DERECHO NOTARIAL

HISTORIA. –
La Palabra notario viene del latín Notarius, que significa “amanuense”, “secretario”
o “taquígrafo”. en Roma el Notarius no era más que un amanuense, es decir, una
persona que escribe el dictado, o bien, que “anota”, pues Notarius viene, a su vez,
de nota, que significa precisamente, “anotación” u “observación”. En dicha palabra
se nombra una característica peculiar del notario contemporáneo: se dedica al arte
de la escritura.
I. La Fides Publica. –
Fe significa la creencia en algo y en su autenticidad. Es el tener por cierto
algo que no es percibido por los sentidos. La Fe o creencia deriva de la
autoridad de quien sostiene cierta cosa, o bien, de la fama inherente a ella.
Se trata de algo que no es cuestionado. Esta concepción que como bien se
puede apreciar, pertenece originalmente al ámbito religioso y spiritual, ha
sido trasladada al ámbito público. Esto significa que el soberano, llámese
Estado, tiene un atributo especial: puede imponer a los gobernados la
creencia en lo que él dice que es cierto a través de sus órganos o de las
personas en quienes delega dicha facultad. Esta facultad es eminentemente
jurídica; “Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad
oficial cuya creencia se impone en el sentido de que no llega a ella por un
proceso espontaneo cuya resolución queda a nuestro albedrio, sino por
virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos
determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decir
autóctonamente sobre su objetiva verdad cada uno de los que formamos el
ente social. La institución en quien el soberano delega dicha facultad es el
Notariado. Este es el elemento que hace de nuestra institución una
institución jurídica propiamente hablando y que resulta tan importante
porque en la vida jurídica seria imposible si pudiéramos negar o poner en
duda todos los actos y contratos cuya celebración no hubiéramos
presenciado.

II. Los Tabellarii y los Tabellionis. –

¿En qué momento histórico se formó la institución jurídica? Fue
precisamente en el Imperio Romano de Oriente, también conocido como
Bizancio, en donde se regulo por primera vez dicha institución y en donde
se concretó la figura del notario casi como la conocemos hoy en día, aunque
su denominación no haya sido la de Notarius sino la de Tabellio. Esta palabra
viene de Tabella, que significa “Tablilla”, “Tableta para escribir o votar en
comicios o tribunales”, así como también “Documento Escrito”. Con esto, el
 Tabellio le otorga un cierto valor probatorio a dichos documentos. Como
podemos ver, es el Tabellio el precedente directo del notario moderno.

LA IN IURE CESSIO COMO ANTECEDENTE DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. –

Si bien es cierto que la primera regulación del Notario se da en el Imperio Romano
de Oriente, encontramos una figura derivada de las XII Tablas que, en cierto modo,
da la idea de la función que más tarde desempeñarían los Tabellionis. De acuerdo
a la legislación escrita más antigua de Roma, cuando el demandado confesaba ante
el magistrado el derecho que le asistía al demandante, se le tenía por condenado,
sin necesidad de sentencia.
De la interpretatio realizada por los Pontífices en torno a esta norma procesal
surgió la In Iure Cessio (modo de transmitir la propiedad), una especie de acto
privado de disposición que se da a través de una Litis ficticia. Para transferir el
dominio de una cosa por un concepto cualquiera, basta, pues, con acudir ante el
magistrado, simulando un pleito; el adquiriente, como fingido demandante, alega
su derecho de propiedad, y el transmitente, como demandado fingido, allanase a
reconocerlo; visto lo cual, el magistrado pronuncia la orden confirmatoria -
Addictio- en favor del primero. Con la Addictio pronunciada por el magistrado en
la In Iure Cessio las transacciones particulares adquirían la fuerza jurídica de una
sentencia, adquirían, al igual que los actos redactados por los Tabellionis, valor
probatorio, aunque no por mandato legal.

EL CORPUS IURIS Y LAS CONSTITUCIONES PRINCEPIS (PRIMERA REGULACIÓN

DEL NOTARIADO). –
En la tercera parte del Corpus Iuris, denominada Código y compuesto por doce
libros, encontramos la regulación de un precontrato, Scheda, en el cual el Tabellion
pasaba el documento en limpio y se exigía una unidad de contexto en las actas con
presencia del tabellion, partes y testigos, lo cual consistía una autorización,
completio; posteriormente se entregaba el documento para su exhibición y
ejecución, absolutio.
En el año 534 A.c. se empiezan a publicar Novelas referente al tabellion:
1. La Rogatio, consístete en una solicitud de intervención del Tabellion.
2. La Stadio, es decir, el principio de plaza y la debida jurisdicción territorial. Este
principio indica que las funciones del tabellion se limitaban a cierta
circunscripción territorial. Expresan el deber jurídico del funcionario de
presenciar y formalizar la totalidad del acto jurídico, desde su principio hasta
su conclusión del mismo, sin tener la posibilidad de delegar la intervención en
alguno de sus amanuenses, esto bajo pena de perder la plaza.
En torno a la Novela XLVII, observamos que se regulan ciertos requisitos respecto
a la elaboración de los documentos tales como: indicación de la fecha de fundación
de la cuidad donde se otorga, nombre del cónsul, mes y día de otorgamiento.
Además, todo acto debe asentarse en protocolo, lo cual representa el hoy
denominado principio de matricidad.
En la Novela LXXIII se hace una clara distinción entre ciertos colaboradores del
Tabellion; se menciona al Ministratem, sustituido del tabellion, y el Ad-
numeratorem, persona que se hacía cargo de la contabilidad de la notaria. El
aspecto más importante regulado por dicha ley era el relativo al valor probatorio
del documento redactado por el funcionario, la documenta publica confecta.

LEGISLACIÓN LONGOBARDA. –
Con el rey Longoardo Ratchis, aparece la Le VIII, denominada precisamente Ley de
Ratchis. Dicha ley desarrolla el concepto de fe pública: “Si hubiera carta redactada
por escriba, firmada o signada por el vendedor y los testigos, de la cual resultase
que fue pagado el precio, no podrá alterarse por ningún juramento.”

LA CONSTITUCIÓN CXV Y LA ORGANIZACIÓN NOTARIAL. –

Bizancio, aquí con el Emperador León VI, se publica en el siglo IX la Constitución
CXV. En esta ley se regulan una serie de aspectos ceremoniales, en primer lugar,
se crea la Schola, siendo el primer colegio de otarios es el precursor directo de las
agrupaciones notariales actuales. Asimismo, se señalan una serie de requisitos
físicos, morales e intelectuales para poder aspirar a una stadio (plaza). Se tiene
que acreditar un examen ante el Primicerius y demás colegas integrantes del
tribunal. La designación la realiza el Eparca o prefecto. Se establece el uso del
anillo signatario y la investidura se da mediante protesta.

LOS GLOSADORES DE BOLONIA, ROLANDINO PASSAGGERI Y LA CIENCIA

NOTARIAL. –
Es en Bolonia en el siglo XIII en donde se crea la catedra de Ars Notariae. Esta
catedra se imparte en un principio en la Facultad de los Artistas, pues la base de
la enseñanza era “la composición en buen latín”. A finales del siglo XIII, el Colegio
de Notarios de Bolonia se va impulsando, a través de sus nuevos estatutos, a
establecer dentro de su sede social la “enseñanza regular y publica del arte
notarial”. Rolandino fue el primero en enseñar sistemáticamente el derecho
notarial, lo cual no solo lo hizo en el ya mencionado Colegio de Notarios sino
también en la escuela de Derecho Civil incorporada a la Universidad. Fue él el
fundador del Derecho Notarial, pues la exegesis realizada durante tanto tiempo
sobre los textos justinianos le permitieron comentar apropiadamente tales
instituciones. De esas glosas surgen los primeros conceptos ordenados del
Notariado que, en su conjunto, forman un sistema: el Derecho Notarial. Rolandino
fue uno de los primeros notarios que lo llevo a la práctica, dejando atrás
anticuadas costumbres y una legislación Longobarda que ya resultaba insuficiente.
La Summa es, precisamente, un formulario practico de Derecho Notarial. Este
formulario se divide en tres partes, divididas a su vez en diez libros, dentro de los
cuales destacan aquellos destinados a diversos contratos, los que se relacionan
con los testamentos – llamados “últimas voluntades”-, así como también el décimo
y último libro relativo a las “copias y reproducciones de escrituras”.
El segundo libro de Rolandino, el Flos Ultimarum Voluntatum, está dedicado
exclusivamente a los testamentos. Es un complemento de la segunda parte de la
Summa que recoge la doctrina sucesoria dominante de la época.
De Oficio Tabellionatus In Vilas vel Castris es un manual práctico para el notario
rural que también fungía como secretario judicial.

LA RECOPILACIÓN ESPAÑOLA Y LAS LEGISLACIONES EUROPEAS MODERNAS. –

Una de las recopilaciones más importantes es a realizada por Alfonso X, el Sabio,
en España. La obra más destacada y que más influencia ejerce sobre la regulación
positiva del Notariado en nuestro país son las Siete Partidas (siglo XIII). En ellas se
establecen dos clases de escribanos, aquel adscrito a la casa del Rey, encargado de
asentar los asuntos reales, y el Escriuano Publico, este último es el que nos
interesa, pues es quien debe inscribir las cartas de las vendidas, de las compras y
demás asuntos de los particulares. Dicha recopilación muestra varias semejanzas
con las realizadas anteriormente por Justiniano y León VI, el Filósofo, así como
también retoma la labor científica de los glosadores.
Otros avances legislativos los encontramos en Austria en el siglo XVI, con
Maximiliano I, ya en la era moderna, después de la Revolución Francesa con la Ley
del 25 Ventoso del año 11. No es sino hasta 1862, en España, en donde se expide
la primera codificación sistemática del Notariado, la Ley Orgánica del Notariado
Español, ordenamiento que mantiene su vigencia. En esta ley se sustituye en
definitiva el termino de escribano por el de notario, se determinan con claridad
las funciones notariales y se regula todo lo relativo al instrumento público, así
como la organización Notarial. Esta ley es la base de la legislación notarial
contemporánea en nuestro país y en gran parte de los países que han adoptado el
sistema del Notariado latino.
EL NOTARIADO EN MÉXICO. –
Época Precolonial. –
Algunos de los pueblos que habitaban América antes de 1492, participaban de la
cosmovisión cultural común al género humano. Sus conocimientos astronómicos,
arquitectónicos, agrícolas y comerciales; su capacidad escultórica y su habilidad
artesanal, les permitió desarrollarse culturalmente, unos más que otros. No
contaban con un alfabeto. Algunos pueblos tenían una escritura ideográfica, por
medio de la cual hacían constar varios acontecimientos, como simples noticias, el
pago de tributos y las operaciones contractuales.
Entre los pueblos que habitaban la región que hoy constituye la República
Mexicana, destacaba el Azteca que por ser uno de los mas agresivos,
conquistadores y dominadores, impuso parte de su sistema de vida,
principalmente sus instituciones. Se asentó en Tenochtitlan, territorio que
actualmente es el centro de la Cuidad de México.
En Tenochtitlan, antes del descubrimiento de América, no existieron en realidad
notarios o escribanos en el sentido de que se puede entender en la época
contemporánea, funcionarios públicos que dieran fe de los acontecimientos y de
los actos jurídicos en nombre del Estado, de tal manera que todo lo asentado por
ellos, se considerará la verdad legal. Sin embargo, había un funcionario, el
Tlacuilo, que de alguna manera se parecía al escriba egipcio, representado, por
cierto, en la estatua que existe en el museo del Cairo, y que data del siglo XXV
antes de Cristo; a los escribanos en Israel a los mnemones en Grecia, todos ellos
personajes hábiles para escribir. Su práctica en la redacción de hechos y sus
conocimientos legales, los habilitaban para confeccionar documentos y asesorar a
los contratantes cuando se necesitaba concertar una operación, sin tener el
carácter de funcionarios públicos, ni de fedatarios. Así el Tlacuilo, por la actividad
que desempeñaba, es el antepasado del escribano, coincidía por su ocupación con
los escribas, Tabularii, Chartularii y Tabeliones de otras épocas. El Tlacuilo, era el
artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos por medio de signos
ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos de una manera
creíble.
Un ejemplo de documento confeccionado por un Tlacuilo, lo encontramos en la
segunda parte del Códice Mendocino, denominado “Mapa de Tributos” o
“Cordillera de los Pueblos, que antes de la conquista pagaban tributo al Emperador
Moctezuma, y en que especie y cantidad”. En ese documento se anotaban los
impuestos o tributos que tenían que pagar los pueblos vencidos y subyugados por
los aztecas.
Descubrimiento y Conquista. –
Cristóbal Colon descubrió América el 12 de octubre de1492. Tomo posesión en
nombre de los Reyes católicos de las tierras descubiertas, como se los anuncia en
la carta del 5 de marzo de 1493, creyendo que había llegado a las indias y a la
Provincia de Catayo (China). Portugal, quien al igual que España había emprendido
la aventura del descubrimiento de nuevas tierras, incursiono por varias partes de
África y Asia y ocasiono con ello controversias con España sobre la propiedad de
los territorios descubiertos.
El conflicto entre estos países se resolvió, por un lado, con la expedición de la Bula
Inter Caetera del Papa Alejandro VI, Rodrigo de Borja, el 4 de mayo de 1993. Es
interesante para la historia del notariado latinoamericano:
a. La intervención que la Bula Inter Caetera le dio al notario público cuando
dispone: y porque sería dificultoso llevar las presentes letras a cada lugar
donde fuere necesario llevarse, queremos, y con los mismos motu y ciencias
mandamos, que a sus trasuntos, firmados de mano de Notario Público para ello
requerido, y corroborados con sello de alguna persona constituida en Dignidad
Eclesiástica o de algún cabildo Eclesiástico, se les de la misma fe en juicio, y
fuera de él, y en otra cualquier parte, que se darían a las presentes si fuesen
exhibidas y mostradas.
b. Debemos recordar que, entre los integrantes de la expedición realizada por
Cristóbal Colon, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado
del mar, quien debería llevar el diario de la expedición, con el registro del
tráfico de mercancías, hechos sobresalientes y actividad de la tripulación. Fe
este, el que dio fe y testimonio de la toma de posesión, en nombre de los Reyes
Católicos, de la isla de Gunahani. Colon al regresar a España, lo deja como tercer
sucesor para ocupar el gobierno de la isla la española, donde continúo
ejerciendo sus funciones de escribano.
c. Sabemos que, durante la conquista, los escribanos como fedatarios, dejaron
constancia escrita de la fundación de ciudades, creación de instituciones, de
los asuntos tratados en los cabildos y de otros hechos relevantes para la historia
de esa época.
d. Singular relevancia tiene la figura de Hernández Cortes, en el desarrollo e
importancia de la escribanía, por haber sido un jurista formado y adentrado en
el conocimiento de las leyes a través del trabajo que desempeñaba como
ayudante de escribano, primero en Extremadura y después en Sevilla. Entre los
hechos consignados por Hernán Cortes en sus Cartas de Relación de la
Conquista de México, se encuentra ente otros, el requerimiento que por medio,
del escribano Diego Godoy, hizo el conquistador a los indios mayas que se
hallaban asentados en las márgenes del rio Grijalva a fin de que se sometieran.
México Colonial. –
Durante la Colonia y principios de la Independencia, la legislación aplicable que
se impuso a los súbditos de la Nueva España y demás tierras conquistadas en
América, fue la vigente del reino de Castilla y no así la de los otros reinos y
territorios de España, pues dichas tierras eran propiedad de los Reyes de Castilla
y Aragón de acuerdo con la Bula Inter Caetera. Sin embargo, al principio se
respetaron algunas instituciones indígenas que no contravenían al espíritu del
sistema legal castellano.
El derecho de Castilla se adoptó por medio de cedulas, provisiones, ordenanzas e
instrucciones reales, que iban resolviendo casos concretos, reunidos en la llamada
Recopilación de Indias.
Existieron también como leyes posteriores a la Recopilación de Indias, las
Ordenanzas de Villar de 1757, la de Intendentes del 9 de diciembre de 1789 y la
Recopilación de Autos Acordados de la Real Audiencia de la Sala del Crimen de
1787.
En los primeros momentos del México colonial, los conquistadores se dedicaron a
organizar la vida política, jurídica, religiosa y económica de la Nueva España. La
primera Acta del cabildo de la cuidad de México, corresponde a la sesión celebrada
el 8 de marzo de 1524, de la que dio fe Francisco de Orduña, Escribano del
Ayuntamiento, oriundo de Tordesillas, quien expresaba en dicho documento: “en
las casas del magnífico señor Hernán Cortes, Gobernador y Capitán General de esta
Nueva España estando presente los señores reidores de ella viendo y platicando
las cosas de Ayuntamiento cumplideras al bien público”.
Otra acta interesante para la historia del Notariado en México, es la del 21 de julio
de 1525, donde figura la solicitud de Hernán Pérez y de otros Escribanos de la
cuidad, para que se acepte a Juan Fernández del Castillo, como escribano público.
El Cabildo acepto la propuesta bajo la condición de que presentara la provisión
real en un plazo de dos años. Esto es significativo, ya que pertenece a Juan
Fernández del castillo el protocolo más antiguo que se encuentra en el Archivo
General de Notarias del Distrito Federal y corresponde al año de 1525.
Durante todo la Colonia, concernió al Rey designar a los escribanos por ser una de
las actividades del estado.
De acuerdo con las Partidas, Novísima Recopilación y leyes de Indias establece los
requisitos para ser escribano: ser mayor de 25 años, lego, buena fe, leal, cristiano,
reservado, de buen entendimiento, conocedor del escribir y vecino del lugar. Los
escribanos tenían que hacer sus escrituras en papel sellado, con letra clara y en
castellano, sin abreviaturas, ni guarismos y actuar personalmente. Una vez
redactadas, tenían la obligación de leerlas íntegramente, dando fe del
conocimiento y la firma de los otorgantes, con su firma y signo.
En México, la Asamblea de Notables dicta decreto de 1864 que regula las
actividades del Notario, en su primer artículo establece lo siguiente: “Los oficios
públicos de escribanos que en la capital del Imperio existen hasta hoy legalmente
con el nombre y carácter de vendibles y renunciables, se denominaran en lo
sucesivo Notarias Publicas; y en ellas solo podrán existir y llevarse protocolos o
registros, en que se extiendan los instrumentos públicos del Imperio”. Al año de
dicho decreto se expide, bajo los auspicios de Maximiliano de Habsburgo, la Ley
Orgánica del Notariado y del Escribano de 1865. En ella se define al Notario Público
como un “Funcionario que el soberano inviste de fe pública para redactar y
autorizar con su firma las escrituras de las últimas voluntades, actos y contratos
que se celebren entre las partes, así como los autores y demás diligencias de los
procedimientos judiciales”.
Solo dos años después se publica la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del D.F.
en su artículo 2 define al notario como al “Funcionario establecido para reducir a
instrumento público los actos, los contratos y ultimas voluntades en los casos que
las leyes lo prevean o lo permitan”. La evolución legislativa del Notariado en
nuestro país continua hasta la actualidad, basta mencionar las Leyes del Notariado
del D.F de 1901, 1932, 1945 y finalmente la vigente de 1980.