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l i i c a r d o D ir)

OÎ XCd

Volney Cor.réa Lei*e de Morati

Somente na regiãodaG rahdeSãõPaulo. segundo se iníor-


nia, cerca d e 1.200 roubos sáo cometidos diariamente: 50 por
hora, quase u m p o r m inuto! Desses crimes, apenas por volta
de 300 são noticiados à polícia, e não chéga a oito o núm ero dos
delitos esclarecidos. Esse é um quadro que desvela, à raiz, não
só a convicção de impunidade. Para as vítimas, ela corresponde
a uma sensação fortíssima de insegurança pública. Para os crimi­
nosos, um alento, um incentivo à prática deliliva.
Ao fundo, o que levouaessa situação deplorávelda seguran­
ça pública—não apenas em São Paulo, mas em todo ó País—foia
pregação e a adoção de uma ¡política criminal laxista, freqüente­
mente confortada pelo simplismo falso d e que a culpa dos cri­
mes não é d o criminoso, c da sociedade.
Ultimamente, os seqüestres e as extorsões mediante seqües­
tro se tã o tom ando moda, e o pensamento lardomodemista {po­
liticamente correto) parece sacudir-se.
Os autores deste livro -Ricardo Dip eYolney Corrêa Leite de
Moraes Jú n io r —acham-se na vanguarda de Uma reconsLrução
penal, com batendo o laxismo que levou o Brasil à mais tene­
brosa insegurança pública de sua Histórijt,

•rime e castigo : reflexões po


3 4 5 .8 1
D 5 9 6 c ri 000096694
U ESC
96694 V )"
ISBN 8 5 -8 6 8 3 3 -4 8 -7
9788586833489
Millennium Editora Ltda.
Campinas - SP
w w w ,m iiiennium editora.com .br 9788586 833489
^54«î R ic a rd o D tp
■ÿMi

Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São


Paulo, titular da cadeira n. 42 Academia Pau­
lista de Direito e da cadeira “Professor Ale­
xandre Corrêa-' na Academia de Ciências Polí­
ticas e Sociais Otkos, de Anápolis; é professor
na Faculdade de Direito de Àlphaville (Uni­
versidade Paulista ) e professor convidado do
curso de doutoramento na Faculdade de Direi­
to dii Universidade Católica de Buenos Aires.

Juiz d o Tribuna] de Alçada Criminal


de São Paulo e conferencista. Participou
de vários Congressos internacionais e
em preendeu viagens culturais a diferen­
tes países, com especial destaque à via­
gem de estudos ao Japão, conquistada
m ediante apresentação de U - s e e m con-
: curso.
Obras do autor Ricardo Dip
A Constituinte e o Registro de Imóveis
São Paulo: Ed. ANOREG, 1987;
Registro de Imóveis e Notas - Responsabilidade Civil e Disciplinar
Em
F m colaboração, Sãò
c n ln h n r a r ã o S ã o Paulo:
P a n in : RT,
RT 1997;
1997-

Trilogia do Camponês de Andorra


São Paulo: Ed. Faculdade de Direito de Alphaville, 1997;
Da Ética Geral à Ética Profissional dos Registradores: . .. . . - - V
Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1998; . . .
. ■■. . : :■ .. V: ' ’’’ ' .
Direito Penal: Linguagem e Crise
Campinas: Millennium Editora, 2001; ■
-■A,, ‘ :
. : ■L-r-L.
Organizador e co-autor l;Í :..Xí
Serviços Notariais e de Registros
São Paulo: Ed. ANOREG, 1997;
Registros Públicos e Segurança Jurídica
IB P
Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1998; .

A Vida dos Direitos H um anos


Em colaboração, Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1999;
fgi§g
Tradição, Revolução e Pós-Modernidade
Campinas: Millennium Editora, 2001;
* ip& fSÉ.
Propedêutica Jurídica - Uma Perspectiva Jusnaturalisia
Campinas: Millennium Editora, 2001; v.". Ï
L
C o -a tu a liza d o r
Da Competência em M atéria Penal
José Frederico Marques, Campinas: Millennium Editora,
Estudos de Direito Processual Penal
José Frederico Marques, Campinas: Millennium Editora.

T I £ M C 0 iNiY R 0 k&i
RICARDOC.P, V01NEY C E D E MORAES JR DIRE T0 AUTORAL RESERVADO

20905420683
B IB L ¡0 T g C A CENTRAL
ISSO • ürctfai kde Graduai de Sanas One
Km ló Rodovia ilhéus / itab’sna
Pone. [73] Ó8Ü 5090 / 5166 Fax: 680 5244
4 5 .660 • 000 ühéus - Ba

R icardo Dip
Volncy C orrea Leite de Moraes Jr.

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C rim e e Castigo:
Reflexões Politicam ente Incorretas

2a Edição
Canipinas-SP
€> Copyright by M illennium Editora Licia.
© Copyright by Ricardo Dip e Volney Corrêa Leite dc Moraes Jr.

Projeto e C oordenação Editorial: Valéria Bueno


Revisão*. Edson d e Campos Souza
Editoração: Lúcia de F. S. Faria

Ficha Catalogràfica elaborada pela Faculdade de Biblioteconomia PUC-Campinas

345 .O23.5 Dip, Ricardo


D(í27c Crime e Castigo/Ricardo Dip. Volney Corrêa Leite dc Moraes Jr.
Campinas: Millennium, 2002.
312p.23cm

i. Direito —Crime.. 2.Crime - Direito. 3- Castigo - Direito.


4. Direito - Castigo. I. Moraes Jr., Volney Corrêa Leite de. II. Título

ISBN. 85-86833-48-7 CDD345.023.5


CDU 343.232

Í n d i c e para . c a t á l o g o s is t e m à t i c o

Direito-Crime 345.023.5
Crime-Direito 345-023.5
Castjgo-Direito 345.023.5
Direito-Castigo 345.023.5

'lodos os direitos desta publicação reservados à


Millennium Editora Ltda.
Rua Manoel Francisco Mendes, 541
13030-280 - Jd. Trevo - Campinas-SP
Fone: (19) 3274-1878 - 3274-1879
\vw\v. m illennium editora.com br
Este Trabalho é D edicado aos que se O rgu­
lham da Tradição Familiar de Bons Princípios e
Bons Costumes, ainda que essa A titude pareça
Anacrônica e Politicamente Incorreta
Sumário

Apresentação —Ricardo Dip............................................................ IX


Funções da Pena —Parilo José da Costa jr...................... XV

Parte Primeira
Volney Corréa Leite de Moraes Jr.

Pitra Com eçar........................................................................................ 5


Direitos Humanos ......................................................................................... 15
Punição Insuficiente........................................................................................19
O Asno e o Ovo da S e rp e n te ......................................................................... 21
Hitler Só e Ninguém ¡Víais..............................................................................22
O Peso e a R égua.............................................................................................24
A Casa V erde.................................................................................................... 26
O Cão que não era Andaluz........................................................................... 27
Liberdade Morai............................................................................................... 28
Coordenadas de Política Crim inal................................................................ 31
Res Ipsa Clamai, Res Ipsa L oquitur.......................................................... 49
Pastel de F eira................................................................................................. 97
Ainda sobre a Ressocialização................................................................... 101
Os Famosos Três P ê s ................................................................................... 102
Atribulações de um Chinês na C hina....................................................... 103
A Virtude do Impossível ...............................................................................113
Sais de Reanimação..................................................................................... 114
Ricardo Dip - Voney Corrêa Leite de Moraes
VIU------
S u n á r io

A Pedra no Meio d o C am in h o ...................................................................i 16


O Jardineiro de Auschwitz......................................................................... 118
Águas de B acalhau...................................................................................... 119
Se o Navio é de Papei náo Espere pela C arga......................................... 120
Esquizofrenia não é um Privilégio do G-8............................................... 122
Up Side D o w n .............................................................................................. 123
Para Além do Círculo de U rina................................................................. 124
Santo de Pau O c o ........................................................................................ 125
Menoridade: Licença para M atar.............................................................. 129
O Sinai de C airn........................................................................................... 131
AVida Humana é S agrada......................................................................... 132
À Sombra da Guilhotina, nem sequer Erva D aninha..............................134
Claro como a Luz do D ia ........................................................................... 136
Tempus E dax R e r u m .................................................................................. 138
A Velha Tesoura do Pobre Alfaiate............................................................ 139
A Raiz e a S eiva.......................................................... 142
O Trapézio Voador e o Salto no Vácuo Teórico....................................... 147
Castigat Ridendo M o res........................................................................... 154

Parte Segunda
Ricardo Dip

Do Fato Penal ............................................................................................ 159


Laxismo e Rigorismo no Direito Penal.................................................... 185
Sobre o F u rto ............................................................................................... 199
Faca no Pescoço não In tim id a................................................................. 209
A Função Axiológica do Direito Penal..................................................... 213
A Lei 9-099 e o Direito Penal Mágico...................................................... 221
Crime e Castigo:__________________________________________________________ ^
Reflexões Politicamente Incorretas

Que Coisa é a Coisa Justa? ..........................................................................225


Justiça In fin ita ...............................................................................................237

A pêndice
Scbastiáo Carlos Garcia

Na Vereda dos Delitos e das Penas, um Bonde na Contramão da História ... 247
Apresentação

Um pecadilho, ou talvez mais até pesadamente, pode encontrar-se no


fato de que eu, de m odo abusivo, haja reclamado a primazia de apresentar
este Crime e Castigo - Reflexões Politicamente Incorretas. É que, com
isso, privo - todos os leitores, incluído eu próprio - da ocasião de 1er o
que, para apresentar este livro, escreveria, com pena ágil e dialética
exuberante, meu amigo e co-autor Volney Corrêa Leite de Moraes Júnior,
que é um a das cabeças lógicas mais rigorosas do Judiciário brasileiro c,
aiinno-o sem receio de equivocar-me, o mais diligente dialético do Tribu­
nal de Alçada Criminal de São Paulo. Todavia não percierei meu tem po (e
m enos ainda o dos amáveis leitores) com pedidos de perdão, que se
inabilitam, fácil é vê-lo, pela falta de mínimo arrependimento. Assim é
que, posta a indiscreta confissão de m eu renitente pecadilho, passo a
apresentar o que reclamei fazer.
O nom e do livro, dele francamente seja dito, ando esperançoso de que
p resen e a mais estrita lealdade com o numen. Manifesto é que este Crime
e Castigo remonte, próximamente, a Dostoïevski. Mas não só ao Fiódor
Dostoïevski de Crime e Castigo. Talvez mais que a evidência nominal dessa
aproximação, possam averbar-se umas tantas outras remissões, acaso tão
ou mais importantes que aquela: poder-se-ia pensar nas trágicas visões da
decadência do pensamento como ante-sala dos grandes crimes, em Os
Demônios e O Adolescente. Além mesmo desses catastróficos registros -
apocalípticos, qualificou-os Alfredo Sáenz no imperdível El Fin de los
Tiempos y Seis Autores Modernos (ed. Gladius, Buenos Aires) -, há uní
episodio histórico, capital, decisivo, na vida de Dostoievski, que jorra urna
carrada imensa de luz no claro-escuro da relação entre o pecado e a pena,
o crime e o castigo, o bem e o mal, a verdade e o erro, o ser e o não-ser. Era
uma noite de Páscoa, Dostoievski estava a receber um velho amigo, ateu
convicto; n o auge da conversação, subitam ente Fiódor, o antigo
revolucionario, o que se pensava então ateu, exclama, comovido: “Deus
existe! Deus existe! Deus existe!’’. Sempre imaginei que a lógica admirável
do crime-castigo estaria pujantem ente a afirmar a realidade de Deus,
porque, de não ser assim, as idéias mesmas de crime e de castigo seriam a
mais óbvia das absurdidades. Mas não se trata de uma simples realidade,
de uma singela existência, esta de Deus. Paulo Ferreira da Cunha contou-
Ricardo Dip
XII
Apresentação

me o u tro dia o que ouviu de seu pai, testemunha dos fatos; o grande
Leonardo Coimbra, do qual se dizia ateu arraigado, dele se noticiava a
suspeita d e que, numa dada conferência, iria apostatar do credo ateísta;
dá-se que eie, nessa solenidade, passeia, gigantesco, à frente da platéia e,
em alta voz, proclama: “Deus não existe!" - e repete: "Deus não existe!" -,
não, Deus não pode existir, prossegue aproximadamente, porque existir é
próprio d e uma flor, de um a pedra, de uma cadeira... Não, remata: “Deus
super-existe!". E isto!: é essa super-existência que garante que nem um
jota, nem um til passarão sem receber, tal o mereçam, o prêmio e a pena.
E q u e um Bem Perfeito não pode ser menos do que uma Justiça Perfeita.
Mas ao título Crime e Castigo segue a expressão Reflexões Politicamente
Incorretas. Seja dito, brevemente, que o Direito Penal, faz alguns séculos,
anda em m archa e contramarcha ilum inisla. Pouco menos que em ordem
unida, m anobra com uma vaga idéia de moralidade, rompida que se acha
com um a axiologia objetiva e anterior à lei. Pouco menos que em ordem
unida, instrum enta-se com uma panóplia de garantias formais, ocas,
assépticas, fardadas daquele tipo dc neutralidade intolerante cjuc a tudo
tolera desde que previamente conformado à limitada pauta de sua legalidade
formal. Pouco menos que em ordem unida, ignora - ou finge desconhecer
- a realidade inteira do cosmos, e, esvaziado de valoração objetiva e de
uma fundamentação transcendente, fez-se o Direito Penal das subjetividades
mundanizadas, racionalista, historicista, positivista... Fracassado, frustrado.
Mais que isso, frustràneo. Pensar diversamente, dizer diferentem ente,
arg u m e n tar variam ente é, pois, pensar, dizer, raciocinar de m odo
po liticam ente incorreto, é rom per o espartilho iluminista. Este livro é
p o litic a m e n te in co rreto , p o rq u e co n stitu i um libelo em p ro l do
restabelecim ento da metódica dialética, da racionalidade no discurso
prático-jurídico penal, em vez de enfileirar-se ao Direito Penal pelo m étodo
Assimil.
Há temas - foi losef Pieper quem disse esta verdade que não se nodem
meditar seriamente sem ciue se abarquem, ao mpsmn tempo a totalidade
do m u n d o e a existência hum ana. Estão entre eles, por certo, o am or e a
m orte, e acaso nos primeiros lugares, circunstância de que me dei conta
desde que Pieper os alistou expressamente e Afonso Botelho os confirmou
nas páginas de sua autorizada Teoria... Entre esses temas, vem ao caso
dizê-lo, cabe também o da fe s ta , o da ocasião em que se respira livremente
- como já nas Leis dissera Platão -, o dia em que se exercitam o saber do
poeta e d o músico, alguma vez a honesta diversão para o homo ludens, os
maiores rituais sagrados, a divinorum contemplano do sábado hebraico e
do dom ingo cristão. E também verdade que a festa é um a comemoração
Crime e Castigo: _____
Xlll
Reflexões Politicamente Inccrreias

com certa alegria - com o se disse: “onde se alegra o amor, ai se acha a


festa” -, mas seria um erro julgar que o dia da festa é o mesm o,
simplesmente, que um dia de hilaridade, de necedade, um dia de circo e
de risos. Pieper registrou, a propòsito; a legendária origem das festas nos
ritos funerários e anotou agudamente que as próprias exéquias constituem
uma festa, na medida em que se apresentam como um m odo atenuado de
alegria, com a qual procuram os consolar-nos reciprocam ente diante da
m orte, aceitando-a, porém , como pena e dor.
Essa aceitação racional da realidade das coisas - o que se designa
realismo temperado - é já e sempre um motivo de festa. Reconhecer a
existência das coisas fora de nós é transcender; conhecer o encanto da
realidade das coisas é rom per as barreiras que nos im pedem de festejar.
Mas havemos ainda aqui - p o r sumariado que o seja - de procurar o
m ysterium da festa.
Possivelmente oriundos de cosmovisões símiles, mas trilhando, ao meio
de nossa caminhada intelectual, sendas filosóficas distintas, reencontramo-
nos, Corrêa de Moraes e eu, em muitas conclusões equivalentes no que
toca com o Direito Penal e a Política Criminal.
Não nos obrigamos a aceitar, pontualmente, cada um a das teses que,
um e outro, sustentamos em nossas reflexões. Reservamos expressamente
a exceção da divergência pessoal. Sequer, até aqui, cada um de nós leu o
que o outro escreveu. Este livro é uma aventura de encontro intelectual.
Sem embargo, sabemos de nossa comunhão essencial de idéias.
Se me for permitido emblematizar nossas conclusões uníssonas, diria
que somos, em primeiríssimo lugar, tributários do juízo trivial de ciue á
pena, sendo essencialmente a retribuição de um mal e não de um bem, é
um justo castigo e não pode ser falseada com indulgências excessivas.
prontas a gerar a falsissima fantasia de a pena ser um premio, no impressivo
paradoxo de regalias que fazem do sistema penitenciário o espetáculo de
uma cariutvulização penal - ao que se noticia até m esm o com práticas de
canibalismo, a que não faltará a escusa justificadora de meia dúzia de nossos
mais convictos tribalistas.
Corrêa de Moraes e eu, cada um com seu modo, som os hoje como que
dissidentes de um dogmatismo academicamente predom inante no Brasil.
A mbtódica perfilhada pelo juiz Corrêa de Moraes, cujo rigor lógico ainda
uma vez convém averbar, torna-o afeito à realidade das coisas, afastando-o
do mito que, no Direito Penal e na Política Criminal, repisa o modernista
lugar comum da culpa d a sociedade. Nesse sentido, Corrêa de Montes não
se molda ao quadro de um paleopenalism o - epítom e para as idéias
Ricardo Dip
xjv
Apresentação

fundam entais que, a alguns d e seus objetores pareceria cômodo, mas seria
falacioso, atribuir-lhe -, senão que, ao contrário, o digno pensador e juiz
acha-se hoje na vanguarda do pensamento penal. Os penalistas enquistados
na culpa social - próxim am ente, abeberando-se de algum m odo no
marxismo, em todo caso tributários remotos do bon sauvage de R o u s s e -vu
- apresentam-se, em rigor, corno tardomodernistas, vale dizer, repetidores
das velhas teses do ilustracionismo da Modernidade, ainda que agora
travestidas com o garantismo de F e r r a j o u , do qual importaram interessantes
aforismos a garantir, isto sim, um novo cariz esotérico para velhas teses
iluministas.
A ideologia dos tardomodern istas - ideologia que designei noutra parte
com o neoterismo penal (ou Direito Penal esotérico da new age) - é, com
rigor, uma ideologia reacionária, na significação mais própria do termo,
i.e., oposta da história e, pois, do progresso civilizador do Direito Penal.
Mais que conservadora, essa ideologia, é regressista. Regride ao utopismo
decimonónico. Parece embevecida pela nostalgia da ilustração: seu Direito
Penal mínimo - termo que não traduz, de logo observo, a idéia de Direito
Penal, à maneira, entre outros, de S.Tomás, Suárez e de Manzini, com o o
mínimo dos mínimos éticos - é, aquele Direito mínimo, um induzimento
im ediato à anoniia mas também, e paradoxalmente, uma rampa ensaboada
para o arbitrarismo penal. Indico aqui, para não parecer que me estou
lançando somente a suposições, um a figuração em concreto, brevitatis
causa, do que estou a versar: são os próprios que advogam, p.ex., em prol
de excessivas indulgências com o crime e os criminosos, que não hesitam
em entoar loas a uma normativa manifestamente injusta com o é, entre
nós, a da Lei 9.099/95, que admite a condenação sem defesa, a condenação
sem culpa, a condenaç*ão até mesmo sem crime! Õs mesmos que, a pretexto
'de nonadas, em tuclo vêem ofendidas as garantias mais artificiais e..
microscópicas dos criminosos reiterados, são, aqueles mesmos, os que não.
vacilam em sustentaras vantágénirdtruiiia ilOimativacuia finalidade confessa
è a d o utilitarismo penal, a da lógica da produtividade judiciária: “limpar
os trilitos”, quero dizer: limpar os escaninhos dos cartórios. Nisso poderia
vislumbrar-se, em todo caso, um a curiosa função catártica: purificam-se as
pilhas de processos criminais, já que não se pensaria, minimamente, em
purificar, pela pena, como restitutio de ser, avia da liberdade.
Nesse quadro, cabe indagar quais garantias de coexistência social se
perdem , então, com essas garantias concedidas aos criminosos? Quais
garantias sociais se suprimem quando se garantem a liberdade do mal e a
dos delinqüentes? Quantas vítimas ainda teremos de saber estupradas para
entenderm os que o fim da pena não é recuperar irrecuperáveis, não é
Crime e Castigo:_____________________________
Reflexões Politicamente Incorretas

i prevenir o imprognosticável, não é converter em colònia de férias tima


il colònia prisional? Quando é que, enfim, o Direito Penal mágico, o bovarismo
I] penal, o puerocentrismo indulgente e os mitos que pretextam com o nomen
I direitos humanos vão ceder seu lugar de usurpação para permitir que o
I retributivismo, realista e racional, volte a estabelecer as linhas de una Direito
' Penal que tem história, de um Direito Penal que tem civilização e fez
civilização? Q uando é que, fatigados de novidadismos, voltaremos à
experiência da realidade c da tradição, aos tópoi do que nos fez e nos faz
\ civilizados e humanos?
A garantia que se espera do Direito Penal é a garantia da coexistência
social, é agarantia de que, entre os homens, pode o am or vitoriar contra a
m orte. A pena, redimindo a culpa - é linguagem de Carnelutti - , restituì o
ser e recompõe o bem vulnerado pelo desamor do crime.
Nosso Crime e Castigo é um grito de esperança no progresso do discurso
jurídico-penai - esta é a palavra exata, progresso -, p o r meio da única
forma humana que pode levar a isso: a dialética como elem ento de controle
da tradição, essa indispensável entrega da experiência das gerações, uma
após outra. E a tradição, rem ato com uma lição de Pieper, consagra o
m istério de toda festa.

R icardo Dip
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Funções da Pena

Por que se pune? A pena encontra sua razão de ser na retribuição, l'unitur
quia peccatum. É a reação da ordem jurídica violada contra aqueles que a
transgridiram. É o mal que a autoridade legítima impõe como cxpiação,
pela inobservância da ordem jurídica.
Nada tem a ver com a primitiva vin d icta , que era instintiva e não
correspondia à natureza racional do homem. Por outro lado, a reação
pública ao crime, mediante a aplicação de uma pena retributiva, não se faz
para atender exigências individuais ou familiares de vingança, olho por
olho, dente p or dente, mas para satisfazer reinvindicações coletivas e
portanto estatais.
A teoria da retribuição, embora dotada de um caráter autoritário como
entende Maggiore, não deixa de tutelar o réu, inílingindo-lhe uma pena
proporcional ao mal causado. A pena não pode superar o mal.
Também, a pena, ao retribuir o mal, haverá de obedecer a uma valoração
legal prévia. Não há retribuição fora da regra nullum crimen, nulla poena
sine lege.
De o utra parte, a pena retributiva, aplicada conform e as medidas
impostas pela lei, vem a garantir a liberdade, dado que esta implica
subordinação absoluta à lei penal. Assim, a pena retributiva, que é a pena
legai, deriva do principio nulla poena sine lege. Não se concebe a pena
legai e retributiva fora do conceito da legalidade.
O principio da legalidade está não só ligado à idéia de liberdade, já que
o cidadão poderá fazer tudo aquilo que não for vetado pela lei, como à
idéia cie prevenção genérica, criando contra-estímulos que se opõem à
conduta delituosa.
A retribuição pressupõe a ação criminosa. É inconcebível a retribuição
preventiva a um mero status perigoso do indivíduo.
Além da ação prévia, deverá ela ser antijurídica, ou seja, contrária ao
ordenam ento jurídico (contra jus).
Desse modo, seria válido conceber a pena retributiva sob um aspecto
dialético, como Hegel o fez. É ela a negação de um a negação. Isto porque,
como o delito nega o direito, a pena, enquanto nega o delito, reafirma o
direito.
Paulo José da Costa Júnior
XVIll
P ro fá d o

Aretribuição, sendo u m conceito ético, não pode prescindir do juízo de


reprovação ao agente. Logo, além de uma ação contrária ao direito, o
com portam ento do au to r do delito haverá de ser reprovável. Nulla poena
sine culpa.
Como sustenta Del Vecchio, ao malum actionis que o delito configura
n ão deverá opor-se um m a lu m passionis, como exigência de justiça, como
u m imperativo categórico no sentido kantiano. O verdadeiro conceito de
retribuição é ético, corno ensina Çettiol. Não serão adm itidas penas
corporais, como fustigações e mutilações. A pena que atua somente sobre
a parte física do hom em não c retributiva, limitando-se a degradá-lo e a
aviltá-lo. Não poderá ela contrariar sentimentos humanitários, devendo
visar a reeducação do condenado.
A pena, p o rtan to , em b o ra seja retributiva, deverá ser hum ana e
proporcional, não podendo de nenhum modo superar o mal causado.
Do ponto de vista racional, só se justifica a pena quando o sofrimento
p o r eia causado venha a produzir um bem, ou quando m enos vise a atingi-
lo, como a emenda do condenado.
Agrande função da pena, porém, é de natureza intimidativa. Punitur ut
n e peccetus. A ameaça da aplicação da pena deverá afugentar os homens,
detendo-os na prática do delito. São criadas, mediante a execução da pena,
mecanismos de contra-im pulso criminoso. No dizer de Romagnosi e
Feurbach, tais mecanismos freiam a inclinação ao delito, pela intimidação
criada no espírito criminoso.
Nunca será dem ais enfatizar: a pena, enquanto retribuição, como
reafirmação de uma exigência ética, não poderá reduzir-se a um mero meio
d e desinfecção social, com o escreve Bettiol. Deverá objetivar a prevenção
genérica, desencorajando o agente da prática delitiva, bem como a prevenção
específica, norteada com vistas à emenda do réu. A nena, como ensinava
Platão, é a medicina da alma, devendo, pois, ser aplicada de m odo a tornar
possível a punticaçao d o réu. Porque a pena não é castigo cego, não é
'violencia formalmente justificada, haverá de possibilitar o arrependimento
d o culpável, a sua liberdade moral.
Para a recuperação, entretanto, indispensável o arrependim ento. E o
a rre p e n d im e n to só irá apresentar-se quando a p e n a aplicada for
proporcional à gravidade da culpa, além de justa. Pena desproporcional e
injusta revolta o ânimo d o condenado. De qualquer m odo, a pena deverá
visara redenção do condenado, sempre que possível. Poente bujus saeculi
m agis sunt medicinales q u a m vendicalivae.
Crime e Castigo:________ X IX
Ref exões Politicamente Incorretas

Apena retributiva justa, que venha a ser aplicada ao transgressor da leí,


reforça a atividade do Estado, prestando-se culto às palavras de Bettiol,
sempre atuais e verdadeiras.
Apena, para exercer sua função intimidativa, deverá ser certa. É a advertência
que já fazia o Marqués Cesare DcBcccaria, muitos anos atrás. O réu deverá
compenetrar-se de que, praticado o crime, será certamente punido com
uma sanção justa e proporcional ao mal causado.
Há os que põem em dúvida o caráter intimidativo da pena. Alegam que
a prora cabal de que a pena não atemoriza c que os crimes hediondos
foram apertados com muito maior rigor, mas nem por isso sua prática sofreu
qualquer redução.
O criminoso, ao arquitetar o delito, imagina que irá realizar o crime
perfeito, que não será surpreendido de maneira alguma. Prossegtie ele em
sua ideação: se não conseguir praticar o crime perfeito, arranjará uma escusa
de defesa, um álibi, um a testemunha válida, ou um bom advogado. Enfim,
será absolvido, ou sofrerá uma condenação branda. Se os subterfúgios
apresentados não forem suficientes ou eficazes, será certamente resgatado
da prisão. É fato notório que prisioneiro que disponha de num erário
consegue a evasão, mediante corrupção de funcionários e pagamento de
bandos especialistas em resgate.
A pena, quando for certa, intimida sim. Veja-se o caso das infrações de
trânsito, cujas sanções são certas, tecnicamente aplicadas, mediante radares
colocados em ruas e estradas. São elas inapeláveis. Registram a infração,
J que se segue, de multa e mesmo da perda da carteira de habilitação do
motorista, se os pontos forem superiores a vinte. Mediante a certeza da
aplicação da pena e da perda da carteira, os delitos do trânsito diminuíram
sensivelmente.
É a prova evidente de que a pena, quando certa, intimida, detém o
infrator na senda delituosa.
O direito penal, para intimidar, deverá munir-se da certeza da execução.
Servindo-se de presídios de segurança máxima, ou de deslocações de
prisioneiros em meios que não possam ser abordados e rendidos, como
repetid amente se faz. Usem-se helicópteros, v. g., de difícil alcance.
„A prisão é a u ltim a ratio, devendo o aplicador da lei servir-se dela
somente quando não tiver cabimento a aplicação de sanções alternativas,
ou modalidades outras, corno a prisão aberra ou domiciliar.
O crim inoso perigoso e reincidenfe._r.odaviar o delinqüente frio,
indiferente e m oralm ente analgésico. pM» perigo sryial que representa,
Paulo José da Costa Júnior
XX
Prefacio

deverá permanecer segregado em prisões seguras, onde a rendição se faça


praticam ente impossível. Algo tem que ser feito, u rgernememe. no sentido
d e assegurar a execução da pena, dando-se a ela o necessário caráter
intimidativo.

Paulo José da Costa Jr.


P a r t e P r im e ir a
(so b a re s p o n s a b ilid a d e de Volnjey C orrêa Leite d e M oraes J r .,
ressalv ad as p o n tu a is d iv erg ên cias d c R i c a r d o Dir)

Para o pessoal lá de casa.


1. Laxismo Penal:
tendencia a propor a) solução absolutoria, m esm o quan­
do as evidencias do processo apontem na direção oposta,
ou b) punição benevolente, desproporcionada à gravida­
de do delito, às circunstâncias do fato e à periculosidade
do condenado, tudo sob o pretexto de que, vítima do
fatalismo socioeconómico, o delinqüente sujeita-se, quan­
do muito, a reprim enda simbólica.

Z Política Criminal:
“(...) não é uma ciência, mas uma técnica, um m étodo de
trabalho ou até mais exatamente uma arte. É hoje a d e­
nominação usada para designar o critério orientador da
legislação, bem como os projetos e programas sociais ten­
dentes à prevenção do crime e controle da criminalidade
(...) É no cam po da Política Criminal (e n ão no da
dogmática jurídico-penal) que se discute e critica a opor­
tunidade ou a conveniência de medidas ou soluções pro­
postas ou existentes no direito vigente, sendo este o ter­
reno em que defrontam as diversas correntes de opiniões
sobre o que deve ser o direito penal num determ inado
contexto”.
G erm ano Marques cia Introdução e Teoria d a Lei Penal. Di­
S ilv a ,
reito Penai Português. Parte Geral I, Verbo, 1997. p. 160.
"Vivemos sob a ditaclura do p o liti­
cam ente correto e sucumbimos à tira­
nia dos modismos. ”
( C a r lo s A lb e r to D r F ra n c o , p ro fe s s o r d e P lic a
Jornalística)

“Todo homem deve saber do fundo


do seu coração o que é certo e o que é
errado. Quando não consegue ouvir seu
coração, deve ser alertado pelo rumor
social difuso. E quando finge não ouvir
a voz admoestadora da sociedade, deve
ser constrangido a fa zer o que lhe de­
term inam os gritos d a lei. ”
y ( A l b e r t o O liv a , filósofo) .

"É a d m irá v e l com o os rom anos,


cujos ensinamentos assaz contribuíram
p a ra se fo rm a r o lastro da doutrina
clássica do direito natural, tão n itid a ­
m ente souberam compreender a depen­
dência que une o conceito de ju stiça ao
conceito de bem. Na hipótese de não
haver elitre o bem e o m al nenhum a
distinção intrínseca, não há igualm en­
te nenhum a razão de ser para se a d m i­
tir u m a justiça objetiva. "
( I o s è P l o r o G a lv â o d e S o u s a , j u s f lló s o f o )
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
6
Parte Pnm eira

a) o criminoso é vítim a da sociedade;


b) portanto, não há legitim idade moral na punição;
c) seja com o for, a pretensão pu n itiva estatal não pode ter como
m eta o encarceramento, porque a prisão não constitui m eio váli­
d o p a ra a ressocialização do condenado;
2. afirmar capcioso o expediente de confundir infrações de média ou p e­
quena gravidade com crimes hediondos, com o inescrupuloso objetivo
de acusar de fanáticos da repressão os que, na verdade, consideram
adequadas penas alternativas (substitutivas da pena privativa de liber­
dade) para aquelas infrações e reclamam punição proporcionalm ente
severa unicamente para os delitos de patente hediondez;
3. manifestar desprezo p o r todos quantos:
a) ten d o renunciado à independência crítica, sucumbido à tirania dos
m odismos e dobrado a cerviz à chantagem do politicam ente corre­
to, perderam de vista o substrato ético do cânon repressivo;
b) desinteressaram-se dos cidadãos honestos, ordeiros e pacatos;
c) ensurdeceram aos lamentos das vítimas e de suas famílias;
d) degradaram semanticamente a sacratissima expressão direitos h u ­
m anos, transformando-a em carta de indenidade passada erga omnes
à comunidade facinorosa;
e) elocubram infatigavelmente na elaboração de sofismas para o lobby
d a insegurança, que tem arrancado do Congresso Nacional leis ver­
gonhosam ente tolerantes (v.g., a Lei da Tortura'), e excogitara sem
descanso a fundamentação especiosa da cultura da desculpa (ou da
tolerância ilimitada);
f) para fugir ao debate sério, acuam, intimidam, silenciam, difamam,
marginalizam a todos quantos preferem ao politicamente correto o
m oralm ente correto e (ipsofacto) opõem a paz do hom em de bem
à felonía do malfeitor;
g) n o seu incessante patrulham enlo ideològico, decretaram o ostra­
cismo cultural dos não-laxistas, fechando-lhes as portas de suas igreji-
nhas acadêmicas, negando-lhes acesso a suas publicações, impu-
tando-lhes um rigorismo pífio e sem entranhas, estigmatizando-os
com todos os sinônimos de verdugo, todas as convenções semióticas
d o anti-h umanismo, impondo-lhes o labéu de ocuparem um posto
na contramão da historia, esse lugar-comum do discurso laxista
que é, por assim dizer, a versão moderna da estrela do gueto ou da
Crime e Castigo:
7
R e te xó e s Politicamente Incorretas

sitíela m edieval de Lázaro, em ordem a que não os acolha inadver­


tidam ente a intelligentzia-,
4. chamar a atenção para o fato de que o laxismo hem pensante meta-
formoseia-se, a olhos vistos, no corpo sapiencial, na assessoria doutri­
nária, no braço intelectual do crime organizado, fonte de estímulo à
indisciplina no sistema penitenciario;
5. abrir fogo contra as teorías da impunidade.
a) da indistinção m oral, que, a pretexto d e rejeitar simplificações
maniqueístas, propõe sejam homogeneizados cidadãos ordeiros e
facínoras;
b) do determ inism o materialista, que, definindo o delito como pro­
d u to fatal de condições socioeconóm icos adversas, propõe a
d esco n sid eração d o livre-arbítrio na etio lo g ía d o fenôm eno
transgressivo;
c) da ilegitim idade p u n itiv a , que, excluindo a liberdade da consciên­
cia e da vontade, propõe a redução do agente criminoso à condição
de títere inanimado, preso aos cordéis do fatalismo socioeconómico,
de modo que a Sociedade-Estado não está m oralm ente autorizada a
aplicar a legislação penal;
d) da exclusividade reeducativa, que, conceituando o delito como
inconsciente disfunção comportamental, equivalente ao claudicar
artropático, propõe expungir da pena a virtude reprovativa (por
injustificada) e a virtude preventiva (por inútil), dando-lhe a confor­
mação única de m étodo de reorientação postural;
e) da sociedade-vitimária, que, indiscriminada e imprecisamente, a
todas as pessoas alheias ao crime culpa na gestação do bandido e
propõe a supressão do direito de sujeitá-lo à coerção da ordem jurí­
dica;
f) do sursis global, que, relacionando mecanicam ente a conduta p u ­
nível ao desnivelamento socioeconòmico, pro põe o diferimento da
execução das condenações para m om ento seguinte ao advento da
sociedade igualitária;
g) da desum anização das vítimas, que, ignorando sua qualidade de
titulares de direitos fundamentais (vida, segurança, dignidade, li­
berdade, propriedade etc.), propõe a descaracterização do malfeitor
como um cruel violador, um predador dos direitos humanos;
h) da desfratem ização, que, fazendo caso om isso da exortação vei­
culada no artigo I o da Declaração Universal dos Direitos do Homem
Volney Correa Leite de Moraes Jr.
8
Parte Prim eira

- devem agir em relação uns aos outros com esp írito de


fraternidade” -, postula que os bandidos estão exonerados desse
dever, de sorte que não é razoável tratá-los com rigor;
i) da uniform ização punitiva, que, entendendo irrelevante a gravidade
do delito (ipso fa c to , não científico o critério da proporcionalidade
da pena), p ro p õ e a equiparação dos delitos e o conseqüente
nivelamento p o r baixo das penas ou, quando menos, sua aproxima­
ção, de m odo a suprim ir qualquer diferença conceituai entre crime
hediondo e infração de m enor potencial ofensivo;
j) do direito p en a l atròfico, que, subvertendo a consensual atribui­
ção de ethos subsidiário a esse ramo do direito, —vale dizer: devem
gravitar em torno dele tão-somente os problemas insuscetíveis de
deslocam ento para outras órbitas jurídicas -, propõe, mais do que
apropriada retração tipològica, gradual desvitalização cominatória.
- p o r via da insensata ampliação do âmbito de aplicação de penas
substitutivas -, até que o direito penal mínim o (saudável) se co n ­
verta em direito penal nulo (catastrófico);
6. sublinhar que os ju rista s da m oda não se horrorizam com a hediondez
do crime, mas com o fato de que a lei reserva punição especialmente
severa para essa forma extrema de agressão aos direitos hum anos asse­
gurados no Pacto de São José da Costa Rica (artigos 4o, 5o, 7o, 11, 21 e
22) e na Constituição Federal (artigos I o, III, e 5o); aliás, um a das
singularidades do penalista fashionable é uma repulsão obsessiva à
lei dos Crimes Hediondos, não obstante essa categoria de crimes te­
nha sido instituída com o garantia fundamental (CF, art. 5o, XLIII);
7. rejeitar a noção elitista e frontalmente não-democrática de que as
diretrizes da política criminal constituem tema:
a) interdito aos cidadãos comuns e
b) reservado a uns poucos que se submeteram a prolongada iniciação
nos mistérios de Elêusis; outra das singularidades do penalista up
to d a le é a curiosa ambigüidade com que define o papel do povo n o
espaço da cidadania; pretendendo-se a quintessência do humanismo,
im a g in a n d o -se alg o assim com o um n e to re ta rd a tá rio d o
Enciclopedismo, o penalista da moda desabaria apoplético se al­
guém insinuasse que ele não é um autêntico democrata, porque
nega ao povo —de quem todo poder emana\ - qualquer papel no
tracejar da política criminal; contudo, é pura verdade; ocorre que o
penalista fashionable sabe e sabe muito bem que o povo, chamado
a delinear os fundam entos da política criminal, proporia justa ade­
quação das penas à gravidade dos crimes e medidas tendentes a
Crime e Castigo:
Reflexões Poiit;camonte Incorretas

fazer com que o crim inoso violento seja persuadido a aceitar sua
condição de não-integrado à sociedade, enfim, o term o de vergo­
nhosas, amorais e, p o r vezes, até mesmo imorais concessões ao
banditismo violento; quando obrigado a enfrentar esse dilema - o
poder emana do povo, mas não deve ser exercido em seu nome,
porque isso conduz ao risco de ser adotada política criminal compa­
tível com as expectativas gerais -, o penalista up to date recorre à
conhecida formula do est m odus in rebus, sim, o poder emana do
povo, mas, entenda-se bem , em matéria de política criminal, o povo
não pode usurpar função reservada a especialista;
8. destacar o fato de que a conivência sociologista, que se ocupa em
superestim ar as causas sociais do crime, tem sido
um modo sutil de culpar de fonti a vaga o sistema
por todas as mazelas que nos alligem, de sorte que,
com isso, fica tudo como está, ou melhor, vai tudo
piorando a passos largos diante da passividade ge­
neralizada; 1
vindo a propósito acrescentar: sob esse prisma, será impossível con­
trastar o crime até que transformações igualitaristas - combinadas ao
em prego sistemático do m oderno m étodo da bala na nuca
[na China, de 40 a 50 homens ou mulheres são mor­
tos toda semana com um tiro na nuca e tudo faz
crer que o ritmo de execuções ... vai acelerar-se por­
que o slogan desse ano é ‘g olpearforte 'j.2-
desloquem o crime para o plano da responsabilidade moral, porque,
só então, ultimada a catarse revolucionária e eliminadas as coerções
sociais que vitimam o criminoso, será lícito devolver ao livre-arbítrio
função determinante na gênese do crime;
9. endossar a convicção de que
reconhecer que muitos comportamentos anti-so­
ciais são o produto de relações familiares deterio­
radas ou do esgarçamento do tecido social não jus­
tifica nenhum a conivência ideológica com o
» banditismo;5
1 Oliva, A lb erto . A Solidão d a C idadania. S ão Paulo: E d ito ra S c n a c , 2 000. p. 86;
2 Lapouge, G illes. Em 1983, 10 m il foram e x e c u ta d o s n o p aís. O Estado de S. Paulo,
2 2 .6 . 2 0 0 1 .
} O uva, A lb erto . Op. cit.
Valney Corrêa Leite de Moraes Jr.
10
Parte Primeira

10. aprovar a opinião de que,


se as violações das nonnas não são punidas, ou não
são punidas de forma sistemática, tornam-se siste­
máticas;4
11. expressar a convicção de que a impunidade não consiste apenas em
deixar o criminoso sem punição, mas, por igual, em puni-lo insufi­
cientemente, isto é, d e m odo que ele não sinta e a Sociedade não
veja;
12. concordar em que, n a repressão dos pequenos delitos, deve excluir­
se, em princípio, pena detentiva, com a indispensável ressalva de que
em nenhum caso unia violação da lei possa ser considerada irrelevante,
um a insignificância, um a bagatela, positivado que "só a tolerância
zero corn os pequenos desvios de comportamento inibe a trivializaçüo
das fa lta s graves-,'’ talvez a política da Tolerância Zero tenha o seu
tanto de intolerância, mas, certamente, a política de Tolerância Total
tresanda a dissoluta intolerância com os bons costum es e honestos
princípios, como observou, alhures, o juiz Souza Nery;
13. recordar que bonis nocet si quis malis pepercerit (faz mal aos bons
quem poupa os maus),
perdoar um ladrão significa punir um homem ho­
nesto, perdoar ao mau é dizer-lhe que o seja;6
e re p isa r a lição d e Adam S mith:

“quando o culpado está na iminência de sofrer a


justa retaliação que a natural indignação dos ho­
mens lhe diz ser devida por aqueles crimes; quan­
do a insolência de sua injustiça é destroçada e hu­
milhada pelo terror de seu iminente castigo; quan­
do cessa de ser objeto de medo, para se tornar, en­
tre os generosos e humanos, objeto de piedade, o
ressentimento destes pelos sofrimentos alhéios que
o culpado causou se extingue, ao pensarem no que
está prestes a sofrer. Estão dispostos a perdoá-lo e
desculpá-lo, salvando-o daquele castigo que, nos mo­
mentos de lucidez, julgaram a retribuição devida a

4 Ralf. A Lei e a Ordem. Rio de Janeiro: Instituto Liberai, 1997- p. 24.


D ah en d o x f,
5 A. Op. cit. p. 59-60.
O uva,
6 Tosi, Renzo. Dicionário d a s Sentenças Latinas e Gregas. Martins Fontes, p. 503.
Crime e Castigo: ___
11
Retìex&es Polacam ente Incorretas

tais crimes. Aqui, portanto, têm a oportunidade de


chamar em auxílio a consideração dos interesses ge­
rais da sociedade. Compensam o impulso dessa hu­
manidade fraca e parcial com os ditames de uma
humanidade mais generosa e compreensiva. Refle­
tem que a misericórdia com os culpados constitui
crueldade para com os inocentes, e opõem às em o­
ções da compaixão que sentem por um indivíduo
uma compaixão mais ampla, pela humanidade toda;”7
14. observar que a compreensível intolerância para com o delito grave
tom ou-se bandeira da D ireita no Brasil por conta da estupidez e da
arcaicidade da Esquerda local; na verdade, a proteção dos direitos
humanos da maioria ordeira não é um a variante sectária, um ponto
de referência no espectro ideológico; na Grã-Bretanha, o manifesto
eleitoral do New Labor advoga
“uma repressão mais severa da pequena delinqüência
e das faltas de civismo”
e no congresso de Brighton aprovou-se
“mais repressão para os culpados e mais compreen­
são para as vítimas;”8
em França, essa dicotomia patológica está cedendo à força da realidade:
“Uma filosofia se desenvolve. Há 30 anos, confiava-
se na natureza humana, sobretudo em relação aos
jovens. Hoje, a filosofia é mais amarga, mais deses-
perada: a natureza humana é nociva: só o medo da
polícia pode obrigar os filhos a não roubar, a não
insultar, a não estuprar. A tendência da sociedade
para a repressão total se acelera. Está sendo criada
uma sociedade policial. Com certeza, os partidos
de direita se inclinam há muito tempo em favor de
uma sociedade repressiva. A esquerda, com mais
confiança na natureza humana, se recusava a en­
trar no ciclo infernal da repressão. Averdadeira ino­
vação aí está: a esquerda humanista cerra fileiras com
, posições cada vez mais duras da direita-, os excessos

7 Teoria dos Sentimentos M orais. Martins Fontes, Í999. p. 110.


8 Fbngch, Georges. Tolerância Zero. Editorial Inquérito, p. 99-100.
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
Parte Pnmeira

atingiram grau tão elevado que humanistas e socia­


listas estão adotando a visão da direita.”;9
na realidade, essa é um a comédia de loucos, encenada m uito tempo
depois de Charenton, sem ao m enos o virtuosismo de Sude: o neonazista
acusa o neo-stalinista de utilizar a desculpa da neutralidade proletária
para desdenhar a segurança pública burguesa, e o neo-stalinista acusa o
neonazista de utilizar a chantagem da segurança pública burguesa para
estrem ecer a neutralidade proletária;
Esquecem-se esses psicópatas que os direitos hum anos (vida, liberda­
de, dignidade, segurança, integridade física e psíquica), - valores que a
índole nazi-staiinista do facínora despreza -, foram o barro de sangue e
fezes que as botas nazistas e as botas stalinistas esmagavam nos campos
d a Polônia e do Gulag.
Somente oligofrênicos e daltônicos de espírito não distinguem a bandei­
ra alvíssima dos homens de paz daquelas que eles freneticamente agitam,
com o se bandeiras fossem certificados de isenção do dever de pensar;
15. anotar, a título de curiosidade, que a cultura da desculpa (Fenech) é
apenas um exemplo de mimetismo colonial, um caso a mais de hip­
notismo eurocèntrico, um ec.o tropical das lições de certo professor,
cjue está em voga pôr nos cornos da lua, a todo transe; m enos pelo
valor intrínseco das lições, muito repetidas e pouco lidas, e ainda
m en o s p elo d e sta q u e acadêm ico, p o r isso q u e ligado a um a
inexpressiva universidade; mais pelo romantismo de sua biografia li­
gada ao terrorismo, anormalidade repudiada pela Constituição-Cida-
dâ (art. 4o, VIII);
16. deixar bem claro que tanto é irracional demonizar o crime e satanizar
o criminoso quanto é imoral reduzir o delito a um problem a essen­
cialmente socioeconómico, c.onvertendo-se o criminoso em vítima e
esta em instrum ento necessário à subsistência daquele;
17. acalmar as almas sensíveis, lembrando, com F enech, que
“a tolerância zero também não significa o regresso à
barbárie, o restabelecimento da pena de morte ou
do degredo. Seria grotesco pensar que, dando uina
resposta rápida e firme a qualquer ato de delin­
qüência, eliminaríamos dois séculos de elaboração
de uma criminologia largamente baseada na indi-

9 Iapouge, Gilles. O F.stado de S. Paulo, 11.7.2001.


Crime e Castigo:_______
13
Reí.exões Politicamente Incorretas

vidualização da pena e orientada para a reinserção


social. Prevenção e repressão andam a par, mas a
melhor das prevenções continua a ser a certeza da
repressão. Urna prevenção sem repressão já não faz
mais sentido que uma repressão sem prevenção”;10
18. atirar ao rosto do esnobism o laxista que:
á) o postulado da confusão entre justo e injusto, certo e errado, reto e
torto, bem e mal, não é m eramente um equívoco teórico, mas cor­
rosiva negação da sublimação ética sem a qual a Civilização é pro­
gresso tecnológico e nada mais; sem aperfeiçoamento ético, o des­
locamento da caverna para o arranha-céu teria representado não
mais que a conquista d e conforto material, mantido intacto o primi­
tivismo espiritual; se o Homem penosamente levantou um a estru­
tura ética, apenas para a deitar por terra, ignorando o que ela pres­
creve e tolerando o q u e ela proscreve, então tudo se resumiu, tragi­
camente, à substituição da pedra polida pelo mouse-, o laxismo pe­
nal participa da m esm a indiferença moral com que o bruto do
Paleolítico se concentrava integralmente na azáfama predatória da
sobrevivência física: certo e errado não eram, para o homem da ca­
verna (como, hoje, não o são para o laxista penal), marcos perceptivos
de viver honestam ente, mas sinais de repleção gástrica ou privação;
o certo era abater a caça (ladrão x vítima) e o errado, deixá-la esca­
par, nada além disso;
b) pensem os seus adeptos o que quiserem, na sua fobia pelas verda­
des antigas, só por serem antigas -, bons continuam sendo os que
se governam e maus os que não se orientam pelas normas de Ulpiano:
’’honeste vivere, aller um non laedere e suum cuique
Iribuere,
com a observação adicional de que, na órbita do Direito de Punir, a
aplicação deste últim o preceito consiste em dar ao criminoso vio­
lento o fruto amargo d e sua perversa semeadura;
19- assinalar que há razões de sobejo para tem er que, na proposta (em
princípio, incensurável) d e um Direito Penal m ínim o, —tutela circuns­
crita a direitos constitucionalmente designados fundamentais -, a corda
tfcnha sido esticada até o ponto de ruptura, uma vez que, da tese da
pena como ultim a ra tio , caminha-se, progressiva, im prudente e im­
pudentem ente, para a hipótese da pena nominal, da p e n a p ro form a,

10 Op. cit. p. 10.


Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
14
Parto Prim eira

da pena placebo; deu-se o pé ao laxismo e agora não se contenta com


m enos do que as mãós: do castigar em último caso, quer passar, à
socapa, para castigar nunca! (v. a vergonhosa proposta de reforma da
Parte G eral do C ódigo Penal); ab so rto s na suas fantasias de
descriminalização universal, os laxistas acabarão por jogar fora a crian­
ça (o direito penal) com a água do banho; ninguém, no seu perfeito
juízo, há de. querer punir a torto e a direito, cegamente,p e r fa s et p e r
nefas; p o r igual, ninguém, em seu perfeito juízo, há de aconselhar
penalização simbólica (entendâ-se: pena de ridícula fugacidade) para
o hom icídio qualificado, o estupro, o rapto violento, o atentado vio­
lento ao pudor, o roubo agravado, o tráfico de entorpecentes, a re d u ­
ção à co n dição análoga à d e escravo, os devastadores crim es
am b ie n ta is, os re p u g n a n te s crim es do co la rin h o b ra n co , o
favorecimento da prostituição, o tráfico de mulheres, a extorsão m e ­
diante seqüestro, o latrocínio;
20. finalmente, ponderar que são incompatíveis a realidade indisfarçável,
ineludível, do crime organizado - com sua requintada tecnologia de
comunicação, seu sofisticado arsenal de combate, suas operações de
lavagem de bilhões
[o comércio de seres humanos rende US$7 bilhões a
US$13 bilhões por ano ao crime organizado, que
arrecada outros USS280 milhões por ano só no mer­
cado de vídeos de crianças, estimando-se em 76.000
o número de sites de pedofilia],11
seu incalculável e virtualmente invencível poder corruptor, sua c o n ­
quista do sistema penitenciário - de um lado e, de outro, a visão
anacrônica e romântica do larápio com o uma reencarnação de Oliver
Twist, a surripiar lenços de algibeiras bem nutridas pela desapiadada
exploração da mão-de-obra na Revolução Industrial; o laxismo, nostál­
gico de Meneghetti, ainda não descobriu Fernandinho Beira-Mar.

11 M a í e r o v i t c k , Walter Fanganicllo. Dirigente do Instituto Giovanni Falcone d e C iên­


cias Criminais, em entrevista ao Jornal da Tarde, edição de OR de jull.o de 200 1.
D ireitos H um anos
Laxismo penai é orientação doutrinária visceralmente em desacordo
com os textos clássicos e m odernos sobre direitos fundamentais do ser
humano.
Vejamos:
a) adotando como pedra angular de seu edifício ideológico o postula­
do de que o agente é com pelido ao crime p o r fatores materiais
anulantes do livre-arbítrio, o laxismo penal nega tenham todos os
hom ens razão e consciência-, conm do, a Declaração Universal dos
Direitos do Homem (Assembléia Geral das Nações Unidas, 19d8)
declara, em seu artigo prim eiro, que todos os homens
“são dotados de razão e consciência e devem agir
cm relação uns aos outros com espírito de fra­
ternidade”;
b) o laxismo penal considera m aniqueísta a divisão dos seres huma­
nos em homens de bem e violadores da lei, de m odo que não há
justiça na condenação destes por aqueles; ora, a declaração dos di­
reitos e deveres do hom em e do cidadão da Constituição francesa
de 1795 proclamava que
“ninguém é homem de bem, se não observa sincera
e religiosamente as leis” (Deveres, art. 2o),
acrescentando:

“aquele que viola abertamente as leis declara-se cm


estado de guerra contra a sociedade” (.Deveres,
art. 6o);
c) o laxismo penal, ex p ressão co ntem porânea de u ltrap assad o
positivismo, - na medida em que se trata de pensam ento dom inado
pelo materialismo e pela negação da liberdade hum ana -, rejeita
qualquer afinidade com o jusnaturalismo e recusa atribuir à norma
penal substrato ético; todavia,
, “todos os deveres do homem e do cidadão derivam
dos dois princípios seguintes, gravados pela natu­
reza em seus corações:
; f
Não façais a outrem o que não quiserdes que se
faça avós'.
V o ln e y C o r t è a L c ü o d e M o r a e s j r .
PaitoPemara

‘Fazei constantem ente aos outros o bem que desejais


receber’” (Deveres, art 2o; ênfase, ininha);

d) O laxism o penal deform ou a idéia de se g u ra n ç a , m odclando-a co m o


privilégio da classe dom inante c im prim indo-lhe repulsivo cariz re-
pressivo-totalitário, isto é. colocando-a n os an típodas da liberdade;
r.a realidade, en volve direito fundamental d o ser hum ano a D ecla­
ração d os D ireitos d o H om em e do C idadão d e 1"89 inclui 2 seg u ­
rança entre o s d ir e ito s n a tu ra is c im p r e sc ritív e is d o b o n tem a o
lado da liberdade (art. 2o); a Declaração d o s D ireitos d o H om em e
d o C id a d ã o da C o n s titu iç ã o de 1 7 9 3 n ã o a p e n a s reitera a
congenial idade c a impreseritibilidade d o d ir eito x seguran ça, c o m o
ainda esclarece q u e ela
“consiste na proteção, concedida pela sociedade a
cada um d c seus membros, para a conservação dc
suas propriedades" (arts. 2° e 8o);

a declaração d o s direitos e deveres d o liòm ém è d ò cidádãò. inseria


na C onstituição d e 1795. proclamava, já n o artigo primeiro, que

^ "os direitos do homem em sociedade são a liberda­


de. a igualdade, a segurança a propriedade*’,

acrescentando que

"a segurança resulta do concurso de todos, para as­


segurar o s direitos de cada qual” (an. 4o);

a Declaração Universal d os Direitos d o H om em (1948) assegura q u e

“tod o hom em tem direito à vida à liberdade c à


segurança pessoal ' (art. Ill);

a C onvenção Americana sobre Direitos H um an os (Pacto dc S ã o jo sé


da Costa Rica) afirma que

“toda pessoa tem direito à liberdade c à segurança


pessoais" (an. 7o);

a C onstituição da República Federativa d o Brasil garante

“aos brasileiro c aos estrangeiros residentes no País


a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade .«
igualdade, ã segurança c ã propriedade (an 5o,
caput)-,
Crime e Castig o ____ 17
PoucATiort*mcofmtas

c) no laxism o penai, coni sustentar q ue o d eterm in ism o so cio eco n ò m ico


está na raiz d o crim e, deixa implícita a p r e m iss a d e q u e a su pressão
d o e fe ito (o d elito) som en te p o d e se: a lc a n ç a d a m ed iante a su p res­
são da causa (as desigualdades inerentes ao regim e d a propriedade
privada); ora bem , ao m esm o tem p o em q u e cortavam as cabeças ao
Rei. ã Rainha c aos N obres, OS re p r e s e n ta n te s d o p o v o f r a n c ê s
c o n s titu íd o s em A ssem bléia nacional, d eixaram intacta a p r o p r ie ­
d a d e , classificando-a c o m o direito n itu ra l r im prescritível (art 2o)
c declarando-a
“um direito inviolável c sagrado* (a r t. 17);

p o u co m ais tarde. a C onstituição dc 17 9 1 garantia a

‘ inviolabilidade das propriedades” (Título Primei­


ro);
in clu in d o a p r o p r ie d a d e entre os d i r e i t o s n a tu r a is e im p r e s ­
c ritív eis. editaram -se as Constituições d e 1793 (art. 2 °) c d c 1795
(artigo Io); a Declaração Universal do D ir e ito s d o H om em assegura
que

“todo hom em tem direito à propriedade; sò o u em


sociedade com outros” tarlinoXVII, 1);

no m e sm o sen tid o o Pacto de São José (artigo 21) e a C onstituição


Federai (artigo 5o. XXJÍ)-
Salta aos o lh o s, p ois, que o s adeptos <lo la x is m o penal n ão votam o
m enor ap reço p elo s D ireitos Hum anos.
Aliás, sua osten siva simpatia p elos violad ores da lei, notadam ente p e­
los violen tos, p õ e d e m anifesto esse desapreço Porém, já foi visto à luz dc
d o cu m en to histórico d os Direitos Humanos, q u e n in gu ém é h o m em d e
y. bem . se n ã o o b se rv a sin cera e religiosam en te a s leis. e a q u e le q u e vio la
a b e r ta m e n te a s leis declara-se em esta d o dc g u e r r a c o n tra a so c ied a d e .
A doutrina cm questão parece supor que o crim inoso, d esp rovid o de
von tad e livre c con scien te p elo q ue diz respe :t <>ã o fen sa aos Liens juridica­
m ente tutelad os, conserva, não obstante, a l i b e r d a d e d e obter seja co m o
for o q ue lhe fora n egad o pela Sociedade
Sufiosição insustentável á lu z do cánon d o s d ireitos h um anos afinal,
"a hherdade nada mais é d o que o poder de fazer
tu d o o que não prejudica os direitos alheios o u a
segurança publica (declaração dos direitos da Cons-
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
18
Parle Prim eira

tituição de 1791, Título Primeiro, Disposições Fun­


damentais).
Na verdade, o crim inoso violento é um predador de direitos humanos.
O Direito de Punir, que o laxismo tanto se em penha em desfibrar, colhe
em suas redes o homicida, o rapinante, o au to r de latrocínio, o seqües­
trador, o estu p rador (etc.) para reafirmar o princípio de que
“os direitos do homem sejam protegidos pelo im­
pério da lei” (Declaração Universal dos Direitos
do Homem, Preâmbulo),
excluídos o recurso à vingança privada, ao exercício arbitrário das p ró ­
prias razões, àju stiç a de m ão própria (resquícios de barbárie que o laxismo
penal, triunfando, acabará por institucionalizar).
É lícito dizer do homicida e outros reprobos que agem em relação aos
outros hom ens com espírito de fra te rn id a d e (Declaração Universal,
art. Io)? Não, certam ente. Logo, quem para eles advoga a leniência, quan­
do não a im punidade, é um pobre ignorante em matéria de direitos hum a­
nos. Para dizer o m ínim o.1
[Para concluir o tópico, aponte-se um a incongruência somente im-
putável a má digestão ideológica: quem mais alardeia devoção aos direi­
tos individuais é precisam ente quem, por conta de uma compreensão d e­
feituosa do m aterialism o dialético, mais se aferra a uma concepção
coletivista da justiça (primado dos deveres sociais sobre os direitos indivi­
duais) e, p or via d e conseqüência, abomina a doutrina dos direitos natu­
rais, que, todavia, se acha na raiz histórica das declarações dos direitos do
Homem].2

1 Os textos citados foram extraídos de .'1 Afirmação H istórica dos Direitos Hum a­
nos, por C o m p a r a t o , Fábio Konder. São Paulo: Saraiva, 1999.
2 A esse respeito, veja-se, p o r todos, B o b b io , N orberto. Teoria Geral d a Política,
Editora Campos, 2000. p. 475 e segs.
Punição Insuficiente

"... pouco dista d a im pu n idade rem eter autores de crimes


d e excepcional gravidade p a r a cumprimento da pena em im e­
diato regime aberto, sem i-aberto, oit a cumprimento de pena
algu m a”.

(Mazzilu, Hugo Nlgro. Q uestões Criminais Controvertidas. São


Paulo: Saraiva. 1999. p. 684).

O Direito de Punir tem um halo de transcendência, porque sua con­


cretização traduz a reafirmação dos valores fu n d a m en ta is em torno dos
quais se organiza a convivência social.
Valores que o criminoso não apenas ignora, mas agride; não apenas
despreza, mas profana.
Na intersecção do Mal necessário (a legítima defesa do homem pacato)
e do Bem atuante (a reação da Ética à ação d o crime), o Direito de Punir,
por óbvio, deve ser exercido nos limites da Lei e na justa medida, precisa­
mente em atenção àqueles valores, entre os quais se destacam, para o
efeito, os relativos à superação da vingança privada e à regra sum m um ius
sum m a iniuria.
Também p o r respeito a eles, o Direito de Punir não há de ser aplicado:
a) com regozijo, - obliterando os favores que a Lei consente -, porque
isso é sadismo;
b) com o acanhamento de quem pede desculpas por um gesto indeco­
roso, —prodigalizando mcrccs que a Lei não oferece e a gravidade
d o delito não comporta -, porque isso é abjeto.
Sim, abjeto.
Porque duvidar da justiça da condenação na conformidade das evidên­
cias e nos m oldes da Lei, e ainda assim punir, é burocrática covardia.
A condenar com vergonha é preferível absolver com desfaçatez.
Não punir, quando era o caso, é caso d e assombro, espanto e pasmo:
sensação de q u e a Justiça, existente em bora, não foi realizada no caso
específico.
p Mas punir timidamente, quando era o caso de estabelecer uma justa
proporção entre crime e pena, é caso de escândalo, indignação e anatema:
sensação de q u e a Justiça existe apenas com o farsa.
Voiney Corrêa Leite de Moraes Jr.
20
________________ PtaaPamatA

A preciando o problem a, a Sétim a Cámara d o Tackim-SP. exp en d en a*,


seg u in tes con s ideraçôe s :

K oubo - Condenação - Regime Aberto sob a Forma Domiciliar


— Insuficiência Punitiva Equivalente ã Im punidade-Absolvição
D ecretada. Sc- a pena não representar adequada reprovação e
efica* prevenção d o crime, de m odo a concretizar o principio
d a suficiência (CP, art. 59). mais sensato é abrir m ão dc sua
aplicação l'orque repugna à eqüidade esteja o condenado por
crim e com etido sem violência à pessoa cumprindo obrigações
sursitárias ou prestando serviços à com unidade, enquanto o
assaltante sai forro até m esm o dos ôn us previstos no § 1° do art.
3 6 (id*). Pena que o condenado não sente e a sociedade não vê
é uma iião-j>ena, aberração que não pertence ao universo jurídico
O Asno e o O vo da Serpente

“U m d o s to r m e n to s d a attornia è q u e
e la rep re se n ta n u iu s presságios p a r a a l i ­
b erdade. E n q u a n to persiste, cria u m e s ta ­
d o d e m e d o c p e d e u m e sta d o tir â n ic o
c o m o rem édio".

(D a h n k n d o w . R O p .c li p 1 4 )

Entre tantas e tantas danosas co n se q ü ên cia s d o laxism o penal, a m ais


tem ível e terrível, p o rq u e a m en os visível e verbalizável, está na subterrâ­
nea e x p a n sã o d a su sp eita de ser a D em ocracia in ep ta e im p oten te na re­
provação c p reven ção d o crime.

Essa a im p r essã o q u e o laxism o p en al, em su a irresponsabilidade


crónica, vai in cu lcan d o na opinião pública a p rop ósito d o Estado d e D irei­
to: são frágeis as garantias dos q u e respeitam o p róxim o, só a tirania tem
resposta para o crim e.

É o A sno c h o c a n d o o Ovo da Serpente.


H itler Só e N inguém Mais

No início da década de 60, a intelligentzia alemã, —ainda pejada com


sentim entos de culpa, que são, para quem perdeu, a contraposta versão
dos sentimentos de justificação triunfante, de quem ganhou -, pariu os
acadêm icos alternativos, aos quais coube elaborar um a refutação à no­
ção Kantiana de que
“o homem é uma personalidade moral livre, capaz
dc discriminar entre o bem o mal”,
para concluir que
“o comportamento socialmente inadequado de uma
pessoa não pode ter por única razão o fato de esta
pessoa haver cometido um erro, embora tenha tido
a oportunidade dc comportar-se corretamente (ade­
quadamente), mas a razão também deve ser atribuí­
da igualmente de forma mais ou menos exclusiva à
sociedade: os outros.”'
Não carece ser grosseiro, apelando para o habitual Freud explica, para
entender que a Alemanha pós-guerra, frustrada pelo colapso do Reich de
M il Arios que durou m enos de vinte, estivesse a procurar desesperadamente
o lado contrário do que teria sido o seu hino de triunfo: em lugar dos
fornos crematórios para inocentes (dos quais ninguém se lembraria se a
vitória não tivesse soprado para o lado errado), o perdão irrestrito para os
culpados.
A lengalenga era pouco mais ou menos esta:
“Quem disse que não tínhamos bons sentim en­
tos? Eles foram eclipsados ou obliterados por um
pequeno grupo. Aquelas multidões alucinadas em
estádios gigantescos ou eram ilusão propagandís­
tica ou nada representavam. Na verdade, a m aio­
ria do povo germânico estava em casa - fazendo
compotas? - não, alimentando judeus e/ou ciga­
nos e/ou comunistas escondidos nos sótãos. Tan-

.■ v. D a h r e n d o r f , I t. A L ei e a O rd em , Instituto Liberal, p. 45.


Crime e Castigo:
23
Reflexões Politicamente Incorretas

to isso 6 verdade que, agora, libertos do nazismo,


oós podem os construir teorías extrem am ente
caridosas e permissivas sobre o tratamento das
condutas anti-sociais.”
Nao é preciso ser muito perspicaz para ver que os académicos alterna­
tivos buscavam (conscientemente? inconscientemente?) urna forma de atri­
buir à dureza do Tratado de Versalhes, à fraqueza da República de Weimar,
ao carisma de Hitler, - enfim, aos outros -, a culpa (por ação ou omissão)
de cada um.
A válvula de escape da colelivização e abstratificação da culpa é o
mais sòrdido, o mais canalha dos subterfugios: se lodos, - constituindo
um todo sem alma, um corpo sem cabeça -, não alcançam saber que estão
errados, nenhum a das partes constituintes, - conquanto tenha alma e
cabeça -, saberá que está errada.
Para guardar uma elegante coerência entre o que aconteceu com os
alemães e o que acontece com o criminoso, nada mais oportuno e higiênico
que estabelecer esta regra: a História absolve a culpa de todos, como a
Sociedade absolve a culpa de cada um.
Bem, qualquer mentecapto percebe que isso é pura retórica diversionista.
O que os acadêm icos alternativos objetivavam era tornar simpática a
idéia de que as imperfeições da História (?) deviam absolver um povo, tal
como as imperfeições da Sociedade (?) deviam absolver um criminoso. A
transposição da teoria da culpa exterior, de um país sob julgamento para
o indivíduo n o banco dos réus.
A derrota que a eles todos oprimia e sufocava convertia-se em vitória
parcial: não condenem aquele que cometeu um erro, esquecidos de que
ele cometeu o mesm o erro que todos nós com etemos por causa de vocês.
Eis mais u m exem plo de que a Mentira, nem p o r ser lindamente ata­
viada, passa p or Verdade.
f_ No entanto, força é reconhecer que os alemães ao menos tinham um
pretexto histórico para o seu pretexto moral.
O que causa espanto é o mimetismo animal, neste Brasil do século
XXI: o laxismo penal tupiniquim repete, pelo prazer musical de repetir,
como Jrapagaio submisso, teorias explicáveis em outros contextos de cul­
pa histórica, mas inexplicáveis aqui e agora.
+ Acusado de surdez e mudez, um papagaio sábio pensava: a dizer repe­
tidamente o que não penso, prefiro repetidam ente pensar no que não
devo dizer. Por isso mesmo, foi expulso da Universidade.
O Peso e a Régua

P e lo ângulo da reprovação, a pena d e prisão n em há d c ser táo branda


que s e en ten d a d esvalioso o preceito ético ofen did o, n em tão áspera q ue
se im agin e estranha à Ética a misericórdia.
P elo ângulo da p reven ção geral, nem há de ser táo rápida q ue o d elin ­
q ü en te virrual con sid ere positiva a relação cu sto/b en efício - se a pen a é
insuficiente, o risco sem p re vale a pena - , nem tão longa q ue o crim inoso
p otencial nela veja m en o s um a ameaça a tem er c m ais um desafio 2 e n ­
frentar.
P elo ângulo da ressocializaçáo, nem há d e ser táo fugaz q ue ao c o n d e ­
n a d o cscasscic tem p o para redescobrir con sisten tem en te os princípios
b ásicos da solidariedade, n em táo longa que ao co n d en a d o reste dim inu­
to te m p o de vida para revivcnciar aqueles princípios. Na primeira h ip óte­
se, a reintegração será prematura; na segunda, inútil.
D isse alguém (e d isse m u ito bem) q ue duas inscrições n ão d o e m ser
vistas à porta d o presídio:

'Lasciateognesperanza, voicb intrate"'


e
"Bem-aventurados OS que promovem a paz. porque
scráo cham ados filhos dc Deus" (Mi 5,9).

,\ primeira, p orq u e so m e n te 11111 legislador e um juiz insanos arvoram-


sc e tn con d ôm in os d o Ju ízo Final, usurpando o que exclusivam ente a al­
g u ém bem mais alto p erten ce (Rm 12, 19; 14. 10; 1 C or 4.5).
A segunda, porque n em prom oveu a paz quem s e m e o u a violência neni
p o d e haver bem -aventurança antes do arrependim ento.

A rrependim ento "aio ou efeito d c arrcpcnder-se'


significando e sse verbo

sentir mágoa 011 pesar por erros cometidos" (Novo


Aurélio).

' D a n ti, A D iv in a C om édia. In fe rn o C anto III. 9;


Crirre e Castigo:_______
25
R4t*xC*s Pcrlcam er te IncomtM

A palavra p arccc m uito enfática, excessivam en te m ortificante, ex age­


radam ente b ib lic a ? B em , não percam os te m p o com palavras N o lugar d e
a rre p e n d im e n to , p onh am os com preen são, a u to c r ític a , re tro sp e cto >qual­
quer coisa assim . C om o quer que se d e n o m in e o insight, a verdade e q ue
o co n d en a d o n ã o alcançará a ressocialização en q u an to
a) não tiver b em claro n o espírito que su a co n d u ta desatendeu às norm as
d c solidaried ade com unitária (com p reen são d o erro);
b) não se d esfizer da inclinação a atribuir a D eu s c ao m u n d o os seus
erros (adm issão d a culpa)-, e
c) n ão (re)d escob rir a Regra d e Ouro:

Amarás o teu próximo com o a ti mesmo" (aptidão


para o convívio social)
A Casa Verde

Fm m atèria de política criminal, há duas atitudes igualm ente des­


vairadas: um a, a daqueles tom ados de furia bacamartiana que imagi­
nam sanear a atmosfera social, paranoicamente confinando para a eter­
nidade todos os indesejáveis: de assassinos a labagistas; do lado de
fora, n o que pode haver de mais ascético e asséptico, som ente vestais e
querubins; outra, a daqueles possuídos do demônio da soberba, os
quais, acima do senso com um e da ordem natural das coisas, impõem
à sociedade suas fantasias laxistas e transformam-na em laboratório de
sua mais insana experiência: amalgamar justos e injustos, vítimas e
criminosos, pacíficos e violentos, de modo que osmótica transfusão de
vícios e virtudes extinga as diferenças - um pouco criminosas, as víti­
m as serão m enos indefesas e, um pouco vítimas, os crim inosos serão
m enos agressivos.
O C ão que não era A ndaluz

A crença na eficiencia da política de arreganbar os denles e rosnar para


o crime tem sido uni dos nutrientes mais comuns da ilusão totalitária.
Portanto, se não se desejar substituir a lucidez e a racionalidade por
essa ilusão animalesca, será imperioso ampliar a base de reflexão solare
política criminal, com a preocupação de não a reduzir a mera questão de
ferocidade canina.
De fato,
“em qualquer sociedade algumas pessoas somente
obedecerão às leis sob a ameaça de coerção e puni­
ção”
( C h a r u ís S iu u ír m a n ) .

“Mas nenhum a sociedade pode funcionar apenas


com base nessa obediência formal”
(R. Dahrendorf),
pois,
“na sociedade contemporânea, não menos que no
passado, a fonte de ordem, em última análise, são
os hábitos e os costumes e não a coerção."1
Contudo, a suposição contrária, - isto é, a ingênua e romântica crença
de que a vida em sociedade pode prescindir de um estatuto repressivo,
sendo a agressão aos direitos fundamentais evitável com o simples recur­
so a campanhas educativas (notoriamente ineficazes) e estratégias de
nivelam ento social (de complexa e lenta implementação) - acaba dando
alimento à ilusão totalitária, na medida em que gera, n o curto prazo, inse­
gurança, desconfiança n o Estado de Direito e co n d u z à a n o m ia , a
antecámara do Estado-Policial.
Por mais que se esforcem, os especialistas não logram persuadir a
opinião pública a assimilar seu ceticismo quanto à validade das punições.
Por uma simples razão: eles não apresentam alternativas factíveis. Logo, é
com preensível que a opinião pública recorra, supersticiosam ente, à
panacéia do terror punitivo.

1 S u .r c r m a k n , citado p o r D a h re n d o rf, in: A Lai a a Ordem. R io de J a n e iro : Instituto


Uberai, J997. p. 68.
L iberdade Moral

Jfá foi p r o p o sto p o r um p e n sa d o r existencialista q u e o ú n ic o tem a


s u b s ta n tiv o ainda p e n d e n te na agenda filosófica seria o da m orte vo­
lu ntária, e n v o lv e n d o o p ro b lem a m etafisico da lib erd a d e d e ser c de
d eixar d e ser, território n o è tic o ep istem o ló g ico n un ca e x p lo r a d o até
o s r in c õ es m ais en so m b r a d o s, o n d e a vivencia em pirica tragicam ente
se esg o ta , se- o cu lta e se cala em si m esm a, sem testem u n h o , se n i reve­
la çã o .
Lògica, Retórica, D ialética etc seriam questões a d je tiv a s , já su ficiente­
m e n te esm iuçadas e virtualm ente resolvidas.
Tom ando de em p réstim o esse critério, sem concordar c o m o u discor­
dar d a idéia resultante, soa razoável afirmar que o interesse filosófico do
D ireito Penal ou , por ou tro ân gu lo, o interesse d o D ireito Penal para a
Filosofia e s tá focado no problem a celular da culpabilidade, o n d e a q ues­
tão d o livre-arbítrio o cu p a a p o sição imanentíssima d e n ú cleo (vale d izer
fen o m en o lo g ica m en te indestacável), além d o qual o p ró p rio tenia da
ilicitude torna-se algo errático c o m o uni sonda estelar avariada, m ergu­
lh and o sem rum o n o esp a ço infinito.
I>e fato, desprezada a co n d iç ã o primária da liberdade d e con sciên cia
(n o se n tid o d e liberdade d e o p çã o entre o èquo e o in íq uo, o c e n o c o
er ra d o ), c o m o ch eg a r à c o m p r e e n sã o do lic ito e d o H ic ilo . se n ã o
tangcncialm cnte, p or via d e um relativismo positivista que. q u a n d o m ui­
to. assinala o marco d o p erm itid o, sem esclarecer a razão por q u e o co n ­
trário é proibido? D ito d c outra forma: seni penetrar o co n teú d o d e liber­
d ade da ação, a temática d o crim e resvala cnipobreccdoram cnte param era
r e fe r ê n c ia n orm a tiv a , m a q u in a i s o b r e p o siç ã o d e sc r itiv a , s im p le s
factualização da h ip ótese legal, tu d o um im enso vazio aním ico, co m o o
v e n to que não sopra na paisagem sem vida.
O restante - da tipologia à estrutura normativa, p assand o p o r tud o o
q ue o crime tem de extrínseco e formai - é questão a d je tiv a d e propedêutica
tecn ológica, por assim dizer. 1; q u estão dc carpintaria d c engenharia, de
arrum ação d e peças na en grenagem .
l’ara a Filosofia d o D ireito IVnal, na abordagem nocm ática d o crim e, o
q u e interessa é pensar na von tad e q ue impulsiona a en grenagem É. basi­
cam ente. pensar n o ímã é tic o q u e atrai para o agente a co n se q ü ên cia pu-
Crine e Castigo:_______
29
ft.if PùHcanorx* raxrttiA

Quiçá tam bém , mas cm to d o caso secundariam ente, c m corno pensar


o q u e prim ariam ente d ev e ser pensado, qual seja, o q ue leva à inclusão de
determ inada conduta n o universo conceituai d o crim e e o q ue faz d o sujei­
to ativo um en te punível.
A partir d o co n h ecim e n to q uase artesanal, d igam os assim , d o princípio
da reserva legal, sabe-se q u e não carece sair m u n d o afora a averiguar às
tontas se isto é crim e ou n ã o é crime, trop eçand o em idiossincrasias e
divergências opm ativas. A d efinição está na superficie da Ici c tudo é sim ­
ples co m o a con su lta a um catálogo telefòn ico
O problem a n ão é textual, mas contextual. A q u estão não é saber o
q u e c crim e m as p o r q u e é crime.
Ma apreensão noético-ep istem ológica d o fato punível, o q ue importa é
sa b er o q ue fez nascer a definição tipica, o q u e está p or baixo dela e em
torn o dela.
Sim. porque a d efinição típica não provém e x n ib ilo , n ã o cai fortuita­
m en te co m o gotas esparsas d e nuvem passageira
Ela atende a alguma pulsação etica insita em a natureza hum ana e a
uma prem éncia qualquer d e estabilidade em m o m e n to histórico dado.
Em poucas palavras, o q u e excita a jusfilosofia penal é con h ecer e pen­
sar a e tic id a d e e a b is to r ic id a d e d o fen ô m en o d efin id o c o m o crime
Porém, d e q u e vale identificar o valor étic o (m ais freqüentem ente d e­
n om in ado b em ju r íd ic o ), q u e sc decidiu tutelar por via da d efinição legal,
se n ão sc p uder pensar na vontade livre e co n sc ien te q u e anim a a conduta
transgressiva?
Saber, em tese. que o desvalor é reprovável n em d c lo n g e explica con ­
cretam ente por q ue o agente é punido. Sem next» volitivo-subjetivo, a mera
causalidade objetiva é ventre estéril.
D e q ue adianta saber q u e a ordem n ã o m a ta r á s sc encontra sob a
d efin ição d c h om icíd io c d e q ue adianta p ensar sobre a r a tio essen di
d a q u ele m andam ento (por q u e n ã o m a ta rá s c ura im perativo categórico?
D c o n d e vem isso?) se não sc puder recon hecer no hom icida alguém que.
nas circunstâncias dadas, p ô d e livre e con scien tem en te escolh er entre matar
e n ã o matar? (ainda m esm o aquele que. agindo cm legítim a defesa, a p a ­
re n ta ter sid o con stran gid o a matar, p od e livre c co n scien tem en te decidir
entre repelir ou deixar d c rcj»elir a injusta agressão; b em p or isso a legíti­
ma defesa não c exclu d en te tia culpabilidade, m as da antijuridicidade ou
ilicitudc).
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
30
Parte Frimeira

E - o que filosoficamente é aínda mais relevante - com o legitimar o


crim e d e privar alguém de sua liberdade sem relacionar o castigo a um
crim e livre e conscientem ente praticado? Não pertence à jusfilosofia, mas
ao discurso ficcional kafkiano a hipótese de ouvir o condenado da boca
d o verdugo a revelação do crime.
Removida a pedra angular do livre-arbítrio, o edifício jusfilosófico-pe-
nal desaba por carência de objeto.
Um enigma sem metafísica c equiparável ao enigma m eram ente visual
d e um puzzle, cuja configuração ao final não surpreende, porque já vinha
exposta no diagrama da tam pa da caixa.
C o o rd e n ad a s de P o lític a C rim in a l
(Focalizada no R oubo e na E xtorsão em Sentido A m plo)

C ríticas à Vertente Lunàtico-Perm issiva

“O p ositivism o antropológico ou sociológico que, buscan­


do a causa d a crim inalidade, a situa qu er na conformação
corpórea ou psíquica d o delinquente, quer no am biente social
erri que eie se localiza, suprime a auton om ia do direito corno
critèrio, e torna-o urna técnica au xiliar das conclusões científi­
cas d a an tropologia ou d a sociologia".

(Ferrkika, Manue! Cavaleiro de. Lições de D ireito Penal. 4* cd.


Parte Geral, I, Editorial Verbo, p. 27).

I - A falácia determ inista


Por vezes, urna certa dose de reducionismo, de esquematismo, de sim­
plificação é útil e conveniente à perfeita com preensão das coisas, idéias e
posições.
Em m atéria de política criminal, duas grandes vertentes são iden­
tificáveis, tendo como divisor de águas a questão do livre-arbítrio:
a) tradicional, que faz repousar a imputabilidade na capacidade de en­
tendim ento do caráter ilícito do fato e/ou de determ inação de acordo
com esse entendim ento; para seus adeptos, o autor-punível dos crimes
definidos nos artigos 157, 158 e 159 do Código Penal atua livre e cons­
cientemente no sentido de violar o preceito ético, o imperativo categó­
rico subjacente àquelas norm as tipificadoras, qual seja: “não submete-
rás o teu semelhante a violência ou grave ameaça, para desfalcar seu
patrimônio ou dele obter vantagem”; em poucas palavras: acreditam
no livre-arbilrio (uma das facetas da liberdade de consciência) como
pedra angular da im putabilidade penal;

[É preciso ter a vista muito curta e a mente muito


estreita para denunciar na tradição ranço de
» imobilismo. Nada mais dinâmico que a tradição, no
seu verdadeiro sentido etimológico de ato de en­
tregar)}

1 Veja-se Cunha, Antônio G erald o da. Dicionário Etimológico Nova Fronteira.


Voiney Corróa Leite de Moraes Jr.
32
Pkiàntni»

Tradição c a corrente dc transmissão da energia


cultural, que os séculos acumulam; é a ferramenta
arquimediana com a quai se pode mover, sem trau­
mas nem fissuras, o que aparentava ser inamovível -
o b loco dc conhecim entos sedimentados: é o bas­
tão de sabedoria que sc vai passando dc mão a mão
n o revezamento das gerações, para trazer o passado
ao encontro do futuro).2

b) a u lo d e s ig n a d a m o d e rn a , q ue su p õ e existente relação determ inistica


entre as c o n d içõ e s socioecon óm icas d o agente e a infração;
- s e u s ad ep tos acreditam que o crime é produto de in ju n çó es ma­
teriais, excluída, por con seguin te, a intervenção d o livre-a rb i-
tr io \
- adotam

"a convicção, numa espécie dc culpabihzaçio cole­


tiva, d e que o crime é produto, não do livre-arbí-
trio d o indivíduo, mas das injustiças sociais, pois o
hom em , no fundo, seria naturalmente bom*'5

- haveria algo assim com o ferreo, rígido fatalismo p or so b a c o n ­


duta crim inosa, tal significando que a vontade d o rapinante c d o
extorsio n a d o , cujas co n d içõ es materiais d e existência não foram
esp ecia lm en te satisfatórias, seria absolutam ente im p o ten te di­
an te d o irresistível m agnetism o exercido pelo proveito ilícito; eles
n ã o teriam liberdade d e consciência.
[ Na p rom iscu id ade de um barraco, na angústia da fom e. n o d esep ero
da orfan dad e, na escuridão d o analfabetism o, na visão d e um futuro sem
redenção, sem elh an te ao passado brutal e idêntico ao presente asfixiante,
scria uma idiotice ver con d ições adequadas ao p len o florescim en to c ao
d esem b araçado exercício d o livrc-arbítrio.
Mas e d istorsivo afirmá-lo im po ssíve 1. vê-lo natimorto, quan do se tem
maciça evidência estatística d c que, n ão o tendo perdido. .« ÇUttê totali*

Para u n ia lucida distinção e n tre comvrvadorismo filático c conserradonstno


cvoluciOTiãrio. este com o um a das p ro p ried a d es d a tradição c aq u ele c o m o urna
a titu d e t i r rejeição a ioda m odificação, veia-sc Lamas. 1'clix A dolfo ‘ Ir a d id ó n .
trad icio n e s. Tradicionalism os In Tradição. Kcvolucào c Pos -"'iodem idade. ( am-

' I'inu.m. G eorges Op ci: p. 111


Crim e e Castigo:________
33
R d l * j.ò c s P e n c a m e n t e Ir c e r r e ti !

dndç dos despossuidos resistiu à tentarão ile obliterar seus sentimentos


dc respeito ao próximo.
E atitude de néscio asseverar que a vontade nada tem a ver com a
situação concreta em que se plasma e com as situações concretas cm que
se exterioriza.
Porém, afirmar a existência da liberdade de escolher entre isto e aquilo
nem de longe c pretender que a soberania da vontade seja químicamente
p u ra e que a preponderância da vontade não esteja sujeita a turbulências
gravitación ais Não há tal coisa. Há. indiscutivelmente, condicionantes (da
mais variada natureza) da liberdade volitiva.
Mas, se c certo que as condições limitam a vontade e conform am o seu
exercício, é não menos verdadeiro que dc nenhum m odo substituem a
p rópria vontade no conteúdo nuclear da ação. Elas. as condicionantes,
têm o po d er dc dizer à vontade com o ela se pode manifestar, mas não têm
o p o d e r de determinar o que ela deve ser.)
Q ue as adversidades materiais atuem como condições predisponentes
ao crime ninguém cm sã consciência há de negar.
Mas, obviamente, é destituída de mínima consistência a icaria pela
qual condições materiais antagônicas c crimes patrimoniais violentos guar­
dam causalidade inexorável.
Essa teoria não tem base factual, estatística, porque entre os menos
favorecidos apenas insignificante minoria volta-se para o roubo e a ex­
torsão. Nem explica por que r.izáo, na m esma prole, som ente um entre
vários irmãos resulta delinqüente
Aliás, a 6a pesquisa sobre criminalidade levada a efeito pela ONU reve­
lou núm eros que cabalmente desmentem a teoria material-mecanicista:
no Brasil, registra-sc média anual de roubos por 100 mil habitantes muito
superior à da Turquia. Azerbaijão, índia c Tailândia, países notoriamente
pobres (O Estado de S. Paulo. 26 de março de 2.001). Houvesse rígido
nexo de causalidade entre pobreza e criminalidade patrimonial, os índices
seriam equiv alentes Não sendo, não há. Importa destacar, em reforço, que a
Espanha acusa indico superior ao do Brasil, não obstante sua prosperidade.
Inform a Fenech:
’ “(...) no século XX. ao mesmo tempo que o Ociden­
te conhece o seu mais fone crescimento econòmico
c a sua mais fraca taxa de desemprego, no período
dc 1960-1975, registra-se um importante aumento
da delinqüência.
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
Paite Pnmcira

F.m julho de 1977, o relatório Peyrefitte, encomen­


dado pelo presidente Valéry Giscard D’Estaing, pu­
nha já em evidência a ausência de relação entre cres­
cimento econômico e o nível da delinqüência. As­
sim, em 1973, em período de baixa do desempre­
go, o núinero de crimes aumentara consideravel­
mente.

No estrangeiro, foram realizados estudos similares,


designadamente nos Estados Unidos. James Q. Wil­
son, no seu trabalho Thinking about Crime (1983),
demonstrou claramente que nenhum aumento de
criminalidade acompanhou a Grande Depressão
(1929-1936) que lançou no desemprego 37% da
população norte-americana”.'1
Equacionando o problema em termos simples: a miséria predispõe ao
crime, mas não o engendra mecanicamente. O livre-arbítrio é o fa to r
d eterm inante. Para a grande maioria das pessoas, é o fator de sublimação
(em linguagem psicanalitica) da predisposição negativa. Para inexpressiva
minoria, é o fator de rendição, de submissão, de sujeição às solicitações
negativas do meio socioeconòmico.
Ademais, essa teoria faz tábua rasa de evidência proporcionada pela
observação isenta (quero dizer, livre de distorções ideológicas q u e
atrofiam o senso crítico) da realidade: não sào.raros os casos de ranimantes
e extorsionários procedentes de saudável atmosfera socioeconòmica.
[Tudo não passa, em última análise, de mal assimilado materialismo-
dialcíico, como observa Ernesto Sabato:
“nada tiene que ver ei marxismo com ese materia­
lismo que reduce la entera actividad del espíritu a
las fuerzas económicas, pues en ese esquema el
hombre no es libre sino esclavo de esas fuerzas. Todo
lo contrario de lo afirmado por Marx. En la Crítica
de. la filosofía del derecho de Hegel, por ejemplo,
afirma que no es la historia la que hace sino el
hombre, el hombre real y vivo, que persigue sus
proprios fines. Es cierto que muchos marxistas
denunciaron esta vulgar tergiversación positivista;
pero esas voces, como la de Antonio Labriola, fueron

4 Op. cit. p. 110.


Crime e Castigo:
Reflexões Politicamente Incorretas

ahogadas por la escolástica oficial; o, como en el


caso de Korsch fueron condenados por la Interna­
cional Comunista, cayendo sobre su pensamiento
el silencio funerario que terminaba imperando so­
bre esos muertos civiles (...) los materialismos meca-
nicistas, entre los cuales deben contarse esa clase
dc 'marxistas' a que hice antes referencia, consideran
al hombre como el resultado de un conjunto de
determinaciones, tal corno sucede con un átomo,
una piedra o u n a mesa, regida por la sola y ciega
causalidad"J.5
À margena, calha bcm advertir para o fato de que essa teoria, aicm de
gasosa, não é inocente.
Deveras, pressuposta a incom patibilidade absoluta e perm anente en­
tre condições materiais hostis e liberdade de consciência, engendra-se um
paradoxo monstruoso: tudo bem m edido c bem pesado, o socioeco­
nom icam ente inferiorizado vê-se despojado de cidadania.
Porque sem a liberdade fnrimáriai de consciencia, ele não tem, con­
sectariamente. genuína liberdade de:
a) formação de pensamento próprio, valendo dizer que de nada lhe
servirá o direito à livre manifestação do pensamento (CF, ait. 5o,
IV);
b) opção:
1) religiosa (CF, art. 5o, VIII);
2) filosófica (ibidem);
3) política (ibidem);
4) profissional (CF, art. 5o, XIII);
5) associativa (CF, art. 5o, XVII);
c) reunião (CF, art. 5°, XVI).
D onde se infere que aquela desarrazoada teoria em presta justificação
TP cloçrnri mjçleac rfa çnncepção aristocrática de governo: reduzida pela
pobreza à in c a p a c id a d e de distinguir entre avesso e direito, to n o e reto.
certo e errado, a massa deve ser posta sob curatela. A intelligentzia pen­
sará, decidirá e falará por ela.

5 Ernesto. El Escritor y sus Fantasmas. Barcelona: Editorial Seix Barrai, 1997.


S a b a to ,
p. 80 e 207.
V o ln e y C o -rè a L e n e d e M o r a e s J r .
P a4# PáRttéft

F. rl;t nao sofrerá com isso. Afinal, quem não tem liberdade d e cons­
cie n c ia n á o j^ Q ii^ ü s ç iç m ç ^ “
Pois bem , o banimento, a proscrição do livrc-arbítrio da ordem tie consi­
derações fundamentais na concepção dc política criminal tem como corolário
substancial m odificação na idéia da pena ela sc despe de finalidade
reprovai iva - na verdade, reprovar o quê, sc a conduta transgressh a tem
conteúdo fatalista? - e cia sc despoja dc finalidade preventiva, inibitòria,
dissuasória, imimidativa - na verdade, prevenir o quê -r o criminoso está
destinado incscapavelmente ao crime, dc sorte que lhe resulta química­
mente estcril, inócua, inconseqüente a condenação de terceiros?
Um excéntrico personagem, de que até agora só sc vira a ponta do
nariz a sair dos bastidores, abandona a timidez e entra em cena: o niilismo
penal Realmente, uma das mais apreciadas criações ficcionais do direito
perial m oderno é apena que não è pena. A pena-refrigèrio é um dos ícones
do imaginário laxista.
Não que esses penalistas de laboratório, - que da vida conhecem pouco,
porque as asperezas dela rasgam o véu de suas fantasias românticas -.
estejam pro p o n d o limitadamente uma mudança dc ênfase uma transfor­
mação semântica.
Não, a coisa vai muito mais além. c m uito mais surrealista: eles so­
nham com uma pena ontologicamente vazia, sem inspiração metafísica,
sem axiologia, sem eficácia reprovativa e preventiva Reduzem a pen a ã
propriedade rccducativa, como sc fora o alfa c o ômega - quando náo é a
única, mas u m a das virtudes da resposta punitiva e. por refiexo. dáo
causa aos seguintes efeitos
a) suprim em o princípio da proporcionalidade cominativa, pelo qual
qualidade c quantidade da pena são ajustadas segundo a gravidade
da infração;
— sim. porque náo há razão para considerar, cm abstrato, a gravidade
do crime, se sc trata tão-somente de reintegrar o agente no convivio
social:
— o que é que a reiniegrabilidade. que é uma característica particular
do reintegrando, tem a ver com a gravidade conceituai, genérica, do
ilícito?
— o em p en h o reeducai ivo nao tem líame lògico, m etodológico e
didático com a natureza do crime, tenha o agente feito isto ou aqui­
lo. m uito ou pouco, a duração da terapia rcssocializantc será d eter­
minada não pelo fato pretérito, mas pe.a intcnsii idade da resposta
ao tratamento;
Crine o Castigo:_______
3?
R *»«S*s PoíícarnH itt «nco/reos

(Convenhamos, num ponto a (lialctica laxista fax sentirlo Não haven-\V


d o suporte lógico para presumir que som ente a pena longa concede opor- ^
tunidade eficaz d c reeducação consistente c reintegração positivada, re­
sulta evidente que o fim (reeducação) não tem relação com o meio (pena).
De m odo que a duração da terapia tem a ver, isto sim. com a resposta do
reeducando. Se ele reagir bem rapidam ente, ríe será bem rapidamente
reintegrado, nada importando tenha com etido crime de acentuada gravi­
dade. Se. ao contrário, reagir bem lentam ente, não sairá rapidamente,
nada im portando tenha praticado delito de média gravidade. Por isso, o
laxismo não vê erro no substituir o castigo quantificado proporcionalmen­
te à gra vid a d e do crime por uma espécie de medida de segurança quanto
possível atenuada (tratamento ambulatoria!?) e proporcionada exclusiva­
m ente à velocidade da resposta, que o reeducando d er à terapia. |
Portanto, sem motivo para escândalo, dar-se-á o caso de autor dc latro­
cínio receber a lta . digamos assim, bem antes do autor dc furto; a p e n a
não sena. pois. objeto dc quantificação abstrata em correspondência com v a/
a gravidade do delito, particularidade irrelevante, mas dc quantificação - f p -
empírica segundo o grau de reação positiva ao tratamento;
(A propósito de gravidade do fato crim inoso, uma pequena digressão
vem de molde:
- bem no fundo do coração, o laxista não pode sequer ouvir falar
desse com ponente da avaliação do crim e - a gravidade
- e en tra pelo olhos da cara a razão por q u e não pode: se admitir que
os crimes se classificam por ordem de gravidade (determinada pelo
desvalor da conduta ou. inversamente, pelo valor do preceito ético
vulnerado), será forçado a admitir, por injunção lógica, que as cor­
respondentes penas devem ser quantificadas por ordem dc severi­
dade.
- ora. sc assim for. como irá exercer sem incoerência o seu car nativismo
compulsivo, advogando pena leve apenas para o autor d c crime ca­
talogado entre os mais leves?
- a gravidade do delito é. pois, uni cisco no olho. um espinho na
garganta, uma pedra no sapato d o laxista;
- no entanto, a gravidade do fato e utii dado dc táo acentuada rele­
vância que. por vezes, rcflctc não apenas nas margens abstratas da
pena com o em sua própria conc retização (v.g., Lei n. 9.605/98,
art. 6o. I))
b) suprim em definitiva e universalmente a pena privativa de liberdade,
p o rq u e é de primeira intuição c pronta intelecção que despojada
Volney C orrêa Leite de Moraes Jr.
38
P a rs Primeira

de sua virtude expurgatoria, aflitiva, e de sua virtude de escarm ento


e atemorização geral, e reduzida a instrum entar propósitos exclusi­
vamente regenerativos, apena deve ser executada, na pior hipótese,
em estabelecim entos pedagógicos, sem rigor celular, está visto;
- trata-se, em última análise, de repudiar a dogmática penal - esse
sótão de velharias - e a ciência criminológica, para dar largas ao
pedagogism o utópico, nada importando que os cidadãos ordei­
ros acabem suportando os ônus terríveis desse experimentalismo
quixotesco.
Repúdio ao idealismo? Não, cautela.
Chegando a este ponto, devemos admitir sem reservas que
“são os ideais, construídos pelo desejo de supera­
ção das limitações, que nos infundem força para o
duro corpo-a-corpo com os problemas. Sem sonho,
sem fantasia, fica mais difícil tentar perfurar o silên­
cio da pétrea realidade a fim de criar soluções ino­
vadoras para dificuldades que não param de se ra­
mificar. A razão pura, sem a propulsão da intuição e
da fabulação, não seria poderosa o suficiente para
lidar com os grandes desafios que o homem tem-se
visto obrigado a enfrentar ao longo do tempo. Por
mais que se mostrem distantes das necessidades
objetivas e imediatas, os ideais contribuem para ti­
rar do ventre da realidade existente outra(s) fonna(s)
de ser que lhe seja(m) superior(es). Sem eles, não
há como responder com inventividade aos frios c
duros acontecimentos nem como sc entregar à
prospecção dc promissoras potencialidades.”11
Sim, mas o abismar-se definitivamente na voragem do sonho e o dei­
xar-se arrebatar integralm ente pelo vórtice da fantasia acabam por condu­
zir à alienação d o ideal, ao esvaecimento de seu significado. Inebriado
pelo sonho e em polgado pela fantasia, o idealista finda por não mais sa­
ber a origem, o conteúdo e o propósito de seu ideal. Ele deixa de ideali­
zar o aperfeiçoam ento da realidade pelo esforço, para, sem esforço, so­
nhar já aprimorada a realidade. Seu ideal converte-se, de diretriz de atuação
concreta e profícua, em volteios de abstraimento e vôos imaginativos.

6 O uva, Alberto. A Solidão da Cidadania. São Paulo: Editora Senac, 2 000. p . 23.
C rin e e Castigo:
39
Refiexóes Politicamente Incorretas

O ideal é sonhado para se tornar u m poder de transformação.


Q uando aprisionado, trancafiado no sonho, o ideal coagula-se em pe­
sadelo de frustração.
Ou o ideal é sonhado para a realidade ou esta é tragicamente idealiza­
da apenas para habitar um sonho.
Reduzida a realidade a passageira do sonho, o idealista embarca em
patética viagem rumo à loucura.
Enquanto projeto de aperfeiçoam ento da realidade, o ideal é um sau­
dável exercício da criatividade consciente. Quando, porém, é transforma­
do em varinha de condão, destinada a substituir as fadigas da realidade
pelas facilidades do espaço onírico, o ideal desfigura-se e desnatura-se:
deixa de ser um tema político-filosófico para se transm udar dramatica­
m ente em capítulo de patologia psíquica.
Realmente, o que distingue o idealismo autêntico da psicose é o fato
de que o idealista não perde de vista que o sonito dentro do sono alterna­
se com a realidade dentro da vigília, ao passo que o psicótico tem realida­
de e sonito, vigília e sono, como um continuum de evasão opiácea.
O utópico sabe que sua utopia esbate-se na realidade. O psicótico ima­
gina a realidade incorporada a sua utopia.
Além disso, o ideal, só por ser uni projeto de perfeição, não é suposto,
sem pre e sempre, intrinsecamente positivo e extrínsecamente útil.
É preciso ter cuidado com os idealistas!
H i t l e r e S t a u n eram, a sua maneira, idealistas, no sentido de que con­
ceberam um a sociedade perfeita, segundo suas noções de perfeição ideal.
Sociedade exemplar que havia de ser concretizada a qualquer preço,
ainda que o preço fossem os campos de extermínio.
[“Debemos temblar cada vez que alguien se apasiona
por el hombre con H mayúscula, por esa abstracción
que se llama Humanidad: entonces es capaz de
guillotinar o torturar multitudes entelas. Bastapen­
sar en Robespierre o en Stalin. En elfondo, son seres
que no aman a nadie, y son mortales enemigos del
hombre concreto (el único que existe) en la medida,
precisamente, en que aman una abstracción’’].1

7 S a b a to , Ernesto. Apologías y rechazos. Barcelona. Editorial Seix Barrai, 1987.


p. 75.
í() _______________________ Vohoy Corrêa Leite de M ora

Chama a atenção H annah Arendt para o fato de que, sob a óptica de


fii dim ano,
“um idealism era um homern que vivia para 3 sua
idéia (...) e que por essa idéia estaria disposto a
sacrificar indo e, principalmente, iodos"'
K a ressocialização?
Da forma como è concebida e apresentada pela publicidade laxista,
resume-se a um lance de prestidigitado terminológica e semàntica, que é
preciso desmistificar.
Ressocialização, sim. Mas sem imaginar que esse efeito exclui os o u ­
tros: reprovação c prevenção.
Vejamos: (re) socialização (como finalidade da pena) p ressupõe
(não)socialização (etimo causa da pena).
Pois bem. dizer que alguém sc acha (não) social izado já é emitir um
juízo ético de reprovação. Mais: por ser evidente que o (não)sociali/.ado é
uni fator d e perturbação da harmônica convivência social, ele deve ser
segregado.
Portanto, quando passa do plano retórico para o nível pragmático, a
(re)socialização ganha, necessariamente, a dimensão d e pena reclusiva
deixa-se à margem da convivência social quem com prom ete gravemente a
sua harmonia, até que dem onstre condições de reintegração ao meio de
que se afastou livre e conscientemente pelo com ctim ento do crime.
Equivale a dizer que não é perceptível mínima tensão antitética entre
reprovação e (re)sociaUzação.
ínsista-sc: se determ inada conduta não é reprovável, ou seja. c penal­
mente irrelevante, o agente obviamente não se mostra (não)socializado. Logo.
náo carece de submissão a processo de (rc)socialização. Equacionando-se o
problema em seus devidos termos: (re)socializaçáo tem a reprovação como
antecedente lógico necessário.
Dctenhamo-nos um pouco mais nesse tópico do pensam ento laxista
que, para não fugir ã regra, é mais um exemplo dc contradição cm termos
— para o determinism o materialista, o criminoso não pode desenvol­
ver uma consciência moral;
a (rc)socialização, c evidente, está suisordinada ã assimilação pelo
condenado dos valores que. anteriormente, ele ignoravi. despreza­
va e agredia;

M íiichmanu em Jerusalém. São J’aulo Companhia das Leiras, 2000. p *>•»


Crime e Castigo:________________________________________________ .
lr<xvr«»í

- também c evidente que tal assimilação é filtrada pelo arrependimento


e pela determinação de náo reincindir;
- mas. sem ter por origem uma consciência moral, de onde brotariam
o arrependim ento e a determinação?
- como apelar para uma consciência moral cuja existência foi negada
a b in ilio ?
Chesterton perceptiva e penetrantem ente fez notar a contradição:
"(...) è uma verdadeira fraude o afirmar-se que o
fatalismo materialista é, de certo modo, favorável
ao perdão c à abolição de castigos cruéis ou de cas­
tigos de q u alquer espécie. Tal afirm ação é
exatamente o contrario da verdade (...) o fato de
que os pecados são inevitáveis náo evita o castigo;
se aiguma ccisa evita c. precisamente, a persuasão
O determinismo conduz tanto à crueldade como é
certo que conduz à cobardía. O determinismo náo
é incompatível com o tratamento cruel dos crimi­
nosos. aquüo coir que ele é, talvez, incompatível é
com o tratamento generoso dos criminosos, com
qualquer apelo que se possa fazer aos seus melho­
res sentimentos ou com qualquer espécie de estí­
mulo com que possamos animá-ios na sua luta mo­
ral."’
F.m resumo dando-se por assente que. subm etido ao determinismo
materialista, o criminoso não desenvolveu liberdade moral, nega-sc-lhe
definitivamente a possibilidade de (re)socialização.
Caridosamente, estamos dispostos a sugerir ao laxismo em apuros uma
fonila dc superar o impasse p o ' que não admitir que a consciência moral
venha a desabrochar pouco a pouco, ao longo da execução da pena’
Náo. pensando melhor, a sugestão é inaceitável para o laxista, na me­
dida em que, aceitando-a. seria constrangido a reconhecer que aquele pro­
cesso dc germinação, amadurecimento c consolidação da consciência moral
náo se desenrolaria da noite para o dia. dem andando tratamento penal
possivelmente de longa duração F falar dc pena longa para laxista é como
exibir crucifixo .ao vampiro
Bom. o problema da eleição de uma alternativa c dele: ou sc deckle
por reconhecer que a (rc)socializaçáo c de princípio impossível para o

Pono I jv r ^ iw T a v u o V .-irtín s, 1 9 5 6 p 5-1-55.


Volney Corrêa Leiîe de Moraes Jr.
42
Parte P rineira

desprovido de consciência moral por obra d o determ inism o materialista


ou se decide p or renunciar ao fatalismo socioeconòmico, por admitir o
livre-arbitrio e p o r conceder ao condenado a oportunidade de travar sua
luta m oral rum o à (re)socialização.
Nesta altura, registre-se u m paradoxo desmoralizante: posto o livre-arbi-
trio à margem do direito penal, - o que eqüivale a suprimir o lastro ético
desse ramo da ciência jurídica -, a autodesignada comente moderna revela-
se, em última análise, uma posição retrógrada, na medida em que promove
a reedição da tese Iombrosiana, ligeiramente modificada: substitui-se o
substrato fisiológico pela base socioeconómica e, anárquicamente, substi-
tui-se a medida de segurança pela indulgência sem limites.
["Recordem os entonces tas p a la vra s con que
Nietzsche señala el caráter ambiguo y complicado
del proceso espiritual, repitiendo la profunda idea
de Schopenhauer: bay momentos en que elprogreso
es reaccionario y la reacción es progresista ”).10
Aliás, esse viés reacionário do direito penal auto-intitulado moderno
fica bem patente na apreciação de um de seus diletos subprodutos - a
idealização de um direito penal m ínim o, na qual se tem percebido o m á ­
xim o de mistificação.
De fato, o processo civilizatório, sobo prisma institucional, consiste na
longa gestação de um arcabouço normativo destinado a subtrair da esfera
da vingança privada a punição das condutas transgressivas.
Agora, voltando as costas a esse esforço histórico, o esnobismo acadê­
mico e anárquico p reten d e anatematizar o Direito Penal positivo, negan­
do-lhe a dignidade de fruto dourado do processo civil izatório, na medida
em que, arraigado nas garantias constitucionais (Constituição Federal, art.
5o, XXXIX), p rev iam en te define crimes e institui a correspondente
cominação (nullum crim en nulla poena sine lege), com isso proscrevendo
a conceituaiização arbitrária, idiossincrática, do delito e a eleição arbitrá­
ria, idiossincrática, da pena.
[hembra Tzitzis: “O direito de punir em Hegel é
aplicado, como em Kant, em nome da realização cie
uma ordem moral que reclama o repeito da justiça
e do direito. O crime é apresentado como a violên­
cia que visa negar o direito. Ora, o direito de punir

10 Sabato, E rn e sto . Apologías y recAazos.Barcelona: Editorial Seix Barrai, 1987. p. 139.


Crime e Castigo:
43
Reflexões Politicamente Incorretas

persegue a anulação desta violência. Sendo o crime


a negação do direito, a sanção representa a negação
desta negação (...) Este direito de punir, expressão
de uma vontade (vontade da lei e não da vítima)
pennite designar a sanção como um ato de justiça e
não como vingança. É para o reino da ordem moral
que o castigo é aplicado. O direito de punir está
longe de ter um caráter pejorativo, porque implica
o reconhecimento da vontade livre, fundamento da
dignidade humana”].11
Enfim, o neolombrosianismo, a que se resume o direito penal m oder­
n o , não resiste a este argumento:
"admitir a defeclividade do sistema social como fór­
mula para autorizar a exclusão dos ilícitos e a
exculpação dos infratores, levaria, por inteira coe­
rência, ao abolicionismo penal, com previsível
reaparição histórica da vingança privada”.12
Portanto, o direito penal presunçosam ente autodefinido moderno —
forma capciosa de recusar a priori o debate civilizado, situando todos os
não-comungantes no pólo antipodal: pois quem se opõe ao moderno é
carcomido, não arejado, embolorado, paleorrepressivo, e quem haveria
(agora, há) de q u erer polemizar a partir dessa caracterização? -, o direito
penal presunçosam ente autodefinido moderno é, bem feitas as contas,
estreito, reacionário, incivilizado.
Nada a estranhar.
Sucede que, ao fim e ao cabo, toda utopia é reacionária, porque, como
adverte Norberto Bobbio, pensador insuspeito de inclinação direitista:
“no projeto utópico de transformação radical da
sociedade”
- com o esse de uma sociedade em que, tão perfeita, a pena fosse pres-
cindível
- “está implícita uma idéia antiliberal, pois o libera­
lismo acredita que a história da liberdade é uma
» história de constantes passagens cio bem para o mal.

11 T z i t z i s , Stamatios, Filosofia Penal. Legis Editora, p. 14-15.


12 Dir, Ricardo. D irvilo Penal: Linguagem e Crise. Campinas: Millenium Editora, 2001.
p. 126.
Volney Corrêa Leite do M oraes Jr.
P a ie P r-no-a

dc tentativas fracassadas e falidas. Náo existe um fim


obrigatório na sociedade perfeita. Lil>eralismo c igual
a antiperfcccionismo, ao passo que marxismo c na­
zismo foram utopias perfeccionistas 'l3
II - M aniqueísm o inevitável

“Quem não reconhece o mal, náo reconhece o bem.’


(p o p u lar)

"Una sociedad no puede subsistir si tio distingue


entre el bien y el ma/".1*

"No fundo, o homem se parece bem mais com a


noção dc Kant, que coin a de Rousseau cm scus
Devaneios. O hoincm náo é naturalmente bom. Não
é a sociedade que o estraga e corrompe; é exa­
tamente o contrário: o homem c naturalmente ca­
paz de ser mau, c é a sociedade que, às vezes con­
segue reformular ou corrigir, por intermédio das
leis e das instituições, essa permanente possibilida­
de do mal absoluto que existe no homem.”15
Por vezes, também um a certa dose de maniqueísmo é inevitável.
D e fato, não obstante o esnobism o intelectual sustente a inexistência
prática d o Mal Absoluto e considere politicamente correto ver em todas
as coisas uma coexistência dualistica de Bem e Mal, com o não identificar
situ açõ e s em que o Mal se apresenta, em toda a p len itu d e de sua
horribilidade e de sua fealdade, como antítese Absoluta do Bem*
Porventura, no Holocausto há dc se ver algo de m alignamente relativo,
dc não-absoluto? nas atrocidades stalinistas há alguma quota dc Bem que
relativize o Mal' nos m assacres de Fol Pot. nos recentes episódios de
genocídio em território africano, na limpeza étnica na Bosnia e no Kosovo,
na obsessão sanguinaria dos fundamcntalistas islâmicos, existe sequer
unia gota de Bem que relativize o Mal? na monstruosidade daqueles que
elim inaram os filhos c seqüestraram os netos cias indómitas c patéticas
m ulheres da Plaza dc Mayo, seria reconhecível uma partícula subatòmici
d c Bem (jue relativizasse o Mal?

'* O lista d o d e São l'auto, 04.02 2 0 0 1.


u Cámara, Ignacio Sánchcs. ABC, 02 12.2000.
” Si.mph Jorge A Into lerâ n cia . B ertrand Brasil p. 211-222.
Crirre e Castigo: __
45
HHuMi J'o.lca'T'ént*toxrvtts

"E, sc c verdade que, nos estágios fìnuls do totalita­


rismo. surge um mal absolu lo (absoluto, porque já
não pode ser atribuido a motivos humanamente
compreensíveis), também é verdade que. sem ele.
poderíamos nunca ter conhecido a natureza real­
mente radical do MaT\lé
Devemos renunciar a faculdade dc distinguir entre cidadãos honestos e
facínoras? ou sequer d o emos cogitar dessa abdicação ignominiosa, que a
todos nos atiraria à vala comum da amoralidade opaca?
No entanto, há quem, tendo reconstituído, à sua maneira, um arreme­
do de zoroastrismo, sustente a ocorrência de radical promiscuidade entre
cidadãos pacatos e facínoras.
Bom exemplo dessa atitude mental encontra-se na entrevista concedi­
da pelo advogado norte-americano Robert Van Lierop ao Jornal da Tarde
(24 dc junho dc 2001).
JT: "Por que as pessoas teni a impressão de que os grupos rie direitos
humanos se preocupam muito mais com os bandidos do que com
os cidadãos comuns-'"
RVL: Tem muito a ver com a propaganda infeliz que divide a sociedade
cm dois grupos de pessoas: os honestos e os criminosos."
(Significa d izer se essa divisão é mero reflexo dc propaganda infeliz,
quem tem boa cabeça c por isso não sc deixa sensibilizar por propaganda
não deve fazer distinção entre honestos e criminosos.
Pensamos que aos honestos interessa preservar aquela divisão, ainda
que ao preço dc serem vistos pelo esnobismo intelectualóide. arrogante e
elitista como pessoas demasiadamente permeáveis à propaganda.
Bem por isso. talvez ocorra a algum honesto sugerir, em causa própria,
que há enterios universalmente válidos para distinguir hom ens retos de
criminosos - a Ética, a Lei.
Será inútil.
Si a d sepulcrum m ortuo narrei logos.
Para quem se persuadiu dc que a bestialidade é o denom inador co­
mum dos homens, vivendo todos na mais integral promiscuidade dentro
dc Iluxío c viscoso amoralismo, para quem se convenceu de que ao Ho­
mem são inacessíveis a sublimação, a transcendência, o aperfeiçoamento

A uvnr. H u u u h ro ra /lto d o n o . S in h u lA C o m p u i h l i d » L cin: p 15.


Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
46
Parte p rimeira

espiritual, a Lei e a Ética são ferramentas ineptas em qualquer (vão) esfor­


ço d e diferenciação.]
A bem da verdade, diga-se que o Sr. Van Lierop, em bora proclame ser
n ão mais do que mera vulgarização de uma falsa doutrina a divisão entre
honestos e criminosos, ele resolve, alturas tantas de sua entrevista, conce­
d e r que
“ninguém pode fingir que atividade criminosa não
c um problema”,
de m odo que
“quem comete esse tipo de violência deve ser preso
e punido de acordo com a lei”(?)

[Preso? pu n id o? lei?
Estamos pesarosamente confusos.
Se a prem issa é de que inexistcm padrões de retidão, honestidade,
b o n s costumes, - se acaso existissem, seria possível disjungir honestos
e crim inosos -. como cientificam ente levantar um sistem a de tutela
penal?
Onde buscar os preceitos éticos que devem informar qualquer estrutu­
ra normativa, se, tropeçando uns nos outros, honestos e criminosos não
têm distintas regras de vida que, na melhor hipótese, seriam aéticas?
Se não há atributos específicos do homem honesto, de sorte que ele
não é conceituai e empiricamente discernível do criminoso, qual seria a
legitimidade (no sentido d e justificação racional e ética) de um sistema
legal punitivo?
Nenhuma, salta aos olhos, porque seria ignominiosamente aleatório,
arbitrário e surrealista que alguém, que não se sabe se honesto ou crimi­
noso, decidisse punir c m andar prender um outro alguém, que não se
sabe se criminoso ou honesto!
E não seria pedir demais ao criminoso, amalgamado indestacavelmente
ao honesto, que indicasse quais bens seriam suscetíveis de proteção jurí­
dica? O ladrão, por exemplo, estaria insuspeitamente credenciado para
decidir se coisa alheia móvel deve merecer tutela penal, cominando-se
p ena àquele que a subtrai? O homicida, porventura, elegeria a Vida como
valor juridicamente tutelável? Mas afinal, nessa moralidade informe, nes­
sa geléia de composição incognoscível, quem é ladrão, quem é homicida e
quem é vítima?
Crime e Castigo:
47
Reflexões Politicamente Inccrretas

Perdão, estamos a jogar com palavras. Suposto que honestos e crimi­


nosos são irmãos siameses ou, mais do que isso, surti unum el idem, em
última instância não há que falar em ladrão e vítima. Ou todos são la­
drões, ou todos são vítimas, ou, mais uniforme e compactamente, todos
são ladrões e vítimas a um só tempo.
Logo, nessa terra de hom ens sem rosto proposta pelo Sr. Van Lierop, a
Lei é uma impossibilidade (genética, metodológica e teleologicamente)
definitiva: não haverá quem a faça, não haverá quem a cumpra, não haverá
quem a descumpra, não haverá quem se sujeite às suas imposições.
Daí ser dificílimo entender como, nesse m onadismo em que se diluem
e se fundem vício e virtude,
“alguém (quem ?) deva ser preso (por quemî) e pu­
nido. de acordo com a lei” (qual ?).

Por que uma sociedade, em cujo seio reina hom ogeneidade estreme,
haveria de reputar útil um código repressivo? Seria supérfluo ou inoperante:
se todos são honestos, não há o que prevenir e se todos são criminosos,
não há quem queira (e possa) reprovar e punir.
De outra parte, estando o criminoso tão profundam ente entranhado
na sociedade, até o ponto de ser impraticável vê.-lo separadamente do
honesto, a reintegração social objetivada pela sanção penal nem se apre­
sentaria como necessária nem como exeqüível:
a) seria desnecessária, porque ridiculamente supérfluo pensar em re-inte-
grar o que de antem ão se considera integrado;
b) seria inexeqüível, porque re-integração pressupõe estivesse não-inte-
grado o re-inlegrando; ora, essa premissa foi excluída de princípio,
quando se admitiu equivocada a noção de discernibilidadc entre ho­
nestos e criminosos.
Estabelecida a certeza de que se confundem ambos no mesmo univer­
so social, é term inantem ente fàtuo pensar em integrado, não-integrado,
re-integrando e re-integrado, como categorias separáveis e separadas. C’est
tout la même chose].
Contudo, justiça seja feita ao Sr. Van Lierop. Ele reconhece, - contradi-
toriamente ou não, nada importa -, que na punição do criminoso a socie­
dade deve fica r dentro das leis que a própria sociedade estabeleceu. Do
contrário, não haveria diferença entre nós e os criminosos.
[Ora, ora, ora, então h á uma diferença entre honestos e criminosos?!
Que bom saber disso].
Volney Corrêa Leite de M oraes Jr.
'l o —■ ■ ■■ I. ■
Pan» f t n s i i

Quanto a dever a punição resultar de d e v id o p ro c esso leg a l, assegura-


d o s o c o n tra d itó rio e a m p la defesa, conviria inform ar ao Sr. Van Licrop
q u e a Constituição da República Federativa do Brasil inclui esses cuidados
nc> rol das g a r a n tia s f u n d a m e n ta is (art 5°. incisos LM c I.V). graças a
Deus.
Retomando o fio da meada:
Recusar-se a ver no roubo e na extorsão condutas in trin se c a m e n te
malignas eqüivale a supor que essas anormalidades devem comer, num
p o m o qualquer, alguma porção de benignidade que as capacitaria a um
tratam ento compassivo.
Essa perspectiva e basicam ente esquizofrênica, porque náo sal>er dis­
tinguir entre o Bem e o Mal, entre o criminoso e a vítima, em poucas
palavras, não ter a capacidade de discriminação moral, é atitude própria
daqueles que se desligaram da realidade.
Digo mais: além de p sico p ática, a visão m ecanicista. fatalista,
determ inista d o roubo c d a extorsão c não apenas uma negação dos fun­
dam entos éticos do Direito Penal, tnas urr.a negação da legitimidade da
adm inistração da justiça.
Realmente, como advertiu Hannah Arendt,
"é verdade que a psicologia e sociologia modernas,
sem falar da burocracia moderna, nos acostumaram
demais a explicar a responsabilidade do agente so
bre o seu a to em term os deste ou daq u ele
determinismo. Mas é discutível sc essas explicações
aparentemente profundas das ações humanas são
certas ou erradas O que c indiscutível é que ne­
nhum procedimento judicial seria possrvc! com base
nelas, c que a administração da justiça com bases
nessas teorias seria uma instituição muito pouco mo­
derna. para não dizer ultrapassada "r
Res Ipsa Clamai, Res Ipsa Loquitur
I (...) 'é p reciso e vita r as discussões d e p a la v r a s elas não
I se rv em p a r a nada. a não ser p a r a a p e r d iç ã o dos que as ou-
V vem . ~ (2 T im ó teo 2. 14)

A sabedoria popular - ordinariamente, mais profunda e verdadeira que


o eruditismo de salão - assegura que contra (atos não bá argumentos.
Aos fatos, pois Eles falam por si mesmos. Quem os tenha em conta,
por não padecer alheiam ento esquizofrênico, há de concluir que as pro­
postas laxistas fazem tábua rasa do princípio da proporcionalidade, desfa­
zendo a correspondência necessária entre o peso ético do preceito violado
e a intensidade da resposta penal Aos fatos
Não sem antes, contudo, lembrar que os fatos e a espantosa hediondez
por eles revelada cobrem de urticaria os pregociros do “angelismo face à
criminalidade" (Fenech).
Eles náo sabem justificar, á luz do senso comum, a sua extravagante
teoria da impropriedade das penas significativa e proporcionalm ente ex­
tensas. ainda mesmo quando se cuide, por exemplo, da imensa hedion­
dez do latrocínio.
Eles náo podem, sem ofender demasiado acintosam ente a lógica, ne­
gar que sc trata dc um crime superlativamente grave, ao mesmo tempo
cm que lhes c interdito (por suas teorias visionárias) convirem em que
não há de ser dc breve duração a pena correspondente, adequada, propor­
cionalmente justa.
Então, suam. contorcem-sc. tergiversam, acabando p o r buscar refúgio
no delírio psicótico dc que o pathos da realidade vem sofrendo explora­
ção hiperbólica.
Pronto, a fortaleza teórica sitiada pelos fatos rom peu o cerco: os sitian­
tes são apenas árvores macbethianas. os fatos são inócuos - estão a dra­
m atizar a violência'
Se a realidade do crime, saturada dc sangue, é ou náo é imanentemente
dramática, ao ponto de ser capciosamente útil dramatizar a violência (isto
6, dar artificiosamente a forma d c drama ao que não é dram a, em substân­
cia). ds fatos dirão.
Que avance a floresta de Bimani sobre Dunsinanc!
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
50
Parle Prim eira

“M ensageiro. Estando eu de sentinela


No alto de uma colina, volvi os olhos
Na direção de Bimam e eis que vejo
Mover-se o bosque.
M a c b e th . Mentes, m i s e r á v e l !
M ensageiro. Desabe sobre m im a vossa cólera,
Real meu Senhor, se isto não for verdade.
Podeis vê-lo a três milhas de distância.
Repito: é um bosque em marcha.
M acbeth. Se não for
Verdade, m andarei que te pendurem
Vivo à árvore mais próxima, onde morras
De fome. Mas se for como disseste,
Não se me dá que a mim faças o mesmo.
Já não posso dar rédeas à confiança;
E entro a desconfiar das profecias
Equívocas do demo, que nos mente
Sob a cor da verdade: ‘Não receies
Até que Birnam venha a Dunsinane.'
E agora um a floresta vem marchando
Na direção de Dunsinane...”1
Não parece despropositado reproduzir, aqui, considerações genéricas
por mim feitas alhures, em que sustentei energicamente a necessidade de
coibir com rigor a ação dos rapiñantes:
‘As autoridades e parte da população estão aceitan­
do com naturalidade os assassinatos, a violência nas
ruas e a ação dos criminosos.”2
Por Deus, não se limite a correr os olhos sobre a galeria de horrores
que se vai seguir. Detenha-se sobre cada episódio com dedicado interesse
hum ano que, para ser verdadeiramente humano, é incansável. Se você
tem inclinações laxistas, esta é uma boa ocasião para saber se sua posição
é um caso de legítima e respeitável opção filosófica ou um exemplo alar­
mante de analgesia morai aguda. Se você não as tem, transforme a leitura

1 S h a k e s p e a r e , William. Macbeth. 3 - ed. Tradução de Manuel B andeira. E ditora


Brasiliense, 1993. p. 111-112.
2 Jorge Damus Filho, pai de Rodrigo, de 20 anos, morto em tentativa de assalto na av.
Giovanni Gronchi. (Jornal d a Tarde, edição de 30 de setembro de 1999).
Crime e Castigo:
51
Ref 8XÕ0S Poi il cém ente Incorretas

eie cada episòdio dramático em concreta tomada de posição contra a des­


moralização do Direito Penal.
Na verdade, não se trata de ser pouco ou muito sensível à facilidade
com que o ladrão-assassino rouba vidas. Trata-se de abraçar a tolerância
da crueldade p or uma questão de sadismo consentido ou de repudiar o
vampirismo do ladrão-assassino p o r uma questão de princípio. É isso e
não é outra coisa. O mais é m ordiscar brioches no chá da academia, acima
do Bem e do Mal.

“M orre g eren te de p o sto baleado em assalto. Marco José


Alves da Paz (24 anos).”
(O Estado d e São Paulo, edição de 12 de dezem bro de 2001).

“Maior iatista do m u n d o é m orto na .Amazônia.”


(Jo rn a l d a '¡'arde, edição de 07 de dezem bro de 2001).

“Sem reagir, au d ito r é m o rto em assalto. Rogé Roberto


Narchi, de 37 anos.”
{¡ornai d a Tarde, edição de 05 de dezem bro de 2001).

“Soldado protege a m u lh er no tiroteio. Depois é m orto. Ao


ver sua mulher baleada durante um assalto, na porta de um
caixa eletrônico, o soldado Alessandro dos Santos Laureano,
de 30 anos, não pensou duas vezes: jogou-se em sua frente
para tentar protegê-la...”
(Jornal d a Tarde, edição de 25 de novem bro de 2001).

“Antes de m o rrer, o investigador acerta o la d rã o .”


(Jornal d a Tarde, edição de 25 de novem bro de 2001).

“G arota de 15 anos é acusada de assaltar clínica


Campinas - lim a adolescente de 15 ános, D.P.M. foi (...) acu­
sada de participar do assassinato de veterinária Fabíola Rena­
ta de Almeida, dé 2~ anos, durante assalto a sua clínica (...) A
adolescente apontou outro rapaz, C F., de 17 anos, com o o
autor do disparo e A..VI.S'., dc 16 anos, como cúmplice Os
ladrões levaram menos tie R$10,00 em moedas.”
(O Estado d c São Paulo, edição d é 24 de novemfiro.de £001) .''
____________________________ VolneyCorròa Leite Oe M a raes Jt.
P « le Fyrrv&fi

“ Professora é morta cm tentativa de roubo.”


(O Estado de Sáo Pau/o. e d iç á o «le 18 d c n o v e m b ro d c 20.) 1)

“A d vogad o é b alea d o c m p a s s e io d e m o to n o Rio O advo­


g a d o Jorge l.uís Pereira A lbanessi, d e 48 anos. foi baleado (...)
d urante assalto (...) seu estad o d e saúde é delicado e inspira
cu id ad os. A m oto foi levada p e lo bandido que atirou.''
(O Estado d c Sáo Paulo, e d iç ã o d c 17 d e n o v e m b ro «le 2001)

‘‘Violência contra vítimas inclui tortura e mutilação


L m ú n ico cirurgião plástico atendeu, desde 1999. oito pessoas
q u e tiveram orelhas cortadas q u a n d o eram reféns. Cortar uni
p ed a ço da orelha d c unia vítima d c seqüestro c enviá-lo à
fam ília c o m o prova de q u e a p essoa estávíya, ou sim p lesm en ­
t e pam torturá-la. tornou-se um a prática mais sórdida e fre­
q ü e n te d o que muita g en te im agina (...). Idosos e crianças A
m utilação é apenas a face màis visível da violência nos cativei­
ros. Paira e les, vão pessoas d e to d a s as origens c idades Entre
o s seqüestrados d este ano. há u n i em presário rie 86 an os e
um a criança d c apenas d ois a n o s (...) a criança d c d ois anos
assistiu aos pais serem esp an cad os durante toda a n oite (...).
A s vítim as q u e sofreram m utilação tem entre 2 8 e 40 anos.
Q uatro d elas são d e São Paulo, duas d e Brasília (DF), u m a d o
R io d c Janeiro (Kl ) e uma tic Campinas (SP) O caso m ais c h o ­
can te é d e unia advogada paulista d e 28 anos, que teve o s
d o is lób u los (extrem idade da orelh a o n d e se coloca o brinco)
cortad os com faca. S egu n d o o m éd ico Avelar, o s seqüestra­
d o r e s enviaram primeiro um d o s lóbulos à familia D ias d e ­
p o is, c o m o o s familiares s c recusavam a pagar o resgate exigi­
d o eles continuaram a tortura Bles chegarám a |>erguntar se
c ia (a advogada) prelena tei a orelh a totalm ente cortada, per­
d er um d e d o ou ter o ou tro lób u lo cortado", afirma o m édico.
Ela O ptou pela última alternativa. As vítimas de Brasília, de
c 40 an os. tiveram parte das orelhas arrancadas a dentadas."
([fo n ta l d a Iarde. cd»<.-io d e 11 <!»• n o v c m h ío d c .’.001)

"Caixa c m o rto cm a ssa lto . Paulo César Ferreira Canlieiro


( 2 8 a n o s).”
<J(»rvat d a ¡arde ed ição d r 10 d r n o v e m b ro d c 2001 :
Crime e Castigo:________
■S3
n * r « * 6 e * P o rte á ro n te kicorraas

"Padaria - a ssa lto e m o rte: M anoel S Neve.* (61 anos)."


(Jornal da lardi, rdiçio de OS de novembro de 2001).

“G rupo de bingolau m atou a m ãe para


seq ü estrar a filha

A m orte de Alessandro Lima da Silva, o Ringoiati, acabou co m


d o is sequestro* q u e cstavam cm andam ento cm S ãó Paulo.
Bin tim deles, sua quadrilha era suspeita de ter assassinado
Tcre/inha d e Jesus Pcrrcira, rnàe d e urna m enina de. 7 an os,
vittm a d o bando. O h o m ic íd io ocorreu n o m om ento cm q u e a
criança foi sequestrati» Tcrezinha teria tentado im pedir que
o s crim in osos levassem a filha e ío i atirada ilo carro cm m o v i­
m en to p elos seqüestradores. Em seguida, eles passaram em
cim a d o corpo da mãe. A m en in a testem unhou tudo."
( 0 Estado dé Sã/> Paulo, e d itto de 03 d c novembre de 2001).

[este cp isótlio nada tem d e intrinsecam ente dramático, c o m o todos


p o d em ver, os autores deste livro d r a m a l iz a m -no, com a perversa inten­
ção d e justificar suas p ropostas rigoristasj

“A ssa lta n te s ex e cu ta m tu r ista na Praia Grande G craldo


Teixeira d e Lirna (25 anos)."
(0 E stado d e São Paulo, cdn^io de (VI dc novembro dc 2001).

"A ssaltantes m atam c o b r a d o r na Zona Leste."


(O E stado d e Sáo Paulo, edição dc 2# de ou rubro de 2001).

“T axista refem d e la d ró o s m orre cm acidente.”


(O Estado de São Pauh. ediçio d c 28 dc outubro de 2001»

“C lie n te ten ta evitar r o u b o a bar Morro com 7 tiros."


(Jo rn a l da Tarde, ediçio dc 25 d c ourubro dc 2001).

'‘E m p resario a ssa ssin a d o d u ra n te test-drive. Vito Scblick-


m ann Júnior (38 anos)."
(Jornal d a Tarde. ediçao <l< 25 dc outubro «le 2001)
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
Parte Primeira

“Ladrões atropelam 10 crianças. Duas m orrem .”


O E sta d o d e Sáo Paulo, edição de 15 de o u tu b ro de 2001).

“M orto o D elegado q u e procurava um assassino. Lauro dos


Santos Júnior, titular do 97° Distrito Policial, investigata o as­
sassinato do carcereiro Mário Vicente. Mas foi surpreendido
por quatro homens armados, que queriam roubar o seu carro.”
(Tom ai d a Tarde. ediçáo de 20 de outubro de 2001).

“S eq ü estro e Morte n o Caixa Eletrônico - José Reis Moreira


de Oliveira (35 anos).”
(O E sta d o da São Paulo, edição de 18 de ou tu b ro de 2.001).

“Um policial m orto só porque estava no meio do caminho. O


policial rodoviário Edson André, 29 anos, fdi assassinado a
tiros (...) na Estrada Velha de Santos (...) Ele estava sinalizan­
do o trânsito no KM 31 por causa de um acidente na área. Foi
baleado p o r um ladrão que assaltava um ônibus que passava
pelo local (...) Os parentes estava abalados. A viúva, Jaqueline
José de Souza André, de 23 anos, estava sedada. O fillio do
casal, Bruno, de 1 ano e 8 meses, também foi ao enterro.”
(/o rn a i d a Tarde, edição d e 17 de ou tu b ro de 2001).

“C apitão é m orto em C araguatatuba. O Capitão da Polícia


Militar, Celso Soares Vieira, 39, foi m orto depois de reagir a
um assalto.”
(Jur?ud d a Tarde, edição d e 16 de outubro de 2001).

“Segundo dados da Secretaria de Segurança Pú­


blica, no prim eiro semestre o Estado de São Paulo
teve 2 3 7 pessoas assassinadas por ladrões (...)
Dc janeiro a junho, houve na Capital 55.489 assaltos e 56.395
furtos. No Estado, foram 109 mil assaltos e 215 mil furtos.”
(O! E stado d é São Patrio, edição de 25 <lé setem bro <ie 2001).
' : :V ...f. : . : ' ;
“Não entregou a m oto, e foi morto (Márcio Evangelista dos
Santos, 28 anos).”
(Jornal d a Tarde, edição d e 16 de outubro de 2001).
Crime e Castigo:
55
Reflexóes Politicamente Incorretas

“A ssa lto s em ja c a re í (set./out.): quatro comerciantes mortos.”


(Jornal d a Tarde, edição cie 12 de o u tu b ro de 2001).

“Em R ib eirão, p ro fe sso r é m o r to em assalto a bar.”


(O E stado d e São P aulo, edição de 10 de outubro de 2001).

“Três so ld a d o s da PM sã o a ssa ssin a d o s em d u a s h oras. Dois


dos policiais foram roubados. O outro estava num bar que foi
assaltado por quatro criminosos."
(Jornal da Tarde, edição de 28 dc setem bro de 2001).

“A rq u ite to é m o r to e m a ssa lto a p r é d io d e S an to s. Wander


Costa Alonso (32 anos)”.
(O E stado d e São Paulo, edição de 24 de setem bro de 2001).

“Três m o r te s em assaltos:
• Waldyr Setaro (65 anos), no Itaim-Bibi;
• Rogério Alves Ferreira (30 anos), em Mauá;
• Rodrigo Santi Camargo (25 anos), em São Caetano do Sul.”
J o r n a l d a Tarde, edição de 21 de setem bro dc 2001).

“Ga rçom é m orto cm pizzaria. Os ladrões comeram e, na hora


de pagar a conta, roubaram o restaurante. Eles atiraram no gar­
çom porque o rapaz ‘estava olhando com cara feia’.”
(Jornal d a Tarde, edição dc 09 d e setem bro de 2001).

“6 E m p resá rio s p o r tu g u e se s foram a s sa ss in a d o s”


(O E stado de São Paulo, edição de 25 de agosto de 2001).

“A p ó s s e q ü e str o re lâ m p a g o , d u p la ex e c u ta m o to r ista n a
m a r g in a l.”
(O E stado de Sáo Paulo, edição d c 18 dc agosto de 2001).

“Ladrão m ata m é d ic o e m cru za m en to da Zona Std. Ricardo


Augusto Modena (30 anos)”
(O E stado de São Paulo, edição de 02 d e agosto de 2001).

“N o v e p reso s c d o is m o rto s e m a ssa lto n o B arateiro. Com


os ladrões, a polícia encontrou uma metralhadora, pistolas e
até um a granada (...) os seguranças Gilberto Pereira dos San­
tos, de 33 anos, e Osias Marcelino da Silva, de 27 anos, foram
m ortos pelos bandidos.”
(Jornal d a Tarde, edição de 09 de julho dc 2001).
Volney Corróa Leite de f/uraes Jr.
PiiW Pnfrt&b

“U n iv e r s ilá r io c a ch a d o m orto. () universitário Ivan Batista


Q ueiroz, de 27 anos, que estava desaparecido desde a noite
d e terça-feira, foi encon trad o m o n o com d o is tiros n o Bairro
d e Aparecidinha, zona rural de Sorocaba, n o interior. O corpo
estava sem i-enterrado e foi reconhecido p elo s parentes. A p o ­
lida acredita que o estu dan te fo: vítim a d c latrocínio, pois
além d e seu carro ter sirio levado p elos crim inosos, h ouve um
saque d e RS 3 2 0 em sua conta bancária.”
{fo rn a i d a ia rde, rd içio d e <>6 d e julho d c 20 0 1 ).

‘ Tentaram m atar para roubar im i isqueiro e


alguns cigarros

Anderson Paulino da Silva, vulgo ‘A nditiho’. Ezequie Marcos


da Rocha, v u lg o Q u ic l e o adolescènte Bruno Eny da Costa Sá
Lopes, subtraíram para todos, um isqueiro e alguns cigarro*
pertencentes a Sebastião Francisco Araújo, e. usando d c vio­
lência e grave am eaça contra a vítima, con sisten te em atirar
pedras contra sua cabeça, assim c o m o agredi-la a socos e p o n ­
tapés, c o m a in tenção de matá-la, som en te não consum ando
a m orte por circunstâncias alheias à v o n ta d e d o s agentes"
rÁpelaçto N“ 1.260.353.0. Cruzeiro)

“P o lic ia p r e n d e s u s p e ito d e m atar tu r ista irlan d esa ( .)


a polícia d o Rio prendeu (...) Lázaro A fonso Calheiros. d c 23
anos. su sp e ito d c ter matado a pedradas a turista irlandesa
Julie Valerie Curran, d e 26 anos. O crim e ocorreu num a das
praias d e Ilha Grande. Calheiros con fessou o crime à polícia
d ep ois d e q uase ter sid o linchado p elos m oradores, quando
tentava ven d er p an e d e US$800 c outros p ertences da vítima.
Ele, q u e trabalhava com o guia turístico, foi transferido para a
delegacia d c Angra d o s Reis. O corpo d e Julie foi encontrado
três d ias ap ós o crim e.”
(0 Estada de Sào ia u lo edição dc 17 de junho dc 2001)

“L ad rões m atam sitia n te na região tic A raçatuba.”


(0 E itado de São fíuulo c d iç iu d c 12 d c Ju n h o d c 2ÍXIJ)
Crim e e Castigo:
RolcxSr'. PcUica/wit! tncomiuft

M a c leva tiro d iante dos filhos durante


assalto em cruzam ento

A com erciante Vânia d e Toledo N u n es foi baleada n o rosto


d urante uni assalto num cruzam ento da Vila Prel; zò n a su l dc
São Paulo (...) ela estava em scu Vectra com d ois filh os quan­
d o d o is assaltantes a abordaram, num sinal da Estrada de
Itapecerica. A polícia não so u b e dizer se Vánia reagiu Os la­
d rões atiraram c levaram o carro, achado mais tarde n o Par­
q u e S an to A ntônio Ate on tem à tarde Vânia continuava inter­
nada, em estad o regular, na Unidade d c Terapia Intensiva (UTI)
d o H ospital Albert Einstein.’
(O E stado J e São P a u h , c d tç ã o d c 17 d e n u u o d e 200 J)

"(R o u b ad o e a ssa ssin a d o na v é sp e r a d o c a s a m e n to ] - p re­


so c o n fe s s a p a rticip a çã o cm a ssa ss in a to d c m e d ic o em
S a n to s D ep ois d e uni m es d e buscas a polícia d e Santos p ren­
d eu (...) uni dos acusados d o assassinato c o m ed ico Marcos
Lopes d e Paiva, de 26 anos, m orto em j de inaio, na véspera
d e scu casam ento Evandro Aives da Silva, de 21 anos, co n h e ­
cid o c o m o Chocolate, foragido d o presidio sem i-aberto de
M ongaguá. con fessou (...) q u e a vítima foi assassinada após
seq ü estro relâm pago por ter reagido.”
(O E stado d * Sáo Pauto e d ic io d c 08 d c J u n h o d c 2001).

“M e n o r es se q ü e str a m c m atam rapaz c m oça. Ivo Rogério


da Silva, d c 2" anos. e a ajudantc-gcral Nadjane Santos da
Silva, d e 28 foram roubados e execu tad os por quadrilha. Uni
d o s m en o res envolvidos já tinha passagem p elo SOS Criança.
O m en o r tena explicado o d u p lo hom icídio d ize n d o 'matei
porque quis. N ão tinha jeito’ ”
(Jornal d a Tarde, e d iç ã o c c 25 d c rr.aio d c 2001)

"Q uad rilha m ata PM c resgata 13 na C a stelo .”


(Jl>rnal d a Tarde. c d * á o Ce 2S d c r»u«i d c 2 0 0 !)

“PM c m o r to cm a ssa lto a p adaria c m C am pinas."


(O E stado d e Sáo P aulo, e d iç in d c l~ d c m a io d c 2001)
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
5S -
Parte Primeira

“Chacina d e família choca Petrópolis. Ladrões mataram ca­


sal, a filha deles e o genro para roubar jóias.”
(Jorn a l d a Tarde, edição d c 10 de maio de 2001).

“E stu d a n te é b alead o na cabeça d u ra n te ten tativ a de


seqüestro da nam orada. O estudante de publicidade João Pau­
lo Cardoso Bertolin, 20, levou um tiro na cabeça (...) durante
tentativa de seqüestro de sua namorada, Vivian Martins, 18.”
{Tolha d e São P aulo , edição de 06 de m aio de 2001).

“A u tônom o m o rre ao ten tar d esarm ar ladrão no ABC.”


(Jornal d a Tarde, edição d e 29 de abril de 2001).

“Assalto a v eran ista s faz 2 vítim as.”


(Jornal d a Tarde, edição de 29 de abril de 2001).

“A ssaltantes estupram e m atam secretária no Rio

Márcia Castro Lira (...) foi morta r.a frente da filha de 13 anos,
tam bém esfaqueada (...) as duas foram esfaqueadas no pesco­
ço por quatro assaltantes que invadiram sua casa e fugiram
depois dc trocar tiros com a polícia.”
(Jornal d a Tarde, edição d e 28 dc abril dc 2001).

“Para o deputado estadual Carlos Mine (PT), presidente da


Comissão contra a Violência e a Im punidade da Assembléia
Legislativa, o crime foi ‘bárbaro e inaceitável’. ‘Um ato desses
não pode ser justificado pela pobreza ou pela ausência de
um a educação na infância’.’’
(Folha d e S ão P aulo , edição dc 28 de abril de 2001)

[O Parlamentar petista tem inteira razão: “Um Ato Desses não pode ser
Justificado pela pobreza ou pela ausência de um a educação na infância”!]

“T en en te-coronel é m orto ao reagir a assalto .”


(Jornal d a Tarde, edição de 12 de abril de 2001).

“Assassinato e roubo na Zona Leste.”


(Jornal d a Tarde, edição de 06 de abril de 2001).
Crime e C astigo:________
Reflexões Politicam ente Incorretas

“P ro fesso ra d e 28 anos é m orta p o r bala perdida. A profes­


sora Noeli Simone da Silva, de 28 anos, m orreu ao ser atingi­
da p o r um a bala perdida (...) o autor do disparo foi, segundo
informações da polícia e de familiares, um dos quatro bandi­
dos que assaltaram, minutos antes do crime, uma farmacia
localizada na mesma rúa em que Noeli foi assassinada. Dois
dos assaltantes começaram uma discussão e um deles dispa­
ro u o tiro que aceitou a cabeça da professora.”
(O E sta d o d e São Paulo, edição dc 02 de abri) de 2001).

“A ssaltantes m atam operário em G u arulhos.”


(O E stado d e São Paulo, edição de 31 de m arço de 2001).

“U m a te n ta tiv a de assalto num lo taçã o acabou com três


p esso a s m o rtas, um a delas a passageira Daniele Simone da
Paz Lira, de 21 anos, estudante de prim eiro ano de Contabi­
lidade d a Pontificia Universidade Católica (PUC). Ela tinha
um filho de 3 anos.”
(Jornal d a Tarde, edição d c 28 de março d c 2001).

“Jac are í: casal é m o rto em sítio... p o r assaltantes.”


(J o rn a l d a Tarde, edição de 15 de março d e 2001).

“B an d id o s m atam casal na fren te d e filhos cm SP.”


(O E stado d e São Paulo, edição de 25 de fevereiro de 2001).

“B ando m ata m otorista em assalto.”


(fo lh a d e São Paulo, edição de 22 de fevereiro d e 2001).

“M orre delegado ferido em tiro teio ... por assaltantes.”


(O E sta d o d e São Paulo, edição de 06 de fevereiro de 2001).

“ D o n a de casa diz que foi queim ada p o r bando

A dona d e casa Marly Herreria, de 45 anos, teve 80% de seu


’corpo queimado (...) em sua residência, eihjundiaí. Marly afir­
m ou ter sido atacada por ladrões que tentavam arrombar a
garagem para levar o carro. Eles teriam jogado gasolina e
ateado fogo nela.”
(O E sta d o d e São Pauto, edição dc 17 de m aio dc 2001).
Voiney Corróa Leite do M o raes Jr.
Pan»Pr-nosà

“Aposentado é morto ao tentar defender o fìllio durante


assalto no UrookJin."
(O Estado d c Sao P aulo, edição dc 02 dc fcvcreiro de 20ÛI).

“Um morto e 3 feridos em tentativa dc roubo.”


(.fornai d a Tarde ediçûo dc 31 dc J a n e ir o dc 2001).

Mulhcr leva tiro em assalto cui Guarulhos.


(Jornal d a Iarde, edição de 31 de janeiro dc 2001;

“Dupla mata advogado, rouba carro e o abandona."


(O E studo d e Suo P aulo, cdiçin rie 26 dc janeirn rie 2001)

“ Investigador é morto ao tentar evitar roubo.'


(O Estado d e São P atdo. ediçâo de 26 dc janeiro dc 2001)

“ Comerciante é morto durante assalto.”


(O Estado d e São P a u lo , edição de 18 dc ¡.ineiio ili- 2001).

“Morte (por assaltantes) de rapaz de 18 anos revolta Brasília. '


(O Estado de Sáo P aulo, cdiçio de 15 de Janeiro dc 2001).

“Sargento reage a assalto e morre.”


(fo rn a i d a Tarde, edição de 05 dc janeiro dc 2001)

“Jacareí de luto: n ú m e r o de mortos em assalto sobe para


6 . Aiém das três p essoas q ue morreram na hora. outras três
acabaram n áo resistin do aos ferim entos Bandidos atiraram
até em gen te q u e estava deitada n o ch ão (...) entre elas uma
m ulher grávida e se u bebê (...) c outras n o v e ficaram feridas
num assalto (...) ‘Estava todo m undo n o chão. Eles passaram
por nos quando saíam elo supermercado e atiraram por maldade
Náo tinha necessidade’, conta Augusto Fagner Amaro Oliveira,
d e 18 anos, q u e recebeu d ois tiros um cm cada perna. Uma
das balas q uebrou sua perna esquerda. A m ãe d ele. a costurei­
ra c professora Ana Silvia Rosa. dc 44 an o s, tam bém atingida,
morreu (...) Na fuga. três bandidos saíram co rren d o pela cida­
d e (...) A m en o s d e 21)0 m etros do superm ercado, e les en con ­
traram o investigador dc polícia Mauro Morales, d e 57 anos.
q u e estava en tra n d o n o carro na frente da casa d ele. Os bandi­
d os tentaram roubar o carro, ele reagiu e foi b alead o Morreu
na hora’, co n to u o cunhado (...) O tiro foi disparado na testa
da vítima, na frente da mulher e dos filhos."
(Jornal d a Tarde, i-iliçâo d( 05 dc lanrlrodc 2001).
Crime e Castigo:
61
R eietto* RoMcjrvtfM ircorw u*

“J o r n a lis ta c a ssa ssin a d o ero ten tativa d c assalto.'


(O Estado d e Sdo Paulo, editj.-> de 29 dc dezembro dc 2000).

“R apaz r e s is t e a a ssa lto p e n sa n d o se r b rin ca d eir a (c m or-


re)."
(O Estado de São Paulo, cdiçio dc 06 dc dc/cm bro de 2000).

“ E ra 1taquera, mais um a vítim a: dou to r


llid e o Sassaki

O m é d ic o cío Hospital Santa Marcelina, q u e atendía c curava


tam bém assaltantes e bandidos, m orreu nas m ãos d é uin d e­
les. b astou um a bala para acabar com Sua vida. O m ed o cresce
na zo n a leste ( ) Na quarta-feira em q u e Sassaki foi assalta­
do. s e u s colegas trataram d c um assaltante coin muitas tatua­
g en s c d u a s inscrições nos ciedos: ‘D eu s perdo a, en não' c
D eus n ão mata. eu mato5."
(fontal d a Tarde. ediçio tir 2“ dc sbrll dc 2001).

“A m ã e lu ta v a p ela filh a. Foi m orta c o m 2 tiro s. Após assal­


tar d o n a d e casa na zon a sul, ladrão d isse q u e levaria ad oles­
cen te co m ele. A dona d e casa Maria Aparecida Silva, de 38
an os. foi morta com d ois tiros (...) ao tentar d efen d er a filha.”
(O E nado d e São Paulo, edição dc 25 dc novembro dc 2000)

“S e q ü e str o relâ m p a g o term in a c o m d u a s m o r te s .”


(O Estado de São Paulo, edição dc 12 dc novembro tic 2000)

“C re sce o n ú m e r o d e m u lh er es m o r ta s p o r b a n d id o s n o
tr â n sito .”
(O Estado de São Paulo edi^Jo de I) dc novembro dc 2000).

“D o n a «le ca sa m orre ten ta n d o fu g ir (d u r a n te tentativa


d c assa lto )."
• (O Estado de São Paulo, cdrçio dc 11 dc novembro tic 2000)

“A ssa lta n te s d c jóia m atam I'M cm R ibeirão."


(O Estado de São Paulo. dc 10 dc novembro tic 2000)
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
Parte Primeira

“S a rg en to é a ssa ss in a d o ao ten tar ev ita r a s s a lto .”


(O E stado d e São Paulo, edição de 22 de ou tu b ro d e 2000).

“P o lic ia l é m o rta p o r lad rões em S ão J u d a s.”


(O E sta d o d e São Paulo, edição dc 15 de o utubro de 2000).

“B an d o a ssa lta ch ácara e m ata ca se ir o a t ir o s .”


(O E stado d e Sáo P aulo, edição de 08 de o utubro de 2000).

‘D u p la in v a d e sa lã o e e x e cu ta c a b e le ir e ir a .”
(O E stado d c Sáo Paulo, edição de 08 de outubro de 2000).

“Ex-interno da Febem c acusado de assassinato. A polícia


procura Thiago Gomes Filho, de 1 8 anos, ex-interno da Febem,
acusado de m atar a tiros, Angela Maria da Silva, de 26 anos,
grávida de três meses (para lhe roubar a picape)”.
(O E stado d e Sâo Paulo, edição de 08 de outubro de 2000).

“V ítim a f o i e stu p r a d a an tes d o a ssa ss in a to .”


(Jornal d a Tarde, edição de 08 de o utubro de 2000).

“R apaz é b a le a d o d e n tr o d e ôn ib u s n a zo n a su l. Office-boy
carregava envelope com documentos e ladrão achou que era
dinheiro.”
(0 E stado d e São Paulo, edição de 30 de setem bro de 2000).

“Bala p erd id a d u ra n te ro u b o m ata e s tu d a n te .”


(O E stado d e Sâo Paulo, edição de 28 de setem bro de 2000).

“P o r c a u sa d a v io lê n c ia , ô n ib u s p aram h o je . Motorista foi


assassinado na madrugada de ontem na zona sul. O sindicato
dos Motoristas e Cobradores de São Paulo decidiu paralisar
todos os ônibus da Capital (...) por causa da morte do moto­
rista João Rodrigues da Silva, de 44 anos (...) Silva é a 12a
vítima desse tipo de crime neste ano. O cobrador José de Paula
Moreira, de 50 anos, também foi baleado.”
(O E stado d e São Paulo, edição de 22 de setem bro de 2000).

“D o n o d e Van é a ssa ssin a d o a tiro d u r a n te ten ta tiv a d e


a ssa lto .”
(O E stado d e São P aulo, edição de 21 de setem bro de 2000).
Crime e Castigo:
63
Reflexões Politicamente Incorretas

“L ad rões se q ü estra m e m a ta m 'zelad or em SR”


(O E stado d e São Paolo, edição de 16 de serem bro de 2000).

“L ad rões atam b om b a ao c o r p o d e te s o u r e ir o .”
(O E stado d e São Paulo, edição de 16 de agosto de 2000).

“F ilh a d c 11 a n o s v ê c o m e r c ia n te s e r m orto (d u ra n te a s­
sa lto ). Bandido tinha recebido indulto do dia dos pais.”
(O E stado d e São Paulo. edição de 15 de agosto de 2000).

“A n a lista d e siste m a s é a ssa s s in a d o e m A lp h a v illc (Duran­


te tentativa de assalto).”
(O Estado d e Sâo Paulo, edição dc 28 de ju lh o de 2000).

“A p o se n ta d a é m orta d u ra n te a s s a lto a a v íc o la .”
(O E stado d e Sâo Paulo, edição de 26 de julho de 2000).

“E n g e n h e ir o é m o rto e m C a m p o s d e J o r d ã o (Durante
tentativa de assalto)”.
(Jornal d a Tarde, edição de 25 dc julho de 2000).

“A ssa lta n te s m atam fa r m a c ê u tic o na Zona S u l.”


(O E stado d e São Paulo, edição de 30 dc ju n h o de 2000).

“C antora é execu ta d a p o r la d r õ e s d e carro n o R io.”


(O E stado de São Paulo, edição de 26 de ju n h o dc 2000).

“U m cfos assaltantes pegou u m litro de álcool


e despejou o conteúdo sobre jfònas. Maria e sua filhinha
Mariana (à época com 04 anos de idade!) ‘dizendo que íriam
atear fogo”’
(Apélaçíw N° 1-252 603,4)

“M éd ica m orre ap õs levar tiro (disparado por assaltantes)


em semáforo.”
(O Estado dc São Paulo, edição de 21 dc ju n h o de 2000).

’ “Ladrão m ata u n iversitária g rá v id a em s e m á fo r o .”


(O E stado de São Paulo, edição dc 1° de ju n h o de 2000).

“Ladrão m ata segu ran ça d u r a n te a ssa lto .”


(O E stado d e São Paulo, edição de 29 de m aio de 2000).
____________________________________________ V o ln e y C o r è a L e ite d e M o r a e s J r.
Pulo rv.rmra

“ Ladrões areiam fogo a família dc coreanos


IVés pessoas d e uma família de coreanos sofreram queim adu­
ras de Ie c 2o graus ( .). durante teptíitiva de assalto à sua
residência, C.m São Pàolo. Soo Ho Kim, d c j 2 -nos. c os fili: -
Ricardo, dc 6 anos, c Robson, dc 16. foram hospitalizados c
permaneciam sob observação. Os agressores fugiram sem rou­
bar n ad ar
{O E stado d e Soo Paulo,■c d iç io dc 26 de séierabro de 2000).

"Policial m ilitar é a ssa ssin a d o durante tentativa d c assalto."


(O Estado d e São Paulo, ed ição d c 17 t k maio dc 2000).

"M ulher é m orta n a Lapa ao tentar fu gir d e a ssa lto .


(0 Estado d c São Paulo, ed ição d c 06 dc maio dc 2000)

“T e n e n te c a ssa ss in a d o p o r lad rócs em Arujá."


(O Estado d c São Paulo, c d içio dc 05 de rna» dc 20(H))

“P assa g eiro ten ta e v ita r r o u b o c c m orto a tir o s.”


(O Estado d e São Paulo, edição dc 05 d c ma»r> de 2000).

“M otorista é a ssa ssin a d o p or m otoq u eiros d urante a ssa lto .”


(O Estado d c São Paulo, ed ição de 1° d c maio cc 2000)

“Ladrão m ata taxista a fa c a d a s cm R ibeirão P reto .”


( 0 Estado d c São Paulo, c d iç io d c 12 d e abril de 2000;.

“C âm era film a a s s a s s in a to d e in vestigad o r em a s s a lto .”


( 0 Estado d e Sã Paulo, cdicão d c 04 d c abril dc 2000)

“C a m in h o n cir >é a s s a s s in a d o durante assalto."


(O Estado d e São Paulo, edição dc 01 d c .ibrilde 2000).

“E n g en h eiro é a ssa ss in a d o a tiro s n o B ro o k lin .’


(O E stado d e São Paulo, edição a c 23 dc março de 2000)

“Ladrões sã o p r e s o s a p ó s m atar estu d a n te (2 0 a n o s) cm


ô n ib u s .”
(O lisia d o d e Sao Paulo, edição d c 22 dç março dc 2000).

“E stu d an te (22 a n o s) m o r r e cm a cid e n te d c carro d u r a n ­


te s e q ü e s tr o relâm p ago."
(O listado d c .Win Paulo, edição d e 7.2 dc maiço de 201)0)
Crime e Castigo:
ñcto*iios Po*warr*nie trcc/raus

“Ladrão assalta administrador c depois mata investigador."


(O Estado de .ido Paulo, cdiçio de 20 de março de 2000).

“O corpo dc professor alemão Berne! H an s D icter


Tubbicke, dc i3 anos, foi encontrado (...) com seis
tiros na cabeça (...)

lile havia said o d c casa, com o seu Monza. a n o 84; para com ­
prar cigarros. Na saída d o barFryulli. foi ab ord ado por Fábio
Pereir.: d e M agalhães dc 25 anos. D en is Mário d e Azevedo,
d c 22 anos, c o m en or N.M.R., cic 15 anos. q u a n d o retornava
para o carro Os ladrões circularam com a vítima p elas ruas do
bairro durante a m adrugada d o dom in go e tentaram sacar di­
nheiro em caixas eletrôn icos, mas conseguiram retirar apenas
R$ 5. C om o o p rofessor n ão tinha mais d in h eiro na conta,
levaram-no para u m mataga'.. próxim o do d e p ó sito d e lixo
m unicipal e o executaram ’
Ifornai da Tarile, cdiçio dc 21 dc outobrO d ; 1999).

“A d vogad o c m o r to a o ten tar fugir d e a ssalto ."


(O Estado d e Sâo Paulo. edrçso de 11 dc março de 2000)

“D ele g a d o é m o rto p o r a ssaltan tes n o in te r io r .”


(O Estado de Sâo Paulo, edição dc 07 dc março dc 2000).

“S egu ran ça reage a a ssa lto e é m orto co m 6 t ir o s .”


(O Estado d e Sâo Paulo, cdtção dc 09 dc inarço dc 2000)

"C liente c m o r to c m a ssa lto a b an co n o Jaraguá."


(O Estado de Sâo Paulo, cdiçio dc 04 dc março de 2C00)

“E stu dan te c a tro p ela d a ao fugir d e la d rã o .”


(O Estado de São Paulo, cdiçio dc 05 dc março de 2000).

“S egu ran ça d o se c r e tá r io da segu ran ça c a ssa ssin a d o ."


ijom al da Tarde. cdiçio dc 26 dc fevcrviro dc 2000).

“U n iversitário ( 2 0 a n u s) é m orto cm S an to A n d ré (durante


tentativa d e assalto).”
(O Estado d e Sáo Paulo cdiçio dc 25 dc fevereiro dc 2000)
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
Parte Primeira

“M ãe é a ssa ss in a d a p o r ladrão q uan do e s p e r a v a filh o s na


sa íd a da e s c o la .”
(O E stado de Sào Paulo, edição de 24 de fevereiro de 2000).

“Ladrão m ata e m p r e sá r io na saída do b a n c o .”


(O Estado de São Paulo, edição de 22 de fevereiro de 2000)

“M otorista é m o r t o e m a ssalto a ô n ib u s n o ABC.”


(O Estado d e São P aulo, edição de 19 .de fevereiro de 2000).

‘A ssa lta n te m ata h ó s p e d e em h otel d e SP e é film a d o ."


(O E stado da Sáo P aulo, edição 12 de fevereiro de 2000).

“PM a p o s e n ta d o m o rre em assalto a p o s t o .”


(O Estado de Sào Paulo, edição de 08 de fevereiro d c 2000).

“D e le g a d o é m o r t o p o r a ssa lta n te s.”


{Foiba d e São Paulo, edição de 03 dc fevereiro de 2000).

“Neste ano, o Estado de São Paulo deve registrar


recorde histórico de latrocínios
‘l l i l l l l l l p l !
Só de janeiro a setembro, segundo dados da Secretaria de
Segurança, p elo m enos 500 pessoas foram mortas durante
roubos ou tentativas - um aumento de 26% em comparação
ao mesmo período do ano passado.”
(Vtjã.,. edição dc de dezem bro d c 1999}

“C abo é m o r to p o r la d rõ es e m p réd io na a la tn ed a Santos.


Criminosos obrigaram-no a tirar colete à prova de balas e
mataram-no.”
(O E stado d e São Paulo, edição de 02 de fevereiro de 2000).

“M otoristas p a ra m em p rotesto con tra m o r t e d e co lega.


Motoristas e cobradores ficaram revoltados com a morte do
colega Narciso Silva Alves, de 40 anos (...) O motorista foi
m orto com um tiro no peito durante um assalto no ônibus
que dirigia.”
(O E stado de Sào P aulo, edição de I o de fevereiro de 2000).
Crime e Castigo:
Reflexões Politicamente incorretas

“L adrões m atam garoto de 12 anos para ro u b a r m o to .”


(0 E stado d e São Paulo, edição dc 1° de fevereiro de 2000).

“A posentada é baleada em ô n ib u s.”


(O E stado d e São Paulo, edição de Io de fevereiro de 2000).

“Ladráo assassina vendedor a tiro em sem áforo.”


(O E stado d e São Paulo, edição de 31 dc janeiro de 2000).

“L adrões em fuga m atam jovem em p re sário (22 anos).”


(O E stado d e São Paulo, edição de 21 de janeiro dc 2000).

“E m p resário é. m orto na Paulista (durante tentativa de as­


salto).”
{Foiba d e São Paulo, edição de 19 de janeiro d c 2000).

“Q u ad rilh a m ata 2 PMs em assalto a em p resa”


(O E stado d c Sáo Paulo, edição de 18 de janeiro de 2000).

“F ren tistas (...) são baleados p o r assa ltan te s.”


(O E stado d e São Paulo, edição dc 07 de janeiro de 2000).

“Dois p o liciais são m ortos por a ssaltan tes. De Io de janei-


ro até o dia 20 de novembro, 40 policiais militares m orre­
ram em serviço (...) Nesse período, houve ainda 230 assassi­
natos de PMs que estavam de folga.”
(O E stado d e São Paulo, edição de 29 dc dezem bro dc 1999)-

“A ssaltante m ata vítim a na frente dos dois filhos.”


(O E stado d e São P aulo, edição dc 18 de dezem b ro de 1999)

“A posentado é m o rto d u ra n te assalto em ônibus.”


(O E stado d e São Paulo, edição de 16 de d ezem bro de 1999).

“Trio m ata idosa e rouba RS 400 d a aposentadoria.”


(O E stado de São Paulo, edição de 14 dc dezem b ro de 1999).

“O com erc.iantejoão Castilho B ernabé (...) foi assassinado


' com um tiro no peito, durante tentativa de assalto (...) Segun­
do a polícia, o autor do disparo foi o m enor M.C.L., de 17
anos, fugitivo do Complexo Tatuapé da Febem .”
(O E sta d o d e São Paulo, edição de 19 de novem bro de 1999)-
Volney C o r è a Lo¡:<- de M o ra e s Jr.
PATIOPrmor*

"... o aposentado francisco Bernardo dc Aquino, dc 60 anos


(...) foi assassinado coni um tiro no peito durame um assalto
a um bar (...) Durante a luga dos assaltantes, o aposentado
gritou: ‘Por que vocês não vão assaltar um banco?’ A pergunta
irritou tin» dos ladrões, que efetuou o disparo.”
(0 Estado dc São Pauto, edição «Ir 15 dc novembro dc 1999).

“M oto rista é baleado em tentativa de assalto."


(O Estado dc São Paulo, rdiçiodc 11 dc novembro de 1999)

“Ladrões m atam co ro n el reform ado d a PM."


(O Estado dc Sao Paulo, cdiçio de 11 dc novemhio de 1999).

“Advogado é m orto ao ten tar fugir dc ladrões na Zona Sul.”


{Folha d c São Paulo, cdiçio dc 07 de novembro dc 1999)

“D elegado é m o rto c m assalto na Zona I.cstc.”


(0 Estado dc São Paulo, edição de 28 de outubro dc 1999).

“E stu d an te (20 anos) é m orto p o r ladrões d en tro de ô n i­


bu s.”
(jo rn a l d a Tarde. edição dc 21 de outubro dc 1999)

“A d o le sc e n te s r o u b a m c lin ic a e estu p ram jo v em .”


(O Estado dc São Pauto, edição dc 06 dc outubro dc 1999;

“Médica p ed iatra é m o rta em assalto ao chegar ac» PAS."


(0 E stado dc São Paulo edição dc 05 de outubro de 1999).

Policial evita assalto c ajuda a libertar (12 reféns


Poram tnais de tres horas de îerror c pânico. Com uma faca. o
chefc da quadrilha. R.S.K . dc 1.6 anos, passou a ferir òs reféns
nos braços c nas pernas Kle repetia que nao tinha r.ada a
perder por ser de m a io r e ameaçava matar sem dó, sc não
recebesse jóias e dinheiro."
(Ò flvtudo dc Sáo Paulo, edição dc 21 <ic setembro dc I9!>9)

"Assaltantes m atam a tiro s grávida de 8 m :scs."


(O Estado d c São Paulo edição dc 0? «!r outubro dc 199'>,
C'iTio fa Castigo:_______
Hctox6«SPû.tC¿morte «wrcUS

'Assaltantes fa /cin roleta russa com vítim a tic seqüestro."


(O Ei tildo de Sdo Paulo edição «le 29 dc scremino «le 1999)

“Ladrões atiram cm co b rad o r e motorista dc ônibus bate


cm poste."
(O Estado de São Paulo, edicao «le 29 de setembro «ie 1999)

“E stu d a n te (20 an o s) é assassin ad o cm sem áfo ro n o


M orum bi (d u rante ten tativ a de assalto).”
(O Estado de Sdo Paulo «rdição de 29 de setembro de 1999)

“D u p la assalta jo a lh e ria c m sh o p p in g c fer e p o lic ia l m i­


litar. (...) estado de PM baleado na cabeça ê grave."
iO Estado de Sào Paulo, edição de 12 dc setembro d r 1999)

“C om erciante co rean o c baleado (no o lh o d ire ito ) em


assalto na Luz.”
(O Estado de São Paulo cdiçio de 12 de setembro de 1999).

“PM aposen tad o c assassin ad o na Avenida P aulista (quan­


d o tentava dominar m enores que assaltavam uma senhora).”
{JomaJ da larde edição dc 28 dc agosto de 1999).

“Policial c m orto em ten tativ a dc assalto.”


(Foiba de Sãc Pauto, cdiçio de 28 dc agosto de 1999)

“Ladrões m atam irm ãos cm tentativa dc assalto .”


<Jornal da Tarde. edição dc l"9 <Jc agosto de 1999)

“Tenente da PM não atira em suspeito e é m orto cm favela.”


(O Estado de Sào Paulo, edição dc 24 «Ir agosto dc 1999).

“H om em c m orto ao reagir a assalto no ABC.”


iO Estado dc São Paulo, cdiçio dc 19 de agosto dc 1999)

“M u lh er (faxineira) m o rre ern tentativa dc assa lto em


M c D o n a ld 's.”
(O Estado d t Sdo Paulo, ediçao dc 1“ «le agosto de 1999)

“D u a s p o licia is m ilitares e d uas crianças, um a d e la s tie 7


a n os, ficaram gravem ente feridas cm um ataque a tiros ocorri­
d o (...) ua frente da Escola Estadual d e 1” e 2° Graus M inistro
Salgado Filho (...) A polícia trabalha com duas h ip óteses prin­
cipais tentativa d c rouix» - o s bandidos levaram o s revólveres
Volney Correa Leite de Moraes Jr.
Parte ^rineira

das policiais - ou vingança de traficantes contra a vigilância


no colégio.”
Jo rn a l d a Tarde, edição d e 13 de agosto de 1999).

“A ssaltantes m atam cria n ça (7 anos) em b a r.”


(Diário Popular, edição de 12 de agosto de 1999).

“F uncionário m o rre em tentativa ile assalto.”


(O E stado d e São Paulo, edição de 31 de julho de 1999).

“Rapaz m o rre d u ra n te assalto em Santo A ndré.”


(O E stado d e São Paulo, ed ição de 26 de julho de 1999).

“Três são m o rto s no sem áforo eR io m uda legislação.”


(O Estado de São Paulo, edição de 16 de julho de 1999)

“Assalto a jo alh eria deixa 1 m orto e 1 ferido n o C entro.”


(0 Estado de São Paulo, edição de 30 de junho de 1999).

“Ladrão m ata p ro fesso ra em semáforo d a Z ona Sul.”


(O E stado de São Paulo, edição de 02 dc junho de 1,99.9).

“M éd ica d e 61 a n o s é m o rta cm a ssa lto a o v isita r a m ã e .”


(O E stado de São Paulo, ed ição de 10 dc maio de 1999).

“O ex-d irctor de fu te b o l do Sáo Paulo F utebol Clube,


Manoel Poço, de 70 anos, foi assassinado com um tiro na
cabeça por assaltantes que fugiam da polícia na Rodovia Dutra.
Os ladrões fizeram vários disparos de metralhadora. Um deles
atingiu a cabeça de Poço, que morreu quando era atendido no
Pronto-Socorro Alvorada, em Guarulhos.”
(O Estado d e São P aulo, e t lição de 06 de ir.aio dc 1999)-

“Filho (20 anos) d e desem bargador é m o rto em assalto .”


(O E stado d e São Paulo, edição de 02 de maio de 1999).

“Soldado é m o rto pelas costas em assalto.”


(fo rn a i d a Tarde, edição d e 20 de abri! de 1999)-

“G eren te m o rre b alea d o após reagir a a ssa lto .”


(O E stado d e São Paulo, edição de 19 de abril de J999).
Crime e Castigo:
Reflexões Politicamente Incorretas

“A posentado é assassinado após assalto a b an c o .”


(O E stado de São P aulo, edição de 10 de abri! de 1999).

“Em presário m o rto em assalto na Z ona Leste.”


(O Estado de São Paulo, edição dc 09 de abril de 1999).

“M ulher é m o rta ao te n ta r defender genro d e lad rõ es.”


(O E stado de São Paulo, ed ição de I o de abril de 1999)

“M ulher é m o rta e m assalto na A nchieta.”


(O E stado de São Paulo, edição dc 29 de março dc 1999).

“Dois passageiros m o rrem em assalto no m e trô .”


(O E stado de São Paulo, edição de 24 de março de 1999).

“E studante (19 an o s) é m orta após roubo d c c a rro .”


(Jornal d a Tarde, edição tie 21 dc março de 1999)

“Por R$ 6,00, lad rã o m ata barbeiro n a Zona Leste.”


(O Estado de São Paulo, edição de 19 de março de 19.99)

“Assaltantes m atam universitário (26 anos) e d en tista.”


(O Estado de São P a ulo, edição de 10 de março de 1999).

“O em p resário E d uardo Skerlak, d e 27 anos, conversava


tranqüilamente, d en tro de sua caminhonete S-10, com a na­
morada, Flávia Regina Manzano Soares, de 25. (...) De repen­
te, o diálogo foi interrom pido por um assaltante que, armado
com um revólver, disse ao motorista: “Vai passando, vai pas­
sando.” Antes m esm o de qualquer reação, ele efetuou um dis­
paro que atingiu em cheio o rosto do empresário. (...) Skerlak
morreu ao dar entrada no (Pronto-Socorro). (...) O assaltante
fugiu sem levar nada.”
(O Estado de São P a ulo, edição de 02 de março cie 1999).

“O frentista N orm ando C.alhau Nery, de 34 anos, foi morto


durante assalto ao Autoposto GR Ncry foi abordado por dois
homens, que o conduziram à loja de conveniência e pegaram o
dinheiro do caixa, RS 150,00. Os assaltantes balearam o frentista
nas costas e fugiram a pé.”
(O Estado d e São Paulo, edição de I o de março de 19; 9).
Volr.ay Ctméa Leito do Moiaos Jr.
Parto Primo ra

“E m p resário é m o rie a tiros p o r assaltantes ein Moema."


(O E stado d e S áo Paulo, edição d e !° d c m arço d e 1999}
"E studante d e 24 an o s é m orta d u ra n te assalto.”
(O h ita d o d e S ão Paulo, edição dc 30 d e janeiro dc 1999).

"D espachante é m o rto cm caixa eletrô n ico de Osast e . ”


(O Estado d e S ão Paulo, c d iç io de 28 de janeiro dc 1999)

“Ladrão m ata em p resário alem ão.”


(O Estado d e São P aulo c d iç io dc 18 dc novem bro d c 1998)

“A rquiteta é m o rta a tiros durante assalto.”


{O E stado d e S ã o P aulo, edição d e 18 de novem bro d c 1998)

“A e s tu d a n te d o seg u n d o ano dc Engenharia de Alimen­


tos Sarah de Magalhães Videira, de 21 anos, foi assassinada
com um tiro na cabeça durante uma tentativa dc assalto."
(O Estado d e São Paulo, edição de 02 dc setem bro de 199S)-

“Ladrões drogados m atam estilista (23 anos) no MorumbL”


(O E stado d c 5'õo Paulo, edição d c 04 de agosto dc 1998)

“Bala p e rd id a (cm assalto) m ata estu d an te (21 anos) na


Zona Sul.”
1,0 Estado d e São Paulo, edição dc 22 dc julho dc 1998)

"Policial re ag e a assalto e é m orto com cinco tiros."


( 0 Estado d e São Pauio, c d iç io de 18 dc junho dc 1998;.

"A co n tad o ra Olga d e Almeida, de 36 anos, m orreu (...)


atingida p o r um a bala perdida durante tiroteio entre poli­
ciais c tres assaltantes de banco.”
(O Estado d e São Paulo, edição dc 23 de m aio d e 1998)

"Dona d e casa é assassinada cm tentativa d e assalto.”


{O Estado ile São Paulo, c d iç io dc 04 de maio de 1998)

"Ladrão m ata so ld ad o da PM e fere cabo cm I.eine.”


(O Estado d e Sri o Paulo, c d iç io d c 0 í de mato dc 1998).

“Dupla (dc ladrões) inata professor com tiro no pescoço."


( 0 E stado d e Sao Pauto, edição dc 23 de abril «le 1998)

"Ladrões fazem m aratona dc crim es e m atam policial."


(O Estado d c São Paulo, c d iç io d c 15 de almi de 1998)
Crim e e C astigo:________________________________________________________ ^
3 « (to x 6 o s P e iS C á rrô fito I n c o r i *

“ Ilo m e m que m atou analista espera júri por


o u tro crim e
A polícia prendeu ontem Carlos Kduardo Custódio da Silva,
d c 22 anos, que confessou ter assassinado o analista Iaiiz
E duardo Ferraz de Camargo, dc 42, funcionário da Gktesb.
(...) Camargo foi morto na frente das duas filhas, tentando
defendc-las dc dois assaltantes que invadiram sua casa. (...)
Silva já cumpriu pena dc 3 anos de prisão por assalto, c aguar­
dava em liberdade o julgamento por outro assassinato. (...) A
viúva d o analista. Mayumi Okamoto, d c 44 anos, afirma que
sei: m arido ficou entre os bandidos c as filhas. As meninas
esta ri am sendo ameaçadas porque gritavam, assustadas, te­
m endo que o pai fosse levado pelos assaltantes.”
[O E stado d e Sáo Fauir., ed içio d c 23 dc abril d e 1998,.

“O co m ercian te Fernando M oreira de Menezes, de 32 anos


e scu fìllio Fernando Eduardo Torres de Menezes, de 17 anos,
foram baleados (...) durante um assalto (...) O empresário m or­
reu na hora. Fernando foi levado para o hospital (...) mas náo
resistiu aos ferimentos.”
(O E sta d o d e Sáo Paulo, edição de 21 dc m arço d c 1998).

"L adrões detonam granada e m atam 1 no Rio.”


(O E sta d o d e Sdo Paulo, edição d e 21 dc m arço d c 1998)

“Os lad rõ es praticaram u o an o passado cm lodo o Estado


152 m il assaltos. 315 mil furtos, levaram 138 m il veículos
c m a ta ra m 450 pessoas para conseguir dinheiro, jóias c car­
ros. Os núm eros divulgados jK:la Secretaria d a Segurança Pú­
blica revelam o aum ento da violência na Capital, na Grande
São Paulo c no interior, cm com paração a 1996.”
(O E sta d o d e Sáo Paulo td i;3 o tic 12 dc m arço d e 1998).

“A s s a lta n te s m a ta m a d v o g a d o c c o n ta d o r.”
fO E sta d o d e Sáo Pauto, edição dc 27 dc fevereiro d e 1998).

“O c a n to r Milton Fu ri go, o Dico, de 47 anos, salvou a filha


Cátia Cristina Vieira Furigo. de 21. mas foi m ono por ladrões.
(Diário Popular, cd içio dc 18 d r fevereiro dc 1998)
Volney Covêa Leite de Moraes Jr.
Parte Primeira

“Ladrões m atam a u d ito r do BC em P inheiros.”


(O E stado de São Paulo, edição de 07 de fevereiro de 1998).

“O lad rão A n tô n io A u g u sto d e Carvalho, d e 3 6 a n o s, q u e


planejou o assalto com batida n ã traseira dos carros ocupa­
dos por mulheres sozinhas no trânsito, confessou no D eparta­
m en to de Investigações Sobre Crimes Patrimoniais (DiiPATRl)
ter atacado mais de cem mu Hieres desde maio, quando com e­
çou a agir. A gente saía para assaltar todas as noites e acho
que foram mais de cem ’, admitiu o ladrão ao delegado F.dson
Soares, responsável pela identificação c prisão dc Carvalho c
seus cúmplices. Robson de Jesus Garcia, de 23 anos. Sérgio
Henrique Lopes Baíza, de 21, e Maria Victoria da Silva, de 40
(.. .) Eles respondem a acusações de assalto com ferimentos a
tirò - balearam um rapaz durante assalto -, lesões corporais
pelo espancamento da maioria das mulheres, atentado vio­
lento ao pudor - rasgaram as roupas cie 42 mulheres, passan­
do as mãos pelo corpo delas - e atos libidinosos. Garcia tam ­
bém foi indiciado pela prática de très estupros."
{O Estado dc São Paulo. c*li<;üc> dt*. 20 <it* janeiro, tic 1998)

“Sorocaba. Pelo m enos um em cada 50 sorocabanos já foi


vítima de algum tipo de furto ou assalto no ano passado. Al­
gumas ocorrências recentes marcaram a cidade, com o o assal­
to ao hipermercado d o maior shopping da cidade em dezem ­
bro. O engenheiro André. Pedreira Martins fazia compras, com
outras 15 mil pessoas, quando oito homens armados de me­
tralhadoras obrigaram a multidão a deitar-se no chão e limpa­
ram o caixa. Na fuga, dispararam rajadas contra os seguran-
ças.”
(O Estado de Sáo Paulo)

"Balconista é balead a d u ra n te assalto em SP.”


(O E stado d e São Paulo, edição dc I o dc fevereiro de 1998).

“Professora p ára cm sinal e é morta por assaltan tes.”


(0 Estado de São Paulo, edição de Io dc fevereiro de 1998).

“Policial é m orto ao te n ta r evitar assalto na ru a .”


(O Estado de São Paulo, edição de 1" de fevereiro de 1998).
Crime e Castigo:
75
Reflexões Fóticam ente Incorretas

“A psicóloga F.S.C., de 26 anos, seqüestrada (...) em Moema,


zona sul, reconheceu, n o 27° Distrito do Campo Belo, os dois
ladrões que a atacaram para sacar dinheiro dos caixas ele­
trônicos e tentaram enforcá-la em um matagal de Itapecerica
da Serra.”
(O Estado d e São P a ulo, edição de 23 de janeiro de 199$)

“Santos. A polícia ainda não conseguiu identificar o assassino


do advogado Cândido Luiz Ramos Rocha, de 27 anos, morto
na madrugada do réveillon quando tentava auxiliar dois ami­
gos que corriam atrás de um ladrão. O homem acabara de
assaltar uma mulher, no bairro da Ponta da Praia.”
(O Estado de São P a ulo, edição de 03 de janeiro de 1998).

“Ladrões ro u b am p o sto bancário de condom ínio. PM que


passava pelo local foi m orto por um dos ladrões.”
(O Estado de São Paulo, edição de 12 de dezem bro de 1997).

“A posentado é m o rto em caixa eletrônico.”


(O Estado de São Paulo, edição de 31 de outubro de 1997).

“Dupla m ata policial cm tentativa dc assalto.”


(O Estado du São Paulo, edição de 1“ de outubro de 1997).

“C am inhoneiros (três) são assassinados por assaltan tes.”


(O Estado de São Paulo, edição de 28 dc setem bro de 1997).

“A ssaltante m ata a tiros em presário em d o ce ria.”


(O Estado da São Paulo, edição de 19 de setem bro de 1997).

“Vigilante e g aro to (12 anos) m orrem em a ssa lto .”


(O Estado d e Sào Paulo, edição de 03 de setem bro de 1997).

“Ladrões agridem m u lh er de 77 anos."


(O Estado de Sào Paulo, edição de 03 de setem bro de 1997).

“Ladrões fazem reféns c atiram cm e stu d an te (20 anos).”


fO Estado de São Paulo, edição de 28 de agosto de 1997).

“Assaltante m ata g eren te de banco em São C arlos.”


(O Estado de São Paulo, edição de 27 de agosto de 1997).
Volley Corréa L c r e de Moraes -r.
Pana Pf/r«ra

“P ro cu rad o r vive m om entos de terror

(> procurador de Justiça aposentado Luso Arnaldo Pedreira


Simões, de C>2 anos, c sua família viveram ( . ) m om entos de
te rró re violencia nas mãos de quatro assaltantes fortemente
armados (...) D urante um a hora, os ladrões submeteram o
p ro c u ra to re seis pessoas dc sua família, entre elas uma neta
de Simões, de trez e anos, a sessões de tortura psicológica,
espancamento e roleta russa (...) Todos já cum priram pena
p or roubo."
(QEsia<Ít> de Sã o l'auto, edição r!c 11 de dczcirhro ck 199“ '

Jard in e iro é p re so p o r m atar artista (...) Herm ine Toth.


7 3 (...) foi rendida com um canivete. Desmaiada, teve o pesco­
ço apertado por um a coleira dc cão e os ouvidos perfurados
p or um saca-rolhas e por um espeto de churrasco. Por fim. o
assassino ateou fogo ao corpo.”
(Folha de Sào Paulo, edição dc 26 dc agosto dc 1997)

"Adolescentes m atam advogada cm assalto ”


(A Tribuna cdiçào dc 2-1 dc agosto de 199")

.“O em p resário C arlos Francisco Sobreira G uim arães, dc


43 anos, foi baleado por dois motoqueiros cm um a tentativa
d " assalto.”
(O Tstado dc Sào Paulo, edição dc 21 dc agosto de 1997)

' Dupla assassina co m erciante a tiros no Ipiranga (durante


tentativa de assalto)."
(O tíia d o dc Sào Pauto, edição dc 15 dc agosto dc 1997)

"Um lad rão d isp a ro u pelo menos seis tiro s no em p resá­


rio JOÛOJosé M arques de Jesus, 47."
CFolha t h Sào Pauto, ediçao dc 08 de agosto dc 1997)

"Mecânico (19 a n o s) c assassinado ao reagir a assalto "


(O htUido dc Sào Pauto, cdiçâo dc 08 dc agosto de 199")

"Assalto e tiro te io causam m ortes na Bela Vista."


(O Estado dc Sào Paulo, cdiçio dc 05 dr agosto «1c 199")
Crime e Castigo:_____________________________________________________
H e 9 e x ô « P e ncam ente Iro x m ta s

’C irurgião é m o rto com 1 tiro n o Ibirapucra. Dois assal­


tantes, uni deles m enor de idade, acabaram confessando a
autoria do c rim e”
(O Estado de Sáo Paulo, cdiçio dc 05 de agosto de 1997).

“M úsico (24 an o s) c m orto em assalto na Zona I.cstc.”


(O Estado d e Sào Paulo, cdiçio dc 30 julho dc 1997)

"O ex -ad m in istrador regional da Vila P ru d en te, Roberto


Sconamiglio. de 47 anos. foi baleado no om bro durante ten­
tativa de assalto..."
(O Estada d e Sâo Paulo, cdiçio dc 26 dc julho de 1997)

“PM s são acusados dc seqüestrar e m atar garoto

Corpo de Yves Yoshiaki Óra, de 8 anos. ioi encontrado, dez


dias depois do sequestro, enterrado embaixo de um berço na
casa dc um vigia, tam bém preso, pai pediu pena de morte
para os criminosos Terminou de forma trágica o drama da
família Ota. Depois de dez. dias desde que foni seqüestrado, o
menino Yves (...), foi encontrado anteontem à noite enterra­
do debaixo dc um berço, e:r. um a casa na zona leste. Dois
policiais militares c um vigia acusados do crime foram presos
Durante esse tem po e já com a criança morta, com dois tiros
no rosto, os seqüestradores mantiveram vivas as esperanças
dos pais e negociaram o resgate. (...) O menino Yves estudava
na 2-' série na Escola Santa Isabel, na zona lèste. Segundo sua
única irmã, Vanessa Junko Ota. dc 11 anos, Yves era alegre e
"de bem com a v id a'. Brincava muito com videogame e não
saía para a rua."
(O Ista d o d e São Paulo, cdlçao de H) dc setembn: dc 1997)

“l :ma b.vit* p erd id a m atou (...) a em presária Ncli Suzuki


Naknmata. d c 4l anos ( ) cia passava com scu Vecira (...) no
momento cm que quatro ladrões saíam do mercadinho Pra
Casa. Os assaltantes deram vários tiros a esmo. Uma das balas
• acertou Neli."
( 0 I s ta d o de Sáo P aulo, edição dc 27 dc ninho de 1997)

“Policial m o rre cru tentativa de roubo.


(O Esl rdo de Sáo Paulo, edição «Ic 16 dc junho «Je 1997).
Volney Corréa Leite de Moraes Jr.
78
Parte Primeira

“A dm inistradora é m o rta p o r m enor em S. Caetano. Ela


estava com o nam orado e levou um tiro na cabeça durante
tentativa de assalto."
(O E stado de São Paulo, edição de 20 dc maio de 1997).

“R icardo C hristiano Maciel, 18. o Peclrinha, foi p re so sob


a acusação de assassinar o cobrador Gérson Rosa Nascimen­
to, 16, com quatro tiros à queima-roupa no rosto a fim de
roubar-lhe o boné. Segundo a Divisão de Homicídios, Maciel
confessou o crime e disse que achara o boné bonito".
(Folha de Sáo Palilo, edição de 08 d e março dc 1997).

fTrata-se, como qualquer cego pode ver, de crime de bagatela. Segun­


do as diretrizes do Direito Penal Moderno, crime de bagatela é conduta
n ão punível. Logo, para não contrariar tais diretrizes, devemos entender
q u e latrocínio envolvendo a subtração de boné é fato p en a lm e n te
irrelevante. Quando m uito, segundo as diretrizes do Direito Penal Mo­
derno, sujeitaria o agente (certam ente um desvalido a quem a sociedade
cruel recusa um boné) ao pagamento de cesta básica].
“O com erciante E dson Sardelic, 50, foi m orto com um
tiro no peito em um assalto a sua loja de calçados.”
(F olha de São Paulo, edição de 08 de março de 1997).

“O policial m ilitar Sérgio Francisco da Silva foi assassin a­


d o (...) ao tentar evitar um assalto ao posto bancário que fun­
ciona no interior do Clube ‘A Hebraica’.”
(O E stado de São Paulo, edição d c 07 de março de 1997).

“O ito pessoas ficaram feridas, um a gravem ente, em u m a


te n ta tiv a de assalto dentro da Estação Conceição do Metrô,
n a zona sul (...) para fugir, os assaltantes começaram a ati­
ra r contra os passageiros. Segundo a Polícia Militar, eles
m iraram nas pernas das pessoas para prejudicar a persegui­
ção dos policiais”.
(O Estado de São P aulo, edição de 26 de fevereiro de 1997).

[Em conformidade com as diretrizes do Direito Penal ¡Moderno, o cri­


m inoso tem direito à fu g a . Ora, se os ladrões estavam exercendo esse
direito, a idéia de atirar contra as pernas de passageiros era de todo em
todo legítima, na medida em que é legítimo tudo quanto assegure um
exercício de um direito].
Cfim s e Castigo:________
79
Reflexões Politicamente Ir carretas

“O pagam ento de um resgate acabou em tiro te io (...) entre


policiais civis e um dos seqüestradores de um a menina de 4
meses (...) a criança é filha de um empresário da construção
ch'il (...) dois homens invadiram a casa do empresário (...) para
roubá-la. Como o empresário não tinha dinheiro em casa, os
assaltantes decidiram levar a menina de 4 meses (...) negocia­
ram com a família e fixaram o resgate (...) o empresário foi
en treg ar o d in h eiro sob a proteção de policiais (...) o
seqüestrador se aproximou e pediu o dinheiro. Como ele não
estava com a menina, o pai não quis dar (...) o seqüestrador
sacou uma arma e apontou para o empresário. Os policiais in­
tervieram e houve tiroteio (...) Cristiane Gonçalves Trevisan,
que passava pela rua, foi baleada na nião.”
(Folha d e São Paulo, edição de 06 de fevereiro de 1997).

“Tomada com o refém em um assalto a ônibus, a dona dc


casa Fátima da Silva Oliveira, de 40 anos, foi baleada no pes­
coço e m orreu.”
(O Estado de São Paulo, edição de 31 de janeiro de 1997).

“O aposentado Jaim e B usta Alves, de 62 anos, foi baleado


(...) durante tentativa de assalto a um condom ínio na Zona
Leste da cidade (...) o assaltante Cícero Císcate Alves, de 22
anos, chegou a jogar álcool em Busta Alves e ameaçou atear
fogo para obrigá-lo a abrir o cofre (...) o outro assaltante (...)
acertou três tiros no aposentado, dois na nuca e um na testa.”
(O Estado d e São Paulo, edição d e 31 de janeiro de 1997).

“O com erciante Edm ir Joaquim dc Araújo foi assassinado


(...) p o r lad rõ es.”
(O Estado d e São P aulo, edição de 28 de janeiro J e 1997)

“O p adre José Carlos da Silva, de 55 anos, foi assassinado


com um tiro no peito (...) em Campinas, durante um a tentati­
va de assalto a sua casa”.
(O Estado d e São Paulo, edição de 28 de janeiro de 1997).

“O soldado da Polícia M ilitar Celso A parecido Pinto de


Assunção, de 32 anos (...) foi morto por um tiro (...) Ele rea­
giu a um assalto”.
(O Estado d e São Paulo, edição d c 13 de novembro de 1996).
Volr-ey Coffè3 Leite de M o raes Ji
Pbito Pnm#r*

“O e s tu d a n te H e n r iq u e B iagi A m ericano, d e 22 a n o s , foi


a ssa ss in a d o (...) com d ois tiros, por ladrões
{O Estado de Sáo Pau/o, c d içio dc Io dc novrm lm dc 1996)

“O g e r e n te de a n á lis e d c siste m a s da C o m p a n h ia d c Sa­


n e a m e n to B ásico d o E sta d o (Sabitsp) e professor universitá­
rio Alfredo Barbosa B ittencourt, d e 42 anos. m orreu (...) ap ó s
ter sid o baleado n u m sem áforo da Rua da C onsolação, n o
Centro, por dois ladrões."
(O Estado dc Sáo Paulo, edição dc 27 de outubro dc 1996).

“S a n to s - O jovem G in o Barbosa Berrettini, d e 19 anos, m or­


reu (...) quando tentava livrar a namorada. \n a Paula d e J e­
sus, d c d ois assaltantes."
(O Estado de São Paulo, c d iç io dc 19 dc outubro dc 1996).

“O c o n s tru to r O táv io M a rtin s d o s S antos, d e " 0 a n o s, que


morava em Cajamar, foi encontrado morto, o n tem d c m anhã,
em sua chácara, cm C am p o Limpo Paulista. Ele foi m orto por
assaltantes que tentaram levar o seu Gol ano 8 8 . esta cio n a d o
na garagem. Os lad rões deram mais d e 20 facadas em Santos
e. d ep ois, o queimaram vivo.”
(O Estado de Sáo Paulo, edição de 11 dc outubro dc 1996).

“O a ssa lta n te C arlos E d u ard o O liveira, d e 19 a n o s. c o n fe s­


sou on tem , cm Sorocaba, ter matado o con su ltor financeiro
Abramo Piccioto. d e 22 an os, um dos mais jovens líd eres da
com unidade judaica paulistana. (...) Oliveira, auxiliado por
ou tro ladrão, c o n h ecid o p or Romano, disse ter d ado d o is ti­
ros c um a facada n o con su ltor. O corpo do rapaz, se g u n d o ele.
foi jogado no Rio Sorocaba."
(O Estado de São l'auto, edição de 11 dc outubro de 1996).

“O segu ran ça J o sé P ereira Barbosa, 24, le v o u 2 tiro s d u ­


ra n te u m a tentativa d c assalto."
(O Estado de SãoEaulo, c d iç io dc 09 dc ouiubro dc 1996)

“Três h o m en s a r m a d o s assaltaram (...) a e m p r e sa ( ...) d o


a d v o g a d o Carlos C io la , 5 7 . O advogado é u m dos líderes d o
Crime e Castigo:
n¿1*iC«s Poitcanerte tacOffttM

movimento antiviolcncia Rcagc São Paulo e pai «la estudante


Adriana Cióla, m ona em um assalto ao restaurante Bodega
em 10 de agosto passado.’
(O Estado de Sao Paulo, edição de 09 de outubro de 1996)

"O em p re sá rio K asu to H irata. d c 5 1 a n o s, m o r r e u (...) d u ­


rante urna tentativa de assalto à sua empresa."
(O E simio de São Paulo, edição de 27 dc sen-rubro dc 1996).

'"Segundo le v a n ta m e n to fe ito pela A sso cia çã o d o s A d vo­


g a d o s C rim in a lista s d o E stad o de Sáo P au lo, de janeiro a
agosto, foram registradas 1.942 queixas de assaltos nas dele­
gacias; 82 pessoas m orreram .”
(O Estado de São Paulo, cdiçio dc 2 » dc setem bro de 1996)

“O segurança J o s é A n tô n io G onçalves Q u eiró s, d e 2 7 tinos,


fo i m orto cm p le n a rua", q u a n d o “p erseg u ia tr ê s lad rões."
(O Estado de São Paulo, edição dc 22 dc setembro dc 1996).

‘"Dois a ssa lta n te s in vad iram ap artam ento d e in d u stria l d c


6 4 a n o s (...) e a m e a ç a ra m m atar se u n e to .”
(O Estado de São Paulo, edição de 21 dc setembro dc 1996).

‘"Adona d e casa Luzia N o m o e Ishikaw a S uzaki, d e 55 a n o s,


foi morta (...) quando saía de um caixa 24 horas (...) atingida
por um tiro no tórax ao reagir a um assalto.”
(O Estado de Sào Patdo, edição de 21 dc setembro dc 1996)

1 Pesquisa s o b re v io lên cia u rb a n a d o I n s titu to


G allup dc O p in iã o Pública, feila p ara o Estado,
mostra que 1,28 m ilhão dc pessoas ad u ltas sáo as­
saltadas po r ano n a região m etropolitana. P ortanto,
106 mil pessoas p o r mes, 3,5 mil p o r dia, sofrem
algum tipo de violência. '
((> E \ktd » dc '-ao Paul-, ro iç -o d r 25 de iii.Ajto d r 1996).

"Ao ten tar e sc a p a r da p risã o , o b a n d id o e n t r o u c o m o


Tempra (roubado) n o jardim dc lima praça c m Sapopcznba,
Volney Corrêa Leite de M oraes Jr.
82
P arte Prim eira

na Zona Leste, e acabou atropelando e matando a estudante


de 2a série Andréa Thais Costa de Oliveira, de 8 anos.”
(O E stado d e Sáo Paulo, ediçáo dc 02 de setem bro d e 1996).

os crim inosos estão m u ito m ais próxim os do epie se


im aginava. Invadindo os lugares onde antes as pessoas cos­
tumavam se sentir menos ameaçadas, como seu local de tra­
balho, seu bar preferido, seu apartamento. Ladrões têm tortu­
rado, até colocado fogo nas vítimas, para levar quase nada de
valor material. Muitas vezes levam apenas as vidas.”
(O E stado d e São Paulo, edição dc 18 de agosto de 1996).

“la d r õ e s m ataram 276 no Estado em 6 m eses.”


(O E stado d e São Paulo, ediçáo de 13 de agosto de 1996).

"... um advogado foí espancado em casa e os ladrões des­


pejaram álcool em seu corpo e atearam fogo (...) em Osasco,
òs ladrões, depois dé roubarem dólares e valores, trancaram a
dona no banheiro e... incendiaram
• .. • - ; .• :
a casa ” .. .. . • . • .

(O E stude de São Paulo, ediçáo de 11 d e 2gostb tie 1996).

“S acerd o te vítim a d e assaltantes em Ribeirão Preto - ten ­


tativa de latrocínio —facada no pescoço e pauladas na cabeça
- traum atism o crânio-facial - contusão cerebral hem or­
rágica, de que resultou lesão gravíssima: perda quase total
d a visão do olho direito.”
(Ap. n° 1.027.851/5, julgada cm 12.9 96 - Juiz Nogueira Filho, relator).

“A ssaltantes am eaçam colocar fogo em reféns - mãe e filho


foram torturados p o r uma hora e meia (...) eles foram amarra­
dos e tiveram seus corpos encharcados com álcool; Os ladrões
ameaçavam colocar fogo nas vítimas e incendiar o apartam en­
to, para obrigá-las a mostrar o cofre”
(O Estado de São Pauio, ediçáo dc. 24 der agosti; dc 1996).

“(...) a vítim a foi to rtu rad a p o r quase duas horas, sendo


o b rig ad a a ingerirvinagre, sal e pimenta, a segurar fío elétrico,
recebendo fortes descargas enquanto lhe arremessavam água
contra o corpo, além de ser compelida a ...espir-se e a deitar-se
de bruços, para que o agravante e um comparsa pingassem
Crime e Castigo:
83
Reflexões Politicamente Incorretas

cera derretida de uma vela em seu ânus, provocando-lhe quei­


maduras."
(Extraído dc voto proferido p elo juiz Nogueira Filho, n o julgam ento do Agravo
cm Execução n° 1.058.137/6, T acrim-SP).

“o ap elan te e os com parsas agiram com req u in tes <lc ex ­


tre m a perversidade, torturando a vítima p o r várias horas, o
que lhe trouxe lesões corporais, expondo-a ào frio (o sequestro
ocorreu (turante a madrugada do mês de junho e a vítima, que
perm aneceu amarrada, foideixadasom ente com a calça), ten­
do os três culminado por urinar cm sua boca."
(Extraído d c voto juòfcrido pelo jaiz Nogueira .Filho,' n o julgam ento da; apeia-
ção ii° I 089.783/5 d e Jacupiraiiga, T.vc^um-SP).

1
Os Números da Violência no Estado de São Paulo

Sequestros R oubos Furto de Veículos

200C*: 63 2000: 307.997 2000: 109.493

2001*: 267 2001: 296.771 2001: 105.281

Variação 2000-01 : +324% Variação 2000-01 : -3,6% Variação 2000-01: -3,9%

Homicídios dolosos Roubo de veículos Chacinas**

20CO: 11.510 2000: 109.945 2000: 84

2001 11.327 2001: 94.585 2001: 69

Variação 2000-01 : -1,6% Variação 2000-01: -14% Variação 2000-01: -17,8%

Latrocínios Furtos Mortes em C hacinas*’

2000: 485 2000:471.085 2000 . 288

2001: 495 2001: 507.017 2001:246

Variação 2000-01: +2 1% Variação 2000-01 : +7,6% Variação 2000-01: -14,6%

F o rt e :
* de janeiro a rovembra ** o p e r a s n a G r a n d e S ã o P a u l o
Secretaria da Segurança Pública
Volney Correa Leito de Moraes jr.
81
Part* Partera

Sea com unidade jurídica náo sc comover com tão pungente estatística
e nao souber dar resposta punitiva adequada ao banditismo violento, será
bem ipropriado acoimá-la cie insensível, pusilánime c inútil.
Hscandaliza e revolta ver como falsos humanistas - espicaçados por
patológicos sentimentos d e culpa ou acoroçoados por farisaica e piegas
comiseração p or facínoras - se alvoroçam e se mobilizam, sempre que.
diante da crescente ousadia e expansiva analgesia moral dos assaltantes,
surgem propostas cie reforço da eficácia intimidativa e dissuasória da pena.
Obrando com a mais desfaçada im probidade intelectual, os falsos
humanistas põem nos defensores de Justiça Penal austera tacha de
reacionários, retrógrados, porque, cm sua óptica desonesta, estariam em
oposição ãs tendências do direito penal moderno. Ora isso é cavilação,
bluff. O que esses indivíduos refratários aos sofrimentos da população
ordeira consideram tendências do direito p en a l moderno não passa de
cerebrinas iucubrações de uns poucos nefelibatas. cientistas dc gabinete,
prisioneiros dc delírios quiméricos. Na verdade, o ordenamento repressi­
vo no chamado primeiro m undo é tendencialmente sempre mais c mais
rigoroso.
(O jurista Alberto Silva Franco, conspicuo preconizadordc re­
dução nas dimensões do direito punitivo c notório advogado
dc soluções mitigativas cm sua aplicação, malgrado lamen­
tando que as “novas tendências do direito penal" desfigurem-
no, reconhece que elas se caracterizam "por uma ampla politi­
ca de criminal i/ação em áreas até então excluídas dc sua in­
tervenção", d c tal m odo que o direito penal ao invés dc ser
utilizado como ultim a ratio passa a ser adotado como prim a
ratio ou até mesmo como sola ratio ' Boletim IBCCrim
n. 56, julho/97).
A realidade espelhada no Direito Positivo é bem outra
“Nos Estados l nidos, onde há 1res décadas as estatísticas
atribuem a crianças en tre 9 e l i anos a m édia de 100 assas­
sinatos p or ano, em Estados como o Texas menores podem
ser condenados a ate quarenta anos dc cadeia E a lei fedenti
está apertando. Um pacote do governo Clinton contra a violên­
cia m anda julgar como adultos os adolescentes que sc metam
cm delitos à mão armada. N;i Inglaterra (...) John Venable c
Robert Thompson, dois meninos que mataram um bebê quan­
do unham 10 anos, pegaram quinze anos dc prisão."
1 GcoxtA, Mareos Sa. Mya. edição de 21 dc aitosio de 1996.
-1

C rin e e C astigo:
R lÍ M tN PcMcar*ic4o toarreU s

“J o v c m d e 15 a n o s j x g a p r isã o p erp étu a n o s EUA I ma


corte da Flòrida co n d en ou o n te m Joshua Phillips, d e 15 anos,
à prisão perpetua, sem d ireito a condicional, pela m orte d e
sua vizinha - uma garota d c 8 an os. Joshua bateu cm Maddie
C lifton com um taco d e b a s e b a ll e a esfaqueou até a m o n e ,
esco n d e n d o o corpo em baixo d e sua cama A m en ina foi e n ­
contrada pela mãe d o jovem um a semana d ep o is d e ter d esa­
parecido. (Reuters)"
(O FiU ido d e Sáo Paulo, cdiçio dc 21 dc agiMto dc 1999)

“A s p esq u isa s m ostram q u e o m a io r uso da p en a d c m o rte


está diretam ente vin cu lad o à pressão feita p e lo s e leito re s
q u e exigem esse tipo de p u n içã o para os ch am ad os crim es
h ed io n d o s Há uma con cord ân cia geral d e q u e o s crim in o­
so s responsáveis por infrações leves devem ter op o rtu n id a d e
d e reintegrar se à so cied ad e, m erecen d o a reed ucação, m as
n o s ú ltim os an os, caiu sen siv elm en te a tolerância da so c ie ­
d ad e a casos d e violência gratuita. '
(O E stado d e Sáo Paulo. ediçáo de 26 de maio de 1997).

“O E stad o d c .Nova York foi urn d o s 44 en tre o s 5 0 d o s EUA


em q u e as leis foram m udadas nos últim os d o is an o s para
perm itir que ad olescen tes sejam tratados co m o m aiores d e
idade quando com etem crim es violentos (. ) A tradição nos
EUA tem sido. d esd e 1899. d e julgar m enores em cortes e s p e ­
ciais c garantir penas m ais leves q ue as d o s adultos. Além
d isso, nessas cortes o s p rocessos são mantidos em segredo.
Mas a prática tem se alterado. N a maioria dos Estados, a par­
tir d o s 16 anos. o acusado é tratado com o adulto. Em Ore­
g o n . Costa Oeste, o lim ite é 1-í anos; cm W isconsin. Meio-
O este. 10 no Tencssec. sul d o país, náo há limite d e idade "
(Follìa d e São l’a u to , edição dc 2 ' dc maio dc 1997).

Aliás, a p opu lação carcerária tem experim entado acentuada exp an são
n o s E stados Unidos por con ta d e leis sem pre mais rigorosas

“N ú m e r o d c p r e so s n o s EUA c d c 1,7 m ilh ã o . A p opu lação


carcerária dos Estados U nidos teve um aum ento d e cerca d c
1(H) mil d eten tos entre junho d e 1996 e junho de 1997. anun­
ciou on tem o Departam ento d e Justiça De acordo co m a seção
d c estatística d o departam ento, o núm ero d e d eter » o s está
em torno de 1.7 m ilhão em to d o o pais. As cidades q u e têm
Volney Correa Leite de Moraes Jr.
86
Parte P n neira

mais pessoas presas são Los Angeles (cerca de 21,9 mil


detentos), Nova York (17,5 mil) e Chicago (9,1 mil). Desde
1990, o núm ero de detentos aum entou em quase 600 mil.
Segundo o departam ento, esse total vem aumentando desde
1980 e as razões principais para isso são maior número de
prisões de traficantes de drogas e leis mais rígidas. (Reuters)”
(0 lista d o d e Sáo Paulo, edição de 19 de janeiro de 1998).

“C rim es graves caíram 4% nos EUA em 97. Os registros de


crimes graves diminuíram em todo o território americano em
1997 - o sexto ano consecutivo de baixas anuais no país. (...)
Os crimes violentos diminuíram 5%. Entre esses crimes, hou­
ve redução de 9% no núm ero de assassinatos e roubos. (...)
Entre os fatores que contribuem para a queda da violência
estão o envelhecimento da população, a adoção de leis penais
mais rígidas e o aumento de pessoas na prisão.”
“O ad o lesc en te britânico Brian S m ith foi condenado a
ficar d e tid o por tempo indefinido pelo assassinato (...) de
um a estudante de 9 anos, Jade Matthews, num a linha férrea
da cidade de Bootle (noroeste da Inglaterra).”
(O E sta d o d e São l ’a u to , 08 de fevereiro de 1997).

•*-“Na França, a legislação foi endurecida p o r causa de um


crim e sádico. Em 1993, um estuprador de crianças reincidente,
Patrick Tessier, confessou ter assassinado uma de suas vítimas,
Karine, de 8 anos. O código penal foi revisto por causa dele. Para
crimes dessa gravidade, passou a serprevista pena mínima de 30
anos, sem reduções. Para a morte de menores de 15 anos, acom­
panhada p o r estupro ou tortura, a pena é prisão perpétua.”
(O E stado d e São Pauto, edjção de 21 de agosto de 1996).

“G aro to p eg a 111 anos p o r assassinatos nos EUA.”


(J o rn a l d a Tarde, edição d e l i d e novembro de 1999)

“EUA ju lg am réu de 13 anos como se fosse adulto. Acusa­


do de ter cometido assassinato aos 11 anos pode receber pena
perpétua.”
(O E stado d e São Patito, edição de 17 de novem bro de 1999)

4 Exterto de m atéria assinada por John Cushman Jr. no Tìte New York Times, tradu­
cida e reproduzida na edição de 25 de maio de 1998 de O Estado d e São Paulo.
Crime e Castigo]_______
87
Reflexões Politicam ente Incorretas

No Reino Unido, a pena para roubo com emprego de arma produz efei­
tos p o r toda a vida do condenado. Usualmente aplica-se pena de 25 anos,
mas, na verdade, trata-se de questão discricionária e o juiz determ ina o
tem po m in im o que o criminoso deverá cumprir (o que varia de 5 a 10
anos, conform e o iuiz). Ao firn desse período, a Junta de Livramento Con­
dicional {Parole Board) reexaminará o caso e decidirá se o criminoso pode
ser solto. Se ainda for considerado perigoso para a sociedade, perm anece­
rá na prisão p o r mais tempo. Solto, o criminoso pennanecerá sob fiscali­
zação pelo resto de sua vida e, tornando a delinquir, retornará à prisão.5
Na Itália, a reforma do Código Penal, sob a coordenação do Prof. Anto­
nio Pagliaro, orientou-se, entre outros, pelo princípio de eficácia das
sanções penais, valendo lembrar as considerações que a respeito desen­
volveu o ilustre jurista:
“A eficácia da pena justa como fato de prevenção
geral e especial dos crimes sem pre foi instituída por
aqueles que se ocupam da justiça penal. (...) O ideal
de justiça que inspira todo o Projeto é também um
ideal de eficácia. Sob esta perspectiva parece claro
o porquê, mesmo no reconhecim ento de que as
penas devem se voltar para a reeducação do conde­
nado, no rol das penas ainda esteja presente o ergás-
tulo. Para os delitos mais atrozes, os cidadãos sen­
tem que a pena adequada, exatamente por razões
de justiça, não pode ser outra coisa que não a do
crgástulo. Além disso, a escolha de uma pena legal
inferior teria um significado político de um abaixa-
m ento da guarda face à pior delinqüência, o que
em um m omento de criminalidade crescente certa­
m ente não pode ser aceito. E a opinião da esmaga­
dora maioria dos italianos não pode ser desprezada
em um Estado dem ocrático.”6
No Brasil, a opinião da esmagadora maioria dos cidadãos é inescrupu­
losam ente desprezada pelos pseudodefensores do Estado Democrático.
Deveras. Pesquisa encomendada pelo Ministério da Justiça

6 Inform ações prestadas pelo F oreign & C o m m o n w e a lth O ffice, por interm édio da
Embaixada Britânica no Brasil.
6 O Projeto de Lei Delegada para um novo Código Penal, R e v is ta d a F a c u ld a d e d e
D ir e ito d a s F a c u ld a d e s M e tr o p o lita n a s U n id a s, Série Internacional V, p . 98-
Votney C o rrê a U nte de M oraes Jr.
P a m P rtrw a

"mostra que 84% dos brasileiros achain brandas as


penalidades impostas pela legislação <• defenderam
<]uc sejam aum entadas. Apenas 12% discordam que
as penas sejam fracas e 5% não opinaram. Segundo
o estudo. 81% defendem a prisão perpétua c 63%
aprovam ,i p e n a dc morte para os crimes bárbaros .'
Cavilosamente, os pregadores do laxismo penal têm grande considera­
ção pelo que o Povo pensa, quando o Povo pensa o que eles querem que
ele pense. No caso cm q u e 84% dos brasileiros defendem penas mais
rigorosas e 81% advogam a instituição da prisão perpétua (que sc mante­
ve n a Itália em dem ocrático respeito à opinião popular majoritária), o
Povo deixa dc ser unia en tid ad e respeitável, para se transm udar em
populacho sedento de sangue, em aglomerado inform e d c linchadores.
Essa ambigüidade conceituai evidencia a inautenticidade d o ardor demo­
crático de todos quantos se aterrem na defesa de penas brandas c regime
prisional diverso do fechado.
O Código Penal vigente n a Itália prevê que a pena reclusiva aplicável à
rapina qualificada pode atingir 20 (vinte) anos (an 628), sem prejuízo
cias penas, com i nadas a o s resultados da violência (Note-se para o caso
de se r ocasionada lesão corporal gravíssima, a pena m in im a prevista no
art. 583 é dc 06 anos).
Em França, o vol à m a in armée sujeita o ladrão a 20 (vinte) anos de
reclusão (CP, art. 311-S), m esm o quando tenha em pregaco arma factícia
(CP. a n 132-75). Se a violência consiste em atos d c barbaria ou sc dela
resulta m one, o roubo c p u n id o com reclusão perpétua (an. 311 -10).
Esclarece a exposição de m otivos do novo código penal fn-.neês que
"une échelled es peines plus cohérente a été introduite
pour les vols com mis avec violence. Le législateur a
en effet prévu une progression constante des peines
encourues, qui. s a u f dans certaines hypothèses,
aboutit à une repression plus sévère qu ’aujourd bui. "
Realmente, o código revogado previa penas ile 10 (dez) e 20 (vinte)
anos para os citados casos, q u e. hoje, Ieram à perpetuidade do encar­
ceramento.
"F.I Gobierno británico ha optado por endurecer la
legislación sobre posesión de armas dc fuego cm el

</ listado de Sao titulo, 2-» «le m arço «Ir 1999


Crime e Castigo:________________________________________________________
P-o-W-K Poitca/Tiorto in co rn ili

Reino Unido ante el clamor popular desatado por


la m atanza de Du nblane em marzo, citando un
indviduo malo a sangre fria a 16 niños y a su
profesora (...) la nueva legislación presentada ante
la Cámara de los Comunes, y que pretende ser ira-
m i ioda en esta legislatura, es una de las más duras
en materia de control de armas que existen en el
mundo. Desde 1994, además, la pena por posesión
ilegal de armas es d e 70 años de cárcel.”*
México reforma leís para com er crime e violencia. O presidente cío
México, Ernesto Zedillo, anunciou (...) um a serie de reformas na Consti­
tuição e no Código Penai para criar leis mais rígidas para co n ter a
criminalidade (dos jornais).
Portanto retrógrado é quem . fom entando a debilitação da atividade
punitiva, desm oraliza o civilizado sistema de valores corporificados na lei.
Bàrbaro e destituído de senso d e civilidade é aquele que. por qualquer
meio levando o sistema repressivo c a Justiça Penal ao descrédito, incita
ao em p reg o d e abom ináveis so lu çõ es extra legais: lincham entos,
contratação de grupos de extermínio (os im propriam ente denom inados
justiceiros) etc...

* tJ liais, cdiv'ào dc 2 1 dc outubro dc 1996


"Na historia cia sociedade há um po n to de fa d ig a e enfra­
quecimento doentios em que ela aló tom a p artido p e lo que a
prejudica, p elo criminoso, e o fa z a sèrio e honestam ente ’’

(N , Frederico. Para além de bem e mal,


ie t z s c h e 6. ed. Lisboa:
Guimarães Editores, p. 108.)

Todos os séculos registram surtos espasmódicos de contracultura e


anticivilização. Neste fim dc século, a revivescência cínica em voga é a
banáidolatria. Cegos à dramática situação da população atorm entada por
assaltantes e surdos aos gemidos das vítimas, insensatos há que se pro­
põem a identificar no ladrão-assaltante uma auréola robin-hoodiana: ele,
a seu m odo e em última instância, estaria a promover redistribuição de
rencla ... Seria cômico, não fosse trágico.
Humanismo sadio é o que se volta para o trabalhador pacato: para a
faxineira e para a lavadeira (que não delinqüem); para o balconista e para
o ascensorista (que não delinqüem); para o metroviàrio e para o bancário
(que não delinqüem); para o rurícola, cujo único crime é suplicar um pe­
daço de terra; para o funileiro, o carpinteiro, o operário em construção
(que não delinqüem); para todos quantos se vêem submetidos a formas
espoliativas de trabalho, abrigam-se em sub-habitações, alimentam-se pre­
cariamente, vestem-se mal, afligem-se em corredores de hospitais defici­
entes (e não delinqüem, não delinqüem, não delinqüem. porque mansos
de espírito, puros, dotados de boa índole).
Falso é hipócrita hum anism o é o que prodigaliza benesses aos que
estupram , seqüestram, roubam e matam.
Tergiversando reprovavelmente, esses que estão sempre de prontidão
quando se trata de acobertar rapiñantes, a todo transe - mas estão sem pre
imersos em letargia, quando as vítimas e/ou suas famílias clamam por
justiça - construíram estúpida (porque simplista) teoria, para justificar
sua atonia, suas fraquezas de caráter: haveria férreo determ inism o entre
adversas condições materiais de vida (como causa) e conduta transgressiva
(como efeito). A questão da criminalidade seria, singelamente, redutível a
esta equação: se o criminoso proveio de camadas inferiores de estratifkação
social, deve ser considerado impunível (na pior hipótese, passível de
reprim enda brandíssima) porque passou ao crime sob injunção, sem a
Crime e Castigo:
91
Reflexões Politicamente Incorretas

mínima possibilidade de reagir ao fatalismo ínsito na indigencia. Custa a


crer, mas há quem sustente, em desvario mecanicista, que a situação de
inferioridade econòmica é im anentcm ente geradora de banditismo. Este
seria efeito necessário daquela. A idéia c ultrajante e derrisória: todos os
pobres, sem exceção possível, seriam potencialmente bandidos...
Ora, é patente, axiomática, a monstruosidade dessa teoria, desse re­
tardatário lombrosianismo socioeconómico. Basta olhar ao redor: os la­
drões são minoria, conquanto os pobres sejam m aioria. Tanto mais
estapafúrdia se afigura essa proposição quanto se considere que a maioria
das vítimas de assaltantes localiza-se no âmbito dos m enos favorecidos
pela sorte.
quanto mais pobre o cidadão, maior a sua chance
dc scr vítima de uma violência. Tanto que os índi­
ces de criminalidade são mais assustadores nas peri­
ferias pobres das metrópoles, nos bairros miserá­
veis onde o poder público não se faz presente, aon­
de a polícia não chega.”1
Suposto que houvesse inexorável nexo de causalidade entre miséria e
delinqüência, todos os pobres e desvalidos seriam, mais dia, menos dia,
tangidos para o crime, porque, presentes as mesmas condições, era de
esperar que se produzissem análogos efeitos.
Contudo, não é assim que se passam as coisas. Milhões vêm da miséria
ou ainda nela vivem e, sem embargo, não delinquent.
‘As pessoas têm a noção errada de que um sujeito
que entra para o crime faz isso porque não teve opor­
tunidades na vida ou não achou emprego honesto.
Pode ser que existam alguns criminosos por necessi­
dade, mas estes são ladrões de pequenos crimes, que
roubam para sobreviver no dia-a-dia. Averdade é que
a maioria dos bandidos perigosos opta pela atividade
criminosa porque sabe que ela é muito rentável, não
paga impostos, tem uma série dc vantagens. Ou seja,
é uma questão econômica em que os riscos do negó­
cio são menores que os lucros, em que o criminoso
pode ganhar mais do que sendo honesto.”2

' Veja, Carta ao Leitor, edição de 21 de agosto de 1996.


2 James. Economista e especialista em segurança. Veja, edição de 17 de
W y g a n d ,

novembro de 1999.
V o ln e y C o r r è a Le i t e d e M o r a e s J r.
•>2
t'ane

A esdrúxula teoria faz tábua rasa do livrc-arbitrio, anula o vigor etico


d o scr h um ano, duvida d e sua capacidade d c sublim ação, d e superação
d a s contrariedades m ateriais, d c transcendência
Admitindo-se, para argumentar, que exista correlação absoluta entre
pobreza e banditismo, dc qualquer maneira a única solução prática para o
problema da criminalidade violenta está cm segregar o delinquente, por
tempo “necessário c suficiente para a reprovação c prevenção do crime"
(Código Penal, art. 59), enquanto não for erradicada a miséria. Ou haverá
quem, em perfeito juízo e sá consciência, postule que o criminoso violen­
to deva sofrer punição insuficiente, enquanto náo forem eliminados to­
dos os fatores socioeconómicos que. dc acordo com a malsinada teoria, o
teriam predisposto ao banditismo?
|Opcradorcs d o direito há que voluptuosamente sc
comprazem no carita tlvism o : uma propensão com ­
pulsiva para abundantemente derramar sobre a ca­
beça d o infrator o balsámico óleo dc mercês impre­
vistas o u desarrazoadas Fazem vista grossa à tragé­
dia humana subjacente aos processos - a tragédia
das vítimas: lares violados; humilhações inesquecí­
veis; le sõ es físicas e psíquicas (estas n ão raro
irreparáveis); vidas brutalmente interrompidas. E
pretendem-se altruístas ..)

Repugna ao bom sen so q u e o juiz sc recuse a punir adequadam ente o


crim in o so violen to, por co n d esce n d ê n c ia filo só fica
N'áo está o juiz no mundo pani condenar sempre - impulsionado por
sanha primitiva. Tampouco, para absolver sistematicamente - movido por
uma espécie de irreprimível volúpia piedosa. Está para julgar serena c
despreconcciruosamente, acolhendo a pretensão punitiva e aplicando
reprimenda necessária e suficiente para "reprovação e prevenção do cri­
me" (CP, art 59). quando as provas indicarem essa solução (ainda que
isso lhe cause, e necessariamente causará, desconforto emocional), e
adotando a fórmula inversa, quando não se constelarcm no processo evi­
dências razoáveis.
N áo é lícito ao juiz fazer d a leitura das provas um cx c rcicio d e transfor­
m a ção ulquímica, nelas d escob rin d o o que cias n ão traduzem. N áo lhe é
c o n se n tid o substituir a verdade d o processo pelas verd a d es integrantes
d e su a co n cep çã o d o universo e da existência. N áo jxxlc c não d eve so b o
d o m ín io d c opressivas exigên cias confessionais entregar-sc a tolerância
exc essiva para com o banditism o violento.
C r im e e C a s t g o : ___
93
fW e i ó t t PctófcarrwY* inconriU s

A tolerância, corno tu d o o mais, deixa d c scr virtude positiva, no m o ­


m en to m esm o cm q u e se c o n v e n e em cornucòpia d e b en efícios indevidos.
N áo sc relegu e ao o b lív io esta verdade histórica: to d o s os sistem as
cosm ogón icos, teo ló g ico s c (m ais destacadam ente) e s c a to lo g ia » - sem
excetuar o s que tcm na tolerancia um de scu s m ais sagrados postulados,
c o m o o Cristianism o - trabalham com a ideia d e q u e o s transgressores
im penitentes serão d anad os c para a eternidade'. Ora, se as religiões anun­
ciam o fogo etern o, por q u e o juiz, pretextando fidelid ade devocional, há
d e acenar tolerantem en te ao crim inoso v iolen to c o m a antecipação da
bem-aventurança?
A p rop ósito d o tem a, o jornalista A ntônio Carlos Pereira desenvolveu
considerações im pressivam ence lúcidas, que m erecem scr invocadas:

A tolerância é uma virtude que sc sustenta num pe­


cado. Consiste em nada menos que a suspensão tem­
porária d o julgamento moral Quando alguém justi­
fica um crime, atribuindo-o a causas sociais c absol­
vendo scu autor, por cniendè-lo vítima de circuns­
tâncias superiores à sua vontade, esse alguém está sc
abstendo de fazer o julgamento moral da aberração
cm si que é o crime. Fustiga a sociedade, m as sus­
pende o julgamento d o crime e do crim inoso Gra­
ças à virtude da tolerância, as religiões convivem no
m esm o espaço, as opiniões opostas sc manifestam,
as ideologias disputam adeptos sem o concurso da
açâo direta A tolerância é um artifício encontrado
pelo homem para evitar que a violência seja o árbitro
constante das disputas c das discordàncias Quando,
porém, a tolerância c usada para justificar a violência
que deveria evitar, as boas intenções se perdem cm
atos que sáo intrínsecamente perniciosos para os in­
divíduos e a sociedade A excessiva tolerância provo­
ca reações de rigor e severidade que dc forma algu­
ma podem ser contundidos com intolerância Tanto
assim que a reação sc volta contra o crime e os crimi­
nosos. não contra quem prega o humanitarismo equi­
vocado. a falsa filan^ropia.",

' O s limites da Tolerância. O Estado d c Sâo Paulo, OH 10 96


Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
94
Parte 3 rimeira

Em sín tese: Ju stiç a P e n a l p e rd id a n o desvio d o fatalism o so cio ­


económ ico, com placente, tim orata, incapaz de distinguir entre a cruelda­
de d o bandido e o so frim en to da vítima, hesitante no m om ento de segre­
gar o facínora, não é justiça viva, mas dem issionária, abdicante, morta,4
Com a palavra final o filósofo Miguel Keale:
“Muito já se escreveu sobre as causas da violência
que im pera na sociedade contem porânea, sendo
errôneo falar cm guerra civil, pois esta, de um a for­
ma ou de outra, tem causas plausíveis ou aparentes,
enquanto os crim es mais hediondos são geralmen­
te ¡motivados, resultando da insania de todos os
genêros, com predomínio avassalante da gerada pelo
alcoolismo e pelas drogas.

Como se vê, não concordo com aqueles que, movi­


dos por um falso sentido de solidariedade, ou sob
o jugo de perdidos planos ideológicos, pretendem
atribuir a crescente criminalidade a razões sociais.
(...) E claro que ninguém de bom senso concluirá
que (...) a sociedade civil e o Estado podem não
obedecer aos imperativos da justiça social, pois a
atual dem ocracia cada vez mais se baseia num con­
ceito existencial de liberdade, visto como a cidada­
nia pressupõe um mínimo de condições materiais e
culturais para o seu efetivo exercício.

O que fica su p erad a c a tese absurda da impu-


nibilidade do criminoso por ser mera vítima dc ca­
rências sociais, não se devendo, por isso, conside­
rar a segurança social um princípio válido de p er si,
dando-se preferência à saúde e à educação e aos

4 RJTacrim39/232 e Apelações n. 1.025.369/5, 1.026.473/5, 1.026.467/0, 1.027.641/5,


1.023.801/3, 1.020.825/6, 1.025.303/8, 1.028.467/9, 1.029.461/2, 1.027.773/1,
1.025.745/7, 1.026.383/4, 1.027.383/9, 1.030.727/8, 1.031.427/1, 1.031.769,'7,
1.032.533/5, 1.032.911/1, 1.033.395/2, 1.033.465/8, 1.034.383/1, 1.034.603/0,
1.034.747/1, 1.036.617/9, 1.037.135/7, 1.037.937/0, 1.038.451/1, 1.039.667/6,
1.040.653/1, 1.041.333/9, 1.041.935/4, 1.042.323/1, 1.044.071/9, 1.044.237/6,
1.048.965/4, 1.049.733/0, 1.050.219/1, 1.052.075/2, 1.052.345/6, 1.053.139/7 e
1.057.023/8.
Crime e Castigo:
Reflexões Dolit cam ene Incorretas

m eios de subsistência individual ou familiar, quan-


do, na realidade, estarnos perante valores que sc
im põem de maneira igual e concom itante. E inegá­
vel que a melhoria nas condições de vida pode cau­
sar certa redução na criminalidade, mas nunca até o
ponto de fazer desaparecer os que delinqiicm por
natureza ou por almejarem o enriquecim ento fácil
e imediato, sem os sacrifícios próprios do trabalho.

Posta a questão ncsscs termos, é sim plesm ente ridí­


cula a proclamação de certos governadores de que
os recursos públicos só secundariam ente devem ser
destinados à construção ou modernização dos presí­
dios, bem como à formação d e organism os poli­
ciais aptos a fazer face à delinqüência q u e a todos
apavora.

É na mesma linha de falso moralismo populista que


se situa a resistência que vem sendo imposta, por
não poucos juristas e políticos, à revisão do Código
Penal, a fím dc serem previstas penas mais rigorosas
p ara determ inados crimes. Declara-se q ue a finali­
dade primordial dc Estado deve ser o em prego de
medidas adequadas à reeducação dos delinqüentes
para que possam quanto antes ser resütuídos à co­
m unidade, deixando de vegetar à custa do Erário
nas cadeias, onde se aperfeiçoam ainda mais na sen­
da do crime.

Alega-se, outrossim, que o aum ento das sanções


penais viria a tornar ainda mais grave a situação da
população carcerária, deixando o sistema peniten­
ciário de atender aos mais rudim entares objetivos
d a política criminal, com total desprezo do ser hu­
m ano como tal, reduzido a simples instrum ento de
segregação corpórea, como se o delito importasse
na perda do valor ético da personalidade.

A bem ver, porém, o que se pretende não é o au­


m ento indiscriminado das penas de prisão, mas das
que assim o exigem, podendo ocorrer tanto a sua
redução como a sua substituição por outros proces­
sos coercitivos mais adequados, já objeto da nova
________________________________Volney Corrêa Leite de M o raes Jr.
i 'â r t e P i

Pane fier.»! do Código Penal Com tais criterios de


prudencia, cai por ierra também a invocação da
superpopulação dos presídios para náo sc fixar a
im putabilidade penal a partir de 16 anos, com a
aplicação tir penas especiais a serem cumpridas cm
estabelecim ento próprio para tal firn, não havendo
necessidade dc insistir na concomitante e urgente
reforma tia F b j e m , hoje cm dia verdadeira escola dc
delinqüência.*

§
Q uanto san g u e in ocen te ainda deverá correr para q ue o s legisladores
se com ovam '
C om p reen de-se esteja o C ongresso Nacional saudavelm ente ocu p ado
na lim peza d e con h ecidas e m uito próximas e stre b a ria s d e Auguis.
Mas não sobraria algum tem po, p ouco que fosse, para a aprovação de
leis eficazes na repressão à crim inalidade violenta'

§
H ouve é p o c a em que se p odia conceder ao penalista m o d ern o o b e n e ­
fício da estu pidez.
Pensava-se q u e ele. con q uan to sc com ovesse com qualquer dos crim es
h ed ion d os aqui relacionados, seria incapaz, por obtusidade mental, dc
extrair as p ertin en tes con clu sões n o cam po da política criminal.
C ontudo, é tão volu m oso o registro das crim es h ed iond os que a mera
dificuldade anal ¿tico-conclusiva não constitui explicação bastante.
C) caso e d c sensibilidade moral obliterada p e lo esn ob ism o c p elo fa­
natism o id eo ló g ico .

' C om o coibir a violencia, O ¡ simio dc M o ¡‘a uto. 19.10.96.


Pastel de Feira

Com muita freqüência, põe-sc a questão


.4 pen a resolve?
D epende dc saber o que sc pretende que ela resolva.
1) sc resolver vai ai p or conta dc ressocializar o criminoso, o problema
não c da pena. mas da contrita determinação d o condenado; sc ele
quiser, do fundo do coração, reencontrar os pressupostos básicos da
solidariedade, a pena servirá com o veículo que o transportará à reinte­
gração no meio social, do qual. p o r sua vontade, ele se afastara, sc a
sua vontade livre e consciente levou-o à prisão, essa mesma vontade há
dc ser aplicada no caminho de volta;
- daí scr puram ente retórica a afirmação de que a qualidade do
presídio é o único e decisivo fator na ressocialização; se o conde­
nado não quiser, do fundo d c seu coração, recuperar os valores
primários d c convivência que renegara, a mais confortável insti­
tuição prisional será incapaz de suprir a sua vontade.
2) sc resolver diz com os interesses da sociedade ordeira, a segregação do
bandido até que resolve, p o r que não?
Hnquamo ele está fora dc circulação, não atorm enta os bons cida­
dãos. d e m odo que estes vêem resolvido o seu p ro b lem a de
tranqüilidade.
Quem sustenta que a rcssocialttaçáo nada ou pouco tem a ver com a
resolução íntima d o sentenciado, mas exclusivamente com as condi-
çòcs carcerárias, deve coerentem ente admitir que o condenado jamais
poderá sair de cadeia ruim. onde a reeducação é inatingível
Trocando por miúdos: se a penitenciária está ac> nível de masmorra, o
condenado está condenado a n ão se reeducar e. por conseqüência,
condenado a nela ficar para a eternidade.
Tropeçando nos fios soltos d c sua própria lógica dcscabelada. o
penalista m oderno acaba por sugerir a conveniência da prisão perpé­
tua.
Pois quem. cm sá consciência e perfeito juizo, devolveria á sociedade
aquele que presumivelmente não se ressoeializou'
Levando-se ao paroxismo a premissa da irrecuperabilidade em nosso
sistema prisional, é razoável concluir que o laxismo penal quem
diria? - sugere a inevitabilidade prática da pena capital.
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
98
Parte Primeira

D em onstração gráfica:

Este tema já foi abordado pela Sétima Câmara do Tribunal de Alçada


Criminal de São Paulo, ocasião em que foram desenvolvidas as seguintes
considerações:
No panorama de desordem conceituai, irracionalidade de princípios e
incoerência de conclusões, que serve de pano-de-fundo ao laxismo penal,
não causa espécie verificar que a Escola Permissiva advoga a prisão perpé­
tua. Efetivamente, faz parte de seu repertório dogmático o seguinte racio­
cínio: prisão não ressocializa; malgrado isso, casos há nos quais a segrega­
ção se impõe à falta de m elhor solução; logo, trata-se de prisão perpétua,
porque não se há de im aginar possa ser libertado quem, por certeza a
priori, não se ressocializou.
a) o discurso politicam ente correio, - insuflado pelos ventos da moda e
propagado irrefletidamente pelo esnobismo acadêm ico-, de que a pri­
são não recupera e, p o r conseguinte, deve ser abolida, esse discurso,
em que pese à im ponência retórica de que se atavia, é autêntico pastel
Crime e Castigo:
99
Reflexões Politicamente incorretas

de feira-, é grande e parece suculento, mas, à prim eira mordida, revela


não conter mais que um bafo quente e um nadinha de carne sebácea;
b) se adotada como premissa maior, a idéia mutilada e aética de que a
pena se destina única e exclusivamente à ressocialização, com a drás­
tica supressão das virtudes reprovativa e preventiva (com o que se
manda às urtigas o preceito axiológico subjacente à norma penal) ;
- se adotado, com o premissa menor, o dogm a inculcado por Maria
Lúcia Karam, pelo qual há absoluta incom patibilidade entre
ressocialização e segregação, verbis:
'A idéia de ressocialização, com seu objetivo decla­
rado de evitar que o apenado volte a delinqüir, é
absolutamente incompatível com o fato da segrega­
ção. Um mínimo de raciocínio lógico repudia a idéia
de se pretender reintegrar alguém à sociedade, afas­
tando-a dela.”1
- força será concluir que a prisão não é instrum ento adequado à
finalidade ressocializadora da pena, nada justificando, pois, sua
preservação;
c) acontece que a realidade - essa incômoda pedra no sapato da utopia,
esse espinho na carne da fantasia, essa areia no olho do visionário -
acontece que a realidade contrapõe um problem a prático: fazer o que
com o condenado por latrocínio, estupro, tortura etc.?
d) aí, muito pesarosas, a utopia e a fantasia vêem-se obrigadas a uma
concessão: cárcere som ente para os casos em que não houver, no
momento, outra solução:
e) e o p a stel de fe ira começa a exibir sua vacuidade lógica: se há casos
em que a segregação é inevitável, não obstante trair a finalidade
ressocializadora da pena, nesses casos dá-se p o r suposto que a segre­
gação p rep o n d era sobre a ressocialização - m irabile dictu para um
visionário! — e tem -se, em certos casos, um a vez abandonada a
pretensão ressocializadora, que a segregação é um imperativo para a
eternidade! - aqui, um a paráfrase caricatural de Molière: o laxista
transm uda-se cm draconiano, malgré lui... - sim, porque sendo
pressupostam ente irressocializável o condenado, em certos casos, ele
deverá perm anecer segregado até que se encontre outra solução (?).

1 De crimes, penas e fan tasias. Niterói: ed. Luam, 1991. p. 177.


V o h e y Cortèa Leite do M o ra e s jr
1(10
l’art* l’rrwi**

Dito de outra forma: se há quem deva scr recolhido ao cárccrc, não


obstante se considere a p rio ri que não o irá ressoei aiizar o cárcere, será
irresponsável abrir-lhe a s portas d o cárcere, em qualquer m om ento, pres­
suposto que jamais será ressocializado.
F. nesse pantanal de incongruências que vão dar as teorias criadas p e­
los caprichos ila moda e p elo sopro dc fantasias ideológicas que havia dc
su por soterradas pela avalanche da História recente
Quem arrem ete c o n tra Moinhos de Vento, depois não sc lam ente das
fraturas c d o dispendio co m ungüento, bálsamos c compressas ..
Fantástico! os laxistas e perm issivistas - quem diria? - admitindo não
só a prisão com o a p risão perpétua!
A in d a sobre a Ressocialização

Sc a idéia de retirar da pena as virtudes repiovativa e preventiva vem da


suposição de queelas c ressocialização sáo termos antinómicos, nada mais
equivocado
Na verdade, a reprovação é o único caminho pelo quai se cliega à
ressocialização.
Náo há outro
E isso é muito fácil dc dem onstrar c entender.
Ressocializar (reintegrar, reinserir na comunidade ordeira) pressupõe:
a) que a Sociedade seja depositária de altíssimos valores éticos: e
b) que o prisioneiro ardentem ente os queira redescobrir e re absorver.
Se cia os náo tiver, ele náo terá razão para desejar sair. Se ele os não
quiser, cia terá toda razão para o deixar ficar onde está
Portanto, o processo de ressocialização consiste essencialm ente em
(re)mcutir no espírito (supostam ente) receptivo do condenado o culto
daqueles valores Eqüivale a dizer: do respeito ao próximo.
Ora bem. para chegar a dizer a Sociedade ao condenado que ele deve
reassimilar os seus valores ela deve começar por dizer que foi imensa­
mente reprovável a decisão de abandoná-los. Por outras palavras, convencê-
lo a rcadotar aqueles valores (= reintegrar-se) pressupõe convencc-lo dc
que, sem eles. sua reintegração náo será admitida
Força c admitir, por conseguinte, que a reprovação (Você bem sabe que
o que fe z não sefa z Vá para aquele cauto!) é o antecedente lógico e ético
da reinserçáo (Agora. rocé sabe que poc/e viver sem fa z e r o q u e fa zia
Seja bem-vindo).
Q uanto á prevenção gerai, efeito colateral do processo de ressocia­
lização, cm que medida esta é negativamente afetada por aquela?
Ninguém será capaz de demonstrar. Na verdade, não sc vê razão por
que o seria.
Enquanto a ressocialização dc A se processa, por que imaginar que a
contenção da propensão criminosa dc li. C c ti irá dc algum m odo pertur­
bar a eficácia daquele processo?
Cnilc. pois, a suposta antinomia?
O s Famosos Três Pês

Difama-se a p en a reelusiva e brada-sc por sua extinção, afirm ando q u e


é im posta som ente a pobres , pretos e prostitutas (mais um lugar-comurrt
de o rad o r m ediocre p a ra u m a assembléia de beócios).

S upondo haver m u ito d e verdade nisso (e há), o pro b lem a da preserva­


ção do princípio da igualdade de todos perante a Lei não se resolve, abrin­
do-se as portas dos p resídios para a saída dos q u e lá foram ter, após o
devido processo legal. A ntes, abrindo-se aquelas portas para a entrada
tam bém de brancos culpados, am arelos culpados, ricos culpados, virgens
culpadas e quem mais, aos olhos imparciais da Justiça, deva estar d en tro
e não fora.
Atribulações de um C hinês na China

I. Vítima da sociedade
Se o ladrão violento, o estuprador, o traficante de drogas (etc.) são
realmente, com o pretendem alguns penalistas m odernos, apenas vítimas
da Sociedade, isso quer dizer que a Sociedade é moralmente muito pior
do que eles, porque só alguma coisa mais vil, mais torpe e mais ignóbil
que o autor de crime hediondo pode constranger alguém congenialmente
puro a se to rn ar bandido.
Ora, se a Sociedade é moralmente m uito pior que o bandido por ela
gerado, então ele agiu muito bem dela higienicamente se afastando. De
m odo que sua reinserção nela seria desvantajosa para ele, moralmente
falando.
Logo, na óptica da teoria socioeconómica da exculpação, a prisão seria
a melhor proteção do bandido contra a Sociedade.
Essa gente vai acabar nos convencendo que ressocialização é algo as­
sim tão im prudente e descabido como devolver ao pai, cujo pátrio poder
fora cassado p o r maus tratos, o fdho-vítima.
Reintegrado, o egresso estará exposto aos mesmos fatores que o viti­
maram. Então, não vale a pena sair pela porta que reconduz à Sociedade-
vitimária.
Já podem os ouvir o tropel das objeções, com esta à frente: se a Socie­
dade não quer reincidentes, deve tratar de não voltar a fa zer com eles o
que fe z para que deixassem de ser prim ários!
Mas, Hélas, assim o círculo de ferro jamais se rompe: a Sociedade é
culpada p or gerar o bandido, culpada p o r iludi-lo com a miragem da
ressocialização, culpada por náo ter m elhorado o bastante em ordem a
receber o seu retorno. Culpada por isto, culpada p o r aquilo, culpada aqui,
culpada ali, culpada ontem, culpada hoje, culpada sempre. Então, não
tem jeito. Tão culpada assim, é melhor que se recolha à prisão e deixe fora
os bandidos. Eles, obviamente, não pensarão em voltar para lugar tão mal
freqüentado. Ela se livra deles e eles, dela.
Cínico?
Ora,’o argum ento a d hoc não é nosso. É dos penalistas modernos.
Vejamos:
Volney Corrêa L e ite do Mora e s Jr
101
‘‘an* Pnmeir*

Por todos os séculos dos scculos...

§
Lixeiros, balconistas, em pregadas domésticas, faxineiros, telefonistas,
carreiros, taxistas, barbeiros, vidraceiros, ascensoristas, m ensageiros,
frentistas, enfermeiras, cobradores, copeiros. encanadores, tipógrafos,
tintureiros - se essa boa gente toda c muito mais no m esm o estrato náo
integra a Sociedade, qual o perfil cstratigráfico dessa noção quando em­
pregada no contexto do subtítulo?
Porque, se essa boa gente integra a Sociedade, é no mínimo ultrajante
imputar-lhe responsabilidade primária na pràtici de todo e qualquer crime
Por que o pobre e digno lixeiro (e com ele os seus irmãos na honestida­
de) há d e ter culpa no lato d c uma figura crapulosa, sórdida, perversa sair
à rua. revólver em punho, para invadir casa alheia e saqueá-la, náo sem
antes ferir de morte o chefe da família e constranger a filha adolescente :í
conjunção carnal?!
Mas é bom possível c até m uito provável que estejamos a incorrer em
excessiva ingenuidade, não vendo que ciasse dom inante vai por baixo
Cnme e Castigo _
«df»»A Ò tr. P c B Í C J r W t O l'‘< C T « a »

daquela Sociedade d c que o criminoso scria vítima, na visão do direito


pe ital moderno.
Com certeza trata-se dc expediente terminológico para disfarçar pre­
conceito ideológico. E ninguém está realm ente pensando no lixeiro. Nes­
se caso calie perguntar, enquanto existir classe dom inante, não se conde­
nará. nem sc prenderá o rapinante? a sobrevivência d o capitalismo é o
sursis elástico do facínora? Curioso, provindo d a a lta burguesia, por sua
mera existência, a carta dc fiança da im punidade do assaltante-vítima, é
de boa lógica supor que este não queira a supressão daquela. Sobre quem,
então, exerceria o seu direito ao roubo-recupcratório?
É dc recear que o lixeiro & cia. acabarão p o r pagar a conta dessa
loucura.

§
Além do mais. com dizer que o criminoso c vítim a d a sociedade, não
apenas se lhe confere estatuto de isenção penal, porque não faz sentido
punir a vitim a, com o - o que é aterrador! - dá-se-lhe amplíssimo salvo-
conduto e outorga-se-lhe o direito de viver à margem da Lei.
Com Fenech, vem a propósito indagar:
"o fato de absolver um comportamento desviado náo
conforta o seu autor no seu estatuto dc vítima, abrin­
do todos os direitos, incluindo o de permanecer à
margem das leis ? 1
Resulta dessa descriminalização de fa cto e dessa irracionalidade tor­
tuosa que o cidadão honesto tem o dever d e aceitar, sem protestos, os
constrangimentos impostos por aquela prerrogativa aberrance.
Ele, o cidadão honesto, o homem de bem, poderá coerente e consis­
tentem ente afirmar que seus direitos fundamentais de ser humano foram
pelo criminoso violados?
Não, certamente.
Forque seria um contra-scnso falar em vítim a da vitima
\ cultura da desculpa (Fenech) c o álibi d a culpa sistêmica (A. <)liva),
geram o direito p enal d o niiJtsrno.

* Op ctt p 37.
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
106-
Parte Primeira

D aí para se c o n sid erar o crime expressão d e legítima defesa ou, mais


que isso, exercício p u ro e incensurável de cidadania contestária, vai u m
passo.
Segue-se que ò d espojado pelo bandoleiro n ão po d e licitamente reagir,
pois. com o sabido elem entarm ente, não há legítim a defesa contra legíti­
ma defesa.
Ao m alfeitor - p e rd ã o , ao cidadão justificadam ente irado com a socie­
d ad e algoz - tudo: n ossos bens, nossa dignidade, nossa liberdade, nossa
segurança, nossas vidas.
Não há ro u b o - vam os parar com essa calúnia! Há, sim plesm ente, res­
tituição.
Ao cidadão h o n esto - rectius. o estúpido q u e insiste em trabalhar para
ganh ar o p ã o - nada.
Q uando m uito, a indiferença.

2. Papos2 de Aranha
O latrocínio corporifica sim ultânea violação de dois dos mais sagrados
preceitos éticos: “N ão m atarás” e “Não roubarás”.
Portanto, é um crim e de superlativa gravidade.
O u não é?
Até m esm o o m ais lunático dentre os penalistas modernos , pego de
supetão, será forçado a resp o n d er - ao m enos da boca para fora - que a
d u p la ofensa àqueles m andam entos é conduta abjeta, execrável, sórdida.
Cm dos exem plos m ais abomináveis de incom patibilidade com as norm as
básicas de convivência social e inconciliabilidade com o direito à liberda­
d e de ir e vir.
(A aranha já vislum brou a refeição.)
Não obstante, nesses sim pósios a que os penalistas modernos acorrem
p re ssu ro so s, e x u ltan tes e saltitantes, para tro c a r elogios, latinhas de
confeitos e receitas d e bolos, com as cabeças engrinaldadas tal fossem
hippies q u e p erd eram o calendário, nesses sim pósios, a conversa é outra.
Aí, não é de bom tom m encionar o problem a do latrocínio, porque,
e n tã o , se rá inevitável falar ein pena proporcionalm ente justa: p en a
reclusiva, suficientem ente extensa para bem rep ro var e m elhor prevenir.

2 C o m o e n s in a m e s tre A u rélio , a m u d a n ç a d e p a p o s e m p a lp o s, em exp ressã o d e


o rig e m p o p u l a r c o rn o esta, é e r u d itis m o p e d a n te .
Crime e Castigo:
107
Reflexões P o rc a m e n te Incorretas

E quem ousar tocar numa coisas dessas pode estar certo de não figurar
na lista de convidados, ano próximo.
Na realidade, o simpósio terminará com unânime aprovação de m oção
para a revogação da Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, senhores
penalistas modernos, vamos deixar de lérias, de desconversa, de lero-lero:
Qual a p ena qualitativamente adequada ao latrocínio? advertência?
multa? prestação de serviços à com unidade, sob a forma de palestras em
escolas infantis? prestação pecuniária, sob a forma de um salário mínimo
para a família d a vítima? prisão?
Esqueçam, p or um momento, as regras do politicamente correto e con­
sultem as regras do bom senso. Vamos lá.
Muito bem: pena privativa de liberdade, prisão.
(A aranha está chegando).
Agora, passem os ao problema correlato:
Qual a pena de prisão quantitativam ente adequada ao latrocínio? di­
gamos, 08 (oito) anos? mas essa é a pena máxima cominada ao furto de
“veículo autom otor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior” (CE art. 155, § 5o), crime no qual não foram vulnerados
sim ultaneam ente os mandamentos não m atarás e não roubarás. Logo,
pena insuficiente. - digamos, 15 (quinze) anos? mas essa é a pena máxi­
ma cominada ao roubo em que da violência não resulta morte, resulta
lesão corporal grave, valendo dizer que apenas um daqueles dois m anda­
m entos foi desrespeitado. Logo, pena insuficiente.
Se a resposta apontar para pena inferior a 20 (vinte) anos, o caso já não
é de simples laxismo. E de interdição.
Enfrentemos, finalmente, o problem a do regime prisional: fechado?
semi-aberto? aberto?
Por determ inação legal (Lei dos Crimes Hediondos, art. 2o, § I o), a
pena aplicada ao autor de latrocínio “será cumprida integralmente em
regime fechado”.
O penalismo moderno term inantem ente não quer isso. Quer, categori­
camente, que o condenado por latrocínio passe ao regime semi-aberto,
após 03 (três) anos e 04 (quatro) meses em penitenciária.
Acontece que só os lunáticos desconhecem um temível engasgo esta­
tístico: 07 (sete) em 10 (dez) fogem dos institutos destinados ao cum pri­
mento da pena em regime semi-aberto.
Seja como for, há na orientação do penalismo moderno uma atordoante
contradição em termos: se o latrocínio é hediondo e por ser hediondo
V d n e y C o r r ê a L eit e d e M o r a e s J r .
Ptn* Prrwra

reclama punição drástica (= proporcionalmente justa), como propor. -


sem ofensa à Lógica c agressão ao Bon: Senso a suavizaçáo da pena
quando a execução mal começou?
Ou isso é paparroticc, impostura, ou é idiotice, parvoíce, ou c tu d o
isso de mistura.
(A aranha já vai prelibando o acepipe).
Tese sobre oposição entre, pena longa e ressocialização é coisa para
diáfanas m ocinhas, em curso de pós-graduação (reconditamente apaixo­
nadas pelo orientador), como derivativo para erotismo recalcado. Já o fato
real. palpável, concreto, é assunto para quem resolveu satisfatoriamente
problem as de sexualidade. Ponha-se o penalista moderno diante do caso
que horrorizou Mongaguá, no litoral dc São Paulo, em abri! de 2000:
Luciano d e Almeida (o Quaquá ou Diabo Loiro, já envolvido em furtos,
roubos e homicídio) e Cristiano Fondello Domingues invadiram casa d c
veraneio, o n d e estavam alojados três adolescentes, no feriado dc Páscoa.
“Danilo Ramos Ribeiro. Bruno de Paula Ruggcri e
Ariel Layata. todos com 17 anos. foram torturados e
m onos com facas dc cozinha c espetos de churras­
co”.»
A um repórter de televisão Quaquá disse que aquilo tudo foi "um
barato". Foram condenados pelo juiz Enoquc Cartaxo dc Souza a 135
anos dc prisão cada um.”4
Como reagirá o penalista moderno a esse episódio? Dirá. porventura,
q ue as penas foram cruéis, desproporcionais? Não Nem o mais m oderno
dos penalistas modernos verá desproporção entre a m onstruosidade dos
crimes e a punição infligida, que, de resto, cessará no limite de 50 anos.
(Pronto, a aranha põe-sc a digerir o bom repasto).
Penalista m oderno é com o mosca incauta: ela pensa que a aranha é
inofensiva e cie pensa que a realidade não devora a fantasia.

3. 0 A rgum ento Estatístico


0 penalista moderno gosta de encher a boca com argumentos cavilosos
liste é um dos seus lugarcs-comuns preferidos:

' 0 Estado de Sâo Paulo, 17 dc julho dc 2 0 0 1


* Folha de Sdo l’auto, J7 d r Julho de 2001.
C rime e C astigo:_______________________________________________________
ft«r*jc6«s PMtCArrdn* iicoectts

“O crescimento da população carcerária cin certos


países prova que a intensificação da repressão legal,
mediante a edição dc leis mais rigorosas, não con­
tém a expansão da criminalidade Leis mais rigoro­
sas intimidam tão pouco quão leis menos rigorosas.
Sáo despidas ambas de impacto redúceme sobre os
números do crime"
Em primeiro lugar, é bem provável que o núm ero de crimes seria ainda
m aior fossem mantidas soluções laxistas. O penalista m oderno logo dirá
que isso não está provado estatisticamente, de modo que nem sequer
pode ser aventado como hipótese. É verdade, em parte Exatamente por­
que não é estatisticamente aferível o fenômeno em tela dc discussão, como
sc poderá negar, sem mais. a possibilidade de alguma margem dc retração
no crime p or conta dc lei mais rigorosa?
Em segundo lugar, se aceitarmos com o irrefutável o argum ento de que
as leis (rigorosas ou náo) carecem de eficácia intimidante, ‘‘haja vista",
dirá o penalista moderno, que o criminoso não se intimida", seremos
constrangidos a aceitar como igualmente irrefutável o argum ento contra-
posto pelos rigoristas, ‘ se a alma d o criminoso c definitivamente refratária
ao tem or d o castigo, é evidente que será refratária ao efeito ressocializador
da pena, pois não há razão especial para acreditar que alma empedernida
para náo se deixar intimidar será m enos empedernida para se deixar cor­
rigir. Logo. a prisão perpéaia. se para outra coisa não servir, servirá para
im pedir que o bandido indiferente à ameaça do castigo volte a fazer aqui­
lo dc que nada o pôde demover."
Pani ficar num meio termo entre laxismo e rigorismo, é mais razoável
dizer que está na pena ju sta o rem édio para tentar demover e, resultando
etnbalde a tentativa, para corrigir
Novamente, o penalista m oderno prova o gosto amargo de sua argu­
m entação irrefletida.

§
De órdinirio, argumenta-se que a eficácia dissuasória da pena náo c
comprovável empiricamente ou. por outra, não c passível de aferição esta­
tística: com o saber se e quantos indivíduos propensos ao crime teriam
deixado de cometer alguma forma de transgressão por motivo do temor
d a possibilidade dc castigo?
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
no- Parle Prim eira

Em com plem ento, alega-se que:


?.) sem a certeza da virtualidade intimidativa, a proposta do aum ento de
penas seria corno que um a desarrazoada aposta no escuro-, e
b) a severidade quantitativa da pena pode representar um padecim ento
inócuo, um a aflição desnecessária: se ineriste certeza quanto a sua
eficiência inibitòria relativamente a B, C e D, não estaria o condenado
A sofrendo inconseqüentem ente pena de duração excessiva?
Os dois argumentos são especiosos.
Pelo que respeita ao condenado A, a pena abstratamente prevista para
o delito foi estabelecida, primariamente, tendo em vista a gravidade do
crime, em obediência ao princípio da proporcionalidade, e apenas secun­
dariamente em função da teoria da prevenção geral.
Por outro lado, além de ineristir evidência estatística em contrário, —
isto é, de que o castigo não intim ida -, é consistentemente intuitivo que
o tem or ao castigo efetivamente tolhe a inclinação para o crime. De um
modo geral, é até mesmo de crer que a simples antevisão dos reflexos da
condição de réu - a desonra, a humilhação, a vergonha imposta a familia­
res - é o quanto basta para revigorar o respeito próprio e determ inar a
abstenção.
É bem curioso recordar que Werner Maihofer, um dos mais conspicuos
ideólogos do laxismo penal, proclama que uma das finalidades da puni­
ção é
“evitar que as pessoas assumam um comportamento
associa] ou anti-social, porque, se, apesar de amea­
çadas com a punição nos casos de certas violações
intoleráveis da lei, elas invadirem as fronteiras que
a lei deve proteger, será necessário tornar possível
um futuro com portam ento social com a imposição
d e punição.”5
Violações intoleráveis d a lei... o pecado mortal do laxismo reside na
consideração de que alei é toleravelmente passível de violação em deter­
minadas circunstâncias. Não desejando sustentar a rigidez fetichista das
leis, parece-me apropriado indagar, ao menos, a quem se investirá na au­
toridade de estatuir critérios sob os quais a violação da lei será tolerável.
Estimaria que o laxista penal sugerisse o Senso Comum como m arco
perceptivo e. distintivo de violações toleráveis e violações intoleráveis da
Lei. Porém, um laxista que se preza não cometerá a imprudência de apelar

f A p u d (co m a d a p ta ç õ e s ) D ahrendorp , R. Op. cit. p . 46.


Crime e Castigo:
111
Reflexões Politicamente Incorretas

ao Senso Comum seja para o que for. Ele sabe que o Senso Comum está
para sua esquizofrênica negação dos fatos assim como a estaca de madei­
ra está para o coração do vampiro.
Em todo caso, se fosse possível de alguma maneira provar que c ne­
nhum a a virtude preventiva geral, essa constatação positivamente não nos
conduziria a concluir pela suavização e desfìbramento de todas as penas.
Independentem ente de conter ou não os impulsos de B, C e D, a extensão
d o castigo reservado ao crime pelo qual zi veio a ser condenado continua­
ria sendo regida pelo principio da proporcionalidade, que conecta a pena
à gravidade do fato.
Some-se a essas considerações um a reflexão correlativa, a partir da
hipótese de renúncia à continuidade da m ilitância criminosa por livre
resolução do delinqüente até então im pune - medo de ser abandonado
pela Sorte, conversão religiosa, desentorpecim ento da consciencia moral
etc. Não im porta o motivo. Importa, objetivamente, a renuncia.
Ora bem, essa hipótese não é, p o r igual, comprovável factualmente:
com o saber quantos deixaram a vida criminosa não obstante o estímulo
d a im punidade, isto é, malgrado não terem experimentado o desconforto
carcerário?
Nem p o r isso será inadmissível a priori a hipótese de ressocialização
espontânea.
Tanto quanto não será inconcebível a hipótese de que um núm ero sig­
nificativo de delinqüentes virtuais deixou-se ficar na potencialidade, por
conta do tem or da conseqüência punitiva. Correlativamente, cabível a hi­
pótese de que um núm ero ainda maior teria optado pela abstenção, caso
fossem mais severas as penas.
Ora, o simples fato de ser hipoteticam ente previsível a contenção da
crim inalidade por obra da exasperação quantitativa das penas justifica a
providência. E, qualquer que seja o resultado, a medida jamais será passí­
vel de censura.
Se os dados estatísticos dem onstrarem que o alongamento das penas
não surtiu o esperado efeito dissuasório, não se lamentará a iniciativa e
não se restabelecerá o status quo ante, porque uma constatação será
ineludível e incontrastável: a tem eridade c temibilidade do criminoso são
tam anhas que o castigo não o refreia, por mais áspero. Se assim é, nada
mais razoável que encompridar a segregação de criminoso tão acentuada­
m ente tem erário e temível. Somente um lunático sustentará que castigo
não rigoroso é o que de mais adequado se pode imaginar para delinqüente
com aqueles atributos.
'•'( l"<
112
^artePrrvïfo

Com o alongam ento tio castigo aplicável a certos crimes, o único a


sofrer prejuízo será o criminoso incoercívcl. A Sociedade não experim enta­
rá prejuízo, salta á vista. Ela verá afastado de scu meio, por mais tem po,
um irreprimível predador d c direitos humanos. Se o laxismo tem o direito
d c propor a experim entação de penas suaves, em beneficio dos crim ino­
sos (minoria), com o negar a seus opositores o direito de propor a experi­
m e n ta ç ã o d e p en as m ais drásticas, cm busca da co n testa ção d a
crim inalidade violenta, cm benefício dos cidadãos ordeiros (maioria)?

4. Em fam ília
Um dos tópicos indefectíveis no discurso laxista é o argumento seguinte:
“Ladrão violento (ou extorsionário/seqüestradorou
estuprador etc ). primário, nem por ter feito o que
fez é condenado que sc deva encarcerar porque* a
prisão é lugar nocivo, saturado de indivíduos peri­
gosos."
Se o laxista um dia qualquer parasse para refletir hipótese m uito
pouco provável -, ele descobriria, assombrado, que esses indivíduos p e r i­
gosos, cuja com panhia não é saudável para os ladrões violentos (ou
extorsionados seqüestradores ou estupradores etc.:, sáo. naca mais. nada
m enos, que ladrões violentos (ou extorsionários seqüestradores o u
est upradores etc.).
Se. a questão é de convivência indesejável, pense-se que a prisão existe
para m anter afastados dos honestos c pacatos (que sáo muitos e m uitos)
os bandidos (que, graças a Deus, são com pariti vãmente poucos).
Em resum o: o bandido não vai encontrar na cadeia ninguém diferente
dele; antes, vai encontraros que para iá foram exatamente pelos m esm os
motivos que para lá o levaram
Náo resisto a esta provocação: se os que estão cumprindo pena vêm a
ser criaturas tão perniciosas que com elas náo deve conviver o que sai
(iim prir pena, não c um absurdo impor aos cidadão ordeiros o ônus d c
conviver com aquelas criaturas, após penas de curta duração? o laxismo
sempre acaba, dc uma forma ou dc outra, por advogar a prisão perpétua.
A Virtude do Impossível
(P e rd ã o p e la In sistê n c ia )

F. im p ossível saber quantos se abstiveram de com eter crim es p o r tem or


ao castigo. Náo I.á co m o levar a cab o levantam ento estatístico n esse terre­
n o. A im possibilid ade prática é ordinariam ente convertida em ob jeção
laxista à virtude intimidativa da peita e ã pena em si: se é impossível 1er
certeza d a eficácia inibitòria do castigo, ele é inútil
Argumento especioso
É igu alm en te im possível saber q u an tos se detiveram ã soleira d o d eli­
to. paralisados pela voz d e suas con sciên cias. N em por isso será razoável
dizer q u e a form ação moral (em família, na escola) c inútil, porque é im ­
p ossível ter certeza de sua eficácia r e ír ea d o u n
Tam pouco é im possível saber q uan tos, ten d o com etid o crim es e e x p e ­
rim entado a im punidade, abandonaram esp on tan eam en te a atividade
transgressiva. N o entanto, é con cebível a hipótese d e q ue um núm ero
significativo d e indivíduos agiu d essa m aneira
F s ó acreditar na capacidade hum ana d e subiim ação ç superação, d e
en ergia moral nutrida pela liberdade d e consciência.
S o m en te o laxism o, escravo d o fatalism o socieconòm ico, e o laxista,
alm a errante n o labirinto arcaico d o positivism o, por suporem inexistente
a liberdade d e consciência, recusam a priori a h ip ó tese d e regeneração
esp o n tân ea.
Engendra-se. con seqü en tem ente, este aterrorizante paradoxo: o tem or
d o castigo n áo detém o criminoso-, a v o z da consciência, tam p ouco, a
ressocialização espontânea, por n áo ser objetivam ente com provávcl, é uma
p ossib ilid ade duvidosa; logo. o crim e é alguma coisa irreprimível; incoer-
cívcl. d o n d e o Direito Pena! uma beberagem sem nenhum a virtude tera­
pêutica
O «raciocinio é vicioso, p orq ue a im possibilidade d e d em onstração
em pirica não acarreta uma im possibilidade de verossim ilhança. A Física
q u e o diga F a Fé não é um a aposta n o sensitivam ente impossível?
Sais de Reanimação

“La proporcio n a lid a d entre ¡os delitos y las p en a s es la


prim era consecuencia que se deduce delfundam ento retributivo
de la pena".1

Esse discurso de que a p e n a não tem carga retributiva é u m a recreação


acadêm ica; um espasm o de p ed an tism o voltado ao que se im agina p o liti­
cam ente correto-, um divertissem ent entre dois núm eros d e inspiração
fabular, tão ao sabor de certo s salões nos quais o nefelibatism o cortês e
cortesão su p õ e de m au g o sto v er televisão, de escasso b o m tom ouvir
rádio, deselegante 1er jornais e vulgatissim o com entar estatísticas sobre
latrocínio; um lam pejo de esn o b ism o intelectualóide, de m anifesta incon­
sistência.
A p en a é quantificada “conform e seja necessário e suficiente para re­
provação e prevenção d o crim e” (CP, art. 59); inegável, p o r conseguinte,
q u e a relação de suficiência reprovativa e preventiva obedece, queira-se
ou não , ao princípio da igualdade reativa, e isso é, - mais um a vez, quei­
ra-se ou n ão - relrib uição ; nisso consiste a idéia de suficiência; retribuere
é d a r de. volta (m etaforicam ente) o equivalente ao recebido; insuficiente é
a p e n a q u e - deixem os de mistificações term inológicas - não deu de volta
o bastan te, n ã o retribuiu, p a ra co n to rn ar esse im perativo lógico, o esn o ­
bism o vem cu n h an d o eufem ism os tip o resposta p e n a l ; é ridículo e, em
últim a análise e em certa m edida, d esonesto apelar para esse subterfúgio;
resposta adequada ou suficiente é retribuição (= atribuição bastante em
reação); vam os parar de u sa r p en eira para cobrir o Sol!
Aliás, com o justificar o p rincípio da proporcionalidade com inativa
(para tais e tais delitos, p e n a s brandas; para tais e tais, penas severas) sem
recu rso à idéia de suficiência, q u e leva à idéia de reação equivalente, que,
p o r sua vez, leva à idéia de retribuição?
Na tentativa de m ascarar a retributividade intrínseca e congenial d a
pen a, há q u em se atreva a prom over um a dissociação entre seu fu n d a m en ­
to ( a d m itid a m e n te re tr ib u tiv is ta ) e seu fim (a le g a d a m e n te n ão -
re tributivista); operação artificiosa, fraudulenta e intelectualm ente ines­
crupulosa; fu n dam ento e fim são, incindivelm ente, dois segm entos da

1 D je v e s a , J o s e Maria Rodriguez. Derecho Penal Español. l’arte General. Madrid: 1976.


Crime e Castigo:
115
Reflexões Polacamente Incorretas

m esm a espacialidade lógica; se u m e o u tro sáo in co erentes, ou há que


buscar para o prim eiro o u tro fim , em que dialética e construtivam ente se
expresse, ou há que p ro c u ra r p ara O segundo o u tro fu n d a m e n to , que o
equilibre e justifique; sem essa identificação funcional, sem essa adequação
arquitetônica, nem o fu n d a m en to serve tiofim , nem este faz compreensível
a escolha daquele.
Convém lem brar q u e há sistem as normativos, n o s quais n ão têm lugar
os constrangim entos nom enclaturais que afligem os defensores tupiniquins
da perm issividade inlracionaí; o Código Penal de Espanha, p o r exemplo,
usa sistem aticam ente a ex pressão será castigado, na fórm ula cominativa;
em Espanha, pois, p en a é castigo.
Ora, há conceito m ais biblicam ente im buído de retributividade preven­
tiva q u e o enunciado na palavra castigo (= escarm ento, exem plo)?
Por aqui, dizer que o assaltante a mão armada deve se r castigado p ro ­
voca nos alfenins do p enalism o moderno u m frisson d e liberalism o ofen­
dido, desfálim entos, chiliques, faniquitos alm odovarianos, um a azáfama
de lenços saturados d e colônia, um aflito desapertar d e espartilhos, um
corre-corre de sais e abanicos.
A Pedra ao Meio do C am inho

Enquanto política crim inal não for pensada a partir dc uma realidade
viva, nua e crua, cm m o m e n to histórico dado c em função de exigências
m orais ainda vigorantes (p or mais que sc tente negar o fato); enquanto,
inversam ente, for con ceb id a corno material especu lativo, livresco, acadê­
m ico, o laxism o penal continuará transitando com desenvoltura, ven d en ­
d o su as fantasias e e n to a n d o seu canto de sereia.
Hora chega, porém , em q u e alguém decidido a n á o se subm eter à dita­
d ura do p oliticam ente correto interrompe a ladainha da "prisão d eve ser
abolida p orq ue n ão corrige"(o le itm o tiv d o laxism o) e pergunta o prag­
m ático grosseiro:

- “bom e o q u e fazer, então, com o predador de


direitos hum anos fundamentais (vida. integrida­
de físico-psíquica, liberdade de ir vir. liberdade
sexual, segurança), um serial killer, por exemplo?
Sc ele náo for recolhido à prisão, que foi demoli­
da, será ao m enos recolhido a hospital d e custódia
e tratamento psiquiátrico5 Ou fica por aí, na rua?"

(Tempos atrás, o laxista engasgava e sua única pona


d e em erg en cia era dizer que se con centrava,
altaneiramente, na discussão de uma tese nobre, um
problema dc alta indagação, de m odo q ue náo mal-
baratava energia intelectual com assuntos dc rastei­
ro empirismo.

Agora, a alquimia laxista produziu cm >cu almofariz


prodigioso um contraveneno formidável; cie se safa
das dificuldades emergentes da realidade, berran­
d o que suas idéias estão afinadas com a s diretrizes
d o direito p e n a l m oderno

Heureka!)

- o penalista fa s h io n a b le , "onde pór o se ria l k ille r ' Ora. ora. ora. isso
é coisa q ue se p crguntc a quem está atento á ciência pura d o d ireito,
segu n d o as d ire trize s d o d ire ito p e n a l m od ern o '"
Crime e Castigo:_________________________________________________________ J1?
R***XÛ« roítcj.T^'iuj irconeus

Portanto. lu d o sc clarifica c solu ciona, revertendo, coni im pressionan­


te circularidade dialética, o fim ao princípio:
m eu caro, n ã o cab e discutir o n d e pôr u m serial killer, na m edida em
que, se g u n d o as diretrizes elo direito p en a l moderno, a prisão vem d e
ser extinta e o hospital psiquiátrico, c o m o su ced ân eo da prisão, d esa ­
pareceu co m a Quedei do Muro. se não íiá m ais onde, de acordo com
aquelas diretrizes, o problema n ão existe; só um imbecil não p erceb e.”
- o pragm ático grosseiro e. maçante: "sim, en tão, a rua?"
- o penalista enfastiado: "a con clu são c sua-, e não é construtiva; agora,
com licença, q u e eu vou participar d c sem inário sobre a suficiência da
pena d e ad m oestaçâo ao autor d e latrocín io ”
Q u em faz a caricatura parecer caricatura não é o caricaturista, m as o
caricaturado.
Diretrizes d o direito pena! m oderno, essas palavras valem para o
penalista fa sh ionable com o reza d c exorcism o, am uleto, talismã, lám pa­
da mágica, varinha de condão; com sua invocação, ele su p õ e afastar q u a l­
quer acusação d e trapaça intelectual ou d e indigencia teórica: p or trás
delas, e le su p õ e conjurar objeções incontrasiáveis, su p õe dem onstrar q u e
o falso é verdadeiro, supõe transformar su as baboseiras, disparates e a s­
neiras em sen ten ças d e profunda sabedoria. É um imbecil supersticioso!
O Jardineiro de Auschwitz

Volta e meia, você cru za com algo assim com o um duende yuppie a
proclam ar, acusadoram ente: “em lugar de ergucr um presidio, plante urna
flor!” Como se você a d o rasse presídios e detestasse flores e como se o
com plexo problem a da execu ção das penas proporcionalm ente dilatadas
pudesse, com a devida seried ad e, ser colocado cm term os de substituição
de presídios por flores.
Esse lirismo arrogante, tipicam ente nazi-stalinista, utiliza u m verso em
si m esm o com ovente p ara, co m a ternura de um guarda ucraniano , dei­
xar não resolvido o p ro b le m a penitenciário.
N ão erguer um estabelecim ento penal apto a “p ro p o rcio n ar condições
p a ra a harm ônica integ ração social do condenado” (Lei de Execução Pe­
nal, art. I o), co n tan d o “e m suas dependências com áreas e serviços desti­
n a d o s a d a r a s s istê n c ia , e d u c a ç ã o , tra b a lh o , re c re a ç ã o e p rátic a
esportiva”(art. 83) e u n id a d e celular, na qual se assegure “salubridade do
am biente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicio­
n a m en to térm ico ad eq u ad o à existência hum ana" (art. 88, parágrafo úni­
co (a) e “área m ínim a de 6 m 2” (b), é esconder a m asm orra sob a poesia,
co m o indisfarçável p ro p ó s ito de produzir o caos.
O hom em justo é co n stran g id o pelo iníquo a co n stru ir presídios. Se
não o fizer, o ad u b o de suas flores será uma com binação tétrica e hipócrita
do san g u e das vítimas, d as lágrimas de seus familiares e d o sofrimento
dos próprios condenados.
Isso não é flor. É p lan ta carnívora. Isso não é poesia. É a m etáfora da
dem agogia anárquica.
Águas de Bacalhau

Designa-se p o r subno lificação o fenôm eno q u e transparece na com pa­


ração entre:
a) o núm ero de casos crim inais oficialm ente registrados por iniciativa das
vítimas; e
b) a estimativa de casos não relatados às au to rid ades policiais, verifican­
do-se qu e o s delitos ocorrem em nú m ero consideravelm ente m aior do
que o indicado p elo s arquivos. Em levantam ento estatístico realizado
pelo U nicrj (United Nations Internacional Crime a n d Justice Research
Institute),
“o B ra s il e m e r g e c o m o o c a m p e ã o d a s u b n o -
tificação",

apurando-se q u e
“a polícia brasileira tom a ciência de um qtiarto a um
terço dos crimes perpetrados”.1
Ao que se deve essa desonrosa proem inência? Pensam os que a p o pula­
ção brasileira sente-se desencorajada a notificar o crim e por conta de am ­
plam ente dissem inada e profundam ente enraizada crença de que tu d o
term inará em águas de bacalhau.
E qual a origem dessa crença? Indubitavelm ente, o núm ero crescente
de decisões in ju stam en te condescendentes. P or que a vítima de roubo,
p o r exem plo, h á d e q u e re r adicionar ao sobressalto, à hum ilhação, ao
tem or de represália, O trabalho de p rocurar a d e p e n d ê n c ia policial e, na
seqüência, d e apresentar-se à autoridade judiciária, sabendo de antem ão
que eventualm ente cruzará com o assaltante, m e n o s d e um ano depois?
As subnotificações, pois, são subproduto da im p u n id a d e que, aos olhos
da gente ordeira, assum e tam bém a forma de p u n içã o insuficiente.

1 Pesquisas de Vitim ização. Revista do Instituto Latino Americano das Nações Uni­
das para a Prevenção do Delito e Tratamento do D elinqüente n. 10,passim.
Se o Navio é de Papel não Espere pela Carga

A Revista n. 10 rio I i a n u d (Instituto Latino A m erican o das N ações


U n id as para a Prevenção d o D elito e Tratamento d o D elin q ü e n te) estam ­
pa matéria so b o títu lo “Radiografia da Vitimizaçáo em São P2ulo" (p. 31
e segu in tes).
Já no segundo parágrafo, o s autores fincam co m o p rem issa axiomática
e in q u e stio n á v e l a id éia d e q u e “o s fatores b á s ic o s d c estím u lo à
crim inalidade encontram s o lo fé rol nas relações d e co n flito entre a má
distribuição de renda, a valorização d o consum o e a ex clu sã o social".
E concluem : “m arginais a o con ceito dc cidadania, o s q u e n ão tem pro­
curam conseguir entre o s q u e têm os padrões e valores diariam ente pro­
pagados pela mídia". P ro cu ra m co n segu iré sem dúvida um delicado eu ­
fem ism o para rou bam . Mas isso c detalhe.
Bem , faça-se abstração d e que a premissa constitui p e tiç ã o d e p rin c i­
p io . uma vez que se dá p or dem onstrado o que está p or co n clu d en tem en ­
te demonstrar.
G ra tia argu m en tan di, tenha-se por válida aquela prem issa, que sugere
um a etiología determ inista entre m á distribu ição d e r e n d a , va lo riza çã o
d o con stan o c exclusão s o c ia l (com o causa) c fa to res b á sic o s d e estim ulo
a crim in a lid a d e (com o efeito), alijado do processo o livre-arbitrio
Seja co m o for. p erccb c-se ao primeiro olhar q u e o en u n cia d o da co n ­
clusão apresenta lacuna im perdoável: quando se d isse q u e "os que não
têm procuram con segu ir en tre os que tem", ob viam ente cum pria ter sido
d ito que to d o s os q u e n ã o tê m respondem àqueles e s tím u lo s básicos
S em o elem en to integral izan te- to d o s - , a prem issa entra a fazer água.
dcsiquilibra-sc, aderna
Dem onstrando:
s e nem todos, mas tão s ó a lgu n s entre o s q ue n ã o têm p ro c u ra m con ­
se g u ir etc.. significa q u e nem todos sáo atingidos p or aqueles fatores
d e estim u lo à c r im in a lid a d e .
será. então, n ecessário dar uma explicação para a perm eabilidade dc
alguns c a im perm cabilidade d c outros não será. porventura o livre-
arbítrio o necessário d a d o elucidativo?
n ão será por obra da liberdade d e consciência, b ú ssola da lilx-rd.ide rie
escolha, que alguns aten dem àqueles estím ulos c o u tro s, náo?
Crime e Castigo:___________________________________________________ J2J
RttodM »cttciiw>k> incorfatts

- ;i situação fica ain d a mais critica para a prem issa sob o risco dc imergir,
quando vem a o espírito um a verdade m inistrada pela realidade: sao
m ilhões c m ilh õ es os q u e , em bora n ão te n d o , escolheram n áo am bi­
cionar ou, q u a n d o m uito, lutar p o r conseguir licitam ente os padrões e
valores dos q u e já têm , ao passo que é relativam ente insignificante o
n úm ero dos que, náo ten d o , escolheram provar a via do crim e para
conseguir ter.
A premissa afundou'
!• atrás dela vai afundar, sem dem ora, a prem issa associada d e que as
vítimas situam -se n o s segmentos mais ricos e instruídos da população.
Q uem trabalha n o Tribunal de Alçada Crim inal d e São Paulo - o m aior
estuário de recursos crim inais n o país - está farto d e sab er que indivíduos
das classes C e D com p õ em m ajoritariam ente o universo das vítimas.
Acresce su b lin h a r que o fenòm eno da su bnotificaçáo c mais intenso
nesses estratos socioeconóm icos, o b serv an d o Tulio Kahn, c o o rd e n a d o r
dc pesquisa d o Iianud, que
"os mais pobres e pouco instruídos (...) têm menos
c iê n c ia de s e u s d ire ito s , sáo n áo ra ra m e n te
destratados nas delegacias - com o de resto em to­
das as repartições públicas - náo têm amigos influ­
entes nem podem oferecer recom pensas paralelas.
Seus poucos bens náo estão segurados, moram lon­
ge dos distritos e náo têm a mesma facilidade para
faltar ao trabalho ou ao estudo para dar queixa à
polícia F.m outras palavras, ir à polícia p o r que?"

Ora. se a subnotificaçáo está mais fortem ente ligada aos pobres, n ã o c


tem erário afirm ar que náo são eles, mas o s ricos as m aiores vítimas d e
roubos
Aliás, os próprios formuladores da premissa informam que
“n o s casos de assalto, apenas 23% das vítimas deram
queixa" (p. -15).
Ora bem , sc a taxa d e notificação é tão ridiculam ente inexpressiva e sc
a taxa dc subnotificaçáo e acentuadam ente mais elevada entre os pobres,
to m o concluir com segurança e idoneidade científica que sáo os ricos c
náo os pobres os alvos prediletos dos assaltantes?
I- mais um a prem issa inepta vai ao fundo
i
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J
>
)
)
I
)
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Esquizofrenia não é um Privilegio do G -8


)
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Q uão paradoxal isso p o ssa parecer, a verdade é que o laxism o penal e
o G-8 (nessa sigla com p reen did as as ciclópicas corporações m ultinacionais
e o s p a n ta g r u é lic o s g r u p o s fin a n ce ir o s) têm a lg o e m co m u m : a
esquizofrénica ignorancia d o s fatos em derredor.
A m bos n ão sentem n e m ou vem a trepidação das ruas, a atroada das
praças, o som da furia.
Assim com o o G-8 n ão q u er saber da deterioração d o con tin en te africa­
n o, c ia expansão da A i d s , d o alargamento cio l'osso entre socied ades ricas,
em ergen tes e imersas, d o aquecim ento global, da degradação ambiental,
d o tratado d e Kyoto e fecha o s olh o s aos sism ógrafos sociais, assim tam­
b é m o laxism o penal não quer saber de todos o s sín tom as patentes e
gritantes de nossa m archa rum o à anomia e, por via d e con seqü ên cia, à
tirania: o desfibram ento d as leis, a tolerancia civilizada transformada em
anárquico deixar correr o m a rfim , a resignação à vista d e áreas de exclu­
são (aquelas nas quais n ão imperam as regras de solidariedade; aquelas
ao n d e não se vai a certas horas e por onde não se passa n em à luz d o dia),
a tibieza punitiva, a sen sação um tanto apocalíptica d e q ue o cotidiano se
converteu em algo sem elh an te a um vendaval de v iolações sucessivas, que
vão do vandalism o ao latrocínio, das disputas autom obilísticas em via
pública à extorsão m ed ian te seqüestro, do ostensivo c o n su m o de drogas
em zonas conhecidas (em São Paulo, a cracolândia) às chacinas progra­
m adas (40 na Capital d e S ão Paulo, até 22 de julho d e 2 0 0 1 , segundo O
Estado d e 5. Paulo, co m n ã o m en os do que 200 vítimas!).

)
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U p S id e D o w n

Com o na p rem onição orwelliana, estam os em vias dc pôr cm vigor


u m a edição definitiva (ainda que tardia) da enciclopedia sovietica sob os
auspícios do laxismo penal: direitos hum anos são o alim ento necessário
dos predadores dos direitos hum anos , o u tro ra d enom inados bandidos;
pu d o r é um hipócrita e fascista sentim ento pequeno-burguês. que reage
p o r m ero espírito discrim inatório ao realm ente não-ullrajante desfile de
travestis despidos nas calçadas de bairros residenciais; pudicicia é outro
sentim ento idiota, q u e inibe as famílias de se dedicarem integralm ente à
rentabilíssim a exploração dos dotes físicos de suas filhas (por que subm etê-
las ao suplício da álgebra, quando, analfabetas, p o d e m gerar m ilhões exi­
bin do le derrière?); solidariedade e altruísm o são sentim entos am bi­
valentes:
a) pieguice infantil, prosaísm o imbecil, q u a n d o orientados na regência
das relações de família, de vizinhança, e aplicados à interdependência
das pessoas m ediocrem ente com uns, cm cidades medíocres com o tan­
tas;
b) quintessência d o politicam ente correto, q u a n d o dirigidos à fa m ília
grupai (esse imbroglio no cjual a m ãe po d e te r sexo idêntico ao do p a i
e no qual filhos e filhas têm um a noção im precisa da barreira do inces­
to), às relações saudavelm ente conflituosas en tre vizinhos (im pedir que
ele tenha acesso à própria garagem é sim plesm ente dar curso à liberda­
d e que você tem de estacionar o carro o n d e q u iser e vicc-versa), aos
hooligans d a anti-globalização (ainda que n em eles nem você saibam
distinguir en tre u m a reunião m aldita do Grupo dos 8 e um a partida
en tre o Milan e o M anchester United), ao ativism o double-faced (que
carrega u m cartaz o nde se lê, de um lado, “M ate com a C ureta” e, de
outro, “N ão m ate com a G uilhotina”), ao fem inism o prêt-à-porter (que
tem pulm ão e voz para com bater o desnivelam enle salarial, mas res­
p o n d e com o silêncio às tentativas d e co n sid erar não-hediondo o estu­
pro e com indiferença à punição ridícula do tráfico de mulheres), ao
angelismo diante dos criminosos, esses não -predadores dos direitos
hum anos (o q u e q u e r que eles tenham feito é culp a nossa e não deles).
Enfim, o laxism o to rn o u realidade a novilingua.
Para A lém do Círculo de Urina
Nao pode o Homem se contentar com a RazáoPrática para aspirar à
superioridade no m undo animal Razão, enquanto conjunto de faculdades
para caçar com destreza e evitar o predador (percepção, correlação,
idealização, preparação, organização, cooperação, metodização, comuni­
cação, instrumentalização etc.). náo r mais uma questão de nível dc per­
feição em técnicas de sobrevivência Tampouco a capacidade de invenção
q u e, in sc. c valorativamentc neutra, haja vista que pode ser inciden­
talm ente destrutiva (artefatos n u c le a re s, armas químicas c biológicas for­
m as diversas de agressão ao meio ambiente). O marco diferencial é a Ra-
záO-Ética. ordenada para: o respeito não somente do território de predo­
m ínio reprodutivo que o o utro macho assinala com sua urina mas o res­
p eito tolerante pelo território íntim o do outro, demarcado por seu direito
ã independência intelectual, à liberdade dc consciência, à privacidade, não
som ente a solidariedade contingente na satisfação material (ávida de re­
com pensa). m asa solidariedade transcendente na hora incerta, na desola­
ção. no infortúnio (desinteressada); náo somente a capacidade de repartir
na abundância, mas de renunciar na escassez A Razão que proíbe ã Vonta­
d e a lesáo ao Próximo; a Razão atenta à sabedoria trazida pela Tradição; a
Razáo-Prudcncia. que se acautela do vício putrefacientc: a Razáo-Justiça
que. tendo separado o èq u o do iníquo, o justo do injusto, o reto do tono.
o certo do errado, institui o castigo como conseqüência natural do crime,
para reconstituição do tecido axiológico ulcerado, para reafirmação da
intangibilidade d o preceito ético subjacente à norma, para escarmento
Santo de Pan Oco

O laxista nem sem pre é esse m oço d e sa c ristía que eie tanto faz por
parecer.
Ao contràrio, frequentem ente ele joga sujo.
Ilustra liem esse com portam ento (já não agora do moço de sacristía,
mas do sacristão que bebe o vinho do padre) a engenhosa manobra para
tornar le tra m o rta a Lei dos Crimes Hediondos, crimes esses que sc des­
tacam do gênero pela singularidade dc que sua pena “será cumprida inte­
gralmente em regime fechado" (art. 2o, § Io). Im a vez q u e seriam apedre­
jados pela opinião pública se trabalhassem, a céu aberto e sob a luz do
dia. em favor da revogação daquela Lei, resolveram os laxistas atuar ã
socapa.
E o que é que eles fizeram?
Fizeram o seguinte:
Lcmbrando-se que a tornirà c equiparada a cnm e hediondo (Lei n.
8 0 “2 90. art 2o). eles induziram o Congresso a aprovar, desatentam en­
te. a Lei n 9.455/97. que define os crimes de tortura, carregando um
sutilíssimo C a ía lo d e T róia, a pena pelos crimes de tortura só in ic ia l­
m e n te é cumprida em regim e fechado (art. Io. § 7o). valendo dizer que,
a breve tem po pode o condenado passar ao regime semi-aberto e d e­
pois ao aberto
Feito isso. saíram a proclamar que o art. 2o da Lei dos Crimes Hedion­
dos fora revogado, aplkando-sc-lhes retroativam ente c por extensão
analógica (CF. an 5°. XL. e CP art 2o. parágrafo único) o sistema progres­
sivo (fechado, semi-aberto, aberto).
Aureóla e asinhas, portanto, só para o álbum de fotografias
Muito atenta ao logro, a 7a Cámara do Tacrlm-SP ponderou:
Se algum diploma legal, entre os dois aqui confrontados, padece dc
inconstitucionalidadc palpável e ultrajante (porque sub-rcptícia) é a Ix*i n
9 »55 V . no tópico em que concedeu o regime progressivo a crime equi-
paradp aos hediondos.
Efetivamente*
a) a categoria dos c rim e s h ed io n d o s tem substrato constitucional, reves­
tindo a dignidade dc g a r a n tia dos cidadãos contra o facínora (CF, art
5o. XLIII);
Volney Correa Leite de Moraes Jr.
126
Parle Primeira

b) sim, para escândalo da Escola Bandido é na R u a , garantism o não é


privilégio dos que. se vêem condenados por violação de direitos defini­
dos como fundamentais n a Carta Magna (dito de outra forma: por vio­
lação dos valores éticos subjacentes à nonna penal!), mas um sistema
de proteção extensível aos direitos de que são titulares todos os seres
hum anos (vale dizer, tam bém os que exercem atividade lícita);
c) supor que a Constituição da República e o Pacto de São José foram
editados com vistas a um garantismo parcial (focalizado com o olho de
Poliíemo), destinado exclusivamente àqueles que foram legalmente
privados de liberdade, conduz ao abominável rebaixamento daqueles
sacrossantos docum entos à condição de carta d e princípios de conhe­
cida organização criminosa;
d) o ra bem, assentada como premissa básica a noção de que a categoria
d o s crimes hediondos é instituto constitucional e adicionada a idéia de
q u e tais crimes dos demais se distinguem exatamente por sua incom­
patibilidade com o sistem a progressivo, tem -se, com o corolário
irrecusável, que a Lei n. 9-455/97, implicando a supressão dessa fron­
teira, desse traço diferencial, conduz ao esvaziamento prático daquela
categoria, constituindo-se, p o r via de conseqüência, em oblíqua e furtiva
derrogação do texto constitucional, por meio ordinário (?!);
e) mais: após a edição da Lei dos Crimes Hediondos - que entrou em
vigor em 25 de julho de 1990 -, o Decreto 40 (15.02.91) promulgou a
Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembléia Geral das Na­
ções Unidas;
f) como Estado Pane, o Brasil comprometeu-se a p u n ir os atos de tortura
“com penas adequadas que levem em conta sua gravidade” (Artigo 4,2);
g) como as garantias asseguradas nesse tratado internacional passaram a
integrar o sistema constitucional brasileiro (CF, art. 5o, § 2o), reforçan­
do o m andam ento expresso no inciso XLIII, o m ínimo que se poderia
esperar é que a tortura seguisse equiparada aos crimes hediondos (Lei
n. 8.072/90, art. 2o) e, portanto, permanecesse à margem do sistema
progressivo de execução d a pena, de modo a ser punida em conformi­
dade com sua imensa gravidade-,
h) mas, não: a Lei n. 9 455/97, que define os crimes de tortura, profa­
nando a Convenção, veio retirar sua prática da órbita dos crimes hedi­
ondos, com o que desclassificou (degradou) seu nível de gravidade (?!);
i) não bastasse, considerando que:
Crime e Castigo:
127
Reflexões Politicamente Incorretas

1) a progressão é, em últim a análise, benefício ontologicam ente


assimilável ao indulto individuai e à graça; e
2) a Constituição declara insuscetível de tais benefícios a prática de
tortura, é bem de ver que o § 7° do art. I o da Lei 9.455/97 acha-se
em aberta oposição ao texto constitucional;
j) Se o Brasil, abrandando a punição dos condenados por tortura, não se
importa com a inevitável exposição à censura de organismos internacio­
nais, a Sociedade Brasileira zela pelo direito fundamental à segurança
(CF. art. 5o), ou seja, ao direito de não se ver submetida ao constrangi­
mento de prem atura convivência com autor de crime hediondo (pró­
prio ou assimilado).
E a propósito de Crimes Hediondos:
a) especioso o argum ento de que a hediondez da conduta transgressiva,
por si só, não justifica o integral cumprimento da pena sob regime
fechado, na m edida em que a qualidade abstrata do delito constituiria
fundamento distante dos critérios de individuação da reprimenda;
b) na verdade, ínsitos na noção de hediondez (qualidade do que é depra­
vado, vicioso, sórdido, imundo, repelente, repulsivo, horrendo)1são os
conceitos de:
- personalidade abjeta, vil, desprezível, ignóbil, e
- circunstâncias especialmente reprováveis, horripilantes, revol­
tantes;
c) ora, sendo a personalidade do agente e as circunstâncias do crime
dois dos parâm etros legais de determ inação d o regim e prisional
(CP, art. 59), a mera invocação do caráter hediondo do crime, por
subentender necessariamente aquelas diretrizes, basta para fundamentar
a determ inação do regime fechado, sem quebra do princípio da
individuação da pena;
d) por outro lado, a submissão do condenado por crime hediondo a regi­
me fechado na íntegra é consectário imperativo da natureza do delito,
pois coadunar-se-ia com a Razão e o Bom Senso pudesse:
1) autor de crime sórdido, repulsivo, horrendo receber tratamento
punitivo idêntico ao dispensado a agente não ignóbil?
2) personalidade abjeta, vil, desprezível gozar de benefícios reserva-
'd o s a personalidades isentas de tão terríveis nódoas?
3) pena ligada a crime praticado em circunstâncias de marcada e parti­
cular reprobabilidade cair na vala comum das execuções rotineiras?

1 Novo Dicionário Aurélio. 2. ed. Nova Fronteira.


Volney Corrêa Leite de M oraes Jf
128
flirto P nnara

e) fossem admissíveis todos esses contra-sensos, scria tic indagar, que coi­
sa haveria de distinguir crime bediotuio de crime não-hediondo7O que o
laxista sustenta, em última análise, ê que não há fazer tal distinção (7‘);
1) além disso, a Lei n. 9-455/97, mal dissimulada e, talvez por isso mes­
m o, malograda tentativa de, por via oblíqua, suavizar a posição de tra­
ficantes de entorpecentes, tem objeto especifico, incxtensívcl ao con­
junto d e crimes hediondos;
g) quem está muito com padecido con) a situação dos autores de crimes
hediondos (personalidades sórdidas, vis, ignóbeis,p o r definição) deve
ter a coragem moral de pôr de lado tecnicismos hipócritas e sutilezas
farisaicas, para defender abertam ente a teoria da inexistência d e hedi­
ondez nos delitos legalmente incluídos nessa categoria de viés consti­
tucional;
h) a bandeira politicamente correta teria este enunciado, náo sáo hedi­
ondos, antes muito simpáticos, o homicídio, quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, o
latrocínio; a extorsão qualificada pela morte, o estupro etc. £ pague a
sociedade ordeira o preço de tão repulsiva subversão de valores!
M e n o r id a d e : L icen ça p a r a M a ta r

Ncstc m undo da saturação informática, que atinge os pontos mais


distantes, ainda haverá aquela “m ulher virgem, m enor dc 18 (dezoito) e
m aior dc 14 (catorze)" (CP. an 217), que sc deixa seduzir e deflorar, na
crença ingênua d e que antecipa favores conjugais, para. depois, derramar
o pranto d o abandono e d o escárnio?
Não, por certo.
Assim também não mais existe o m enor de 18 (dezoito) anos, mental­
m ente hígido. incapaz de entender o caráter ilícito do fa to .
Ningucm. com realismo, senso de m edida c ura m ínim o de boa-fé,
sustentará que um desses truculentos internos d a F ebb.m (que náo se
tornaram bandidos porque lã foram ter, mas lá foram ter porque são
bandidos) é indivíduo incapaz de saber ilícito, imoral c selvagem o que
andou fazendo.
F. um truismo dizer que o candidamente cham ado m enor infrator tem
discernimento.
Haja vista que a Constituição lhe faculta o alistam ento eleitoral e o
voto (an 14. § Io. II, c).
Ora. tem justo critério para eleger o Presidente da República c os mem­
bros d o Congresso Nacional, os Governadores de Estado e os integrantes
das Assembléias Legislativas, os Prefeitos Municipais e os componentes
das Câmaras dc Vereadores, sabe decidir, entre os candidatos, os que sâo
dignos de scu sufrágio, e no entanto náo sabe distinguir entre o lícito e o
ilícito'-'
Isso faz algum sentido?
Por quanto tempo mais a opressão do politicamente correto nos obri­
gará a fingir que há sentido naquilo tudo em que, no íntim o de nosso bom
senso, não conseguimos ver o menor sentido?
Visualizemos uma situação pungentemente ilustrativa certo adoles­
cente. jrn d o avi/inhar-se a maioridade penal (ele tem. digamos, 17 anos c
11 meses), decide tirar o maior proveito possível d o tem po restante de
adolescência; ele oferece os seus serviços ao cabeça de uma quadrilha de
traficantes de drogas c compromctc-sc a eliminar fisicamente os 100 ini­
migos relacionados pelo contratante; sc for apanhado já na primeira exe­
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
BO-
Parte Primeira

cução. possivelm ente ficará internado até completar 21 anos, sendo de 03


anos o prazo máximo de internação; porém, pode acontecer de realizar
integralm ente a tarefa, esgotando a lista de executados antes de chegar
aos 18 anos; identificado com o o autor dos 100 homicídios, ele perm ane­
cerá internado pelos mesmos 03 anos. Nem um só dia a mais. Isso fa2
sentido? Até quando o politicamente correto nos sujeitará à humilhação
de fingir q u e isso faz sentido?

§
D iálogo en tre o H om em Comum e o Intransigente D efensor da
Inim putabilidade do Assassino (de 17 dezessete) anos (ou Menorista-Per-
missivo) :
HC: - Não me parece justo que criaturas de bem continuem sendo abati­
das p o r menores de 18 anos e maiores de 16 anos, que agem sob o
estím ulo da impunidade.
MP: - Não m e parece justo que a pureza de um princípio etéreo seja
afetada p or inevitáveis vicissitudes e contrariedades do cotidiano. A
exagerar-se o impacto das contingências antagônicas, nenhum a teo ­
ria sobreviveria. E preciso resguardar a sublimidade e a intan-
gibilidade absoluta d o princípio contra a investida mesquinha dos
fatos.
HC: - Livre-nos Deus dessa gente de princípios que de seus protegidos
sanguinários talvez nos possam livrar as nossas pernas.
No Brasil, o adolescente é equivalente ao “007" no Reino Unido - tem
licença para matar.
O Sinai de Cairn

Pena de morte?
O primeiro assassino foi amaldiçoado, banido do solo fértil, expulso
da face de Deus. Mas o scu sangue não foi derramado em represália. Ao
contrário, “lahweh colocou um sinai sobre Claim, a fim d e que n ão fosse
m orto p o r quem o encontrasse” (Gn 4, 35). O sinal de Cairn, portanto, é
a exclusão necessária - “serás um fugitivo errante sobre a terra” - e ao
mesmo tem po a reafirmação da sacralidade da vida.
Se esse texto relata episódio tão edificante na aurora da Civilização,
que vantagem haverá em procurar o inverso em outras passagens cie época
posterior, nas quais lahweh, o espírito abrasado pelo sol do deserto e
convertido em
"un demonio siniestro y sanguinario que ronda por
la noche y teme la luz del dia"'
estipula o sangue como o preço do sangue (Ex 21, 12-14; Lv 24, 17) e
proclama que “o sangue profana a Terra, e não há para a Terra o u tra expia-
ção d o sangue derramado senão a do sangue daquele que o derram ou
(Nm 35, 33)?

1 Eduard Meyer, cicado p o r S i g m u n d Fkiíud, M o isés y la R e lig ió n M o n o t e í s t a y O tro s


E s c r ito s so b r e J u d a is m o y A n tis e m itis m o . M adrid: A lianza E d ito ria l, 1 9 9 8 . p . 44.
A V id a H u m a n a é S a g ra d a

Mais do que iodas, essa regra há dc ser absoluta, inflexível c monolítica,


para sobreviver.
Ab cria uma só exceção, esvai-se.
Porque adm itindo que neste caso não é sagrada, logo se admitirá que
também naquele náo o será.
Q uem estabelecerá o(s) cri'.êrio(s) para flxaro(s) limiie(s) da exceção?
Sc a tarefa for confiada, por exemplo, a Peter Singer, professor de
bioética da Universidade Princeton, EUA, cie fará da exceção a regra:
“nem toda a vida humana c sagrada”. Ou, ainda mais incisivamente: “nem
toda a vida hum ana deve ser preservada a qualquer custo apenas por ser
hum ana.”
Em outros tempos, ele já defendeu que náo é errado matar um bebê de
até 2«S dias de idade, porque até esse m om ento ele não tem consciência
de si e ‘"não tem o mesmo direito à vida que outras pessoas”.
Hoje, m enos radical, ele postilla apenas a validade do aborto eugènico,
do ab o n o estético (ele não veria problema em conceder aos pais a op o r­
tunidade de evitarem ter filhos feios) e do aborto sexo-selctivo (se a m ã e
Presse dois meninos e quisesse u/na menina, isso poderia ser m o tivo
suficiente p a ra o aborto).
Superado o choque inicial, sobreviveria uma certa sensação dc rela­
tivo conforto á crista da verificação de que, pelo menos. o Prof. Singer é
um homem que náo esconde as suas idéias e as suas inclinações: se tives­
se um filho com Sindrome cie Down, ele ofereceria a criança para adoção. 1
Ú bem verdade que fica no ar lima pergunta inquietante: e se não fosse
encontrado ‘‘um casal disposto a criar a criança”? Não é ocaso, porém, d c
fazer conjecturas tendenciosas c tenebrosas, sem conhecer de p en o o ilus­
tre professor.
Eis o problem a todo: quando? lim quais hipóteses a vida humana n á o
c sagrada
Oral ia argumenta/uh, digamos que o critério da malformação congêni: a
losse satisfatório, em princípio, para justificar a dcscartabilidade dc crian­
ças. Em principio . No entanto, surgiria o problema de saber qual o grau

Folha de S Paulo, Mais!, 22.06.2001


Crim e e Castigo:_______
R c V a S o s P o M c a n w rt* t r«iT «| t £

dc malformação universalmente válido: quando sc aproxima, vg .. de um


caso d e anencefalia, o critério poderia exalai um certo odor de compai­
xão. para alguns; quando pairasse sobre um modelo apolíneo c/ou hercúleo,
o critério pareceria quiçá demasiadamente espartano, para outros.
Acontece que o simples fato de entrar numa polêmica com variáveis
desse tipo - até ai, tudo bem. po d e matar, mas além desse limite, tenho
dú vidas - já é dar prova de malformação espiritual C não seria este um
casuísm o dc primeira qualidade para o ro! da eutanásia piedosa?
Quando se admite possa avida humana se desvestir de sacraiidadc em
tal ou qual circunstância, entrega-se a assassinos de todo gênero (piedo­
sos c im piedosos) a decisão de saber o que restou de intocável na vida
humana. L por acaso assassinos estão qualificados para esse m utius ?
À Som bra da G uilhotina, nem sequer Erva Daninha

O que liá de abom inável n a pena de m orte não é a pena, que faz do
reconhecim ento p ó stu m o d e eventual erro judiciário apenas o fundam en­
to cínico de cínica reabilitação moral. É a m orte, ela mesma.
Tanto tem as m ãos sujas de sangue quem m atou contra a Lei como
quem m atou pela Lei. P. a M orte não tem (com o se pensa) qualquer p ro ­
priedade seletiva na purificação desta ou daquela mão. Não deterge esta e
não deterge aquela.
Não matarás-, o rd em violada pelo assassino e pelos q u e se tornaram
assassinos do assassino - o acusador, o juiz, o verdugo.
Assassino : eis um a palavra de maldição q u e não faz distinção entre
maLditos.
O erro de um a Sociedade, que a soberba levou a ignorar a hipótese de
reconhecer o erro judiciário, está em não ver que a arrogância é um erro
incorrigível.
Ao p é do patíbulo, a vítim a do erro judiciário diz àquele cjue a vai
matar, p ro testan d o cum p rir ordens:
“a partir de hoje, não se trata mais de saber de quem
viria o perdão q u e me negaram, mas de rezares a
Quem com petirá um dia dá-lo a ti.”
Apenas uma sensibilidade incompreensivelmente seletiva não tem olhos
para ver que, na lei d o olho p o r olho, far-se-á em nom e do primeiro olho
exatam ente aquilo de que se acusa o dono d o segundo.
Sem em bargo, certo s casos há em que esquecer rapidam ente da vítima
é tão ou ainda mais m o n stru o so que o próprio hom icídio. D e m odo que a
única form a de conservar a lembrança da vítima é esquecer o assassino
po r bom tem po atrás das grades.
E o laxista nisso tudo?
Bem, aqui tam bém e coerentem ente, ele personifica a m oral da ambi­
güidade: não tendo d erram ad o uma só lágrima pela m orte da vítima, ele
as verte todas na defesa da vida do autor da m orte.
No Brasil, n ão co n ten te com a inexistência da pena d e m orte e da
prisão p erpétua (CF, art. 5o, XLVII, a e b), deixando bem patente que não
se horrorizou com o crime, em presta todas as suas energias na execração
da Lei dos Crimes H ediondos, horrorizado (?!) com a idéia de que o autor
Crime e Castigo:
135
Reflexões Politicamente Incorretas

do hom icídio qualificado d e va cum prir sua p en a integralmente em regi­


me fechado.
Está visto q u e ele, o laxista, negará ten h a sido m e n o r o seu horror
pretérito ao crim e d o q u e seu horror atual à pena. Mas não conseguirá
indicar, concretam ente, com o, quando, o n d e, m anifestou o seu horror ao
crime. Logo ele q u e sabe com o ninguém tro m b etear o seu horror à pena.
Finalm ente, três notas curiosas e um a p erg u n ta abrupta:
a) terá sido p o r esp an to so ato falbo que a edição de legislação com ple­
m entar ao Código Penal, sob a responsabilidade dc respeitável edito­
ra, separou n o índice temático Crimes H ediondos e Direitos Huma­
nos, com o a sugerir q ue os bens jurídicos atingidos p o r aqueles com
estes não se confundem ?
b) p o r via de regra, q u em abomina a p e n a de m o rte vê com boin olhos a
plena legalização d o aborto, conciliando o inconciliável com esta péro­
la de farisaismo:
“não se deve confundir uma vida ainda a prosseguir
com o vida com uma vida ainda por ser vivida, ou
seja, assim como nem toda morte é m orte assim tam­
bém nem toda vida é vida, não está bem claro?”
Claríssimo. Porém , não ficou bem claro p o r qu e um a vida tem o direito
de contin u ar a ser vida e outra vida não tem o direito de vir a ser vivida.
c) os m ovim entos feministas, sem pre p ro n to s a papagaiar o abortismo,
não têm n ad a a dizer sobre a p ro p o sta de abrandam ento da punição
do estup ro (projeto de reform a da parte geral d o Código Penal)?
d) se o cárcere é u m túm ulo em vida, na retórica laxista, quem fará o
milagre d e abrir o túm ulo para a vítima, devolvendo-a à Vida, com o à
Vida se devolve o homicida, abrindo-se-lhe o cárcere?
Se a duração das pen as fosse diretam ente p roporcional à hediondez do
crime, ninguém pensaria em guilhotina. M uito m enos em linchamento. A
matriz dessas idéias m acabras é a constatação d e q u e o D ireito Penal des­
falece, alargando benefícios para m uito além das fronteiras de eqüitativa
m isericórdia e equilibrada política criminal.
Claro como a Luz do Dia

De tempos em tempos, um scholar vem (ios Estados Unidos com a


missão dc ensinar os brasileiros como devem (ou não devem) fazer isto
ou aquilo, com o devem (ou não devem) atuar aqui e ali. abrir-lhes os
olhos para as verdades mais simples, destapar-lhes os ouvidos para as
regras mais elem entares de bom comportamento.
Dentre os missionários d e última geração, estava o advogado Roben
Van lierop. presidente d o Conselho de Relações internacionais da Ordem
dos Advogados dos Estados Unidos, que para esies tristes trópicos sc des­
locou com o propósito de orientar os nativos em materia de direitos h u ­
manos.
Pois bem. o melhor legado dc sua passagem foi. indiscutivelmente,
entrevista concedida ao Jo rn a l chi Tarde (2-í dc ju n h o dc 2001 ), na qual o
ilustre visitante, com admirável objetividade, impressionante destem or c
notável coerência, desmascara essa idéia tola de que xs organizações
autodesignadas de direitos humanos não se solidarizam com as vítimas,
somente com seus algozes, os bandidos
JT: “As vítimas de crimes violentos dizem que nunca recebem a
visita de um representante das organizações de direitos h u ­
manos. Por quê?
V an Lier o p: 'A Justiça não pode ser vista com o um caso particular Náo
quero parecer absoluto, mas a visão deve ser sistemica..."
Em que pese à clareza da resposta e malgrado seja pouco
razoável conjeturar que um missionário tergiverse, o mal­
doso repórter voltou à carga.
JT: "Desculpe insistir, mas por que ativistas dc direitos hum a­
nos não prestam solidariedade a uma família brutalizada por
ladrões, mas comparecem sempre cm cadeias onde estejam
ocorrendo rebeliões?"
(obscururn per obscurius...)
Van Liirop: “Em uma rebelião, O Estado pode negar direitos humanos
fundamentais aos prisioneiros. É preciso entender que a rnai-
or ameaça à sociedade c o poder do Estado" (Há uma som ­
bra de anarquismo nessa posição? Deixemos para lá - honní
soil qui m a l v pense). "Em outro caso, no exemplo dc urna
Crime e C astigo:__________ ______________________ _____________________
H tfrxtet carto lo hKofftìtts

família refém (...) as p essoas não podem entrar na casa ata­


cada pelos ladrões Fisse c um trabalho exclusivo d a polícia".
Pronto. Após essas lum inosas observações, que ninguém m ais ca p cio ­
sam ente insista em perguntar por que “as vítim as de crimes v io len to s d i­
zem que nunca receberam a visita d e um representante das organizações
de direitos h um anos”.
Já se sabe. agoni, que os au tod en om in ad os ativistas d e direitos hum a­
nos (qu em com eles não militar om bro a om b ro é um in im igo d o s d irei­
tos hum anos) têm a precipua m issão d e visitar penitenciárias so b m otim
(situação e m tu d o e por tudo propícia ã visitação pública, com o qualquer
estúpido p o d e ver), ao passo q u e prestar solidariedade ' a u m a família
brutalizada p or ladrões . está bem claro, “é um trabalho exelusivo da p o ­
lícia”. Definitivam ente.
Tenipus E d a x R eru m

M editem sobre essa verdade os que se julgam dispensados de justificar


seus títulos e brasões, simplesmente porque suas posições obedecem “às
diretrizes do direito penal m oderno".
Esse direito penal m oderno não será moderno in aetem um .
A modernidade só hoje é modernidade.
Cedo, talvez mais cedo do que imaginam, o seu direito penal envelhe­
cerá.
Virá o pós-moderno, quando (alguns psicópatas anunciam esses tem­
pos) a lobotomia a laser, a castração química, a intervenção genética, com
grande alívio orçamentário, trarão a tão esperada abolição da prisão.
Nessa hora, o que farão os modernos? Aderirão ao pós-moderno, eia-
borandofundam entação hum anística para tais métodos? Ou recuarão ao
hoje execrado conservadorismo e defenderão a prisão como um mal me­
nor?
Uma coisa é certa: essa hora chegando, terão que aposentar a catatonía
do direito penal moderno e terão que começar a pensar.
A Velha Tesoura do Pobre Alfaiate

Qualquer imbecil percebe que furtar um alfinete não tem significação


jurídico-penal. Sem embargo, não poucos imbecis escrevem tratados para
dem onstrar essa verdade apodíctica. No fundo, nem são tão imbecis as­
sim. O que eles pretendem é transformar essa bagatela em princípio, indo
d o alfinete à agulha, desta ao dedal, deste à linha, da linlia à tesoura, para
finalmente abarcar toda a caixa de costura e, com isso, provar que o furto
não 6 condenável.
O chamado princípio d a insignificância só em circunstancia s extre­
mas deixa de ser uma insignificância de princípio.
Por via de regra, pretende-se com este divertim ento teorético, su­
postam ente magnànimo e m oderno (para certos esnobes, tudo o que
não coincide com suas fantasias laxistas pertence à Idade da Pedra;
eles, e mais ninguém , representam a m odernidade, a am plitude de vi­
são, a largueza de espírito, a nobreza de coração; eles definitivamente
têm uma auto-estima hipertrofiada), pretende-se com o princípio da
insignificância estatuir um a carta de indenidade p ara o ladrão m ode­
rado, pouco ambicioso: ele pode furtar quantas vezes quiser, ainda que
m uito se ressintam do desfalque patrimonial os sujeitos passivos; não
haverá conseqüências penalm ente relevantes, se furtar comedidamente.
Isso, em última análise, estabelece como proposição incontrastável que
o preceito m oral subjacente à norma - não furtarásl - é relativo ao valor
da coisa subtraída. Ou seja, a ênfase do advérbio de negação é diretamente
proporcional ao valor da coisa, de tal modo que, nesse imperativo categó­
rico, o adjunto é principal e o verbo é secundário.
Segue-se, como corolário irrecusável, que nem sempre será imoral sub­
trair coisa alheia móvel.
Portanto, não mais caberá admoestar os nossos filhos, quando deita­
rem a mão sobre o brinquedo (pouco valioso) do amigo. Pois se não é
imoral!
Nem se admitirá que os mestres recriminem o aluno, que subtrair o
lápis do’colega. Pois se não é imoral!
Acha-se implantada um a nova ordem de valores, a m oderna axiologia:
comerás com moderação! beberás com moderação! e furtarás com mode­
ração!
_____________ __________ Vo'.ney C orrea Le.le de M oraes Jr.
Part* P im e li

D r m ais a m ais, a vcilia tesoura d e que se v e despojada urna pobre


costureira será, talvez, um objeto de p eq ueño valor ( = conduta atípica,
im pu nidad e garantida), m as sua reposição representará um d isp en d io
im previsto e d o lo ro so para o bolso vazio da vítima; o v elh o alie uè subtra­
íd o a um pobre borracheiro de periferia será, talvez, um objeto d e p eq u e­
n o valor (= c o n d u ta atípica, im punidade garantida), mas sua reposição...;
a verruma, o m artelo, o serrote do pobre carpinteiro serão, talvez, objetos
d e p eq ueno valor, d e m o d o que o gatuno, na óptica d o m o d e rn o direito
penal, n en h u m a reprovação merecerá, conquanto a reposição das ferra­
m entas im porte num gasto que a vítima proverá a duras p e n a s; assim,
também , o tênis surrado d o office-boy. Portanto, a regra dê ouro d o s que
professam a Teoria d a In sign ificân cia é furtar tudo de tod os quantos
tenham p ou co, p erd en d o d e vista q ue coisa insignificante para o ladrão
pode ser m uito significativa para a vítima.
Curioso e repugnante paradoxo: essa turma da bagatela, da insignifi­
cância, essa m a lta d o D ireito Penal sem metafísica c sem Ética, preocupa­
se em afetar deplorativa solidariedade aos miseráveis; no entanto, procla­
ma ser insignificante e penalm ente irrelevante o furto d e que o s m iserá­
veis são vítimas. Sim. porque quem mais além d o s miseráveis possui co i­
sas insignificantes?
Essa arenga niilista d o D ireito Penal m ín im o n áo raro co n d u z ao
am oralism o m á x im o
Sobre o tema, a 7* Câmara do Tacium-SP já teve ocasião de assentar as
seguintes proposições:
A te o ria d a in sig n ificâ n cia c. ao fim e ao cabo. a in sign ificân cia d a
teoria. É petição de princípio
Deveras, a coisa é sem p re insignificante para quem a furta, mas signifi­
cativa para quem dela sc vê despojado.
Ora. sen d o im possível desconsiderar a relatividade do ponto-de-vista,
ou d o sujeito ativo o u d o sujeito passivo - a dem onstração da in sign ifi­
cân cia esbarra em dificuldade lógica intransponível e inconiom ável com o
provar q ue um a coisa c in sign ifican te sc. por ou tro ângulo, ela c sig n ifi­
c a i ira '
O p o n to essencial está em que a propriedade - nada im portando sc de
coisas insignificantes ou significativas - é bem tutelado pela Declaração
Universal d o s D ireitos d o Hom em , pelo Pacto da Costa Rica e pela Cons
tituiçáo da República, cie m odo que. em term os d e direito constituído, c
reprovável o atentar con tra cia preconceitos id eo ló g ico s â parte.
CfiTìfl e Castigo:
H *S*,6rr. P o vuc*rmr*e r« y r o U »

!: beni verdade q u e na Sum a Teológica o tófx>s rccebeu esta formulação

“O que é pouoo, aprccnde-o a razão quasc com o sc


fosse nada Por isso. náo consideramos dano aquilo
que sofremos relativamente a coisas pequenas. Quem
sc em possa dc uma coisa de p ouco valor pode pre­
sumir que náo age contra a vontade d o dono **'

O q u e vem a provar que. algumas vezes, ate m esm o o que d izem os


Santos é para ser assim ilado cum g ra n o sa lis.
Realmente:
a) q ue se n so d e eq ü idad e p ode haver em infligir ao suieito passivo um
agravam ento d e seu prejuízo, o b rigin d o-o a d ispend io na reposição de
coisa q u e ao ladráo mais não custou q u e o d esresp eito ao próximo?
b) q ue se n so d e lógica pode haver cm considerar sem valor coisa que ao
ladrão pareceu ter algu m , haja vista q ue a cob içou e sobre cia estendeu
a mão?
c) a presunção d c consensualidade é ob viam ente ju r is ta n tu m , cedend o
ã prova d e q u e era vontade d o d on o conservar a coisa, malgrado o seu
p eq u e n o valor, porque lhe era útil.
Nessa m atéria, a regra há dc ser, portanto:
Na aferição d o relevo penal da subtração d c coisa alheia m óvel, a no­
ção d c in sig n ificâ n cia tem p ou co a ver co m o valor intrínseco d o objeto,
ligando-se substancialm ente ã idéia de utilidade para o sujeito passivo.
Dessartc. se c o n sid e ra d a a o rdem n a tu r a l d a s coisas, dem onstrado for
que a res representava um b em ú til (n o m ais a m p lo sentido d c serventia:
d o em p rego profissional ú fruição hedonista) para o dono. razoável não
sera reputá-la insignificante, porque bagatela n ã o c aquilo que sc presta
significativam ente a uma finalidade lícita qualquer A fo rtio ri, será d es­
propositado ch /er q u e o sujeito passivo n áo experim entou prejuízo, quan­
d o . na verdade, se viu constrangido a d isp èn d io para substituir a coisa em
sua função utilitarista. Por fim não está con form e às regras da Boa Razão
c d o B om S en so equiparar quem trabalhou honestam ente para ter a coisa
o u d e algum m o d o fez por m crcté-la. a q u em achou mais cô m o d o obtê-la
furtivamente, á custa d o suor alheio

1 Apud V>tr Ricardo. Lnquiridion de Lugares Penais (parte geral) na Suma Teològica
dc Santo Tomas dc Aqumo In L> Ricardo (org). TradiçAo, Revolução v Pós-
Modernidade Campinas Millenium Editora p 398.
A Raiz e a Seiva
"... a cristandade tem regido a cultura o ciden tal pra tica -
m ente desde o início de sua existência, não apenas orientan­
d o seu im pulso espiritual p o r dois m ilênios, m as tam bém
influenciando sua evolução filosófica e científica p o r todo o
Renascimento e o Iluminismo. Até boje, d e m aneiras menos
evidentes, mas não menos significativas, a visão de mundo
cristã continua a afetar - ela realmente perm eia - a psique
cultural do Ocidente mesmo em seus aspectos aparentem ente
leigos".
( T a s n a s , Pichará. A Epopéia do Pensamento Ocidental. R c tr a n d

Brasil, 1999. p. 111).

“Apenas numa com unidade suficientemente homogênea,


em que existe um consenso suficiente sobre o que é razo á vel
ou áesarrazoado, é que p o d e funcionar de m odo satisfatório
um sistem a de direito democrático (...) Um consenso assim
será o resultado de um longo processo educativo, ta l como se
realiza numa com unidade com um passado comum, aspira­
ções e valores comuns, arraigados numa m esma tradição re­
ligiosa ou ideológica (...) D a í resulta que, apesar d o parecer
de certos positivistas, preocupações ideológicas, de ordem
moral, religiosa ou política, não podem ser alheias ao direito,
p ois exercem grande influência sobre a efetividade do sistem a
e sobre a maneira pela qual as regras dc direito são interpreta­
das e aplicadas. "
(Pkkklwan, ChaVm. Ética eD ireito Martins Fontes, 1996. p. 404,
405 e 427).

Um dos autores deste trabalho (VCM) é m oderadam ente cético e


agnóstico (entenda-se isso como a cada um aprouver). Não obstante, tem
bem presente no espírito a convicção de que a cultura de sua sociedade é
historicam ente permeada pelos postulados do cristianismo.
Defluentemente, tem noção perspicua e segura de que se enraizam no
Decàlogo e no Levítico os preceitos éticos subjacentes às normas penais -
v.g. “Não matarás"(Exodus 20,13), sob “Matar alguém”; "Não roubarás”
(Ex 20,15), sob “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem , m e­
diante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qual­
quer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”; “Não cobiçarás (...)
coisa alguma que pertença a teu próximo” (Ex 20, 17), sob “Subtrair, para
si ou para outrem, coisa alheia móvel”, como, ainda, sob as figuras, entre
outras: da extorsão, da extorsão mediante seqüestro, da alteração de limi-
Crime e Castigo:
143
Reflexões Politicamente Incorretas

tes, da usurpação de águas, d o esbulho possessòrio, da apropriação


indébita etc. (fonte:/! Bíblia de Jerusalém, Pauhis).
Virtualmente, todos os preceitos éticos, cuja violação legitima a im­
posição das penas, irradiam-se da Regra de Ouro: ‘Amarás o teu próximo
como a ti mesmo” (Levítlco 19,18).
Deveras, a regra “Que o respeito ao teu próximo seja para ti tão impor­
tante quanto o respeito que deves a ti pròprie)”, um adas inúmeras ramifi­
cações da Regra de Ouro, perpassa, exemplificativamente, o capítulo dos
crimes contra a Honra. Por que razão se reveste a Honra da dignidade de
Direito Fundamental (Constituição Federal, art. 5o, X, e Convenção Ame­
ricana sobre Direitos Humanos, Parle I, Capítulo II, Artigo 11, T)? De onde
vem essa idéia? Não é difícil identificar sua origem nas prescrições morais
enunciadas nos Testamentos, Velho e Novo. Ela é um reflexo muito nítido
da Regra de Ouro:
“Porque deves amar o teu próximo como a ti mes­
mo, não o caluniarás, não o difamarás, não o inju­
riarás, na exata medida em que teu respeito pró­
prio ressentiria a calúnia, a difamação, a injúria de
que fosses alvo.”1
Por igual, a idéia de que “a casa é asilo inviolável do indivíduo”, —vale
dizer, um dos direitos humanos básicos (CF, art. 5o, XI, Pacto de São José,
■Artigo 11,2) - é claríssimo subproduto da Regra de Ouro:
“Porque eleves amar o teu próximo como a ti mes­
mo, não violarás o seu domicílio, como não deseja-
rias que por ele fosse o teu violado”.
Por que tanto repugnam à nossa sensibilidade moral o impedim ento
ou perturbação de cerimônia fu n erá ria , a violação ou profanação de
sepultura, o vilipèndio a cadáver, até o ponto de assumirem relevo pe­
nal, levando-nos a definir normativamente tais condutas como Crimes
Contra o Respeito aos Mortosi Evidentemente, porque integra nosso
patrimônio axiológico a idéia de que o amor a outrem, enquanto vivo,
estende-se aos ritos de passagem ao m undo dos mortos, pela simples mas
definitiva razão de que nossa cultura judaico-cristã os vê, a eles, os mor­
tos, com o aqueles que não serão abandonados no Xeol, pois Deus
lhes ensinará “o caminho da vida, cheio de alegrias” em sua presença e

1 Sobre o tema, v e j a - s e , p o r t o d o s , N eusn er, Jacob. Um Rabino Conversa com Jesus.


Imago, 1994. p . 25, passim.
Volr.c-y C o r r ê a L e tte o e M o r a e s J r.
I* y !« P rm * ra

"delícias" à sua "direita, perpetuamente" (Salmos. 16, 10, 11), resgatará


suas vicias "das garnis do Xeol" (vSI 49, 16), Içvanta-los-á d o pó (Jó. 19. 25,
26), abrirá seus túm ulos c soprará sobre seus "ossos para que vivam".
(re)cobcrtos de carne e (rc)vestidos de prie (Ezequiel. 5‘7), fa-los-á ‘ res­
surgir para um a vida eterna" (2 Macabeus 7,9). no últim o julgamento con-
ceder-lhes-á como herança o Reino preparado para os justos “desde a fun­
dação d o m undo" (Mateus 25, 34), tal como anunciado pelos Apóstolos
(Atos 4, 1, 2; 17; 2 Corintios 5; Romanos 8, 11).
Os cristãos estão advenidos de que, para ter a vida eterna, devem guar­
d ar os mandamentos: “Não matarás, não adulterarás, não roubarás, náo
levantarás falso testem unho; honra pai e mãe. e amarás o teu próximo
com o a ti mesmo" (Mt 19. 16-22).
Caminhos da vida eterna!
A quintessência, por conseguinte, do universo axiológico d e uma socie­
dade cristã.
De forma que punir com desproporcional indulgência a violação desses
preceitos - substrato implicite» das normas tipificadoras - não caracteriza
simples agressão ao senso de medida no ajustamento da punição ã gravi­
dade do crime, mas incompreensível c sacrílega abominação daquelas ve­
neráveis c apodícticas prescrições éticas, preservadas até m esm o no
quadrante lateo dc nossa cultura
Aliás, qual o significado dc gravidade, na avaliação repressiva? Sob o
prisma de quais princípios conclui-se que este crime e de pequena gravi­
dade. aqucloutro é de m édia gravidade e. por fim. um terceiro c de máxi­
m a gravidade? Qual o referendai axiológico, axiomático, dogmático, par 2
determ inar o grau de gravidade de um delito?
Onde mais seria p ossível buscar respostas para essas interrogações, se
porventura não tivéssem os b em claro na m ente q ue o en u n cia d o típico c
apenas a face visível d o p receito ético subjacente?
Mede-se o grau do desvalor ético dc um crime pelo grau de proximida­
de entre o preceito vulnerado c os ditames de nossa consciência cultural,
m odelada pelos valores cristãos.
Nessas condições, dizer que é intuitiva a razão por que classificamos
na categoria de maxima gravidade o matar alguém é dizer nada. I um
subterfugio H dizer que é um imperativo categórico c petição dc princí­
pio por que é um im perativo categórico?
I de máxima gravidade ipso facto, acarreta severa p u n içã o - porque
expressa o m andam ento "não matarás".
Crim e e Castigo:________
H<-lo Po Ií c í t w » ircc<rcU.'.

Sem atenção ao substrato ético, não seria relativa, mas aleatória, a


quantificação punitiva dos delitos, imersos nas brumas dc uma gravidade
indistinta c indistinguível.
Desprezadas a perspectiva c a dim ensão ética do fenòmeno trans-
gressivo, o princípio da proporcionalidade cominativa resulta funcional­
mente inoperante, estéril, inócuo Mais além perde sua ratio essendi.
Sem consideração ao valor ético subjacente, náo há com o ponderar o
desvaler correlativo cia conduta típica, sem conhecer o peso relativo desse
desvalor. ignorar-se-á a extensão da gravidade d o crime; sem este dado, o
quantum punitivo rcvelar-se-á insuscetível de mensuração.
Por que esta e não aquela pena para tal crime, se náo pudermos dizer
que é esta (severa ou branda) e não aquela (branda ou severa) em função
da (maior ou menor) sacralidade moral do preceito c conseqüente gravi­
dade da conduta punível?
A margem, convém lembrar que é inteiramente im próprio dizer, como
lamentavelmente amiúde se diz. que o agente “infringiu o crime do art x”.
Na realidade, o agente cometeu o crime definido no artigo tal, porque
infringiu o preceito ético subjacente àquela definição. A conduta é
transgressiva não porque secundariamente amoldada à definição típica
c. sim. porque primariamente referida ao preceito ético transgredido
Os laxistas fogem ao reconhecimento da eticidade fundamental da nor­
ma penal como o diabo foge da cruz Entende-se, tudo aí é bem transparen­
te aceitarem que o não roubarás" explica e legitima a punição do roubar
levá-los-ia a um impasse terrível, a um asfixiante beco-sem-saída - se o ‘‘não
roubarás" espelha um dos mandamentos inspiradores de nossa cultura, o
roubar tem uma carga expressiva de desvalia; se o desvalor é profundo, o
roubar c crime de intensa gravidade, se é crime de intensa gravidade, a
correspondente pena, obviamente, náo poderá ser de escassa severidade.
Dc modo que. estabelecida a premissa ética, os corolários tolherão obriga­
toriamente os impulsos laxistas. Logo, para o laxismo, carece pôr em ques­
tão, à partida, o alicerce ético do sistema penal: tautologicamente, crime
seria crime por objctividade e construção normativas, náo por qualquer outra
razão menos positiva, de maneira que seria razoável punir o roubo - já
agora q u ím icam ente isen to cia noção dc gravidade com penas
ressociaiizadoramente suaves IX- resto, nem seria correto falar em punir
Suposto que a única virtude da pena c a (re)educatrva e suposto que pena
longa não (re)educa. não sc trataria de estabelecer a duração do processo
de (re)educaçáo segundo o desvalor etico (o q u e é isso') envolvido (onde?),
u»2s seg u n d o p ro g n ó stico de recuperação form ulado poi equipe
intcrdisdpiinar. sem ingerência jurisdicional. está visto.
)
)
! i Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
. Parte Primeira

mais: bem pesadas as coisas e bem feitas as contas, a proposta rcsso-


cializadora, ela própria, corporificaría uma solução humanista às avessas:
sc o agente não ofendeu determinado princípio ético, é em tudo e por
tudo despropositado considerá-lo não-adaplado às normas de convivên­
cia social. Despojado de conteúdo ético o Direito Penal, o (falso) humanismo
ressocializador revela-se, ao fim e ao cabo, uma cruel forma de pragmatismo:
muito embora não se dera reputar moralmente nos antípodas da solidarieda­
de comunitária o autor de fato típico grave, ele deve ser segregado, por
mera conveniência, a pretexto de escopo re-integrante.
Nesse caso, - afastada qualquer consideração de ordem moral -, a con­
veniência será o árbitro da segregação (re)socializadora e tanto servirá
para aconselhar um encarceramento meteórico quanto para recomendar a
prisão perpétua, tornando mera superfetação o balizamento dos limites
punitivos.
H um anism o de Conveniência-, o idealismo - quem diria? - foi morar
num a régua de cálculo.
Para o esforço heurístico de vinculação etiológica do Direito Penal à
Ética, este argumento a fortiori, todas as atividades profissionais estão
submetidas a regras deontológicas (v.g., o Código de Ética dos Advoga­
dos) . Ora bem, se o direito disciplinar é governado por um sistema moral,
com maior força de compreensão o Direito Penal será a expressão de man­
damentos éticos, em sua maior pane de cunho religioso. Refutá-lo será
tentar negar, debalde, que as definições típicas enunciadas nos artigos
121 e 157 do Código Penal brasileiro trazem, por baixo de sua superfície
literal, os m andam entos “não matarás” e “não roubarás”. Quem nisso
insiste não tem am or à Verdade.
“Sempre houve gente para dizer que a moral não
existia e, com isso, justificar sua imoralidade. Os
maus nunca são suficientemente maus para não bus-
) car justificativas e, assim, prestar à virtude a home­
nagem da sua denegação. Coatra isso, um só ho­
mem de bem basta para restabelecer a evidência do
) seu valor. A raridade deles não é tamanha que se
possa fazer como se não existissem”.2

2 C o m t e - S p o n v il l e , André. Viver. 1. ed. Martins Fontes, p . 12.

)
)
1
O Trapezio Voador e o Salto no Vacuo T eórico

A esta altura, você deve estar curioso por conhecer os fundamentos


objetivos do autodefinido direito penal moderno.
Sucede que isso é impossível. Porque o Direito Penal d ito modern
não é alguma coisa que é, senão alguma coisa que náo é. Ele se define p()'
náo ser o que o direito penal tem sido na dogmatização ainda palpitar»^
afasta-se da escola clássica, censura a teoria da prevenção geral négatif’
repudia as idéias de retribuição e desvalor ético, põe ein dúvida o livr(,’
arbítrio, insinua alguma simpatia por um tardio positivismo sociológico
por aí vai, contestando isso e negando aquilo, sem pôr n ad a n o lug5f
Contenta-se em afirmar cjue não é parente de fulano, sicrano e beltranrj
sem que lhe pareça necessário declinar a própria identidade. Adema¡s’
como sua única preocupação é não parecer antigo para parecer m o d e r ^
tudo que lhe cumpre fazer consiste em afirmar, sem obrigação d e coertr|
cia, que isto está errado porque já foi dito e aquilo também está erraç^
porque já foi pensado.
Ele vai e vem, vai e vem, como um jovem ousado no trapézio voadQf
(Saroyan). Por fim, quando, cessado o rufar dos tambores, brilhantes t|ç
em oção os olhos da distinta platéia, suspensa a geral respiração, 5
trapezista salta... ele salta para o mais impressionante vazio teórico que,
história da dogmática-penal jamais registrou.
Quiçá, um texto escolhido ao acaso possa ilustrar com m ais colori^
esse vaivém, vaivém, com o salto final. Tomemos, sem o mais rem oto vj^
lumbre de desrespeito, a magnífica obra de consagrado penalista luso, 0
professor Germano Marques da Silva:1
‘As doutrinas da prevenção pelo melhoramento do
delinqüente, pela emenda, são as mais antigas. Fru­
to de uma concepção espiritualista do homem as­
sente no livre-arbítrio, desenvolvem uma antiga ilu­
são repressiva: a idéia da poena medicinalis (...)
segundo a qual os delinqüentes podem ser não só
castigados, mas também coagidos pelo Estado a cor­
rigirem-se” (p. 52).
Ilusão repressiva. E o trapézio vai...
1 S ilva , G e r m a n o M a rq u es d a . In tro d u ç ã o e T e o ria da Lei P enal. In : D ir e i to Pentì
P o rtu g u ê s , P a rle G eral, E ditorial V erbo, v. I, 1997.
. _____________________________ Volney Corrêa Leito tie Moraes Jr.
Pnmóra

Calha bem , n o em anto, advertir que “quando o Estado íalha no excrci-


cio dc sua funções (le repressão penal e de prevenção da criminalidade"
tende “a renascer a ‘justiça privada’, individuai ou organizada, com todos
os perigos de excessos e perturbação da paz individual c coletiva, coin
todos os riscos de novos atos dc violência criminal" (p. ï6). Na realidade,
"a doutrina é concorde em que a pena criminal tem natureza repressiva"
(p. 66). nem se haverá de pôr dc lado a convicção de que a sociedade
democraticamente figurada náo pode permitir-se, pelo menos no estádio
atual dc desenvolvimento, a renúncia à repressão penal" (p 19).
Repressão penal. F. o trapézio vem ..
1: o livre-arbítrio, essa base de antiga concepção espiritualista do
bornent, conta ou náo conta? Sc conta pouco ou nada no comet imeneo do
crime, curiosamente vem a contar muito quando o sujeito de réu se trans­
forma em condenado, porque, em última instância, há um diretto à liber­
dade de continuar criminoso: “o tratamento pe nal voltado para a altera­
ção coativa da pessoa adulta com Fins de recuperação ou de integração
social náo lesa só a dignidade do sujeito tratado, mas também um dos
fundamentos do estado dc direito democrático. Na medida cm que alcan­
çável, o fim de correção coativa da pessoa é uma finalidade moralmente
inaceitável como justificação externa da pena, violando o primeiro direito
de cada pessoa, que é a liberdade dc ser ele próprio e de prosseguir sendo
com o é" (p. 56). Entenda-se bem: a integração social é uma finalidade
contraposta ã dignidade do sujeito, uma lesão d a sua liberdade m oral
(pp. 55-56), porque ele pode não a querer, optando porprosseguir sendo
com o é |só por curiosidade recusada a reintegração c esgotada a pena. o
sujeito Fica preso, embora sem pena? Ou volta à sociedade, embora sem
reintegração?].
A náo-reintegraçào como exercicto do livre-arbítrio. F o trapézio vai..
Contudo, existe o livre-arbítrio, porque a capacidade para o bem e
para o mal está em cada um de nós como uma possibilidade que as cir­
cunstâncias estimulam" (p. 57). [estimulam, mas náo determinam, im­
põem. obrigam, n o sentido fatalista e mecanicista do processo, ora. deci­
dir-se por esta ou por aquela possibilidade é exercer vontade livre e cons­
ciente]. Sim, porque "a culpa pressupõe a consciênt ia ética, isto c. a capa­
cidade prática da pessoa dc dom inare dirigiros próprios impulsos psíqui­
cos e dc ser motivado por valores e a liberdade de agir cm conformidade,
sem admissão das quais náo sc respeita a pessoa nem sc entende o seu
direito á liberdade (p. 81) Afinal, ninguém, mim sistema penal dem o
critico, è qualificado como delinqüente por ter certas qualidades ou defei­
tos segundo os critérios sociais dominantes. O homem é delinquente por
Cnrrî« e Castigo:
----------------—-------
R éte. i « Poiilcarvjn» Irtcor-aus
140

haver agido, violando o dever de náo agir, 011 omitindo o cum prim ento rie
um dever jurídico dc agir, por própria opção, com consciencia c vontade
dc desobedecer à lei" (p.82).
Opção, consciência e vontade, h o trapézio vem.
Mais ainda: “a reintegração social do delinqüente através do cum pri­
mento de uma pena pressupõe a capacidade dc distinguir c de se determ i­
nar cm função dos imperativos jurídicos” (p. 83) (perfeito! até mesmo a
eficácia da pedagogia ressocializadora subordina-se à p resença do
discernim ento moral, porque se o condenado náo tem consciência de que
se acha (des)integrado, ele obviamente não sc (re)integra; ora, bem feitas
as contas, isso tudo não provém daquela boa, sadia e antiga “concepção
espiritualista do boniem assefite no livre-arbitrio”'t]
Capacidade de distinguir e de se determ inar E o trapézio vai
E não se pode nem se deve relegar ao oblívio que "o principio da culpa­
bilidade no Direito Penal c manifestação de princípios morais elementares
que se mantêm vivos na consciência popular A idéia da responsabilidade
do sujeito adulto e mentalmente são c uma realidade inquestionável da
nossa consciência social e moral” (p. 83/4). A verdade e que o sentimento
de liberdade dc decisão e a consciência da responsabilidade pelos próprios
atos está insita no foro interno de cada pessoa e, por isso, o compreendem
todos, quando são responsabilizados com base no princípio da culpabilida­
de (p 84). (só por curiosidade: a que sen e toda essa construção teórica, se
a hberdadc d e decisão que levou ao crime não deve implicar lima ilusão
repressiva de caráter emendador, isto é, a ilusão de que o fim d e provocar
o arrependimento, a emenda, é o verdadeiro fundam ento do direito de
punir (p 53)? De fato, sem o arrependimento dc ter sido mal empregada a
liberdade de decisão entre o bem e o nuil que está em cada um d c nós,
salta aos ollios que o condenado não se ressocializa. quero dizer, não se
determina a orientar para a alternativa solidariamente adequada e social­
mente conveniente a sua liberdade de decisão).
Princípios morais elementares Consciência moral. E o trapézio vem...
Todavia, que ninguém se iluda com o alcance da conexão entre cons­
ciência m oral c idéia d a responsabilidade, porque, apesar dc todo esse
discurso sobre princípios morais elementares, adverte-se que o “direito
penal é entendido |x>r muitos como correspondendo ao minimo ético in-
dispensável á vida em comunidade e nesta perspectiva estaria subordina­
do ¿1 moral social, perdendo conseqüentem ente autonomia. Na verdade,
porém, o direito penal não visa obter a conformidade dos com portam en­
tos hum anos com quaisquer imperativos m or ns, mas tão-só a sua confor­
mação com os imperativos jurídicos que sáo determinados em razão da
Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
150
Parle Prim eira

sua utilidade social e não para formar ou reforçar a consciência moral das
pessoas” (p. 74) [só por curiosidade: quando, mais adiante, o em inente
professor faz alusão a valores subjacentes (p. 75), não estaria adm itindo
que os im perativos jurídicos são imperativos categóricos, significando
dizer que têm conteúdo ético?].
Não subordinação à moral. E o trapézio vai...
“A autonom ia do direito e da moral não desconhece, porém, que q u an ­
to mais estreita é a aproximação entre as normas penais e as norm as
ético-sociais tan to mais amplas são as possibilidades de aquelas serem
respeitadas nem que o sistema penal que esteja em manifesta contradição
com os valores éticos comunitários tem menos possibilidades de fazer
respeitar as suas nonnas” (p. 74), até porque, como ressaltava Moneada:
‘"Ninguém duvidará, por certo, de que é, antes de tudo, à Moral que o
direito vai buscar o princípio de sua própria obrigatoriedade".2 "O direito
tem de se naturalizar primeiramente cidadão da república da Ética, se
quiser conseguir aquele mínimo de validade c eficácia que lhe são neces­
sárias para socialmente cumprir a sua missão.”
O Direito é um cidadão d a república da Ética. E o trapézio vem...
De outra parte, importa salientar que o arrependimento (ou a em en­
da) integra o rcceituário de ultrapassadas doutrinas da retribuição (d o u ­
trin a s correcionistas), que “assentam no pressuposto do desvalor
mctajurídico dos comportamentos violadores do preceito penal” (p. 47)
(fica n o ar qualquer possível indagação sobre a definição ontològica do
preceito penal, uma vez que moral (mctajurídico) não é], “Estas teorias
concebem a pena como fim em si mesmo, isto é, como castigo, com pensa­
ção, reparação ou retribuição do mal d o crime, justificada pelo seu valor
axiológico intrínseco independente da utilidade que pode resultar da p u ­
nição. A p ena é reação ao mal do crime, sem qualquer objetivo direto;
pune-se quia peccatum est, porque a pena é justa em si” (p. 47-48).
Portanto, é um a velharia punir-se quia peccatum est. E o trapézio vai...
Contudo, deve admitir-se que “a norma penal exprime um juízo de
desvalor sobre o fato que descreve e reafirma-o com a punição de quem
atue com violação dessa norm a” (p. 16) [juízo de desvalor? Mas, haverá
ju ízo de desvalor que não tenha conteúdo moral, ou seja, metajurídico?
Sendo o desvalor o contraposto lógico, o antônimo de valor, que o utra
substância que não moral pode ter esse juízo? À luz de que critério, senão
de um critério essencialmente ético, será possível valorar a conduta puní-

2 M o n c / iDa , 1 . C a b ra l de. F ilo so fia d o D ir e ito e d o E sta d o , v. 2 , p. 293.


Crime e Castigo:
151
Reflexões Politicamenie Incorretas

vel? Como é possível pensar num ju ízo de desvalor sobre o homicídio,


sem pensar num ju ízo de valor sobre a proteção da Vida?]. Além disso,
sabe-se que “o princípio da proporcionalidade (...) é um princípio geral do
Direito que, num sentido muito amplo, preconiza o justo equilíbrio entre
os interesses em conflito, obrigando o legislador, os juizes e demais ope­
radores d o direito a ponderar os interesses em conflito para em função
dos valores subjacentes e os fins prosseguidos os resolver segundo medi­
da adequada” (p. 75) [valores subjacentes? Trata-se, certamente, queira-
se ou não, de valores éticos; aliás, o ilustre professor, dissertando sobre a
estrutura da nonna penal, explica que ela “é suscetível de um desdobra­
m ento lógico em três proposições ou juízos” e exemplifica com o artigo
131 do Código Penal Português: “(a) matar uma pessoa constitui um mal
para a vida em sociedade; (b) não mates outra pessoa; (c) quem matar
será p unido” (p. 72). Ora, será lícito duvidar que a primeira dessa propo­
sições é um juízo substancialmente ético e que a segunda é, com todas as
letras, um mandamento ético-religioso?]. Aliás, isso tudo está muito cla­
ro, sabendo-se que a pena “não pode considerar-se um a medida coativa
de valor neutro, mas antes como um juízo de desvalor ético-social e, por­
tanto, um a censura pública ao autor pelo fato culpavelmente cometido”
(P -83).
E o trapézio vem...
Em lodo caso, “a idéia de pena tem implícita a de castigo, de sofrimen­
to; p u n ir é sinônimo de castigar, significa infligir um sofrimento a alguém
que é responsável por algo. O castigo penal, a pena, é por natureza aflitivo
na m edida em que comporta censura jurídica, privação de um bem ou de
um direito, sujeição a constrangimentos vários por parte do responsável
pelo fato ilícito” (p. 62) [castigar, infligir um sofrimento, para quê? Se
náo for para conduzir ao abandono de regras de com portamento social­
mente reprováveis (o que é igual a arrepender-se o castigado), para que
há de servir o castigo, a intlição de sofrimento?].
E o trapézio vai...
Por o u tro lado, tenha-se presente que um dos princípios democráticos
pelos quais se governa o Direito Penal é o da proporcionalidade das san­
ções (p. 58). E o trapézio vem... Com a ressalva de que “a dose aflitiva, a
quantidade da pena, não é necessariamente proporcional à gravidade da
falta com etida” (p. 63) (seni, então, proporcional a quê? Em outras pala­
vras, tal proporcionalidade há de consistir no quê?]. E o trapézio vai...
De todo modo, ainda que não se considere a gravidade da fa lta a
medida da proporção, força será convir em que “os meios legais restritivos
da liberdade e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, deter­
^0lr2ey_Corrê3_L^o_dcJvl0fa2S_^.
152—
Parto Piwn*ra

m inada pela gravidade d o mal causado e a censurabilidade do seu autor"


(p- 7 6 ).
E o trapèzio vera.,.
Sol) o prisma do direito p en a l contemporáneo, impòc-sc eliminar o
caráter metafisico do direito penal, pí)is o que o legitima não é a idéia de
retribuição, mas a necessidade dc defesa da sociedade" e isso se faz. atra­
vés d a proteção de certos bens jurídicos que o Estado busca preservar
através da ameaça penal” (p. 181)
Ameaça penal. E o trapézio vai..
Muito em bora a eficácia intimidatòria do Direito Penal seja fato “que a
ciência ainda não foi capaz d e estabelecer seguram ente” (p. 37)
E o trapézio vem...
A realidade c que "o Direito Penal deve exercer uma função dc proteção
de bens jurídicos, pela intimidação das pessoas propensas ao crime’’
(p. 181 e 182).
Pessoas propensas ao crime. E o trapézio vai...
Conquanto se saiba que, "na concepção democrática da sociedade, náo
há cidadãos que por natureza sejam bons e cidadãos maus náo há cida­
dãos predestinados à prática dc crimes” (p. 57) (como é possível haver
pessoas propensas ao crim e, cuja natureza náo seja má. c um mistério
que fica por ser resolvido]
E o trapézio vem...
"O conceito dc sanção penal no direito penal m oderno abrange as pe­
nas e as medidas de segurança. Sendo ambas conseqüência da prática dc
um fato objetivamente ilícito, distingucm-sc na medida em que a pena
traduz a reação jurídica à culpabilidade do delinquente pelo mal do crime,
e n q u a n to a m ed id a d c segurança traduz a reação jurídica à sua
perigosidade (p. 63) [m a ld o crime? Pode haver conceito mais carregado
de metafísica que o conceito de mal'].
E o trapézio vai...
Chegou a hora do salto final.
Assentado que m odernam ente náo é razoável cultivar ilusão repressi-
va "com vistas á reeducação c recuperação moral do delinquente- (p 53)
e q u e o tratamento penal voltado para a alteração coativa da pessoa adulta
com fins de recuperação ou <le integração social náo lesa só a dignidade
do sujeito tratado, mas também um dos fundamentos do estado dc direi­
to democrático”, porque o delinquente, como qualquer pessoa, tem "a
liberdade de ser ele pròprie» e dc prosseguir sendo com o é" (p. 56). o que
Crime e C astigo:________
153
Rct«>A«s Po*»C4r"«v»* rc o r* ta i

sc p<xic esperar desse salto final'" Nada menos. por certo, que uma pro­
posta dc pena que não reeduque, náo reintegre, náo castigue, não intimi­
de. e que sc destine a um efeito absolutam ente inesperado. Como na
poesia célebre, um salto para romper a lona d o circo c perder-se gloriosa­
mente o artista na poeira das estrelas.
Mas, náo. Ve io um salto prosaicam ente para baixo, corn a força
gravitational d o mais clássico conservadorismo: “vimos já que a pena cri­
minal é reação ao crime e, como tal, repressão; a pena segue-se ao crime
como sua conseqüência jurídica. A pena traduz a reação à culpabilidade
do delinquente pelo mal do crímr c é repressão porque, originada no
crime, se dirige não somente para o futuro - ne peccetur -, mas para o
passado - quia p eccata" (p. 65).
Lá embaixo, o quê" Coisa nenhuma. Nada Nesse espetáculo cm que
teses c antíteses não se engravidam m utuam ente para gerar ao m enos um
arremedo de síntese, inexiste. salta á vista, uma rede d c proteção dialética.
Mas. nada a temer. Tampouco existe o solo firme de uma realidade sensí­
vel ç inteligível. P orunto, o trapezista do direito penal m o d e r n o (?) não se
estatela Simplesmente, desaparece E a platéia, aliviada, compreende que
o número não era d e trapézio. Era de mágica e nada mais.
C a stig a t R id en d o M o res

1 .0 C ordeiro e o Lobo1
Era um a vez um lobo sedento. Encontrou um regato cristalino, cujas
águas manavam das pedras da montanha. Deu graças a Sao Lupino.
Mas havia um problema. Um cartaz à margem do regato continha esta
advertência: “Uso Privativo. Carneiros Somente. O infrator Será Punido
com Marrada”.
0 lobo pensou em desistir, mas a água era tão límpida...
Apelou para o velhíssimo (mas sempre eficiente) expediente de jogar
sobre o lom bo um a pele de carneiro (nesse caso, de um carneiro que a
deixara sobre a grama, enquanto se bronzeava num a área de nudismo das
proximidades).
Elá estava o lobo com as quatro patas mergulhadas na corrente refres­
cante, quando surgiu um cordeiro educado de acordo com as mais estritas
e apuradas regras de civilidade.
E começou o indefectível diálogo, com papéis invertidos.
Cordeiro: “Não sabe que é falta de educação e de higiene enfiar os pés
em água potável?”
Ix>bo: “Não tenho culpa. Trouxeram-me más companhias.”
Cordeiro: “Que ‘más companhias’, se não vejo mais do que quatro pega­
das na areia da margem?”
Lobo: “Pensando bem, foi culpa de meu pai.”
Cordeiro: “Ele põe ou punha as patas na água de beber?”
Lobo: “Não.”
Cordeiro: “Então, que culpa pode ter?”
Lobo: “Refletindo melhor, foi culpa de meu avô, culpa dos tios, p ri­
m os e vizinhos, culpa da ...[ele quase se denuncia, falando em
alcatéiaj... do rebanho. Eu pessoalmente não tenho culpa.”
E a infinita exculpação para trás prosseguiria infinitamente para dian­
te, passando pelo ancestral comum de homens e lobos, remontando às
bactérias do lago primai, e chegaria ao Big Bang, não fosse a providencial
intervenção de um policial-carneiro, que a tudo escutava.

1 N esta fá b u la , a o r d e m d o s ato res alte ra o p r o d u to


Crime e Castigo:
155
Reflexões Politicamente Incorretas

“Conversa fiada!”
E arrem eteu com a cornada sobre os... bem, digamos, a região pudenda
do lobo.
G anindo (nessas horas, o lobo não uiva, dá ganidos), o lobo fugiu,
prom etendo nunca mais poluir regato alheio.
Quem sofreu maior prejuízo foi o dono da pele, que agora usa um
casaco de polyester (100%).
Moral da estória: o maior defeito d a cultura da desculpa é que ela não
tem fim.

2. A D am a Careca no Alto da Torre


A ninguém mais do que ao laxista penal vem a calhar coin máxima
perfeição a legenda da teorização paroxística: “Se a realidade não confir­
ma minha teoria, pior para a realidade”.
Certa vez, o boletim editado p o r conhecida seita monástico-forense, -
que reclama o privilégio da fidelidade democrática, malgrado sua intole­
rância para com os hereges -, trouxe à luz matéria assinada pela mais
venerável sacerdotiza da hierarquia laxista.
Em seu artigo, essa Filha de Apoio oraculava: - não há quadrilhas rivais
de traficantes de drogas nos morros do Rio de Janeiro; - portanto, não há
conflitos armados; - na verdade, não há traficantes de entorpecentes, não
há crime organizado, não há lei do silêncio, não há limitação ao direito
de ir e vir, n ão há Constrangimentos, restrições, imposições de qualquer
espécie sobre a população trabalhadora, naquelas edênicas paragens; - de
m odo que qualquer pessoa pode a elas ascender sem temer a descida no
interior de u rn a funerária, como é de conhecimento geral; - tudo o que for
dito em contrário não passará de m entirosa propaganda orquestrada pela
Globo, com o escopo de açular a matilha policial contra o povo indefeso.
E não houve quem lá fosse para testar o grau de extravagância dessa
teoria, que ninguém é besta.
Essa teorizadora mora no alto de um a Torre tão alta quanto a de
Rapunzel. Com a desvantagem que, sendo careca, nem ao menos pode
jogar as tranças para contacto periódico com a realidade.
E.’T.: à p orta daquela seita, um cético impenitente afixou, madrugada
alta, um cartaz com deslavada chacoteação:
“Não são todos os que estão (aliás, os nazi-stalinistas
pululam), nem estão todos os que são (por aversão
V pln e y C o r r ê a l e t t e d e M o r a e s J r .
1*>6
p*r.«p«wi

à sua intolerância, chauvinismo, xenofobia, dogma­


tismo estreito gregarismo imbecil, hermetismo cre­
tino; pela náusea inevitável c¡uc ao estrangeiro cau­
sa o seu ar superior dc exclusiva bem-aventurança)

3. He Bons e Maus Feijões


Na infancia, vez ou outra acontecia dc ver minha avó a fazer a escolha
d o s feijões, po n do de lado os chochos ou caruttcbcnlos, como ela os cha­
mava.
Compadecia-me da sorte dos rejeitados c pedia que fossem poupados
da lixeira.
Certo dia. minha avó serviu-mc um prato daqueles feijões, os chochos.
de mau aspecto e pior sahor
Escusa dizer que não os quis.
Ela recolheu o prato sem dizer palavra
Eu. por minha vez, náo demorei para absorver a muda parábola.
Hoje. quando ouço dc cercos humanistas impenetráveis que ladrões
violentos náo devem scr recolhidos ao local para eles reseñado na Lei,
penso
Quem m uito se condoer dos feijões rejeitados que os ponha na própria
gamela, cm lugar de levá-los á mesa comunitária dos justos e dos hones-
Parte Segunda
(so b a re sp o n sa b ilid a d e d c Ricardo D ip, ressalvadas p o n tu a us
d iserg cn c ia s d e VoLKEVCo m ía Lstte o t M okpxsJ r I
D o F a to Penal*

" N e m n a s tu a s o r d e n s r e c o n h e ç o fo rç a q u e a u m m o rta l p e r ­
m ita v io la r a q u e la s n ão -esc ritas e in ta n g ív e is leis d o s d e u s e s . Es­
ta s n ã o sã o d e h o je , o u d c o n te m : sã o d e s e m p re ; n in g u é m sa b e
q u a n d o fo ra m p ro m u lg a d a s "

(Sóroa.ÈS, Antígona)

" A u c u n e lo i n est p a r fa ite ; a u c u n e lo i n e s a u r a it p r é v o ir les


e x ig e n c e s c o n c rè te s d e la vie. (.. ■) E lle c o n s titu e u n p r in c ip e
c o n d u c t e u r d u d r o it, u n e a r c h e . L 'a r c h è d é n o te l e f o n d e ,
p r o m e t t a n t l ’a s s u r a n c e d e s o n d e v e n i r (d e cet état). O r la lo i
p e u t s e r v ir d e g u id e a u ju g e p o u r tr o u v e r le d r o it: E lle n e p o s e
p a s le d r o it, m a is é ta b lit le f o n d e m e n t d e s a re ch erc h e

( X y g i a N h g k k r - D o k m o n ï e S t a m a v io s T z rn as, C r im in o lo g ie d e
l ’a c t e et p h ilo s o p h ie p é n a le ) .

Explicação Prévia
A exposição que segue, embora inserida na esfera da vulgarizada tríade
fato-valor-norma, pontualiza o tema penal e, na perspectiva metòdica,
pretende continuar explanações anteriores na linha de uma refundação
do Direito Penal. Em precedentes palestras neste mesmo curso de douto­
rado da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Buenos Aires,
referi-me, como temas básicos, seguidamente, à prudência judiciário-pe-
nal (1998), ao princípio da legalidade penal (1999) e à crise do Direito
Penal iluminista (2000). Em todas essas ocasiões, sublinhei a necessida­
de, a meu juízo indeclinável, de refundar o Direito Penal sobre o corpo de
doutrina do realism o tem perado e do jusnaturalism o tradicional.
Assinaladamente, a doutrina do Direito Natural de raízes aristotélico-

A n o taçõ es d e a u la p r o fe r id a , e m 5 d e se te m b ro d e 2 001, n o S e m in á rio d e F ilosofia


d o D ireito, p r e s id id o p o r Félix A dolfo fa m a s , c o m o te m a g e ra l "Fato, V alor e
N o rm a ”, n o c u rs o d e d o u to r a d o d a F a c u ld a d e d e D ire ito d a P ontifícia U niversida­
d e C atólica d e S a n ia M aría d e los B u e n o s Aires, A rg en tin a.
S c a rd o Dip
160-
Parte SrçmO*

tomistas, com as exigências fundamentais do realismo ontològico e do


realismo gnosiológico.
Ainda urna vez. tratando aqui do fa to penal, inclino-me a caminhar,
com pequenos passos em bora, na trilha dessa refundação jusnaturalista
Estou inteiramente convencido de que, sem a ancoração do Direito Pe­
nal e da Política Criminal, não será possível suplantar a crise penal de
nossos tempos. A recorrência aos princípios penai-iiuministas, menos
acaso por suas conclusocs (muitas delas, de fato. antecipadas pelo pen­
sam ento jusnaturalista clássico), revela um contra-sentido para o Direi­
to Penal
Na óptica realista, o título desta palestra - Do Fato Penal engasta,
concorrentemente, valor e nonna. P.m rápida síntese porque valor não t-
mais do que bem. c o bem é um transcendental, e a norma, quodammodo.
extrai-se do fato e refere-se a ele, recle, cm parte do e ao ente. em parte
do c ao bem.

§ 1 .0 Fato Penal Latlore Sensu


Extenso nomine, fato penal c expressão que se usa. vez por outra - um
tanto resistentemente, em bora -, sobretudo para referir o ilícito punível.1
Trata-se de manifesta sinédoque. Ao lado de um fato penal constitutivo -
o ' ilícito penal” (-> § 2) - , não importa se ao m odo de pressuposto ou de
causa da pena, há uma acepção mais abrangente ; fato penal não é só o
que constitui o efeito punitivo, mas é ainda o fato modificativo/ o extíntivo*
e o impeditivo.* Também cabe pensar na idéia do fato penal não como a
do fato rcfierível á pena (não só já o propriamente punível), mas como a do

1 R e x , Mac-Gioke O d e lito é u m J a lo castigado, 1-252. U szi, Von D elito... è o fa to ao


q u a l a ordem ju ríd ic a a sso cia a p e n a com o leg itim a conseqüência ü-262. Manzím
PalOS ilícitos. 89: Petboceiu P unibU idade d o fa lo ,1 5 Baumans la to p u n ti el Cap
2. « Jo c h e o . Só p o d e se r p u n id o crim inalm ente o fa c to descrito. .. f 21-1-1 CP
p o rtu g u és, art l u
’ Paradigm ático: Cai:nem'tti, 43 t i sqq
' Hex.. As circunstância» a te n u an te » e agravantes da pena
* Pe.\ a m o rte do a u to r d o crim e, a anona, o p e rd io , a prescrição. a reabilitação
' Assim, as im unizações p e n ais precedentes ao ato: v.g . as escusas absolutorias nos
crim es patrim oniais (art. 181 CP bras.) Disiinguem-se na linha cam eluttiana, o
fato pena! principal <• as condições (falos acessórios) constitutivas modificativas c
im peditivas re p re se n taç ão e requisição para ajuizar a ação penal ingresso do
auto» do crim e, cm certas hipóteses no território sub m etid o a dada jurisdição
penal, a desistência v oluntária, arrependim ento eficaz, arre pen d im e n to posterior
e tc
Crime e Castigo:________
161
**jffc»ûcs P c iic « r# 'i* ttc o rrto s

fa to da pena ( > § 3). Isso pôe mais a mostra uma possível consideração
axiológica do ilícito punível (—> § 4) com o iato da pena tanto num
sentido axiogcnético6 (conclusivo ou determ inativo),7 quanto num a
direção axio-supressiva.

§ 2 . 0 Pato Penal: o Externo c o Interno


A amplíssima ideia de fato - explicativamente: aquilo que é ou loi
realmente (um ' fato da vida").8 tudo o que está na am plitude campal da
realidade;4 o “experiencial ou experimental, o que se manifesta aos senti­
dos, ex tern o s c in tern o s, ou é percebido com o realidade interior
(= fenóm eno, no sentido de aquilo que se m anifesta')’'1 inclui fatos
do m undo exterior, perceptíveis pelos sentidos externos (fatos visíveis,
audíveis ou. ao m enos. m ensuráveis),11 e fatos do m undo interior (p.ex..
o "fato da autoconsciência")
O consagrado aforismo nulla poena sine crim ine aponta ã indispensá­
vel existencia de um fato exterior. 1que se expressa na paremia nulla poena
sine facto extern u m (ou sine co n d u c ta 14 ou ainda sine act ione) "
Exterioridade. pois. que leva a uma distinção relativamente ao que ocorre
no plano moral estrito, no qual último cabem conhecidas espccies dc
peccata interna (não apenas, por ceno, referentes ao relevante mas não
exclusivo tema da luxúria interna, a que parecem tender, neste passo,
algumas preocupações éticas obsédantes). A indispensável vinculação do
fato penal a um evento do mundo exterior sinaliza a que náo se pune a
mera criminalidade intelectual ou cogitação criminosa (cogitaiiotiispoenam
nem opatitur). Náo está. porém, em acréscimo, a significar irrelevância da
concorrência do fato interior (c dizer, advertência e consentimento, ou

* Ner.ijfs-DoRAtcwT e TzrraVST
scia no p lan o d o ilícito punível, quanto n o d a p e n a. poderia, p .c x , conside­
rar-se. c o n clu siva m en te , o tema d o hom icídio (o v a lo r d o "não matarás") e da
necessidade tia p en a. e. d e te rm in a tiva m e n te, aferir a p ro porcionalidade da pen a,
seja in a b stra c to (m atèria d a prudência legislativa), seja in concreto (m ateria da
p rudencia judiciária).
* AXTMtX K ai IÍVA.N. ”1 1 1
’ Xxvm* Z i m i 'ì I e t sqq
w Fucmma u \ C vnha c Dir/266.
" Laukz/3&
)J Famq/258 e t sqq
** Q uw utm i/47.
I‘ ZofARO-V. c PlfXANCtU/ili
II F nuw o»c< i9.
Ricardo Dip
1 6 2 ------
P a rlo S o g u n d a

culpa lato sensu).'6Tampouco a afastar do âmbito do fato penal o só pòr­


se e m risco externo (=delitos de perigo), sem evento material lesivo ou
danoso (dano em ato). Pode, então, afirmar-se que não há fato penal sem
atividade material, mas não que lhe baste o fato exterior. Se isso, em
contrário, fosse admitido, o fato seria punível por só considerar-se a parte
obiecti, com o fenômeno. Já não se daria importância, conseqüentemente,
ao Aindo antropológico do crime: o ato a que se passou só justifica a
punição porque alguém passou ao ato. Se não é o pensamento criminoso
ou a potência delitual o que satisfaz a delinqüência punível,'7 não menos
insuficiente é o só fato externo do ilícito, que está a desconsiderar a culpa
e o suposto antropológico da ação. Isso é sobretudo salientável quando
se frisa a identificação do ato hum ano com a pessoa que atua: o ato da
pessoa é a pessoa em ato.

§ 2.1 lin i Caso de P revalência Pontual da Intenção


C arnbi.u t t i já advertira o fato, em bora excepcional,18 de que, na
automutilação fraudulenta e também na destruição, em fraude, de coisa
própria, a punibilidade não se liga precipuamente ao evento lesivo ou da­
noso. É que esse evento é, de si mesmo, impunível. Torna-se passível de
punição somente por uma dada intenção de seu autor,19Em outros tennos,
casos há em que se exige recorrer à disposição anímica do autor para aferir
a singular ilicitude de um fato externo, que em princípio é um indiferente
penal. Assim, no Direito espanhol estatuiu-se pena para a autolesão
fraudatòria;20 no Direito penal português, admite-se o consentimento que
exclui a ilicitude nas lesões corporais,21 mas - eis o ponto - desde que
limitado pelos bons costumes22 (o que vai na trilha de previsões do Direito

H O q u e m a is rev ela a m isé ria e a g ra n d e z a d o D ire ito P enal, q u e exige p e r s c r u ta r o


â n im o d o a u to r: "M as já se n tis te a c a s o ... o c o ra ç ã o alh eio , in so n d á v e l c o m o o s
d e u s e s? " (F erreira da C unha/4 3 ).
17 M erle e V r r u / n . 4 7 9 .
18 A id é ia d e , in p lu r ib u s , im p o rta r, n o D ireito p e n a l, a p re c e d ê n c ia d o s u p o s to d e
fa to e x t e r n o “explica q u e a te n ta tiv a n ã o se p o ss a castig ar tã o g ra v e m e n te c o m o o
d e lito c o n s u m a d o , a in d a q u a n d o , d e s d e o p o n to d e vista ético, p o ssa , e m d a d a s
o c a s iõ e s , s e r u m p e c a d o m ais g rav e d o q u e a ex ecu ç ão d a ação ” (Utz/11-198).
19 C a r n e l u t t i/ 5 0 .

20 A rts. 418 e t s q q .. D ecreto -lei 3.096/73, d e 14-9.


21 Art. 149-1, CP pon.
22 An. 149-2, CP pon.
Crime e Castigo:_______
163
Reflexões Politicamente Incorretas

alemão25 e austríaco).2'1À margem da controvérsia acerca de os bons costu­


mes atuarem aí como marco limitador da lesão em si mesma ou. diversa­
mente, das finalidades da automutilação, tem-se entendido que, ao menos,
se identifica uma vedação de que, por meio da consentida lesão à própria
integridade física, se prepare, perpetre, exulte ou simule um delito.25O Código
1’enal brasileiro comina punição a quem destruir, total ou parcialmente, ou
ocultar coisa própria, ou ainda lesar o próprio corpo ou a saúde, ou agravar
as conseqüências da lesão ou doença, desde que com o intuito de obter
indenização ou valor de seguro.26 Trata-se aí de um a subalternação da
materialidade do fato ao que H u n g r ia designou por “fim condicionante da
incriminação”.27Em síntese, nesse âmbito, é a intenção - elem ento subjetivo
do tipo - que torna ilícita uma autolesão ou um dano de coisa própria, atos
esses que, em princípio, na sua externidade, são indiferentes penais, são
impuníveis. Não há como negar nesse quadro a prevalência do desvalor
intencional, ainda que essa preferência não se pòssa dissociar de, ao me­
nos, algum início de execução física. Fala-se aí adequadamente em delito
de intenção.™ Poder-se-ia ainda, para essa mesma esfera, fazer convergir os
ilícitos de tendência29 ou de suspeita.30 Dessa espécie, v.g., era a suspicio
vebementer de heresia prevista nos cânones 2.315 e 2.316 do revogado
Código de Direito Canônico de 1917.31

23 § 226-a, CP alem ão .
24 § 9 0 , CP au stríaco .
25 C o sta A nd k ad e/I-2 9 2 -2 9 3 .
26 A rt. 171, § 2 ° , CP b ras.
27 HiiNGRiA/VII-n.93.
28 N a m e sm a linha, o art. 292, CP e s p a n h o l d e 1973, n ã o estatu ía p e n a s , sim p lic ite r , para,
a d v ertid o d o falso o ad q u ire n te , a aq u isiç ão d e fraudados títu lo s a o p o rta d o r, m as sim
p a ra su a aquisição com o in te n to d e pô-los em circulação - Sájnz C anteko/565.
29 P.ex., n o D ireito b ra sile iro , a c o n tra v e n ç ã o d e posse n ã o -ju stific a d a d e in s tr u m e n to
d e e m p re g o u su a l n a p rá tic a d e fu rto , art. 25, D ecreto-lei 3 .6 8 8 /4 1 , d e 3-16, cu ja
p u n iç ã o só ca b e s e o a g e n te h o u v e r a n te s in d ic a d o p ro c liv id a d e c rim in a l e s p e c ífi­
ca.
50 MANZINl/n.230.
31 D efin e-o o c â n o n 2 .3 1 6 (C ó d . d c 191 7 ): l:É su s p e ito de h e r e s ia o q u e , e s p o n tâ n e a
e a d v e rtid a m e n te , aju d a, d e q u a lq u e r m o d o , à p ro p a g a ç ã o d a h e r e s ia o u p a rtic ip a
in d itn n is co m o s h e re g e s ..." . “O s u s p e ito d e h eresia” - d is p u n h a o c â n o n 2 .3 1 5 - ,
“q u e , a d m o e s ta d o , n áo faz d e s a p a r e c e r a cau sa d a su sp e ita , d e v e s e r a p a r ta d o d o s
a to s ’leg itim o s e, se é clé rig o , d ev e alé m d isso se r su s p e n s o a d i v i n i s , u m a v ez q u e
r e p e tid a in u tilm e n te a a d m o e s ta ç ã o ; e se o su s p e ito de h e r e s ia n ã o s e e m e n d a r n o
p r a z o d e se is m eses tr a n s c o r r id o s d e p o is d e haver in c o r rid o n a p e n a , d e v e s e r
c o n s id e ra d o c o m o h e re g e e s u je ito às p e n a s d o s h e re g e s " . N ã o m e p a r e c e d e m a ­
s ia d o a c re s c e n ta r um c o n tra s te : o u tr o r a , p u n ia-se a s u s p e ita v e e m e n te d e h e re s ia ;
h o je , p a re c e q u e se q u e r se p u n e , v isiv e lm e n te , a h eresia m a n ife sta .
Ricardo Dip
t’tno ívogirrla

Está a verse, <-mresumo, quê a excessiva o!> ctivnçáo cm c< usici erar o
fato penal constitutivo - entre cujas « arcas mais a p a re n te s drstaca-sc a
adoção da linguagem normal ivo-con«l ut istaH - n ã o exausta o cam po da
realidade submetívd à tutela penal, iessa mesma lin h a , caberia cogitar
d o acréscimo de hipóteses concorrcnes, inter alia, et) com os delitos de­
pongo, b) com os agora crescon teme i te vistosos e le m e n to s norm ativos
d o tipo, c) com as vírias espécies de r r o . Os prim eiro s, com o desprezo
d o dano cm ato. Os demais, com o descente relevo eie um fato interno,
ora, o juízo valorativo de terceiro1(í), ora, o juízo d o próprio autor,
dissociado da realidade externa (c)

§ 2.2. 0 Fato Penal Constitutivo coim Ato H umano


1’ode dizer-se universal a idéia de <pc o fato prnal constitutivo - i.e.,
p o r antonomàsia, o crime (engastando-se nesse term o as distinções p e r­
tinentes nos sistemas dassificatóriosbipartido ou trip a rtid o ) - e sem pre
u m ato humano, ou seja; ato proveniente da vontade hum ana delibera­
d a (qaod procedit a deliberala b o n in i s v o l ú n t a t e c u m ra tio n is
advertcntia et liberiate■).* lu d o isso ¿m ais d o q je c o n h e c i d o . >>nvén
aqui. de toda sorte, hzer-lhe ràpida vista. Ao menos p o r devida reveren­
cia. As partes integrantes do ato humano - com o é fartam en te sabido -
sáo a advertencia, a voluntariedade c a liberdade. O a c t us bum anu s há
d e derivar - por isso mesmo que hunano - do h o m em enquanto tal
além disso. a percepção dr. ir.teligcnc;. v. indispensável para que possa
haver ato voluntario o que se ignora não pode ser a lv o da vontade;35
assim, o primeiro requisito do atei hunano é a advertência, que pode
definir-se o ato pelo qual o entendimento5* percepción a a obra que vai
(ou que está a) realizar-se.37
Mas. prosseguc-se, o ato hum ano terde a una fini satisfativo dc> autor,
d e sorte que se apresenta pelo entenám ento como b c m . para o qual.

yi DítlDireito Peitai ., 26*30.


» ZAib.vn.72.
M CATKRI-lN/n.66.
SikibaldiTMoral-n. 25
•, í Ou seja. o intelecto pritit» . a q u e se limit»,no texto, o conceit o d e “a d v e ré n c ia ".
Il.í tonil'tém urna advertencia p ropicia ao h tcle cto c s p w jla ttv o , m as que e n tã o
ruto pcrcejiciona a obra que vai (ou q u e rsa) a realizi.r-sc”. m a s a especular e n te
náO 'O pcrável. Poder-sc-ia ain tla c o g ita r te u n ta a d v e rte n c ia c o n te m p la tiv i,
distinguida d a advertência especulativa, suposto «pie- se disim paro c o n te m p a ç á o e
especulação.
■'7 Rovo MaíiínAi .30.
Crim e e Castigo:________
► Po' t cariem» v c o re U j

com o a seu objeto próprio, se inclina a potência volitiva voluntariedadc é


a qualidade do que procede de um princípio intrínseco com conhecim en­
to d o firn.'® Tudo isso é mais do que sabido.
Nem todo ato voluntário, contudo, é livre: p.ex., náo é livre, embora
voluntária a tendência hum ana para a felicidade.” Segue dai a exigência
de terceiro elemento dos atos humanos: a liberdade, faculdade de agir ou
não agir, ou de eleger uma coisa preferivelmente a outras,40 expnmir-se
alguém c agir sem outros obstáculos que os dc sua vontade.41
Disso resulta que sc excluem d o âm bito do fato penal constitutivo:
a ) o ato meramente natural, que. procedendo das potências vegetativas,
não se sujeita à m oção da vontade4* (ex.: ativar um detonante ao respi­
ra r);4' b) o ato do homem (a c tu s b o m in is e não a c tu s b u m a n u s ) , que
procede do homem sem deliberação ou voluntariedade, seja p o r habi­
tual incapacidade de deliberação (cxs., o louco, a criança pequena),
seja p o r atual indeliberaçáo ou inconcorrência de vontade (ex., sonâm ­
b u lo );* ' quase identificado com o a c tu s b o m in is acha-se um ato hum a­
n o im perfeito, consistente num m ovim ento prim eiro indeliberado
{m o tu s p r im o p r im i), produzido antes do exercício da razão (ex.. reação
im prevista p o r impulso ou tem or: assustada, dc súbito, pelo forte es­
tro n d o de um a explosão, uma pessoa exterioriza gesto com as mãos,
assim vindo a quebrar um rarissimo vaso) ; c) o ato violento (ex c o a c tio n e
a c a n sa e x trín se c a ), praticado contra a vontade interna d o autor.4'
Náo sc olvide, entretanto que. ainda hoje, em alguns ordenam entos
positivos, se reconhece, dc comum, suscetível dc configurar fato penal
constitutivo o ato do homem (a c tu s b o m in is) plenamente embriagado
(p la n e eb rio ), ainda que a embriaguez não sc haja preordenado à prática
dclitual.*’ Nessa materia, persiste o recurso - por mais que controverso -
à teoria da a c tio lib e ra in c a u sa , dc não recorrcr-sc a essa teoria, a
alternativa conjecturávcl seria a admissão da responsabilidade objetiva
(= teoria do v e r s a ti in re illic it a ).

'* R ovo Ma»1nA».34.


** SiviiiAiz.i M o ra l-t. 2 7 .R o u , R ovo M v s / i n i r 59
40 Rovo M ajuv n .3 7 .
“ N|cm*-Do*A«t»xT c Tzn» - n MS.
*; TUssofLas Actividades... 2 5 ; Z a im /0 .7 3
44 Ex de Cmw/5280.
•• R ovo M akiv/o .2 7 ; /.A ix v n .?'* if r . a r t 3 4 I, C P a rg
• ' A n . 3 4 . II. C P a r g a ri. 2 2 , C P b ra s ,
44 Art. 28. Il, CI’ bras
Ricardo Dip
166
P a rte S e g u n d a

Historicamente, contudo, registra-se larga incriminação de atos não-


hum anos, incluso de fatos produzidos por animais:47 na primeira metade
d o século XIX, um pesquisador francês (Berriat Saint-Prix) relacionou, por
espécies, os animais levados a julgamento penal, de 1120 a 1741, em
diferentes tribunais: a primazia esteve com porcos, 21 vezes; em seguida.-
cavalos (20), bois e vacas (12), asnos e mulas (10), ratos e ratazanas (7),
cabras e ovelhas (5), cachorros (5) etc. A propósito, durante a Revolução
Francesa (em que pese às antecedentes perorações ideológicas de Beccaria,
de Voltaire, de Verri etc., etc.), um cachorro foi ritualmente condenado à
m orte, u m dia depois da execução de seu dono, um e outro como co­
agentes contra-revolucionârios.46 Ao que parece terá sido considerado o
primeiro cachorro reacionário ou fundamentalista consagrado pela Histó­
ria. A bondade revolucionária - cujo modelo, não é demasiado lembrar,
poderia ser o bon sauvage de Rousseau - provavelmente escandalizaria os
nossos contem porâneos ecofundamentalistas. Ultimamente, segundo no­
tícias da imprensa brasileira, traficantes de drogas têm executado, de modo
sumário, cachorros-denunciantes, que têm o mau vezo de ladrar quando
aqueles, em fuga, tratam de esconder-se da polícia. Pensar-se-ia numa
espécie insistente de punição revolucionária (diz-se: revolucionária, i.e.,
contra a ordem natural e social das coisas...).
Se estranhas parecem hoje essas incriminações e punições de animais,
é exatamente porque nelas se aponta a falta de advertência, voluntariedade
e liberdade no agente bruto do (suposto) fato penal. Todavia, algumas
orientações político-crimináis modernas e contemporâneas atrelam o cri­
m e a determinismos de caráter biológico, sociológico ou psicológico, che­
gando ao ponto de sugerir-se a tolerância com os delitos por neles ver-se
u m inevitável fato social.49 Rigorosamente, pois, para esses vários setores
de política criminal, não se está a centrar o fato penal constitutivo num
ato humano: para marginar a dificuldade de punir alguém, cuja culpa,
diante da falta de liberdade de conduzir-se de um ou de outro modo, não
poderia nunca afirmar-se, alguns teóricos convieram numa espécie de com­
promisso entre as correntes opostas, reduzindo o tema da liberdade a um
m ero pressuposto normativo-social, simples instituição determinativa, “re­
gra do jogo social”,51' para suprir aquilo que reputam indemonstrável

47 Sem falar das coisas inanimadas: o grande sino da Uglich foi desterrado para a
Sibéria, em razão do assassinato do príncipe D , em 15.5.1591- O sino dera
im it r i

aviso para o início de um m otim ... (v. Brus.u v G ' / 3 3 ) .


a h o

48 V o n H e n t íg / I - 7 5 e 8 0 .
49 L opez e B o r n s te in /5 .
50 Assim a refere R o x in / § 3-49.
Crime e Castigo:________
167
Reflexões Politicamente Incorretas

objetivamente, i.e., a liberdade humana. Não se estaria já muito longe da


idéia de punir porcos, cavalos e asnos, a cujo respeito só faltaria instituir
outra arbitrária regra do jogo.
Diversamente, um núm ero considerável de pensadores aponta no sen­
tido de que, sendo todos os homens delinqüentes virtuais,51a inclinação
ao crime - e nosso m undo humano, acha-se historicamente fundado no
crime52 - faz parte de nossa natureza: os delitos atuais, sem que se anule
a responsabilidade pessoal,53 radicam num a desordem que se gravou na
natureza do homem, são a seqüência trágica do pecado adámico: os cri­
mes atuais preexistirani virtualmente no pecado original.54 Unicamente o
uso da liberdade - recle: a passagem ao ato - perm ite diferenciar o crimi­
noso do não-criminoso;55 apenas os delinqüentes, rio fim de um processo
de interação desenrolado ao largo do tempo, passam da potência ao ato
delilivo.56 “Somos justamente punidos por um ato vicioso” - são palavras
de S a n t o T o m á s d e A q u i n o - “não, todavia, por u m hábito vicioso não
atualizado”.57 O delinqüente, enfim - dizem N é g r jh r - D o r m o n t e T z it z is -, é
um autor, não um meio, é um sujeito de Direito, não seu objeto.58

§ 2.3. 0 Fato Penal Constitutivo como Ato H um ano Socialmente Grave


A expressão nullum crimen sine necessitate et sine iniuria59 compendia
a restrição do fato punível a condutas lesivas graves e possui duas indica­
ções implícitas, oriundas do caráter jurídico do fato penal; primeira, de
caráter genérico: a lesão há de ser indispensavelmente social; segunda,
especificando-a: deve ser injúria que atente contra a ordem da justiça.
Como segue, p.ex., da lição de D e S o t o :

51 A e x p re ss ã o é d e F.t ie n n e de G reef, a p u d M e r le e V im /n. 40.


52 L o p e z e B o r n s t e i n / 6 .
55 R e s p o n s a b i l i d a d e q u e , d i m i n u í d a e m b o r a , n ã o s e a n u l a : P ir e s / 3 4 .
5fl " ... in p e c c a to o r ig in a li v ir tu a lità - p r a e e s ix tu n t o m n ia p e c c a ta a c tu a lia ... " (S a n ­
toT o m á s d e A q u in o /5 . T h ., I a . - I I æ . , 8 2 , 2 , a d lu r n ) .
55 O q u e n ã o i m p e d e c o n s i d e r a r a p e c u l i a r i d a d e d o h á b i to c r im in o s o : n o s
d e lin q ü e n te s h a b itu a is , o c rim e é u m a s e c o n d e n a tu r e ( C u s s o n / 4 9 ) .
55 B o u z a t e P iN A T E i7 III-n .2 8 4 ; G A S S iN /n .5 7 0 et sqq. ; M e r l e e V r n . 7 n . 4 0 ; S z a b o / 1 7 e t sqq.
57 S a n t o T o m á s d e Aquino/5'. T h ., Ia.-llæ ., 71, 3, s e d c o n tr a .
58 N é g r ie r - D o r m o n t e T z i r z i s / n . 1 6 6 .
55 C o n ju g a ç ã o q u e s e p o d e r ia lo g ic a m e n te ta m b é m d e r iv a r d a lista d e p rin c ip a is
ax io m as d e F f. rrajoli / 6 9 .
Ricardo Dip
PM* S*3-uv5s

"As leis humanas. . só versam acerca dos atos da


justiça; as demais virtudes só as têm em conta no
que concerne à justiça.

A lei humana só busca o bem humano, que se


concretiza na paz e amizade entre os homens. E
os hom ens conscrvanvse na paz e na amizade so­
mente mediante aquelas óbngações exteriores que
pertencem à virtude da justiça, pela qual se dá a
cada um o que e seu".40

Para já, recortam-se, assim, do fato penal os atos lesivos sim pliciter
im anentes. aos quais falta o requisito jurídico da alteridade, atos
imanentes esses que permanecem na órbita regulativa da Moral Em se­
guida. cabe consideraros atos que não configuram injúna grave Esse c o
tem a nuclear das ocupações da Política Criminal c d o Direito Penal quais
fatos devem estimar-se crimes. Do ponto de vista formal, a estendida
adoção d o p rin c íp io da legalidade - com an teced en te histórico-
institucional no juram ento de Dom Alfonso DC rei de León e da Galicia
em 1188. na igreja de San Isidoro, em León61 - permite descrever fatos e
em relação a eles, referir penas correspondentes. Mas, além disso. quais
fatos devem, m aterialmente, eleger-se para alistar-se, formalmente, como
criminosos? É dizer, a quais bens ou valores jurídicos se dirige a tutoría
penal? Qual pena - com sua medida - deve corresponder a cada crime?
Ou srja: qual o valor ou preço que se proporciona ao des-valor ou des-
¡trazo''2 criminal?
Como se indicou, crimes hão de ser injúrias, primeiramente, sociais,
contra a ordem da justiça c, além disso, apenas ofensas graves. Essa gravi­
dade está solidam ente estabelecida com a clássica assertiva de o Direito
Penal ser a recolha do ' mínimo dos mínimos éticos’ : ' Isso já se antecipa­
ra por S a n ;o T o m á s :

40 Di SoTO/n-3-2.
41 CÉr. Thf/Principio..., 81.
** !:n> castelhano, tcm -sr mais i lara a relação a p e n a c o precio d e um des-precio
4' Man« ni/iv 89.
Crime e Castigo:______________________________________________
f a t o i o * ; P o l«M *r*rte lrcc/r*US

“A lei luimana estabclcce-sc para a multidão dc


hom ens, cuja maior parte c de imperfeitos na vir­
tude. Por isso, a lei não proíbe todos os vicios, de
que os virtuosos se abstêm, mas só os mais gra­
ves. dos quais c possível que a maior parte se
abstenha”.6'

“ ... a lei se ordena para o bem comuni Logo, não


há nenhuma virtude cujos atos a lei não possa
ordenar Não preceiiua eia. entretanto, sobre to ­
dos os atos de todas as virtudes, mas só acerca
dos ordenados para o bem com um -.6'

‘'. . . a lei humana é feita para o povo, no qual


mu itos sáo faltos de virtude, c nao feita somente
para os virtuosos. A lei hum ana náo pode proibir
tudo o que é contrario à virtude, bastando-lhe
proibir o que dcstrói a sociedade humana” , f

D omingo de Soto, na mesma trilha, doutrina:

“As leis humanas não prescrevem todos e cada um


dos atos de cada virtude. .Assim. pois. prescrevem
alguns atos dc cada uma das virtudes, mas não
cada um dos atos de todas elas.

...a s leis humanas só prescrevem aquelas obriga­


ções que se ordenam ao bem público, já seja direta
c imediatamente, como tom ar as armas ria guerra
contra a pátria, já seja mediatamente (como d i­
zem). como aquelas coisas que se referem à boa
disciplina, por meio da qual os cidadãos sc dis­
põem a viver justa e pacificamente

** S.V.VTC Tomas n r Aqvino/S Ib .Ia lia: 96, 2. responded.


S.svto Toxas D£ A«j ví.S. Tb .Ia -lia:.. 96. 5. respondeo.
S a n to T omás ire Aqit.no/S' Tb Ha.-llar. q. 77, art. 1, a d 1“"
Ricardo Dip
170—
fa rte Secunda

... assim como a lei hvimana não proíbe todos os


atos dos vícios, assim tampouco impõe todos os
atos das virtudes”.67

Na âm bito das questões morais incluíveis na lei penal, S uárjoz arrolou o


co n c ern e n te aos bons costum es da com unidade {ad bonos mures
reipublicé) e à repressão dos vícios {ad cohibeda vit ia),6S mas, além dis­
so, adm itiu na mesma lei - o que torna mais complexo o problem a - uma
parcela política, relativa a fatos “de náo muita importância ou necessida­
de para os bons costumes”.
Para um a referência gráfica (e um tanto simpliíicadora) das soluções
relativas aos valores tuteláveis no Direito penal, poderiam, sem negar,
aqui e ali, imbricações, apontar-se quatro correntes principais:
1 - a dos cjue crêem no progresso humano {in indefinitum) suficiente­
m ente para conhecer ou elaborar um catálogo legislativo-penal aca­
bado. Está-se perante uma concepção axiogenética racionalista, de­
dutiva. de que se extrai um rol conclusivo de normas: separada do
ente, a pura idéia de bem funda regras apriorísticas, completas,
imutáveis e absolutas. Aí se acha o platonismo do jusnaturalismo
m oderno,69 culminante com as declarações universais de direitos do
homem;
2 -a dos que, de modo vário, atribuem ao poder político a tarefa dc,
arbitrariamente, instituir o fato penal. Teni-se, pois, a caracteriza­
ção de uma axiogênese penal integralmente determinativa,70 como
é própria dos positivismos;
3 -a dos que têm fé na profunda mudança até à desaparição progressi­
va d o Direito Penal; supressão da tutela axiológico-penal, p.ex., com
as variadas tendências abolicionistas, aí inserindo-se, p o r alguns de
seus aspectos, a des formalização.71

Esses três primeiros grupos de solução podem agremiar-se sob a larga


etiqueta do direito penal liberal. De fato, por um ou outro m odo, vincu­
lam-se esses grupos ao movimento e ao ideário penal do Iluminismo -

67 De Soro/I-é-3.
<8 S uárez/V-4-12.
65 B r e v i t a t i s causa-, C assirer / 2 6 7 .
70 Ilustrativamente, o atual utilitarismo fundonalista (v. H a sse m e r e M u ñ o z /1 7 3 - 1 7 4 ).
7’ H assemer e. M u íto z /1 7 4 - 1 7 5 .
Crime e Castigo:
171
Reflexões Politicamente Incorretas

sum am ente difuso para abarcar as vicissitudes de heranças, em alguns


pontos, opositas entre si: assim, desde a concepção do direito natural da
via modernorum, o criticismo dedutivista kantiano, o normativismo e outras
formas de positivismo, chega-se ao garantismo ideológico de nossos tem­
pos: “ilu m in ista en filo s o fia , liberal en p o lític a y p o s itiv is ta en
derecho”.'’1 Dentro desses grupos, de algum modo, podem situar-se tan­
to, numa linha secular, os catálogos de normas universais de direitos ou
garantias - aos quais não tem faltado a ingênua concorrência de alguns
juristas tidos como de formação cristã e católica -, quanto, com matiz
religioso, as listas de direitos revelados, imbricando-se, em parte, no
jusnaturalismo racionalista, noutra, no normativismo.
Poder-se-ia, talvez, resum ir graficamente a essência do ¡luminismo com
estas palavras de D ’A lembert , que se referia à efervescência geral da ideolo­
gia ilustracionista: “Tudo foi discutido, analisado, removido, desde os prin­
cípios das ciências até os fundamentos cia religião revelada, desde os pro­
blemas da metafísica até os do gosto, desde a música até a moral, desde
as questões teológicas até às de economia e comércio, desde a política até
o direito das gentes e o civil”.73
4 - a dos que, sem embargo de a) uma fundam ental referência7,1 a prin­
cípios e b) conclusões deles extraíveis, de m odo graduado, com a
reserva de exceções, rem etem c) à prudência legislativa a missão de
encontrar, segundo variações temporais e espaciais, os fatos que,
atentando gravemente contra o bem comum, autorizam a lei penal,
e d) à prudência judiciária a tarefa indispensável de descobrir, em
cada caso, o suum singular (inclusiva e principalm ente a pena
personalizável). Tem-se aí uma axiogênese penal mista - conclusiva
e determinativa, conforme as circunstâncias.

§ 4. 0 Fato da Pena, su a Função Axiológica


Ainda no auge, porém, da implantação da vaga iluminista no âmbito
penal, a diferentes tipos de crimes sempre corresponderam penas distin­
tas - em qualidade e/ou quantidade. Essa variação penal moldava-se à
gravidade objetiva dos fatos constitutivos. Chegava-se até m esm o à utopia

72 A y l’s o / 1 4 8 .
73 A p u d C a s s ik e k / I S .
74 D e n á o se r f u n d a m e n t a l essa re fe rê n c ia , consagrar-se-ia o n o m in a lis m o ético-
ju ríd ic o , ex p ressão d e u m a v o n ta d e situ ac io n a l.
_______ _______________________________ ________________ Rica'do Dip
P W 8 l{ U 4 l

d e um geomctrisino penal.7' Com isso, seguia a rcvclar-se o cariz retributivo


das penas71* e a persistir-se na exigencia lógica (aínda que implidtada) de
unía axiologia antepenal
Poderia conjecturar-se, talvez, em reduzir as diversas legislações penais
ao rol constitucional de bens jurídicos fundamentais, ou a alguma decla­
ração consensual de direitos universais do homem, ou a uma lista de d i­
reitos subjetivos diretam ente revelados por Deus não só há Estados
islâmicos, judeu e budistas, mas confessionais são, na Europa, a Grã-
Bretanha Estado de credo anglicano -, a Noruega, a Suécia, a Finlândia,
a Dinamarca - Estados d e confissão luterana - c a Suíça, em alguns d c
seus cantóes protestantes. Em qualquer dessas situações, presente que se
mostra a proporcionalidade das penas, cabe retroceder ou a valores pré-
legislaíivos naturais (anteriores às constituições c às declarações univer­
sais de direitos), quando não diretamente à religião, para vincara hierar­
quia penal: se náo fora assim, porque meios se haveria, justificadamente,
cie punir com mais rigor o homicídio doloso do que a injúria verbal?
Não se nega que um certo consenso pode dizer-se hoje universal -
sobre umas tantas ações cuja gravidade objetiva autoriza a tutela penal
esteja a apontar para um núcleo duro de fatos penais constitutivos O
direito penal comparatista, efetivamente, revela um fundo persistente de
crimes nas mais variadas legislações. Compreende-se que Ba. masn possa
dizer que a essência do auténtico Direito penal concorde com o Decálogo
Até as declarações universais dc direitos, p o d e en ten d er-se q u e
correspondam, nesta matéria, a um reconhecimento - noia bene! - e
intimação daquilo que os jusnaturalistas clássicos chamam dc conclusões
próximas dos primeiros princípios da razão prática. Não por isso. entre­
tanto. deve conferir-se a essas declarações de direitos e àquelas legisla­
ções uníssonas o papel axiogenctico absoluto do Direito penal: seu valor
supõe exatamente q u e os reconheçam e intimem os já antes instituídos
Acrescente-se que. de fato. esses direitos universais, objeto dc tão apara­
tosas. quam o frustradas declarações globalizadas, são ideologicamente
derivados dc uma suposta inatidade pré-social da liberdade de agir ou
garantia, toda centrada n o sujeito humano individual;*" não sc tr.ita. p o r­
tanto. dc direitos propriam ente objetivos (i.e não se cogita da res insta)
Além disso, esses direitos são resultantes dc uma realidade tida por ¡mu-

• R u sch i c K k mmmmi i i HT. C vssihkii/ 265: m atenutização d o Direito.


Rvnciu c K in -iHMi t»n/88-89
Bo MANN/Ciip. I.
Cír Van Ackiw/II- 107 e t sqq.
Orirre e Castigo:_______
173
Reflcr£«4 1‘O J .t Z ir r .K lo kvxxrcLii

tàvcl c abstrata, idêntica cm todos os individuos - de onde, sua pretendi­


da extração dedutiva.
Talvez convenha aqui remontar a uma passagem de Suarez,79 para ob­
servar que a lei penal possui dois elementos: mais importante, porém, do
que implicar um dever-ser dc ação (que é um de seus elementos) - a mui­
to freqüentemente referida nonna implicita da lei - , eia principalmente
importa numa repartição, numa divisão dos bens (pessoais ou não) que
pertencem a tins c a outros, anunciando o preço do delito.*0 Vale dizer, a
norma penal implícita do dever-ser condutivo é secundária dc uma prece­
dente di\ isáo dc bens Essa divisão c, freqüentemente, ignorada pelo nco-
tluminismo penal; no limite, entretanto, não a podem recusar à raiz cias
considerações sobre a proporcionalidade das penas. Sinal manifesto des­
sa antecedência é. contudo, o caráter predom inantem ente subsidiário do
Direito Penal, que socorre ilicitudes anteriores já consagradas no Direito
exxrapenal
O fato da pena já não é, propriamente, um direito subjetivo (embora,
num certo aspecto, possa cogitar se de uma “autoexigcncia da pena").81
O fato da pena c um contrapasso que restituì a ordem jurídica violada. É
exatamente no plano da pena que as legislações devem exercitar função
de axiogenese determinativa se c possível concluir, a partir da natureza
das coisas, que há. em princípio, açócs imorais, cuja gravidade social reco­
menda a tutela do Direito Penal, contrariamente náo é possível concluir
da natureza das coisas quais penas devem cominar-se contra cada espécie
cm abstrato de ação. Isso pode somente determ inarse, prudencialmente,
considerada a natureza das coisas, inclusiva cie certas circunstâncias, como
aquilo que. dc m odo mais amplo, sugeria classicamente S.wro Isidoro de
Scwlha: a lei há dc ser “conforme aos costumes pátrios, conveniente ao
lugar e ao tempo". exatamente para atender à “utilidade comum dos cida­
dãos" (s c i. o bem comum). Já o ensinara Santo Tomás:

a lei da natureza estatui que quem peque seja


punido; mas a pena com que deve sê-lo é uma
determ inação da lei da natureza".82

19 Suámz/v-3.
" NYomuc-Doanont c Tzmus/n.I-S-I.
• ' Bt*iíTAiré566.
11 Santo Tomáj i>i Aqmno/S Tb . Ia IIa- 95. 2, rcsfxmdeo
Ricardo Dip
174
Parle Segunda

O justo - a res iusta - penal é a pena, indispensavelmente vincuíável a


urna culpa em ato. A pena, então, corresponde a um medido pretium
delicti, que, com certa correspondencia qualitativa e quantitativa à culpa
jurídica, trata de anulá-la. Na metafórica equação carneluttiana: delito (d)
+ p e n a ju ríd ic a (p) = 0, ou, na dicção de Pio XII, a culpa é o golpe, a
pena, o contra-golpe.85A pena restaura o que o delito destmiu. A determi­
nação legislativa da pena e sua personalização judicial no processo repou­
sam, prim eiramente, num a avaliação in abstracto da reprovabilidade so­
cial de um fato, mas não excluem uma série de decisões prudenciáis sobre
a culpa in concreto. E utópico imaginar um sistema tarifário de penas
correspondentes à Conduta (assim, com maiúscula) de um Homem-Tipo.
A bondade moral ou a maldade moral de uma ação julgam-se pela ple­
nitude do ser ou p o r sua deficiência {plenitudine essendi vel defectu
ipsius).M Desse m odo, à defectividade do ser da ação corresponde uma
ação má em seu gênero ('malum ex genere), mas isso não exclui que a
intenção do autor e as circunstancias da ação possam influir na avaliação
concreta do ato.85 Há disso tudo lições paradigmáticas - e muito conheci­
das - como as que seguem, de S a m o T o m á s :

“Sob dois aspectos podem ser considerados o justo


e o bem. Sob o aspecto formal, são sempre e em
toda parte idênticos, pois os princípios do direito
justo, implícitos na razão natural, não mudam.
Sob o aspecto material, o justo e o bem não são
os mesmos em todo tempo e lugar, mas devem
ser determ inados por lei. Isso por causa da
m utabilidade da natureza humana e pela diversi­
dade das condições, dos homens como das coi­
sas, correspondentes à diversidade local e tem po­
ral”.86

“O que é natural a um ser dotado de natureza


imutável é forçoso que seja imutável sem pre e em
todas partes. Mas a natureza humana é mutável,
e, de conseguinte, o que é natural ao homem pode

85 PioXII/n.10.
8,1 S a n t o T o m á s d e A q u i n o / V .' t h . , l a . - I I a e . , 1 8 , 2 , respondeo.
85 Brevitatis studio- S a n to T om ás d e A q u in o /S.Th., la.-IIæ., 7 .
88 S a n to T o m ás d e AQUiNO/De Aiato. 2, 4. 13.
Crime e Castigo:
175
R e fa ite s Politicamente Incotrctas

algumas vezes falhar. Por exemplo, é dc igualda­


de natural que ao depositante se devolva a coisa
depositada; e, por tanto, se a natureza humana
fosse sempre reta, essa norm a deveria observar­
se em todo caso; mas como, às vezes, a vontade
do homem se perverte, há ocasiões cm que a coi­
sa depositada náo deve ser devolvida para que um
hom em de vontade perversa não use mal dessa
coisa: p.ex., se um dem ente ou inimigo da repú­
blica reclamasse as armas depositadas”.87

V ê -se , p o is , q u e n ã o é p o s s ív e l in fe rir, i.e.: e x tra ir d e d u tiv a m e n te , d a


n a tu r e z a d a s c o is a s , u m c o m p le to o r d e n a m e n t o ju ríd ic o . V an A ck er, a e s s e
p r o p ó s i t o , a l u d i u à s d i f i c u l d a d e s c a s u í s t i c a s d o d e d u t i v i s m o d e K a n t:

‘A dedução kantiana da moral leva a surpreen­


dentes ‘questões casuísticas’, bem como a con­
clusões francamente ridículas.
Por exemplo, em virtude do imperativo categó­
rico, devemos sempre tratar a nossa pessoa como
fim em si e nunca como simples meio. ... [ K a n t ]
conclui com toda segurança ser lícita a amputa­
ção de órgão nocivo ou necrosado; mas imoral
d oar ou vender um dente da nossa boca para ou­
trem completar a sua dentadura. Chega mesmo a
condenar o corte de nossa cabeleira, 110 intuito
de a vender. Pois, nos últimos dois casos, a gente
se trata como puro meio! (...) Nestes termos, re­
para acertadamente H. W e l z e i . (...), todas as doa­
ções de sangue deveriam ser consideradas crimes
contra a dignidade da pessoa hum ana!88”

Não significa, em contrapartida, a impossibilidade de a razão prática


concluir coisa alguma de valor universal:
1 - a b o n d a d e o u a m a l d a d e m o r a l d e u m a t o e x ig e q u e e s t e c o r r e s p o n d a
ao agere d i t a d o p e la ra z ã o : o h o m e m , q u e é, p o r n a tu re z a , ra c io n a l,
d fe v e s e m p r e a g ir secundum rationem , 89 p o r q u e , e m to d a s as c o i-

67 S anto Tomás de Aquino/S. T h ., Ila.-Hæ., 5 7 , 2, a d


*s Van A ckbr/ I I - 1 3 4 .
89 S an to Tomás de Aquino/5.Th., Ita -Ila:., 4 7 , 7, r e s p o n d e o . Ia.-IIæ ., IS, 2.
Ricardo Dip
176
C'irti Scç-roa

sas, bem c aquilo q ue se conforma a sua natureza, mal o que a


contraria (contra naturam );90 daí que, naordem moral, o bem seja
aquilo que é secundum rationcm vel secundum naturam : o mal. o
que é contra rationem ;
1 - há uma realidade efetiva, cuja existência independe da percepção
d o sujeito cognoscente e que constimi ordem relativa de conveniên­
cia ou inconveniência entre cada pessoa c as outras pessoas c coisas
corn que a primeira estabelece relacionações;
3 -essa realidade - as coisas e ã natureza das coisas pode ser
percepcionada pelos homens, conduzidos por uma primeira, reta e
infalível concepção c, seguidamente, pela experiência c observação
dos fatos;’" é nesse sentido que Van Ackj-.r afirmou não ser o direito
natural, simpliciler, objetivo, mas objetivo-subjetivo, tomando o
objeto com o term o a quo e o sujeito com o term o da relação de
conveniência ou de valor moral;92
4 - o bem cm geral ( = o que a todos apetece e que. primeiro, se apreen­
de pela razão p rá tic a ) é por todos infalivelmente conhecido, por
meio do hábito da sindérese, em seus primeiros preceitos que são
conaturais ao entendim ento prático-, não porque nele inatos, mas.
sim. enquanto emanam espontaneamente cm presença d o objeto;95
esses primeiros princípios constituem, assim, evidência p erse nota
'praecepta com m unissim a, quae sunt om nibus nota";* mas. a
contar dai,
5 -já as conclusões próximas e imediatas, inferidas desses primeiros
princípios gerais, sâo somente infalíveis ut in pluribus. podendo
falhar em circunstâncias extraordinárias; assim, cm palavras de Derisi.
esses preceitos secundários
"...ningún hombre, en posesión de sólo el su fi­
ciente uso d e razón, puede de si dejar de verlos.
Cualquiera ve, por ejemplo, que así como él tiene
derecho sobre su persona y sus bienes, asi los
otros también lo tienen sobre ios suyos y que por
ende, no hay que matar, robar, adulterar etc "

líoc : Santo Tomás ;a Aqwno.$ T ir, la -II* 18. S, ad /*“ .


■" CìuvÀoDf SouW 17.
'* Van Aoim/II-104.
* ' R w lM 2 /8 9 .
Savio T< mas ut Ay. ini • 5 Jh , la.-IIie., 94. 6. rtiporufw.
Cnme e Castigo:________
R o ' e i l c i Pa’ibcanaMs Incorrotti
177

c prossegue o autor
"...en casos extraordinarios de enorme perver­
sión d e ¡a voluntad y em brutecim iento de la
inteligencia, sobre todo cuando se b a venido
respirando durante generaciones un ambiente
d e degeneración m oral y hum ana , puede acon­
tecer accidentalm ente la ignorancia d e algunos
de estos preceptos dc segundo orden. bien que
ella, com o dicen los moralistas, sea ‘vencible’,
es decir, d e fá c il y responsable deposición".^

No Comentario à Epistola aos Romanos, disse Santo Tomás: "... por


haver trocado a verdade de D eus cm mentira, entregou-os D eus. náo cena-
mente empurrando-os ao mal. mas abandonando-os a paixões ignomini­
osas. ou seja. a pecados contra a n a t u r e z a .( liç ã o 7). A proporção penal
está em que. pecando contra a razão - com a qual. principalmente, se
comunica com D el >- . o homem sofra a pena de obscurecer-se seu enten­
dimento. sujeitando-se sua razão ao apetite que o comunica com o gênero
animal. No livro 7 cap. 42. do Félix de las Maravillas de R aim u n d o LOuo.
há uma curiosa passagem em que se diz que o rei Leão, depois de haver
cometido adultério, não tinha já tanta sutileza intelectual como antes desse
pecado.
6 -m a is ainda, ganhando em com plexidade o preceito quanto mais
afastado se encontre dos princípios da sindéresc, as conclusões
terciárias exigem um esforço racional-discursivo que amplie o "co­
nhecim ento germinal dos princípios",9* e certeza, dependendo
de sua maior ou menor laboriosa conformidade com os preceitos
sinderétteos. não é do mesmo grau que as anteriormente referidas,
7 -ch eg a -se, cnftm . ao plano dos singulares, cujo conhecim ento é pró­
prio da virtude da prudência: trata-se agora de uma certeza prática
sobre objeto contingente e singular, de sorte que a prudência de­
manda o conhecim ento sensitivo próprio da cogitativa97 e está náo
raro sujeita a erros.

* Dcmm/400.
94 Conhecimento germina! 'insuficiente precisamente por embrionario ' (üv.-o/Las
Normas..., 25-1).
Bru itati* causa BasscWLas Nonnas.. 28S
Ricardo Dip
178 -
Parte Segunda

8 -a metódica para reduzir essa possibilidade de erros importa em con­


siderar a tradição com o topos, extracm-se regras a partir da sindérese,
da experiência e dos enunciados da lei natural (e quando o caso da
lei humano-positiva); essas regras, experienciadas no tempo, sáo
proposições prováveis (endoxà) “que parecem bem a todos, ou à
nvaioria, ou aos sábios, e, entre estes últimos, a todos, ou à maioria,
ou aos mais conhecidos e reputados” ( A r i s t ó t e l e s ).98 Estabilizadas
como tópoi, elas ser/em de guia indispensável para a solução do
caso concreto, que é o príus metodológico problem atizan te.99
A ignorância ou o propositado menosprezo da tradição leva a agudizar­
se a crise do Direito penal m oderno e contemporâneo, no qual prevale­
cem , manifestamente, combinações de variadas heranças do Iluminismo.
Ao abdicar-se da possível consideração de um direito namral objetivo e
material, na linha tradicionalista, o fato penal lato sensu acha-se entre­
gue:

à) a consensos mais ou menos estendidos;


b) a resultantes de variadas indicações demoscópicas;
c) a vontades do (ou sobre o) poder político de turno.

Não se pode ignorar, contudo, a relevância, para bem ou para mal, da


função axiogenética e áxio-supressora do Direito Penal. Tanto se criam e
fom entam valores, por m eio da normas penais, quanto se abatem eles por
normas errôneas e descriminações imprudentes. Que efeitos esperar nas
consciências dos súditos, p o r exemplo:

• quando, a pretexto de os adultérios já não se levarem, de fato,


com freqüência, aos tribunais, se acena à sua descriminalização
ou despenalização?1""
• quando, algumas ações contra naluram são ancoradas no exer­
cício de direitos subjetivos - os tais direitos de opção -, assim,
o que se atribuiria ao homossexualismo?101

SB A b stó te le sÍB kk. 100 b.


,s Cfr. 'D ia lé c tic a ..., 3 7 -3 8 ; Lam)s/Tra d ic ió n ..., passim -, A lbisü /passim -, Du'(José
F rader ic o M a r q u e s .,. ,X1J11-XLV11.
100 O p r e t e x t o n ã o s e n o t a b i l i z a p r o p r i a m e n t e p o r a p e g o r i g o r o s o à l ó g i c a . O a r g u ­
m e n t o s e rv iria m u ito b e m p a r a c le s c rim in a liz a r i n ú m e r o s c r i m e s ( b a s t a r i a p e n s a r
n a c r e s c e n te c if r a n e g r a d o s r o u b o s e, e m g e ra l, n a a tiv id a d e s u p e r i o r d e t e d o o
c rim e o rg a n iz a d o ).
io' veja-se B eristajn/572 - nota 1.
Crime e Castigo:
1 79
Reflexões Politicamente Incorretas

• quando se indicam crescentes e arbitrários motivos para escusar


de pena a pràtica de abortos, não faltando que o próprio Estado,
em alguns casos, se encarregue da execução dos inocentes?
• quando desproporções penais manifestas sugerem ser mais gra­
ve abater um a árvore do que matar uma criança?
• quando, com o eufemismo de simples “incivilidades”,102 se trata
de justificar leniências105 e vai-se de fato inocentando a prática
de algumas violências?

Já se disse que “o Direito Penal é o direito do homem que se envergo­


nhou de sua nudez moral”.10'' Costuma-se imaginar que, após o primeiro
pecado e antes da primeira pena, os homens se haviam coberto com fo­
lhas de parreira. Haja agora parreiras para tanta nudez! Teme-se que o
Direito Penal venha a ser somente o direito do homem que se orgulha (e
para que se orgulhe) de sua exibida nudez moral.

O bras a que sc R efere o Texto

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102 Cfr. a crítica d e Fenech/22 e t sqq.


103 "... i l n 'e s t p a s ra r e q u e la to lé r a n c e o u l'in d u lg e n c e d e la lo i et d es a u to r ité s
j u d i c i a i r e s e n v e r s l e s d é l i n q u a n t s m e t t e n t e n d a n g e r le s c i t o y e n s o u
c o m p r o m e tte n t le u r f o r t u n e " ( N égrier -D o r m o n t e T zitzis/99).
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Adendo

Um notável jiisfilósofo e estimado amigo impugnou-me um trecho que,


inserido no corpo da vertente palestra, já se enunciara em Propedéutica
Jurídica - Urna Perspectiva Jusnaturalista (escrita em colaboração com
P a u l o F erreira d a C u n iia ) . A impugnação dirige-se contra a seguinte passa­
gem, versando a idéia de fato-, aquilo que é “experiential ou experimental,
o que se manifesta aos sentidos, externos e internos, ou é percebido como
realidade interior (= fenômeno, no sentido de ‘aquilo que se manifes­
ta’) ”. A impugnação vazou-se em dois pontos: a) o de ser uma definição de
cariz epistemológico, b) sua conformação empirista. Em contrário, ao
lecionar sobre o conceito de fa to , o mesmo admirável jusfilósofo identifi­
cou-o com a res fin ita , o conjunto das coisas criadas.
É verdade que, no Propedêutica Jurídica - Uma Perspectiva Jusna­
turalista, situando-se na seção “Panorâmica” (p. 266), poderia julgar-se,
razoavelmente, que Paulo Ferreira da Cunha e eu adotáramos, quanto à
idéia de fato, uma angulação inicial de matiz epistemológico. Suposto
isso, não é, todavia, desconsiderável o problema do lugar dessa trnt.itiva.
Lugar tanto do livro (voltado a estudantes de Direito), quanto da seção
em que se versou o tema, seção essa dedicada não propriamente a definir,
essencial e rigorosamente, mas a explicar. A leitura inteira do verbete
“fato* jurídico”, em que se proferiu a objetada explicação, revela que. logo
em seguida ao texto impugnado, se assentou: “Fato jurídico é o fato ex­
terno..., o acontecim ento...” etc., etc., permitindo despontar o caráter
real atribuído ao fato, independente de sua relacionação gnosiológica (o
que, de resto, apropositado à concepção de realismo ontològico professa-
Ricardo Dip
I»-.
ParteSeguitai

d o ho largo de toda essa PropedèuticaJurídica). Num texto "panorámi­


co ”, o iniciar explicativamente certa materia com um a perspectiva de cu­
n h o epistemológico apresenta-se freqüentemente com uma dimensão pe­
dagógica justificável que n ão interdita o lündo realista a que ao largo da
exposição, se pretende chegar. De toda sorte, não faltaria - e assim mc
p arece ainda agora, relendo o aludido verbete - que, se estivesse diante
d c um a espccic dc dem onstração quia (com c>objeto d o conceito conside­
ra d o ao modo de um efeito), demonstração legítima p o r ceno, ainda que
n ã o menos legítima fosse adotar um a demonstração propter q u id (funda­
d a originalmente na causa, n o fato extemo, e não a partir d o efeito).
M enos ainda me a p a ren ta q u e o texto im pugnado p ropenda ao
em pirism o. Não está dito, nullo m odo, que fato é o ex pe rie n ciado ou o
experim entado, mas. isto sim, o experiencia! (inclusivo, pois. d o suscetí­
vel d e experienciar-sc) e o experimental (incluindo o pass n el de experi-
m entar-se). A amplíssima noção dc fenòmeno indicada por Ferreira da
C u n h a c por mim (fenòm eno = “aquilo que se manifesta"; que se manifes­
ta n ã o só. pois, aos órgãos dos sencidos) confirma a largueza daquilo que.
a nosso juízo, se estende o conceito de fato
Penso que, bem com preendido o texto e seu contexto, não há nenhu­
m a divergência - até aqui - entre nosso entendimento e o d o celebrado
filósofo objetante.
Sem embargo, num ponto - a que não se referiu dc modo explicito a
impugnação sub exam ine - parece que se situa, efetivamente, uma diver­
g ê n c ia en tre nosso tex to c o entendim ento d o ilustre jusfiiósofo
im pugnante. Para este, com o ficou sobredito. o fato c a res fin ita , o con­
ju n to das coisas criadas-, nosso conceito é de mais ampla extensão: abran­
ge, além dc todo o conjunto das coisas criadas, o próprio D a > Criador
Pois abarca todo o experiential - e a experiência mística parcce-nos
irrecusável. Pois abarca to d o o fenómeno (aquilo que se manifesta,
inclusivamente no plano intelectual): García Morente, p cx . referiu-se ao
hecho extraordinario dc um a certa visão mística de Dels.
Dc maneira que a objeção se dirigiu a uma suposta restrição empirista
<lo conceito dc fato, mas, em verdade, poderia, isto sim. voltar-se contra a
extensão dc nosso conceito a tudo que existe ou pode existir.
L a x ism o e R ig o rism o n o D ireito Penal*

“Sc e n c a ra rm o s a vida pública d o s povos accuais com um


p o u c o m ais d c penetração c d a serena visão d o p assad o da cava­
laria, u su fru irm o s a sua luz, verem os c erta m e n te c o m o c falso (c
ate ridículo, sc n ã o fosse dram ático), o e sq u e m a d c subsistência
desses p o v o s Ules articulam -se d e n tro d o s lim ites politicos, po r
um a e n g re n a g e m de segurança c co ntra-segurança, sem possuí­
rem n o s e u c o raç ão a m ínim a garantia d c fu n c io n a m e n to dessa
e n g ren ag em .1'
(ArosüO B o ran o )

1. Nas reflexões pen al ís ticas, os termos laxism o e rigorismo são toma­


dos por empréstimo da Moral. A partir do séc. XVI. os moralistas propuse­
ram sistemas de m oralidade, cujo fim. muito amplamente frustrado, era
o de propiciar alguma fa c ilita lo na tarefa árdua de transformar a consci­
ência duvidosa - fosse isso por dúvida especulativa, fosse por dúvida prá­
tica - cm uma certeza moral, ao menos no plano prático. Em um ponto
culminante de rigor - correspondendo ao que se poderia denom inar como
um rigorismo extremado - sustentou-sc o tuciorismo absoluto; seguiram-
no. cm ordem decrescente de rigor, o tuciorismo mitigado, o proba-
biliorismo. o equiprobabilismo, o compensacionismo, o probabilismo e
por 6m. o laxismo Oc fato. com o termo rigorismo pode abranger-se. de
comum, nuis de um sistema (ao menos, os dois tuciorismos), ao passo
que o termo laxismo designa, freqüentemente, um sistema específico,
objeto, por sinal, de condenações incisivas. Assim, brevitalis causa, no
âmbito da doutrina católica, o Papa Inocêncio XI condenou c proibiu, ao
menos por escandalosa e. na prática, perniciosa, a seguinte proposição:
"Geralmente, ao fazer algo confiados na probabilidade intrínseca ou
extrínseca, por tenue que seja. enquanto não se saia dos limites da proba­
bilidade. sempre atuamos prudentem ente ' (Denzinger, 1.155). Marcelino

’ Palestra (revista) p ro ferid a c m agosto de 2001, aos acadêm icos d a Faculdade dc


D ireno dc Alphaville (U niversidade Paulista).
Ricardo Dip
186
P a r te S e g u n d a

Zalba observou, a propósito e com razão, que há um óbice lógico para o


laxismo: se a probabilidade é tênue (tenuiterprobabilis), a opinião con­
trária é especialmente provável (unice probabilis) e moralmente certa
(Tbeologiae Moralis Compendium. Madrid: Ed. BAC, 1958, tomo I, n.
678). De toda sorte, no discurso prático, será possível, de posições opos­
tas entre si, dizer sem pre que uma é mais rigorosa d o que a outra, ou, em
distinta vertente, que uma é mais laxa do que a outra.
Não é ocasião, p o r certo, de passar em revista todos esses sistemas de
moralidade, mas há algo que, parece, precisa ser considerado para bem
com preender o em prego juspenalístico desses termos laxismo e. rigorismo
em nossos dias. O que se tem designado p or laxismo e rigorismo penal é,
não um sistema de educação ou formação singular da consciência do au­
tor de crimes, mas critérios a) de política criminal - desembocando num a
filosofia penal e num a atuação penal legisprudente e jurisprudente, bem
como b) uma cosmovisão penalistica de algum m odo presente em todo ou
em parte considerável do corpo social.
Dessa maneira, o que está em foco - com o emprego juspenal corrente
dos termos laxism o e rigorismo - não é a formação do juízo último da
moralidade (ou juridicidade) das condutas pelo possível autor de crimes,
mas a) a concepção e a atuação político-criminal de todos os operantes
em temas penalísticos (há um vasto leque: psicólogos, psiquiatras, soció­
logos, economistas, administradores, jornalistas... até juristas) e tí) a
mundividência societária acerca das questões penais.
Claro está que isso não exclui o uso desses termos, num plano moral,
para referir-se ao autor de condutas criminosas. Se se pensa, p.ex., na
justificação delitiva pelo próprio sujeito ativo do crime, ter-se-á de identi­
ficar algum laxismo, ainda que segmentário; ou, noutro exemplo, certas
condutas de vingança privada - assim, o linchamento - podem assinalar
um fundo de rigorismo.
Graficamente, porém , a mais adequada identificação dos rótulos
laxism o e rigorism o, na esfera penalistica, dá-se restritamente pela m aior
ou menor severidade na prevenção e repressão de certas condutas. Não
falta um com ponente de variação particularizada: posturas rigoristas em
dados quadros revelam-se laxas em outros: adverte-se, por exemplo, com
freqüência, no plano do preventismo penal específico, uma combinação -
p o r sinal que com incensurável coerência interna - de laxismo cjuanto aos
crimes dolosos e de rigorismo nos delitos culposos. E que, quanto a estes
últimos, pode esperar-se mais facilmente um efeito preventivo especial do
que seria cogitável quanto aos crimes dolosos.
Crime e Castigo:________
187
Reflexões Politicamente Incorretas

Assim, guardem o-nos de duas simplificações: à) a de identificar o


laxismo-rigorismo juspenal a sistemas de moralidade, sobremodo relati­
vos aos autores de crimes, no plano de sua consciência, quando, diversa­
mente, o que se acentua é urna referencia penal e descriminalizadora/
criminalizante (e não factualmente criminal); b) a dc reduzir a quadros
cerrados e esquemáticos as posições rigoristas e laxistas da penalistica:
elas variain, desde já, de fato, consoante seu objeto específico (p.ex., p u ­
nições de delinqüentes por atos dolosos ou, em vez disso, culposos), mas,
além d isso, em algumas ocasiões, conform e se trate de atuações
legisprudentes (consideração em abstrato do punível e do m ontante da
pena com inável) e de atuações jurisprudentes (avaliação da prova e
assinação d a pena in concreto, sobretudo).

2. No terceiro capímlo do Kaputt, Curzio Malaparte descreve a impressio­


nante cena dos cavalos de gelo, no lago d e Ladoga - “Girai, girai, belos
cavalos de madeira!”:
“Depois de atravessar a floresta de Vuoksi, as guardas avan­
çadas finlandesas chegaram à orla da selvagem, da interminável
floresta de Raikkola. A floresta estava cheia de tropas russas. Quase
toda a artilharia soviética do setor setentrional do istmo da Carélia,
para escapar ao cerco dos soldados finlandeses, se lançara em
direção ao Ládoga, na esperança de poder embarcar material e
cavalos no lago para os pôr a salvo do outro lado. Mas as janga­
das e os rebocadores soviéticos demoravam; e cada hora de atra­
so podia ser fatal, porque o frio era intenso, furioso, o lago podia
gelar de um momento para o outro, e já as tropas finlandesas,
com postas por destacamentos dc sissit [batedores], se insinua­
vam nos meandros da floresta, p o r todos os lados faziam pressão
sobre os russos, atacando-os pelos flancos e pela retaguarda.
O terceiro dia, um imenso incêndio deflagrou na floresta
de Raikkola. Fechados num círculo de fogo, os homens, os cava­
los e as árvores soltavam gritos terríveis. Os sissit atacaram o
incêndio, disparando contra o m uro de chamas e fumo e im pe­
dindo qualquer saída. Loucos de terror, os cavalos da artilharia
soviética - eram quase mil -, lançando-se na fornalha, quebraram
* o assalto do fogo e das metralhadoras. Muitos pereceram nas cha­
mas, mas uma grande parte atingiu a margem do lago e lançou-se
á água.
O lago, nesse lugar, é pouco profundo: dois metros no
máximo, mas a uma centena de passos da margem o fundo cai a
Ricardo Dip
I8rt
PatwS<Çurda

pique Apertados nesse espaço reduzido (nesse lugar a margem


encurva-sc c forma uma pequena baia), entre a água profunda e a
muralha dc fogo, trem endo de frio c dc medo. os cavalos agrupa-
ram-sc, m antendo a cabeça fora da água Os que tinham ficado
mais próxim os d a margem , acometidos pelas chamas, enea*
valitavam-se, subiam uns para cima cios outros, tentando abrir
passagem ã dentada, à patada. No auge da confusão, foram apa­
nhados pelo gelo.
Durante a noite, foi o vento none (o vento no n e desce do
m ar dc Murmansk, com o um anjo gritando, e a terra m orre brus­
camente). O frio tornou-se terrível De repente, com um som vi­
brante dc vidro batido, a água gelou. O mar, os lagos, os rios
gelam bruscam ente, quebrando-sc repentinam ente o equilíbrio
térmico. Até a água do m ar sc detém na atmosfera, transforman­
do-se numa vaga d e gelo curva e suspensa no vazio.
No dia seguinte, quando as primeiras patrulhas dc sissil,
de cabelos m ços c rosto negro de fumo, avançaram cautelosa­
mente, pela CinZá ainda quente, através da madeira calcinada c
chegaram à beira d o lago. um medonho e maravilhoso espetáculo
sc lhes ofereceu. O lago em como uma imensa placa dc mármore
branco, na qual estavam pousadas centenas c centenas dc cabe­
ças dc cavalos. As cabeças pareciam cortadas rentes, a cutelo. Só
elas emergiam da crosta de gelo. Todas as cabeças estavam volta­
das para a margem. Nos olhos esbugalhados, via-se ainda brilhar
o terror, como um a chama branca. Perto da margem, um grupo
dc cavalos ferozmente curvados emergia da prisão dc gelo” (tra­
dução ao português de AmândioCésar. Lisboa. lid. Livros do Bra­
sil. s.d.)

Ao início de Les chevaux d u lac Ladoga (in De I.a France, ed. Omnibus.
Paris, 1996. p. 559). invocando Malaparte, Allait*. Pcyrefitte resume
magnifie ámente esse episodic» "No começo do terrível inverno dc 1942.
soldados finlandeses, no istm o cia Carélia, observam o fogo da floresta dc
Raìkkola. cm que se encontrava concentrada a anilharia sovietica ho­
m ens. animais e canhões. Despertados em sobressalto, cercados de cla­
m ores. tomados de pânico, um milhar dc cavalos, atrás de seus lideres,
correm a atirar-sc no lago I.ádoga. para escapar do fogo intenso. liles tenta­
ram nadar ato a outra margem, com a cabeça estendida fora d'água,
selvagcmentc empinados, tiritando de frio c de medo. Súbito, com o rui­
do seco de um vidro que se parte, a água que os protegia enrcgelou. pren-
Crime e Castigo:
--------------- 2--------------------------------------------------------------------------- ,«9
R clu.nci ¡•o'dxittvtn» l'co'rous

dcu-OS, aprisionou-os". A alvorada - prossegue Pcy re fìtte - , "na floresta


calcinada, o s finlandeses descobriram, emergindo d c uma placa de alabastro,
q u e sc estendia a perder d c vista, centenas c centenas d e cabeças dc cava­
lo s A geada os tinha recob erto dc uma mortalha branca-azulada. F.m seus
o lh o s dilatados, o terror brilhava ainda com o uma chatna".
Pcyrcfitte extrai d essa ce n a im pressionante o "sím b olo d e um mal mais
perm anente, q ue espreita io d o hom em e toda s o c ie d a d e '. F.ssc mal é o
trânsito dc um ex cesso a ou tro, “o m aniqueísm o, a inversão dialética, a
vertigem d o tudo o u nada. d o branco ao negro”. Aterrorizados pela amea­
ça d c morrer p elo fogo. os cavalos precipitaram-se a apresar-se numa pare­
d e d c gelo. Mas. entre o in fern o d o braseiro c o in fe rn o d a ban quisa.
havia uma terceira o p ção lançar-sc em fila ao lon go da m argem , galopan­
d o sobre a areia, q uando o in cênd io não am eaçasse, e m olh an d o os cas­
c o s n o lago. sc as cham as avançavam". Sem em bargo, q u eren d o evitar a
m orte p elo fogo. os c a v a lo s ru ssos a ch aram a m o rte p e lo g e lo , provocan­
d o e les próprios - com o calor d c seu s corpos - a solidificação da água do
l-ádoga. Petrificados, o s anim ais mostravam as cabeças fora d ’água, com o
sím b olo patente da irracionalidade d c seus m ovim entos.
N esse episódio real. o m éd io entre morrer pelo fo g o ou morrer pelo
frio estava no tem pero com q u e o s cavalos podiam acercar-se ora d o fogo.
ora da água. no b r o c tem p o -" tu d o tem (. .) seu tem p o, o tem po q ue as
coisas requerem '. na exp ressão valiosa dc Afonso B o telh o (D a S a u dade
a o S audosism o, cd. Instituto d c Publicações e Língua Portuguesa. Maia,
1990. p. 42) - cm q u e um a e outro náo levariam à m o n e . Fssc era o
m éd io real. nas circ u n stâ n c ia s con cretas galopar so b re a areia, á mar­
gem d o Ládoga. ingressando na água apenas o tem p o su ficiente para li­
vrar-se d o fogo am eaçador Mas inventar o m édio real requeria, juntamen­
te a racionalidade: o m éd io real com precndc-se, inevitavelm ente, com o
um m édio racional. E contra isso conspiraram as cabeças q u e ficaram p or
f o r a da situação.

3. h t m edio s la t l irtu s. Fssc tópico admirável resu m e as soluções


todas que. salván d oos cavalos m ssos. também resolveriam as graves pug­
nas entre o laxismo e o rigorism o n o Direito Penal. D esd e logo. não se
trata, por certo, d c uma sim p les mediania entre excessos, um a espécie dc
m a tc m a tiza ç ã o d o te m p ero meia colher de sal. m eia co llie r dc açúcar;
um p o u co dc chama, ou tro tanto d c g elo ...
A m ediedade justa acha-se entre d ois erros, entre uma deficiência e um
ex c esso A m ediocridade, diversam ente, embora seja um m éd io , náo é o
justo m édio, porque n áo s c encontra "entre dois m ales contrários, mas a
Ricardo Dip
1 90 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- — --------
Parte Segunda

m eio caminho do bem e do m al” (Garrigou-Lagrange). Prossegue esse au­


tor: ‘‘A mediocridade ou tibieza foge do bem superior com o de urna exage-
raçâo que deve evitar-se; dissimula sua indolência sob este princípio: ‘o
m elh o r é, às vezes, inimigo do bo m ’, e termina por dizer: ‘o m elhor é, com
freq ü ên c ia , senão sempre, inimigo do bom’. Acaba confundindo o bom
com o medíocre” (Las Tres Edades dc la Vida Interior. Madrid: Ed. Palabra,
tradução castelhana de. Leandro de Sesma, 1985, tomo I, p. 73).
Ma esfera da justiça penal, o m édio entre o laxismo e o rigorismo nao
pode ser, pois, “conservar-se a igual distancia de dois excessos” (Peyrefitte),
pro cu ran d o - como a um ideal - , v.g., a semi-soma de condenar e absol­
ver, d e punir e tolerar, das penas máxima e mínima. Não há um modelo
penal istico pronto, m ore geom etrico, para indicar o mèdio real e o mèdio
racional: há princípios, há conclusões adequadas, há leis, mas há, em
contrapartida, fatos singulares, circunstâncias, exceções.
D entre essas circunstâncias, no âmbito penal, umas há que dizem
resp eito a certos dados subjetivos, a) do autor do crime, b) da vítima e
c) d a condição do o perador jurídico. Nesse último ponto - com que
apontam os a uma especificação ilustrativa -, o médio que, em cada caso,
trata de achar o juiz penal, é já um médio real que não equivale ao
m éd io anteriormente buscado pelo legislador penal, que contem pla uma
m ediedade real hipotética. Ao juiz penal incumbe - num rápido sumá­
rio: ci) diagnosticar o caso, ocorrido em tem po pretérito, b) avaliar a
prova do caso, que emerge num tem po judicial presente (é o re-presente
do caso), c) inventar a qualificação jurídica do caso, d) absolver ou con­
denar, e) p o r fim, condenando, estabelecer a pena, o que lhe impõe, em
acréscimo, J) apreciar circunstâncias subjetivas eg) prognosticar condu­
tas. -Vias - adotado o princípio da legalidade penal - a criminalidade in
genere do fato, as exclusoras de tipicidade, de ilicitude, de culpabilida­
de e de pena, os lindes da m esm a pena, isso tudo representa limites
infranqueáveis para o juiz penai: vale dizer que, tudo isso posto na lei, a
lei n ão pode ser um estrato indiferente para a invenção judiciária do
m édio penal.
Compreende-se, pois, que, nesse quadro, a mediedade penal só possa
encontrar-se judiciariamente - na dicção de Peyrefitte - “dans le respect
de la loi". Urna lei, de si mesma, laxa, é-o por deficiência de legisprudência;
urna lei, p o r si pròpria, rigorosa, é-o por excesso na atuação legislativa. O
legislador poderia ter escolhido, num e noutro caso, uma normativa com
melhor ponderação da realidade. Não teria obstáculo iuspositivo para essa
eleição. Diversamente, o juiz penal não pode encontrar um médio penal
fora dos marcos já definidos/estatuídos na lei anterior. Mas, num e noutro
Crime e Castigo:
191
Hefiexões Politicamente Incorretas

caso - de normas laxas ou de normas rigorosas -, caberia pensar que,


dentro nos limites d a lei, sem faltar, portanto, a seu respeito, pode o juiz,
freqüentemente, mitigar as deficiências e moderar os rigores da normativa.
O ato judicial nâo é uma aplicação dedutiva das palavras da lei: primeiro,
porque, o direito normativo é insuficiente para prever a integral riqueza da
realidade social; segundo, porque o significado regulativo das leis exige a
tarefa de sua compreensão; demais disso, porque é preciso ainda, além de
compreender a acepção normativa, com preender a situação factual a que
aplicável e mediar a regra e o fato (essa mediação é o que se designa
interpretação). Que saber o direito normativo seja condição necessária
do ofício judicial - pois que do contrário o juiz se arriscaria, sem mais, a
julgar contra a lei -, concede-se; que o seja condição suficiente, nega-sc.
O juízo reto é sempre e definidamente um juízo de eqüidade. A experiên­
cia factual ou ainda a supervenção de circunstâncias faz despontar a lassidão
ou a excessividade de alguma nonna que, antes do embate com a realidade,
poderia parecer integralmente adequada. Não se trata, bem se vê, de propor
a instituição do juiz de legibus, do julgador que não julga segundo a lei mas,
erroneamente, julga da lei. O que se está a indicar é que, dentro dos marcos
da normativa penal - a contar de sua textualidade, porprim eiro -, pode o juiz
encontrar suportes elásticos para atender a necessidades de política criminal.
Por exemplo, dentro na moldura punitiva i««ès/rac/o, preferirás penas mais
brandas em situações de re latria normalidade social, ao passo que as deva
eleger mais vultosas em quadros de efração intensificada da segurança públi­
ca. Isso pode até mesmo o correr- e não raro acontece - de modo segmentário,
por classes de delitos.

4. F.ntre nós, muito freqüentemente se tem referido - com acerto ou


exagero - a uma lassidão judiciária no que concerne a crimes de notória
gravidade social e intensam ente difundidos nestes tempos: p.ex., o crime
de roubo. A dimensão da crítica já atingiu os veículos de comunicação
massiva. Em algum tem po, aventou-se que se estaria a tratar, m uito
limitadamente embora, da continuidade de um confronto ideológico (ou
político) entre direita e esquerda. Ao modelo da direita era bastante gráfica
a referência simbólica à tolerância zero, do prefeito Rudolph Giuliani, d e
Nova York, e de Willian Bratton; à tipologia da esquerda convinha, impres-
sivamente, acenar ao garantismo de Ferrajoli. O discurso pràtico-pràtico
tendeu a ressentir-se, muita vez, da mera troca de tópicos, como clausura
de debates: o rigorismo, direitista, caudatàrio da neurose de insegurança-,
o laxismo, esquerdista, tomando-se o incômodo de recusar simpliciter o
livre arbítrio e, com isso, responsabilizar-se, na linguagem de Georges
l 9 2 ____________________________________________ R
«>*•»Stçirtfâ

F en cch , pela expedição d e “passaportes para o m u n d o da criminalidade"


(Tolérance zero, cd. Grasset & I'asquelle, I’ans, 2 0 0 1 ). Im aginar o quadro
d a s execu ções d e penas capitais na China com unista o u as p risões cuba­
nas era suficiente já para p ô r cm dúvida o humanitarismo£<7uc¿>i£/e; pen­
sar, em contrapartida, na recorrência da fundam entação ilum inista era
b astan te pani afastar as ilu sõ e s d e droite. Os franceses, parece, resolve­
ram superar falsas antinom ias Jacques Chirac, tido p o r das direitas fran­
c e sa s, disse que "là où la violence s 'installe, il n y a p lu s de liberté, mais
u n e insécurité qui paralyse ta vie en commun" (apud F e .s b c . j i , p. 130),
ain d a acrescentando: "Chacun commence à comprendre que le laxisme
q u i excuse est aussi le laxism e q u i exclut'' (p 205); ao p asso que o pn-
m eiro -m in istro I.ionel J o sp in , m em bro d o Partido S ocialista francês,
registrava: "L’insécurité constitue une inégalité sociale C'est pourquoi
la lu tte contre la délinquance est notre première priorité après l'em ploi’
(p . 69). Pode haver, é certo, um a neurose da insegurança, m as eia tem
u m a causa lastim avelm ente real o vistoso crescim ento da insegurança.
Jesch eck referiu-se à benevolência infundada que m inim iza ilícitos gra­
ves ( Tratado dc Derecho renal. Tradução castelhana d e Mir Puig e Muñoz
C o n d e. Barcelona: cd. B osch , 1981. voi 1, § P . I, n 2). N elson Hungria,
en tre n ós, aludiu á “aberrante benevolência dos juizes" (Comentários ao
Código ren a l Rio d e Janeiro: cd. Revista Forense. 1958, vol I. to m o II, n.
6 4). São "as fraquezas do juiz”, na forte expressão de Exnis. q u e deixam
in d efesa a sociedade" (apud M i d d e n d o j u t , W o l f . Teoria y Práctica de la
Prognosis Criminal. Tradução castelhana de José María R odríguez Deve sa.
Madrid: Ed. Espasa-Calpc, 1970, p. 168). A gráfica visão d e um a cidade
sitiada, a clausura des honnêtes gens err. casas fortem ente guarnecidas
p o r lanças pontiagudas c arm ados vigilantes, náo faz 50 an os pareceria
m ais não ser q ue o retrato d c um castelo medieval, saíd o talvez das pági­
nas cavaleircscas do Tirant lo filane d e MartorcU. N inguém d e s e n so m e­
d ia n o por en tão imaginaria q u e descrição sem elhante lo g o viria convir a
este s n o sso s tem pos. E ainda agora, só a custo d e rom per co n h ecid o s
p reco n ceito s sobre a Idade M édia, é q ue s; pode extrair d o e n g e n h o co n ­
te m p o r â n e o d o s v isto so s o fe n d íc u lo s a con clusão in evitável d c que
n o ssa cidade sitiada, com n ossa gen te honesta sob clausura e so b medo.
já n ã o é Rodes, nem ó já m edieval: é a atual cidade deste sé cu lo XXI. Nela,
c b e m verdade, transitam juristas, filósofos r teólogos q ue n ã o sc aíadi-
gani d e referir à lastimosa co n d içã o das prisões Parecem querê-las al­
g u n s, radicalm ente, limpas d e chagas, mais que isso. limpas d e presos
V oltando a Jescheck, versan do ele acerca dos fatores q u e influenciam a
d eterm in ação das penas, d estacou a relevância a) d o desvalor d o resulta-
C rime e Castigo: _____
R«to«6M Po LCAT40ÍC K C SiH ìS

d o, b) d o desvalor d o próprio ato, c ) da culpabilidade, d o s antecedentes


d o réu c. c o q u e importa n este passo, d) d o "crescente aum ento d e de­
terminadas classes d c d elito em algum setor con creto (prevenção geni!)"
(vol H. § 82. Ill, n. 2).
N essa direção, cxtrai-sc d e precedente d o eg Supremo Tribunal Fede­
ral (HC 76.405-1): "Justifica-se a im posição d o regim e fechado para o
in ício d o cum prim ento da pena com fundam ento na pcriculosidade do
agente decorrente da prática d e rou!x> com duas qualificai loras (em prego
d e arma e concurso de m en or inim putável), máxime etn vista cia crescente
o n d a d e assaltos a m ão armada e cic crim es violen tos qut* assola o país'
(m in. Moreira Ah-cs). E. em acréscim o, de julgam ento d o HC 10.474, pela
5* Turma do c g Superior Tribuna! de Justiça con d uzida pelo voto do
m in. Fernando Gonçalves p o d e o magistrado estabelecer.um regim e ini­
cial d c cum prim ento mais severo, para desestim ular a reincidência, dado
q u e o s crim inosos contra o patrim ônio são mais p ro p en so s à recidiva"
(em en ta - D JU 8 .3 00. p. l(w ).

5 Sebastião Cruz. reportando se ao vocábulo derectum - d e que pro­


vêm os nossos dereito c direito, co m o também o derecho d o s castelhanos
e o diritto d os italianos, o derept d o rom eno c o dret d o catalão - , salien­
ta q u e a partícula de indica intensidade, totalidade, perfeição, de sorte
q u e derectum c o intensam ente ou totalm ente rectum \lus, Derectum
(Directum), Coimbra. 19“ 11 Rectum c o que náo é o b líq u o , o que não se
inclina nem para um lado. nem para o outro Especialm ente no plano
vertical. D e m odo que derectum é o plenam ente aprum ado. O q u e lembra
um a passagem d o profeta Isaías (28-17): “Tomarei p or Direito o fio de
prum o, E. por lustiça. o nível da igualdade * (na Vulgata. Et potiam in
porulerc iudiciumJEt iustitiam in mensuram)
O fio d c prum o.. O nível da igualdade.
l’or mais que m odernos estu d os venham pôr em dúvida - para d iz e r o
m en o s - as antigas descrições das balanças d a justiça na Grécia c cm
Roma. o fato c q u e as balanças - n áo só as gregas c rom anas, é verdade -
conservam um sim bolism o im agético dificilmente supcrávcl quanto ao
m éd io da justiça Tínham os a idéia dc versar acerca da balança dc dois
p r a to s.d e seu eixo (o examen, o fiel o recto da balança) e. q uando o
caso, de su., espada, com o fecho desta pequena palestra Mas. a galope,
veio-n os a lembrança d e uma antiga leitura a d e textos d o lea l Conse-
¡ÍH'iro d e Dom Duarte (na antologia selecionada por A fonso Botelho, Ias-
b o a São Pauio Ed. Verbo. 1991); ali se trata de cavalos e cavaleiros, o que
Ricardo Dip
194
P a rte S e g u n d a

mais nos acerca do episodio d o Lago de Ladoga relatado por Malaparte, a


cuja simbolização jurídico-pcnal por Peyrefitte nos referimos há pouco.
Também o andar dereito de Dom Duarte é o fundamental na posição
do cavaleiro, porque é o limite de sua derribada a) para diante, b) para
trás, c) para cada urna das ilhargas. Daí que o andar dereito seja a "dispo­
sição habitual compensadora do extrem o” (Botelho, Afonso. Da Saudade
ao Saudosism o). Andar dereito é andar no prumo: “Se o hom em ” - disse
Afonso Botelho —“tivesse sido cavaleiro c durante o caminho dos séculos
nunca tivesse perdido a postura que Deus lhe tinha dado, andar direito
seria uma lei intangível; o pecado porém deixou o homem abandonado a
encontros dc forças diversas, a inclinações permanentes para a queda..
O cavaleiro negro do Apocalipse, em acréscimo, traz às mãos uma balança
(6-5). É o símbolo da fome, e faz supor uma balança fraudulenta como a
do m ercador em Oséias (12-8). Já não se cuida, num e noutro caso, de
a n d a r dereito.
Descobrir o médio ou justo penal é manter o difícil equilíbrio dos pra­
tos d a balança. É o cavaleiro conservar o prumo, totalmente reto, sem
derribar-se à frente, para trás ou para os lados. Supõe um conjunto de
virtudes e de esforços. Vai além, muito além do isolamento da virtude da
justiça. (Faz um par de dias, meio distraído, esperava um automóvel que
me conduzisse do Tribunal para casa. Náo sei bem por que, dei-me de
olhar destacadamente os metais que adornam as portas do Palácio João
Mendes Jr. - bem no centro de São Paulo. E vá que ali se repetem balanças
idênticas, acaso geométricas demais. Todavia, seus pratos estão rigorosa­
m ente equilibrados, e sua espada não parece contorcer-se. Ao alto de cada
balança, avistei, ou parecia avistar, a soberana imagem de uma cruz. Se lá
estava, então tudo se explicava).
O index é aquele que diz o direito, é aquele a quem cabe a ação e o
ofício de julgar (judicium). E porque se presume, como condição necessá­
ria, mas não suficiente de seu ofício, saiba o juiz o direito normativo, dele
diz-se alguma vez também, em compartição com outros operadores do
direito, que é um jurisperitos, um jurisconsultos- julgar - diz aproxima­
dam ente Rafael Bielsa - é p ô r alguém sob a autoridade da lei, em que o
juiz deve, quodammodo, fundar-se, compreendendo a norma, para aplicá-
la {Los conceptos jurídicos y su terminologia, Buenos Aires, ed. Depalma.
1993, p. 107 e 108). Daí a presunção de que o juiz saiba o direito normativo,
cuja compreensão, interpretação e aplicação realiza com o ato de julgar. A
m elhor e mais significativa designação do juiz, contudo, está em chamá-lo
jurisprudente: Álvaro D'Ors até mesmo chega a dizer que o ju s romano
{sel., o justo ) é “el orden ju d icia l socialmente admitido, form ulado por
Crime e Castigo: ____
195
Reflexões Politicamente Incorretas

los que saben de lo justo: por los iuri prudentes" {Elementos de Derecho
Privado R om ano, Pamplona, Hd. Universidad de Navarra, 1975, p. 28), e,
porque a atividade dos prudentes consiste principalmente em decidir so­
bre casos propostos, tenvse que a decisão judicial é a expressão genuína
da p ru d en ti» inris. O term o ju d iciu m , entretanto, é, ao menos, análogo:
além de significar processo, sentença, decisão, juízo, também exprime a
faculdade de julgar, a razão, a prudência. Assim é que, nà linguagem vul­
gar, diz-se ju d icio so o hom em sensato, o que procede com critério sadio,
com acerto, o hom em prudente, o que adequadamente discerne o bem e
o mal nas situações concretas, o homem que anda dereito. K se o juiz,
decidindo u m caso concreto, declara o ju s, é p orque se m ostra um
jurisprudente, discernindo o bem e o mal na situação particular. E o bem
não é laxo, nem é rigoroso... O bem é o bem, ou melhor, o bem é o ser e
é a verdade. INem mais, nem menos.

Excurso

N u m a ju s ta h o m e n a g e m a L e o n a r d o C a s­
t e l l a n i , e m c u ja o b r a El N uevo Gobierno de
Sancho s e in s p ira e s te b r e v e e x c u rs o .

Uma tarde, Dom Sancho estava seriamente em penhado em entender o


que um jornalista narrava - e com o lhe brotavam palavras! —sobre o esta­
do das prisões européias. Em voz baixa, o Governador perguntou discreta­
m ente a seu Ministro da Cultura, Doutor Pedro Recio Filho:

Sancho - Se h á ta n ta s p risõ es, é p o rq u e há m u ito s crimes?


R e c io - Sim, Excelência, muitos crimes.
Sa ncho - E se há muitos crimes, por que não os punem de sorte que não
sejam muitos mas poucos?
R e c io - Punem -nos, Majestade, punem-nos d e acordo com a s leis que
têm e que são muitas e muitas.
Sancho - Muitas? Nós temos um a só lei e quase não tem os crimes.
R e c io - M as é que Vossa Excelência é homem justo e tem ente de Deus.
Com o, porém , se fará pant que, em toda parte, os Estados, ainda
os q u e não sejam conduzidos por homens justos, se contenham
em ju sto s limites, se adotarem a lei única que tem os,
dizendo que os crimes devem ser punidos? [De fato, a Ordenação
agatháurica n. 3, de 1946, promulgada p or Dom Sancho 1, o Úni­
co, disp õ e em seu artigo único: “Todos os crimes serão p u n id o s”].
■icy/. D.;¿
196
Pane Sa;jr<J3

D om Sancho Il o Únlcobis, coçou largamente a cabeça, cofiou a l>arba


rala e amimou o bigode. Todos os presentes cocaram, de conseguinte c
largam ente, as próprias cabeças e os que puderam cofiaram a barba c
am im aram o bigode. As mulheres, porque não podiam cofiar barba pró­
pria, nem amimar bigode próprio - salvo uma formosa jovem, que, sem
em bargo, pôde afagar o buço -, aproveitaram a ocasião para ajeitar os
cabelos.
Pensava Dom Sancho sobre como era possível que houve>sc governa­
d o re s que não temessem a Deus Náo lhe entrava na cabeça semelhante
coisa. Mas achou dc bom senso que sc impusesseni limites ao poder puni­
tivo, para o caso dc algum louco de atar vir a sei governador da Insola por
hereditariedade ou eleição [A bem da verdade, Dom Sancho 11, monarca
hereditário, considerava que o fato mesmo dc pensar-se em eleição já era
coisa de louco de atar]
D ecretou, então, que seu Ministro da Cultura achasse algum penalista
com quem pudesse conversar-se sobre penas c crimes
Passeava pela Insula Agatháurica um famoso penalista, o D outor
Dulcamara, a quem sc fez chegar amabilissimo com ité para que compare-
cesse ao Salão Nobilissimo das Dúvidas, no Palácio Real. onde haveria de
rcceber-sc pela Cone e por Dom Sancho. Informou-sc ao Doutor Dulcamara
que tipo d e assunto importava ao Governador. O jurista estava impressio­
n ad o com o fato dc que na ilha não se tivesse ainda adotado o princípio
da legalidade penal com o matiz iluminista.
Fizeram-no entrar no referido Salão por acaso no exato m om ento em
que :tli se refletia acerca das solenidadcs juninas
S ancho - Então, como nie esclareceu muito bem nteu Ministro da
Cultura, vem Vossa Senhoria de um lugar que conhece O Direi­
to Penal...
D ulcamara Sim. Majestade, e como. Temos centenas ou acaso milhares
de especialistas n o Direito Penal. Formamos dez mil juristas
por ano. dos quais, quero acreditar, cerca de nove mil são
m uito versados em Direito Penal
Sancho (coçando a cabeça).
- H. pois. com tantos juriMas, devem ter uma lei muito boa
D u lc a m a ra (impressionado).
- 1Ima?! Não. Senhor Governador, centenas de leis |>enais. qua­
se sempre elaboradas com técnica m uno refinada, um orgu­
lho para nosso País...
Crim e e C astigo:___________________ |j>7
pjsiottta Pomci.T-o-» rco rrao s

S ancho (ainda co ç an d o a ca b eça).


- E. com tantas e tantas leis assim refinadas, parece que. con­
seqüentemente. não haverá crimes a que aplicar essas leis que
dão orgulho a seu País...
D ulcamara (compungido p ela ignorância de Dom Sancho).
Majestade' Há exatam ente centenas d e leis penais porque
há muitos e m uitos crimes a combater. Quero esclarecer a
Vossa Excelência q u e nossa criminalidade vem até mesmo cres­
cendo. com oé um a tendência mundial na matéria...
Sancho (dirigindo-se a Pedro Recio, cm voz baixa e coni ar pensativo)
Para que servem, então, tantas leis penais, se sua existência
náo diminui o n ú m ero de crimes? - (Dirigindo-se agora a
Dulcamara) Q ue coisa mesmo c que cham am de Direito Pe­
nal?
Sobre o Furto:
U m a (P rim e ira ) M e i a D ú z ia d e T ó p i c o s *

Anotação preliminar
Escuso-me com a obra de alguns autorizados juristas contem porâneos
- b r e v ita tis causa, Puy, F ran cisco . Tópica J u r íd ic a . S a n tia g o de
C om postela: Ed. im prenta Paredes, 1984 e C unha, Paulo Ferreira da. Tó­
picos jurídicos. Porto: ed. Asa, 1995 - p ara aquí iniciar urna lista de tópi­
cos (ou, acaso, m elhor: de lugares com uns *) sobre o tem a do furto.
Manifesto é que a lista com pleta d o s topoi que correspondam ao furto
(incluso n o plano processual) e seu adequado tratam ento exigiriam todo
um livro. A p ro p o sta inaugural - tam bém m uito intencionalm ente augurai
- é a d e q u e, na senda provisoriam ente aqui desenhada, outros se d e d i­
quem a com pletar esse rol dos tópicos (ou lugares co m u ns1).

1. Etimologia do termo fu rto


Os nom inativos latinos fu r turn, fu r ti, ou furtus, f u r tus, ou ainda fu r,
fu ris (= ladrão), furunculus, fu runculi (= p eq u en o ladrão) - da m esm a
sorte que os advérbios/ur/o (= clandestinam ente, ocultam ente) e fu rtiv o
(= furtivam ente) e o adjetivo fu rtiv a s (a, um) - provêm do indo-europeu
bbor, que, p o r sua vez, em virtude d e aventável vocalismo, se originou de
bher, com o sentido de “levar”: daí o fero latino e o grego. D este últim o
advém, p.ex., “m etáfora” (— levar ou transitar do sen tid o reto ao figura­
do) e, do verb o fero, “féretro” (= aquilo em que se leva o m orto), o u os
com postos verbais infero (= levar) e exfero ( — arrebatar).

Anofações de aula ministrada para o G rupo de Estudos Penalísticos da Faculdade


de Direito de Alphaville (Universidade Paulista), em outu b ro de 2001.
1 Remeto ao que, a propósito e muito valiosamente, observou Govnsoio, Juan Vallet
de. Metodologia de la Determinación d el Derecho. Madrid: Hd. Centro de Estudios
Ramón Areces e Consejo General del Notariado 1996, II, p. 223-224, referindo-se
a precedente distinção de Figa Fauka acerca dos topoi e dos loci.
Ricardo Dip
200
P^Mr&gunda

Advcrtc-se, portanto, um a quase co-naruralidadc histórica - a idéia nac>


parece excessiva entre furto e clandestinidade, o que levou os romanos a
cogitar de uma forma excepcional e agravada desse delito a do furto ma­
nifesto (fu rtu m m a n ifestim i), a saber, o cometido em presença d o dono
da r a s f u r i ii a . E que, no furto manifesto, haveria sempre a nota de maior
audàcia d o autor da subtração (v. C a r r a r a . Program m a ... § 2 . 110; M o m m s e n ,
T. D erech o P en a i R om an o Bogotá: ed. Temis. Tradução castelhana de P
Dorado, 1991, p. Í65). Isso era exceptivo da forma comuni
Se, pois, u t in p lu rib u s, o furto sé pratica de m odo clandestino, os
indícios que, de comum, lhe provam a ocorrência têm de situar-sc em
elem entos dc algum m odo externos à conduta de subtração a presença
tem poralm ente propícia do suspeito no lugar dos fatos, as atividades pre­
paratórias, a fuga inexplicável e surpreendente cio local do crime logo após
sua prática, as impressões digitais no ambiente dehtual. a posse da res
fu rtiv a .

2. Coisa
Coisa é rudo o que não c- pessoa. Esse conceito negam o exige que se
considere o suposto que o exclui: a pesso a . F. pessoa, reproduzindo a
clássica lição de B o e c io , c a substância individual dc natureza racional.
.Mas essa natureza racional im põe que o homem viva cm sociedade e cm
relação com o m undo criado (e com D e u s ) O c o n viver hum ano político -
ou seja, sua vida em sociedade - põe em discussão primeira saber sc o
direito, indispensável que é para a sociedade {u bi so cieta s, ib is iu s).
existe para realizar diretam ente fins individuais {g a ra n tia emanada, se­
gundo mitos, de lilicrdades pré-sociais inatas) ou para a consecução do
fim social.
A sociedade é uma relação real, cm que os homens, enquanto indiví­
duos c enquanto sócios dc- corpos intermédios, se orde nam a uni fim co­
mum . O direito exíge se por esse fim. Daí que o fim social ( —bem comum)
Seja prevalecente. Mas isso não importa numa recusa, à raiz. do p r im a d o
hum ano A sociedade política é uma união dc pessoas humanas, dc sorte
que o fim social sc traduz essencialmente como f in s d o s h om en s Isso
celel>rizou-se no direito romano, com a paremia h on iin u m ca u sa o m n c
ius ((in s titu tio n est (todo direito c constituído para os homens). É verda­
de c[\icp e r so n a , entre os romanos, alguma vez incluiu os escravos, e e* s
não possuíam direitos, de tal modo epic os direitos sc atribuíam, proxii •
m ente, náo cm razão direta da pessoa mas cm virtude de urn sta tu s (o
condição livre c romana da pessoa). A idéia soa familiar ouve-se em r* s-
Crune e Castigo:
201
HcfexAes PoHcwecìe tnzornUs

sos tem pos, com frequência, um a referência ao ciíitu lão, à c id a d a n ia .


preferencialmente a pessoa c personalidade. Até mesmo, no Brasil, fala-sc
num a C o n siiiu ição-C idadã - alguém a terá referido (mas nisso talvez com
im piedade; a Cidadã R edentora"; com preende-se, pois, seu insus-
penadam ente confessado (c fulgurante) fracasso. Entre os rom anos, con­
tudo, com o ainda hoje (por mais se resista à idéia) a situação jurídica de
c a p u t lib e ru m exigia o prim ado da p erso n a .
Disso tudo resulta que a idéia de direito sempre sc haja historicamente
relacionado a um suposto de natureza racio n a l O direito, portanto, é
unta realidade (c é também um saber) antropológico, que, tendo por objeto
a conduta livre do homem, está assim inserido no mais vasto campo da
ética. De o homem agir livremente derivam sua responsabilidade c sua
imputabilidade.
Esse entendim ento firmou-se ao largo da história, em bora possam rc-
ferir-se algumas exceções entre elas. a ) a aplicação dc penas a mortos;
isso contrasta com o juízo de que, em face da morte, cessa a personalida­
de n o séc. IX. p ex . instaurou-se formalmente um processo contra o Papa
F o r m o s o , que já tinha começado a enfrentar os novíssimos (m orte, juízo,
céu ou inferno); foi ele condenado, com direito a presença corpórea c
advogado dativo, por pecado d e perjúrio; e foi punido, de m odo corporal
e infamante alguns dizem que com o corte de um dedo da m ão direita,
outros, que dc toda essa mão. num a simbólica referência à felonía (supõe-
sc o gesto do juramento, o dc erguer-se a rnáo direita). Suprimiram-lhe
ainda o traje pontificai e privaram-no de sepultura, essa últim a um a das
penas mais temíveis da história. Bastaria lembrar que F u s t e l d e C o u ia n g e s
(dc que se extraíram os dados seguintes), ao começo da C id a d e A ntiga.
historia as crenças sobre a alma e a morte entre os gregos c romanos,
m orte que. para eles. era uma simples mudança dc vida. não um a decom­
posição do ser. Embora não acreditassem na metenipsicose (o que, neste
ponto, os torna mais agudos d o que muitos contemporâneos), tinham fé
na m orada celeste sem em bargo de que a reservavam aos grandes ho­
mens e benfeitores da hum anidade (a misericordiosa extensão d o céu só
surgiria com o Cristianismo). Os ritos funerários, entre elex revelam a
crença dc que. quando sc metia um coqxi no túmulo, alguma coisa ali
tambéni se havia de incutir com sida. Nesses ritos, chamava-se tres vezes a
alma d o morto: ‘ que a terra te xt*ja leve" {sibi lib i terra lei/is) Acreditava-
se q u e o m ono continuaria a viver debaixo da terra Daí seu enterro cotn
objetos, alimentos, vinho, cavalos, escravos e até com m ulheres (p c v .
P o ijx f .n a , que foi enterrada juntam ente com o corpo tie Aquiles). Dava-se a
necessidade dc sepultura assim o episódio os generais atenienses, heróis
Ricardo Dip
202 -
Parte Segunda

de uma batalha naval, condenados à morte por terem negligenciado a


recuperação dos corpos de seus mortos para enterrá-los. A pena de priva­
ção de sepultura vem ainda referida em S ó f o c l e s - na Antígona - e por
H o m l k o , na Ilíada, aqui pedindo-se ao vencedor que não prive de sepulta-
m ento o vencido.
Também houve (£>) inflição de penas em efígie: p.ex., em 1648, uma
figura do chanceler K o r f i t t s U l f f d t foi legalm ente esquartejada em
Koppenhagen (cfr. H e n t i g , Hans Von. La Pena. Madrid: ed. Espasa-Calpe.
Trad, castelhana, 1967). Era praxe ao menos brasileira, no antigo sábado
de aleluia (escuso-me de não reter as novas designações litúrgicas - que,
parece, variam de lugar a lugar), a malhação do Judas - uso popular de
sempre renovada punição em efígie; a mania dos pedidos de perdão (so­
bretudo pela culpa dos outros) tornou politicamente incorreto m alhar o
Judas - em bora deixe freqüentemente a impressão dc que muitos, nesse
episódio de Judas, terão errado ao largo do tempo: não apenas, eis o
ponto, os que lhe malharam a efígie. Temo, de minha parte, que, se for­
mos fundo e rigorosamente no exame dessas coisas, vamos concluir, por
inteira coerência, que a culpa esteve, corno pensou o Grande Inquisidor
de Dostoievski, em J esus Cristo ter resistido às tentações do deserto; ou,
mais além, em Deus Pai não ter sido tolerante em questiúnculas sexuais,
com o a de um possível adultério de Eva com a serpente, ou do mau uso do
sexo por Adão etc. etc. Deixo essas discussões aos sociólogos e assisten­
tes sociais que tão autorizadamente se estão formando nos seminários
católicos. Mas o que acabou, fulminada pelos insistentes pedidos de per­
dão clericais, episcopais, pontificáis, foi a malhação do Judas, não a ma­
lhação; substituiu-se o absolvido Judas por uma ou outra efígie de autori­
dade. Esse tipo de delito contra a honra cai no âmbito da tolerância poli­
ticamente correta.
Além disso, cabe referir c) o julgamento e possível condenação de entes
sem vida: na Grécia antiga, houve coisas culpáveis de lesões a pessoas
humanas; essas coisas eram levadas ao Tribunal do Prilâneo; d) a punição
de animais: p.ex., durante a sobre-revoluçáo francesa (anoto ser aqui poli­
ticamente correto o silêncio de um minuto, cortês com todos OS neo-
iluministas, que não podem menos do que tributar reverência àquela re­
belião antitradicionalista, a seu braço annado, o nobre guerreiro Napoleão
Bonaparte, ao penalista prático Robespierre e aos estimados serviços que
lhe prestou o grande cientista Guiilotin; todos eles, de algum modo,
antecessores, a exemplo de Jean-Jacques e do bon sauvage, da gloriosa
estirpe dos com bativos neo-ilustracionistas do Direito Penal contem ­
porâneo); retom o o texto: durante essa sobre-revolução na França, um
Crime e Castigo:
203
Reflexões Politicamente Incorretas

pobre cachorro viu-se acusado de cumplicidade contra-revolucionária; foi


condenado à m orte (executada um dia depois de símile pena infligida a
seu patrão e co-autor contra-revolucionário). Quanto a essa etapa da vida
do Direito Penal, ou, se se preferir, essa etapa da morte, não se acha bem
esclarecida (i.e., bem iluminada) por que se deu a mínima para a obser­
vância de preceitos garantís ticos. Fnfim, no caso, tratava-se de um peri­
goso cachorro reacionário. Já no direito rom ano primitivo, previa-se, en tre
os delitos, a pauperies, llano provocado p o r animais atuando contra o
que era conforme a sua espécie (Mommsen). Os romanos talvez, aqui e
ali, punissem mal; tinham, entretanto, um a visão realista que lhes fazia
ver a existência da natureza.
Coisa, em acepção filosófica - interessante é que esse sentido seja o
genérico - é tudo aquilo cjue pode ser concebido, julgado e imaginado.
O ente real e o ente de razão, pois. Só se exclui o nada absoluto. Quan­
do, num plano jurídico, se diz que coisa é tu d o aquilo que não é pessoa,
está somente a excluir-se a pessoa, abrangendo-se o ato da pessoa (que
é o mesmo que a pessoa em ato). Não se poderia falar propriam ente,
pois, em fu r to das Sabinas, se o furto não tem mais que objeto material
em coisas. Mas coisa, juridicamente, não é só o bem corpóreo (bastaria
pensar nas obras artísticas e nas invenções); sem embargo, o § 90 do
BGB alemão dispõe que “coisas, no sentido da lei, são somente os objetos
corporais”.

3. Res furtiva, res furtivae


Do histórico uso da língua latina e de seu intrigante engenho lógico
adveio o fato de que a palavra res, rei, seja vocábulo de quinta declinação.
Os dicionários latinos insistem em, de regra, m encionar cada verbete com,
ao menos, duas expressões: Adamus, A dam i (ou Adamus, i), eventus,
eventus (ou eventus, us), regina, reginae (ou regina, ae), ras, rei. Ao
tempo em que, no Brasil, em vez de ensinar-se nos colegios prática de
teatro, fid eísm o panto-ecologista, (perdão: direito ambiental) ou regras
de queim ada, ensinavam-se Lógica e Latim - a essa altura, Filosofia era
Filosofia e não História da dita cuja -, o mais distraído dos estudantes
sabia que, p.ex., fa b u la , fabulae era a fórmula com que os latinos indica­
vam que a palavra fa b u la é de primeira declinação. O fabulae, nessa fór­
mula, não assinalava, pois, o plural de fa b u la , por mais que esse plural -
dá-se o caso - tam bém se escrevesse fabulae. Assim, regina fabulae signi­
fica a rainha da fá b u la e não rainha fábulas-, fab u la e reginae, as fábulas
da rainha e não fá b u la s rainhas. Dessa maneira, em res, rei, o plural de
Rica'do Dp
-¿(H¡
Parts Seguro*

res náo era (c não è) rei, q u e e o genitivo singular dc res Todavia, praxe,
e n tr e n ós, exercitada co n i certa freqüência (e desenvoltura) é a d c, em
s u p o s to latim, falar-sc rei fu rtiv a e conio equivalente a “coisas furtadas",
q u e são, na verdade (reacionariam ente), resfurtivae. A palavra rei c genitivo,
n ã o nom inativo, e, para m ais, gen itivo singular, equivale a d a coisa. As­
sim , rei fu rtiv a e traduz-se por “da coisa (no singular, pois) furtadas (no
plural)".

4. Res nu Hius
Jics nullius é a coisa d e n ingu ém , a coisa sem d ono, a coisa. que. salvo
q u a n d o fora d o com ercio, cedit occupanti (apropria-sc legitim am ente p elo
p rim eiro ocu p ante). Até lá, náo é o b jeto suscetível de furto. N ão sc furtam
con ch in h a s trazidas p elo mar, já. diversamente, sc cias se am ontoam na
esta n te d c um a m ocinha rom ântica e d c lá as tira algum facínora, furta-as.
Já s c haviam apropriado essas conchinhas. N áo se tratava m ais de res
nullius. Coisa diversa é a coisa abandonada ( res dcrelicta <—) um juiz
p en a l, certa vez. absolveu um réu q ue se apropriara d c um autom óvel
esta cio n a d o em lugar p ú b lico p o r narureza; argum entou que, d iante da
in segu ran ça pública, deixar um v eícu lo na rua (ainda q ue portas fechadas,
traves d e direção, alarme etc.) é o m esm o que abandoná-lo. Poderia al­
g u é m , politicam ente incorreto, designar esse quadro com o de abandono.
isto sim, m as náo d o autom óvel furtado, da segurança publica. Erra quem
im agina q u e. n o Brasil pós-cidadania, certos feudos urbanos (algum as fa­
v ela s. p.ex.) sejam res nullius. tanto têm d ono que. até para ali fazer o
rcccn scam en to. agentes da administração federal tiveram d e pedir licença
p ara o s ch efes locais d o tráfico.

>. Res tlerelicia


D erelinquo c abandonar; dereliclus. a, um é. seu participio; abandona­
d o , abandonada. Res derelict a é coisa abandonada. Logo, desvestida da
p o s s e d c quem dela antes se apropriara. A res dcrelicta é suscetível de
o cu p a çã o por qualquer. Antes dessa nova investidura possessòria, n á o c
c o isa passível d e furto. Já se fez referênt u (—* res nullius ) a um a sentença
q u e julgou constituir res dcrelicta um automóvel regularmente estaciona­
d o n a via pública Sc. por h ip ó tese, sc admitir que o u so d c faca. n o crime
d c rou b o, n áo tem p otência para intimidar a vítima, náo faltará q u e al­
g u é m , precipitadam ente, julgue que o jiescoço alheio seja res dcrelicta
Ou res nullius: náo sc recusam algum as aparentes boas razões q u e valor
Crime e Castigo:________
2(«
H«AfcxMe. PoK cjm w M Ux o ìw u i

tem o pescoço alheio se um instrumento cortante não o ameaça nullo


modo? l>e fato, em alguns casos, poderá emergir uma prim eira (c falsa)
impressão dc que o pescoço valha tanto quanto o valha a cabeça a que se
liga (c se um a vale nada...); mas. salvo essa impiedosa e errònea estimati­
va sobre o pescoço, ele só é res depois da mone. E, a julgar da expressão
popular ca m e de pescoço parece que sc trataria de res dura.

6. P ro v a: p a la v ra d a v ítim a
É iterativa na jurisprudência dos Tribunais a prudente valoração da
palavra da vítima cm casos dc crimes contra o patrimônio. Larga experiên­
cia judicante apóia nesses delitos, a inclinação veraz c o juízo certeiro da
vitima. Em julgado que data de maio dc 1968 (Rcv.Crim. 2.731, dc Casa
Branca), o Tribunal dc Alçada Criminal de São Paulo assentou, pelo voto
líder do min. Azevedo Franccschini. que. “no campo probatório, a palavra
da vitima de batedor de carteira c sumamente valiosa, pois. visando ape­
nas à recuperação do que lhe foi subtraído c incidindo sobre atuação dc
desconhecidos, seu único interesse é apontar os verdadeiros culpados e
não acusar inocente Da mesma sorte, ao julgar a Ap. 110.975, de São
Paulo, a Ia Câmara dessa Corte, conduzida ainda pelo voto do juiz Azeve­
do Franccschini. repisava. isto nos idos de 1975, que “a palavra d a vítima
é sumamente valiosa, pois. incidindo sobre proceder de um desconhecido
c com vastas a uma possível recuperação do que lhe fora subtraído, pro­
vêm dc quem tem. como único interesse, apontar o verdadeiro culpado c
narrar-lhe a atuação. Propósito não teria, em tal situação, qualquer falsa
imputação a inocentes"
No processo contem porâneo, a vítima é também um órgão de prova
Suas declarações, meios provativos. Nada sc dem onstrando contra sua
lealdade, deve estimar-se fidedigna sua palavra Desfia-se. m uita vez. crí­
tica estadeada em supostos genéricos, de todo admissíveis n o plano te­
órico. mas que reclamaria dem onstração analítica dc pertinência casual.
É certo que vitimas e testem unhas podem errar no juízo da rccogniçào
pessoal d o rcu c não menos quanto ao reconhecim ento de coisas -.
t.g ., p o r a) sugestionabilidade, inclusivamente atenção expectante.
h) deficiência perceptiva, c) fragilidade na retenção das imagens, d) com­
plem entó fabulativo da percepção fragmentária evocada, c) vaidade,
/ ) orgulho obstativo da retificação dc reconhecim ento precipitado, g)
m entira inconsciente no histerismo, b) propósito de falsear Afirmar, to­
davia e singelamente, essa possibilidade dc erro das vítimas e testem u­
nhas é. no fim e ao cabo. afirmar a dcfcctrvidade com um d o intelecto, da
Ricardo Dip
206-
Parte Segunda

vontade e dos sentidos externos e internos de todos os hom ens, sem


nada dizer, contudo, qu an to à pertinência casuística dessa crítica.
Vem a pêlo esta lição, q u e é da história e a que se referiu F.rich Dòhring:
‘ O investigador tem, por um iado, que examinar
conscienciosamente os argumentos que contradizem
a reconstrução do estado dos fatos que ele perse­
gue. Por outro lado, não deve deixar-se embargar
por um excessivo titubeio, Sua missão é achar a jus­
ta via média entre a exagerada disposição de fazer
verificações e a excessiva cautela. As vezes, essa ati­
tude equilibrada é dificultada por influências da
época, que empurram com força irresistível as auto­
ridades pesquisadoras e os tribunais a um dos ex­
tremos. É provável que todos os povos hajam co­
nhecido, em sua história, épocas nas quais reina­
ram fortes unilateralismos de um ou outro matiz.
Nos tribunais prussianos, havia brotado, nas primei­
ras décadas do século XIX, uma tal ânsia de dúvidas,
que - n o dizer do então ministro dajustiça, K ikçhbiscn
- o juiz não via a verdade nem sequer onde todo
olho normal podia vê-la. Havia já certa complacên­
cia em rebuscar continuamente novas dúvidas e. re­
paros, ou até mesmo em verificar, com uma espécie
de satisfação, ainda em causas meridianamente cla­
ras, que a questão não podia considerar-se prova­
da.”
{La Prueba, tradução de Tomás Banzhaf, Ejka, Buenos
Aires, 1972. p. 420-421).

Sc a admissão da tese geral bastasse por si própria a infirmar, em con­


creto, um dado testem unho, nenhuma afirmação testemunhai teria valor
algum.
Essa referência de Dòhring a olho normal merece algumas contra­
posições ilustrativas. Uma delas, a da visão bovarista das coisas penais.
Outra, a do pendu leio laxo-rigorista.
Da primeira, a visão d o bovarismo penal, tem-se às mãos um fato inte­
ressante. Situemo-nos em certo lugar do Brasil, no qual há uma institui­
ção presidiária que, nominalmente, se diz moldada ao regime prisional
semi-aberto Insuspeita confissão administrativa publicamente reconhe­
ceu que essa instituição apresenta a peculiaridade de implantar um regi-
Crime e Castigo:
207
Reflexões Politicamente Incorretas

me semi-aberto aberto. Este é um dos grandes misterios desta antiga Ilha


Pascoal: “lei, ora, a lei...”. Cícero, em contrário, havia dito que “autorida­
de que se aparta da lei não tem valor de autoridade”. O fato é que os
presidiários (não sei se cabe aplicar-lhes ainda essa dura palavra) não
dão a m ínim a para o semi-aberto; julgam-se num a regência aberta
abertissima e. fingindo-se confiados em meia dúzia de teóricos tardo-
marxistas, sustentam, prática e piamente, que, de tudo tendo culpa não
eles mas as vítimas, podem eles, e não elas, perseverar em seu m odo pós-
contem porâneo de viver. Saern às ruas à cata de aventura e, entregues à
escusa oficial, furtam, roubam, estupram, e voltam a dorm ir na colônia de
férias, ali, segundo um noticiário jornalístico (politicamente incorreto -
nota berte'.), depositando (sob a guarda estatal: eis um a nova função para
os carcereiros) o produto de sua faina contra o patrim ônio alheio. Vale
dizer que os im postos garantem (esta sacrossanta palavra do vocabulário
neo-iluminista!) que náo se furtem as coisas furtadas (“ladrão que furta
ladrão tem cem anos de perdão").
Alguém dirá: mas há uma administração presidiária, há um juiz das
execuções criminais... Há, sim. Mas alguns estão embevecidos por uma
fábula. Ou melhor: assaltados por aquilo que Santa Tereza D'Avila desig­
nou por “a louca da casa”. Tomando lições e conceitos, daqui e dali, term i­
nei por m oldar uma expressão: bovarismo penal, que defini alhures “um
estado de espírito, ao influxo da imaginação, em que o julgador se conce­
be como depositário de um intuicionismo paternal e, aos presos, sob o
color de um utópico otimismo regenerativo: a fé no imaginário da metanóia
que lluiria, pouco menos que ipsofa d o , de regalias indulgentes (sobretu­
do de libertações precoces)”. E contrastei essa visão bovarista com a reali­
dade das coisas: esta última “costuma resistir às utopias, engorda-se de
reiterações delituais e contaminações hierárquicas”.
Já se fez alusão ao penduleio laxo-rigorista, que obedece à lógica do
preventism o penal: laxism o quanto aos crim es dolosos (porque a
ressocialização - é como chamam a esse misterioso m ostrengo preventista
- não é m uito esperada quanto ao conjunto dos delinqüentes dolosos,
especialmente iterados em certos gêneros de crimes), rigorismo quanto
aos delitos culposos (porque a atenção do autor, essa pode ser mais facil­
mente atingível). Previnem-se os ilícitos de im prudência; toleram-se os
crimes dolosos - e esses, não raro, justificam -se por indicações ideológi­
cas (“a culpa é da sociedade”, "a prisão é um a escola de criminosos” etc.).
Os delinqüentes - eles, contudo, não acreditam num sistema penal
tolerante com os crimes dolosos. Nas primeiras linhas de sua História do
Direito Português, Marcello Caetano já o afirmara:
R ic a r d o D ip
208----
(>tt*S«guvd*

"Os próprios que hoje assaltaram o portador dos


alimentos para o espoliar violentamente, verificam
amanhã o inconveniente do sistema, quando eles
sejam as vítimas, por sua vez, dc igual atentado por
parte de outros mais fortes'
( L is b o a : lid . V e rb o , 1 9 9 2 . p . 1 1 1 2 ).
Faca no Pescoço não Intimida
( ...S e a V ítim a T iv e r J u g u la r d e Aço)*

Recente julgam ento numa da> Câmaras do Tribunal de Alçada Crimi­


nal de São Paulo versou sobre um caso cm que, para a provada perpetra-
çáo de roubo, o agente delitivo sc valera dc uma faca de cozinha - com
lâmina d c 11 cm de com prim ento c 1,80 cm dc largura, segundo a perí­
cia. que lhe confirmou a eficácia cortante A vítima historiou que tentara
fugir ao assalto, mas que, posta a faca em seu pescoço, se intim idou e
decidiu perm anecer inerme à ação subtrativa. A sentença de origem , jul­
gando em bora provado o uso de referida faca para a prática d o roubo,
entendeu respeitavelmente que deveria afastar-se a qualificadora previs­
ta na norm a d o inc. I. § 2e. art. 15~. CP, pois, a faca não poderia classifi­
car-se com o arma e. de conseguinte, não teria colocado a vítima em maior
perigo.
Houve apelação interposta pelo Ministério Público, e, durante seu jul­
gamento em Câmara do TACrim-SP. ia em meio o voto do relator (de que
se colhe parte do que segue) quando um dos juizes, então sem voto, pro­
feriu urna lapidar observação, de que sc vale o título desta coluna: uma
faca no pescoço não intimida, se a vítima tiver jugular dc aço...
Sempre guardado, como é indispensável, merecido respeito a quem
prolatou a sentença de primeiro grau. o fato é que. salvo a imaginária
hipótese indicada na interpelante frase do juiz. do TACrim. facas no pesco­
ço de vítimas certamente possuem eficácia intimidante.
No conceito objetivo de arma, acham-se compreendidas as arm as pró­
prias. a) as dotadas de idoneidade para propulsionar projéteis por meio
dc deflagração dc pólvora (as armas J c fogo), h) as que os pro pelem dc
modo diverso (p ex os arcos e as espingardas de ar comprimido); e as
arm as impróprias, c). quer se trate das designadas como a m ia s brancas
(facões, navalhas, estiletes, punhais), r/) quer dc outros meios mais pró­
pria c contam ente náo-ordenados à defesa ou ao ataque {v.g,, martelos.

• Veiculado, o riginariam ente no site w w w .cm porlodosaber.com


Ricardo Dip
210
Parte Segunda

barras de ferro, muletas, bengalas, estacas), que, circunstancialmente, se


empregam, com eficácia real - para o aum ento do poder vulnerante d o
agente —, ou aparente, aqui suposta a possibilidade cie intimidação psico­
lógica da vítima.
As Siete Partidas consagravam jâ essa conceituaçáo realista, com o se lê
no texto da Sétima, lei 7, título 33: armas sáo “los escudos, e las lorigas,
e las lanças, e las espadas e todas las otras armas corn que los ornes
lidian, m as aun los palos, e las piedras " (apud T o z z i n i , Carlos A. Los
delitos dc hurto y robo. Rueños Aires: Ed. Depalma, 1995, p. 299; loriga
- o u lurica - é a saia de malha, às vezes coberta de lâminas, que se usava
como arma defensiva - v. V it e r b o , Joaquim de Santa Rosa de. Elucidario
das Palavras, Termos e Frases, etc., Edição crítica, Porto e Lisboa: Ed.
Livraria Civilização, 1966, vol. Il, p. 370; cfr. ainda brevitatis causa,
D o m i n g u e z , Humberto Barrera. Delitos contra elpatrim onio econômico.
Bogotá: Ed. Temis, 1963, p. 139 e 140; S o l e r , Sebastián. Derecho Penal
Argentino. Buenos Aires: Ed. Tea, 1988, tom o I V p. 300; R ip o l l é s , Antonio
Quintano. Tratado de la Parle Especial del Derecho Penal. Madrid: Ed.
Revista de Derecho Privado, 1977, tomo II, p. 326 e 327; S o r ia n o , José
Ramón Soriano. Las agravantes específicas comunes a l robo y hurto.
Valência: Ed. Tirant lo Blanch, 1993, p. 40 et sqq.).
Entre nós, Álvaro Mayrink da Costa indica até um conceito de anna
apropositadam ente conciso e de ampla extensão: “todo ou qualquer ins­
trum ento capaz” (Direito Penal - Parte Especial, Rio de Janeiro; Ed. Fo­
rense, 1994, vol. II, tomo II, p. 144). Guarda-se, desse modo, conformida­
de com a tradição de nosso direito. Nesse sentido, as Ordenações Filipi­
nas, que foram o direito penal posto mais tempo em vigor na história
jurídica do Brasil, tratam das armas, com denolação amplificada, alistan­
do entre elas a então chamada péla de chumbo ou de ferro (hoje, dir-se-ia
bala de chum bo ou de ferro) ou de pedra feitiça, lança, espada, punhal,
pau feitiço, adaga - incluso a adaga de feição de sovela, i.e., o que agora
se designa p o r estilete - , espingarda, arcabuz, pelouro pequeno (cfr., es­
pecialmente, o livro y título LXXX).
Rem atando a compreensão doutrinária sobre o versado conceito de
arma, Weber Martins Batista observa: “Parece tranqüila a idéia de que,
com o tal, se devem entender não apenas as anuas próprias, isto é, as
destinadas, especificamente, ao ataque ou à defesa das pessoas, como
qualquer outro objeto que adquira tal caráter em razão de seu emprego
com o meio contundente” (O Furto e o Roubo no Direito e no Processo
Penal. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1995, p. 246).
Crime e Castigo:
2 211
Reflexões Politicamente Incorretas

O entendim ento do TACrim-SP a propósito cio terna p o d e dizer-se


tendencial no sentido apontado. No conceito de arma, salienta-se em pre­
cedente relatado pelo juiz Gonzaga Franccschini, “além dos instrum entos
especificamente destinados ao ataque ou defesa, abrangem -se todos os
instrum entos dc poder vulnerante ou intimidativo, bem com o os objetos
que se mostram hábeis para imobilizar a vítima ou para coarctar-lhe as
possibilidades de ação”. Outras decisões do mesmo Tribunal pontualizam
caracterizar arma, suscetível de qualificar o roubo: um canivete (ITaroldo
Luz e Walter Theodósio), um a chave de fenda (ITélio de Freitas e Geraldo
Lucena), uma garrafa (Sidnei Beneti), uma p á (Renato Nalini): cfr. F r a n c o ,
Alberto Silva e Outros. Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial.
São Paulo: F.d. RT, 1997, p. 2.517.
Em especial, quanto à idoneidade de o uso de fa c a de cozinha qualifi­
car o crime de roubo, vários julgados do TACrim-SP confirmam o entendi­
m ento tradicional: v.g., Ap. 1.153-833 - Eduardo Goulart; Ap. 1.096.831
- Fábio Gouvea; Ap. 1.123.099 - Lagrasta Neto; Ap. 1.077.025 - Ferreira
Rodrigues; Rev.Crim. 328.588 - José Urban; Ap. 1.114.655 - Ivan Mar­
ques; Ap. 1.117.715 - Salvador D’Andrea; Ap. 1.094.143 - Eduardo Goulart;
Ap. 1.148.315 - Poças Leitão; Ap. 1.164.801 - E duardo Goulart; Ap.
1.132.441 - Carlos Bueno; Ap. 1.158.697 -Devienne Ferraz; Ap. 1.099.669
- Souza Nery; Ap. 1.115.055 - René Nunes-, Ap. 1.165.407 - Eduardo
Goulart; Ap. 1.172.709-A breu Oliveira; Ap. 1.090.061 -X avier de Aquino;
Ap. 1.064.477 - José Ilabice.
A luz do verbete 174 do direito sum ular do Superior Tribunal de Justiça
- “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autori­
za o aum ento da pena” -, deve considerar-se ainda mais solidificada a
doutrina legal no sentido de que o conceito de arma com preende não
som ente a majoração real do poder ofensivo do agente, mas também o
acréscimo aparente desse poder de vulneração, tanto cjue, nessa hipótese,
corresponda a um aumento da intimidação psicológica da vítima.
A orientação do direito sum ular acha-se, de resto, conform ada a um
critério realista que se vai mais amplamente reconhecendo (p.ex., cfr.
B e r n a l s , José Félix. Delitos contra la propiedad, contra la honestidad y
de lesiones. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1988, p. 186).
Cabe destacar uma distinção que parece implícita no conceito amplifi­
cado. À. arma, em sentido próprio, é arma simpliciter para os fins do inc.
1, § 2a, art. 157, CP, e com o tal basta seu emprego p elo agente pura a
caracterização da qtialificadora, com ou sem efetiva m a io r intim ida­
ção d a vitim a (car hypothèse, suponha-se uma vítima particularm ente
dotada de fortaleza; ainda assim estará presente a qualificadora). já a arma
Ricardo Dip
212
P*teSc9iroi

em acepção imprópria é arma secundum quid Se dotada de eficácia per


accid cn s realm ente m i ne rad ora, sem pre que usada no roubo será sua
qualifìcadora. Se. entretanto, não predicada realmente dessa eficácia (ex.,
arma de brinquedo), então sua estimativa com o qualifìcadora estará a
dep en d er de um suposto cognoscitivo - o de ignorar a vítima a falta da
eficácia aparente. Não sc trata de radicar na vontade (em que reside a
fortaleza) a potência para a distinção das espécies, mas dc situar essa
distinção no entendim ento, que e a faculdade dc que emana o esclareci­
m ento possível da vontade
Possível moral da história: decidiu-se no Tribunal que faca 110 pescoço
dos outros náo é echarpe Com acaso uma exceção se a vítima tiver
garganta dc aço...
A F u n ç ã o A x io ló g ic a do D ire ito Penal

1. Direito Penal: da s u b a lte rn a d o ética à axiogênese


No cam po jurídico, é talvez o Direito Penal o segmento cm que mais se
assinala, ou ao menos isso sc cá com maior gravidade, a cercania com as
questões morais \ esse propósito, consideremos aqui tres lições (por bre­
vidade de causa): a) Grakbus, para justificar a adoção do principio da lega­
lidade penal, observou que a rigidez formalista, nesse àmbito d o Direito,
é devida à peculiar delicadeza etica de sua matèria :1 h) M aurice Cusson
registrou, cm acréscimo, o auxílio m útuo entre a Moral c o sistema p e ­
nal;- c) N hgrier-Dormont e Tzrnas acenaram à função axiogenética do Direi­
to Penal b
Trata-se ai dc vertentes que convergem no liame entre a Ética e o Direi­
to Penal. A lição de Granerjs permite advertir a com unhão dc temas entre
uma e outra dessas ciências - Direito Penal e Ética -, de que logo se p o ­
dem extrair duas conclusões:
—• a matéria do Direito Penal (principalmente, a que há ou deve
haver no ordenam ento jurídico-penal posto) deve ser cònsona
com a moral, ou. quando menos, náo ser imoral;'
—>a conjunção (parcial) de objeto e a conformidade com os dita­
mes morais levam a indispensável subalternaçáo do Direito Pe­
nal ã Ética, vale di/er a subordinação do Direito Penal, em razão

* G avn: [. %. G i u s e p p e I a F ilo so fia d e l D e re c h o a Traves d c S u ¡U sto r ia y d e S u s


P r o b le m a s T r a d a o c a s t e l h a n o p o r J a i m e W illia m s B e n a v e n te . S a n tia g o E d . J u r í ­
d ic a d e C h ilo . 1 9 7 9 p 2 3 2 .
C i-ssy x M a u r ic e L e C o n tr ite S o c ia l d u C r im e P aris: l:d . PUF. p 1 5 2 -1 5 3 .
Nfc.UM -L>o».M O\:. L y g ia, T z rr tií, S u m a r i o s , in C r im in o lo g ie d e L 'a cte e t P h ilo s o p h ie
P é n a le . P a ris: lid L ite c . 1 9 9 4 . p . 8 7 e t sqq.
* li o q u e G k .v -k is a firm a . c m le x to m a is a b r a n g e n t e - O i n t n h u c c i ó n to m is ta a la
F ilo s o fia d e l D erech o ( t r a d a o c a s t e l h a n o p o r C e lin a A n a L é r to a M e n d o z a E d
U n iv e r s ità r ia d e b u e n o s A ire s. 1 9 7 } p . 4 5 ) .
ñicardo Dip
214-
Pano Segunda

de seus fins, de seu objeto e de seus princípios, a um a ciência


que lhe é imediatamente superior: a Ética.5
Essa vinculação entre Direito Penal e Ética não emerge som ente na
esfera científica, senão que, assim o observou M a u r i c e C u s s o n , essas disci­
plinas se auxiliam m utuam ente no plano pràtico-pràtico. A Ética empresta
seus princípios e conclusões, alicerçando solidamente o Direito Penal; este,
por sua vez, reforça - com suas funções pedagógica, dc tutela-intimidativa
e, sobretudo, de retribuição penal - a valorização dos bens éticos. Quanto
ao ofício pedagógico do Direito Penal, disse Danièle Loschak ,6 mais ex­
tensam ente, que a força do direito não reside somente na violência exter­
na, m as no po d er de seu discurso referencial, voltado simultaneamente a
descrever e a reger a realidade social. Entende-se, pois, p o r que, em Direi­
to Penal, são palavras de D e l m a s - M a r t y , passando a designar-se por inter-
rupção voluntária da gravidez o que sempre se chamou de aborto, essa
m udança de denominação implica jâ alguma diversidade (compreensiva e
interpretativa) na incriminação: "l’incrimination est aussi dénom ination’’.7
P o r d errad eiro , cum pre ver que o Direito Penal p o ssu i função
axiogenctica (de axiogênese, em que se acha o substantivo grego axia
valor ■+ dever ser),8ou seja, um a função criativa de valores, recle-, conclu­
siva d e valores já anteriorm ente extrapenais e determ inativa de certos
valores que não se acham concluídos na natureza das coisas.
A esse quadro, corresponde a idéia de ontonomia, termo cunhado por
Paniker para predicar um ramo do saber que, em parte, se subordina a
saber superior e, noutra, possui certo papel determinativo. Tomemos aqui
um exemplo: o homicídio intencional de inocentes é, ex loto genere suo,
grave ilícito moral, motivo por que o Direito Penal, na tutela de um bem
da personalidade (i.e., a vida), conclui pela punição do homicídio, do
infanticidio e do aborto (ilícito o último que não passa de ser um homicí­
dio intrauterino). Mas, diversamente, não é possível deduzir da natureza
das coisas a inteireza da temática relevante para o direito - ao contrário
d o q u e se imaginava nos jusnaturalismos m odernos, frutificações do
Iluminismo. Assim, da natureza das coisas não há como concluir quais

5 P o r c e rto , se g u id a m e n te , a É tica e , c o m eia, o D ireito (in c lu so o P e n a l) s e h ã o d e


s u b a lte r n a r à M etafísica ( d r ., b r e v ita tis stu d io , D e r ìs i , O ctavio N icolás. Los F u n d a ­
m e n t o s M e t a f í s i c o s d e l O r d e n M o r a l . M a d rid : E d. C o n s e j o S u p e r i o r d e
In v e s tig a c io n e s C ientíficas - I n s titu to “Luis Vives” de Filosofía, 1 9 6 9 ).
6 L o s c h a k , D a n iè le . "D roit, N o rm a lité e t N o rm alisatio n ”, in V arios A u to re s, Le D r o it
en P ro cès. P aris: Ed. PUF, 1 9 8 3 . p . 52.
7 Delmas-Makty, M ireille. La F lo u d u D ro it. Paris: Ed. PUF, 1986. p. 130.
* NÉGRiER-DoicvioNTe Tzitzis, o p . c it. p. 8 7, n o ta 3.
Crime e Castigo:
215
Rutlexôes Politicamente Incorretas

penas, em concreto, devam aplicar-se aos homicidas; .. a lei da natureza


estatui que quem peque seja punido” - disse Santo Tomás de Aquino9 -
“mas a pena com que deve sê-lo é uma determinação da lei da natureza”.
Na previsão do homicídio, o legislador penal conclui da lei da natureza; na
estatuição de suas penas, determina-as, ainda que o deva fazer com a
razoabilidade (ou reta razão) que é princípio superior da ação humana.

2. Direito Penal: a áxio-supressão


Por diferentes modos, a crise do Direito Penal - resultado das diversas
correntes que se podem agremiar sob o rótulo direito p e n a l liberal19 -
tem-se revelado, nos últim os tem pos, sob o influxo de uma áxio-
supressividade penal. Decerto, se se examina a história d o Direito Penal
(e da Política Criminal), desde a eclosão do movimento ¡luminista (séc.
XVIII), verifica-se a oscilação entre práticas lenientes (uma suavização p e ­
nal que, alguma vez, se disse e ainda se apresenta com o humanitarismo)
e, de m odo contraposto, tendências rigoristas. Entre estas, já próxima­
mente ao (ou no bojo mesmo do) Iluminismo, podem apontar-se:
—> o jacobinismo penal da sobre-revolução francesa: somente entre
maio de 1793 e julho de 1794 foram executadas, p o r ordem do
Tribunal revolucionário de Paris, 2.632 pessoas ;11 só no mês de
agosto de 1794, foram punidas com a morte, em Paris, segundo
cifras oficiais,n 1.200 pessoas: algumas das quais, cont.ra-revolu-
cionárias (mas até um cachorro foi condenado sob acusação de
cumplicidade contra-revolucionária !),15 outras, revolucionárias;
com efeito, n ão faltaram , na longa fila da guilhotina, os
girondinos, os heterodoxos - p.ex., Danton - , os convencionalistas
Robespierre e Saint Just etc. O jacobinismo não foi um desvio da
revolução, mas um desdobramento conseqüente de algumas das
contraditórias teses de base do controverso ideário iluminista:

9 A q u i n o , S an to T om ás d e . S u m a T eológica , la.-IIa:., 95, 2 , r e s p o n d e o .


10 B r e v i t a t i s c a u s a . D ip , R ic a rd o . D ir e ito P en a l: L in g u a g e m e C rise. C a m p in a s:
M illen n iu m E d ito ra, 2 0 0 1 , p a s s im .
11 Cfr»GoBRY, Ivan. L es M a r ty r s d e la R é v o lu tio n F ra n ç a ise . P aris: E d . A cad é m iq u e
P errin , 1989, p. 3 2 2 .
12 Cfr. Comellas, J o s é Luis. H is to r ia B re v e d e l M u n d o C o n te m p o r á n e o . M adrid: Ed.
Rialp, 1998. p. 15.
” Cfr. Vo.N H entic,, H an s. L a P ena. T rad. C a ste lh a n a d e J a s é M a ría R o d ríg u e z D evesa.
M ad rid : Ed. E sp asa-C alp e, 1967. vol. 1, p. 80.
Ricardo Dip
216 ----------------------------
PMlScQinda

bastaria pensar na normalização revolucionária do terror/' que


uma autora de nossos tempos não hesitou em designar com o
título holocausto ,15 cujo paradigma foi ali o genocídio da popu­
lação civil de La Vendée;
-> o talionismo kantiano por mais que seu rigorismo sc afastasse
de alguns pen sad o res do vedetariado ¡lum inista (Beccaria,
Voltaire),16 o fato é que Kant representa um ponto de culminân­
cia na filosofía das luzes na Alemanha ' Com o ¡luminismo, dis­
se ele, o hom em saiu de seu estado de m enoridade (vale dizer,
passou a julgar segundo sua razão autònom a. "Sapere aude'. Tem
a coragem de servir-te dc teu próprio entendim ento”)
A ideologia do Uuminismo - ou filosofia das luzes - é suficientemente
mui ti facétie a’* para abranger, desde as origens - em que o contraste entre
Hobbcs c Rousseau, p.ex., não os afastava d o caldo comum do ideário
¡luminista ate chegar âs correntes neo-idealistas (tanto na linha
hegeliana, quanto na kantiana), historicistas, românticas, pragmáticas
positivistas etc. De m odo que, diante desse quadro difuso, não c de estra­
nhar que. ao lado de justificações teóricas de rigorismos penais e de polí­
ticas conseqüentes (v.g.. atingindo, no see. XX. culminância com os diver­
sos socialismos),’9possam erigir-se, centrados 11a mesma ideologia, movi­
mentos dc leniência no Direito Penal, como é disso algum garantismo

14 lì e x . , (¡A x c rm :. P ierre. I-ti R é v o lu tio n Française. Lib. A rth c m c F ayard 1988. m a x im e


p . 2S -7 e t s q q , I)e Vigueiue. J e a n . C h r istia n ism e e t R é v o lu tio n Paris N ouvelles
É d itio n s L atines. 1986. p . 115 et sqq. Esouifx. G en ev iev e , l 'n e H isto ire C h ré tie n n e
tie lu R é v o lu tio n F ra n ç a is e , lid d e l'E scalade, 1989. p 2-t 1 et s q q Gei op. ci! .
p a ss im .
” CtósiN, R c n cc. L es C a th o liq u e s et la R é v o lu tio n F ra n ç a is e P a n s Ed Restât' 1988
p . 81 e t u¡q
xi V'er Ummnoz, T eófilo. H is to r ia d e la F ilosofia. M adrid: E d. BAC. 1991. p 111
*' Cfr. I.nooATx. F ra n cisco . D e l ! lu m in is m o a N u e stro s D ia s B u e n o s Aires: Ed D o n
B o sco 1979. p . 28.
” C fr. a p r o p ò s ito , Casmhcr, H rn st La F ilo so fia d e t a I lu s tr a c ió n T rad ao C a ste lh a n o
p o r E u g en io lm az M éxico: lid F ondo d c C ultura E conóm ica 199 m a r i m e p 17-53
c 261 -3 0 3 : MOn t O ttf r ie d J u s tiç a P o litica . T rad. B ra s ile ira d e I t m id o S tein
P e tró p o lls : I'd . VOzes, 1 9 9 1 , p a s s im ; L io c a ts o p e ti p a s s im
' l im r e o s q u a is c a b e r ía d e s t a c a r o n a c io n a l-so c ia lis m o a le m ã o c o s so c ia lis m o s
d e s e lo m a rx is ta (u m ( e r t o G u m m is, o ta d o p o r W rs.sm S ovn.err. te ria a lis ta d o ,
a n t e s m e s m o d c m e a d o s d o Séc X"X 261 acep c 'ó e s p a r a o t e r m o s o c ia lis m o -
a p u t l S a iim o n . L o u is. L e C a n t e r S o c ia lis te P aris lid D o m in iq u e M artin M o rin .
1 9 8 3 . p *1)
Crime e C astigo:________
.>1
Refciàcl Po¿ca~M.*w lreo»fe<ià

exemplo amatissimo, ‘iluminista cm filosofia, liberal cm política e po­


sitivista em direito ".*0
Esse garantism o iluminista - pontificadamente com o pensamento dc
Luigi Ferrajoli-' -, assentado em direitos subjetivos (e não na res iusta),
revela caráter penal d c áxio-stipressão. Não se trata, para já, de simples­
mente admitir, o que c inteiramente razoável c desde há muito se susten­
tou (bastaria p ensar cm Santo Tomás de Aquino), aquilo que Manzini de­
signou conto o “m ínimo dos mínimos éticos". Com o garantismo iluminista
o que eclode c. a pretexto dc garantir direitos dos criminosos (rememorável
é aqui a conhecida passagem de Von Lizst: o Direito Penal como Magmi
Cbarta dos delinqüentes), a supressão dc valores d a comunidade política.

3. lim exem plo interpelante: o caso da familia


l ma experiência docente - na Faculdade d e Direito de Alphaville (Uni­
versidade Paulista) - levou-me a indagar de cerca de 50 alunos (das várias
series do curso jurídico) quais seriam, em ordem ascendente de importân­
cia. os três obstáculos que mais lhes turbariam o ânimo na hipótese de
serem eles presos pela prática de algum crime.
Esses alunos, bem é que sc diga, integram, voluntariam ente, a mais
frutuosa experiência que tive. no campo docente, nesses meus quase
30 anos de m agistério universitário. Ao final das aulas regulam entares.
vários alunos se congregam comigo para m editar sobre Filosofia d o Di­
reito Penal: não há controle de presença; não há provas náo há notas;
há apenas O interesse, por sinal que solidário, cm aprender os saberes -
como certa vez disse Dom Alfonso X. o Rei Sábio, a propósito do concei­
to de Universidade.
Ao cabo d o referido inquérito, cujas respostas não foram estimuladas,
deu-se o caso d e que todos os alunos, ainda que com variações dc lingua­
gem c dc perspectiva, relacionaram, entre os três óbices persuasivos/
intimidativos d a náo-comissáodc crimes, o receio de causar desagrado ou
prejuízo a suas famílias Na maioria das vezes, esse obstáculo foi posto em
primeiro lugar na preocupação dos acadêmicos.

** A v w . M ig u e l E l Á g o r a y i a P ir á m id e M a d n d : lid . C r ite r io , 2 0 0 0 p 148.


*' C fr F- kaj-iu. L u ig i D ir itto * R agione. (5 . e d ., a p r i m e i r a e d i ç á o d a ta tie 1 9 8 9 )
R om a Ed. l-ite r /a . 1998
Ricardo Dip
218 -
Parle Segunda

Interessa ver que, na década de 70, o Governo britânico procedeu a


simile pesquisa entre jovens de 15 a 21 anos de idade, obtendo-se os
seguintes resultados ."'1

—7 o que minlta família pensará de mim..........49%


—» o risco de perder m eu em prego.................. 22%
—> a publicidade e a vergonha de ir à Corte.....12%
-4 a pena que eu me arrisco de cumprir.......... 10%
-» o q u e meus amigos pensarão de mim...........6%

Esses d ados - que corroboram o núcleo dos resultados de m eu pe­


queno e posterior inquérito local - apontam no sentido de que afa m ília
constitui um fator de intimidação contra a passagem (do familiar) ao ato
criminoso.
Não se trata , à evidência, de n en h u m a novidade: os e s tu d o s
criminológicos - incluindo os de Prognose Criminal - já haviam indicado
esse mesmo influxo da família tanto em certa contenção da criminalidade,
quanto no fomento da proclividade criminosa :23 abandono educativo pela
família (com substituição pela m edia), autoridade abdicada (breviatio
m anus), privação da imagem normativa do pai, problem ática das famí­
lias m onoparentais, dissociações e desintegrações familiares — com o
divórcio e o concubinato - , redução do número de casamentos, todas
essas indicações, inter alia, freqüentem ente a imbricar-se, desvelam que
as deficiências na com unidade familiar são de fundamental im portância
para a passagem ao ato criminoso (nessa linha: Glueck, Lev, Burgess,
Ohlin, Frey, Mannheim, Shiedt, Strube, Meyer, Hakeen, Meywerk, Wilkins,
Kohnle).2'1
Há mais de 50 anos, Pitirim Sorokin escreveu que, nas famílias, “as
quebras de fidelidade se tornaram moda, conduzindo a um extraordinário
aum ento do divórcio e das ‘livres’ relações sexuais”.25 Não surpreende,

22 W i i j . o c o c k e S t o k e s , a p u d C u s so n , op. cit. p . 152.


25 B r e v i t a l i s c a u s a : L a r g u i e r , J e a n . C r im in o lo g ie et Science P é n ite n tia ir e . S. ed...
P aris: E d. D alloz, 1999. p . 56-57; G a s s i n , R aym ond. C rim in o lo g ie. 4. é d ., Paris: Ed.
D allo z, 1 9 9 8 . p. 350-351.
24 A p u d M iodendorff, WolC “T e o r ia y P r á c tic a d e la P rognosis C r im in a l" . T ra d u ç ã o
C a s te lh a n a d e Jo s é M aría R o d ríg u e z D evesa. M adrid: Ed. E sp a s a -C a lp e , 1970, p.
1 2 3 -1 2 5 .
25 S o k o k i n , P itirim . A C rise d o N o s s o T em po. T rad. B rasileira de A lfredo C e c ilio Lopes.
S a o P a u lo : F.d. U niversitária, 1945. p. 178.
Crime e Castigo:
219
Reflexões Polilloamenlc Incorretas

pois, que a criminalidade haja crescido de maneira vistosa em toda parte.


O que, sim, surpreende 6 que a prática político-criminológica não se haja
dado conta de (ou decidido) revitalizar a família. Ao revés, além de prom o­
ver-se, de comum, uma áxio-supressão penal positiva (p.ex., as seguidas
referências ao cabimento da descriminalização do adultério), tem-se não
apenas incentivado formas não-naturais de simulacros da família (junções
estáveis ou instáveis, homossexuais etc.), mas até incorrido em omissões
referentes a desinformações e deformações em matéria de valores familia­
res.
Não é prudente esquecer que há uma lógica perversa no auditório po­
pular. Se, dizendo-se protetores da vida, os Estados, entretanto e por seus
próprios funcionários, executam crianças em hospitais públicos, o conse­
qüente real é o aumento da prática de aborto pelos súditos. Se, preocu-
pando-se com a contaminação pelo HIV( os Estados fazem propaganda de
um suposto sexo seguro, estimulando o uso de preservativos - que, esta­
tisticamente, falham em prevenir essa contaminação em mais de 20% dos
casos -, o fato é que o estímulo não é só à utilização dos preservativos,
mas ao uso indisciplinado do sexo: de que segue, realmente, um número
maior de contaminações.
O prognóstico da (in-) segurança pública é sombrio, enquanto não houver
uma séria retomada da função axiogenética do Direito Penal. A começar,
p or certo, quanto aos valores da família, porque é nela que se acha o
“papel decisivo na etiología da delinqüência" (Pinatel).26

16 Jean. La Sociedad Criminògena. Trad. Castelhana de Luis Rodrigues Ra­


P in a te l,
mos. Madrid: Ed. Aguilar, 1979- p. 86.
A Lei 9.099 e o D ireito Penal Mágico:
a m a R a m p a E n s a b o a d a p a r a a L e ta r g ia Social

A hiperinflação de leis penais e, sobretudo - o que c seu conseqüente -


a instabilidade da ordem jurídico-penal em concreto respondem , cm par­
te por um descrédito da segurança pública. A l e s s a n d r o M a n z o n i , em seu
justamente celebre O sN oivos (J Promessi Sposi), advertira já que o exces­
so de ;eis. com larga enumeraçáo de crimes e sua descrição minuciosa­
m ente prolixa, náo era bastante para proteger das violências privadas. A
questão do crime, efetivamente, não é quantitativa: náo se solve pelo nú­
mero de leis. nem pelo esm ero descritivo quanto às ações incrimináveis.
Dc comum, até mesmo, a excessividade numérica das leis penais pode
induzir uma aparente vulgarização do que c delituoso Quando muita coi­
sa sc criminaliza normativamente parece que o delito se trivializa na or­
dem concreta. Além disso, leis que sc sucedem vertiginosamente são leis
que sempre estáo a exigir um tempo dc ponderação, dc amadurecimento,
para que suas normas implícitas sejam compreendidas pelos juristas (c
leigos) e, depois disso, interpretadas diante da ordem jurídica concreta: o
interregno c um campo muito propício para a insegurança
O que. porém aparenta comprometer mais gravem ente o crédito da
segurança publica - ou. cm outros termos: a confiança dos justiciáveis na
política criminal - é o caráter frustràneo do que. com alguma impiedade,
se tem d esig n ad o com o um d ire ito p e n a l m á g ic o . Trata-se aí,
frequentemente, dc uma elaboração normativa acompanhada de forte dose
de retórica, uma lei mediante a quai sc propóe. a lembrar antigas feitiçarias,
ameaças mágicas contra condutas criminosas I ma espécie de vodu pós-
inoderno. entim com que sc promete a paz pública com a só visão dc
ictrinhas impetratorias estampadas ritualmente na im prensa oficial.
Sempre, é claro, ressalvada a intenção de muitos de seus propugna-
dores, as manifestações de direito penal mágico correm o risco dc, ante

V e ic u la d o , i n ic ia lm e n te , n o site w w n c m p o n o d o s a b c r c o m
Ricardo Dip
222
Parte Segunda

sua frustração na ordem concreta, estimularem a anom ia e a letargia


social em face da criminalidade.

Um Caso Brasileiro
Pontualiza-se o tema com um exemplo vivo do Brasil destes tempos.
A Lei 9.099/95, de 26.9, estabeleceu a possibilidade de urna p e n a ante­
cipada, n o s termos da norm a inserita em seu art. 72, q u e m enciona
expressam ente a “aplicação im ediata de pena não privativa de liberda­
d e ”, presentes a) proposta da acusação e b) consentim ento do argüido.
Deixando, por agora, de considerar que essa pena antecipada importa
nom a parente abdicação de algumas das chamadas garantias penais, o
fato é que se está diante, praticam ente, de uma pena que só se cumpre
sob p en a d e não se cum prir...
Com efeito, pode o juiz aplicar, antecipadamente, nos term os da nor­
ma contida no art. 72, Lei 9-099/95, penas restritivas de direito e de mul­
ta. Esta últim a não pode converter-se em detentiva, por força da norm a do
art. 51, CP, com a redação que lhe deu a Lei 9.268/96, de 1"A. Aquelas, as
restritivas, no sistema da Lei 9 099, são penas principais e não substituintes
(com o são, estas sim, as estatuídas no sistema codificado: arts. 43 e et
sqq., CP); logo, não podem tam bém aquelas converter-se em detentiva.
Não satisfeita a multa, quase sem pre de pequena expressão pecuniária,
cabe, é certo, a execução correspondente da dívida ativa, que, p o r anti­
econômica, de comum não se instala. Mais grave é o que se passa com as
restritivas antecipadas. Não cum pridas, não se cumprem, ponto e basta.
N o direito brasileiro, não pode impor-se pena à margem de sentença. A
sentença penal condenatoria declara a materialidade e a autoria do ilícito
de q u e trate e é condenatoria - plasmada por uma certificação constitutiva
(na linguagem de C a r n e l u t t i ) —quanto ao conseqüente jurídico em concre­
to daquela declaração. .Vinda que a sentença, homologando transigência
das partes, somente se pronuncie acerca da pena - sem proferir juízo acer­
ca d o ilícito -, a sentença não por isso deixará de ter caráter condenativo.
Certo que o princípio da legalidade tem por parte integrante a garantia
jurisdicional {nullum crimen, nulla poena sine iudicio), não se pode pen­
sar num título executivo-penal à margem de sentença, e de sentença que,
estabelecendo pena em concreto, não pode ser menos do que condenatoria.
Essa natureza da sentença impositiva de pena é independente de sua ex­
pressão lingüística homologadora. Com efeito, como se afirmou noutra oca­
sião, “as decisões {lato sensu) homologa tòrias recebem qualidade do objeto
Crime e Castigo:
223
Reflexões Poülicanenle Incorretas

da aprovação, porque elas se limitam a homologar a vontade das partes: se


se transige para declarar (p.ex., como ocorre nas lides civis de mera declara­
ção), a sentença será declarativa; se se firma compromisso para constituir,
será constitutiva; se para condenar, condenatoria".
Inviável cogitar, nesse quadro, de um a anulação incidente do acordo
hom ologado, o que, quando admissível, estaria a exigir via processual
própria (arg. do art. 486, CPC, por força do art. 3°, CPI1). Se é que não
caiba estender, a respeito da viabilidade do pedido anulatório, a proibição
da revisão pro societale. No limite, pois, haveria de reclamar-se urna deci­
são constitutivo-negativa (cfr. M i r a n d a , Pontes de. Comentários ao Códi­
go de Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1975, tomo VI, p. 351),
cm processo próprio, no qual se anularia a transação (com esvaziamento
reflexo da sentença - M o w -ika , Barbosa. Comentários ao Código de Pro­
cesso Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1978, vol. V p. 194).
Tampouco poderia imaginar-se uma violação da titularidade exclusiva
da ação penal. O juiz homologa um acordo entre as partes - também,
pois, a acusação, titular da dem anda. O problema diz respeito ao caminho
antes eleito, interditando o regresso a outrozéuida-se, pois, depreclusão
lógica (prática de ato incompatível com outro, pretendido posteriormente)
e, ademais, de sobrevindapreclusão consumativa (ct'r. art. 471, CPC).
Em julgado do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, observou-se
ainda:
“Não falta que, uma e outra vez, se invoquem moti­
vos identificáveis, em resumo, com a occasio legis.
pois, de comum, mesclam-se ali supostos históricos
e ideológicos. Tem-se, contudo, que, resguardada
a intenção de seus defensores, a busca dc eficácia
da lei penal não pode escorar-se cm argumentos
alheios da estrita normatividade punitiva, num ca­
minho, ademais e em suma, não estreme de riscos,
porque, ladeando o princípio da legalidade e suas
conseqüentes garantias processuais, pode conduzir
ao decisionismo e a um direito penal puramente
utilitário’’.
Ne^sa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se
em que a homologação do acordo entre as partes e a aplicação de pena
antecipada - nos termos da Lei 9-099 - é suscetível de predicar-se da
autoridade de coisa julgada formal e material (cfr., brevilatis causa-. REsp
172.951 - min. José Arnaldo da Fonseca; REsp 172.981 - min. Fernando
R icardo Dip
224
P lrto S C Q irx U

Gonçalves; RF.sp 190.734 - min Fernando Gonçalves, HC 10.198 - min.


Gilson Dipp; HC 11.110- min. Gilson Dipp; RHsp 1“5.855 - min. Gilson
Dipp; RF.sp 203.740 - min. Felix Fischer; REsp 180.403 - min Gilson
Dipp; RF.sp 190 194 min. Vicente Leal; REsp 205 “39 -m in . Gilson Dipp;
REsp 202.728 - min. Vicente Leal).
A solução prestigia a reseñ a judiciária. Não há pena (sequer a anteci­
pada) sem condenação judicial, nem título com execução definitiva e
exigível sem coisa julgada material.
Essa patente frustração d o instituto da pena antecipada da Lei 9.099
não pode superar-se, no âmbito de um direito penal equitativo, com o
m anejo de fins de eficácia para justificar meios supletorios da legalidade
estrita. Se já, em todo seu gênero, os fins náo justificam os meios, com
maioria d c razão náo os justificam quando esses meios, por serem penais,
sáo os mais gravosos juridicamente às liberdades concretas Se a Lei 9 099
padece de vultosa redução d e sua projetável eficácia, o remedio para sua
esperada utilidade penal é o d a modificação legislativa - realista, pruden­
te - náo o do simples m anejo de indicações valorativas extra ou ultra
legem, com o caráter dc suplem entar a lei penal. O remédio seria por
c e n o pior do que essa ingènita moléstia que c. no plano penal, a lari
9,099.
Q ue Coisa é a Coisa Justa?*
(Ao meu amigoJaoufc4de Camakco Pr.vi>*Do)

“...e s te d e fe ito e e s ta im p o s s ib ilid a d e j d o j u i z b u t n a n o d e


te r u m a v is ã o i m e d i a t a d o e s ta d o in te r n o d o a c u s a d o / n ã o
d e v e m se r e x a g e r a d o s c o m o se, d e o r d in á r io , f o s s e im p o s s ív e l
a o j u i z b u m a n r , c o n s e g u ir u m a s u fic ie n te s e g u r a n ç a e. p o r t a n ­
to. u m s ó lid o f u n d a m e n t o p a r a a s e n te n ç a ~

(PioXin

1 Aforismos cr lições, ¡a firmados clesdc a sabedoria prática da antiga


Roma, chegaram sólidos a nossos tempos, rcfcrindo-sc ii realidade e ao
conceito de iusturn. lu s, res in sta, suurn, como objeto da virtude da justiça,
tomemos exemplo com a sentença de Ulpiano - iu slitia est con st a n s et
p erp etu a vo lu n ta s ius suurn cu /qu e trib u e n d i (= a justiça é a constante e
perpetua vontade de dar a cada unt o que é scu) -, com as de Cicero -
iu s litia suurn c a iq u e d is tr ib u ii (= a justiça distribuí a cada um o que
é seu) - e de Santo Isidoro de Sevil ha - itts d ic iu tn est. q u ia iu s tu m est
( - diz-se direito, porque é justo); iu stu s d ic itu r q u ia ius c u sto d ii ( —di/.-se
justo porque guarda o direito) -, com o reconhecido momento de culmi­
nância d o pensamento humano, cm 5. Tomás de Aquino; p.ex., iu s est
o b iectu m iu stitia e (= o direito é o objeto da justiça); a d in sid ia rtip v r tinet
re d d e n - ius suurn u nicuiquc (~ à justiça corresponde dar a um o seu direi­
to); iu d e x r e d d it q u o d suurn est (= o juiz dà a cada um o que é seu); e.
quase repetindo .Aristóteles, iu slitia est h abitu s secu n du m quern a liq u is
c o n sta n ti et p erp etu a volú n tate ius su u m cuiquc u n ic u iq u e trib u ti (= a
justiça e o hábito segundo o qual alguém, com vontade constante c perpé­
tua, dá a cada um o seu direito)
O iu s latino corresponde ao grego dik a ió n , vale d i/er, corno se g u e d o
autorizado Sebastião Cruz. q u o d D ike d ic it, D esse m o d o , tus é q u o d

Aula m inistrada, em 9 10 01. para o G ru p o d e Estudos PcnalísUcos d a Faculdade


de l>irc«ocle Alphaville (U niversidade 1’aulista)
Ricardo Dip
226-
Parte Segunda

Iustitia d ic it; o ius c gerado pela Iustitia, assim como o D ikaión é gerado
por D iké.1 Mas o ius é, sob algum aspecto, a própria coisa justa: nesta
última, era concreto, é uma distinção de razão (i.e., atuada intelectual­
mente) e não real a que ocorre entre a essência suuni e a singularidade da
m esma res iustu. Diz, a propósito, ,S. Tomás: hoc. nom en ius p rim o
im positum est a d significandum ipsam rem iustam 1 (= este vocábulo
direito originariamente empregou-se para significar a mesma coisa justa).
Poderia ter-se a impressão, com essas sentenças, de que, sendo o generativo
anterior ao gerado, sempre Diké e Iustitia precederiam a Dikaión e ius -
com aquilo que disse S. Tomás:principium naturaliterprius est eo cuius
est p rin cip iu m 3 (= o principio é naturalmente anterior àquilo de que é
principio).
Quanto ao advento do vocábulo ius, é possível que assim seja: o verbum
e, particularm ente, o nomen desvelariam o numen dessa sacralidade ori­
ginária da deusa Iustitia. Mas essa referência semântica não traslada, ipso
fa cto , para a realidade das coisas a mesma precedência lógica e cronológi­
ca. Uma coisa é que se julgue proceder o ius, verbalmente, de Iustitia,
outra, diversa, é que se pretenda afirmar, simpliciler, a anterioridade óntica
da justiça em relação ao direito. Se se considera a justiça, limitadamente,
com o virtude natural (e não como hábito sobrenatural), sendo o hábito,
assim, conseqüente de atos, a justiça edifica-se com a repetição dos atos
justos (ou, p o r outra, das coisas justas) que a precedem.
Muito, pois, diversamente do que poderia resultar de uma perspectiva
etimològica, não é já possível realmente extrair da Iustitia o ius, equivale
a dizer, deduzir de uma Iustitia abstrata ou 1er de seus editos (ou por seus
oráculos, se calhar) a res iusla. É todo o contrário: é do ius que se pensa­
rá possível chegar à Iustitia. Embora isso se possa afirmar com mais força
da justiça-virtude, parece que é também verdadeiro quanto à justiça jurí­
dica.

2. Bastaria considerar que, enquanto virtude moral, a justiça radica na


vontade, ao passo que o ius é aferido pela prudência, virtude formalmente
intelectual. Disso deriva que, com supor erradamente primazia da justiça
em relação ao direito, se estaria a afirmar o primado da vontade sobre a
inteligência. Ou ainda, acaso - e também erroneamente -, uma insinua­
ção da inatidade do habitus voluntatis. l’or outro ângulo, o ius, objeto da

1 D e r e c tu m ( D ir e c tu m ) " . C oim bra: 1974, p . 39.


C r u z , S e b a s t i ã o . “I u s ,
2 A q u in o , S a n to T o m ás d e . S u m a T eológica. l!a.-IIæ ., 57, 1, a d
3 A q u in o , S a n to T om ás d e . S u m a C o n tra G entios. I, 26, 240.
Crime e Castigo:_______
227
Rollexões Politicamente Incorietes

justiça, é um meio rea!'’ (m edium rei) - esse, de resto, é um po n to funda­


m ental com que se distingue a justiça das outras virtudes cardeais e com
que se po d e admitir a anericidade da justiça jurídica -, de m aneira que a
res iu s la é suscetível d e a p r e e n s ã o n a re a lid a d e (a in d a q u e,
definidamente, um operávcl). E que a justiça versa sobre atos externos,
atos da realidade, sobre os quais o suum é o igual ou proporcionado (“o
justo é algo igual”);5 ora, “em todas as coisas nas quais liá igualdade,
encontra-se um meio”, “o igual (é) o meio entre o mais e o m enos”, de
onde segue que “o justo é certo m édio ”.6 Antes de, em concreto, facilita­
rem-se as disposições do age re com um a constante e perpétua vontade de
ciar a cada um o que é seu, é indispensável que a inteligência apreenda o
suum como res, vale dizer, na realidade das coisas (e não no íntim o do
sujeito cognoscente), e que a apreenda hic et nunc por meio da prudência
e de suas partes potenciais (sínese e gnome) : saber, aqui e agora, o que é
devido a outrem , non plus, nec m inus.1

3. A apreensão em concreto do suum , entretanto, não se faz à margem


de um universal. De não ser assim, estaríamos diante de um a radical
posição nominalista, situacionista. Esse universal do ius - e não se perca
de vista que se trata de matéria prática - pode resumir-se no bem (ou, por
outra, no ser e na verdade), ou ainda com diversa enunciação: fa z e r o
bem devido a outro e evitar o m a l nocivo a outrem. Essa é a natureza
abstrata do ius, aqui ditada como um princípio, sinderético na origem,
universal, infalível, intuível. Os entes singulares, todavia, não atualizam o
universal, não constituem o universal em ato, mas apenas o universal po­
tencial (Casaubón );8 assim na res iu sla , concreta, a essência “fazer o bem

4 O q u e n ã o exclu i seja ta m b é m m é d i u m r a tio n is , c o m o to d o m e io q u e s e ja o b je to


- e o i u s o é - d e u m a v irtu d e m o r a l (tal a justiça). Lê-se, a p r o p ó s ito , e m S a n t o
T o m á s d ê A q u i n o , S u m a T eo ló g ica , Ila .-IIæ ., q. 5 8 , 1 0 , a d 1 “A m e d ie d a d e r e a l é
ta m b é m m e d ie d a d e racio n al. P o r o n d e , a ju stiç a realiza a id éia d e v ir tu d e m o r a l”
(cfr. a tr a d u ç ã o b rasileira d e A l e x a n d r e C o k k b i a ) . S aliente-se q u e , a in d a n a liç ã o d e
S a n t o T o m á s , “to d o m é d io d a v ir tu d e m o r a l é m é d io racional, p o r q u e ( . . . ) a v irtu d e
m o r a l c o n s is te n u m m eio te r m o e tn c o n fo rm id a d e com a r e ta r a z ã o ” (la.-Ilae., q.
64, 2, re s p o n d e o ). I n s is te n te m e n te : a v ir tu d e m o ra l lira su a b o n d a d e d a re g ra
r a c io n a l (Ia.-Il:e., q. 64, 1, a d l um) , m a s a m é d ia d a razão p o d e s e r (é o c a s o d o
d ir e ito ) a m é d ia d a re a lid a d e (Ia .-llæ ., q. 64, 2, re sp o n d e o ).
5 A q u i n o , S a n to Tom ás de. C o m e n tá r io s à litic a a N ìcó m a co . \ 66 2.
6 A quino, S a n to T om ás d e. C o m e n tá r io s à É tic a a N icô m a co . \ 662.
7 V er S a n t o Tomás d e Aquino. S u m a T eològica. la.-II;e., q. 6 4 , 2, re s p o n d e o .
" B r e v ita tis c a u sa , rem ele-se n e s te p a s s o a o p arad ig m atico J t a n A l i - r e d o Casaubón,
N o c io n e s G en era les d e L ó g ica y F ilo s o fía , e d . Ángel E strada, B u e n o s .Aires, 1 9 8 4 .
p . 3 8 e t sqq.
Rjca-do Dip
¿¿s

devido a outrem etc." existe cm potência dc universa)idade. Sc essa essên­


cia não pudesse apreender-se. por abstração, na variedade real das coisas
justas, não seria possível conceber efetivamente a res iusta. Ela náo pas­
saria dc um nom e. ou d e um m ero conceito.
A indispensabilidade de captação do suum na objetividade das coisas
m as sob o crivo dc um princípio intelectual intuído pela sindérese. impor­
ta c-m que se caminhe pela dùplice vertente dedutiva-indutiva (subhnhou-
o m uito bem Juan Vallet de Goytisolo), indo (alguma vez implícitamente)
daquele princípio sinderético aos fatos, e. quase concomitantemente, dos
fatos àquele princípio, passando pelas conclusões q u e se podem (ou se
puderam já anteriorm ente) ir extraindo da regra fundamental sinderética
c, não menos, pelas determ inações positivas daquilo que, antes dessas
determinações, era indiferente que fosse de um ou de outro modo. mas
q u e, como é da lição dc Aristóteles ,9uma vez determ inado humanamente,
já não é indiferente. Tudo isso sem esquecer, todavia, que. como disse
Fort esc ut-, “a lei natural é a mãe de todas as leis' .11 Se é certo que a regra
fundamental da sindérese n ão se excepciona, se c certo que náo falha em
caso algum - porque náo é suscetível de falhar - é tam bém verdade que as
conclusões dela inferidas, incluso as mais próximas, suportam uma reser­
va d e exceções." Dc tal m aneira que à prudência - c à sínese e ã gnome -
* J u s t i ç a le g a l e "a q u e c o n s i d e r a as a ç õ e s , c m s u a o r i g e m , i n d if e r e n te s , n u s q u e
c e s s a m tic s c - lo u m a v e z h a j a s id o e s ta b e le c id a " (Ética a K icòm aco. 1 15-i b )
“ S o b re o ju s to le g a !" - - c o m e n t a Santo T omás — “d iz - s c q u e . n u m p r in c ip io , a n te s
q u e s e in s titu ís s e m a s le is , c m n a d a d ife re n c ia v a fa z e r is t o o u a q u i l o M as. u m a v e z
i n s t i t u í d a s a s le is , a s c o is a s m u d a r a m , p o r q u e d e s d e e n t á o o j u s t o c o r.s:> tirá c m
o b s e r v á - la s . e o i n j u s to , c m m a r g in á - la s .. " (C om entários à Ética a S icóm aco. V.
7 2 5 ).
,p F orrtscut, John. D e n a tu r a legis naturae, apuei AJ.C a r l y l e , "l-c b ien com m un, la
justice et la sécurité ju rid iq u e dans la conception m édtésale d u droit", in Le but eie
d ro it: b ien c o m m u n , justice, sécurité, Vários Autores, e d Sircy, Pans 1958. p 21
N o m esm o sentido: “o ju sto legal ou positivo lem sua origem sem pre n o direito
n a tu ra l, co m o d u Cierno em su a Retórica. Pede ter sua o rig em n o direito natural dc
d u a s m aneiras. Dc um a. c o m o conclusão dos princípios. (. ) De outra, algo po d e
t e r sua origem n o ju sto n a tu ra l p o r m odo dc determ inação. Dessa m aneira, todo o
ju sto positivo o u legal lem su a origem n o justo natural. Q u e o fu rio deva castigar­
s e com pete ao ju sto natural, m a s q u e deva punir-sc d c tal o u qual m odo, pertence
a o legal positivo" (C o m e n tá rio s á Ética ei AHcómaco. V "2 5 )
" " D iz e r q u e o justo n a t u r a l é im u tá v e l n ã o sc e n c o n t r a , to d a v ia , u n iv e r s a lm e n te ,
m a s e v e r d a d e i r o d c a lg u m m o d o . ( . . . ) O n a tu r a l, e m n ó s . d á - s e d o m e s m o m o d o n a
m a io r ia d o s c a s o s , m a s fa lh a e m a lg u n s ( . . ) Sem e m b a r g o , d e v e o b s e r v a r -s e q u e .
c o m o a s r a z o r s i l o m u tá v e l s á o im u tá v e is , o q u e c m n õ s e n a t u r a l , c o m o p e r t e n c e n ­
t e a r a z ã o m e s m a d o h o m e m , d c n e n h u m m o d o v a ria " ( S a n t o T o m á s o r Aqoisx».
C om en tá rio s a Ética a X ic õ m a c o . V 728*729).
Crime e Castigo:________
229
R eunites PaHicamerM Incorretas

sc oferece a tarefa, complexa, de encontrar a res iusla nos moldes do


estatuto próprio de conhecim ento das situações in concreto, a que con­
correm ainda as variáveis determinações humanas

4. Em um ceno caso levado a julgamento no Tribunal d e Alçada Criminal


dc São Paulo, um ilustre jui/ sustentou, cm erudito voto, que a antiga
teoria do conhecim ento dc Aristóteles conflava cegam ente na capacidade
da razão e dos sentidos humanos, iluminada a inteligência por uma
sindérese divina. Im pugnou ainda a certeza ingènua da gnosiología antiga
(estava ele a referir-se, em concreto, à aristotélico-tomista). estimando-a
ultrapassada pelo cstruiuralism o c pela semiótica.
Surpreende essa referência a uma sindérese divina com o pensamento
aristotélico-tomista. Sendo a sindérese, por definição corrente nesse siste­
ma de filosofia, um hábito {habitus prim orum principiurn morali um),
cia não podc: bem p o r isso, existir num Ato Puro, e, pois, não cabe pensar
numa sindérese divina, s e i. numa disposição dos prim eiros princípios
práticos radicada em Ato Puro.
Com efeito: uma das condições do hábito, segundo Aristóteles e S
Tomás, c sua racicação num ente composto de potência e ato. Não é sus­
cetível dc hábito o ente cuja operação é substancial e em si própria
subsistente {brevitatis studio Aristóteles, Metafisica, B kk 1.022 b. e S.
Tomás. S Teol. Ia -Ih e . q. 49, art 4, respondeo).
Tampouco parece poder afirmar-se que. quer Aristóteles, quer. sucessi­
vamente. S. Tomás, hajam confiado cegamente na capacidade da razão e
dos sentidos humanos.
Mero confronto da distinção aristotélica entre, de um lado, a cicncia
(Analíticos) e. dc outro, a dialética (Retórica. Tópicos) faz prontamente
salientarem sua doutrina a diferençação dos graus de certeza no conheci­
mento humano. Disse Aristóteles, a propósito, na F.tica a Nicôtnaco: “não
se pode procurar unia igual precisão cm todas as coisas, mas. ao contrá­
rio. em cada caso particular, tender à exatidão que com porta a matéria
tratada, e somente na medida apropriada à nossa investigação" - Bkk
1.098 a 26. cfr ainda 1.094 b 13 c 1.094 b 25).
I>e sua pane. pensador cristão, S. Tomás não poderia mesmo ignorar o
pecado original que dim inuiu no homem o bonu/n naturae (que era a
inclinano a d virtutem) c entre cujos efeitos se acha O vulnus ¡guarantiee
‘ a lesão da ignorância disse S Tomás - consiste nisto cm a razio se ter
privado dc ordenar-se para a verdade” (S. Teol.. la.-IIæ., q 85, respondeo).
Noutra passagem, prossegue cie. em lição que se aproposita ao modo da
Ricardo Dip
230
Parte Segunda

certeza sobre fatos contingentes pretéritos: “Por grande que fosse o nú­
m ero de testem unhas que se exigisse, poderia algumas vezes ser injusto
seu depoimento; porque está escrito no Livro do Êxodo (23,2): ‘Não sigas
a multidão para fazer o mal’. Nada obstante, ainda que não se possa lo­
grar a certeza infalível em tal matéria, não deve desprezar-se a certeza
provável que pode nascer da declaração de duas ou três testemunhas (...)”
(S. Teol. Ila.-IJæ., q. 70, art. 2, ad l “m).
Mais além, a despeito de o princípio intuído da sindérese ser infalível,
já suas (possíveis) conclusões próximas são somente ut in pluribus segu­
ras e seus (possíveis) conseqüentes remotos apenas moralm ente certos.
Isso põe à mostra a indispensabilidade de distinguir, dc um lado. a certe­
za subre a moral (certeza d a ordem moral) e, de outro, a certeza moral;
aquela, provindo próxim am ente do juízo sinderético; a certeza mora! não
sendo mais do que, na dicção de Suárez, uma adhaesio mentis a um enun­
ciado não-evidente sed obscure cognitum; daí que seja a adesão da men­
te, na cerliludo m oralis, segundo a gnosiología de cariz aristótelico-
tomista, non om nino infallibilis (De. Grat. babit., 9, 9, 2).
Por isso, na esfera da certeza jurídica - é a que concerne ao juízo
jurídico-prudencial - m enos importa disputar sobre a evidência do princí­
pio da sindérese (evidência simpliciter) do que, isto sim, sobre a certeza
das proposições singulares do silogismo prático (no limite, evidência
secundum quid), proposições essas a que se chega p o r meio da razão
particular (i.e., pela cogitativa). Nelas, contudo, não há certeza infalível,
mas simples certeza moral.
Quanto à certeza ingênua da teoria do conhecim ento aristotélico-
tomista, essa gnosiología, designou-a Gilson realismo m etódico, distin-
guindo-o do realismo n a ïf d e outras correntes (apud Maritain, Les degrés
de savoir, ecl. 1946, p. 138). Incursionando pela gnosiología de outros
tomistas (mencionam-se aqui, cúrrenle calamo, Liberatore, Kleutgen,
Sanseverino, Zeferino González, Pesch, Gredt, Mercier, Gardeil. Maréchal,
Rousselot.Tonquédec, Garrigou-Lagrange, Picard, Olgiati, Roland-Gosselin.
Jolivet, Verneaux) e, sobretudo, perambulando pelas páginas do Critèrio
de Balmes - ou p o r todo o livro Da Certeza que integra sua festejada
Filosofìa F undam ental -, não se podem negar bons motivos a Etienne
Gilson quando ensina que a teoria tomista do conhecimento é adversa do
realismo ingènuo de, sobretudo, algumas correntes idealistas.
Antípoda desse realismo metódico ou crítico é a idéia de cifrar a verda­
de num simples verbum sem relacionamento possível com o numen. Pode
parecer a alguns que seria ingênuo imaginar uma hipotética noção de ver­
dadeiro meram ente verbal, à falta até de se propor como uso loquendi,
Crime e Castigo:
231
Reflexões Politicamente incorretas

noção insinuada e resum ida a partir da linguagem insular e artificial de


segmentos filosóficos, retro-operando e re-capitulando, sob uns novos
termos verbais, conceitos e objetos de conceito a que historicamente se
destinaram e firmaram signos exteriores. Mais que ingênuo, porém, isso
poderia parecer trágico para o pensamento hum ano, que, com a proposi­
tal ruptura entre verbum e numen, negaria a possibilidade de desvelar o
mysterium do real. Entre os romanos, possuir o nom en era conhecer o
numen e o único meio pelo qual podiam eles fazer-se ouvir pelos deuses e
obter sua proteção; daí o segredo ritual do nom en urbis - vinculado à
deusa Angerona, cuja figura era a de uma mulher com os dedos nos lábios,
sinalizando a proibição de declinar-se o nom en urbis, para evitar uma
evocatio inimiga. Por isso, a indicação é dc Cícero, um certo Valerius Soranus
foi crucificado por haver proferido o verbum que desvelava o numen de
Roma. Quando Roma perdeu a idéia de que o nom en era instrumento
para entrar no m ysterium rerum, foram os bárbaros cjue entraram pelas
portas de Roma: essas portas já estavam escancaradas pelos nominalismos
de lodo gênero, incapazes de conservar o vínculo nomen-numen (cfr. Pietro,
Alfredo Di. Verbum Juris. Ed. 1968, passim).
De antiga, tem razão neste passo o voto sob com ento, pode qualificar-
se a gnosiología aristotélico-tomista. Tão antiga, acrescenta-se, a ponto
de historiar-se como o mais perdurável dos sistemas filosóficos encontra­
dos na humanidade. Quase não houve época - disse Gustavo Ponferrada -
“em que não se haja escrito que o tomismo ‘estava superado’; o fato, no
entanto, é que o tomismo seguiu vigente..." {Introducción al Tomismo.
Ed. 1985, p. 6). Piá um gênero de antigüidade que talvez se melhor desig­
naria permanência, e a atualidade do sistema filosófico aristotélico-tomista,
segundo advertem muitos, é tributária de sua vocação para a verdade e de
sua tendência universalista; fala-se ai de um sistema aberto às verdades a
que, pouco a pouco, se vai chegando, oscilantemente, na história do pen­
samento humano.
Sistema aberto - como se extrai do fato de que protestantes (v.g., Farrer,
Mascall, Emmet) e até não-cristãos (p.ex., Mortimer Adler) se alistem en­
tre os tomistas -, de origem antiga, segue, porém, atual, tão atual e per­
durável que, a confiar na vigência do juízo de Maritain, se haveria de
designá-lo com o um sistem a u ltram oderno (cfr. avanl-propos do
Antimoderne, ed. 1922, p. 14).

5. Como fez ver A rthur Kauffman, os casos reais e particulares,


submetidos ao discurso prático, não redundam em resultados logicamente
peremptórios, mas apenas permitem inferir conclusões com maior ou
Ricardo Dip
232
Pan*Soguea

m en o r grau de plausibilidade1* Paradigmático, a propósito, c o q u e disse


- acerca da sentença judiciária - o Papa Pio Xli. num dc seus célebres
discursos1’ , a cujo breve exame se lançam as linhas que seguem. Accn2ndo
ao canon 1.869 do antigo Código d e Direito Canònico, começou o Pontífice
p o r salientar a necessidade da certeza moral para que possam os juizes
proferir sentença. Lembrou, em seguida, que a certeza admite vários graus
Desde a certeza absoluta q u r exclui toda possível dúvida sobre a verdade
do fato c a inexistencia dc um fato a ele contrário certeza absoluta essa
q u e não é necessária para a sentença udicial. Exigir dos hom ens essa
certeza seria pedir ao juiz e às panes urna coisa irracional Não c em
contrapartida admissível, disse Pio XII, que o juiz sentencie am parado em
probabilidades, em uma certeza provável Deve o juiz buscar nas regras
d o direito e do procedim ento o caminho de sua atuação- têm a propósito
decisiva importância as praesurnpt iones iuris c os favores inris. Tcnha-se
em mente, contudo, prosseguia o Pontífice, que ‘contra a verdade c seu
conhecim ento seguro não sc dão presunções nem favores d o direito”
Entre, porém, a certeza absoluta e a quase-ceneza ou probabilidade
está. com o entre dois excessos, a certeza moral, que, em seu lado positi­
vo, exclui toda dúvida fundada ou razoável, com que se distingue da qua-
se-cerieza, e. em seu lado negativo, deixa aberta a possibilidade absoluta
do contraditório, com que sc distingue da certeza absoluta *Acerteza, de
q u e agora falamos” - ensina Pio Xll -, ‘ é necessária c suficiente para pro­
nunciar uma sentença, ainda que no caso particular fosse possível obter
p o r via direta ou indireta um a certeza absoluta. Só assim se pode conse­
gu ir um a regular c ordenada administração da justiça, que proceda sem
atrasos inúteis c sem excessivo gravame para o tribunal c não menos para
as partes" (item 7)
Continua a lição: “Algumas vezes, a certeza moral não sc obtém senão
com o uma soma de indícios e dc provas que. tomados um por um, não
servem para fundar um a certeza verdadeira, e que som ente tomados cm
seu conjunto impedem q u e cm um homem de juízo são surja unia dúvida
razoável" (item 8).
Nao se trata, porém , d c que se passe de uma quasc-ccrtcza a uma cer­
teza moral com a sim ples soma dc probabilidades, contra o que já se
voltara Aristóteles (De cacio, 1.1) O dc que se trata, continua o discurso
pontifical, é de reconhecer que a presença simultânea ríe todos os indícios

u "E r T o m o al C o n o c i m i e n t o C ie n tíf ic o d e D e re c h o ' In : f t r i m w D erecho a i m


1 9 9 4 . v o l XXXI, p . 2 7
” Il t e tte r t i, à S a g ra d a K o ta R o m a n a , in a u g u r a n d o o a n o j u r í d ic o d c 1 9 4 2
Crime e Castigo:________
233
rw m ôoî PoMca."-***) h a m tit

c provas convergentes tcm por fundamento su fidente a existência de urna


fonte comum ou base dc que derivam: é dizer, a verdade objetiva ou reali­
dade. A certeza, pois. está aí a em anar da aplicação p rudente de uma
princípio de segurança absoluta e valor universal: o princípio da razão
suficiente. Exige-se, mais além, uma certeza objetiva. Isto é baseada em
motivos objetivos, e não urna certeza puramente subjetiva, fundado no
sentimento ou na opinião meramente subjetiva deste ou daquele juiz.
acaso em sua pessoal credulidade, inconsidcração ou inexperiência Quando
da realidade das cois as se extrai que o juízo contraditório deva qualificar-
se não somente com o absolutam ente possível - o que quase sempre ocor­
rerá, como visto - mas também como de algum modo provável, a senten­
ça náo jxxierá considerar-se resultante de certeza moral objetiva.
fio XII fala então num "justo formalismo jurídico", que dita regras
sobre provas e procedim entos (item 10). A cuidadosa observância dessas
regras, diz o Papa, é um dever para o juiz Mas. cm sua aplicação, deve o
juiz ter presente que elas não constituem um fim em si próprias, senão
que sáo meios para um fim. isto é. são meios para procurar e assegurar
um a certeza moral objetivamente fundarla sobre a realidade do fato: "Náo
deve suceder que aquilo que, segundo a vontade d o legislador, deve ser
uma ajuda e uma garantia para o descobrimento da verdade, resulte num
impedimento para isso. K quando a observância cio direito formal se con­
vertesse em uma injustiça ou em uma falta de eqüidade, sem pre é possível
o recurso ao legislador" (item 11 )
Em primeira linha no processo, continua, está o princípio da livre apre­
ciação das provas c náo o do formalismo jurídico “O juiz deve - sem
prejuízo das mencionadas normas processuais decidir segundo sua pró­
pria ciência c consciência, se as provas aduzidas e a investigação ordenada
sáo ou não sáo suficientes, vale dizer, bastantes para a necessária certeza
moral acerca da verdade e da realidade do caso que há d e julgar" (item
12).
Os conflitos entre o formalismo jurídico e a livre apreciação das provas
- diz Pio XII - sáo na m aior parte dos casos aparentes e. de conseguinte,
não dificilmente solucionáveis Porque, assim como a verdade objetiva é
uma. assim tam bém a certeza moral objetivamente determ inada náo pode
ser mais que uma a confiança tic que os tribunais devem gozar entre
o povd exige q u e sejam evitados e resolvidos, sem pre que seja possível de
algum modo. semelhantes conflitos entre a opinião oficial dos juizes c os
sentimentos razoáveis do público especialmente culto" (úem 13. infine).
\ verdade tanto vale quanto valem os entes: ' d e on d e nosso entendi­
mento. que das coisas toma o conhecimento, toma delas também a regra
Ricardo Dip
2 3 4 -------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------- --
Parte Segunda

e a m edida segundo que as coisas são ou não são; de modo que a verdade
é a lei da justiça. O m undo tem necessidade da verdade, que é justiça, e
daquela justiça que é verdade” (item 15). Remata S. Tomás de Aquino:
“cada qual deve procurar julgar as coisas tal como elas são”1’ .
Desvelar a res iusta em concreto 6, apreendidas as coisas como elas
sã o , nelas descobrir o bem que se deve a outrem e o mal que, por ser-lhe
nocivo, é exigível que se evite.

6. 0 conceito de res iu sta corresponde, como visto, à idéia de


m ediedade real. Por isso, tem sentido falar em res - coisa -, mas não
com o recorte excludente de pessoa. Equivale a dizer: a res iusta pode scr,
mais além de uma certa noção de coisa (exclusora de pessoa; coisa como
nido aquilo que não é pessoa), a própria pessoa. Quando alguém, para
igualar, p.ex., uma injúria verbal, desmente de modo oral a ofensa
cometida, de seu alo reparador diz-se que é a res iusta. Mas é um ato da
pessoa, e, como tal, é a mesma pessoa em ato (a pessoa que atua). Logo,
a res iusta pode abranger a pessoa.
A res iusta, como ficou sobredito, é o médio real que iguala a desi­
gualdade real a que se remete. Assim, no plano penal, a res iusta é a
pena in concreto, pois a ela —e não a outra coisa, sequer à pena in
abstracto - cabe igualar o injusto (ou desigual). Por certo, a pena in
abstracto pode revelar-se, de si própria, injusta, como se dá cjuando
m altrata a proporcionalidade das faltas (estatuindo-se, p.ex., m aior pena
a peq u en as injurias do que a grandes pecados) ou quando, aventa-se,
cornine a prática de pecados {v.g., sacrificar a deuses pagãos). Mas a
p en a in concreto é a que se m olda à desigualdade (ou deficiência de ser,
falta de verdade ou desamor) do crime, de sorte que é ela q u e iguala o
desigual, restituí o ser, retifica o erro, amora o desamorado. É o preço
do desprezo - ou como soa mais adequadamente na língua de Cervantes:
é o precio del des-precio.
Chegar a esse pretiurn supõe, com o visto, seguir o áspero e inevitável
caminho de considerar as exigências da sindérese, das conclusões que
dela se firmem (incluídas na ordem moral), das determinações positivas
(o justo legal) e das circunstâncias do caso - helas!, o caso, a “diagnose do
fato” referida por Castán Tobeñas, o prius problematizante de Castanhei-
ra Neves: “O juiz criminal” - diz Fridolin Utz - “deve começar por saber o

M S u m a T eo ló g ica , Ifa.-IIæ ., q. 6 0 , a r t. 4°, a d se c u n d u m .


Crime e Castigo:
23 5
Reflexões Politicamente Incorretas

que realmente ‘se passou’”15. E é no caso, no eventual desam or do caso,


no desigual do caso, na tragédia do caso que, muito escondido, se encon­
tra o mistério amorável da p ena concreta, a res.insta penai, Esse é o mis­
tério que encanta e interpela o juiz penal: assinar a pena como res insta,
dem onstrar que estima a pessoa da vítima e estima (corno negá-lo?) a
pessoa do réu.

15 U t z , A rth u r F rid o lin . É tic a S o c ia l. Traci, c a s te lh a n a d e A le ja n d ro Kos. B arcelona:

E d. H erd er, 1965. to m o II, p . 200.


J us ti ça I n f i n i t a
(Ao m e u ¿ m i g o P a v i o F k k a h m cm C i n h a )

“Na verdade, o iníquo náo ficará impune . " (Prov. 11.21)

A história penai da humanidade e. patentem ente, o registro essenc ial


de que ao crime segue o cxstigo, a cada pecado, sua pena, preço do crime,
sy n n a lla g m a da culpa. Pena tia o rdem d a ra zã o - feliz o homem, disse
Isaías, que não é atorm entado pelo remorso do peçado” (14,1 )-,p e n a na
o rd em d o g o ve rn o s o c ia l e pena n a o rdem d o g o v e rn o d iv in o . Assim o
disse S Tomás: "... o homem pode ser punido por uma tríplice pena. relati­
va ã tríplice ordem a que está sujeita a vontade humana. Pois. pnmeira-
mente. a natureza humana está sujeita à ordem da própria razão; depois,
à d c quem nos governa as ações externas, espirituais ou temporais, políti­
cas ou domésticas, cm terceiro lugar, ã ordem universal do governo divi­
no. Ora, qualquer destas ordens fica pervertida pelo pecado, porque c»
pecador age contra a razão, a lei humana c a divina Daí sua incursão em
tríplice pena a proveniente de si próprio, que c o rem orso da consciência,
a outra, decorrente do homem, c a terceira, de D eusV A pena - diz M a u r o
Romo - é. ao mesmo tempo, medicinal no ânim o do culpado, garantia
dc paz na ordem social e possui uma eficácia reparadora na ordem univer­
sal”.3
A tradição penalistica c a d e que. de um ou d e o utro modo, com maior
ou menor intensidade, os povos, com efeito, vivam, sem pre hajam vivido a
realidade d a vingança: alguma vez como simples fa to s, mais ou menos
extensos, espontâneos, incontidos. recíprocos, destruidores outras vc-

1 Ou. na dicção dc Sramai iov Tz-íy j O tyn a lia g m a do merecido, dc onde a expressão
dikaión diam-metikon ‘o direito que d tM rib u i a tati.» um secundo o n c u merito"
f il o s o f i a Penal Irmi portuguesa de Maxio Fi m.jha Mocat lid Lego I W p 60).
1 Aquino. S. Tomas d e Suma Teológica, l a -lhe., q H7. ari 1. re-spondeo.
* R o n co M a u r o 'Il Problema dulia l'erta" T u r im : E d Giappichelli, 1996 p 16 J.
Ricardo Dip
238-
Parte Seçunca

zes com o um sistema, institucional, ritual, mediatizado, ordenador .1 A


vetustez de algo - com o lato ou corno sistema - sempre a renovar-se histo­
ricamente não é o que legitima, por cerro, seu contínuo acolhimento, mas,
pondo-nos a salvo dos equívocos historicistas, cum pre estimar se o núcleo
vindicàtório-retributivo não corresponde a critérios superiores que avali­
am - e chancelam - a verdadeira tradição :5“pertencem a mim a vingança e
a retribuição”, diz Moísés em seu segundo cântico (Deul. 32,35). Não é por
essência, entretanto, que a tradição induz ao regresso a fórmulas do pas­
sado ou à conservação de todo o pretérito; a tradição não está isenta da
instância ética. De sorte que não é pela sò fo rm a - como se estivesse â
margem do bem e do mal — que a tradição se valora e autoriza. Desde
logo, exigir a referência a seu conteúdo, àquilo que se entrega, àquilo que
se transmite, afasta a legitimação da Iradilio pela mera ancianidade ou
pela vigência histórica (/perpetuação sociológica)'".
Duas antiqüíssimas tradições, de resto quase instauradas ao mesmo tem­
po7, instruem dois opostos amores e, correspondentemente, constroem duas
4 Cfr. Verdier, R a y m o n d . “Le sy s tè m e v in d icato ire”, i n W AA., L a ven g ea n ce. Paris:
E d . C u jas, 1980, to m o I.
5 D a raiz in d o - e u ro p é ia d ó - sig n ifican d o d a r - p ro v e io u m a sé rie d e vo cáb u lo s
g re g o s e latin o s; e n t r e e s te s, p .e x ., “d a ta ”, “dádiva", “a d iç ã o ” , “v e n d e r”; e n tr e a q u e ­
les, “a n tíd o to ” ( = o q u e é d a d o a o m o d o d e c o n tr a v e n e n o ) e “a p ó d o s e ” ( = a q u ilo
q u e , n u m a s e g u n d a p a r te d e u m escrito , se dá a títu lo d e c o m p le m e n to d a p ró ta se ,
p rim e ira p a r te d e s s e e s c rito ). D e ssa m esm a raiz d e riv a ra m , n o latim , o n o m in ativ o
t r a d i t i o (o n is), a ç ã o d e e n tr e g a r o u de dar, e o v e r b o tr a d a r e ( = e n tre g a r, d a r),
a ssim c o m o o n o m e I r a d ito r (o r is ) q u e significa q u e m e n s in a u m a ciên cia, q u e m a
tra n sm ite , m as ta m b é m o tr a id o r (i.e., o q u e c o m u n ic a o q u e não d ev eria c o m u n i­
c ar). Ao p rim itiv o d ò a n te p ô s -s e a p rep o siç ã o la tin a t r a n s - além , ir além , d e um
la d o a o u tr o - , q u e a u m te m p o se p ro n u n ciav a tr a s , o q u e p e rm itiu a re d u ç ã o p a ra
tr a , c o m o a p a re c e e m t r a d i t io , tr a d ito r , tr a d itu s , tr a d e r e , tra d u c o , tr a d u c ilo ,
tr a d u c to r , t r a d u x e tc . T a n to p e la p rep o sição tr a n s (a lé m d e etc.), q u a n to pelo
t e r m o d ó (d a r), a p a la v ra t r a d i t i o significa algo q u e tr a n s ita d e alg u ém , o u d e algo,
p a ra além ; a lg u m a c o isa q u e s e d á o u se en tre g a d e u m la d o a o u tro (q u e a receb e).
E sse d in a m ism o e s s e n c ia l d o sig n ificad o d e tr a d itio é re le v a n te p a ra ev itar o vulga­
riz a d o e n te n d im e n to q u e re s e rv a ao te rm o “tra d iç ã o " u m a aura, s im p lic ite r , d e
e s ta lic id a d e , re g re s s is m o o u c o n serv a ção o n ím o d a . A tra d iç ã o é u m m o v im en to -
o q u e in d ica te m p o - , o tr â n s ito d e algo (i.e., o q u e lh e d á c o n te ú d o ) d e um term o
o u s u je ito (a q u o ) a o u tr o ( a d q u e m ). S u c e d e n d o -se as e n tre g a s - a o la rg o d a
h is tó ria - , a tra d iç ã o , b e m p o r isso, não é fo rm a lm e n te e stá tic a , m as, p o r definição,
d in âm ica.
6 Cfr. T e j a d a , P ra n cisco Elias d e ; Cambra, Rafael; e Puv, F ra n cisco . ¿Qué as Cartism o?,
M adrid: Ed. E scelicer, 1971. p . 94.
7 A trad ição p rim o rd ia l ‘f u e in m e d ia ta m e n te d e fo r m a d a y fa ls e a d a p o r t a reb elió n
d e l h o m b r e " (Mejnvielue, J u lio . " D ela C àbala a l P ro g re sism o ". Salta: Ed. C alchaquí,
1970. p. 14).
Crime e Castigo:
239
Rafíexões Politicamente Incorretas

cidades contrárias; sendo opostas entre si e {quase) igualmente antigas,


essas tradições não podem , portanto, legitimar-se pelo só título de sua
ancianidade. Tampouco as chancela, esquivadas da instância moral, o fato
da sobrevivência histórica; a concepção hipostática da história - traduzida
pelos variados historicismos (em cujo espectro não está mal situar tam­
bém o culturalismo) - menospreza a circunstância de que a história é
aquilo que os hom ens fazem, com sua natureza e, bem ou mal, com seus
atos in concreto: o fato mesmo, salientado por D elia María Albisú - no
estudo “La tradición como tópico ”8 - de que a historia, magistra vitae,
revele, em todas as épocas e culturas, a reprovação da necedade, da insen­
satez e da fatuidade, como vicios que fundeiam um albos anárquico e, ao
revés, o fato ainda dc que a mesma historia, prossegue D ella María, louve
sempre e recom ende virtudes - como a prudência, a moderação e a humil­
dade -, manifestam que o valor da tradição depende do etbos virtuoso.
A autenticidade da tradição, que se inaugura, para o homem, com a
intimação da ordo creatoris et am or is, é a fiel observancia da ratio vel
voluntas D e i 9. Félix Adolfo Lamas - em seu estudo “Tradición, Tradiciones
y Tradicionalismos ”10 -, antes de classificar as várias tradições, observa
que o Novo Testamento indicou, como critério para distinguir e julgar,
negativa ou positivamente, as tradições, seu relacionamento com a dou­
trina de Deus. Agudamente, Lamas assinalou, a propósito, com apoio numa
passagem evangélica (S. Marcos, 7,1-13), que o uso de uma tradição
(farisaica) como topos argumentativo - a lavagem cas mãos antes de to­
mar alimentos - foi alvo de uma grave contra-argumentação, ancorada
expressamente na doutrina divina: ‘Abandonando o mandamento de Deus,
vós vos apegais à tradição dos homens”. Há, pois, um critério de validez,
inconfundível com o fato da vigência.
Do qxie segue, p o r manifesto, não ser a tradição autêntica todo o pas­
sado, mas, na célebre lição de Vítor P radera, só “o passado que sobrevive
e tem virtude para fazer-se futuro”11. Mas um passado, enquanto vivo e
criticamente qualificado para o tempo futuro, um estar de novo que, por
sua permanência, constitui um topos argumentativo, em particular um

8 Acuisti, D elia M aria. "La trad ició n c o m o tó p ic o ”, i n W A A ., T radição, R e v o lu ç ã o e


P ó s-M o d e rn id a d e . C a m p in a s: M illen n iu m E d ito ra , 2 001.
9 T e ja d a , F ra n cisco Elias d e; G a m b ra , Rafael; e P u v , F rancisco. O/ j. cit. p. 95.
10 L am as. F e u x A d o l f o . “T rad ició n , T rad icio n es y T ra d ic io n a lism o s”, t'reVYAA., Tradição,
R e v o lu ç ã o e P ó s-M o d e r n id a d e . C am pinas: M ille n n iu m E ditora, 2001.
11 P r a d e r a . V í t o r . O N o v o E sta d o . Trad, p o rtu g u e s a . L isboa: E d. G am a, 1947. p. 15.
R ica rdo Dip
240
Parto Stgi/ti*

topos para a argumentação prático-pmdencial, incluso no plano social, c


neste, acentuadamente, no ámbito político c jurídico.
Suinárin visita aos mitos permite neles descobrir, cm paralelo às refe­
rências vétero-tcstíim entárias, a idéia, mais que de ancianidade, dc
enraizam ento da tensão c do confronto entre dois grupos dc hom ens na
linguagem agostiniana vasos de misericórdia vs. vasos de ira. filhos da
prom essa vs filhos da carne etc. Náo se trata só dc rem eter o conflito e a
divisão dos amores a tem pos antigos: na trilha do Gênesis (o pecado dos
anjos rebeldes), pouco m enos que - i.e., imediatamente depois da - <i-
m ultancidade da criação, quase ao primeiro instante desta; num a redução
restrita ao humano (o pecado adámico), não muito após a criação do ho­
m em Além disso - e este é o ponto capital -, a tensão está enraizada o
desam or náo proveio da natureza, mas gravou-se nela. à m aneira dc incli­
nação Ao fundo, superando os acidentes de seus diversos relatos, alguns
m itos e o Gênesis assinalam o confronto entre os homens e o Criador
Tome-se aqui, com intuito exemplicativo (porque as referências pode­
riam multiplicar-se), o mito tenetehara - de estádio tribal: o primeiro
hom em , obra do Criador, vivia na inocência, até que a m ulher foi instruí­
da, em matéria sexual, por um espírito aquático, que tomava a forma de
u m a serpente. A mulher ensinou ao homem a ciência proibida, e o ho­
m em . descobrindo o adultério da serpente, matou esta última, depois dc
castrá-la. O Criador, vendo a mutação humana, decretou que o homem
engendraria filhos e morreria depois, seus filhos cresceriam, engendrari­
am filhos e. após, morreriam também.
H manifesto o paralelismo com o Livro do Gênesis o homem foi criado
com inocência natural; a serperne, acumplitinndo-se com a mulher, ensi-
non-lhe a ciência proibida , que a mulher, poi sua vez. ensinou ao ho­
mem . o Criador, dando-se conta de que algo mudara fisicamente no ho­
m em (no Gênesis, a cobertura da nudez, no mito tenetehara. a perda da
perm anente ereção peniana), puniu-o com a mone, e a pena transmitiu-se
aos herdeiros do primeiro homem Um possível significado sexual (não-
exclusivo) na idéia dc ciência proibida está longe dc parecer interditado
na compreensão do Gênesis ( " .. aperti sunt ocult amborttnt. curnquc
COgnovissení sc esse nudos... " - 3, 7).1'

11 Cfr. Ciawiiun. Luis M l to Sem á n tica y r e a lid a d Madrid I'd UAt. 19 0. p 9 “


>' Cír Vahorta. Man a. FJ H om bre O ios Trail, ao castelhano Isola del lari M . C entro
Editoriale Valtoriiano, I9H9. vol I, j>. 89-92 e so b retu d o . 255 et >qq
Crime e Casbgo: ____
241
P**c«òer. ■»o«carwf*f (W V Ji

Nos traços im pressrvam cnte paralelos d os varios m itos e d o Génesis,


sinalizando a un» n úcleo patrim onial com um . legado geração ap ó s gera­
çã o , d cscre\e-se o hom em , criado na inocência, para viver seg u n d o uma
ord em instituída pelo Criador Com o pecado, entretanto, o hom em con ­
trariou essa ordem , sen d o-lh e im postos, com o reato d e p en a, a morte c
uma tendência a novos p ecad os, i.e , a maltratar su cessivam en te a ordem
e s ta b e le c id a p e lo C riad or. V iolar o p r o i b i d o tra d u z u m a severa
d eso r d e n açao, q ue corresp ond e a grave dcsvaloraçáo o u desam or. E exige
a pena que valora o desvalorado, amora o desam orado.
Assim c q ue se afirma, ao largo da história hum ana, a con v icçã o de que
o s d elito s provocam a cólera d e D e u s e o salário da m aldade (Is , l-í-6), o
sa la n o d o pecado, q ue c a m orte (Rom 1-1 «S, 6-23, Col. b -C .E f 5-6, / Tes
2-16, Heb. 3-9 et sq q . 4-3); a ira d c Dn;s acumula-se para o d ia d a cólera
- d ie s irn e (Rom 2-6), em q u e D - retribuirá a cada um seg u n d o suas
obras (Rom. 2-6) - re d d e l u n ic u iq n e se cu n d u m o p e ra e iu s Embora,
acabadam ente, o dia capital da cólera corresponda ao.Iuízo Final, a ira de
Deus aplica-se d esd e logo, tem -sc isto não só m ediante o p ron to castigo
d o s anjos rebeldes (Le., 10-18; II Ped., 2-5; J u d , 6. Apoc.. 2 0 -1 0 ), mas à
infhcão d e penas tam bém c d e im ediato n este m u n d o : p .ex . a ) pelo pe­
ca d o adám ico (C leti. 3-14); b) pela corrupção e violência estendida dos
h om en s - o exterm ínio p elo d ilú vio (Gên. ,6-11 et sq q ) , c) co m a pena de
cegueira (Gên . 19-11) c a destru ição das cidades (Gên., 19-24), d ) com a
q u e se im pôs a Datã e Abiron. filhos de Eliab (Aïo n .. 16, 31-32) — "fen-
d eu -se a terra sob seu s pés"; e) co m a m orte d o filho d e David, fruto de
seu adultério com Bctsabé, m u lh er d e Uri as (II Sant. 11 e t sqq.)-, f ) com as
m ortes d e Ananias c Safira (.4/ . 5).
Prontamente, disso podem advertir-sc duas características: a ) o peca­
d o é sempre (ainda que não apenas dc m odo exclusivo) ofensa contra
D eus - p e c c a ti in u n iversu m , p r o u t est D ei offensa (Pio X I I 14) ; "... o ato
pecam inoso torna o homen» réu da pena, por transgredir a ordem da
justiça divina, à qual eie só volta por urna certa com pensação penai que
restabelece a igualdade da justiça" (S. Tomás de Aquino1*); b ) a pena, em
que pese a efeitos secundários, é, fundamentalmente, r e trib u iç ã o do
ilícito: ‘A retribuição" - diz s tamatios Tzrrzis - c o fundam ento da puni­
ção. enquanto que tenia a finalidade utilitária (a prevenção geral ou a
prevenção especial) é apenas o efeito desta retribuição ( té lo s te s arches.

" Fm XII H u m a n i g e n e n . c , t u [ te n z in g e r . E tic h id lr io n S y m b o io r u m F r ib u r g o »-.d,


l i c r d c r . 1 9 5 5 , 2 .J 1 8 .
*' AQrKsr-, S. Tomi* de. S u n u i T eo ló g ica , la -lia- q. 8 7 , art 6 r e s jw n d e o .
Ricardo Dip
242 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ -
Parte Segunda

f i m d o p r i n c í p i o f u n d a d o r ) ” 1 6 ; “Rélrihutive dans son fon d em en t, la


p én itence a une fin a lité thérapeutique”- s e n t e n c i a R o g e r M e r l e 17. Um
f u n d a m e n to q u e , s e n d o p r im e ir o n a in te n ç ã o e ú ltim o n a e x e c u ç ã o , a
n a t u r e z a r e tr i b u tiv a d a p e n a p o d e - e a lg u m a v e z c o r n o r e s u l t a n t e , a d e ­
m a is , d e in d ic a ç õ e s n o r m a tiv a s lo c a liz a d a s - o r d e n a r - s e adicionalm ente
à c o n s e c u ç ã o d e ftn s u tilit á r io s , s e m q u e , n a d a o b s ta n te , a fr u s tr a ç ã o
d esses fin s (recte: e f e i t o s s e c u n d á r io s ) im p e ç a a r e a lid a d e d a p e n a , c u ja
e n tid a d e se p e rfa z c o m s e u f u n d a m e n t o e fim ( s e s e q u i s e r , f im p r i n c i ­
p a l) re trib u tiv o .

Pio XII sintetizou o núcleo duro dessa larga e continuada tradição do


crim e e do castigo, ao dedicar à culpa e à pena, em suas m útuas cone­
xões, um impressionante discurso (Accogliete, illustri) que, por inusual
dim ensão, foi proferido em duas diversas datas (5-12-54 e 25-2-55), pe­
rante o VT Congresso Internacional da União de Juristas Católicos Italia­
nos. Disse o Pontífice que sua intenção era “indicar a grandes rasgos o
caminho que o homem percorre desde o estado de inculpabilidade, por
m eio do fato da culpa, até o estado de culpa e pena (reatus culpae et
poenae) e, vice-versa, o retorno desse estado de pecado p o r meio do arre­
pendim ento e a expiação, à liberação da culpa e da pena”. Ao começo de
sua meditação, Pio XII invocou expressamente um juízo de C a r n e l u t t ;,
para quem “a função da pena é redimir o cuipável mediante a penitência”.
A pena, prosseguia o Papa, “é a reação exigida pelo direito e a justiça
frente à culpa; são como o golpe e o contra-golpe”. Por isso, “a ordem
violada com o fato cuipável exige a reintegração e o restabelecimento do
equilíbrio turbado. É ofício próprio do direito e da justiça custodiar e
salvaguardar a concordância entre o dever, por uma parte, e o direito, por
outra, e o restabelecê-la se for lesionada”. E insiste P:o XT : “A pena propri­
am ente dita não pode, pois, ter outro sentido e finalidade q ue aquele que
foi indicado, reinstalar novam ente na ordem do dever o violador do direi­
to, que se havia apartado dela”.
Além disso, toda culpa m oral - ainda que objeto das leis humanas - “é
sem pre também um a culpa diante de Deus”, diz o Pontífice, e, pois, atrai
so b re ela, “um juízo p e n a l de D eus”. A o rd em do dev er - cujo
restabelecimento é missão d o Direito - “é necessariamente uma expres­
são d a ordem do ser, da ordem da verdade e do bem ” - sentenciou Pio XI
-, “a única ordem que tem direito a existir, em oposição ao erro e ao mal,
que representam aquilo que não deve ser”.

,6 T z it z is , S tam atio s. Op. c it., p . 1 5 .


17 M e r l e , Roger. L a P é n ite n c e e t la P eine. Paris: Ed. CerC'Cujas, 1985. p. 25.
r

Crime e Castigo:
243
Reflexões Politicamente Incorretas

Dir-se-á que são palavras duras, palavras que trazem o ranço de um


páleo-retributivismo. E, no entanto, são palavras que compendiam a ver­
dadeira tradição penalistica, a de que o castigo amora o desamorado (e,
bem por isso, o castigo é, em certo aspecto, amorável), recompõe a verda­
de onde havia o erro, retifica o que era torto, é, enfim, um a restitutio de
ser. Mas essas palavras duras andam ultimamente endulcoradas. Já não se
acentuam quer a ofensa a D e u s , quer a retribuição penal.
“A religião cristã praticada cm nossos dias” - disse R o c íe r M e r le - ‘'qua­
se não é mais penitencial, ao menos com a velha acepção da palavra. Mui­
tos católicos perderam o sentido do pecado que agulhava outrora as mor­
tificações de nossos ancestrais”.18 Não surpreende que, m enosprezando a
realidade e o conceito dos pecados, menoscabem, de conseguinte, a reali­
dade e a idéia das penas. Uma nova teologia, calcada sobre pontos
escriturísticos (Is., 54-8, 54-10; Jo., 3-16), acena à continuidade do amor
de D e u s , apesar do pecado. Por isso, a pena j á não se concebe como a
antiga cólera de D e u s ofendido, mas como uma auro-intlição punitiva, de
quem, a si próprio, se exclui do amor divino. Essa nova concepção reduto-
ra do pecado e da pena parece corresponder, de algum modo, ao dístico
de Isaías (30-10), bem invocado por R o m a n o A m e r ió :19 loquim ini nobis
placentia (falai-nos de coisas agradáveis). Isso poderia resumir-se, collù­
der em homilías esparsas a exalçar a infinitude do am or de Deus, neste
juízo impressivo: “o inferno existe, mas para lá não vai ninguém, porque
isso contraria a imensidade do amor divino” (ou em outras palavras: a
pena existe, mas ela não se aplica a ninguém, porque isso contraria a
infinitude do am orde D e u s ) . Além disso, nesse quadro da nova teologia, a
pena lende a confundir-se com a reparação: aquela já não se compreende
como reação da ordem violada, o reequilíbrio, a repressão ou resta­
belecimento da ordem, mas como um aspecto medicinal, satisfativo, que,
em rigor, no entanto, é só um efeito possível da pena, não sua essência.
A redução da pena à idéia de reparação da capacidade de amor a D eus
desafia a preservação da doutrina da satisfação vicaria do Filho de Deus.211

18 M erle , Roger. Op. cit. p . 9 .


15 A m e r io ,R o m an o . J o ta U n u m , §§ 7 e 7 8 .
2(1 Cfr., b r e v ita tis stu d io '. C o n c ilio d e Éfeso, c o n tra o s n e s to r ia n o s ( D bnzinc . er , 122-
124)? C o n cilio d e A rles ( D e n z . , 160 a), XI C o n cilio d e T o le d o ( D e n z ., 28 6 ), C oncilio Ijj
d e Q u iersy ( D e n z ., 3 1 9 ), Ili C o n c ilio d e Valence ( D enz .., 3 2 3 ) , C o n g r a tu la m u r
v e b e m e n te r d e S. L eão DC ( D e n z ., 344), C oncilio d c T re n to ( D e n z ., 790, 794, 799.
S09 e 8 2 0 ), D e c re to d o S a n to O fício so b re e rro s ja n s e n is ta s ( D e n z . , 1.294-1.295),
C o n stitu iç ã o d o g m á tic a U n ig e n itu s , d e C l e m e n t e XI, c o n tr a o s e r r o s d e Q u esn el
.:|j. i
( D e n z ., 1.382), H u m a n i g e n e r is d e Pio XII ( D e n z ., 2.3 1 8 ).
Sii I
ina> i.j
liii, .
Rica’do Dip
244
i’ar'nSorrida

Inocente de toda mácula, Jesus C r i s t o , com sua paixão c mone, satisfez


cm lugar de. todos os pecadores. Seriam paixão c morte absurdas, no en­
tanto. se náo fossem realmente restauradoras da honra divina
correspondendo ao crime de desprezar um bem Infinito, o mesmo Deus
Parece que, agora, a nova teologia, recusa que Da s. sendo Bem Infinito,
seja também Justiça Infinita. E, sem embargo, passarão o céu e a terra,
diz-se no Evangelho, antes que desapareça um só jota. um só til da lei
divina transetti caclum et terra, tota unum aut unusapex nonpraeieribil
a Lege... (Ait., S-18) A cada pecado, sui pena; a cada desprezo, seu preço,
a cada crime, seu castigo.
Apêndice
N o u s d c u m c o n v id a d o d c C rim e e C astigo R eflexõ es
P o litic a m e n te In c o r re ta s , a m o d a d o p ro có n su l ro m a n o n o
c r e d o a p o stó lico .

S ebastião C ahios G arcía


N a Vereda dos D elitos e das Penas, um Bonde na
C ontram ão da Historia

Quando os autores V o ln e y C orrêa Leite d e M o r a e s J únior e R icardo D ip


convidaram-me para participar de Crime e Castigo: Reflexões Politicamen­
te Incorretas, minha primeira sensação foi de desvanecimiento e júbilo pela
honra insigne do convite; afinal, há muitas formas e modos de vivenciarmos
aqueles decantados quinze minutos de giória e de ribalta, ainda que, por
vezes, como agora, à custa do proscênio alheio.
Ao dar-me conta, porém, da m agnitude da empresa, m inha euforia ini­
cial converteu-se em súbita aflição, somente superada pela íntima certeza
de que esta oblíqua co-autoria a Crime e Castigo: Reflexões Politicamen­
te incorretas, vinculando-me aos nomes ilustres de Corrêa de Moraes e
Ricardo Dip, mais do que honra insigne, havia de ter o significado de uma
autêntica dádiva da amizade, sem a qual não conheceria jamais as galas
honoríficas desta co-edição, que chega como uma láurea, um gratificante
coroam enlo aos meus trinta e dois anos de judicatura.
No que esta auto-intitulação de co-autoria a Crime e Castigo: Refle­
xões Politicamente Incorretas vem de evidenciar, senão uma apropriação
indébita cultural, pelo menos um a abusiva extravagância de minha parte,
não há com o negá-la. Eis que uma tal participação no livro, através destas
Notas, somente não equivale a um a simbologia de Pôncio Pilatos no Cre­
do Apostólico porque estou consciente de não poder enriquecê-lo, nem
ao Direito Penal contribuir, como, m ulalis mutandis, contribuiu aquele
Procónsul romano para o pensam ento filosófico, ao indagar, em vão, o
que é a verdade.
A propósito de pensamento filosófico, vem a calhar, em bora num con­
texto particularizado de m era apreciação das linhas gerais de Crime e
Castigo: Reflexões Politicamente Incorretas, a epígrafe de Assim Falou
Zaralustra, como “Um livro para todos e para ninguém”; pois, nesse sen-
Sebastião Carlos Garda
2-lK
to è"Sr.x>

lido, um livro que expressa categórica defesa tia ortodoxia do Direito Pe­
nal , bem como a restauração da dignidade da pena criminal, só não é. nos
dias ele hoje, considerado revolucionário, porque logicamente não faltará
quem o venha codinominá-lo de jurássico.
F.is que "L'm livro para todos e para ninguém”, tão apropriado como
premonitória advertência de Friedrich Nir ítsche a Assim Falou Z ar alustra,
posto tratar do surgimento do Super-bomem c da m orte de Deus, nao
poderia, entretanto, aplicar-se inteiramente nem a Crime e Castigo Re­
fle x õ e s Politicam ente Incorretas , nem ã presente co-participação, na
medida em que bem longe passa qualquer pretensão de revolucionar. menos
ainda de subverter, os princípios tradicionais do Direito Penal; a menos
que se entenda, como tal, o franco c inequivoco repúdio, pelo autor ces­
tas N otas, ao entendimento que vem sendo dado, nos últimos tempos, às
assim autoproclaniadas tendências do Direito Penal moderno, caso em
que, para argumentar, esta co-participaçáo em Crime e Castigo. Reflexões
P oliticam ente incorretas, não poderia negar seu consciente c assumido
arcaísmo.
Efetivamente, entendendo-se como tendências do Direito Penal mo­
d ern o um certo posicionamento doutrinário e ideológico, muito próximo
de um paradoxal Direito Penal sem punição, ou, mais precisamente, de
uma oblíqua abdicação da pena criminal de seu conteúdo preventivo-re­
pressivo e conseqüentemente de dcsencorajamento à prática de crimes.
Cri tu e c Castigo: Reflexões Politicamente incorretas, ao qual vincula-se a
presente co-participação, não tem pejo de, contra tal posicionamento, ser-
Ihc frontalmente contrário c expressamente antagônico.
Nosso posicionamento, com efeito, conquanto não ideológico nem
pretensioso, antes situando-se no plano do pragmatismo |urídico-penal. c
decididamente em prol da restauração da dignidade e respeitabilidade da
pena criminal, assim no seu contexto preventivo, como no seu conteúdo
propriamente repressivo, \ isando alcançar seu escopo ético fundamental,
que é aquele do desencorajamcnto ao crescente vagalhão tia criminalidade,
que grassa e se arrasta por nossas comunidades urbanas nos dias que
correm, notadamente nos grandes centros populacionais

II
Já á partida, em se tomando a pena criminal em seu conteúdo p r e v e n ­
tivo-repressivo. podcr-sc-ia, de pronto c dc* plano, refutare reptartaJ con-
ceitunçáo com as disposições do art. Io dr. Lei de hxecuçáo Penal, v e r b i s
Crim e e Castigo:________
H+Seiû+i PcLicvntcto WcoerMì!.

"A execução penal lem por objetivo efetivar as dis­


posições de sentença ou decisão criminal c pro­
porcionar condições para a harmônica integração
social do condenado e do internado”.
His que. pelo enunciado desse dispositivo, cm sua segunda parte, a
pena corporal, privativa dc liberdade, por definição legal, tern por es­
copo. teleologico e conceituai, a regeneração e a ressociali/.ação do
condenado, vale dizer, proporcionar condições para sua harmônica
integração social, o que em princípio poderia contradizer ou colidir
com uma conceituação preventiva c repressiva da pena corporal de pri­
vação de liberdade.
Tal coiidéncia, no entanto, é antes dc tudo aparente, não ontològica;
ou. dc todo modo. voltado que está esse escopo regenerativo ou
rcssocializantc ao âmbito da sua execução, conccitualmcntc por conse­
guinte não encerra antinomia axiológica com sua naturezaju sp e n a lislicci
propriamente, de nítido conteúdo preventivo repressivo.
Para refutar uma tal assertiva de coiidéncia conceituai, aliás, nada
mais apropriado nem mais oportuno do que o paradigmático
posicionamento da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penai, subs­
crita por Ibrahlm A b i - A c k e l . então Ministro da Justiça e hoje Deputado
Federal, ao aduzir:
“13. Contem o an Io duas ordens de finalidades: a
correta efetivação dos mandamentos existentes nas
sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir
c a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos
quais os apenados c os submetidos às medidas tie
segurança venham a ter participação construtiva na
comunhão social "
' 14. Sem questionar profundam ente a grande
temática das finalidades de pena, curva-se o Proje­
to. na esteira das concepções menos sujeitas à
polêmica doutrinária, ao princípio de que as penas
e medidas de segurança devem realizar a proteção
Jos bens juríJicos c a remcorporaçâo elo autor à
, cornuniJaJv " (destaque tio original).
Essa dùplice natureza da pena de privação tie liberdade, ademais, não
encerra nenhuma contradição jurídica Bem ao contrário, subsiste harmo­
niosamente em nosso sistema legal, embora forçoso seja admitir que. em
sua modalidade repressiva, constitui-se numa imperiosa necessidade; en-
Sebastião Carlos Garcia
250-
Apêndice

quanto em seu conteúdo ressocializante nem sempre signifique mais do


que m era expectativa desse desiderato.
Assim, no que concerne a sua natureza repressiva, vinha realçada já na
Exposição dc Motivos originária do Código Penal de 1940, na conformida­
de d o que então deixou assentado seu ilustre subscritor, F rancisco C ampos,
Ministro da Justiça à época, e que fora também autor intelectual da Carta
Política Esladonovista de 1937, aduzindo:
“É notório que as medidas puramente repressivas e
propriamente penais se revelaram insuficientes na
luta contra a criminalidade, em particular, contra as
suas forma habituais (...) Para corrigir essa anoma­
lia, foram instituídas, ao lado das penas, que têm
finalidade repressiva e intimidante, as medidas de
segurança. Estas, embora aplicáveis em regra post
delictum, são essencialmente preventivas, destina­
das à segregação, vigilância, reeducação e tratamen­
to dos indivíduos perigosos, ainda que moralmen­
te irresponsáveis”.
(E xposição d c M otivos de 1940, item 5)

Desse posicionamento não discrepa a Exposição de Motivos da vigente


Parte Geral, subscrita também por I b r a h im A b i - A c k e l . Embora sustentando
que a pena privativa de liberdade deve limitar-se aos casos necessários (o
que efetivamente não se contesta), mercê da “ação criminògena cada vez
maior do cárcere”, ressalvou, entretanto, às expressas, por um lado, que
“um a política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá
de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida neces­
sidade”; e, por outro, que as penas alternativas somente podem ser cogi­
tadas “ para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da
sociedade.” (itens 26 e 28).
A irrecusável natureza repressiva da pena criminal de privação de liber­
dade, portanto, sobre não se constituir jamais num a aberratio juris, tam­
bém não contradiz nem é colidente com a possibilidade, aberta na fase
executória, de servir à recuperação e ressocialização do condenado.
O que é necessário, no entanto, para bem harmonizar-se uma tal
dicotomia em sua natureza jurídico-conceitual, há de ser aquela indispen­
sável separação entre Direito Penal e Direito Penitenciário, levando a
um a dissimilitude, ontològica e conceituai, entre a sua natureza preventi­
vo-repressiva, com nítido escopo de desencorajamento ao crime, e aquela
Crime e Castigo:
251
Reflexões Politicamente Incorretas

post delictum , finalistica, no scu alvissareiro propósito regenerativo e de


ressocialização do condenado.
Tal dicotom ia entre jurisdição penal e jurisdição penal-executória, dis­
posta, por sina), explicitamente naquele m esm o dispositivo do referido
diplom a legal, também é realçada na sua Exposição de Motivos, ao
conceituar a execução penal como “o exercício de uma jurisdição esp e­
cializada” (item 15).
Aliás, é de se obtem perar que nem mesmo a mais recalcitrante e obsti­
nada encarnação do espírito de Torquemada poderia, nos tem pos atuais,
opor-se, ética ou juridicamente, à recuperação e ressocialização de qual­
quer condenado. O máximo que se pode objetar é no concernente ao
êxito dessa alvissareira expectativa, para a qual a mais eloqüente profis­
são de fé na generosidade humana tem sucumbido ante a realidade do
cárcere e do sistema prisional em nosso País. Daí porque, infelizmente, o
que acaba sobressaindo, por imperiosa necessidade, é o conteúdo repres­
sivo da pena criminal.
É possível até que as exceções possam justificar e confirmar, aqui e ali,
eventuais ressocializações de condenados, obstando um perem ptório
descoroçoamento no alcance regenerativo da pena, a começar pela litera­
tura - pois não é corrente que a vida imita a arte' Eis que a narrativa
d o s to ie v s k ia n a 1 preconiza e antevê, para o personagem R o d io n
Romanovitch Raskolnikof, um longo caminho, expiatório e de regenera­
ção, no também longo interregno do cum prim ento da pena.
Todavia, romantismos c ceticismos a gosto, cuidando-se de criminosos
habituais ou reincidentes, máxime em delitos hediondos ou de gravidade
notória, a expectativa no poder regenerativo da pena e no de recuperação
do con d en ad o ao convívio social não tem sido, infelizm ente, n ad a
encorajadora. Pode-se até lamentar a falta de investimentos, científicos e
tecnológicos, nesse propósito. Todavia, o que se tem de concreto é que a
ressocialização de condenados, nesses casos, não tem sido em nada alen­
tadora.

III

Não com ungar nem das convicções nem da expectativa n o poder


ressocializante da pena corporal, no entanto, não deve nem pode justifi­
car anômalas distorções jurispenais, levando àquela paradoxal antinomia
1 Fiódor M. Crime e Castigo. Rio d e Janeiro: Irmãos Pongelti Editores,
D o s to ié v s k i,

15>ó0, tradução de Luiz Cláudio de Castro.


2 5 2 _____________________________________________________________ S e b a s t i ã o C a r te s G a r d a
f&rviz*

de- um Direito Henal seni p u n ição - o que a tanto c equivalente, aliás, ;.


fixação de regime aberto o u semi-aberto em sede dc crimes graves, ou,
ainda, a aplicação dc penas vicarias (restritivas dc direitos) a crimes com
violência ou grave ameaça a pessoa, consoante projeto dc reforma do Có­
digo Penal cm trâmite no Congresso Nacional, a pretexto de compatibilizar
o crime de lesões corporais leves c outros análogos àquele vicariamento
tias penas pertinentes a pequenos delitos ou crimes sem potencial ofensi­
vo.
fissa idealização jurisperud, certamente com o quem falasse da Norue­
ga ante o m apa do Afeganistão, restringe-se evidentem ente a uni
minoritário círculo de diletantes dc um academicismo intelectual. De todo
modo, ainda que ideólogos dc si mesmos, votando de resto um desprezo
quase âs raias tio esvurm o ao clam or social contra a violência c a
criminalidade, tem sido desse posicionamento cultural, entretanto, que
têm emanado as pretendidas tendencias modernas d o Direito Pena!.
B ü x t r a n d R u s s e l l , em seu livro História do Pensamento Ocidental - com
m uita propriedade, ressalta que. antes de tudo. ' devemos lembrar que c
m uito precário ver a própria época numa perspectiva adequada".
O tempo, com efeito, c o árbitro supremo das épocas e das quadras
históricas da sociedade hum ana O testem unho ocular dos fatos sociais,
p o r seus contem porâneos, longe dc garantir-lhes um julgamento impar­
cial, na verdade constitui-se dc juízos estreitos, permeados de valores
idiossincráticos ou ideológicos ali dominantes, cuja falta daquela perspec­
tiva tempora) da história, que serena a paixáo e aclara o entendimento,
obsta e obstrui a evidencia das suas verdadeiras causas e das reais e efetivas
conseqüências.
Sem embargo, porém, a sociedade que, em qualquer quadra histórica,
não defende seus princípios primordiais, a pretexto da volatilidade e fa-
tuidade das concepções de valores dominantes, não se mostra digna dos
desafios dc seu próprio tem po
É. certamente, o q u e se dá com a criminalidade v iolenta Fazer tàbula
rasa dessa górgonc indenc c insana, nela mais não vendo do que compre­
ensível conseqüência das injustas cxclusóes sociais e económicas, redun­
da. cm última análise, em ter-sc os delinqüentes como vítimas da socieda­
de Tal entendime nto, evidentemente, eqüivaleria a um retorno as aras

Ri issj i. Oertrand. H istó ria d o t\"Hsamento O cidental a Aventura dos Prc-Si* râticos
a Wittgenstein Rio ilr Janeiro Fdiouro. 2(Xi 1 tradução d o original Misdoni o) ■ ‘
West" p o r Laura Alves c A urelio Kcbello.
sacrificial* das imolações tout micas e expiatórias das eras primevas da
humanidade, com a só diferença de que, hoje, o holocausto expiatorio
incidiria sobre ¡tabres delinquentes, c. não mais, na inocencia ou pureza
da vítima, mas, sempre, pelos pecados c delitos da coletividade. Bem é de
ver se, pois, o surrealismo de urna tal visáo estereotipada.
A propòsito, alias, de pena corporal de privação d e liberdade, e beni
conhecido o desdém que a ela devotam alguns prestigiados autores do
assim chamado politicam ente correto.
Atribuindo-sc-lhe, com efeito, um empirismo obsoleto ao combate á
criminalidade, tem sido a pena privativa de liberdade considerada obscu­
rantista e m esm o paleolítica - o que talvez justificasse, por esse raciocí­
nio, seu banim ento de todo sistema jurídico pernil positivo. Outrossim e
nisso o referido clesdém chega a assumir foros de irônico menoscabo inte­
lectual - aqueles que defendem a ortodoxia da pena c da punição crimi­
nais. sem em bargo do due process o f law e do nullun crimen nulla poena
sine lege, são havidos como sub-espédes de paleontólogos jurássicos, re­
miniscencia deceno de urna troglodítica barbarie, cunhada como paleo-
repressiva.*
No que um tai posicionamento, pretensiosamente cingido de sedutora
vanguarda intelectual, põe-se em paradoxal antinomia, é justamente no
seu inescondivel desapreço, cm última análise, pela norm a penal, implici­
tamente equiparada a um inidòneo labéu repressivo, tanto mais indigno e
ilegítimo porque visto como permeado da coima daquela caducidade
palcontológico-neolítica.
Entretanto, demasia não será ressaltar, a pena criminal, numa visão
arquetípica c antropológica da civilização, sempre esteve relacionada àquele
referido conteúdo punitivo c expiatório. Ademais, ante uma simples aná­
lise histórico-evolutiva do homem em sua natureza sócio-política (gregária
por instinto, na acepção aristotélico-tomista; ou, p o r convenção tácita, no
contraio social de R o u s s e a u ) , concluir-sc-á que a punição - expiatoria ou
punitiva - c indissociável das violações aos valores comunitários.
É desse arquetipo-evolutivo, sem dúvida, do qual o talião bíblico é a
demonstração mais evidenciada, que o Direito Penal se origina c no qual
está centrado, posto que sempre reservado para punição e repressão,
mesmo cm nossos dias, às violações mais graves d o pacto social.

Conferir. .1 p ro p o sito . Considerações Criüeas ao M o d elo d e P olitica C rim inal


Paleo repressiva, d e Au i B u m i u v . in Revista d o s T ribunals Sáo Paulo: Fùhroci
Revista do* Tribunais, fevereiro d c 2000 volume 772. páginas 055 a 462
Sebastião Carlos Garcia
254
Apêndice

notadam ente contra a vida e os valores - materiais e imateriais - garanti-


dores da subsistência e sobrevivência das pessoas e das comunidades em
todo o mundo.
Portanto, é inegável a vinculação da pena criminal, queiramos ou não,
a u m escarmento repressivo. É o que, aliás, a própria Exposição de Moti­
vos da Nora Parte. Geral do Código Penal, às expressas, o admite. Pois, a
propósito de defender penas alternativas para delitos sem potencial ofen­
sivo, deixou ressaltada a inegável necessidade e mesmo a primazia da
p ena corporal repressiva, jamais podendo-se tê-la por incompatível com o
sistema jurídico penal, do que decorre mostrar-se descabido o mero “com­
bater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal bá­
sica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão Se encontra no âmago
dos sistemas penais de todo o m undo”. Tão-só em relação a delitos sem
potencial ofensivo, ao reverso, pode-se ter por cogitável a adoção de pe­
nas alternativas, cujo desiderato tem levado “penalistas de numerosos
países e a própria Organização das Nações Unidas a uma procura m undi­
al d e soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a
paz e a segurança da sociedade.” (itens 26 e 28).
A propósito de penas alternativas ou vicárias, para delitos de pequeno
ou sem potencial ofensivo, imperioso é o reconhecimento dos inegáveis
avanços de nossa legislação penal e processual penal, atualmente, nesse
campo. A par da adoção dessas penas vicariantes, restritivas de direitos,
para apenam entos até quatro anos e não incidentes sobre crimes com
violência a pessoa, é de se ressaltar a alvissareira instituição e criação dos
Juizados Especiais Criminais, com competência para processar e julgar
aqueles delitos menores e sem potencial ofensivo. Tal iniciativa veio de
constituir-se num autêntico marco divisório na evolução histórica de nos­
sa legislação penal e processual penal, tanto no que diz respeito à celeridade
e economia processuais como, principalmente, no alcance pedagógico e
regenerativo desses apenamentos vicariantes.
Outrossim, no que concerne propriamente à pena privativa de liberda­
de, poder-se-ia até admitir, como argumento dialético, ser ela equiparável
ao tropo de um m al necessário. O que não é concebível, porém, será
desqualificá-la, nivelando-a a um labéu repressivo paleolítico, olvidándo­
se, primeiramente, que a pena criminal não é tão-só de natureza repressi­
va; mas, antes de tudo ou em primeiro lugar, preventiva de delitos, na
medida em que traduz o desiderato básico do Direito Penal, tantas vezes
já referido, que é o desencorajamento à prática de crimes.
Dir-se-á, no entanto, que a pena criminal, assim no seu conteúdo pre­
ventivo, com o na sua essência repressiva, historicamente, não tem de-
Crime e Castigo:
255
Reflexões Politicamente Incorretas

mon strad o eficacia contra o crime e a delinqüência, do que decorreria sua


obsoleta aplicação; pois, nesse sentido, de um lado tem-se a expansão e o
evidente crescimento da criminalidade, o que é inegável; e, de outro, o
fato, também inequívoco, do sensível e notório crescimento da população
carcerária, a p ard as centenas de processo em andamento e ouüas cente­
nas de m andados de prisão por cumprir. Tudo, evidentemente, acenando
àquele obsoletismo, preventivo ou repressivo, da pena de privação de li­
berdade.
O silogismo sugerido por essas proposições não tem, entretanto, a
consistência que, à primeira vista, transparece.
Tais proposições, genericamente, são equivalentes daquelas em que o
argum ento da premissa maior, em bora possa não ser eventualmente fal­
so, não é, porém , autenticamente verdadeiro; on é autêntico na substân­
cia essencial, mas não o é na existência circunstancial, como neste exem ­
plo: todos os seres humanos são racionais. Os bebês recém-nascidos são
seres hum anos. Logo, os bebês recém-nascidos são racionais.
M utatis m utandis, seria esse o equívoco, no caso da proposição (ver­
dadeira) sobre a natureza preventiva e repressiva da pena criminal, levan­
do a uma (extravagante) conclusão de que prevenção e repressão ao crime
são inúteis; ou, então, que a pena privativa de liberdade, não tendo se
mostrado com eficácia nem preventiva nem repressiva, seria obsoleta.
A questão também poderia suscitar, analogicamente, mudando-se o
que deve ser mudado, o tema das proposições modais, lembradas por
B e r t r a n d R u s s e l l ,4 onde o argumento das premissas pode cambiar-se do
axiomático para o deve ser ou talvez seja, o que, ainda m utatis m utandis,
possivelmente pudesse também ser aplicado à natureza da pena privativa
de liberdade, a qual, se a algum axioma pode estar vinculada, só pode ser
àquele do m a l necessário.
Esse tema, porém, a par de seu natural fascínio, por vincular-se ao
campo infinito da ontognoseologia-dialética, é por demais vasto e com ­
plexo —para não dizer inesgotável - para caber nestas Notas. Teço, no
entanto, a indulgência para mais um a despretensiosa digressão no âmbi­
to silogístico da dialética, fazendo-o unicam ente para ressaltar, senão a
franca erronia, pelo menos a evidente im propriedade conceituai do
obsoletismo da pena privativa de liberdade, pela ilação haurida daquela
proposição (modal) de seu insucesso em face da continuada e crescente
criminalidade.

4 H is tó r ia d o P e n s a m e n to O c id e n ta l, o b r a c ita d a , p. 116.
Sebastião C arlos G atcia

Ncssc sentido, Bertrand K ussuj.. na obra refend... estudandoo criticismo


da filosofìa kantiana,'assevera que Immanuel Kan: como que aderindo à
lógica aristotelica d o sujeito-predicado, no àmbito das proposições
silogísticas, lembra que estas podem ser analíticas ou sintéticas, confor­
me sens enunciados contenham , ou não, a simbiose ou a integração ou a
com pletudc ideativas dessas duas partes, ou, no dizerdo próprio B ertrand
Russell. as proposições, aí, “podem srr distinguidas entre as que já con­
tém o predicado no sujeito e aquelas em que isto nào ocorre". Seria por­
tan to, com o se se dissesse, (a) “todos os corpos têm extensão", cuidándo­
se aí <lc proposição analítica, porquanto assim é que sc define corpo; ou
(b) “todos os corpos têm peso", inscrindo-sc numa proposição sintética,
porque a noção dc corpo não inclui, em si mesma, axiologicamente, a de
peso.
Outrossim, ampliando-se um pouco mais a questão, também se pode­
ria dizer que todos os corpos têm forma, além de igualmente todos os
corpos ocupam lugar no espaço c no tempo (salvo a discutibilidade dos
corpos imateríais no espaço). Não obstante, quer a noção de peso, quer a
idéia dc fo rm a , assim como d a própria extensão de um corpo no espaço e
no tempo, sujeitam-se a tantas variáveis que sc pode então obtemperar,
paradoxalmente, senão com sua negação, quiçá com a própria fatuidade
ideativa dessas proposições.
Não sem razão, procurando conciliar o pensamento filosófico de Kant ,
notadam ente entre o noum eno, a coisa cm si, não sujeita a cognição expe­
rimental. e o imperativo categórico da Jei moral, também assevera B ertrand
Russell, na obra citada, que, n o criticismo kantiano, “o entendim ento deve
ser distinguido da razão", de cujo posicionamento, aliás, posteriormente.
“Hegel expressou esta diferença dizendo que a razão é o que une os ho­
mens e o entendim ento o que os separa." Ao que o pròprio B ertrand R ussell.
sobre o tema, acrescenta lapidarmente: “Poderíamos dizer que os homens

’ C o n q u a n to sabida c consabida a com plexidade d o criticism o kantiano, e o p o rtu n o


ressaltar, n o entanto, em bora d e m odo bastante genérico, que. na Crítica d o Razão
Pura, o c o n h ec im e n to experim ental c racionalm ente impossível; a coisa cm >i, o u
n o u m e n o , inscriudo-SC num a p rio ri im une a tem p o c espaço, não é e x p erim e n ­
talm en te cognoscivcl, m ais n à o se p o d e n d o inferir dc sua existencia s e r i o a p a rt r
d a fonte e x te m a das im pressões, ja na C riticada R a zã o P ratica. condizente com ;>
p la n o d o s v a lo re s é tic o s , n o c o m o d e v e m o s a g ir. o u f e n o m e n i q u e sc
c o n su b sta n cia na lei m oral k antiana, transida d a q u ele su b strato de um a fonte
prim acial alheia a c o n te ú d o em p irico , se subsum e no im p e ra tilo categórico, cuja
m áxim a c "age sem pre d c tal form a que os princípios que norteiam a \<*ntade
p o ssam se transform ar t u base d c um a le. universal
Crime e C a stigo:_______
257
ArS> «V>«. PoK cvrterto IrcorrWM

sáo iguais à medida que todos são racionais, ou dotados de razão; mas
desiguais quanto ao entendim ento, porque este é inteligencia ativa, a res­
peito da qual os homens são notoriam ente desiguais".
Feitas estas considerações, en tão , podem os voltar ao tem a do
obsoletism o da pena privativa de liberdade, com base na sua sustentada
ineficácia, q u er na prevenção dos crimes, quer na recuperação dos
delinqüentes Antes, porém, importa ainda ressaltar que o dogmatismo
do Direito Penal positivo, consubstanciado na máxima de sua p r a x is
finalistica do u b i so c ieio s ib i ju s , prescinde de indagações filosóficas, as­
sim como não pode ser arredado cie seus objetos e objetivos pela volatilidade
das assertivas dialéticas ou proposições silogísticas. Nem por isso, entre­
tanto, pode-se tc-lo como infenso aos postulados da axiologia episte­
mológica. notariamente cm sede de meras formulações teóricas, não
jurisdicionais
Dai porque, para refutar a argüição dc obsoletismo da pena criminal de
privação de liberdade, basta verificar algumas variáveis, anulatórias do
pretendido axioma inserto nas premissas que sustentam tal conclusão:
(a) a pena criminal nao revela ineficácia, senão, na verdade, parcial eficá­
cia n o combate ao crime; (b) a parcial eficácia tem causa, justamente, na
sua parcial aplicação, tão-só a uma pequena parte dos crimes cometidos;
(c) a parcial aplicação equivale, em b o n a m p a r te m , a im punidade, matriz
geradora do estímulo e incentivo à prática dc novos crimes; (d) abolida,
ou reduzida ainda mais a sua aplicação, aí sim os crimes e a delinqüência
aumentariam geometricamente, com subversão de toda a ordem social.
Com su p ed án eo nestas refutações, portanto, dem asia não será
obtem perar a apressada assertiva d o obsoletismo da pena criminal, espe­
cialmente a privativa dc liberdade, não decorreria dc equívoco lógico-
dialético dc sua premissa prepositiva? Tomar-se o aumento da criminalidade
com o pressuposto básico e conclusivo da ineficácia da pena corporal.
m u ta tis m u ta n d is, não equivale á premissa dos rcccm-nascidos, que, por
serem humanos, hão de ser. por força, racionais? Dc outra parte, tom ando
por axiomática a premissa de seu alcance preventivo c de recuperação do
delinqüente, quando tal assertiva é sobretudo de natureza abstrata (na
verdade, não mais do que conceituai, sujeita, pois, a variação no tem po c
no espaço), não se estaria acenando com as proposições modais, do d e v e
ser ou cjo ta lv e z seja'
Por fim, em face dc uma conclusão tão anômala quanto extravagante
d o obsoletismo da pena criminal, por sua suposta ineficácia axiológica c
finalistica, não sc estaria aí enredando numa proposição analítica, tom a­
da por sintetica, pela equivocada suposição dc que cm sua premissa este-
Sebastião Carlos Garcia
258--------------------------------------------------------------------------------------------
Apêndice

ja contida a idéia de que, na aplicação da pena corporal, insere-se o


enfrentamento da própria causa etiológica dos crimes, atributo que ela
em si mesma não tem?
T a lv e z n ã o t e n h a s i d o s e m p r o p ó s i t o q u e o g ê n i o d e H egel, s e g u i n d o - s e
a Kan t, t e n h a c o n c l u í d o q u e “a r a z ã o é o q u e u n e o s h o m e n s e o e n t e n d i ­
m e n to o q u e o s s e p a ra .”

Todavia, à parte proposições silogísticas e dialéticas, para refutar tal


argumentação do obsoletism o da pena corporal, im porta enfatizar que o
m aior estímulo ao crime e à delinqüência decorre da convicção do
delinqüente na sua im punidade. Logo, com um acentuado fortalecimento
na stia prevenção e não m enos rigorosa repressão, mesmo que vã a espe­
rança em sua erradicação, sensível será a sua redução, com certeza, pelo
menos ao nível da su portabilidade, sem embargo dessa malsã opção pelo
ruim para livrar-se do péssimo.
Essa visão pragmática do Direito Penal, tolere-se a ênfase em reitera­
ção, nada tem de obscurantista nem de paleolítica. A profissão de fé não
só n a necessidade com o na primazia da pena privativa de liberdade, como
essencial e principal instrum ento jurídico-legal no combate e repressão
aos crimes graves e contra delinqüentes habituais, quem a defende e a
impõe, no passado com o n o presente, são as próprias leis penais, cujos
Códigos sempre cominaram e continuam cominando penas prisionais para
crimes graves e delinqüentes habituais e reincidentes. Qual outra opção,
aliás, poderia ser aventada? A impunidade pura e simples, a pretexto disto
ou daquilo?
Ilá um dito famoso de K a r l M a r x / num de seus escritos (Onze Teses
sobre Feuerbach) , no sentido de que “os filósofos não fizeram mais do
que interpretar o m undo de diversas maneiras; a verdadeira tarefa é
transformá-lo”.
No ponto em que tal afirmação possa conter o germe da dialética e do
materialismo histórico aplicados às estratificações sociais, não condiz evi­
dentem ente com o Direito Penal, afeito que está, sobretudo, ao campo da
lei moral kantiana, transida daquele substrato de valores éticos, cuja fon­
te primacial, desprovida de conteúdo empírico,7 subsume-se no imperati-

6 A p u d R u s s e ll, B e rtra n d . Op. c it. p. 391


7 O e m p irism o filo só fic o ( L e ib n i z , L o c k e , B erkeley e H u m e , c o m su a s variações) tem
s u p e d á n e o , c o m o s e sa b e , n a m áxim a “n ib il est in in te le c tu s c ju o d p r iu s n o n fu e r it
i n se n sib u s". o p o n d o - s e a o ra c io n a lism o cartesian o d o “co g ito , ergo s u n t.”
Crime e Castigo: ______________________________
Refexões Politicamente Incorretas

vo categórico do “age sempre de tal forma que os princípios que norteiam


a vontade possam se transformar na base de um a lei universal.”
Todavia, objeções ou discordancias à parte, sob o ângulo de seu
pragmatismo8 conceituai, não obstante, aquela afirmação de M a r x harmo­
niza-se com a p raxis da ciência penal, que tem sua moldagem na realida­
de experimental e vivencial do homem em sociedade, no tempo e no espa­
ço, onde tudo são mudanças, num misto, porém , de evolução e estabilida­
de, ordem e caos.
Centrando-se estas Notas nessa visão dogmática e pragmática do Direi­
to Penal, nem p o r isso, entretanto, transita esse posicionamento do obs­
curantismo ao paleolítico, senão naquela amoldagem à realidade tem ­
poral e humana, de minha parte, haurida assim nas máximas de experiên­
cia como no longo exercício da jurisdição. A propósito, caberia lembrar
que a tradicional expressão - um conhecimento só de experiência fe ito -
nada tem de pejorativa. Bastaria lembrar o pensamento de G ia m b a ttis ta
V i c o , também citado por B e r t r a n d R u sse l l , para quem “ a condição para
conhecer algo é tê-lo feito”, porquanto “só podem os conhecer o que p o ­
demos fazer”, ao que o próprio B e r t r a n d R u s s e l l culmina por acrescentar
que, para Vico, “a verdade não é matéria de contemplação, mas sim algo a
ser dem onstrado na prática”.
Por conseguinte, obscurantista ou paleolítica talvez seja a postura de
quem, a pretexto de defender um laxismo penalistico, volte-se contra a
letra e o espírito do Código Penai, posto que em sen comando normativo
é que vem com inada pena prisional - dentro de um minimo e de um má­
ximo - para a grande maioria dos crimes.
Sua legitimidade e atualidade, ademais, estão confirmadas na própria
Exposição de Motivos do Código Penal vigente, como aliás já transcrita,

8 É c re d ita d o a W i l l i a m J a m e s , filó so fo n o r te -a m e r ic a n o (1842-1910), a sistem atiza-


ç â o d o p r a g m a tis m o c o m o filosofia, na s e q ü ê n c ia d o p e n s a m e n to d e s e u c o n te m ­
p o r â n e o , ta m b é m filó so fo n o rte -a m e ric a n o , C. S. P ie r c b (1839-1914), n o m in a d o
p o r e ste, p o r é m , c o m o p ra g m a tic is m o . C o m o idéia, n o e n ta n to , o p r a g m a tis m o
p e rm e ia o p e n s a m e n to d e in ú m e ro s filósofos, d e s d e o sé c u lo XVIII, n o ta d a m e n te
co m o c h a m a d o u tilita r is m o inglês, n a s e q ü ê n c ia d a R ev o lu ção In d u stria l, a c o m e ­
ça r p o r A d a m S m i t h (1723-1790), h av id o c o m o o f u n d a d o r d a e c o n o m ia p o lítica
m o d e rn a , c o m s u a o b ra A R iq u e za d a s N a ç õ es, b e m assim J o h n S t u a r t M iu e R ic a r d o ,
e s te co m a te o r ia d o T rab a tho-ualor. Id é ia s p ra g m á tic a s, p o ré m , a sso c ia d a s ao
e m p ir is m o in g lê s ( H u m e , L o c k e B erkeley ) , s ã o e n c o n tr a d a s d e s d e G ia m battista Vico
a té J e r e m y B e n t h a n , e s te e n fo c a n d o a ju r is p r u d ê n c ia para su s te n ta r q u e o s is te m a
legal d e v e e n s e ja r n ã o só a b u s c a e a sa tisfação d o p r a z e r p esso al, c o m o g a r a n tir
id ê n tic o p r o p ó s ito a to d o s (conferir, n e sse s e n tid o , B er t r a n d R u sse l l , o b r a c ita d a ).
S c b a s t i à o C a ' k » G a r c ia
260
A¡Antee

relativamente à im propriedade do “combater ou condenar a pena privati-


va d e liberdade com o resposta básica ao delito”, certo que tal como no
Brasil, a pena de prisão se encontra no ámago dos sistemas penais de
todo o mundo."
Seria mesmo paradoxal diante de uma criminalidade solerte e insidio­
sa com o a que estam os presenciando, dc resto, de extrema violência, que
fizéssemos d c nós mesmos cegos r surdos aos clamores da população
contra tamanha flagelação. Paradoxal, igualmente, diante de um quadro
assim de extrema ousadia criminosa, haverá de ser essa opção por um
liberalismo penal antropofagia), mal inspirado certamente num oblíquo e
caduco laisser faire, laisser-passer, teratologia que jamais se cogitou para
o campo penal, certo que nem mesmo na economia politica, em cujo
âmbito aquela máxima liberal e individualista imperou, hoje ja não faz
escola

rv
Creio não haver m aior risco dc esgarçamento no tecido social-comuni­
tário do que a om issão e ausência da autoridade constituída na m anuten­
ção c na preservação do bem comum coletivo, dentro dos diversos seg­
mentos da sociedade, especialmente em seus grupamentos urbanos e su­
burbanos.
I Jrna tal ausência omissiva da entidade estatal reguladora do equili­
brio dc interesses na dinâm ica do pacto social, enquanto limitada ao
plano da justiça distributiva, tem seus maleficios restritos com o se
fosse isso po u co - ao fom ento e ã germinação daquele estereótipo,
multifacetado. da cham ada questão social, que pode variar da degra­
dação ambiental ã deterioração eugènica e higiênica, assim com o es­
tender-se e cambiar-se das relaxações morais c éticas à mise rabil idade
econômica c cultural.
O acionamento d o alarme da caldeira social torna-se. porem, estrepi­
tosamente audível quando esses germes da desagregação e deterioração
ética <• social (mercé da omissão do Poder Público na supervisão c preser­
vação do bem-estar coletivo), transpóem-sc do indiferentismo à franca
hostilidade à ordem legal e à autoridade constituída O aliciamento, en­
tão, dessas populações marginalizadas para a senda d o crime, dá-se por
verdadeira osm ose, m ercê dc uma convivência deletéria de pobreza e
vadiagem, despersonalização coletiva c banditismo, num crescendo dc
desinformação, adensam ento populacional e perda dc todo referencial cí-
Crime c Castigo: ____
R«»r,6*c*4 pouca-w *» incorreu*

vico. Daí ao surgim ento daquele paralelismo insolente à autoridade públi­


ca através dos com andos e seus justiceiros - na verdade criminosos pro­
fissionais nessa variação tupiniquim ou lilipútica dos jagunços e caudilhos
- não vai mais do que um passo ou uní pulo.
Yodomínio, então, dessa insidiosa aleivosia criminògena, a delinqüência
(notadam ente aquela violenta e acintosa), cada vez mais organizada c
profissionalizada, não só fixa seu código de conduta . como seus agentes
impõem, em seus redutos, toque de recolher e let do silêncio, para garan­
tirem seu acobertam ento e impunidade.
Num quadro social desse jaez. como infelizmente diversos c num ero­
sos são eles em nossas comunidades urbanas, não c de. se estranhar o
surgimento e o recrudescimento dc delinqüentes nesses segmentos sociais.
O que se tem p o r descabido e extravagante, entretanto, é a pretendida
equiparação, sustentada por tantos juristas e doutores, dessa solerte e
insolente opção industriosa pela senda profissional do crime, a um su-
p osto determ inism o criminògeno ditado pela iniqüidade social no to­
cante â exclusão deles da fortuna econômica. Conviria ponderar c aque­
les. talvez milhóes de cidadãos, também excluídos ou não alcançados
pelos beneficios da riqueza econômica, mas que, nem por isso. praticam
crimes'
Paradoxal, sem dúvida, para não dizer injuriosa, uma tal equiparação
nos efeitos; pois que. fazer tàbula rasa do livre arbítrio e da liberdade de
opçáo e escolha, cm sede de direito penal e de criminologia, talvez equiva­
lesse, para o jurista, ao padre que rezasse cm nom e do diabo sua missa.
Vejo nesse posicionamento, respeitosamente, um oblíquo incentivo à
criminalidade. Já houve, é certo, quem sustentasse que V ictoh H u g o , cm
Les Misérables denegriu a justiça penal francesa, mercê da narrativa ficcional
da condenação de Jean Varjean à pena de trabalho forçado nas galés pelo
furto dc um pão. í: possível que um sum m um jus sum m a injuria aí sc
delineie, não sendo impossível, mutât is m utandis, sua ocorrência na vida
real.
Conquanto ninguém possa com um tal labeu concordar, esse exemplo,
recolhido d o m undo da ficção, não pode c não deve estender-se e genera­
lizarse para a ampla gama de crimes patrimoniais, principalmente com
violência ovi grave ameaça a pessoa
O avassalamento da tutela penal, nesse sentido, ancorado na indesejá­
vel desigualdade social ou na injusta ordem econômica, traduz não só
aquele desprezo para com os milhões de indivíduos, também desditosos
«Ia sorte económica mas que não delinquent, como também constitui no-
Sebastião Carlos Garcia
262-
Apêndice

tòrio incentivo à prática desses crimes, quase sempre com violência, mui­
tas vezes levando à perda da vida de inocentes.
Penso que a prédica social por uma ordem econômica mais justa dis­
pensa a via endógena ou exógena do crime. A sua equivalência ao irônico
- “liberdade, liberdade! quantos delitos não se praticam em teu nome!” -
só não assume aqui corpo e alma de uma bravata porque, no campo pe­
nal, freqüentes vezes corre sangue inocente ao lado de verbos e tintas.
Beni, bravatas e bufonarias à parte, o que não se compatibiliza nem
com a Ética, nem com a Justiça, é aquele avassalamento tutelar dos crimes
através de justificativas inibidoras de sua repressão que só lhe servem de
incentivo.
Talvez não seja, portanto, sem causa essa convicção generalizada, por
parte daqueles que têm dem onstrado notória opção pela vereda do crime
com o meio de vida, que a sua prática compensa e recom pensa, senão pela
certeza de sua impunidade, decerto pela convicta expectativa de que, na
pior das hipóteses, a brevidade do regime fechado por muito não os priva­
rá da liberdade - liberdade! quantos mais seqüestros e latrocínios, roubos
e homicídios, sob teu m anto não se vão praticar?
Não obstante, porém, é d e se ressalvar, pela enésima vez, que, nem por
defender maior rigorismo na aplicação da lei Penal, pode-se conciuir que
se esteja, aqui, advogando a adoção de pena capital, m esm o para delitos
graves; ou, de qualquer m odo, sugerindo a criação de tribunais de inspira­
ção ou espírito torquemadeanos, nem, menos ainda, perfilhando, sequer
contestualmente, a idéia da ab-rogação, assim das penas pedagógicas e
ressocializantes para pequenos delitos sem potencial ofensivo, como a
erradicação da eqüidade penal de nossa concepção jusfilosófica.
Sabendo-se, outrossim, que a linguagem (por extensão as palavras), no
dizer de S a in t -E xupery , são “uma fonte de mal entendidos”,s demasia não
será, também, ressalvar que a firmeza repressiva no combate à criminalidade
não é incompatível com o princípio da justa composição da lide penal, do
mesmo modo que igualmente não se contrapõe à justa dosimetría da pena;
nem, muito menos, essa mesma firmeza repressiva é condizente com qual­
q uer arranhamento à garantia maior do devido processo legal e seus
corolários legais e constitucionais.
Por outra colocação, respeitabilidade da pena criminal é uma coisa;
outra, muito diversa, e de m odo algum com ela incompatível, são as ga-

9 A n to in e d e. O P e q u e n o P ríncipe. Rio d e J a n e iro : L ivraria A gir E d i t o r a ,


S a i n t- E x u p e r y ,
1969, tra d u ç ã o d o o r i g i n a l L e P e tit P rin ce p o r D om M arcos B a rb o sa .
Crime e Castigo:
263
Ref.exces Politicamente Incorretas

rantias do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a elas


inerentes, sem olvidar-se, logicamente, a da presunção de não culpabili­
dade, da publicidade dos atos processuais e, sobretudo, a repulsa - e
repulsa incondicional - a toda forma de tortura em sede de apuração dos
crimes e de sua autoria.
B ertrand R ussell , na obra já citada, dizendo da extraordinària evolução
da sociedade contemporânea, lembra-nos de que ‘percorrem os um longo
caminho desde a época dos gregos”, na qual ‘‘um dos crimes mais odiosos
que um grego podia com eter em tempo de guerra era cortar oliveiras”.
Sabe-se que os crimes vinculam-se diretamente aos valores cultuados em
cada época. Nós, pelo m enos, temos tido a preocupação de procurar os
valores mais altos e primordiais para garantia de sua intangibilidade. Daí
a necessária, ainda que por vezes também arbitrária, separação entre deli­
tos graves e delitos de m enor potencialidade ofensiva.
Quando muitas são as ressalvas, corre-se o risco de quebra da regra
principal. A despeito disso, necessário é, sempre e sem pre, a expressa
menção de que não se pode perder de vista que o sustentado rigor repres­
sivo não é condizente com crimes sem grave lesividade, nem deve ser ex­
tensivo a réus primários.
Peço licença para, a este propósito, trazer à colação um texto do Padre
A n t ô n io V ie ir a , num de seus clássicos sermões - Do bom ladrão10 - quan­
do diz:
“Suponho, finalmente, que os ladrões de que falo não são
aqueles miseráveis, a quem a pobreza e a vileza de sua fortuna
condenou a este gênero devida (...) o ladrão que furta para comer
não vai nem leva ao inferno: os que não só vão, mas levam, de
que eu trato, são os ladrões de maior calibre e de mais alta esfera
(...) os quais já com manha, já com força, roubam e despojam os
povos...”

Para os delitos de pequeno potencial ofensivo, com efeito, a adoção de


penas alternativas, vale dizer, restritivas de direitos, mostra-se de grande
relevância, não só por seu conteúdo pedagógico e ressocializante, como
ainda por não se dissociarem da ética jurídico-penal nem do interesse
coletivo. Do que ouso dissentir, como já mencionado, é a extensão desse

10 P re g a d o n a Ig reja d a M is e ric ó rd ia d e L isboa n o a n o d e 1 665; i n O s S erm õ e s.


C lássicos G a rn ie e , Diff.i. - D ifu sã o E u ro p é ia d o Livro, s e le ç ã o d e .tam il A lm ansur
H ad d ad . São P aulo, 1968.
S e b a s t i ã o C a rlo s G a r d a
26')
Aplace

vicariamente > punitivo a crim es com violência o u grave am eaça a pessoa,


consoante o projeto d e reforma d o Código Penal atualm ente cm tramitação
n o C ongresso N acional.
Igual explicitação tam bém alcança o tema da equidade. Inserida no
p róp rio âm ago d o D ireito Penal, com certeza a pedra angular de sua
edificação jusfilosófica, a equidade lhe é ínsita c o m o o sal n o o cean o
N ela, com efeito, está o substrato da própria justiça, num a con cep ção
ética do D ireito Penal, q u e tem com o norte, assim co m o toda a ciência
jurídica, a q u e le s p o s tu la d o s fu n d a m en ta is d o s v a lo r es h u m a n o s,
consubstanciados nas m áxim as d o jtis est ars boni et acqui-, honeste vi­
vere; neminem laedere-, suum caique tribuere.
Quem , em q ualq uer tem p o ou circunstância, haverá d c opor-lhes lúci­
da objeção?

Q uando assen tad o n estas Notas que a interpretação dada ao dístico


tendências do Direito Penal moderno equivale a u m a idiossincrasia fòbica
à pena criminal privativa d c liberdade, levando a u m ob líq uo Direito Penal
s e m p u n içã o , seu s u p o r te e su p e d á n e o fático s d eram -se em d uas
constatações irrefu táv e is
A primeira, d e cu n h o com parativo internacional, assenta-se na eviden­
cia dc que as N ações mais evoluídas do planeta, especialm ente d o m undo
ocidental, são as d otad as d e legislação c procedim entos penais mais rigo­
rosos. a par da ten dência inequívoca ao seu fortalecim ento, sc necessário,
n ã o só para o enfirentam ento, mas sobretudo para o d ecidido propósito
de suplantarem a d elin q üência, principalmente cm suas organizações cri­
minosas - societas sceleris
A segunda tem p o r b ase o fato verdadeiramente paradoxal, d e que a
le n ic n c ia na r e p r e s sã o a o s crim es, sob re fav orecer e in cen tiv a r a
criminalidade, vai na vereda da contramão da história é que. n o s tem pos
m odernos, toda ên fase c toda aspiração da socied ade humana se voltam
para os direitos d c cidadania, de que a vida c a segurança, a liberdade dc
lo co m o çã o c a in violab ilid ad e d o lar c d o m ic ílio são seus apanágios
m aiores e m ais fundam entais.
Curiosam ente, n o en tan to, numa total indiferença, equivalente d c uma
civica surdez aos clam ores da população, não só p or p.io c traballio, mas
Crime e Castigo:________
265
R « r« a fo « P c ltc a m o r M iTCcrretos

principalmente- por um m in im od e segurança contra o aguilhão insidioso


da crim inalidade, novas leis c propostas d e leis novas estão sem pre na­
quela vereda m uito próxima da desm oralização d o Direito Penal, a pretex­
to tam bém , n em sem pre confessado, da asfixia d o sistem a prisional.
Caberia lembrar, novam ente, o projeto d c C ód igo Penal em tramitação
no C ongresso Nacional Além da refenda exten são d o vicariam ente) da
pena. m esm o em sede d c crimes com violência o u grave ameaça a pessoa,
contem pla o projeto proposta d e pena-base aquém d o m ínimo legal, ante
a só circunstância, d e discutível rigor ético-jurídico. da falta d c oportuni­
dades sociais ensejadas ao delinquente n o curso d e sua vida pregressa
A par disso, cabe lembrar, ainda uma vez, o respeitável e d o u to estudo,
“C on siderações C riticas a o M odelo d e P olitica Cr ira in a! Paleorepressiva ”,
de Aiics Bianchini, d o qual posicionam ento, respeitosam ente, o u so discor­
dar, n ão se n d o aleatória nem aberrante a co n clu sã o no sentid o de que,
em n o sso pais. cam inham nesse sentido as cham adas tendências do Direi­
to Penal. S o i-d isa n t, m oderno.
Torna-se. p ois, m anifesto que tais incursões, doutrinárias e légiférantes,
infelizm ente, ten d em a desqualificar a eficácia preventiva c repressiva da
pena d e privação d c liberdade, equivalente d aq u ele oblíquo Direito Penal
sem punição, an tin óm ico paradoxo que d isp en sa dem onstração c com en­
tários.
Q u id p ro d e st? Q ue utilidade sc pode obter d essa concepção d e isonomia
penal às avessas, de discutível rigor d eo n to ló g ico , que mais não serve,
nem para ou tro e sco p o p ode se prestar, se n ã o ao d c abalar a confiança da
população n a Justiça criminal? D ecen o que o d ireito d c opinião é sagrado.
Mas a crítica e o repto também o são. Justam ente por isso. porque o seu
exercício é de m ão dupla, a par d o que já foi considerado concernentem ente
a p rop osições silogísticas mal formuladas, com portaria ainda esta réplica:
d esde q ue se tenha a pena corporal por o b soleta, cuja aplicação não atin­
ge suas finalidades. logicam ente que tal prem issa encerraria uma contra­
dição irrefutável: vaie dizer, não se deve condenar, co m aplicação dc pena
repressi'a. p orq ue ela não presine crimes, nem ressocializa o con d en ado
Mas. n esse caso, com o a pena n ã o c aplicada, o d elin q üente também não
poderá, ipso f a c to , ser recuperado
Melhor, o u m ais coerente, seria então revogar o regim e d e penas, e s p e ­
cialm ente d e privação d c liberdade, certo q u e. p elo raciocínio sugerido,
não tem ela servido à repressão dos crimes, nem m uito m enos ressocializado
o s con d en ados.
Sebastião Carlos Garcia
266 7-----
Apéndice

Uma variável dessa oblíqua concepção de im punidade, já agora com a


espirituosa ironia das bravatas judiciaríolágicas, era defendida por um
colega magistrado, hoje no merecido gozo do ócio curri digntíale, que
dizia: os ricos infringem o Código Civil; os pobres o Código Penal. Como
não posso condenar os ricos, também não hei de condenar os pobres.”
Muito bom. Sabendo-se, no entanto, que os postulados éticos da justi­
ça humana, distributiva ou comutativa, têm sem pre um a dualidade de
pesos ou um a duplicidade dc faces, desarrazoado não seria indagar-se o
que pensariam disso as vítimas, os familiares das vítimas, os filhos das
vítimas.
Meu posicionamento, discrepante desse respeitável ponto de vista, tal­
vez não seja de vanguarda. Cuido, entretanto, especialmente em sede de
jurisdição criminal, seja no mínimo imprudente um tal proselitismo em
prol de românticos idealismos e idealizações fátuas da ciência penal; pois,
ante um tal flagelo endêmico-antropológico da criminalidade, julgo não
incidirem nenhuma teratologia ética ao reivindicar e defender, nesta$ Notas,
um pragmatismo responsável na sua prevenção e repressão.
A esse respeito, gostaria de lembrar novamente a referida prédica do
Padre A n t o n i o V ie ira , especialmente quando diz: “Aquele, cjue tem obriga­
ção de impedir que se não furte, se o não impediu, fica obrigado a restituir
o que se furtou. E até os príncipes, que por sua culpa, deixarem crescer os
ladrões, são obrigados à restituição; porquanto as rendas com que os po­
vos os servem e assistem, são como estipendios instituídos e consignados
por eles, para que os príncipes os guardem e m antenham em justiça. É tão
natural e tão clara esta teologia, que até Agamenón, rei gentio, a conhe­
ceu quando disse ‘qui non velai peccare, cuum possil ju b e t’
A propòsito. Rei B a r b o s a , em sua conhecida Oração aos Moços," falan­
do de tema análogo a este, traz à colação outro trecho da prédica do Padre
V ie ir a , ressaltando: “Os tiranos e bárbaros antigos tinham, por vezes, mais
compreensão real da Justiça que os civilizados democratas de hoje. Haja
vista a estória que nos conta um pregador do século XVII: '(...) Bem prati­
cou esta virtude Canuto, rei dos vândalos, que, m andando justiçar uma
quadrilha de salteadores, e pondo um deles embargos de que era parente
d’el-Rei, respondeu: Se provar ser nosso parente, razão é que lhe façam a
forca mais alta.’”
Ao referir-me já duas vezes ao Padre V i e ir a , e a outras menções que a
ele ainda farei nestas Notas de um convidado de Crime e Castigo: Refle-

11 D osato, H e m â n i (org.). Grandes Discursos da História. São Paulo: Ed. C ultrix,


1969. p. 168.
Crime e Castigo:_______________________________________________ 267
Rcfloxóes P o r camente Incorretas

xões Politicamente Incorretas, tomo por e m p réstim o a ironia de Rui B a r ­


b o s a , ainda na Oração aos Moços, ao obtem perar: “com o vede senhores,
para me não chamarem a mim revolucionário, a n d o a catar minha literatu­
ra de hoje nos livros religiosos”.
Também, de m inha parte, não pretendo revolucionar o Direito Penal,
muito menos subverter a política criminal tradicional com estas Notas dc
convidado. Cuido, no entanto, não haver q u e m tenha, até hoje, reptado
adequadamente o a r g u m e n t o citado pelo P a d re V i e ir a : “qui non velai
peccare, cutan possil ju b et .
De otitra parte, a par da imposição legai da b u sc a d a verdade real e do
julgamento ju slo , penso que a omissão do exercício da jurisdição crimi­
nal apta a favorecer ilegalmente o culpado, n ã o encontra melhor amparo
ético. Eis que um dos postulados máximos d a Justiça - suum cuique
tribuere - não pode ter uma só face, nem ser conjugado defectivamente
só numa pessoa.
Mas, retornancio ao tema da jurisdição p e n a l e sua emanação estatal
(portanto também do povo), penso que re d u n d aria numa subversão de
valores éticos - se mais verdade não for uma inversão ética de valores -
tomar-se o justo clam or da população c o n tra essa criminalidade sem
freios como injustificada reação burguesa, em favor da desordem socio­
económica, seus privilégios e sua indiferença p ara com a marginàlia p o ­
breza.
Daí também não se infira qualquer visão elitista da Justiça penal, com o
suposta guardiã e conservadora da injustiça social: primeiro, porque seu
campo de atuação não vai além do julgam ento de delinqüentes e seus
delitos, sem juízos de valor sobre credos políticos ou filosóficos. Segundo,
porque também não se lhe incumbe conceber utopias terrestres, mesmo
porque aquelas até hoje imaginadas não d eram certo. Por arremate, retó­
ricas e bravatas fora do contexto, como anedota de m au gosto e discursos
depois do banquete, nem o céu perdoa; na democracia, no entanto, faz
parte do jogo.
Assim, é de se ter como pertinente indagar-se: de que instrumentos le­
gais dispõe a ordem jurídica e jurisdicional para, já não se diga dar cobro,
mas ao menos para obstar o recrudescimento dessa insolente marginalidade
criminosa? Serão eventualmente as abstrações teóricas ou os preciosismos
acadêmicos que oferecerão as soluções ou, ao m enos, as remediações míni­
mas contra a desfaçatez dessa frívola delinqüência urbana?
Ainda que em nada se confundan! repressilo ao crime e vingança ou
vindita punitivas (equivalência inadm issível, sem correlação nem
S e b a s ti ã o C a rlo s G a rd a
AcAfxJc*

paralelism o com o posicio n am en to destas N o ta s ), as om issões ou


Icnicncias repressivas, por p an e do julgador, a pretexto d c não incidir
naquele excesso do su m m u m ju s su m m a injuria , são louváveis com o cau­
tela, sem embargo dc nivelar (eventualmente dc modo indevido) inocen­
tes c culpados, máxime se a dúvida é mais aparente do que real. alem de
subsum ida na comodidade intelectual de um discutível c m esm o inconce­
bível n e p ro c éd a i ju d e x e.v o ffic io probatório. His que ilegítimas condes­
cendencias, assim com o indevidas concessões que favoreçam o u possam
ensejar, direta ou indiretam ente, a impunidade do acusado, não são a
m elhor forma de aperfeiçoar a justiça penal e a vida em sociedade.
Nesse contexto, abstração feita ã pena corporal, de nenhum outro meio
instrum ental, consentàneo com a ordem jurídica, dispõe a Justiça penal
p ara a defesa da ordem social Por conseguinte, privar a população do
ú n ico instrumento m inimamente elìca/ contra a delinqüência, a pretexto
de não atingir a pena corporal seu desejável c alvissareiro propósito
recuperativo c de ressodalização do condenado, constitui-sc indubita­
velm ente em paradoxal antinomia.

VI

Sobre a delinqüência urbana e o grau dc msuportabilidade que tem gera­


do n a população ordeira, evidentemente, a exuberância de sua obviedade
to rn a dispensáveis argumentos dialéticos. Afirmeza e rigor da resposta pe­
nal a essa acintosa violação da ordem social, no entanto, sustentadas nes­
tas N o ta s d e um co n v id a d o d c C rim e c Castigo. Reflexões P o litica m en te
In corretas, mostram-se aptos a atrair, certamente, aqueles apodos - varian­
do cio irónico ao doutorai - dc obscurantista a paleolítico. Isto sem contar,
evidentemente, o aguilhão critico (sabido c ressabido desde o Código de
Hamurabi) de que a delinqüência há de ser examinada em suas causas e
concausas, enquanto a atuação criminosa, de seu turno, enfrentada
metodológica e cientificamente; e. não, apenas repressivamente.
Longe embora dc refutações antecipadas a eventuais críticas c aj>odos.
demasia não será, porém, lem brar que até mesmo Platão, em um cie seus
escritos mais famosos - A s / eis reservou sua última parte para cuidar
d o s d e lito s c d a s p en a s, sem no entanto teorizar sobre sua erradicação.';

u a f m d H a rv k y . Paul D icionário O x fo rd d c lite ra tu ra Clásica Grega c L a u n a Tradu­


ç ã o d o Original lh e O xford C o m fta n io n to Classical Literature p o r s ta n o da Gama
Kun- Rio tic lane irò jo rg e / a l i a r Uditor U da , 1987 p. 303
C rim e e C a s tig o :
--------------------2------------------------------------------------------------------------------------------------ 269
Hcfe*6<w?e.>f<arw« k-ooiretK.

I>c igual modo. Cesare Beccafua. no D ei D e litti e d e lle P en e,1* talvez o


marco fundamental da hum an ização do Direito Penal, jamais ousou apon­
tar causas ou concausas da criminaiidade; até porque, se assim houvesse
ocorrido tais pensadores, a exemplo das teorias de Cesare Lombroso e
Exrico Ferju. teriam laborado em vão.
Portanto, se por urn lado é descabido o apodo de obscurantista ou pré-
beccanano ao posicionamento aqui exposto, mercê de sua restrição à
lenicncia laxista na aplicação da lei Penal aos crimes hediondos e graves,
por outro, não menos equivocada será a objeção crítica no sentido da
falencia da pena criminal, a pretexto dc seu distanciamento do núcleo e
âmago dc sua própria finalidade
\ propósito, eventuai comparação da endogeniacriminosa da atualidade
com a era beccariana de D o s D elitos c d a s Penas, na primeira metade do
século XVIII, sera, sobretudo, desfaçatez. Efetivamente, quando Cesare
B onesana, Marques dc Beccakia. escreveu o D ei D e litti e d e lle Pene. sua
cruzada jusfilosófica c humanista tinha a inspirá-lo o chamado Século das
Luzes, com o conseqüente Iluminismo e o próprio.fusnaturalismo, tudo
levando ao desaguadouro da Revolução Francesa e às Declarações dos
Direitos Un hersais do Homem
Eis que. permeado o Direito Penal até então de reminiscencias medie­
vais das O rd a lía s o u J u ízo s d e Deus. nele entrelaçavam-se, de um lado, a
Justiça divina e a Justiça humana, os pecados c os delitos, justificadores
não só das provas mais bisonhas c irracionais, como também das puni­
ções mais hediondas e desum anas contra o suposto delinquente. Já de
outro lado a barbárie c a tirania do poder absoluto c majestático, não só
levavam a condenações da mais absoluta dcsproporcionalidadc entre o
delito e a punição, como também eram levadas a efeito através de julga­
m entos secretos, mediante tortura e a atrocidade dos suplícios, dc resto,
com imposição dc penas infamantes c confiscação. quase sempre, aliás,
por delitos de opinião
Como escreveu o próprio B eccarla, na introdução a D e i D e litti e d elie
Pene. seu livro voltava-se para 'o s tormentos atrozes que a barbárie inflige
por crimes sem provas ou por delitos quiméricos". Também como ressal­
tou E varisto ni M orals, no prefacio da edição brasileira, naquele momento
da história cm face do gesto criminoso, suposta necessidade tia vingança
coletiva, era o delinquente desumanizado. Contra ele tudo se justificava

Ito v i 'SNA. Cesare; M arquês d e R cccaru Dei D elitti e ¡telle Pene Lhts D elitos e
<lat Penas T radu ção d e Paulo M O live ira. <?. c d . A tcna Ediiora. s/d
Sebastião Carlos Garcia
270-
Apèr.d:ce

Permitiam-se para com ele, os órgão da repressão, quanto servisse para


lhe causar males e prejuízos superiores aos ocasionados pelo crime”.
Pois bem. Em sede de um a racional e desapaixonada análise da quadra
histórica atual, será admissível e defensável a equiparação de nossa reali­
dade presente àquela contem porânea ao advento do Dei Delitti e delle
Pene? Podem, acaso, confundir-se a hediondez dos latrocínios e seqüestros,
do tráfico de armas, de drogas, de crianças c de órgãos humanos, dos
roubos e peculatos, das sonegações milionárias e dos atentados, aos deli­
tos de opinião e de lesa m ajestade da era beccariana? Podem as Ordalías
eJuízos de Deus encontrar ressonância ou reminiscência em nossos Códi­
gos e Leis e em nossos Juízos e Tribunais? Os suplícios e as torturas guar­
dam algum resquício em nosso due process o f laud As penas infamantes e
a confiscação encontram algum respaldo na garantia constitucional vigen­
te, jamais sonegada, do n u llu m crimen sine lege'i
É evidentemente dispensável o acacianismo rebarbativo da resposta.
Sem embargo, demasia não será obtemperar que o afrouxamento laxista à
delinqüência, sobre constituir ofensa iníqua à regra áurea do ju s est ars
b o n i et a cq u i, faz tàbula rasa dos postulados universais da justiça
retributiva do honeste vivere, do neminen laedere e do suum cuique
tribuere.
Eis porque, rotulações e apodos à pane, é de se ressaltar que civismo e
direitos humanos, sobre serem atemporais, não se compatibilizam com
delinqüência e criminalidade. Daí porque, irretorquivelmente, menoscabo
à ética social e doesto à Justiça penal, com certeza, há de ser a tolerância,
omissiva ou negligenciosa, a essa górgone endêmica da criminalidade, a
pretexto, de um lado, do pretenso arcaísmo obsoleto da pena criminal
repressiva; e, de outro, da costumeira ausência de políticas públicas que a
abordem em sua essência causai.
Ancorado, portanto, num posicionamento explicitamente contrário à
leniência na repressão ao crime e à criminalidade é que se moldam as
idéias aqui expostas, em bora sem ideologias nem fanatismos, senão a
convicção ética e cívica de que a garantia de um julgamento justo e equà­
nime inclui aquela da adequada reprimenda penal, sempre e cjuando
exigível, face à gravidade do delito e à periculosidade do delinqüente.

V II
Conquanto não se possa prescindir da pena de privação de liberdade,
visto ser o único meio minimamente eficaz de que dispõem a sociedade e
Crime e Castigo:
271
ReilexSes Politicamente ncorretas

a ordem jurídica na repressão aos crimes graves, também não se pode


evidentemente conceituá-la, menos ainda exaltá-la, como um antídoto ideal
à cndogenia criminosa; mesmo porque, alçá-la ao plano de um logos
etiológico dos crimes, seria de todo despropositado, na medida em que
tal natureza ontològica evidentemente ela não tem.
Sem embargo, porém, já por ser ela o único antígeno universalmente
aceito e aplicado em sede desses graves delitos, já porque seu efeito puni­
tivo contém insitamente a pedra angular da prevenção à criminalidade,
põe-se como dissonante, além de nada inventiva, aquela referida coima de
um labéu páleorepressivo, desdém com o qual muito deve se alegrar o
banditismo.
E evidente que as penas criminais, mesmo cm sua dùplice face punitiva
e repressiva, não são antídotos ideais, nem plenam ente eficazes, contra a
delinqüência generalizada. Na verdade, os antígenos possivelmente aptos
à erradicação - ou, quando menos, à redução drástica - dos delitos, have­
riam que scr buscados, com metodologia científica e vontade política go­
vernamental, nas causas e concausas da cndogenia criminosa.
Entretanto, nesse ponto, é que se radicam os óbices e os indefectíveis
obstáculos. Pois, como visto e mencionado, a abordagem c enffentamento
às fontes causais da endogênica criminalidade traduz-se num oblíquo ro­
mantismo, tanto etéreo quanto fàtuo, jamais realizável. Nesse sentido,
antes de tudo, nunca se alcançará um consenso, im une a controvérsias
dialéticas, sobre as etiologías causais dos crimes e delitos: ou porque a
própria metodologia científica estará sempre a reboque das maquinações
das mentes criminosas; ou porque nunca existirão suficientes investimen­
tos públicos e políticas governamentais, nem ainda consciência cívica da
sociedade, aptas a demonstrá-las e, assim, com sua eliminação, erradicar
a criminalidade.
Essa, sem dúvida, a questão essencial. Eis que as causas - todas as
causas - da cndogenia criminosa, com escusas pela ênfase, possivelmente
nunca serão, em essência, conhecidas ou esquadrinhadas: a u m a , porque
são tão mutantes e mutáveis como os vírus e desejos humanos; a duas,
porque, fosse em bora plausível nossa vã esperança nessa definição
etiológica da criminalidade - (as teorias de C esare L o m b r o so e E nrico F erri
só confirmam tal fatuidade) - a busca e implantação dos respectivos
antígenos ou dos possíveis antídotos, também como ressaltado, depende­
riam do burocrático implemento de políticas públicas, tão incertas quan­
to o dia do Juízo final, tão confiáveis quanto as juras de amor eterno.
Daí porque, enquanto o lobo, perdão, enquanto o placebo do combate
à etiología dos crimes não vem, a população que se arda ou sucumba ante
S e b a s t i ã o C a r lo s G a rc ia
272
«pM n

a delinqüência, ao m enos n o conceito dos que advogam a ab ju ração dc


sua mera represshãdadc.
F. evidente que poderiam ser apontadas diversas causas c concausas,
diretas ou reflexas, da criminalidade, embora sem jamais alcançar-se um
mínimo consenso, assim n o gênero como nas espécies, dadas as varieda­
des de suas etiologías, tão mutáveis quanto mutantes no tempo e no es­
paço, segundo a evolução dos costumes c dos valores éticos, assim como
do próprio desenvolvimento socioeconòmico c d o grau de avanço científi­
co c tecnológico.
Portanto. |á pela inviabilidade da espera pela vontade política na abor­
dagem enològica da criminalidade, já porque esse flagelo social parece insito
à vida gregária do homem os crimes e as contravenções, como todas as
endemias socioantropológicas, háo de ser combatidos, sem treguas e sem
arrefecimentos, pelos meios c modos que nos são disponíveis, preventiva c
repressivamente; o que não é concebível, no âmbito da jurisdição cnminaJ
pelo menos, onde as elucubraçóes e idealizações filosóficas não são perti­
nentes. nem podem obnubila r a evidência da culpa nem a lógica das provas,
é a d etra çã o depreciativa d o aperì amento corporal c respectivo regime
prisional, por su posta afronta à modernidade humanista desse único instru-
m ento, repressivo c jurisdicional, contra as práticas criminosas, violadoras
daqueles valores mais altos c primordiais supra-referidos.
Admita*se, a par dc insatisfatória, estar a pena corporal longe do ideal.
Todavia, como mencionado, de que outros meios legais dispõe a ordem
jurisdicional frente ao crime e à dclinqúcncia. especialmente graves ou
hediondos Como quer que seja, dc todo modo, tolerando-se ainda uma
vez a insistência, na aplicação do escarmento punitivo está, senão a única,
a m ais eficiente forma dc prevenção cxogênica tia criminalidade.
O próprio Marquês de B eccuua, aliás, paladino d o humanismo no Di­
reito Penal, jamais ousou formular uma tal abjuraçáo da pena repressiva.
C om o asseverou E varisto di M orais “não dcscurava o Marques dc B eccar»
d e preconizar a inevitabilidade da repressão, doutrinando sabiamente a
perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará, sempre,
impressão mais Ione do que o vago temor dc terrível suplício, em tomo
d o qual -c oferece .1 esperança da impunidade
A propósito dc prevenção da criminalidade, aliás demasia não ser.
recordar que as contravenções penais, definidas na Exposição de Motivos
de 1940 com o crime-anáo, ontològica c historicamente têm natureza e
alcance prcvcntivosda delinqüência. Infelizmente. 110entanto, parece que
foram despojadas tiesse esto p o de prevenção, senão por mudança de sua
Crime e Castigo:
--------------- 2--------------------------------------------------------------------------- 273
PcHcamante trcoirVMt

natureza on tològica, ao m en os por sua falta d e aplicação, principalmente


na grande maioria d o s ilícitos contravención ais
Imagine-se, n esse aspecto, a contravenção penal d e vadiagem , ou, ain­
da, a de m endicância, o u a de exploração de credulidade pública. Sem
contar a da perturbação do sossego. Fossem tais tipos com rave ncionais
objeto de instauração d os procedim entos penais correspondentes, por certo
m uitos crim es seriam prevenidos, vale dizer, evitados. Todavia, a com eçar
pela vadiagem , aventai-se a instauração de p rocesso con trave ncional r
respectivo ap en am en to, n os tem pos atuais, será cam in ho certo para o
anedot-rio forense. Pois. d e um lado, há a própria dificuldade ile integração
legal d esse ilícito com raven cion al. De outro, sabidas e ressabidas são tam­
bém as escusabi!idades |u ridico-legais e cxtralegais nesta matéria, o que
culm ina por traduzir-se num a ironia eventual cogitação d e vadiagem, na
prática com o con travenção p en a l.
Igual ironia, para não dizer irrisáo, seni cogitar-sc d e ações penais por
aquelas outras m od alid ad es contravencionais, verbi g ra tia , relativas a
mendicância, exploração da credulidade pública e poluição sonora , dis­
pensando-se argum entos e fundam entos para não incidir, também aqui.
em im perdoável aeacianism o.
Com escusas, p orém , pela insistência n este tema, dem asia náo será
lembrar o> iip os contravencionais dc direção perigosa de veículo t falta
de babiliiação. q u e sem p re tiveram grande relevância na prevenção aos
crim es de trân sito, o s q u ais tanta desgraça c p reju ízos irreparáveis
continuadam ente causam .
Com o advento d o C ódigo de Trânsito Brasileiro, entretanto, restaram
estas figuras contravencionais. con soan te en ten d im en to pretoriano, im­
plicitam ente revogadas porquanto tais condutas foram alçadas à con d i­
ção d e crimes lam en tavelm en te, p en so d c m inha parte, porque o tipo
COntravencionai da fa lta de habilitação, por exem p lo, integrava-se pela
mera atividade, in d ep en d en tem en te dc qualquer conseqüência. Conquan­
to elevada agora à co n d iç ã o d e crime, para sua integração no entanto c
exigívc! a ocorrência d e perigo de d ano Isso equivale a dizer, em última
análise, que esse tipo p en al difícilm ente será configurado.

VIII
Uma das nuances u nan im em en te deploradas da ineficiente aplic- ção
da lei penal se volta para o cam po d o cham ado crime d o colarinho bran­
co - white collar crime
Sebastião Carlos Garcia
274
Aoêndice

D o seu encastelamento sócio-político-econômico, quase sem pre inex­


pugnável, seus autores zombam e escarnecem, reduzem mesmo a traça os
aparatos formalistas da Justiça, transida quase sempre de ineficácia no
alcance aos poderosos, o que redunda em autêntica curia m anus na dese­
jável e até necessária isonornia penal-repressiva, com inequívoco reflexo
na credibilidade dajustiça criminal. Bastalembrar os chistes populares de
histrionica ironia, variando do pejorativo ao sarcástico, tais como: “quem
rouba um pão é ladrão, quem rouba um milhão é barão...” “todos são
iguais perante a lei, exceto os de melhor igualdade...” Isso sem contar,
logicamente, os antológicos: “sabe com quem está falando?...” “a lei. ora a
lei...!”
fissa egolatria, evidentemente nossa marca registrada - com certeza a
variável hum ana do est m odus in rebus - está mais para “Mateus, primei­
ro os teus!” do que pani o “dar a cada um o que é seu;” salvo se, quanto a
este último, for possível um a interpretação favorável e não dogmática, tal
como, “dar-me cada um tudo que é seu." Que tal?
Qual! Que igualdade, senhores! Afinal, o exemplo não é histórico? Prín­
cipes c monarcas já não se julgaram até divinos, ou, no mínimo, com outro
colorido do sangue nas veias? Por que se sonegara esses tais, de colarinhos
tão alvos, o que por direito, perdão, por dinheiro, cabe-lhes desde o berço?
Por que, agora, essa incômoda suspeita? Por que se pôr a campo, justamen­
te contra eles, a curta m anus da justiça edas leis, para aborrecê-los, tirar-
lhes o sossego? Só porque andaram nesse mau ofício tão feio, dos enrique­
cimentos a custa alheia, dos peculatos, das apropriações e sonegações mili­
onárias? Não, cavalheiros! Na terra de cego, perdão, no país da pobreza,
quem tem olho vivo não precisa acordar cedo, embora ser amigo do rei,
quer ciizer, ter livre trânsito no Alto Poder, ajude bastante.
Ora, ora! O que é isso, companheiro? Banco dos réus também para
esses tais? Acaso teria m udado o N alai ou mudei eu, quero m elhor dizer,
teria eventualmente m udado os tradicionais fregueses - PPP - desse ban­
co, para ser ampliado justamente com os tais sempre acima de qualquer
suspeita? Não e não, senhores! Até porque, em relação a um daqueles “P”,
possivelmente o do meio, quando elas são de luxo, duvido, ponho mes­
mo o dedo e a língua no fogo, aposto meu salário, o saco cheio de ouro, se
as d e luxo forem, só por isso, para a cadeia.
Entre n ó s , a Rui B arb osa devemos, em stia magistral Oração aos Mo­
ços,''4 a definitiva pá de cal nessas românticas pretensões de igualitarismos

14 Op. cit. p . ló S
Crime e Castigo:
Reflexões Polit :camente incorrelas

social e humano absolutos, ao expressar, primorosamente e até com refi­


nam ento literário, que “a regra da igualdade não consiste senão em
aquinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam”.
Não serei eu, portanto, que irei sustentar incorreções a respeito, muito
m enos que colarinhos brancos são iguais a quaisquer outros.
Fis que contra fatos cessam argumentos, restando a dialética apenas
para o exercício da eristica ou dos sofismas; e, como nem um a nem outra
aqui interessam, que sejam cessadas de vez inúteis reivindicações de tra­
tam ento isonômico, pois que isso ce igualitarismos de ladrão e barão, se
não é anedota, é armação, ou como diz Riobaldo, no Grande Sertão: Vere­
das, ‘'pão ou pães, é questão de opiniães..." Ora. pois, cada macaco no
seu galho, irmão!
Ninguém, por conseguinte, pode ser tão ingênuo para supor facilmen­
te vencíveis as fortalezas, endógenas e exógenas, desse encastelamento
do crime, cuja ironia maior talvez esteja naquela espúria convicção de que
o ilícito - especialmente o w hite collar crime - compensa e recompensa,
mercê de sua freqüente impunidade, o que é também o seu incentivo
maior e mais ignominioso.
Vem a calhar, também aqui, outro trecho da prédica do Padre V ieira .
Trazendo à baila textos do profeta bíblico E zequ iel e de Santo A g o st in h o ,
reverbera essa espúria inicjüidade da alforria ao poderoso, quase sempre
imune à jurisdição penal, para cujo exemplo traz a lume um episódio
vivido por Alexandre Magno:
“(...) Subíala jusiilia, quid sunt regna, misi mag­
na latrocinia? Quia el lalrocinia quid sunt, nisi
parva regnai É o que ciisse o outro pirata a Alexan­
dre Magno. Navegava Alexandre em urna poderosa
armada peio mar Eritreu a conquistara índia; e como
fosse trazido à sua presença um pirata, que por ali,
andava roubando os pescadores, repreendeu-o
muito Alexandre de andar em tão mau ofício; po­
rém ele que não era medroso nem lerdo, respon­
deu assim: Basta, senhor, que eu por que roubo em
uma barca sou ladrão, e vós que roubais em uma
annada, sois Imperador? Assim é. O roubar pouco é
culpa, o roubar muito é grandeza: o roubar com
pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os
Alexandres”.
Os textos de E ze q u iel e A g o s t in h o são também primorosos, valendo no
contexto a sua transcrição, mesmo porque o Padre V ieira , um clássico do
, 7<i_______ S e b a s t i á o C a r lo s G a i c ta
Ar+o*cõ

Vernáculo, nuda bastante esquecido nos modernos tempos, merecendo a


citação:
“Só dois reis elegeu Deus por si mesmo que
foram Saul e Davi; e a ambos os tirou de pastores,
para que, pela experiência dos rebanhos que guar­
dam, soubessem come haviam de tratar os vassalos;
mas seus sucessores por ambição e cobiça, degene­
raram tarilo deste amor c deste cuidado, que em
vea de guardar c apascentar como ovelhas, os rou­
bavam e comiam como lobos: Quasi lupi rapi etti es
prue davi.
O texto de Santo Agostinho fala geralmente de
todos os reinos ein que são ordinárias semelhantes
opressões c injustiças, c diz; que entre os tais rei­
nos c as covas dos ladrões (a que o Santo chama
latrocínios) só há uma diferença. E qual é? Que os
reinos são latrocínios 011 ladroeiras grandes, e os
latrocínios ou ladroeiras, são reinos pequeños -
Sublata ju stifia , quid sunt regna, m isi magna
latrocinia?
Esse apanágio de justiça penal sem concessócs elitistas aos poderosos,
reclamada e sonhada há tantos séculos, para não dizer desde os primordios
da eix ilizaçáo. talvez nunca venha dc ser plenamente alcançado. Todavia, é
nesse norte que hão dc singrar as velas da esperança Não nos custa so-
nhar.
Mercê de uma assim acalentada aspiração coletiva na justiça penal efe­
tivamente igualitária, tanto tia sua extensão e alcance a toda delinqüência
e delinqüentes, como na tmpermcabilidade às dobraduras e sutilezas dos
poderosos, pretensam ente acim a de qualquer suspeita, seria deveras
alvissareiro pudéssemos contar com alguma iniciativa político-legiferante;
vale dizer, com eventual proposição de instrumentos jurídicos e legais
direcionados a tão acalentado quanto salutar embasamento isonômico-
penal.
Entretanto, desconsiderada a ingenuidade dc uma tal esperança cívica,
tais proposições não estão em vias dc surgirem, nem nas próximas déca­
das, nem no presente, quiçá nem mesmo no próximo século. Bastaria
considerar, ainda que m eram ente de passagem, as propostas dc reforma,
nesse- campo, de nossa legislação codificada - penal r processual penal -
nas quais passam de longe, sem ao menos um at cno, essas preocupações
Crime e Castigo:________
Rc Iojg«ì P aií» m * o ií Incooatts 277

D ecerto não são possivelm ente relevantes Então, o quixotesco destas ¡Votas
de convidado será tanto niais apodítico p orq ue voltadas, elas, para o que
não interessa a ninguém - confirm ando, d c resto, sua im itulação - na
vereda d o s crim es, um bonde na contram ão.

IX

O C ódigo Penal d e 19-iO, enriquecido, sem dúvida, pela Reforma tia


Parte Geral p ela Lei n 7.209/84, inegavelm ente há d c ser considerado um
d o s últim os d ip lom as legais cuja linha tie coerência e lógica jurídico-siste*
m itica honra a m elhor tradição cultural brasileira, a com eçar pela reco­
nhecida erudição d e sua Exposição de Motivos, já referiria, d e autoria d o
então Ministro Francisco Campos.
Ocorre que, e m 19 Í0 . o Brasil era um país essencialm ente agrícola,
com percentual superior a dois terços d e sua p opu lação radicada na zona
rural. N o d ecu rso d estes mais d e sessenta anos, a par d o vertiginoso au­
m ento da p opu lação, notável foi tam bém o ê x o d o rural, com o jamais l is­
to em nossa história recente, certo que hoje a p opu lação rural não ex ced e
a vinte p or cen to , ascendendo, portanto, a cerca dc oitenta por cen to a
população urbana.
Eis que com u m tal adensam ento populacional-urbano, acrescido de
m igrações internas e da desagregação social, a com eçar pela família no
seu co n ceito tradicional, havia d c. por força, acarretar notória repercussão
no sistem a jurídico, notadam ente no D ireito Penal.
O s crim es co m efeito, não s ó sc multiplicaram , c o m o passaram a ser
perm eados de extrem a gra\ idade, enquanto o s delinqüentes, cada vez mais
equipados c organizados, vieram num crescen d o dc audácia c atrevimen­
to, d e sd e afren tosos ataques a p ostos p oliciais a exitosos resgates de
d e te n to s, assim c o m o á form ação d c o r g a n iz a ç õ e s crim in osas c à
profissionalização na prática de crimes.
Até m eados d o sécu lo XX. com efeito, o d elin q üente que m ais aterrori­
zava a hinterlândía paulista e brasileira era o ladrão de cavalo Nos Co
mentarías ao C.òdigo Penal, dc Magalhãks N oronha, e m edições até b em
recentçs. havia referência a esse terror d o s ladrões d e cavalos no o este
paulista, agindo durante o repouso noturno e aproveitando as estradas
para a fuga im pune. 1lope, ladrões de cavalos na hinterlândia. com o bate­
dores de carteiras n os centros urbanos, p od e-se dizer q ue são de saudosa
memória.
S ebastião Carlos Garcia
278-
Apêndice

Na quadra histórica que vivenciamos, notadam ente nos grandes cen­


tros, os crimes com os quais a população se defronta são os latrocínios, os
assaltos, os seqüestros, os assassínios, assim como toda hediondez crimi­
nosa sem limites ou freios. Nesse quadro social, cm que já se chegou a
cogitar até mesmo da criação de um partido político exclusivo dos presidi­
ários - PC.C Partido cia Comunidade Carcerária - é bem de ver-se que o
rumo tomado por essa górgone da marginalidade criminosa é o da apostasia
moral, da afronta e do acinte mais ignominiosos ao bem da vida e à dor
alheia.
Daí porque, como antes referido, o seu combate não pode estar limita­
do às suas causas e etiologías, sempre discutíveis e sujeitas a tanta
heterodoxia, a com eçar por aquela simplista, também mencionada, da
coima da desigualdade da fortuna econômica.
Admita-se, de passagem , que se possa analisar o fenôm eno da
criminalidade, assim de uma perspectiva endógena, como em sua expres­
são exógena. Todavia, nunca ao ponto de excluir o livre arbítrio como
fonte e fundamento da responsabilidade penal, m esmo em sede da a d io
libera in causa.
A propósito da autonom ia da vontade, como pressuposto da responsa­
bilidade penal, não há m elhor nem mais irrefutável posicionamento do
que o da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, já anteriormen­
te trazida à colação:
“A responsabilidade penal continua a ter por
fundamento a responsabilidade moral, que pressu­
põe no autor do crime, contemporaneamente à ação
ou omissão, a capacidade de entendimento e a li­
berdade de vontade (...) a autonomia da vontade
humana é um postulado de ordem prática, ao qual
é indiferente a interminável e insolúvel controvér­
sia metafísica entre o determinismo e o livre arbí­
trio. Do ponto de vista ético-social, a autonomia da
vontade liumana é um a priori em relação à experi­
ência moral, como o princípio de causalidade em
relação à experiência física (...) Ao direito penal,
como às demais disciplinas práticas, não interessa a
questão, que transcende à experiência humana, de
saber se a vontade é absolutamente livre. A liberda­
de da vontade é um pressuposto de todas as disci­
plinas práticas, pois existe nos homens a convicção
de ordem empírica de que cada um de nós é capaz
Crime e Castigo:________
279
Reflexões Politicamente Incorretas

de escolher os motivos determinantes da vontade


e, portanto, moralmente responsável”.

Sem embargo da justeza e irrefutabilidade desse posicionamento éti-


co-penal, sob o ângulo, no entanto, de um a perspectiva puramente teóri­
ca e de argumentação, nada obsta, antes aconselha, visualizar a delin­
qüência em suas faces endógena e exógena, não para justificá-la, mas para
situá-la no ângulo de sua etiología e prcvcnibilidade.
Não se tome tal dicotomia, evidentemente, por nova e sempre frus­
trante intenção de buscar e dem onstrar as causas da criminalidade. Bas­
tariam, para desencorajam ento desta vã tarefa, os conhecidos insucessos
dos grandes m édicos e antropólogos do passado relativamente recente,
assim de C e s a r e L o m b r o s o , como de E n r ic o F e r r i , G a b r i e l T a r d e e G a r o f a l o ,
além de outros m enos votados. De todo m odo, sob esse prisma, talvez
não seja desarrazoado ressaltar, ainda uma vez, aquelas duas vertentes
causais - e n d ò g e n a e exógena - para en q u ad rar-se o flagelo da
criminalidade.
Assim, em sua natureza endògena, é possível filiar-se o impulso crimi­
noso naquele insondável âmago da psique humana. Talvez urna sombra,
quiçá espécie de látego demoníaco, de que nos fala A n d r é M a l r a u x num de
seus escritos, reg ião obscura em q u e “o mal absoluto se opõe à
fraternidade”.15 Já em sua natureza exógena, por outro lado, a opção cri­
minosa possivelmente filie-se a um behaviorismo comportamental, dita­
do pelas mudanças e quebra dos valores éticos e sociais, no tempo e no
espaço.
Todavia, em qualquer posicionamento teórico ou prático que se filiem
as causas e concausas do crime e da criminalidade, irrefutável é que, sobre
serem muitas e impermeáveis, são também mutantes e variadas, na con­
formidade das transformações vivenciadas pela sociedade humana. Pode-
se até adm itir que a desagregação social e as injustas diversificações
econômicas, no partilhamento das riquezas e das oportunidades, consti-
tuam-se em concausas da delinqüência. Mas, sobre não serem as únicas,
muito menos sua eliminação haveria de erradicar também o crime e a
criminalidade.

15 "... j e c h e r c h e Ia r é g io n c r u c ia le d e l'â m e , o ù le M a l a b s o lu s 'o p p o s e à la


f r a t e r n i t é .", A n d r é M a l r a u x , L a za re, 1974 (“... b u s c o essa r e g iã o e s s e n c ia l d a a lm a
e m q u e o m al a b s o lu to se o p õ e à f ra te r n id a d e .”) , a p u d W y l l ia m S t y r o n , in A E sco ­
lh a d e S o fia . 2. e d . HE E d ito ra R ecord, 1979, tr a d u ç ã o d e Vera N ev es P e d ro so .
S e b a s tiã o C a rlo s G a r d a
Aoinacts

bastaria indagar: cstanam os crimes conira os costumes c contra a


liberdade sexual jungidos ctiologicamcnte ã questão econômica? Dc igual
m odo, em relação aos crimes passionais, teriam eles causa na iníqua or­
dem econòm ica' Bem assim , nos delitos ditados por patologias psicológi­
cas c naqueles dc predominância não econômica, neste caso os crimes de
fa lso e o*, estelionatos, sabidamente ínsitos, estes últimos, a um desvio
de personalidade dc seus autores? Que dizer então, mesmo no campo
econômico, dos crimes do colarinho branco, tráfico de arm as e d e dro­
gas, do terrorismo interno e internacional?
Com o dizer-se, portanto, que tais crimes vinculam-se etiologicamentc
à desig u ald ad e econôm ica e à falta de oportunidades culturais ao
delinqüente? Seria pura e simples desigualdade econòmica a causa ou
motivação do recente atentado terrorista levado a efeito na America do
Norte? Embora esse evento se estenda ao plano internacional, num con­
texto. portanto, já por demais ampliado, direta ou indiretamente, porem,
inegável sua correlação com a gênese do crime. Daí porque, dele também
se pode dizer que. se em alguma miséria teve causa, só pode scr ela dc
o rd e m m oral
Nem seria necessário ressalvar-se, evidentemente, que um mal grave
p ode contribuir para aflorar eventualmente um mal péssimo Com o tal,
tam bém não sc pode interpretaras posições assumidas nestas N otas como
defesa cia subsistência do estado de iniqüidade social e econômica dc
países como o nosso. O que está sendo referido, simplesmente, c que os
crimes cm espécie c a criminalidade cm geral hão dc ser com batidos c
enfrentados pelos meios e modos, práticos c concretos, dentre os que
dispõem os organismos estatais incumbidos dc sua prevenção e repres­
são. independentem ente do desejável enfrentamento dc suas verdadeiras
causas, com o já referido, tão incertas quanto o alvissareiro dia da felicida­
de coletiva.

X
Das muitas propostas e sugestões que se tem asentado para atnalixa-
ção d c nosso sistema jurídico penal, uma há em direção a qual parecem
convergentes todas as opiniões I rata-se do chamado dir,'ito pena / m in i­
mo. assim en ten d id o com o a desejável necessidade dc expurgo ou
descriimnalização das figuras penais que não se insiram, integral e concre­
tam ente, no campo especifico d o Direito Penal. Esse tema assim exposto
c sem dar-se conta de suas implicações, é daqueles aptos a atrair a simpa-
I

C rim e e C a s tig o
----------------------------- - - — ■ i — _ — . — 281
«•lentos 'a !cjn»m Kflfwu

lia dc adeptos c prosélitos já ã primeira vista; pois, cuidando-se de leis.


assim como de impostos, o simples cogitar-sc de alguma revogação é o
bastante p a n eufóricas comemorações.
Sobre a minimização do Direito Penal, logicamente, não polleria ser
diferente Aliás, o tema não è novo. O próprio Marquês tic B e c c u u a , em
D os D elito s e d a s Penas, com o ressaltado por Evaristo df. M orais, no prefa­
cio da tradução brasileira, sustentava que “quanto mais se estender a esfe­
ra dos crimes, serão eles cometidos em maior número, porque sempre se
verificará a multiplicação dos delitos à medida que aum entarem os moti­
vos do seu cometimento, sobretudo se a maioria das leis se basearem em
privilégios, isto é, na prestação de um tributo imposto à massa geral da
Nação, cm favor de poucos senhores ''
Entretanto, tomando a minimização do direito penal como o expurgo
dos crimes que a rigor não lhe di/.em respeito, o que cxsurge, antes de
tudo. é o equívoco num eventual aceno no sentido de que a legislação
penal brasileira é constituída dc um amontoado de cominaçóes e proibi­
ções. seni metodologia cientifica nem sujeição aos postulados teleológicos
d a ciência penal Tal conclusão inscre-sc. senão num doesto, no mínimo
num a indelicadeza, quiçá nas vertentes da injúria, quer à nossa tradição
jurídica e cultural, quer à própria legislação positiva pátria.
Daí uma prévia ressalva a simpatia para com o tema, analisado em
profundidade, pode, eventualmente, ficar reduzida a traque pela irrelevância
e superficialidade do seu academicismo burocrático
É bem o caso de se indagar scr.á que, por direito penal mínimo, cogi-
tar-sc-ia da revogação, ve rb i g r a tia , dos crimes econômicos, ou quiçá dos
eleitorais ou dos falimcniares? Ou. quem sabe. dos crimes ecológicos ou
dos dc responsabilidade dos agentes políticos? Certamente que não. sen­
d o dispensáveis argum entos para não incidir, ainda neste ponto, em
acacianismos imperdoáveis.
Podcr-sc-ia também cogitar da revogação, pura e simples, da lei das
Contravenções Penais; ou. pelo menos. daquela relativa ao jo g o d o bicho.
para muitos uma excrescencia penal em face da jogatina oficializada da>
loterias c sorteios governamentais Decerto, no entanto, não será com
essa d e s c o n lr a v e n c io n a liz a ç à o d o j o g o d o b ic h o e o u tro s tipos
contravencionais. que o direito penal mínimo alcançará seu almejado
desiderato.
Ademais, é bon*, lembrar, melhor c que nenhum abclhudo venha com
essa gr.iça quadrada de acabar com o jo g o d o bicho, porque aí os funda­
m entos da República poderão abalar se. O carnaval é sagrado, cavalhei-
Sebastião Carlos Garcia
282
Apêndice

ros! His que, do rei M omo aos sambódromos e praças Castro Alves, me­
lhor dizendo, dos desfile das escolas ele samba ao jogo do bicho, é só
um a questão de fachada, perdão, de estratégia.
Bem é de concluir-se, então, senão aleatoriamente, pelo menos pelo
princípio da exclusão, que o direito penal mínimo há de voltar-se mesmo
é p ara o Código Penal, com vista à eliminação dos tipos penais que não se
insiram em sua ortodoxia metodológica.
Nesse sentido, ante eventual indagação aos defensores da teoria do
direito penal mínimo sobre quais os delitos, hoje tipificados, passíveis
de descriminalização, a resposta indefectível seria: por exemplo, o cri­
me d e adultério! Em havendo insistência para outros mais crimes, passí­
veis d e expurgo crim inògeno, a enumeração destes, no total, possivel­
m ente não encheria os d edos de uma só mão, ao m enos daqueles que a
têm completa.
N ão se sabe ex a ta m en te quais seriam os tipos p en a is a serem
descriminalizados. Pode-se, n o entanto, inferir, ainda que abusando do
princípio da exclusão, que seriam possivelmente, dentre outros, posse
sexu a l mediante fra u d e (art. 215), atentado ao pudor m ediante fraude
(art. 216), apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II),
esbulho possessòrio (art. I 6 l , § I o, II).
Além desses, também, possivelmente, outras figuras típicas seriam no
mínimo cogitáveis para descriminalização, como a usura e a sedução. Afi­
nal, falar-se em usura nos dias que correm, mesmo sem descer em porme­
nores, chega a ser irônico. Agora, quanto à sedução (virgindade aos dezoi­
to anos, promessa de casamento e tal), nem no recôncavo, nem no agres­
te, nem ainda nas veredas d o grande sertão rosiano, enc.ontrar-se-iam
paradigmas para integração do tal crime. Eis que, em toda parte, já che­
gou a telefonia celular e a televisão, não necessariamente nessa ordem.
Entretanto, por mim, deixava tudo como está. Mas haja argumento
para este meu conservadorismo.
Comecemos pela posse sexual mediante fra u d e. Pensando bem, che­
ga a ser hilário admitir um a tal possibilidade numa suprem a hora como
essa. Afinal, como será isso possível?
Aqui um imaginado cenário: noite alta, silenciosa m odorra cobre lares
e :dcovas, salvo é claro aquelas no renhido combate, a tal nobre arte, que
acaba em empate, aqui e em toda a parte; eis que nessa noturna pachorra,
vizin ha sozinha, m andão em viagem, tem a casa, cômodos, pachorro, tudo
posto em sossego; então para !á se dirige à sorrelfa, lépido e ledo (visita a
desoras, danado!), estouvado, farsante, o vizinho ga'ante, como que con-
C rin e e Castigo:
Reflexões Politicamente incorretas

trafeito, logicamente suspeito, na certa velhaco, com ares de guapo,


abelhudo, atrevido, melifluo janota, misto de gato na tuba e pardal de
olito na horta, para cuja em preitada o máximo cuidado ainda é pouco,
não é para qualquer boquirroto, haja nervos de aço, não é para cagaços,
seu moço! Na escura penum bra d o quarto, ante a nudez de um dorso,
desde o alvo pescoço até àquelas p artes mais baixas, vislumbra ali o falso
amante o anúncio e prenuncio, sob rendas e sedas, de um m ar de pudenda
luxúria, de estonteante candura e inigualável beleza, que ao sono se ren­
dem e ali jazem quedas com o oferendas ante um cântico de aedos: é você,
querido, já de volta assim tão cedo! (diz a deusa desperta), nem pude
abrir-te a porta, inda bem que a esqueci entreaberta; porém isso agora
que importa? Mas esse cheiro, m eu Deus, parece d e oulro (diz para si
mesma a deusa como que surpresa). Qual! é a saudade que me pôs neste
alvoroço, neste sufoco! pois, então, cala-te boca, nada de perguntas,
questiúnculas, eis que boa é a hora alegre, em que medram os desejos e
febres e em que se fundem e se confundem gatos e lebres, pois, à noite,
não são todos chamados de pardos? eis que nisso de Cupido tanto é bom
o legítimo como supino é o bastardo; a hora é agora, o amanhã, o depois,
podem ser nunca, vero é que Eros & sempre bem vindo, nos palácios,
casebres, espeluncas! carpe diem\ definem os deuses e os fados só riem:
não há hora, não há nenhum agora, q u e avida consérve, que o tem po não
leve, que nos relógios não finde; vam os, tira essa roupa, põe-te em confor­
to! Então ali abrem-se, descortinam -se, sob rendas e sedas, fendas róseas
e alvas colinas de tépido aconchego, vergônteasdeV ênus, prêm io de deu­
ses; oh! a pele, os lábios, as faces, o colo, ancas e peitos! ah! os tão belos
peitos, tão brancos, tão fartos, tão soltos - e aí, pimba! é corpo com cor­
po, boca com boca, p or baixo e p o r cima. coberta que rola, fôlego que
finda, arre! que ali tudo vale, tudo rim a, coisa de louco ou louco é quem a
isso declina? Eis que o tal farsante só pode ser taum aturgo, prestidigita­
dor, ilusionista, dublé de mágico e d e artista - ou será um valdevinos? vai
scr bom assim na China! Ora ora, com o imaginar-se que um diletante,
farsante, arrivista, possa ter bico tão doce, lábia tão fina? Isso n ão é para
bugres, só mesmo para demiurgos, não para o vulgo, é o que julgo, ou
será para gente de carne e de osso?
Todavia, rum inando o assunto, p ro p u s a um compadre meu q u e escre­
vêssemos uma sátira à m oda felliniana sobre uma posse sexual m ediante
fraucle, que a mim parecia, como disse, coisa do outro m undo. Mas, meu
compadre, que parece, já ter experim entado todas as cachaças e ouvido
todas as estórias, incluídas as de Sherazade em As M il e U m a Noites, evi­
dentemente não imaginadas nem m esm o por F e lu n i, obtemperou-me.: “ora,
S o S a s ti& o C a r lo s G a r c ia
Ap£<-,OC6

isso c coisa p or demais comum; o compadre certam ente minta morou em


habitação coletiva de apenas um còmodo, ncni ticccrto jamais viajou, à
moda antiga, do nordeste para o sudeste". Foi então que me relembrou a
anedota, aliás, antiga, que peço licença para registrar, sem ofensa a sensí­
veis pudores e ouvidos, tão-só para justificar a permanência desse tipo
pena! Segundo a anedota (meu compadre jura que c expressão da reali­
dade acontecida), Severina pergunta a Raimundo, seu marido, numa da­
quelas colctivizações referidas: Raimundo, estás le ocupando de mim?
ab, não?então, estão'."
Num pais tão vasto, d c costumes mais vastos ainda, parodiando
Drummond de Andrade. Raimundo não tem a ver só com vasto mundo, mas
coni a humana safadeza, que- não dá trela para nenhum crime, especialmen­
te n o reino da lascívia.
Vem depois o esbulho possessòrio Numa época em que sem-terras,
sem-te tos. sem-nomes c sem-documentos invadem e sc apossam, impu­
nemente, <io alheio, desde cjue sejam terras, casas e quejandos, evidente­
mente servidos dc boa água c boas estradas, talvez fosse mesmo contradi­
tória a tipificação d o esbulho possessòrio, como tipificado está no Código
Penal.
Entretanto, em que estaria contrariando interesses daqueles tais este
tipo penal? Fis que, em sendo esta uma das figuras penais que se pretende
eventualmente descriminai izar, a fim de escoimar o Código Penal dc im­
purezas. talvez fosse o caso d e sc proceder de igual forma no àmbito chi!,
senão no esbulho possessòrio, ao menos cm outros institutos francamen­
te em desuso c mesmo desfocados da atualidade dc nossa era. da ciberné­
tica c da automação, corno a anticresc e a própria enfiteuse. esta última,
por sinal, revigorada c maquiada dc modernidade no novo Código Civil,
recentemente aprovado, com a adoção do nomen ju ris concessão de su­
perficie (artigos 1368/1376). Talvez, então, no lugar do tipo penal esbulho
possessòrio se passasse à invasáo de propriedade privada, c assim con
tentaríamos a todos, baianos e pernambucanos, mineiros (que não nnia
com ) paulistas, goianos e alagoanos c todas adjacências, e ao cabo
homcnagiariamos L\mpux ss.: confirmando qut- realmente é necessário que
seja tudo tnudado (os do direito penal mínimo não exigem tudo. só algu­
ma coisa) para que perm aneça tudo como está.

"• Lam hdum , Giuseppe TbouuU i>¡ Û Leopardo Se queremos <|ue tudo O tjuc como
está c preciso q u e lu d o m u d e"). São l'a u la F.ditor Victor C iv iu Abnl Cultural,
1979. trad u ção d o original / / Gattopardo p<>- Rui Cabeçadas
Crime e Casiigm _
2rt5
PotiUcafrrrio icoorrrtes

O que tem a ver, afinal, uma tal comparação entre direito civil e direito
penal' Ora, no po n to em que o expurgo dc alguns tipos penais visa a
puren t cientifica de sua codificação, certam ente que não pode ser assim
tão-só particularizada. O que é válido para um corpo de leis, m utalis
m utandis, não será para outro? Não obstante, o que se tem dc conclusivo,
no caso, r que até entre leis c ¡as, a igualdade dc tratamento c uma
ficção.
Mas, dentre os crimes que suponho não se enquadrem no dogmatismo
penal, no conceito daquela minimização referida, certamente haveria de
estar também o da apropriação de coisa achada.
Imagine-se, com efeito, do ponto de vista d o direito penal mínimo, a
tipificação penal da conduta relativa à apropriação d c coisa achada Numa
época em cjue roubos e assaltos, apropriações indébitas c peculatos são
práticas com uns, chega a ser ingênuo, senão risível, um tipo penal dessa
ordem e natureza. De igual modo. num a época em que apropriar-se do
alheio até na metragem do papei higiênico e na quantidade da mercadoria
embalada tornou-se praxe comercial, cuidar-se tie crime pôr apropriação
de coisa achada não deixa de ser mesmo hilárico, senão romantismo da
galante belle époque.
Todavia, romantismes à parte, é preciso considerar a bcleza ética do
gesto de quem procura, pelos ine ios c modos possíveis, cumprir a máxima
universal de o alheio a seu dono, propiciando o retom o da coisa achada
ao seu proprietário. Tais pessoas. cada dia mais raras, não podem ser nive­
ladas aqueles que. agindo exatamente do m odo contrário, se apropriam
do alheio, sem nenhum pejo. jamais se sensibilizando com .1 infelicidade
que poderão estar causando.
O valor d o objeto ou do bem encontrado mintas vcz.es ultrapassa sua
referência monetária ou econômica, ingressando no plano do afetivo, onde
a escalade valores é dc reserva pessoal. Há algumas décadas, numa repor­
tagem jornalística foi veiculado que determ inado passageiro encontrou,
numa composição do metrô, um pacote de cartas. Eram cartas de amor.
escritas na década dc trinta do sécuio próximo findo, com aquela letra de
talhe límpido, quase um ronde, uma espécie dc gótico em linha fina, com
expressões ternas c amoráveis, escritas por um tal Altair para sua amada
Carol. Não vem ao caso o restante da estória, bastando dizer que esses
personagens iá haviam falecido, razão bastante para aum entar o significa
do daquelas preciosidades para quem. por alguma razão, ali as houvera
esquecido.
Imagine-se, cartas d e amor na epoca atual, era da internei, dos e-mails
e outras simplificações da instnntancidade tecnológica das emoções Como
Sebastião Carlos Garcia
286-
Apêncí ce

disse F e r n a n d o P e s s o a , todas as cartas de amor são ridículas, embora tam ­


bém obtem pere que mais ridículo seja mesmo quem nunca as escreveu.
P or que, então, devolvê-las? Ou p o r que tipificar tal conduta como cri­
me? Exatamente, penso eu, para não nivelar a generosidade e a solidarie­
dade humanas com os que devotam desprezo pelo alheio. Daí porque, por
mim, não revogaria nem descriminalizaria a apropriação de coisa achada.
Escusem-me o arrojo, mas penso que devia mesmo aumentar a pena e
torn ar inafiançável o crime.

XI

D entre as tragédias gregas, Antígona, de S ó fo c le s , 17sem dúvida é a que


mais acentuadamente nos comove e nos atordoa pelo heróico gesto dessa
heroína, ao desafiar o édito imperial proibindo a inumação de Polinice e
atraindo, sobre si, o inevitável holocausto, seguido da auto-imolação de
H erm on, seu noivo, e da mãe deste, Euridice.
D e uma poesia de atordoante beleza, talvez das mais sublimes de toda
a literatura grega clássica, Anligona é como um risco de fogo na noite, que
tan to tem de encantamento e sublimidade, como de ensinamentos éticos
tam bém está cheia.
Em Antígona, com efeito, talvez se encontre, não só o gene do direito
n a tu ra l, porém , mais do que isso, a necessidade de uma harmonia entre a
lei moral e a lei positiva, de cujo confronto, uma vez rom pido um tal
equilíbrio, instala-se, para cada um de nós, uma forma de dilema entre a
servidão e a rebeldia, entre a desobediência e o conformismo.
A narrativa de Anligona é conhecida. Genericamente, diz respeito aos
filhos áeÉdipo -Eléocles e Polinice, além de Antígona, sua trágica heroína.
Eléocles e Polinice, em disputa pela posse do trono da cidade de Tebas,
travam um a luta mortal, ambos perecendo no mesmo dia, reciprocamente
feridos no duelo que travaram. Creonte, que, cm razão do parentesco com
a família de Édipo, assumira o trono, põe-se como tirano de Tebas, resol­
vendo prestar honras fúnebres a Eléocles, ao mesmo tempo em que proi­
biu, sob pena de morte, que se desse sepultura ao corpo de Polinice, a fim
de que ficasse exposto às aves e aos cães, em represália por haver ele,

17 A n tíg o n a . RJ: E d iç õ e s E d io u ro , T ecn o p rin t Lida., s/d. tra d u ç ã o d e .(■ B.


S ó fo c le s .

M e llo e S ouza.
Crime e Castigo:
287
Reflexões Pollinamente Incorretas

Polinice, recorrido à aliança com o rei de Argos, para conquistar o poder


em sua terra, a cidade de Tebas.
Antígona, em comovente gesto de amor fraternal, resolve contrariar o
decreto imperiai de Creonte, expondo-se ao perigo e às conseqüências de
tal desobediência, culminando por prestar a Polinice, seu irmão, o piedo­
so ato da intimação. Toda a tragèdia resulta deste gesto heróico da jovem,
condenada à morte por Creonte, apesar das súplicas de seu filho Herman,
noivo da heroína. Ao final, quando Creonte aquiesce em ced ere comutar
seu decreto imperial, tem endo os presságios do adivinho Tirésias, já é
tarde. Antígona estava morta. Suicida-se o jovem Hermon, e sua mãe,
Euridice, não resistindo à dor que isto lhe causa, também imola-se.
Não só pelo seu conteúdo ético, mas principalmente pela vinculação
do tema a valores humanos perenes, em todo o tempo, no ontem e no
hoje, inegável a incidência do texto de Antígona no âmbito do direito
penal positivo. Embora inúmeras sejam as falas daquela atordoante bele­
za poética, julgo não ser uma demasia transcrever algumas delas nestas
N otas de um convidado de Crime e Castigo. Reflexões Politicamente
Incorretas. Dentre estas, pelo encadeamento da narrativa, começo por
um a fa la de Creonte, logo após o Corifeu haver-lhe indagado, como que o
advertindo da insensatez de seu decreto imperial, se, acaso, não teriam
sido os deuses que haviam induzido ou conduzido àqueles trágicos acon­
tecimentos; ao que Creonte então lhe responde:
“Dizes coisas revoltantes, admitindo que os deuses
se interessem por esse morto! Seria para honrá-lo
com a sepultura, que eles inumaram esse homem,
tratando como um benemérito, a quem veio dis­
posto a incendiar os templos, com os tributos que
lhe eram prestados e para revolucionar seu país e as
leis? Por acaso já viste honrarem os deuses a crimi­
nosos? Seria absurdo! Mas, das ordens que hei dado
tem havido, desde algum tempo, cidadãos que as
ouvem de má vontade e, logo que delas têm conhe­
cimento, murmuram contra mim, sacodem a cabeça
às ocultas, cm sinal de desacordo, e não querem
sujeitar-se, como convém, à minha autoridade. Fo-
, ram esses, eu sei muito bem! - os que corromperam
os guardas e os induziram a fazer o que fizeram!
Não há, para os homens, invenção mais funesta do
que o dinheiro! Ele c que corrompe as cidades, afasta
os homens de seus lares, seduz e conturba os espi-
S e b a s t i ã o C a r lo s G a r d a
¿HH
AfVw-dce

ritos mais virtuosos, c os arrasta à prática das mais


vergonhosas ações! Kin todos os tempos tem ensi­
nado torpezas e impiedade! Quem quer que haja
premeditado esse crime, mais cedo ou mais tarde.
será punido. Pois quê! Se Júpiter é venerado por
mim - fica-o sabendo tu, pois afirmo-o sob jura­
mento! - sc não dcscobrirdcs quem deu sepultura
ao morto, se não trouxerdes o culpado ã mmha pre­
sença, o Hades náo será bastante para vos receber!
Sereis suspensos, em vida, até que confesseis vosso
crime. Sabereis, assim, dc que mãos sc deve receber
o dinheiro, e aprenderéis que nem de tudo sc deve
esperar imerecido proveito. Os ganhos ilícitos têm
causado muito maior número de prejuízos do que
dc vantagens!"
A fa la de Antígona perante Creonte, que dela indagara com o pôde ter
a audácia de desobedecer a o édito imperial procedendo a inumaçáo de
Pol/nice, constitui-se naquela extraordinária beleza ética e lírica atrás re­
ferida. Tem este teor:
"Sim, porque não foi Júpiter que a promulgou: c a
Justiça, a deusa que habita com as divindades sub­
terrâneas. jamais estabeleceu tal decreto entre os
humanos; nem cu creio que teu édito lenha força
bastante para conferir a um mortal o poder de in­
fringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas
são irrevogáveis; náo existem a partir dc ontem, ou
dc hoje: são eternas, sim! K ninguém sabe desde
quando vigoram! Tais decretos, cu, que náo temo o
poder dc homem algum, posso violar sem que por
isso mc venham a punir os deuses! Que vou mor­
rer. eu bem sei: é inevitável; e morreria mesmo sem
a tua proclamação. !:. sc morrer antes do meu tem­
po, isso será. para mim, uma vantagem, devo dizê-
lo! Quem vive, como cu, no meio de tão luiuosas
desgraças, que perde com a mone? Assim, a sorte
que mc reservas é um mal que náo sc deve levar em
conta; muito mais grave teria sido admitir que o fi­
lho de minha mãe jazesse sem sepultura, tudo o
mais me é indiferente’ Sc te parece que cometi um
ato dc demência, talvez mais louco seja quem me
acusa de loucura!"
Crime e Castigo:________
289
Robantes Roncamene fcicomtas

A te rce ira fala, prove m d o Coro, n o teatro grego, a representação do


p o r o da cidade eni sua consciência civica e na preservação de seus valores.
O te xto d i / re spe ito ã s u b lim id a d e d o hom em em seti e n g e n h o inventivo,
mas s o b re tu d o sua paradoxal sujeição ao b e m e ao m a l. His o texto:

“ Numerosas são as maravilhas da natureza, mas dc


tocas a m aior c o hom em ' Singrando os mares espu­
mosos, im pelidos p o r ventos do sul, ele avança e
arrosta as vagas imensas que rugem ao redor! Cê, a
suprema divindade, que a todas as mais supera, na
>ua eternidade, ele a corta com suas charruas, que,
de ano em ano, vão e vêm, revolvendo e fe rtiliz a n ­
do o solo. graças ã força das alimañas!

A trib o dos pássaros ligeiros, ele a captura, ele a


dom ina, as hordas dc animais selvagens e d c víven­
les das águas do mar, o homem imaginoso as p re n ­
de nas malhas de suas redes. E amansa, igualm ente,
o anim al agreste, bem como o d ó c il cavalo que o
conduzirá, sob o jugo c os freios, que o prendem
dos dois lados: bem assim o touro bravio das cam pi­
nas

E a língua, o pensam ento alado, c os costum es


moralizados, tu d o isso ele aprendeu! E tam bém , a
evitar as intem péries e os rigores da natureza! Fe­
cundo em seus recursos, ele realiza sempre o ideal
a que aspira! Só a m orte ele não encontrará n unca o
meio d c evitar! Embora dc muitas doenças, contra
as quais nada sc podia fazer outrora, já se descobriu
rem édio eficaz para a cura

Industrioso c h ábil, ele se dirige, ora para o bem


ora para o mal... C o n fundindo as leis da natureza, e
também as leis divinas a que jurou obedecer, quan­
do está à frente de uma cidade, m u ita vez sc torna
indigno, c pratica o mal, audaciosamente’ O h ’ Que
nunca transponha minha soleira, nem repouse ju n ­
to a meu fogo, quem náo pense com o eu, c proce­
da de m odo tão infame!"
C o in estes pensam entos da lite ra tu ra clássica, tão a n tig o s c ao mesmo
te m p o tão m odernos. Sóiocles talvez tenha sc a n te cip a d o em dois mil
anos ao critic is m o de Immani ri Kant, quan d o escreveu, na Critica da Ka-
Sebastião Carlos Garcia
290
Apéndice

zão P rática, a. célebre frase- “Em cima, o céu estrelado, e dentro de nós a
lei m oral.”18
Pudessem ao menos as tendências do direito penal moderno ter bem
presente esta irrefutável constatação do Coro, na Antígona, no sentido
daquela dualidade do espírito humano, para o bem e para o mal, certa­
m ente a valoração dessas diferenças traria o corolário de que repugna ao
direito natural a equiparação de inocentes e culpados. E, em decorrenda,
a opção pelo mal, em oposição ao esforço ético pelo bem, necessariamen­
te manifestará, no âmbito penal, a inàfastabilidade do livre arbítrio mes­
mo na actio libera in causa.
Só assim, perenes e permanentes, hão de ser, em todo o tempo, aque­
las palavras em vaticinio do Coro em Antígona: “Oh! que nunca transpo­
nha minh; soleira, nem repouse junto ao meu fogo, quem não pense como
eu, e proceda de modo tão infame” —aplicáveis a todos que praticam
hediondas ações.

X II

Lewis C arroll, em Alice no País das Maravilhas - Um livro para miú­


dos egraúdos - com seu hum or sutil e refinada ironia, brinda-nos, num
de seus capítulos, com um julgamento, que medeia entre o ridículo e o
grotesco. Trata-se do Quem roubou as lortas? culminando com a ordem
do rei para que o Coelho Branco lesse, durante aquele julgamento, um
escrito sem destinatário, que afinal era um poema. O Coelho Branco, pon­
do os óculos, indagou ao rei: Vossa majestade quererá dizer onde devo
começar? O monarca então retrucou: “Comece pelo princípio - disse gra­
vem ente —e continue até ao fim; quando chegar ao fim, pare.”15’
Não quero evidentemente, de minha parte, desobedecer o imperativo
real, certo que, havendo começado no começo e chegado já ao final, indul­
gência para prosseguir é que certamente não terei. Todavia, neste epílogo,
põe-se com o imperiosa um a última menção ao Padre V ie ir a , em sua prédica
aqui referida, quando disse:

ls A p u ei D u r a n t , Will. H istó r ia d a F ilosofia. 12. c d . T radução cio o rig in a l The S to ry o f


P h ilo s o p h y p o r R a n g el , G o d o fre d o ; Lo b a t o , M o n te iro . São Paulo: C o m p a n h ia Edi­
to ra N a c io n a l, 1966- p. 277.
19 C a r r o l , Lew is. A lic e n o P a is d a s M a ra v ilh a s - Um livro p a r a m iú d o s v g ra ú d o s,
tr a d u ç ã o d o o rig in a l A lic e 's A d v e n tu r e s in W o n d e rla n d p o r Vera Azancoc. P ortu­
gal: P u b lic a ç õ e s E uropa-A m érica, M ira-Sintra, M em M artins Ltda., 1977.
Crime e Castigo:
291
Reflexões Politicamente Incorretas

“(...) tenho acabado, senhores, o meu discurso, e


parece-me que demonstrado o que prometi, de que
não estou arrependido. Se a alguém pareceu que
me atrevi a dizer o que fora mais reverencia calar,
respondo com santo Hilário: ‘quae loqui non
audemus, silere non possumus' o que não se pode
calar com boa consciência ainda que seja com re­
pugnância, é força que se diga.”
'lenho também acabado minha participação em Crime e Castigo: Refle­
xões Politicamente Incorretas, sem muita certeza se escrevi o que devia,
mas convencido de tê-lo feito no teor que desejei, embora uma coisinha
tenha faltado, quer dizer, ficado meio no ar, a meio caminho; e eu sou -
como dizia outro meu compadre - daqueles que gostam de tudo muito
bem explicadinho, tintim por tintim.
Assim é que, empolgando-me com o convite e como convidado de Cri­
me e Castigo: Reflexões Politicamente Incorretas, enveredei-me para a
mais abelhuda co-autoria; de m odo que acabou ficando no ar, como se
diz, minha apreciação pessoal e final sobre o livro, do qual cheguei a me
referir, no começo, embora sem me explicitar.
Mas me justifico: na verdade, os autores me sonegaram seus textos.
Toda vez que ihes solicitava para leitura, saíam com escusas simplórias,
dizendo-me umas lorotas (não sei se por ironia, humor ou esperteza mesmo)
que convidado é uma coisa e leitor é outra, que nisso de escritos cada um
tem seus faniquitos e que, bem por isso, relativamente a nossos textos,
era m elhor que cada um cuidasse do seu, cabendo ao Editor tom ar conta
de todos. Com o que concordei, l’orque, coni Riobaldo, acabei convencido
de que, na verdade, pão ou pães ó mesmo uma questão de opiniães-, ou,
m elhor dito, as verdades às vezes são muitas, mas o segredo ainda é a
alma dos negócios e a surpresa a graça das anedotas.
Bem, não são todos que apreciam os anexins, mas eu costumo dar-lhes
muito crédilo; pois não é mesmo certo, como todo m undo fala, que pelo
declo se conhece o gigante!’Também não se diz, com muito acerto, que na
hora do aperto, alé um pingo é letra' Vai daí que o mesmo Riobaldo, 110
mesmo Grande Sertão, falando de si próprio, mas tirando com certeza do
meu pensamento e da minha boca, também disse: “Eu quase nada sei...
mas desconfio de muita coisa”.
Não conheço os textos, mas conheço os autores, V o l n e y C o r r ê a L e it e d f
M o r a e s J ú n io r e R ic a r d o D i p . Sinto-me a cavaleiro paia dizer que desconfio,
com a convicção de convictos, que Crime e Castigo: Reflexões Politica­
mente Incorretas, além de ser um livro para miúdos e graúdos, decidi­
dam ente é ainda um livro para todos epara ninguém.
filiti
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