Revisión Integrada - Oct. 2016 (2) Josue

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
INEFICACIA DEL TESTAMENTO CERRADO POR

PERDIDA POSTERIOR A SU OTORGAMIENTO POR LA
AUSENCIA DE NORMAS CONCRETAS QUE REGULEN
LA TENENCIA, CUSTODIA O RESGUARDO DEL MISMO
JOSUÉ CALEB CHOXOM RALDA
GUATEMALA, 24 DE JUNIO DEL AÑO 2018

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
INEFICACIA DEL TESTAMENTO CERRADO POR

PERDIDA POSTERIOR A SU OTORGAMIENTO POR LA
AUSENCIA DE NORMAS CONCRETAS QUE REGULEN
LA TENENCIA, CUSTODIA O RESGUARDO DEL MISMO
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR:
JOSUÉ CALEB CHOXÓM RALDA
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE
ABOGADO Y NOTARIO
GUATEMALA, 24 DE JUNIO DEL AÑO 2018

i
ii
iii
iv
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 9°: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los

responsables ante terceros, del contenido y desarrollo de
los trabajos de graduación, quienes deberán hacer del
conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se
diere en el proceso de su elaboración.
v
ÍNDICE
vi
1
INTRODUCCIÓN
La presente investigación surge debido a la necesidad
imperante de los guatemaltecos de proteger su patrimonio
post-morten en virtud de las formas que prevé la legislación
como lo es el caso del testamento cerrado.
La figura jurídica del testamento cerrado, ha tenido poca
aceptación debido a la inseguridad que implica, puesto que el
mismo queda en poder del testador un de un tercero y puede
ocurrir que al fallecimiento del testador, bien sea que el
testamento no aparezca o que la plica que lo contiene se
encuentre manipulada, lo que tendría como consecuencia la
nulidad.
Otra de las situaciones se analiza es cuando el testado
padezca de enfermedad que afecte su capacidad volitiva,
intelectual o psicomotriz, ocasionando la vulnerabilidad del
testamento que pudiera ser objeto de robo, perdida, extravío,
o destrucción posterior a su otorgamiento.
Para mayor comprensión, el presente trabajo ha sido dividido
en cuatro capítulos, el primero un breve análisis jurídico

2
doctrinario de los antecedentes históricos del Derecho de
Sucesiones, generalidades, así como el desarrollo de las
diversas teorías respecto a la sucesión.
En el segundo capítulo, se desarrolla lo relativo al instrumento
público, el testamento su etimología y definición, naturaleza
jurídica, características, formas testamentarias, así como un
análisis del testamento común abierto como los testamentos
especiales.
En el capítulo tercero hace un estudio del testamento común
cerrado, datos históricos, definición, regulación legal,
haciendo énfasis en el procedimiento y formalidades para su
otorgamiento e incapacidades para otorgar el mismo.
El capítulo cuarto se enfoca en un análisis sobre la ineficacia
del testamento cerrado, en caso de pérdida posterior a su
otorgamiento por ausencia de normas que regulen su
tenencia, custodia y resguardo del mismo, reflejando las
ventajas y desventajas del testamento común, así como la
inseguridad jurídica que presenta el mismo; presentando
como propuesta la derogación de esta figura en el
ordenamiento jurídico guatemalteco.

3
El objetivo general de esta investigación fue alcanzado,
mediante los métodos jurídico, sociológico, histórico,
dialectico, analítico, sintético, deductivo e inductivo; asimismo
fueron utilizadas las técnicas de investigación documental,
observación, fichaje y bibliográficas para el correcto desarrollo
de este trabajo.
A través de la observación se ha logrado comprobar la
hipótesis que fue formulada en cuanto a ineficacia del
testamento cerrado en caso de pérdida posterior a su
otorgamiento por la falta de legislación que contemplen la
tenencia, custodia y resguardo del mismo, el cual es
inoperante por inseguro y al momento de hacer valer los
derechos del mismo de lugar a falta de certeza jurídica,
determinándose la necesidad de su expulsión del
ordenamiento jurídico guatemalteco.
Finalmente, se encuentran las conclusiones como
consecuencia de la investigación realizada, así como las
recomendaciones que se presentan como aporte a la
sociedad en base a los resultados obtenidos en la misma.

4
El objetivo general de esta investigación fue alcanzado,
mediante los métodos jurídico, sociológico, histórico,
dialectico, analítico, sintético, deductivo e inductivo; asimismo
fueron utilizadas las técnicas de investigación documental,
observación, fichaje y bibliográficas para el correcto desarrollo
de este trabajo. Métodos y técnicas.

5
CAPÍTULO I
1. Aspectos elementales del Derecho Sucesorio
1.1 Generalidades:
Manuel Ossorio, define que la sucesión: “Quiere
decir, en su primera acepción, entrada o
continuación de una persona o cosa en lugar de
otra. No obstante la amplitud del concepto, es
corriente limitarlo a otra de las acepciones
gramaticales referida, a la entrada como heredero
o legatario en la posesión de los bienes de un
difunto, o sea, a la sucesión mortis causa; o al
conjunto de bienes, derechos y obligaciones
transmisibles a un heredero o legatario.”1
1
Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Pág.
725.
6
Roberto Suaréz Franco, en relación a la etimología
de la palabra sucesión señala: “Consta en el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, que la palabra sucesión proviene del
vocablo latino successio, successionis, que tiene
los siguientes significados:
1) Entrada o continuación de una persona o cosa
en lugar de otra.
2) Entrada como heredero o legatario en la
posesión de los bienes de un difunto.
3) Conjunto de bienes, derechos y obligaciones
transmisibles a un heredero o legatario.
4) Descendencia o procedencia de un progenitor.
5) Prole, descendencia directa “forzosa”: la que
está ordenada preceptivamente, de modo que
el causante no pueda variarla ni estorbarla;

7
“intestada”: la que se verifica por ministerio de
la ley y no por testamento; “testada”: la que se
defiere y regula por la voluntad del causante
declarada con las solemnidades que exige la
ley; “universal”: la que se transmite al heredero
en la totalidad o en una parte alícuota de la
personalidad civil y del haber íntegro del
causante, haciéndole continuador o partícipe de
cuantos bienes, derechos y obligaciones tenía
este al morir; “deferirse la sucesión”: efectuarse
el derecho de transmisión sucesoria.”2
El génesis de la transmisión de las relaciones
jurídicas de la que es titular en vida el individuo se
extinguen con su fallecimiento, generando la
posibilidad de que su patrimonio pueda ser
transmitido a una o varias personas de forma
testamentaria.
2
Suárez Franco, Roberto. Derecho de sucesiones, Pág. 3.
8
Alfonso Brañas refiere que “mientras vive, la
persona individual es titular de derechos y de
obligaciones. Es el núcleo de una serie de
relaciones jurídicas que en una u otra forma afectan
o interesan a terceras personas. Esos derechos
pueden crearse y desaparecer y surgir otros en
vida de la persona. Ahora bien ¿Qué ocurre con
ese núcleo jurídico si la persona fallece, si por esa
circunstancia ya no puede considerársele parte en
las relaciones jurídicas a que en vida dio origen?”3
En sentido personal, se define a la sucesión
hereditaria como aquella situación jurídica por la
cual el causante transmite sus derechos, bienes,
acciones y obligaciones, en virtud de una orden
testamentaria, llamada sucesor, legatario o
3
Brañas, Alfonso. Manual de derecho civil, Pág. 355.
9
heredero para surtir efectos para después de la
muerte del autor.
Al referir la sucesión no se puede limitarnos a
hablar únicamente de los derechos y bienes del
causante, sino además de manera implícita de sus
cargas, deudas, obligaciones, relaciones y haberes
que sean transmitidas por su fallecimiento, con el
objetivo de que el heredero conserve su nuevo
derecho de manera efectiva sobre el patrimonio del
difunto.
La naturaleza biológica del hombre le permite
nacer, en algunos casos reproducirse y con toda
seguridad morir, lo cual se convierte en un hecho
trascendental por el orden jurídico que representa
por ser el medio que origina el campo jurídico de la
sucesión hereditaria; la capacidad en el individuo
de preparar el escenario familiar, patrimonial y
social que le rodea, para fijar el destino de sus
riquezas mediante la sucesión hereditaria, puesto

10
que al dejar de existir el de cujus su personalidad y
las riquezas patrimoniales quedan en fase de
liquidación, por lo cual es llamado a la herencia y
pasará a un nuevo titular que es el heredero o
legatario.
La sucesión se ordena por el causante, sin
embargo también el ordenamiento jurídico ha
prevenido que en falta de dicha disposición, la
misma sea mediante nombramientos a favor de los
que acrediten tener un derecho sobre la herencia.
1.2 Evolución histórica del Derecho Sucesorio:
El hombre a lo largo de su proceso histórico ha
individualizado la propiedad, como medio de
protección y seguridad en la transmisibilidad
hereditaria, por lo que es necesario partir

11
resaltando sus características de acuerdo a los
siguientes sistemas sucesorios:
1.2.1 Sistema Romano:
Predominante en diversas legislaciones. Los
romanos fomentaron la organización de la
familia, la cual giraba en torno al Pater
Familia, la cual no solo se circunscribía a ser
una organización de tipo social, sino además
de carácter netamente político lo que le daba
un grado de soberanía al Pater Familia.
El derecho a suceder se concedía por la ley
a los herederos más próximos, por lo que el
testamento formó parte fundamental como
institución de orígenes antiguos.
Alfonso Zermeño Infante indica que: “La
sucesión por estirpe fue creada en el
Derecho Romano por el pretor, para evitar el
perjuicio que sufrían los hijos al distribuirse

12
la herencia per capita entre ellos y los nietos,
llamados todos conjuntamente a la herencia
como herederos suyos.” 4
Roberto Suárez Franco señala que: “El
heredero sucede en una universalidad,
ocupando el puesto del difunto y
convirtiéndose en titular de todas las
relaciones jurídicas constitutivas de la
universitas; la transmisión de las relaciones
se produce en su totalidad per universitatem
en virtud de un hecho adquisitivo único y en
forma que la adquisición no implica mutación
o modificación de las relaciones que integran
la universitas; el heredero sucede en el
universum jus del difunto, en la posición
jurídica de este, y como consecuencia de
esta sustitución pasa a ser el sujeto de las
singulares relaciones; estas, en cuanto que
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/116/est/est4
.pdf. (Guatemala, 24 de julio de 2016).
13
sobrevienen a la muerte del titular originario,
se transmiten intactas al sucesor, que de
este modo continúa la personalidad jurídica
del difunto, representa al “autor” y forma en
él una sola persona…”
En Roma, la desaparición del fallecido se
negaba, establecía su prolongación
mediante la continuidad de su persona por el
heredero. El fallecido y el sucesor son la
misma persona, de modo que la vacante
dejada por el fallecido era ocupada
instantáneamente por su legatario. El
principio se basaba en que lo accesorio
sigue el mismo sentido de lo principal, lo
principal radicaba en suceder al Pater
Familia, y lo accesorio, sucederle en su
patrimonio.
En esa etapa histórica de la humanidad
concuerda con la sucesión a beneficio de

14
inventario, la cual se lleva a cabo cuando el
heredero responsa por las obligaciones del
causante solo hasta donde alcancen los
bienes heredados; esta forma se considera
la excepción a la regla, ya que la norma
indica que el heredero responde por las
deudas del causante aún con sus propios
bienes.
En la edad media, aparecen instituciones
que restringen la libertad de testar, los
bienes son congelados al perpetuo dominio
de una familia en su transcurso
generacional. Los herederos figuran como
simples fiduciarios, lo que permitió fortalecer
mediante la no enajenabilidad a la
primogenitura y el mayorazgo. Esta situación
permaneció cerca del siglo XVII, hasta la
Revolución francesa del año 1789. Estas
instituciones impuestas en la Edad Media

15
acabaron con el aparecimiento del Código
de Napoleón.
1.2.2 Sistema Germano:
Mientras en el Derecho Romano el contenido
de la sucesión es instituido como una
universalidad, el universum ius defuncti, el
espíritu de la sucesión germánica es una
masa constituida por la diversidad de
objetos, muebles e inmuebles, cuyo nexo era
diferente a la concepción romana, traducida
como la comunidad de origen, ya que la
masa de la propiedad común continuaba con
ese carácter después de la muerte del jefe,
permaneciendo así unificada sobre una base
real.
La organización económica del Sistema
Germano se concentraba en el conjunto de

16
bienes de los cuales eran titulares no solo el
jefe de la familia, sino todos los integrantes
del grupo familiar. Al fallecer el jefe de
familia, la propiedad de los bienes
continuaban en poder de esa organización
económica a la cual pertenecían.
El heredero no responde por las deudas del
causante, porque recibe un patrimonio
líquido, ya que antes de dar posesión al
heredero de sus bienes, se deben de liquidar
todas aquellas deudas que el causante
tenía, es por ello que el heredero solo recibe
lo sobrante después de liquidar las deudas
del causante.
1.2.3 Otros sistemas:

17
Es necesario hacer hincapié al aporte al
derecho sucesorio que desempeñaron
sociedades desarrolladas política y
socialmente como lo fueron las egipcias,
israelitas, y atenienses.
El ordenamiento egipcio establecía que los
hijos tenían igual participación hereditaria,
sucediendo in capite; en el caso de los hijos
adoptivos también gozaban de mismos
derechos que los hijos legítimos.
Los israelitas, el padre trasladaba la
propiedad de sus bienes a sus hijos, y a falta
de ellos a sus hijas, recibiendo doblemente
en concepto de herencia el primogénito. Esta
sucesión legal establecida en Israel admitía
la facultad de hacer disposiciones en
legados, quedando la herencia en totalidad a
los hijos del causante.

18
Referente al sistema ateniense, Roberto
Suárez Franco, citando a Francisco Bonet
Ramón señala: “Prefiriendo la línea
masculina, hacíase el llamamamiento, en
primer lugar a los hijos legítimos o adoptivos;
luego a las hijas, y en ausencia de estas a
los hijos o bisnietos por el lado de los hijos;
no habiéndolos a los lados de las hijas, con
derecho de representación. En segundo
lugar, deferíase la herencia, por no haber
descendientes, a los hermanos y
consanguíneos, a sus hijos, y luego a las
hermanas de la misma clase y a sus
descendientes; los tíos paternos y su
posteridad eran llamados enseguida, y a
continuación, si no los hubiere, los hermanos
y hermanas uterinos y sus hijos, del mismo
modo que los otros parientes maternos en
igual orden que los paternos, defiriéndose la

19
herencia en ausencia de aquellos a los
paternos del grado más próximo.” 5
1.3 Sucesión Mortis Causa:
1.3.1 Definición:
El ordenamiento jurídico guatemalteco ha
establecido que la sucesión implica una sustitución
en la titularidad de un derecho así como todos
aquellos derechos reales sobre los bienes. El
artículo 918 del Decreto Ley 106 Código Civil
establece que: “Los derechos a la sucesión de una
persona puede ser a título universal y a título
particular”.
La sucesión es mortis causa, cuando esa
sustitución se efectúa por el fallecimiento del
causante. Puede ser testamentaria, la cual se
5
Suárez Franco, Roberto, Ob. Cit. Pág.7
20
confiere por voluntad expresada en el testamento;
o legítima, si la misma es conferida por virtud de
ley.
Puig Peña, al respecto de la sucesión explica: “La
sucesión mortis causa puede también clasificarse
atendiendo al origen y causa determinantes de la
relación jurídica sucesoria. En ese sentido o es la
voluntad del hombre o es la propia ley la causa que
informa el régimen de la sucesión. Ha sido un
problema histórico muy interesante la
determinación de la prioridad cronológica de la
sucesión voluntaria o legítima. La primera se llama
testamentaria y la segunda legítima. Podrá también
deferirse en una parte por la voluntad del hombre y
en otra por disposición de la ley.” 6
Diego Espin Canovas, en referencia acota que: “La
muerte de una persona plantea el problema del
6
Puig Peña, Federico. Compendio del derecho civil español tomo V, Pág. 591
21
destino o suerte de las relaciones jurídicas de que
era titular en vida y la posibilidad de que las de
carácter patrimonial se transmitan a otra persona.”7
Carlos Humberto Vásquez Ortiz, refiere que: “Para
justificar la transmisión mortis causa se aducen
diversas razones, entre ellas la de estabilizar las
relaciones jurídicas que se transmiten y cuya
extinción, por la muerte, repercutiría de modo
perjudicial en las relaciones económicas, teniendo
en cuenta esta razón, desde tiempos remotos se ha
aceptado la transmisión de las relaciones jurídico-
patrimoniales del difunto a otras personas.”8
1.3.2 Sujetos de la herencia:
7
Espin Canovas, Diego. Manual de derecho civil español, Pág. 3.
8
Vásquez Ortíz, Carlos Humberto. Derecho Civil II, la propiedad y demás
derechos reales y derechos de sucesiones, Pág. 148,
22
a) El causante: Según Roberto Suárez Franco, es
“la persona natural fallecida cuya sucesión se
ha deferido o abierto; reviste particular
importancia precisar dos cosas:
a) La existencia legal de la persona y la
ocurrencia de su muerte.
b) Las personas jurídicas o morales, dada su
naturaleza, no son tenidas como causantes
para efectos de este modo de adquirir el
dominio; pueden ser causahabientes.”9
En ese sentido, se puede afirmar que la figura del
causante aplica únicamente para las personas
físicas naturales y no para las jurídicas, ya que
para las segundas existe un mecanismo especifico
de extinción a través de la disolución y liquidación
del patrimonio.
9
Suárez Franco, Roberto, Ob. Cit. Pág. 10
23
b) El sucesor: es el individuo que sustituye en la
titularidad de las relaciones jurídicas que le son
transmitidas por el causante; si esta se lleva a
cabo por la totalidad del patrimonio del fallecido
a título universal, al sustituto se le califica como
heredero. Si fuere el caso que la sucesión se
lleva a cabo por uno o varios objetos de la
totalidad a título particular, se llama legatario.
1.3.3 Formas de sucesión:
Es de menester importancia señalar entonces que
la sucesión mortis causa, en nuestro medio puede
presentarse de dos maneras:
Testamentaria: a la cual Ricardo Alvarado
Sandoval la define de la siguiente forma: “La
sucesión testamentaria es la que se rige por la
manifestación expresa del autor de la herencia,
quien para el efecto ha otorgado oportunamente un

24
testamento legalmente valido. En dicho testamento
ha dispuesto cuál es su última voluntad y la forma
como serán asignados sus bienes, cumplidas sus
obligaciones y en quien o quienes recae el derecho
a sucederle.” 10
El contenido y forma en la que se realiza la
sucesión por medio del testamento será
desarrollada en el Capítulo II del presente trabajo
de investigación.
Legal o intestada, la cual se encuentra regulada en
el Decreto Ley 106 Código Civil, en el Artículo 917
establece: “La sucesión por causa de muerte se
realiza por la voluntad de la persona, manifestada
en testamento y, a falta de éste, por disposición de
la ley. La primera se llama testamentaria y la
segunda, intestada, comprendiendo en uno y otro
10
Alvarado Sandoval, Ricardo. Procedimientos notariales, dentro de la
jurisdicción voluntaria guatemalteca, Pág. 146.
25
caso todos los bienes, derechos y obligaciones que
no se extinguen por la muerte.”
La sucesión legal o intestada se conceptualiza
como la transmisión de los bienes, derechos y
obligaciones propiedad del causante que resulta
ineficaz por la falta de su testamento.
El Decreto Ley 106, Código Civil, en el artículo
1068 establece: “Casos en que tiene lugar. La
sucesión intestada tiene lugar:
1º. Cuando no hay testamento:
2º. Cuando falta la condición puesta a la institución
de heredero, o el instituido muere antes que el
testador, o es incapaz de heredar, o repudió la
herencia; fuera de los casos de sustitución,
representación y acrecimiento con arreglo a este
Código;
26
3º. Cuando en el testamento no hay heredero
instituido y el testador no ha dispuesto de todos sus
bienes en legados; y
4º. Cuando el testador ha dejado de disponer de
alguno o algunos de sus bienes.”
El ordenamiento jurídico guatemalteco regula la
sucesión intestada en cuanto al reconocimiento de
los vínculos familiares, tomando como condición la
relación entre el causante y sus parientes que por
grado de ley gozan de preferencia; el orden en los
que son llamados a suceder en el caso de bienes
en estatus abintestato, de acuerdo al Decreto 106
del Congreso de la República, Código Civil, es la
siguiente:
- Artículo 1078: “La ley llama a la sucesión a la
sucesión intestada, en primer lugar, a los hijos,
incluyendo a los adoptivos, y al cónyuge
sobreviviente que no tenga derecho a

27
gananciales; quienes heredarán por partes
iguales.”
- Artículo 1079: “A falta de descendencia,
sucederán los ascendientes más próximos y el
cónyuge, por iguales porciones, y cuando sólo
hubiere una de esas partes, ésta llevará toda la
herencia.”
- Artículo 1080: “A falta de los llamados a
suceder, según el artículo anterior, sucederán
los parientes colaterales hasta el cuarto grado.”
En referencia a la partición de los bienes
hereditarios, Alfonso Brañas aporta la siguiente
definición: “Por partición de bienes hereditarios
se entiende el acto por el cual, del conjunto de
bienes que forman la masa hereditaria, se
adjudica a los herederos determinados y
específicos bienes o partes alícuotas de los
mismos. Por masa hereditaria se entiende el

28
conjunto de bienes que quedan después de
pagarse las deudas del causante.” 11
Luego de determinado el activo y pasivo del
caudal hereditario, y aprobado el inventario, se
fija la parte o haber de cada coparticipe para la
distribución de la herencia adjudicando lo que
por derecho corresponde a cada uno.
El Decreto Ley 106, Código Civil, establece en
ese sentido ciertos presupuestos de carácter
general que deben de atenderse para llevar a
cabo la partición, los cuales son:
a) Artículo 1087 establece que a ningún
coheredero puede obligársele a permanecer
pro-indiviso en los bienes hereditarios ni aún
por orden expresa del testador.
11
Brañas, Alfonso. Manual de derecho civil, Pág. 411.
29
b) Artículo 1088 indica que todo coheredero
que tenga la libre disposición de sus bienes
puede pedir, en cualquier tiempo, la partición
de la herencia.
c) Artículo 1089 regula que por los
incapacitados y los ausentes deben pedir la
participación de sus representantes
legítimos.
d) Artículo 1090 preceptúa que los herederos
bajo condición no pueden pedir la partición
hasta que aquella se cumpla.
e) Artículo 1093 señala que el legatario de parte
alícuota de la herencia, puede pedir la
partición.
f) Artículo 1098 establece que el dueño de los
bienes puede hacer la partición de ellos por
acto entre vivos, siempre que se respeten y

30
aseguren los derechos de las personas a
alimentar.
g) Artículo 1102 preceptúa que cuando los
herederos sean mayores de edad y no hay
ausentes o incapaces, podrán partir los
bienes como mejor les parezca, sin
intervención judicial.
h) Artículo 1103 regula que los herederos
deben abonarse recíprocamente las rentas y
frutos que cada uno haya recibido de los
bienes hereditarios, los gastos útiles y
necesarios y los daños ocasionados por
malicia o negligencia.
i) Artículo 1104 establece que las deudas
contraídas durante la proindivisión serán
pagadas preferentemente.
31
1.3.4 Aceptación y renuncia de la herencia:
Según lo establecen los artículo 1026 y 1027 del
Código Civil, la herencia puede ser aceptada de
las siguientes maneras: a) Expresa: cuando el
heredero acepta la herencia manifestándolo al
Juez, o pidiéndole posesión de los bienes, o
usando del título o de la calidad de heredero en
instrumento público; b) Tacita: cuando el
heredero entra en posesión de la herencia o
practicando otros actos para los cuales no
tendría derecho sin ser heredero.
El ordenamiento jurídico guatemalteco
establece según los artículos 1030 y 1032 del
Código Civil, que la aceptación de la herencia no
puede hacerse de manera condicional ni
parcialmente. Una vez aceptada la herencia, el
heredero es propietario de ella desde la muerte

32
del causante, y son suyos los frutos y las
ganancias y pérdidas de los bienes hereditarios.
De esa forma el Código Civil regula además los
casos en que procede la renuncia, lo cual queda
establecido en los siguientes presupuestos:
a) Artículo 1033 establece que pueden
renunciar a la herencia y los legados los que
tengan la libre disposición de sus bienes.
b) Artículo1029 regula que la renuncia de la
herencia dejada a menores e incapacitados
deberá hacerse con aprobación judicial e
intervención del Ministerio Público.
c) Artículo 1035 preceptúa que la renuncia de la
herencia solamente, no priva al que la hace
de reclamar los legados que se le hubieren
dejado.
33
d) Artículo 1036 norma que el acreedor del
heredero o legatario que renuncia a la
herencia o al legado, puede reclamar la parte
que cubra su crédito.
e) Artículo 1037 señala que el llamado a una
misma herencia por testamento o intestado,
si renuncia a la una se entiende que renuncia
a las dos.
f) Y por último el Artículo 1039 indica que si el
heredero renuncia a la herencia en perjuicio
de sus acreedores, pueden éstos, siempre
que sus créditos sean anteriores a la
renuncia, pedir al juez que los autorice para
aceptar en nombre de aquél. En este caso,
la aceptación sólo aprovechará a los
acreedores hasta el monto de sus créditos,
correspondiendo el exceso, si lo hubiere, a
los herederos que sean llamados por ley.

34
35
CAPITULO II
2. Instrumento público:
2.1 Definición:
Dentro del tema de investigación en enfoque se
considera de suma importancia tratar el tema del
instrumento público, resaltando la importancia de
no confundir lo que es instrumento público con
documento público ya que como menciona el autor
José Antonio Gracias González citando a Guillermo
Cabanellas. “El documento público es el género,
puesto que se trata de instrumentos autorizados
por funcionarios o notarios. Sin embargo, al hablar
del instrumento público, según dicho autor, se hace
alusión específicamente a los documentos públicos
que son autorizados por notarios, los cuales
prevalecen, en número, frente a los demás”12; por
consiguiente en el presente caso nos estaremos
12
Gracias González José Antonio, Derecho Notarial Guatemalteco, Segunda
Edición, Editorial Estudiantil FENIX, Guatemala, Marzo 2010, Página 281.
36
enfocando los documentos públicos autorizados
por notarios.
Para poder comprender mejor lo que es un
instrumento público citaremos algunas definiciones
que consideramos más importantes:
El autor Nery Roberto Muñoz define el instrumento
público como: “es todo documento autorizado por
Notario a requerimiento de parte interesada, en el
cual se hacen constar declaraciones que tienen
validez entre los participantes y ante terceros, el
cual por la intervención del Notario se tienen como
ciertos y sirven de prueba en juicio y fuera de él”13.
Por su parte el autor José Antonio Gracias
González lo define en sentido estricto como: “El
instrumento público, también llamado actualmente
documento público, es el que autoriza el Notario, y
13
Muñoz Nery Roberto, El Instrumento Público y el Documento Notarial,
Decima Tercera Edición, Imprenta “BG”, Guatemala, octubre 2010, Página 4.
37
se refiere en particular a la escritura matriz o
pública”14
Guillermo Cabanellas lo define como: “El otorgado
o autorizado, con las solemnidades requeridas por
la ley, por el Notario, Escribano, Secretario Judicial
u otro funcionario público competente, para
acreditar algún hecho, la manifestación de una o
varias voluntades y la fecha en que se producen”15.
De lo anterior podemos decir entonces que el
instrumento público es aquel redactado por Notario
en el protocolo a su cargo, a requerimiento de parte
que sirve como vehículo necesario para acreditar y
recordar los hechos manifestados, dando
autenticidad a las relaciones jurídicas que surjan
entre los interesado y sirviendo como prueba fiel,
ante los acontecimientos futuros.
2.2 Fines:
14
Gracias González José Antonio. Op. Cit,. Página 283.
15
Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L.,
Buenos Aires, República de Argentina, Tomo III, Octava Edición, Pagina 270.
38
La importancia en conocer cuáles son los fines del
instrumento público radica en saber para qué nos
sirve el instrumento público, diferentes autores han
tratado el tema de los fines del instrumento público.
Por su parte el autor Enrique Giménez Arnua,
citado por José Antonio Gracias González plantea
los siguientes:
a) “Crear o dar forma a los negocios jurídicos;
b) Probar un determinado hecho o la existencia
de un acto;
c) Dar eficacia al negocio jurídico, o bien,
certeza al hecho que refleja el
instrumento”.16
Por su parte el autor Nery Roberto Muñoz los
clasifica de la siguiente manera: “los fines
16
Edición, Editorial Estudiantil FENIX, Guatemala, Marzo 2010, Página 285.
39
principales del instrumento público son: a) Servir de
Prueba preconstituida; b) Dar forma legal; y c) Dar
eficacia al negocio jurídico. Entre los secundarios:
a) Servir de título ejecutivo; b) Sustituir la simple
tradición; y c) Garantizar a terceros”17.
Para tener una noción más clara trataremos de
explicar los fines principales del instrumento
público que proporciona Nery Roberto Muñoz.
a) Servir de prueba preconstituida: se dice que
sirve de prueba preconstituida por el hecho de
que de manera preventiva se está
estableciendo un medio favorable para
demostrar la existencia del negocio jurídico en
el caso de que se presente contienda en el
futuro, la cual consiste en una prueba escrita
contenida en dicho instrumento público, en el
caso de Guatemala los documentos
17
40
autorizados por Notario producen fe y hacen
plena prueba según lo establecido en el Artículo
186 del Código Procesal Civil y Mercantil, lo
cual nos confirma que efectivamente el
instrumento público es considerado como
prueba preconstituida.
b) Dar forma legal: Como parte de la función
notarial, el Notario debe dar forma a la voluntad
de las partes adecuando esta voluntad a lo
requerido por la ley, ya que es él quien tiene el
conocimiento de que instrumento es el
adecuado para el contrato o negocio jurídico
que se esté celebrando, y de esa manera
perfeccionarlo.
c) Dar eficacia al negocio jurídico: la eficacia del
negocio jurídico se logra a través de la
intervención del Notario en la celebración del
negocio jurídico por la fe pública de la que está

41
investido, otorgando la validez que la ley le
concede, es de resaltar que con la firma del
Notario se está determinando que la voluntad
de las partes fue libre, y que el objeto de los
negocios que se estén plasmando son lícitos.
2.3 Características:
El instrumento público posee ciertos rasgos
distintivos que determinan y definen la naturaleza
del mismo en esta oportunidad vamos a dar a
conocer las características dadas por los siguientes
autores:
El autor José Antonio Gracias González da las
siguientes:
“a) El instrumento público, como una especie del
documento público, es el autorizado por un Notario;
b) El instrumento plenamente reconocido en las
legislaciones es la escritura pública, por lo que, por

42
antonomasia, instrumento público es la escritura
pública (o matriz, como dice nuestra legislación).
c) La escritura se redacta en papel sellado especial
para protocolos.
d) Debe redactarse en idioma español.
e) Puede escribirse a máquina o a mano, según el
numeral 2 del Art. 13 del Código de Notariado,
también es posible utilizar computadora,
procesador de palabras u otro medio de escritura
que pudiera existir, pero, independientemente del
medio que se utilice, dicha escritura debe ser
legible (que se pueda leer).
f) No deben utilizarse abreviaturas, sino escribirse
en forma completa las palabras.
g) Las cantidades deberán consignarse en leras, si
bien es posible utilizar entre paréntesis guarismos.
h) Los espacios en blanco que permitan
intercalaciones serán llenados con una línea.
i) Deben ser firmados por las partes.
j) El notario deberá firmar y sellar el instrumento,
después de haberlo hecho las partes.

43
k) Son nulas las adiciones, entrerreglonaduras y
testados, si no se salvan al final del documento y
antes de las firmas.
l) Las enmendaduras de palabras son prohibidas.
m) Los instrumentos originales permanecen en
poder del Notario.
n) El notario puede extender testimonios de los
originales, copias certificadas o copias simples.
o) El instrumento público goza de presunción de
veracidad, aunque puede ser redargüido de
nulidad.”18
Por su parte Nery Roberto Muñoz mencionando a
Carlos Emérito González menciona las siguientes
características:
“a) Fecha cierta
b) Garantía
c) Credibilidad
d) Firmeza
18
Edición, Editorial Estudiantil FENIX, Guatemala, Marzo 2010, Página 287 y 288.
44
e) Inapelabilidad
f) Irrevocabilidad
g) Ejecutoriedad y
h) Seguridad”19
En cuanto a la fecha cierta se establece que en los
instrumentos públicos se puede tener la certeza de
que la fecha del mismo es exacta por lo que se
sabe con toda seguridad el día en que el mismo
comenzará a surtir efectos jurídicos.
La garantía da el respaldo necesario al instrumento
público para que surta los efectos jurídicos
deseados a través de la fe pública con la que
cuenta el Notario quien es el que garantiza el
negocio jurídico celebrado y genera la obligación
de cumplimiento a las partes.
19
45
La credibilidad también es derivada de la fe pública
con la que cuenta el notario por lo que es y debe
ser creíble el contenido del instrumento público y
creando la obligación de cumplimiento para todos y
contra todos los involucrados, ya que la veracidad
del instrumento público se da a través de la
autenticación lo cual se logra a través de la firma
del Notario.
En cuanto a la firmeza consideramos que es una
característica muy importante derivado a si bien el
cierto que el instrumento público puede ser
redargüido de nulidad, si esta no es declarada el
instrumento público es firme lo que significa que
nadie ajeno a las partes contratantes pueden
modificar las condiciones en que se otorgo el
mismo, lo que otorga seguridad jurídica al negocio
celebrado.
La Inapelabilidad no se da en los instrumentos
públicos a diferencia de las sentencias judiciales

46
por la razón que el Notario no cuenta con un
superior jerárquico como se da en el caso de los
órganos judiciales en los cuales si es procedente la
apelación, derivado a esto en los instrumentos
públicos únicamente se puede atacar al mismo a
través de la nulidad o falsedad sea esta relativa o
absoluta, siguiendo los procedimientos
establecidos en ley.
Cuando hablamos de irrevocabilidad nos estamos
refiriendo a algo similar a la inapelabilidad derivado
a que los instrumentos públicos son irrevocables,
en estos únicamente se puede alegar la nulidad o
la falsedad del mismo derivado a que el Notario no
tiene superior jerárquico como mencionamos
anteriormente y esto conlleva a que no pueda
solicitar la revocación del instrumento público
otorgado.
En cuanto a la ejecutoriedad manifiesta el autor
Nery Roberto Muñoz citando a Sanahuja que “Es la

47
cualidad del acto en virtud de la cual el acreedor o
sujeto agente puede, en caso de inobservancia del
obligado, obtener la ejecución de su derecho
mediante la fuerza.”20 En otras palabras podemos
decir que el instrumento público a través de la
ejecutoriedad obtiene su valor probatorio
recordemos que anteriormente hicimos referencia
al valor probatorio de los instrumentos públicos y el
carácter de título ejecutivo que le confiere la ley a
los mismos establecido en el Código Procesal Civil
y Mercantil en su Artículo 327 numeral 1 y en el
Artículo 294 numeral 6, lo que coadyuva a
garantizar el cumplimiento del negocio jurídico
celebrado o de lo contrario el testimonio del
instrumento público es suficiente para servir de
prueba en el juicio que se entable para exigir el
cumplimiento de la obligación contraída con
anterioridad.
20
48
Y por último hablaremos de la seguridad los
instrumentos públicos se caracterizan por su
perdurabilidad en el tiempo, esto se consigue
gracias a que el instrumento público es redactado
por Notario en el Protocolo a su cargo lo que hace
que el instrumento público original quede al
resguardo del Notario que lo está suscribiendo, y
que se pueda reproducir el mismo a través de todas
las copias o testimonios que las partes llegaren a
necesitar.
2.4 Clases de instrumentos públicos:
Según la doctrina, se establece una clasificación
para los instrumentos públicos, siendo los
siguientes: a) principales o protocolarios y b)
secundarios o fuera del protocolo:

49
Los instrumentos públicos o protocolarios: Según
Nery Muñoz “Son instrumentos públicos
protocolares, los que el notario, por mandato de ley
o a solicitud de parte, crea en ejercicio de su
función, dentro de los límites de su competencia y
con las formalidades de ley, cuya característica
esencial es que el notario los facciona en papel
sellado especial para protocolo” 21
La legislación guatemalteca preceptúa en el
Código de Notariado lo concerniente al protocolo,
así mismo establece cuales con los instrumentos
protocolares de la siguiente manera: “Artículo 8. El
protocolo es la colección ordenada de las escrituras
matrices, de las actas de protocolación, razones de
legalización de firma y documentos que el notario
registra de conformidad con esta ley.”
- Escritura pública:
21
Ibid. Pág. 30
50
Para Manuel Ossorio la escritura pública se define
como: “… están autorizados por notario o
escribano o por alguno de los funcionarios antes
citados. Así se tendrán por públicos, tomando
como punto de referencia la legislación habitual:
las escrituras públicas hechas por escribanos
públicos en sus libros de protocolo, o por otros
funcionarios con las mismas atribuciones, y las
copias de esos libros sacadas en la forma que
prescribe la ley…”22
- Razones de legalización de firmas:
El Código de Notariado en el Artículo 59 establece:
“De cada acta de legalización el notario tomará
razón en su propio protocolo dentro de un término
que no excederá de ocho días, haciendo constar
1. Lugar y fecha.
22
Ossorio, Manuel. Ob. Cit, Pág. 390.
51
2. Nombre y apellidos de los signatarios.
3. Descripción breve y substancial del contenido
documento que autoriza la firma o firmas que se
legalizan, con indicación del valor, números y
quinquenio de las hojas de papel sellado en que
estén escritos, tanto el documento, como el
acta de auténtica o mención de la clase de
papel que estén escritos. Estas razones se
asentaran siguiendo el orden y numeración del
protocolo y serán firmadas únicamente por el
notario.”
- Actas notariales:
Manuel Ossorio define al acta notarial como:
“Relación que extiende el notario (escribano en la
terminología argentina) para acreditar de manera

52
fehaciente uno o más hechos que presencia o
autoriza”. 23
Nery Muñoz, en referencia a las actas notariales,
presenta una clasificación que es aplicable a la
función notarial guatemalteca:
Actas de presencia:
Son criticables en la actualidad, ya que en todas el
notario debe de estar presente, aunque la forma de
análisis de esta se deberá de entender que son los
hechos que el notario le hacen constar de forma
personal.
Actas de referencia:
Se utilizan principalmente por el notario para hacer
constar las testificaciones, no afirmando el
23
Ossorio, Manuel. Ob. Cit, Pág. 25.
53
contenido del mismo, pero si quedando la
constancia de las palabras pronunciadas por estos.
Actas de requerimiento:
Son utilizadas cuando una persona invita o exhorta
o bien solicita el cumplimiento de una obligación a
una tercera persona.
Actas de notificación:
Se utiliza como medio de información de alguna
decisión o noticia a una tercera persona.
Actas de notoriedad:
Su objeto es la comprobación de hechos notorios,
sobre los cuales se fundarán y declararán
derechos y cualidades de trascendencia jurídica.
2.5 Testamento:
2.5.1. Etimología y definición:

54
En el transcurso de la historia de la humanidad se ha
demostrado que el proceso sucesorio que en la sociedad
romana el pater familia necesitaba dejar establecido para
indicar el destino de sus bienes conllevo a un sinfín de
condiciones, modificaciones, e inclusive como se demostró en
el aparto correspondiente de la evolución histórica del
derecho sucesorio, en otras sociedad eran distintas las
circunstancias que lo establecían, tal era el caso de las
sociedades, hebreas, egipcias y atenienses.
En ese sentido, los romanos consolidaron la facultad de
testar, definiendo al testamento como disposición mortis
causa mediante la cual el ciudadano designaba a su sucesor
para que continuase la jefatura de la familia.
La palabra testamento tiene sus orígenes en el Derecho
Romano, al referirse como “Testamentum”, el cual proviene
de “testari” que significa “atestiguar”, además de la palabra

55
“testis” que significa “testigo”, tomando en cuenta que en la
antigüedad se tenía como requisito necesario la
comparecencia de un testigo, el cual consentía y era además
un medio probatorio ante la declaración de última voluntad del
testador.
La legislación guatemalteca ha definido concretamente el
concepto de testamento, indicando en el Artículo 935 del
Decreto Ley 106, Código Civil que: “El testamento es un acto
puramente personal y de carácter revocable, por el cual una
persona dispone del todo o de parte de sus bienes, para
después de su muerte”
Manuel Ossorio define al testamento como: “Acto celebrado
con las solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone del todo, o parte de sus bienes, para después de su
muerte. El contenido del testamento, su validez o invalidez
legal, se juzgan según la ley en vigor en el domicilio del
testador al tiempo de su muerte. El testamento constituye un

56
acto esencialmente revocable a voluntad del testador hasta
su muerte, siendo nula toda renuncia o restricción de ese
derecho y sin que el testamento confiera ningún derecho
actual a los instituidos en él. La revocación de un testamento
tiene que ser forzosamente hecha en otro testamento
posterior que reúna las formalidades establecidas por la ley;
pero el testamento posterior sólo revoca el anterior en cuanto
sea incompatible con las disposiciones de éste.”24
Natalio Pedro Etchegaray, fundamentado en la legislación
argentina, define al testamento como “un acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por lo cual una
persona dispone del todo o parte de sus bienes para después
de la muerte”.25
Consecuentemente Puig Peña presenta su definición
doctrinaria al indicar que el testamento es “Aquel acto jurídico
por cuya virtud una persona establece a favor de otra y otras,
24
Ossorio, Manuel. Ob.Cit. Pág, 743.
25
Etchegaray, Natalio Pedro. Derecho civil aplicado. Pág. 714
57
para después de la muerte, destino de todo o parte de su
patrimonio o la ordenación de otros asuntos de carácter no
patrimonial.” 26
Puig Peña con ello, aporta un análisis jurídico sobre la
importancia del testamento estableciendo que:
a) Ser un acto jurídico de liberalidad. Se entiende al
testamento como un acto de liberalidad, ya que ésta
hace referencia a un momento subjetivo situado en la
persona del testador.
b) El testamento como acto de disposición patrimonial. Lo
normalmente típico de la ordenación testamentaria es
la disposición por el testador de todos sus bienes o de
parte de ellos.
26
Puig Peña, Federico. Ob. Cit. Pág, 143.
58
c) El testamento como acto mortis causa. Se distingue en
la teoría general de los negocios jurídicos entre los
actos inter vivos y los mortis causa.” 27
2.5.2. Naturaleza jurídica:
Sobre la naturaleza jurídica del testamento, existen diversas
corrientes doctrinarias que exponen al respecto, por lo que se
citan los de mayor trascendencia:
El autor Diego Espín expone al respecto indicando: “a) Que el
testamento es un acto imperfecto, un simple proyecto que
puede ser revocado ad nutum, tesis que sostienen Josserand,
Royo Martínez y otros; b) Que el testamento es un acto en sí
mismo válido y perfecto, si bien su eficacia depende de la
muerte del testador sin haberlo revocado, opinión sostenida
por Cicu, Messineo, Ossorio, Morales etc., siendo ésta, como
27
Puig Peña, Federico. Ob, Cit. Pág, 148
59
lo señala el tratadista antes mencionado, la opinión más
generalizada y c) Otra corriente indica que debe distinguirse
entre la esfera del testador y la esfera jurídica de los terceros,
ya que para el primero, el testamento opera desde su
otorgamiento, no así para los terceros a los que sólo afecta
desde la muerte del testador, tesis expuesta en Italia por el
tratadista Giampiccolo y seguida en España por Giordano
Barea”.28
2.5.3. Características:
Referente a las características del testamento, actualmente
existe uniformidad reconocida tanto en el ámbito doctrinario
como legal, las cuales se detallan a continuación:
1) Acto jurídico unilateral
28
Espín Cánovas, Diego. Manual de derecho civil español, volumen V. Pág, 196.
60
Se dice que es unilateral porque esa facultad solo radica
en el testador quien expresa su última voluntad, sin
necesidad de la intervención de otro individuo para
consumarse la misma.
Al respecto el Artículo 938 del Código Civil establece: “Se
prohíbe que dos o más personas otorguen testamento en
un mismo acto.”
2) Solemne
Únicamente tiene validez y produce los efectos jurídicos
cuando se cumplen con las formalidades legales
establecidas por el legislador.
Al respecto, la legislación guatemalteca establece de
manera concreta las formalidades que deben de
establecerse para el otorgamiento del testamento, con el

61
objetivo de que el mismo cumpla con todas las garantías
que le permitan tener al testador una máxima seguridad
jurídica en cuanto a su disposición. Las formalidades se
encuentran reguladas en los Artículos 955 y 956 del
Decreto Ley 106, Código Civil; y los Artículos 42 y 44 del
Código de Notariado.
3) Personalísimo
Es de vital importancia que la manifestación de voluntad
del testador sea expresada por el mismo, ya que la
legislación guatemalteca exige esa que esa voluntad sea
manifestada libremente por el testador, para establecer la
máxima garantía de veracidad acerca del instrumento
público que se está haciendo constar.

62
4) Revocable
Derivado a que el testamento es una declaración
personalísima, esta puede sufrir cuantas variaciones
estime conveniente el testador, conforme a su voluntad.
5) Dispositivo de bienes
A través del testamento, el testador dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que sean sucedidos a los
individuos que el desee.
El Artículo 934 del Código Civil, establece que: “Toda
persona capaz civilmente puede disponer de sus bienes
por medio de testamento a favor de cualquiera que no
tenga incapacidad o prohibición legal para heredar”.

63
2.5.4. Formas testamentarias:
La diversidad de doctrina ha coincidido en la actualidad
que los testamentos pueden ser públicos o privados, ya
sea que en él intervenga funcionario público o no.
Al respecto, Diego Espín aporta: “Desde diversos puntos
de vista pueden clasificarse los testamentos: a) según que
se exija intervención de un funcionario público o no, se
dividen en públicos o privados; y b) por la razón de la
normalidad o anormalidad de las circunstancias en que se
otorgan, en comunes y especiales pudiéndose distinguir
estas circunstancias especiales en referentes a la persona
del testador.” 29
El Artículo 954 del Decreto Ley 106 Código Civil, regula la
forma de los testamentos, al indicar que “ Los testamentos
29
Espín Canovas, Diego. Ob.Cit. Pág, 237.
64
en cuanto a su forma, son comunes y especiales. Son
comunes, el abierto y el cerrado. Son especiales los que
se otorguen en los casos y condiciones que se expresan
en este capítulo.”
2.5.4.1. Testamento común abierto
Manuel Ossorio en relación al testamento común abierto
indica que “Se denomina así a aquel en que el testador
manifiesta su última voluntad ante el notario (o escribano),
dictándolo al mismo o dándoselo por escrito, o bien dándole
por escrito las disposiciones que debe contener para que las
redacte en la forma ordinaria. El testamento abierto se ha de
otorgar ante testigos, quedando todos enterados de lo que en
él se dispone.”30
30
Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pág, 744.
65
Puig Peña lo define de la siguiente forma: “Testamento abierto
es aquel en que el testador manifiesta su última voluntad en
presencia de las personas que deben autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en él se dispone.”31
Derivado de la definición aportada, el mismo autor detalla
ciertas observaciones importantes referentes al testamento
abierto:
a) “El testamento abierto, es fundamentalmente notarial,
con la conjunción necesaria de testigos.
b) El testamento abierto supone el conocimiento en un
ambiente de publicidad forzosa de las disposiciones
testamentarias. He aquí el pactum saliens de esta
forma de testar y que la diferencia de los testamentos
ológrafos y cerrados.
31
Puig Peña, Federico. Ob. Cit. Pág. 217.
66
c) El testamento abierto debe ser custodiado en el
protocolo notarial. He aquí por último otra de sus
características del testamento abierto, que no se
consigna en los preceptos singulares del tratamiento
legislativo, pero que indudablemente le caracteriza,
pues que representa otra diferencia con las formas
ordinarias de testar.”32
El Artículo 955 del Código Civil regula que: “El testamento
común abierto deberá otorgarse en escritura pública, como
requisito esencial para su validez”. Derivado de ello, el Notario
redacta el testamento en cumplimiento a las disposiciones
contenidas en los Artículos 29, 31, 42 y 44 del Código de
Notariado, procediendo con la lectura en presencia de los
testigos, en un solo acto y sin interrupción. La comparecencia
de los testigos es de vital importancia, ya que estos están
investidos para indicar si conocen al testador, si este se
encuentra en juicio y capacidad para otorgar el mismo,
32
Ibid. Pág. 217
67
escuchar la lectura del contenido de la escritura pública y
finalmente dejar validar su comparecencia con su firma en
dicho instrumento.
Es menester señalar con ello, que el testamento común
abierto es la forma testamentaria más segura y más utilizada
en la actualidad, que el mismo es faccionado en escritura
pública y existe dentro del protocolo del notario, lo cual lo
reviste de certeza y seguridad jurídica.
Sin embargo, nuestra legislación ha tipificado dentro del
ámbito de los testamentos comunes abiertos, el testamento
del ciego y el testamento del sordo, según lo que regula el
Código Civil en lo que respecta:
Artículo 957. Testamento de ciego. En el testamento del ciego
debe intervenir un testigo más de los que se requieren para el
testamento abierto; será leído en alta voz dos veces: la
primera por el notario autorizante, y la segunda, por uno de

68
los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención
especial de esta circunstancia.
Artículo 958. Testamento del sordo. Si un sordo quiere hacer
testamento abierto, deberá leer el mismo en voz inteligible, el
instrumento, a presencia del notario y testigos, lo que se hará
constar.
2.5.4.2. Testamentos especiales
Dada la posibilidad en que el testamento deba darse en
circunstancias fuera de lo normal y que por ello imposibilite
que sea formalizado con las formalidades establecidas en la
ley, el legislador reguló oportunamente los testamentos
especiales.
Manuel Ossorio, al referirse al testamento especial, lo
identifica como testamento extraordinario, tomando en cuenta
de que tal definición proviene del ordenamiento jurídico

69
argentino, indicando que es “El simplificado por circunstancias
que imposibilitan la declaración de última voluntad con las
solemnidades y ante el fedatario o testigos que son exigidos
en las formas del testamento común”.
Derivado a que en el medio puede suscitarse cualquiera
eventualidad que haga necesario prescindir de las
solemnidades establecidas en el testamento común abierto,
el ordenamiento jurídico guatemalteco ha enumerado en el
Código Civil los diferentes tipos de testamentos especiales:
Artículo 965. Testamento Militar. Los militares en campaña,
rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el
Ejército o que sigan a éste, podrán otorgar testamento abierto
ante el oficial bajo cuyo mando se encuentren. Es aplicable
esta disposición a los individuos de un ejército que se halle en
país extranjero. Si el testador estuviere enfermo o herido,
podrá otorgarse ante el facultativo que lo asista, o ante un
oficial de cualquiera categoría. Si estuviere en destacamento,

70
ante el que manda éste, aunque sea subalterno. En todos los
casos de este artículo, será necesaria la presencia de dos
testigos que sepan leer y escribir; y si el testador no pudiere
firmar, lo hará por él cualquiera de los dos testigos.
Artículo 967. Testamento Marítimo. Los testamentos abiertos
o cerrados de los que vayan a bordo durante un viaje
marítimo, se otorgarán en la forma siguiente: Si el buque es
de guerra, ante el contador o ante el que ejerza sus funciones,
en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir, y que
vean y entiendan al testador. El comandante del buque o el
que haga sus veces, pondrá además, su “visto bueno”. En los
buques mercantes autorizará el testamento el capitán o el que
haga sus veces, con asistencia de dos testigos como se
expresa anteriormente. En uno y otro caso, los testigos se
elegirán entre los pasajeros, si los hubiere.
Artículo 971. Testamento en lugar incomunicado. Los que se
hallen en lugar incomunicado por motivo de epidemia, podrán

71
testar ante el juez local y en presencia de dos testigos que
sepan leer y escribir.
Artículo 972. Testamento del preso. Si el testador se halla
preso podrá en caso de necesidad, otorgar testamento ante
el jefe de la prisión, pudiendo ser testigos, a falta de otros, los
detenidos o presos, con tal que no sean inhábiles por otra
causa y que sepan leer y escribir. En este testamento es nula
toda disposición hecha a favor de los que tienen autoridad en
la prisión, a menos que sean parientes del testador.
En ese orden, podremos afirmar que la validez de los
testamentos especiales anteriormente detallados, se
configura tomando en consideración su validez, siempre y
cuando el causante muere dentro de la situación que se
determine, o noventa días después de su otorgamiento. Para
ello, el Código Civil guatemalteco, ha establecido lo
concerniente a esa eventualidad en el Artículo regulando que:
“Los testamentos especiales a que se refieren los artículos

72
anteriores, sólo son válidos si el testador muere durante la
situación a que dichos artículos se refieren o dentro de los
noventa días posteriores a la cesación de ella.”
El testamento común cerrado se abordará en el siguiente
capítulo exclusivo por la importancia y trascendencia jurídica
que representa en la presente investigación.
CAPITULO III
3. Testamento común cerrado
3.1. Datos Históricos

73
Para Puig Peña, los datos históricos del testamento común
cerrado se remontan a las siguientes vertientes:
1) Derecho romano: establece “Que una constitución de
Teodosio Valentiniano, recogida después del Código de
Justiniano, admitió una forma de testar que permitía al
testador mantener secretas sus disposiciones presentando
el testamento escrito por él o por otros, debidamente
cerrado, ante siete testigos, declarando que aquel era su
testamento.” 33
2) Derecho intermedio: “En esta, es sabido como el
testador, desenado mantener hasta el último momento
el secreto de sus disposiciones, se refería para
determinar el nombre del heredero o legatario a otro
escrito por el depositado en determinado lugar o
consignado a determinada persona, por el principio de
la perfección intrínseca de los testamentos, que se fue
33
Puig Peña, Federico. Ob. Cit. Pág 235
74
enseñando de la práctica legislativa, y la exclusión de
todo aquello que quedase situado fuera del mismo, se
fue introduciendo la necesidad de la asistencia del
notario”.34
Es de importancia preponderar la evolución jurídica del
testamento cerrado a través de la historia en cuanto a la forma
de formalizar el otorgamiento del mismo, siendo vital para su
validez la secretividad, atendiendo a la naturaleza para lo cual
fue creado el cual es dotar la voluntad del testador de
confidencialidad.
3.2. Definición
Manuel Ossorio indica que “Es aquel que se entrega firmado
por el testador al notario o escribano público, en un pliego
cerrado, en presencia de testigos, expresando que lo contenido
en aquel pliego es su testamento. El funcionario da fe de la
34
Ibid. Pág. 236.
75
presentación y extiende el acta en la cubierta del testamento,
firmándola también el testador y los testigos, cuyos nombres y
circunstancias se han de expresar al extender el acta. Quien
no sabe leer, no puede otorgar testamento cerrado; pero si lo
puede hacer el sordo”.35
Eduardo Zannoni, al referirse al testamento cerrado indica que
es una “Forma ordinaria de testar en nuestro derecho, se
caracteriza por estar contenido en un pliego que, en sobre
cerrado, es entregado al escribano en presencia de cinco
testigos, labrándose seguidamente un acta sobre la cubierta en
que conste la manifestación del testador respecto a que el
sobre contiene su testamento. De modo, entonces que el
testamento mismo y el acta de la cubierta, que constituye un
instrumento público”.36
35
Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pág, 744.
36
Zannoni, Eduardo. Manual de derecho de sucesiones. Segunda Edición. Pág.
531.
76
Al respecto, Rojinas Villegas indica que el testamento común
cerrado “es aquel en el cual el testador hace sus disposiciones
en un documento privado, que guarda en un sobre cerrado, y
que es escrito por el mismo testador o por otra persona a su
ruego, firmando al calce y rubricando todas las hojas y si no
sabe o no puede firmar, lo hará otro a solicitud suya.”37
El tratadista Puig Peña define al testamento cerrado como
“aquel en que el testador, sin revelar su última voluntad,
manifiesta, en presencia del notario y los testigos que han de
autenticar el acto, que aquella se haya contenida en el pliego
cerrado y sellado que al efecto presenta.”38
En relación al instrumento del testamento, Alfonso Barragán
indica: “Lo que en esencia constituye el testamento cerrado es
el acto por el cual el testador presenta y entrega al notario
delante de los testigos, un escrito cerrado y al mismo tiempo
declara de viva voz, de manera que los presentes lo oigan y
37
Rojinas Villega, Rafael. Ob.Cit. Pág. 403.
38
Puig Peña, Federico. Pág. 280.
77
entiendan, que en tal escrito está contenida la expresión de su
última voluntad, la cual deberá cumplirse después de su
muerte. Por su naturaleza el testamento cerrado está sometido
a formalidades más rigurosas que el testamento común abierto,
por ejemplo: El número de testigos ha utilizarse. Puede ser
otorgado únicamente por quien sepa leer y escribir.
La cubierta que contiene el escrito debe cerrarse debidamente
y estamparse sellos para mayor seguridad de que no será
abierta ni cambiado su contenido. Sobre la cubierta deberá
expresarse: Que el testador en su opinión se halla en entero y
cabal juicio, nombre, apellido y domicilio del testador, así como
de cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento. Esta diligencia escrita sobre la cubierta debe ser
firmada por el testador, los testigos y el notario,
inmediatamente el testador debe otorgar una escritura pública
que tiene por objeto, vincular el testamento cerrado al protocolo
del notario, y servir de medio de control de los datos del
otorgamiento y de la autenticidad de las firmas, así como del
aspecto y estado de la cubierta que contiene el testamento

78
debiendo firmar la escritura el testador, los testigos y el Ontario,
con lo cual se perfecciona el otorgamiento del testamento
cerrado.”39
3.3. Regulación Legal:
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, el Decreto Ley 106,
Código Civil, regula al respecto del testamento común cerrado
en su parte conducente:
Artículo 954. Los testamentos en cuento a su forma, son
comunes y especiales. Son comunes, el abierto y el cerrado.
Son especiales los que se otorguen en los casos y condiciones
que se expresan en este capítulo.
Artículo 961. Los que no pueden hablar, pero sí escribir, podrán
otorgar testamento cerrado, pero tanto el testamento como el
39
Barragán, Alfonso. Manual de derecho notaria. Págs. 127-128
79
acta de la plica deberán ser escritos y firmados de puño y letra
del testador.
3.3.1. Procedimiento y formalidades para su
otorgamiento:
Doctrinariamente se han desarrollado fases en cuanto al
procedimiento para el otorgamiento del testamento común
cerrado, siendo entre ellas:
Privada o de preparación: Esta fase radica en la voluntad del
causante, ya que es el quien dispone el destino de sus bienes
dejando establecido en el testamento cual será la forma de
distribución de su patrimonio.
Publica: En esta fase, el documento adquiere carácter
solemne, cuando el testamento se presenta dentro del sobre
sellado, ante el notario, para que este proceda a autorizar el
acta notarial de otorgamiento de testamento cerrado, sin la cual
es testamento carece de validez.

80
Por la peculiaridad que representa este tipo de testamento, se
deja abierta la posibilidad de que el mismo sea otorgado en
cualquier tipo de papel, debiéndose expresar lugar, día, mes y
año en que se escribe.
El Artículo 959 del Decreto Ley 106, Código Civil, en relación a
las formalidades del testamento cerrado establece: “En el
testamento cerrado se observarán las solemnidades
pertinentes prescritas para el testamento abierto y, además, las
siguientes:
1º. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de
una cubierta cerrada, de suerte que no pueda extraerse aquél
sin romper ésta;
2º. En presencia del notario y los testigos, y los intérpretes en
su caso, manifestará el testador que el pliego que presenta
contiene su testamento y si está escrito y firmado por él o
escrito por mano ajena y si, por no poder firmar, lo ha hecho a
su ruego otra persona, cuyo nombre expresará;

81
3º. Sobre la cubierta del testamento extenderá el notario el acta
de su otorgamiento, dará fe de haberse observado las
formalidades legales; y
4º. Extendida y leída el acta, la firmarán el testador, los testigos,
los intérpretes si los hubiere y la autorizará el notario con su
sello y firma.
Si el testador no puede firmar, pondrá su impresión digital, y un
testigo más, designado por él mismo, firmará a su ruego.”
El Decreto 314 del Congreso de la República de Guatemala,
“Código de Notariado”, en su Artículo 44 establece: “En los
testamentos y donaciones por causa de muerte son
formalidades esenciales, además de las consignadas en el
Artículo 31, las siguientes:
1. La hora en que se otorgan.
2. La presencia de dos testigos.
3. La expresión por el testador, de su última voluntad.
4. La lectura del testamento o de la donación en su caso.

82
5. Las firmas del otorgante o su impresión digital, en su caso,
de los testigos y del notario y de los intérpretes, si los
hubiere.
Es menester señalar además que, para la correcta autorización
del testamento cerrado, se deberá de atender su transcripción
al protocolo notarial, como establece el Artículo 962 del Código
Civil el cual indica que: “Autorizado el testamento cerrado, el
notario lo entregará al testador, después de transcribir en el
protocolo con el número y en el lugar que le corresponde, el
acta de otorgamiento. Dicho instrumento será firmado también
por todos los que en el acto intervinieren.”
El Decreto Número 37-92 del Congreso de la República de
Guatemala “Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel
Sellado Especial para Protocolos”, en su Artículo 5 numeral 9
establece: “De las tarifas específicas. El impuesto a que se
refiere este artículo, resulta al aplicar las tarifas específicas a

83
la base establecida en cada caso, para los documentos
siguientes:… 9. Cubiertas de testamentos cerrados. Q.200.00.”
Aunado a ello, hay que tomar en cuenta que se deberá de
considerar Q.0.50 por hoja en razón del referido impuesto, y
Q.10.00 por un timbre del impuesto de timbre notarial.
El Artículo 45 del Código de Notariado preceptúa la obligación
del Notario al indicar que: “El notario que autorice un
testamento está obligado a comunicar al Registrador de la
Propiedad Inmuebles, por escrito, en papel sellado del menor
valor, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se
autorizó el testamento, los datos expresados en el artículo 1193
del Código Civil (6) bajo la pena de veinticinco quetzales de
multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales y
civiles. La multa será impuesta por el Juez de Primera Instancia
bajo cuya jurisdicción se hallare el Registro y se aplicará a los
fondos judiciales.
84
Así mismo, se deberá de dar cumplimiento al registro de
testamentos cerrados, como lo estipula la numeral “2” del
Artículo 1193, el cual indica: “En el registro de testamentos y
donaciones por causa de muerte se hará constar:… En el libro
de testamentos cerrados: copia íntegra del acta que protege el
testamento”. Dicho aviso deberá de darse al Registro General
de la Propiedad, así como al Segundo Registro de la Propiedad
ubicado en el Departamento de Quetzaltenango, dentro de los
quince días siguientes a su otorgamiento.
El testamento cerrado para su inscripción en el Registro
General de Protocolos, deberá de ser registrado mediante el
envío de un sobre el testimonio especial, colocándose una
razón sobre el mismo, señalando que contiene la transcripción
del acta de la cubierta del testamento, en cumplimiento al
Artículo 3 del Decreto Número 82-96 del Congreso de la
República de Guatemala, “Ley del Timbre Forense y Timbre
Notarial” el cual regula: “El impuesto se pagará en la forma y
modo que a continuación se determina:… II. Timbre Notarial:
Sobre todo acto o contrato autorizado por Notario en la forma
que a continuación se expresa:… d) En los testamentos y

85
donaciones por causa de muerte: Veinticinco quetzales
(Q.25.00)… El timbre Notarial se cancelará de la siguiente
manera: 1. El Timbre Notarial se adherirá a la primera hoja de
los testimonios especiales que para el efecto los Notarios están
obligados a enviar al Archivo General de Protocolos. 2. En
actas notariales y de legalización de firmas o de fotocopia de
documentos, se fijará en la primera hoja del documento o al
margen del acta respectiva según el caso. 3. En los
testamentos abiertos y donaciones por causa de muerte, se
fijarán en la plica que contenga la disposición de última
voluntad, y en los testamentos cerrados, en el testimonio
especial de la razón notarial…”
En cuanto a los procedimientos detallados anteriormente,
importante es resaltar que el Notario adquiere la
responsabilidad de dar cumplimiento a las solemnidades, ya
que de no cumplirse en su totalidad, el testamento será nulo,
según lo estipulado en el Artículo 977 del Código Civil el cual
indica: “Es nulo el testamento que se otorga sin la observancia
de las solemnidades esenciales que la ley establece. El

86
testador no puede prohibir que se impugne el testamento rota
la plica que lo contiene.
”Conviene acotar, que en caso se declare la nulidad del
testamento, se podrá proceder de acuerdo con el Artículo 981
del Código Civil el cual refiere: Si el testamento posterior fuere
declarado nulo o falso, subsistirá el anterior.
Al respecto, el Código Civil en la parte conducente del Artículo
1251, refiere a los llamados requisitos esenciales del negocio
jurídico: “El negocio jurídico requiere para su validez:
capacidad legal del sujeto que declara su voluntad,
consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito.”
La importancia de que el legislador haya dejado plasmado en
el ordenamiento jurídico los lineamientos para dotar de
validez a los testamentos, radica en el cumplimiento de
requisitos de fondo, formalidades o solemnidades que rige la

87
ley, los cuales actúan de manera concatenada y los mismos
no pueden operar de manera separada.
En caso que el Notario haya autorizado el instrumento
público, y posteriormente verifica que ha cometido en algún
defecto de forma, puede subsanar dichos errores, a través la
autorización de escrituras públicas de aclaración, siempre y
cuando no exista incidencia en los contemplados en el
Artículo 96 del Código de Notariado que señala: “Cuando en
el protocolo se incurriere en los errores siguientes de forma
de alterar la numeración cardinal de los instrumentos, de la
foliación o el orden de la serie; dejar una página en blanco o
inutilización de una hoja o pliegos del protocolo, el notario
acudirá a un Juez de Primera Instancia del orden civil, el cual
al conquistar el error y en vista de las razones expuestas por
el notario, podrá acordar la enmienda, levantándose al efecto
un acta, certificación de la cual se agregara entre los
comprobantes del protocolo.”

88
El legislador, oportunamente dejó contemplado la posibilidad
de que el testamento pueda ser revocado de la manera en
que indica el Código Civil en los Artículos procedentes:
Artículo 982. El testamento no puede ser revocado en todo ni
en parte sino con las solemnidades necesarias para testar.
Artículo 983. Todo testamento queda revocado por el
otorgamiento de otro posterior. Sin embargo, el testado puede
de manera expresa dejar vigente todo o parte del testamento
anterior. Las donaciones por causa de muerte hechas con
anterioridad al testamento caducarán, salvo disposición en
contrario del testador.”
Del Artículo anterior, debe de notarse la característica de
unilateralidad que reviste al testamento, haciéndolo un acto
revocable, por cuanto su eficacia va a radicar de la muerte del
testador, teniendo sentido provisional desde la celebración
hasta que se consuma el fallecimiento del testador, quien
hasta ese momento podrá revocar o modificar su contenido,
puesto que este es un instrumento en el que prevalece
premisa de “la última voluntad”.

89
En caso de que el testador fallezca, se debe presentar el
testimonio con duplicado al Registro de la Propiedad para su
anotación, para iniciar con el proceso sucesorio
testamentario.
3.3.2. Incapacidades para otorgar testamento
común cerrado:
De acuerdo al Artículo 960 del Código Civil, las personas que
padezcan ceguera, los que no sepan leer y escribir
(analfabetos) no pueden hacer testamento cerrado.

90
Al respecto, Manuel Ossorio define a la Incapacidad para
Suceder indicando que ella “Está representada por aquellas
circunstancias que, de acuerdo con la ley, impiden la sucesión
hereditaria. En otros términos, toda persona tiene capacidad
para suceder (v.), siempre que no se encuentre incursa en una
causa de incapacidad…”40
Es congruente la limitación que el legislador estableció para los
ciegos y analfabetos, ya que a mi criterio, es una condición y
calidad esencial para el testador el que pueda ver, leer y
escribir para poder otorgar este tipo de instrumento, ya que ello
imposibilitaría por completo la redacción del instrumento, y
haría imposible que aquel confirmara las disposiciones que en
el mismo se establecen.
En otro aspecto, se establece que los testadores que sean
mudos, pero que si sepan escribir podrán hacer uso de su
derecho de testar de la forma en la que lo establece el Artículo
961 del Código Civil al indicar que: “Los que no pueden hablar,
40
Ossorio, Manuel. Ob.Cit. Pág. 371.
91
pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, pero tanto
el testamento como el acta de la plica deberán ser escritos y
firmados de puño y letra del testador.”
CAPITULO IV
4. Ineficacia del testamento cerrado por perdida
posterior a su otorgamiento por la ausencia de
normas concretas que regulen la tenencia, custodia
o resguardo del mismo.

92
Al considerar en el presente trabajo la ineficacia del
testamento común cerrado, lo efectúo bajo los parámetros de
su falta de eficacia y poco uso, resultando infructífero cuando
no surta los efectos característicos, en los que esta falta haya
de obedecer a causas determinadas (inseguridad, poco uso,
onerosidad, etc).
De ello infiero, en que a través de la evolución del derecho,
desde el romano hasta nuestros días, el derecho ha hecho
notar su característica evolutiva y dinámica, al ajustarse a las
necesidades del individuo y su relación con la sociedad.
Han sido tantas las instituciones e instrumentos que por ya no
satisfacer las necesidades del individuo han quedado
obsoletas, aunque siempre resultan siendo una referencia
histórica en el Derecho, tal es el caso del testamento común
cerrado, el cual debido a su naturaleza, y desventajas que a
continuación desarrollaré, ha quedado en el desuso e
ineficacia en los casos de perdida posterior a su otorgamiento

93
por la falta de seguridad en cuanto a su tenencia, custodia o
resguardo.
4.1. Ventajas y desventajas del testamento
común cerrado
Al realizar un análisis jurídico del testamento común cerrado,
puedo colegir en que sus ventajas pueden versar en los
siguientes aspectos:
 Atendiendo a su carácter secreto, no requiere persona
alguna distinta al testador quien se enterará del
contenido del mismo, garantizando la privacidad, ya
que su contenido no es conocido por el Notario ni por
los testigos, sino únicamente por el testador,
suponiendo una mayor privacidad que el testamento
abierto.
94
 Queda a libertad del testador, reconocer como acto de
última voluntad, inclusive a hijos de relaciones
extramatrimoniales.
 Puede determinarse un grado de sencillez para su
elaboración, sin embargo el mismo deberá de contener
las formalidades que la ley indica para que el mismo
tenga la validez jurídica.
En su época de esplendor, el testamento cerrado se volvió
más útil que el testamento abierto, principalmente por su
sencillez.
La gran ventaja que se aportaba al individuo es que le
otorgaba privacidad en su decisión del futuro de su
patrimonio, otorgándole cierta tranquilidad en que solo él
sabía del contenido que en el mismo se había establecido, lo
que lo hacía atractivo en comparación al testamento abierto.

95
Según el estudio efectuado, puedo determinar apuntando en
el infortunio e ineficacia en el que hoy en día, el testamento
cerrado se ha convertido, derivado a las siguientes
situaciones:
 Número excesivo de formalidades que las leyes fueron
exigiendo a través de la historia para su otorgamiento
con las diversas causas de nulidad.
En ese aspecto no redundaré en lo que ya se ha
desarrollado bastamente en cuanto a lo que la
legislación enmarca referente a las formalidades para
su otorgamiento, empero es vital reiterar que para que
el mismo tenga validez deberá de cumplir con los
requisitos del testamento común abierto, ya que
pudiéndose dar el caso de que en el momento de su
apertura este tendrá que haber cumplido con dichas
formalidades, y pudiéndose constatar la falta de
cumplimiento de alguna podrá ser motivo de
impugnación y posterior nulidad.

96
 El testamento cerrado es demasiado riguroso y
engorroso para que tenga validez jurídica. Dicho
extremo se da en cuanto a sus formalidades de fondo,
forma y tramitación de registro.
 El notario no interviene en su redacción: Al analizar la
figura del testamento abierto y su eficacia, destaca la
obligación del Notario como responsable de cumplir
con las formalidades que la ley establece, bajo la pena
de que el mismo pueda ser declarado nulo por
impugnación de alguna de las partes.
La función del notario en el acto de última voluntad es
de trascendental importancia, ya que este como
profesional de derecho podrá cumplir con aspectos
técnico-jurídicos que permitan dar el revestimiento de
validez jurídica al instrumento. En ese sentido el
Artículo 956 del Código Civil contempla que “El
testador puede entregar al notario la minuta de sus
disposiciones testamentarias o manifestar de palabra
su última voluntad…”
97
 El testamento cerrado, no es un instrumento público,
puesto a que es redactado por el testador; en
referencia a esto puedo acotar que es de trascendental
importancia y dificultad que el mismo sea redactado
por el mismo testador, puesto a que el notario no
interviene sino hasta el momento de autorizar el acta
de otorgamiento de testamento cerrado que
posteriormente será parte de su protocolo.
 El testador es un individuo que la ley no exige que sea
académico experto en el ramo legal, con
conocimientos de redacción y técnica jurídica; por lo
que deviene contradictorio e inadecuado que se le exija
a este que el documento que extienda como
testamento cerrado llene las formalidades de ley, sin
poder alegar ignorancia en observancia a la ley.
 El patrimonio del testador es en si el fruto de una vida
de esfuerzos, en el que el destino parte de su vida para
su acumulación; por lo cual deviene inconveniente que
el legislador le delegue una función notarial sin ser una

98
persona con escasos o nulos conocimientos en la
materia, atentando contra los principios del Derecho
Notarial. Ello queda en evidencia en el Artículo 460 del
Código Procesal Civil y Mercantil, el cual establece la
procedencia de la sucesión testamentaria:
“Corresponde el proceso sucesorio testamentario
cuando media testamento válido, abierto o cerrado,
otorgado de acuerdo con las formalidades establecidas
por la ley. El Registro General de la República
establecerá la forma de llevar el Registro de
Testamentos.”
 Aunado a su engorrosa e insegura tramitación, el
testamento cerrado no se ajusta a la realidad
económica de los habitantes de la República de
Guatemala, ya que optando por esta modalidad de
testamento, se debe de comprender que la tramitación
del mismo requiere de mucho recurso económico y de
tiempo, ya que el notario desde el momento que inicia
con el acta, protocoliza, emite testimonios, manda los
avisos correspondientes al Archivo General de

99
Protocolos y al Registro de la propiedad, y quedando
también abierta la posibilidad de que sea el notario
quien resguarde la custodia del testamento cerrado.
Todo ello implica costos elevados, a los que una muy
buena parte de la población no tendrá acceso, y
aunado a la falta de seguridad y certeza del cuidado,
resguardo, custodia y validez legal que la plica
contenga. Con ello se infiere a que el mismo
representa un alto costo monetario para los habitantes
de la república y futuros testadores, por la diversidad
de trámites que actualmente el ordenamiento jurídico
establece, y a comparación de otros testamentos, este
resulta teniendo mayor incidencia económica.
 Es muy riesgoso para el testador y para su deseo de
última voluntad, el dejar establecido en un testamento
cerrado, su decisión sobre el destino de su patrimonio,
ya que si no se cumplen con los requisitos y
formalidades establecidas en el Artículo 44 del Código

100
de Notariado, el instrumento puede ser impugnado por
nulidad y carecer de efecto jurídico.
 Derivado a la confidencialidad del testamento común
cerrado, es imposible que el notario pueda verificar si
existe problema alguno en relación a las
consecuencias que se deriven de la omisión a las
formalidades legales que al momento de la apertura de
la plica se puedan determinar e impugnar.
 En su momento oportuno, el juez efectivamente abre la
plica y le da lectura al testamento contenido en ella,
calificando la observancia de las formalidades legales
a las que me he referido en el presente trabajo. En caso
de comprobarse la inobservancia de las mismas, el
juez deberá de declarar la nulidad de dicho documento,
el cual carecerá, desde ese momento, de legalidad.
Es menester resaltar la prudencia de otorgar
testamento cerrado cuando el testador sufra de una
enfermedad que le disminuya sus capacidades

101
volitivas y psicoanalíticas, ya que ello repercutiría en la
falta de certeza por parte del Notario, si el instrumento
que autoriza es en realidad un testamento; poniendo
en riesgo además la fe pública del notario al haber
dado fe de que lo que inicialmente se autorizó era un
testamento cerrado cuando en realidad nunca lo fue.
 La función del Notario siempre ha sido escuchar las
necesidades de su cliente, así también como
interpretar la voluntad del mismo, adecuándola a lo
establecido en el ordenamiento jurídico guatemalteco
dándole forma legal, sin embargo el testamento común
cerrado es inoperante ya que el mismo es escrito por
el testador quien por desconocimiento en el lenguaje
técnico jurídico puede incidir en una redacción
ambigua, contradictoria o poco entendible, dejando la
posibilidad de que el mismo sea susceptible a
impugnaciones por parte de los herederos.
En relación a la impugnación del testamento, el
Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil, en
el Artículo 465 establece: “Si se impugnare la validez

102
del testamento o la capacidad legal de algún heredero
o legatario, la controversia se sustanciará en juicio
ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas
de seguridad, el inventario y el avalúo de los bienes.
 El testamento común cerrado no es garantía de que la
voluntad que el testador exprese sea fijar el destino de
la totalidad de sus bienes; ya que al ocurrir el caso de
que el mismo cuente con un patrimonio de diversos
tipos de elementos en calidades y cantidades, este
pueda de manera involuntaria dejar intestados bienes
que por error u omisión dejó fuera del testamento
cerrado, quedando en definitiva que no se pueda
alcanzar la verdadera voluntad del causante.
Esto deviene a que la ley tutela las disposiciones
obligatorias del testador, al tenor de lo preceptuado en
el Artículo 463 del Código Civil y Mercantil el cual
establece: Las reglas que los testadores hayan
establecido para el inventario, avalúo, liquidación y
división de los bienes, serán respetadas por los
herederos instituidos.”
103
 La falta de información y educación jurídica de la
población, repercute en el desconocimiento de la
existencia y aplicación del testamento cerrado, o si se
tuviere la idea esta sería incompleta y errónea.
4.2. Ineficacia del testamento común cerrado
por la falta de seguridad en su resguardo
y custodia.
Actualmente, la opción predilecta de los Notarios es la
utilización del testamento común abierto, u otro tipo de
instrumento público, quedando por un lado la
proposición al testador de dejar su última voluntad
establecido en el testamento común cerrado, dejando
con claridad la tendencia al desuso del mismo en el
medio.
El Doctor Nery Muñoz al respecto, refiere que el
“testamento común cerrado no ha tenido una amplia

104
aceptación en Guatemala, debido a la inseguridad que
se crea al quedar el mismo en poder del testador o de
un tercero y puede suceder que al fallecer el testador,
el testamento no aparezca o aparezca violada la plica
que lo contiene, caso en el cual devendría nulo”.
De ello puedo analizar que podría darse la situación en
el que el testador padezca de una enfermedad que
afecte su normal desempeño volitivo, intelectual y
psicomotriz, quedando vulnerable el testamento a ser
objeto de robo, perdida, extravío, o destrucción del
mismo por causa ajena o propia del mismo testador,
quien podría ser objeto de presiones familiares para
determinar el futuro de sus bienes, provocando que
todo quede en un proceso sucesorio intestado.
La difícil situación económica en Guatemala ha
generado un clima de incertidumbre y desconfianza en
la elaboración de documentos relacionados a la
compraventa de propiedades, en los cuales la
población ha rechazado aquellos instrumentos o

105
documentos privados en los que no se provea de
garantía y protección de sus bienes en los negocios
jurídicos que se celebran.
El testamento común cerrado no es la excepción,
tomando en cuenta la gama de desventajas que
representa para el testador, dejar destinado sus bienes
en una plica que corra el riesgo de ser desaparecida o
violentada de manera maliciosa.
De ello deviene el especial tratamiento de investigación
en la problemática indicada, ya que su punto álgido se
sitúa en la misma conservación de la plica, al ser uno
de los mayores riesgos que sufre el testamento común
cerrado, al quedar establecido en ley que el mismo
pueda ser conservado por el testador, quien ya fue
objeto de análisis en cuanto a su capacidad volitiva y
psicoanalítica para su correcta custodia y resguardo,
denotando una grave incertidumbre además, ya que en
el momento de que el testador muera, y el mismo no

106
haya indicado con antelación el paradero de la plica,
sus bienes podrán quedar en estado de intestado.
Así mismo puede suceder, que la plica por decisión del
testador, quede bajo custodia del notario, o tercera
persona de confianza del testador, quienes son
susceptibles también de sufrir de perdida, robo,
extravío, deterioro, destrucción parcial o total de la
plica al momento de querer aperturarse.
Manuel Ossorio al respecto, define a la pérdida de la
siguiente forma: “Desde un punto de vista general, esa
palabra quiere decir daño o menoscabo que se recibe
en una cosa. También, carencia, privación de lo que se
poseía.”41
En igual sentido define al robo como: “Delito
consistente en el apoderamiento ilegitimo de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena, mediante el empleo
41
Ossorio, Manuel. Ob.Cit. Pág. 563
107
de fuerza en las cosas o de intimidación o violencia en
las personas siendo indiferente que dichas fuerzas,
violencia o intimidación tengan lugar antes del hecho,
para facilitar, en el acto de cometerlo o inmediatamente
después, para lograr el fin propuesto o la impunidad.”42
4.3 Propuesta de derogación del testamento
cerrado en el ordenamiento jurídico
guatemalteco
El Estado de Guatemala por medio del Congreso de la
República es el encargado de legislar las leyes que van a
regir en el ordenamiento interno de Guatemala, y como tal
debe de viabilizar todos sus esfuerzos para mantener
dichos cuerpos legales actualizados, diseñados de tal
manera que se encuentren ajustados a las necesidades
de la ciudadanía.
42
Ibidem, Pág. 681.
108
La potestad legislativa del Congreso de la República
aparece regulado en la ley fundante de nuestra Nación, la
Constitución Política de la República de Guatemala,
Artículo 157, la cual establece: “Potestad legislativa e
integración del Congreso de la República. La potestad
legislativa corresponde al Congreso de la República,
compuesto por diputados electos directamente por el
pueblo en sufragio universal y secreto, por el sistema de
distritos electorales y lista nacional, para un período de
cuatro años, pudiendo ser reelectos.”
El gran problema que afronta el derecho en la actualidad
es la positividad de su contenido versus su vigencia, en
cuanto se entiende que es positivo cuando el sistema de
normas jurídicas informa y regula efectivamente la vida de
un pueblo; mientras que el derecho vigente es aquel que
se haya en vigor, inmerso en un área territorial en
específico, dándole carácter de obligatorio. Es decir que el
primero es aquel que se adapta y el segundo es aquel que
el órgano legislativo instaura para que se le obedezca
durante su tiempo en vigencia, entretanto no sea sustituido

109
a través de su derogación o abrogación. Por ende puedo
determinar que las normas que regulan al testamento
cerrado, son vigentes, más no positivas.
Existen leyes que fueron creadas para un fin específico,
sin embargo no son aplicadas y por lo tanto no cumplen
con la finalidad de su objetivo principal. Este es el caso de
las normas que regulan lo referente al testamento cerrado.
El estatus del testamento común cerrado, resulta ser,
como ya lo explicamos totalmente ineficaz, carente de
seguridad, que pone en peligro el patrimonio del testador,
y aunado a que como ya lo explicaba, el derecho
evoluciona y tiende a ser dinámico para ajustarse a las
necesidades de la población, con ello se hace necesario
hacer un análisis profundo en el Código Civil, Código
Procesal Civil y Mercantil, Ley del Timbre Forense y
Timbre Notarial, Decreto Número 82-96 del Congreso de
la República de Guatemala, Ley del Impuesto de Timbres
Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos,

110
Decreto Número 37-92 del Congreso de la República de
Guatemala, con el objetivo de derogar las normas que
rigen la figura del testamento cerrado, sus observancias
generales, formalidades, y obligaciones tributarias, entre
otras, y con ello dejar sin efecto de manera total el
testamento cerrado por ser una figura ya inoperante en
nuestro ordenamiento jurídico.
Nacería la disyuntiva de preguntarse: ¿qué efectos se
tendría si no se deroga las normas citadas?, calificada ya
de ineficaz la norma referente al testamento cerrado, pero
no viabilizando su derogación, esta quedaría como
actualmente se encuentra su estatus en el ordenamiento
jurídico: derogada tácitamente por falta de aplicación.
En las últimas décadas, la demanda en los requerimientos
de la población en la función notarial para asistir en los
casos de la elaboración del testamento es clara: la
población prefiere el testamento común abierto, debido a

111
la asistencia del notario como experto en la materia, en la
seguridad jurídica que este representa, y quedando el
mismo registrado en el protocolo del notario,
representando con ello un trámite dotado de más celeridad
y sencillez, lo cual provee de comodidad al testador.
Concluyo afirmando que, sería un aporte vital a la
actividad notarial y en general a la población de
Guatemala, en cuanto a que los organismos que cuentan
con capacidad para presentar iniciativas de ley ante el
Congreso de la República, planteen a la brevedad posible
la derogatoria a las normas referentes al testamento
cerrado, contenidas en las normas desarrolladas en el
presente trabajo de investigación; así mismo que se
fortalezcan y tecnifiquen los controles de registros de los
tipos de testamentos que existen en el ordenamiento
jurídico, con objetivo de que al ciudadano guatemalteco se
le garantice su derecho constitucional a la propiedad
privada regulada en el Artículo 39 de la Constitución
Política de la República de Guatemala.

112
CONCLUSIONES
113
1. La figura jurídica del testamento común cerrado es
inoperante en cuanto a la inseguridad que genera en la
sucesión patrimonial de la población que haga uso de ésta.
2. El testamento común cerrado, presenta riesgo
inminente desde el momento que el testador puede
determinar la tenencia y custodia del mismo; al poder hacerlo
un tercero se crea incertidumbre y peligro por el manejo de la
plica que lo contiene.
3. A diferencia del testamento común cerrado, el
testamento común abierto, presenta el requisito esencial de
constar en escritura pública, así como la presencia de
testigos; para el efecto es un acto unipersonal de última
voluntad por parte del testador que se hace ante Notario, lo
cual implica la fe pública del Notario y que sea un acto que
cumpla con las formalidades legales, pudiendo ser viable
fortalecer la privacidad y confidencialidad del contenido, esto
con el fin de considerarlo como una alternativa al testamento
común cerrado.
114
4. Es urgente resolver la problemática de la inseguridad
jurídica que presenta el testamento común cerrado, siendo el
Congreso de la República de Guatemala uno de los entes
facultados por el Estado con iniciativa de ley, así como la
facultad de crear y derogar leyes, tomando en cuenta que la
legislación debe proteger los derechos de la persona como lo
es la propiedad; lo cual es necesario para preservar la paz y
el bien común.
RECOMENDACIONES
115
1. Excluir del ordenamiento jurídico la figura jurídica del
testamento común cerrado puesto que pone en peligro la
última voluntad del testador con respecto a su patrimonio.
2. No se recomienda otorgar esta facultad a terceros, ni
siquiera delegando esta facultad a algún registro público
que pudiera llevar el control de testamentos cerrados, por
cuanto un registro precisamente tiene la característica de
ser público y además en caso fortuito o doloso la
responsabilidad se estaría trasladando a los empleados y
funcionarios públicos de este registro y por ende al Estado
que sería garante de las disposiciones que devienen del
testador lo cual debe realizarlo mediante la creación de
leyes que garanticen la seguridad y certeza jurídica a la
población.
3. Si bien el testamento común abierto debe constar en
escritura pública, teniendo como una de las obligaciones
posteriores la presentación de testimonio especial ante la
Dirección del Archivo General de Protocolos del

116
Organismo Judicial, éste se remita en plica cerrada para
evitar su publicidad.
4. El Congreso de la República de Guatemala a través de
la facultad otorgada por el Estado derogue las normas
jurídicas referentes al testamento común cerrado.
BIBLIOGRAFÍA
117
TEXTOS:
ALVARADO SANDOVAL, Ricardo y José Antonio Gracias
González. Procedimientos notariales dentro de la jurisdicción
voluntaria guatemalteca. Quinta edición. Guatemala 2011.
MUÑOZ, NERY ROBERTO, El Instrumento Público y el
Documento Notarial, Décima tercera Edición, Imprenta BG,
Guatemala, octubre 2010.
PUIG PEÑA, Federico. Compendio de derecho civil español.
Tercera edición, Madrid, España. Ediciones Pirámide, 1976.
ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de derecho civil español.
Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1951.

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ETCHEGARAY Y VANINA, Natalio Pedro. Derecho civil
aplicado. Primera edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial
Astrea. 2010.
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de derecho civil.
Sexta Edición. México. Editorial Porrúa. 1990.
SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones.
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ZANNONI, Eduardo A. Manual de derechos de las
sucesiones. Segunda Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires,
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Constitución Política de la República de Guatemala.
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Código Civil. Decreto Ley número 106, Guatemala 1964.
Código Procesal, Civil y Mercantil. Decreto Ley número 107,
Guatemala 1963.
Código de Notariado. Decreto número 314, Guatemala 1946.
Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial, Decreto Número
82-96 del Congreso de la República de Guatemala.

120
Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado
Especial para Protocolos, Decreto Número 37-92 del
Congreso de la República de Guatemala.

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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

INEFICACIA DEL TESTAMENTO CERRADO POR

JOSUÉ CALEB CHOXOM RALDA

GUATEMALA, 24 DE JUNIO DEL AÑO 2018

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

INEFICACIA DEL TESTAMENTO CERRADO POR

TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR:

JOSUÉ CALEB CHOXÓM RALDA

PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE

GUATEMALA, 24 DE JUNIO DEL AÑO 2018

Artículo 9°: RESPONSABILIDAD

Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los

La presente investigación surge debido a la necesidad

imperante de los guatemaltecos de proteger su patrimonio

post-morten en virtud de las formas que prevé la legislación

como lo es el caso del testamento cerrado.

La figura jurídica del testamento cerrado, ha tenido poca

aceptación debido a la inseguridad que implica, puesto que el

mismo queda en poder del testador un de un tercero y puede

ocurrir que al fallecimiento del testador, bien sea que el

testamento no aparezca o que la plica que lo contiene se

encuentre manipulada, lo que tendría como consecuencia la

Otra de las situaciones se analiza es cuando el testado

padezca de enfermedad que afecte su capacidad volitiva,

intelectual o psicomotriz, ocasionando la vulnerabilidad del

testamento que pudiera ser objeto de robo, perdida, extravío,

o destrucción posterior a su otorgamiento.

Para mayor comprensión, el presente trabajo ha sido dividido

en cuatro capítulos, el primero un breve análisis jurídico

doctrinario de los antecedentes históricos del Derecho de

Sucesiones, generalidades, así como el desarrollo de las

diversas teorías respecto a la sucesión.

En el segundo capítulo, se desarrolla lo relativo al instrumento

público, el testamento su etimología y definición, naturaleza

jurídica, características, formas testamentarias, así como un

análisis del testamento común abierto como los testamentos

En el capítulo tercero hace un estudio del testamento común

cerrado, datos históricos, definición, regulación legal,

haciendo énfasis en el procedimiento y formalidades para su

otorgamiento e incapacidades para otorgar el mismo.

El capítulo cuarto se enfoca en un análisis sobre la ineficacia

del testamento cerrado, en caso de pérdida posterior a su

otorgamiento por ausencia de normas que regulen su

tenencia, custodia y resguardo del mismo, reflejando las

ventajas y desventajas del testamento común, así como la

inseguridad jurídica que presenta el mismo; presentando

como propuesta la derogación de esta figura en el

ordenamiento jurídico guatemalteco.

El objetivo general de esta investigación fue alcanzado,

mediante los métodos jurídico, sociológico, histórico,

dialectico, analítico, sintético, deductivo e inductivo; asimismo

fueron utilizadas las técnicas de investigación documental,

observación, fichaje y bibliográficas para el correcto desarrollo

A través de la observación se ha logrado comprobar la

hipótesis que fue formulada en cuanto a ineficacia del

testamento cerrado en caso de pérdida posterior a su

otorgamiento por la falta de legislación que contemplen la

tenencia, custodia y resguardo del mismo, el cual es

inoperante por inseguro y al momento de hacer valer los

derechos del mismo de lugar a falta de certeza jurídica,

determinándose la necesidad de su expulsión del