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Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que rigen el
procedimiento administrativo, corresponde enmendar el error detectado.
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Parte resolutiva:
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I. ANTECEDENTES
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marca “Nosotras” - con las toallas higiénicas con cubierta de malla dentro de las
cuales se encontraba la toalla higiénica identificada con la marca “Always”,
fabricada y comercializada por la denunciante. A mayor abundamiento, según el
dicho de Procter & Gamble, a través de las afirmaciones realizadas en dicho
anuncio1 se aludía de manera directa a la toalla higiénica de marca “Always” y las
mismas daban a entender a los consumidores que la toalla higiénica “Nosotras”
brindaba más protección que las demás toallas y que aquélla, a diferencia de las
toallas con cubierta de malla, no producía irritación, siendo todo esto falso.
a) “Por ejemplo, antes para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla en la cubierta, pero este plastiquito en los
lados, uf! me irritaba la piel”
b) “Ahora para nosotras eso quedó atrás.”
c) “Porque la cubierta de “Nosotras” es mucho más suave para esa parte tan delicada… “
d) “Por eso nos da más protección sin irritación.”
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Con fecha 01 de abril de 1997, Procter & Gamble interpuso Recurso de Apelación
contra la resolución de la Comisión manifestando que la misma (i) no se había
pronunciado sobre diversas pruebas actuadas en el proceso; (ii) no se había
pronunciado sobre todos los requisitos exigidos en la publicidad comparativa; (iii)
no había tomado en cuenta la normatividad de Represión de la Competencia
Desleal; y, (iv) había hecho una inadecuada interpretación sobre las nociones de
denigración y veracidad.
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2
Ver, por ejemplo, FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La Publicidad Comparativa. En: Estudios de Derecho de la Publicidad.
Universidad Santiago de Compostela, 1989, pp. 208 y ss.
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Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados.”
3
Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS:
“Artículo 111.- Constituyen actos de competencia desleal:
(…)
g) Hacer en la publicidad comparaciones con los productos y/o servicios de los competidores. (…)”
4
Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS (modificado por el D.S. 047-85-ICTI/IND):
“Artículo 111.- Constituyen actos de competencia desleal:
(…)
g) El hacer en la publicidad comparación con los productos y/o servicios de los competidores con el objeto de
desacreditarlos. No será considerado como acto de competencia desleal, la inclusión en la publicidad de marcas u otros
símbolos identificatorios de los competidores para efectos de hacer comparación, salvo que tal inclusión induzca al
consumidor a error respecto a la procedencia, naturaleza o características de los productos del competidor.(…)”
5
D.S. 026-90-ICTI/IND:
“Artículo 1.- Las empresas que ofertan bienes y servicios, podrán realizar las campañas publicitarias, comparando
productos similares en calidad, precio y beneficio de los mismos.
La publicación que con dicho criterio se exhiba, deberá ser verificable por el consumidor.”
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Así, el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691 establece el
principio general, siendo el segundo párrafo una precisión de las características
que hacen que una publicidad deba ser analizada como comparativa.
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significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas
sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.”
8
Cuando en adelante se mencione que se confrontan dos productos, debe entenderse que también se refiere a las
confrontaciones entre un producto y un género de productos, o entre género de productos.
9
Expediente Nº 039-96-C.P.C.D. seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Compañía
Transcontinental del Perú S.A. y Nicolini Hermanos S.A..
10
Expediente Nº 055-96-C.C.D. seguido por Coca- Cola Interamerican Corporation, Sucursal del Perú contra PEPSICO
Inc., Sucursal del Perú, BBDO Perú S.A. y Compañía Embotelladora del Pacífico S.A.
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Por otro lado, una comparación será objetiva cuando las diferencias o
semejanzas de los productos confrontados en un anuncio sean calificadas como
objetivamente verificables por un consumidor razonable. En tal sentido, una
comparación será objetiva en la medida que confronte características tales como,
precio, ingredientes, tamaño, medida, duración, preferencia entre los
consumidores, entre otras, utilizando elementos que permitan un contraste
demostrable a través de cifras, pruebas estadísticas o cualquier otra información
que sea percibida por un consumidor razonable como objetivamente verificable.
11
Resolución 102-96-TDC emitida en el expediente seguido de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal contra AFP Profuturo y Pragma DMB & B Agencia de Publicidad, por el anuncio en que la AFP denunciada
comparaba la rentabilidad de su servicio privado de pensiones con el de las demás AFP que concurrían en el mercado. En
dicha ocasión la Sala consideró, respecto a la apreciación de conjunto, que bastaba que la comparación recogiera y
reflejara un aspecto o una característica a partir de los cuales un consumidor razonable pudiera determinar su decisión de
consumo, siempre y cuando la comparación realizada contrapusiera todas las ventajas e inconvenientes que ofrecía el
aspecto o la característica anunciada y comparada.
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En ese sentido, es la opinión de esta Sala que el artículo 8 del Decreto Legislativo
Nº 691 tiene como función primordial el establecer que las comparaciones
expresas están permitidas, siempre y cuando sean veraces y no denigren al
competidor -siendo los principios a respetar los de veracidad y lealtad-, ello como
consecuencia del proceso de evolución y flexibilización de la legislación nacional.
De otro lado, dicho artículo señala cuales son las características que distinguen a
dichas comparaciones para poder ser consideradas publicidades comparativas,
esto es, la especificidad, la objetividad, que den una apreciación de conjunto de
los principales aspectos comparados y la veracidad. Sin embargo esta última
característica, tal y como se ha señalado anteriormente, constituye en realidad un
requisito que debe ser cumplido no sólo por las comparaciones expresas, sino
por todo anuncio.
Como se puede apreciar, la función del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691
es autorizar el uso de la comparación expresa en la publicidad, flexibilizando así
el tratamiento que respecto a este tema daba la legislación peruana anterior. Por
ello, la atención debe centrarse en el primer párrafo del artículo, debiendo
interpretarse el segundo párrafo como una descripción de qué debe entenderse
por publicidad comparativa, sin que ello implique que los anuncios que no
cumplan con las características mencionadas sean ilegales, siendo que sólo
dejan de ser publicidad comparativa.
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Por otro lado, sin embargo, esta Sala considera que por el contexto en el que se
ha realizado el anuncio “camerino” y por la forma en que las afirmaciones han
sido formuladas, la confrontación entre la toalla “Nosotras” y el género de toallas
con malla no es objetiva, y, por tanto, no puede ser considerada como publicidad
comparativa.
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En ese orden de ideas, es la opinión de esta Sala que las afirmaciones difundidas
por las protagonistas del anuncio en cuestión, son aprehendidas por un
consumidor razonable como apreciaciones subjetivas del anunciante respecto de
su producto consistentes en mostrar las diferentes bondades que éste ofrece. En
ese sentido, un consumidor razonable percibe que la alusiones hechas al género
de toallas con malla con la finalidad de mostrar las supuestas ventajas del
producto anunciado no son objetivamente verificables.
Distinto hubiera sido el caso, por ejemplo si es que las alusiones hechas a las
toallas con malla se hubieran presentado en el anuncio como resultado de un
estudio estadístico o médico científicamente demostrable y verificable.
Cabe señalar que, al considerar que toda publicidad comparativa debe presentar
las características de especificidad, objetividad y dar una apreciación en conjunto
de los principales aspectos comparados en forma conjunta, y siendo que en el
presente caso no se ha configurado el segundo supuesto, esta Sala considera
innecesario realizar una análisis respecto a la apreciación en conjunto de los
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Por lo expuesto, esta Sala considera que la denuncia debe declarase infundada
en este extremo.
Es por ello que en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que
cualquier ilustración, descripción o afirmación contenida en un anuncio publicitario
debe ser susceptible de prueba por el anunciante en cualquier momento.13
12
Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
“Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión,
ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del
producto, el precio y las condiciones de venta.”
13
Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
“Artículo 15º.- Cualquier ilustración, descripción o información publicitaria sobre el producto anunciado será siempre
susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal, de oficio o a pedido de parte.”
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Por otro lado, existen frases que no están sujetas al requisito de comprobación
por parte del anunciante, toda vez que son juzgadas como apreciaciones
subjetivas, exageraciones publicitarias, humor o fantasía y, en tal sentido, no
inducen a error a los consumidores.
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En todo caso, esta Sala considera pertinente señalar que incluso en el negado
supuesto que el anuncio materia de denuncia hubiera inducido a error a las
consumidoras, la mala interpretación hubiera podido ser corregida fácilmente por
las propias consumidoras a quienes va dirigido dicho anuncio, toda vez que son
consumidoras que pueden experimentar su uso en este mercado y, en tal sentido,
pueden determinar por cuenta propia las ventajas y desventajas que les
brindarían los materiales que componen cada toalla higiénica.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que la denuncia debe declararse
infundada en este extremo.
De otro lado, respecto al segundo supuesto, esta Sala debe señalar que la frase
“pero ese plastiquito en los lados uf!…” cuestionada por la denunciante, es
utilizada en el mismo contexto descrito en el punto III.2 anterior. En ese sentido,
esta Sala es de la opinión que dicha frase constituye una apreciación subjetiva
14
Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
“ Artículo 7º.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.
Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos
sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales y extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.
Los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por
desprecio, ridículo o cualquier otra vía”.
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del anunciante con la finalidad de resaltar una de las ventajas que brinda su
producto - esto es la utilización de tela no tejida, en vez de plástico, en los lados
de la toalla higiénica.
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