Invest - Contrato Merchandising - 2

G
INTRODUCCION
Docente:
ANA MARIA
AVENDAÑO DELGA
Curso:
CONTRATOS
(PARTE ESPECIAL)
Integrantes:
 Lázaro Noel Ruby
CONTRATO DE  Obregón Arce

Arturo
MERCHANDISING  Ochante Arroyo

Elisa
 Vásquez López
Luis
INTRODUCCION
CONTRATO DE MERCHANDISING
INTRODUCCION
En el presente trabajo de investigación está enfocado en el Contrato de

Merchandising que es el resultado de un nuevo fenómeno comercial que ha venido
tomando forma dentro del tráfico jurídico actual. Esta figura y su amplio respaldo
construido a través de los diferentes pilares del derecho, brindan al consumidor una
serie de productos destacados y llamativos en razón a la identidad que representan
convirtiendo a estas características y no a la utilidad o función del producto en el
motivo por el cual los mismos son puestos dentro del comercio.
Como figura contractual atípica, este contrato transforma elementos varios

protegidos por regímenes públicos, tales como el de la propiedad intelectual o el
derecho constitucional, en bienes atractivos disponibles en el comercio regular.
En el Capítulo I, bajo el título de Contrato de Merchandising, se analiza su

etimología, origen, antecedentes, definición, naturaleza jurídica, características,
objeto, finalidad. En el Capítulo II, encontramos derechos y obligaciones de las
partes. Y en el Capítulo III, ventajas y desventajas, así como se hace referencia al
marco legal en otros países en Latinoamérica.
LOS AUTORES.
CONTRATOS (PARTE ESPECIAL) 1

CAPITULO I
1.1. ETIMOLOGIA.-
El término merchandising, es empleado constantemente por productos y

distribuidores, sin embargo debe tenerse en cuenta que no se conoce diáfanamente su
funcionamiento y definición en general. El merchandising está encuadrado dentro de
los contratos modernos empresariales.
El merchandising, es un vocablo anglosajón que está adoptando en nuestra

terminología comercial, sin que exista ene español un término equivalente.
El merchandising (término compuesto por la palabra merchandise, cuyo

significado es mercancía y la terminación “ing”, que significa acción)
El Merchandising es un vocablo que está adoptando en nuestra terminología

comercial, sin que exista un español un término equivalente.
Etimológicamente el Merchandising proviene de “Merchandise” (mercancía) y

del gerundio ing, términos conjuntos que significan “llegara concretizar un objeto
determinado”. Para muchos autores, este vocablo constituye el conjunto de técnicas
que facilitan la comunicación entre fabricantes, productores y distribuidor, en el
punto de venta ya la vez potencian la venta del producto.

La voz anglosajona “Merchandising”, y la pluralidad de términos que se emplean

para identificar las diversas modalidades de esta materia, no sólo revelan su origen y
desarrollo en la práctica comercial de aquellos países, sino también que su vigencia,
incluso en mercados de otras lenguas, está impuesta por su difusión eficaz en el
tráfico comercial internacional y su aceptación en los estudios doctrinarios que
acompañan su desarrollo en las diversas áreas del mundo.
Entre la pluralidad de acepciones que recoge este término, nos corresponde

analizar dos. En primer lugar, el significado económico, que se usa como una
actividad de complemento de la función de marketing para tratar de adaptar en la
forma más adecuada el producto a las necesidades y gustos del público.
Así, desde un punto de vista económico, el término “merchandising” es

adecuado para hacer referencia a dos operaciones. Por una parte, este término
presupone la existencia del acuerdo por el que el titular de un derechos obre un bien
inmaterial, que goza de prestigio, cede a un tercero el derecho que le corresponde a
explotarlo comercialmente. Y, por otra parte, este concepto comprende también las
operaciones de venta de los bienes o de prestación de los servicios asociados a estos
elementos que gozan de prestigio.
El término “merchandising” abarca ambas operaciones como un todo,

unificando en una única figura estas dos operaciones que se complementan. En
cuanto a su connotación contractual la doctrina ha expuesto como opciones para su
denominación los títulos de “contrato de mercadeo” y “contrato de reclamo
mercantil”. La primera, propuesta por LOBATO, se basa más en las connotaciones
peyorativas que comparte con el nombre original. La segunda es sugerida por
MARTIN MUÑOZ y quizás se adapte más a las finalidades perseguidas de
atracción y notoriedad de determinados productos y servicios en el mercado.1
1
LOBATO, M., “Aproximación a la figura del « merchandising »”. En: Revista de Derecho Mercantil,
Nº195, enero-marzo 1990. p. 137

1.2. ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-
El origen del Merchandising como técnica comercial puede considerarse

en el nacimiento de los modernos puntos de ventas que desarrollaron
las técnicas de visualización y potenciación de la mercadería, así como la rápida
rotación de los productos.
En la historia de las grandes superficies de venta, podemos destacar:
 1852 Nacimiento del gran almacén en Francia

 1878 Nacimiento de los almacenes populares en los EE.UU.
 1930 Nacimiento de los supermercados en los EE.UU.
Cuando en los EE.UU. existían unos 10,000 autoservicios; surgió la necesidad de
diferenciarse ante la competencia, y así apareció la búsqueda de mejor localización,
accesos, estacionamientos, servicios exhibición, luz, estanterías, aire acondicionado,
y limpieza etc.
 El mostrador tiende a desaparecer, y los cestos son cambiados por carritos rod
antes.
 Las cajas registrador as pasan a ocupar un primer plano.
 El fabricante de alimentos, consciente de la importancia de la exhibición,
mejorar el envasado de sus productos.
Las etapas de evolución del merchandising pueden ser tres:
I. Etapa de usos comerciales no autorizados. - Donde no existen los contornos de un

contenido contractual bien definido, pues la mayoría de estos usos promociónales se
realiza sin la previa autorización del titular del bien explotado mercantilmente. De
ello se deriva un tratamiento desde un perfil más punitivo.
II. Etapa de construcción jurisprudencial. -El hito que marca un desarrollo más intenso
de la figura es la aparición de la compañía de Walt Disney, padre del carácter
merchandising como hoy lo conocemos y líder del sector.

El resultado de las intensas campañas que acompañaron el desarrollo de estas

empresas definió el ámbito de los presupuestos precisados para su aplicación: 1.
Creación Intelectual Protegida; 2. Preceptiva autorización del licenciante; 3.
Naturaleza colateral de los productos o servicios promocionados.
III. Etapa de configuración actual. - Aquella que se desenvuelve en el contexto propio

de las sociedades de consumo, del desarrollo de los medios de comunicación de
masas y de la introducción del modelo social de competencia desleal. A decir del
propio lo que más sobresale de esta nueva etapa es la diversificación de su objeto y
que constituya una nueva forma de explotar comercialmente una creación de
propiedad intelectual bajo criterios de exclusiva.
Obviamente, partimos de la base de que el fabricante necesita una autorización

para usar el bien inmaterial de que se trate. Este es el presupuesto básico que nos
conducirá a la celebración de un contrato de merchandising, mediante el cual se
efectúa una transmisión limitada de un derecho de explotación por parte de su titular
a un tercero. En este sentido, no tendría virtualidad el contrato de Merchandising en
el caso en que fuera el mismo titular del derecho quien fabricara estos productos o
servicios y respondiera de su distribución.
Lógicamente, desde el punto de vista de los efectos económicos, la actividad que

se realiza es la que hemos analizado, es decir, la venta de productos o la prestación
de servicios que se identifican con una marca renombrada, una creación ficticia o un
aspecto de la imagen de una persona famosa, sin embargo, desde un punto de vista
jurídico, no habría necesidad de celebrar ningún contrato que regulará esta actividad
puesto que es el mismo titular del derecho el que se encarga de explotarlo
comercialmente.
1.3. CONCEPTO.-
El merchandising es el contrato que permite el posicionamiento en el mercado

mediante productos identificados con signos distintivos de una empresa (marca,
nombre o lema comercial) tercerizando la gestión de este negocio a un agente de
mercadeo.

Se cuenta como una anécdota que cuando los hermanos Lumiererecibieron la

oferta de Melies para vender la invención que estaban desarrollando (el
cinematógrafo), la rechazaron amablemente ante el desconcierto que les producía
que alguien supusiese que pudiera tener algún valor comercial. Hoy, como sus
creadores jamás lo hubieran pensado, el cine es una industria cuyo desarrollo, al
igual que las ganancias que genera, superan las expectativas de cualquier visionario.
Y al igual que otras expresiones artísticas, como es el caso más paradigmático

de las pinturas, son fuente de un valor que se acumula con el tiempo, y mucho más
aún cuando se descubren nuevas aplicaciones de las mismas en el campo comercial.
Aunque si bien es cierto que se ha dicho que el cine es el séptimo arte, lo que muchos
olvidan es que también hay un octavo arte: saber cómo sacarle dinero al séptimo.
Obviamente se hace referencia no sólo al valor comercial delas producciones

fílmicas, ni mucho menos se restringe sólo al campo cinematográfico; sino que
podemos entender lo afirmado como el esfuerzo por darle la máxima aplicación
mercantil posible a los bienes que trascienden del intelecto de sus creadores o de la
personalidad de sus titulares para constituirse en objeto de transacciones económicas.
El panorama descrito genera la innovación no sólo de los mecanismos y sistemas de
comercialización de tales manifestaciones sino también del sistema de regulación
que el derecho les ofrece para incentivar su desarrollo.
En realidad, el consumidor no siempre adquiere bienes en el mercado por la

calidad o el precio del producto o servicio, sino por la identificación que realiza entre
los valores que transmiten la marca, los dibujos o la persona famosa, en el producto
o el servicio que adquiere. Y ello suponiendo la licitud del uso de ese signo ya que es
capaz de reconocer la existencia de una relación económica protegida entre el
fabricante y distribuidor del producto o servicio y el titular del derecho que protege el
bien inmaterial de que se trate.
CRIMES y BATTERSBY enumeran las razones del poder de atracción de

estos valores en los siguientes:

Status Properties: Cuando los consumidores tratan de rodearse a sí mismos

con un indicador visual obvio de un status financiero de moda, o social particular o
que buscan productos de alta calidad y creen que tales productos tendrán la calidad
deseada. Por ejemplo, las marcas Hermes o Cucci que adquirieron fama con
artículos de Cuero y crearon luego demanda en perfumes, corbatas, etc.
Personifications Properties:
Identifican ciertas características deseables a los que aspiran los consumidores.
Por ejemplo, la marca de autos Ferrari que transmite los valores de velocidad y
agresividad o determinados tipos de bebidas (Martini) que identifica a altas esferas
sociales.
Popularity Properties
Que alcanzan el reconocimiento público principalmente por las campañas
publicitarias o por su gran difusión en los medios de comunicación social. Tal es
el caso de películas como “Star Wars”.
En el ámbito deportivo el contrato de merchandising posibilita la gestión de la

marca del equipo y exige que la empresa deportiva que aspira a él cuente con el
planeamiento de la gestión del equipo, es decir que el equipo no sea solo eficiente
sino que además tenga consumidores (entiéndase: aficionados). Según el marketing
deportivo, debido al consumismo, incluso la victoria de un equipo de última
categoría puede representar millones de dólares en ganancias lo que se debe a una
curiosa diferencia entre el consumidor deportivo y el consumidor común, puesto que
el primero involucra los afectos, sentimientos y vivencias algo casi representativo
como la affectio societatis.
Bernard Mullin comenta el caso del equipo de baloncesto estadounidense

Atlanta Hawks que “a pesar de ser el peor equipo de la liga en estos momentos con
11 victorias contra 68 derrotas, las ventas se han incrementado en un 67% y el
beneficio del patrocinio en un 15%”37. El caso del Barça es emblemático, facturó

US$ 32 millones al ganar la Champions en el 2005 y US$ 17,5 millones en el 2006,

cuando sólo llegó a octavos de final.
En Estados Unidos, y poco a poco en Europa (fundamentalmente en España),

viene surgiendo una variante del contrato de merchandising que se denomina
personality merchandising mediante el cual la empresa deportiva autoriza a otra
empresa la utilización de la imagen de uno de sus jugadores más representativos. El
Real Madrid es buen ejemplo de lo reseñado porque, gracias a la comercialización de
la imagen de jugadores como Figo, Zidane, Ronaldo y Beckham, ha obtenido
ingresos de 440 millones.
En concreto tenemos que el objetivo de este contrato es aumentar la

rentabilidad de un producto o servicio presentándolo de forma atractiva al
consumidor. Tratándose de un equipo deportivo, la finalidad de merchandising es
cautivar a mayor cantidad de hinchas brindándoles artículos de uso cotidiano como
vasos, llaveros, gorros, etc. lo que crea una fuente de ingresos, una diversificación
empresarial en el deporte y la clara difusión de una marca.
La aparición del merchandising no está bien establecida, ya que no hay

parámetros objetivos para fijar su primera aparición o el inicio de esta. Pero se cree
que se encuentra ligado al cambio en la forma de comercio tradicional, donde el
comerciante solo era el intermediario entre el productor y el comprador.
En cambio, el comerciante de ahora –hoy llamado empresario− pasa a ser un

consultor para el cliente, ocasionando que su participación vaya disminuyendo,
fomentando la compra.
Pero con la aparición de la empresa, el mundo económico evoluciona a tal

punto que los cuerpos legales no prevén en su marco normativo nuevas formas de
comercio. Esto es producto del cambio que da la globalización, también llamada
mundialización, y esto se basa en que los países interactúan más en el tráfico
comercial; naciendo así nuevos tipos de negocios, los cuales surgen por el
crecimiento de las relaciones comerciales internacionales, lo cual se debe al libre

comercio. Esto brinda pautas e instrumentos legales comunes, flexibles y ágiles;

generándose otros tipos de contratos de acuerdo con la realidad mercantil y nuevos
entes que son estudiados por el Derecho. Ante esta realidad, nace lo que hoy
llamamos el contrato de merchandising.
Este es un instrumento, en un principio comercial y que lo luego pasó al ámbito

jurídico contractual, que permite la obtención del permiso o cesión de uso de un bien
inmaterial, como una marca de renombre, una obra protegida por los derechos de
autor, o un aspecto determinado de la imagen de una persona famosa, para
explotarlos comercialmente, como distintivos de los servicios o productos ofrecidos
por estas empresas. Esto se da, a través de la incorporación de sus atributos en los
productos de la licenciataria, de manera que formen parte del bien o servicio que
reconocen como uno solo.
1.4. SUJETOS QUE INTERVIENEN.-
Algunos autores señalan como sujetos que intervienen en el Contrato de

Merchandising, a los siguientes:
A) La Empresa o el titular de determinado producto o Servicio
Viene a ser el sujeto activo del contrato, el interesado en el análisis de mercado,

aquel que solicita la información a la apersona especializada. El contrato se
perfecciona con la entrega de la información requerida.
B) Merchandiser
Es un especialista en gestión, un técnico con un conocimiento profundo de los

productos. El merchandiser no vende directamente un producto, sino que vende su
empresa y vende servicio.
Y otros juristas identifican a tres sujetos o también denominada la triple esfera es

decir, que son tres los grupos de protagonistas que aparecen implicados en el
Merchandising.

A) El primero aparece constituido por el la Empresa o el titular autor o coautores

de la obra intelectual (sea ésta originaria o derivada).
B) El segundo circulo encontramos a toda una serie de intermediarios que

participan del negocio.
C) En tercer lugar, se halla el fabricante de productos o prestador de servicios que

pretende promocionar asociando una creación del ingenio.
El sujeto es quien lleva a efecto la actividad de explotar comercialmente el objeto

del merchandising; y reconoce un sujeto activo en aquel que es titular del signo que
se explotará comercialmente.
Finalmente, como sabemos el contrato de Merchandising es atípico y la

intervención de sus sujetos es variable la denominación que tienen es por ello que se
expone las dos clasificaciones que en el Derecho Comercial las agrupan de esta
forma.
1.5. OBJETO.-
El objeto puede ser cualquier signo o medio susceptible de atraer clientela. En

otras palabras debe gozar, cualquiera que sea este bien, de un magnetismo comercial.
Los contratos de merchandising se pueden clasificar en virtud del tipo de bien
inmaterial que va a ser utilizado para distinguir los productos o los servicios de un
empresario en el mercado. Asimismo, sobre este bien inmaterial debe recaer una
protección jurídica que permita a su titular, por un lado, autorizar a un tercero el uso
comercial de este bien, y, por otro, prohibir a terceros su uso sin su consentimiento.
Estos bienes inmateriales reúnen determinadas características comunes que son

las que nos permiten hacer referencia a una única figura de merchandising que
engloba cada uno de estos tipos. En este sentido, resulta oportuno traer a colación la
definición que la Asociación internacional para la protección de la propiedad

industrial, la AIPPI, ha propuesto para explicar este concepto. Así, esta Asociación
define el merchandising como “El uso de elementos distintivos para incrementar la
promoción o la venta de productos o servicios”.
En efecto, el primer rasgo común que deben reunir los bienes inmateriales que
van a ser utilizados con la finalidad de diferenciar productos o servicios en el
mercado es precisamente el carácter distintivo. Por un lado, este carácter se
manifestará en la completa identificación e individualización de ese signo por parte
del público.
1.6. ELEMENTOS ESENCIALES.-

EL Discount
Consiste en la disminución del precio de venta del producto con la finalidad de
vender mas, a fin de recuperar un margen global superior.
El libre servicio
Consiste en el método de técnicas para dar al producto un papel activo de

venta a través de su presentación que es muy importante para promover la
libre elección del cliente. El cliente tiene la opción de poder elegir en base a sus
sentidos, pues este puede ver y tocar el producto sin que esté obligado a
comprar.
Rotación del rápido stocks
La rotación de la mercancía es una garantía de frescura y calidad de los

productos.
1.7. NATURALEZA JURIDICA.-
Sin dudas, es un Contrato que comprende un acuerdo de voluntades entre las partes
que da origen a una relación jurídica de la cual nacen derechos y obligaciones para
las partes contratantes y que consiste en una prestación de dar, hacer y no hacer
dependiendo de lo que acuerdes las partes, que recae a su vez sobre bienes de

naturaleza inmaterial objeto de propiedad intelectual. Ahora bien, ¿es un contrato

civil o mercantil?
Según Rodrigo Uría, el criterio a seguir para distinguirlos, de acuerdo con la

posición mantenida en torno al concepto por los especialistas en Derecho Mercantil,
ha de ser “el de la pertenencia o no del contrato a la serie orgánica de la actividad
económica constitutiva de la empresa”. El Contrato de Merchandising es pues, un
contrato mercantil, en tanto es un acto jurídico en el que siempre participa un agente
activo con el objetivo de cumplir con una finalidad específica relacionada con los
fines de la empresa de que se trate.
1.8. CARACTERISTICAS.-
Es posible determinar la existencia de siete características claves en todo contrato

de Merchandising:
1. Oneroso
Ya que una de las partes obtiene una ventaja a cambio de una contraprestación en
dinero a favor de la otra.
2. Conmutativo
Porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las
obligaciones y ventajas que le corresponden.
3. No formal
No se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado.
4. Atípico
No se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional.
5. Consensual
Porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde
el momento en que las partes manifestando su consentimiento.

El contrato de Merchandising se perfecciona con el solo consentimiento de las

partes, es decir, cuando la oferta y la aceptación hayan llegado a la órbita de su
destinatario. El artículo 1352 del Código Civil prescribe: “Los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de la partes, excepto aquellos que, además,
deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”. Toda vez que
el contrato de franquicia se rige por las normas para los contratos en general le es
aplicable este artículo.
6. Bilateral
Porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra, existiendo
prestaciones recíprocas para cada una
En el contrato de Merchandising existen prestaciones y contraprestaciones,
derechos y obligaciones reciprocas, que configuran su bilateralidad.
7. Tracto Sucesivo
Las obligaciones que se generan para cada parte no se agotan en el momento de
la celebración del contrato sino se darrollla en el transcurso del tiempo.
8. Principal
Tiene el contrato de franquicia existencia per se, no depende de otro contrato
para su existencia. Aunque puede ser accesorio al contrato de auspicio publicitario.
9. Nominado
Contiene una denominación con que identificar Contrato de Merchandising. Pero
es nominado porque el mercado le da el nombre antes mencionado.
1.9. MARCO LEGAL.-
El contrato de franquicia es un contrato atípico, es decir, no cuenta con una

regulación propia en la legislación peruana. Sin embargo, le son de aplicación las
disposiciones generales previstas en el Código Civil para cualquier contrato en
materia de acto jurídico, obligaciones y contratos.

Podemos decir que el contrato de Merchandising es atípico, según nuestra

regulación, pero es nominado porque el mercado le da el nombre antes mencionado.
También podemos decir que este tipo de contrato permite que el empresario tenga
autorización para utilizar un bien inmaterial sobre el que recae un derecho de
exclusividad para distinguir sus productos o servicios, en un tiempo determinado o
pactado, a cambio de una contraprestación.
1.10. FINALIDAD.-
Tiene por finalidad aumentar la rentabilidad en el punto de venta. Son

actividades que estimulan la compra en el punto de venta. Es el conjunto de estudios
y técnicas comerciales que permiten presentar el producto o servicio en las mejores
condiciones, tanto físicas como psicológicas, al consumidor final. En contraposición
a la presentación pasiva, se realiza una presentación activa del producto o servicio
utilizando una amplia variedad de mecanismos que lo hacen más atractivo:
colocación, presentación, etc.
Ahora que conocemos los componentes que hacen posible el desarrollo del contrato
de merchandising podemos pasar a definir el objeto del mismo. Anteriormente
habíamos hablado del selling power y de la atracción que deben sentir los
compradores hacia los productos puestos en venta en el mercado. El contrato debe
recaer sobre un bien inmaterial cuya distinción (productos o servicios) ayudará a
resaltar la presencia de unos y otros frente a los clientes.
Es precisamente sobre los bienes inmateriales que el titular debe estar

dispuesto a autorizar su uso mde manera exclusiva por medio del otorgamiento de
una licencia de explotación (contrato de merchandising), figura jurídica que como ya
lo hemos mencionado, su principal intención es la venta de productos por medio de
la explotación de figuras populares o distintivas.
Afirma Nina Cuentas con respecto a los bienes inmateriales que hacen parte
del objeto del contrato, que éstos deben constar de dos características específicas: el
carácter distintivo y la capacidad de atraer y seducir. Respecto al carácter distintivo

nos dice: “el primer rasgo común que deben reunir los bienes inmateriales que van a
ser utilizados con la finalidad de diferenciar productos o servicios en el mercado es
precisamente el carácter distintivo. Por un lado, este carácter se manifestará en la
completa identificación e individualización de ese signo por parte del público.
Esta identificación frente a los otros signos similares es lo que permite admitir
su aptitud para distinguir unos productos o servicios de otros en el mercado29”.
Resalta el autor una vez más que la distinción con la que cuenten los productos debe
ser al mismo tiempo la razón por la cual el público los adquiera. Es al fin y al cabo el
carácter distintivo del mismo el que patrocina la relación entre el consumidor y el
producto adquirido.
Por otro lado, menciona el autor que de dicha característica también se podría
inferir la legitimidad y validez con la cual está actuando el empresario o fabricante
encargado de vender los productos objeto del contrato de merchandising, ya que de
esta relación (resalta el autor) el comprador sabe que la posición del fabricante es
únicamente la de transmitir “la información de que ha existido una autorización por
parte del titular del derecho a un tercero para que comercialice estos productos o
preste estos servicios.
El consumidor sabe que el fabricante de ese producto o el que presta el

servicio no coincide con el titular del derecho que recae sobre el bien inmaterial de
que se trate, sin embargo deduce que entre ellos existe una vinculación económica”.
Nina Cuentas resalta uno de los factores mencionados anteriormente por

Chulià y Beltrán, esto es, la capacidad de atraer y seducir que tienen los bienes o
productos individualizados. Destacan los autores que los mismos deben ser
reputados y populares pues únicamente de esta manera se podría acreditar su
carácter distintivo frente a otros productos, y desarrollar una función publicitaria que
les permita venderse por sí solos. “Este es, en realidad, el factor que motiva la
adquisición de un producto o de un servicio por parte del consumidor. En
consecuencia, es también el rasgo que determina que un empresario aproveche este
valor para comercializar sus productos o servicios”.

Lo expresado anteriormente nos muestra la figura del merchandising no solo como

una herramienta jurídica sino también como un elemento publicitario de gran
popularidad dentro del tráfico comercial. Para conocer mejor los objetivos del mismo
es preciso comprender la manera como éste se desenvuelve en ambos aspectos. Nina
Cuentas, en referencia al aspecto publicitario, relata lo siguiente: “En primer lugar, el
significado económico, que se usa como una actividad de complemento de la
función de marketing para tratar de adaptar en la forma más adecuada el producto a
las necesidades y gustos del público.
Así, desde un punto de vista económico, el término merchandising es adecuado

para hacer referencia a dos operaciones: por una parte, presupone la existencia del
acuerdo por el que el titular de un derecho sobre un bien inmaterial, que goza de
prestigio, cede a un tercero el derecho a explotarlo comercialmente; y, por otra parte,
este concepto comprende también las operaciones de venta de los bienes o de
prestación de los servicios asociados a estos elementos que gozan de prestigio. El
término merchandising abarca ambas operaciones como un todo, unificando en una
única figura estas dos operaciones que se complementan”. 2
Ahora, con relación a las características contractuales y jurídicas, resalta el

autor anteriormente citado, que existen denominaciones tales como “el contrato de
mercadeo” y el “contrato de reclamo mercantil”.3 Dicha propuesta es mencionada
por Lobato García quien subraya que el principal objetivo del contrato analizado “se
basa más en las connotaciones peyorativas que comparte con el nomen original”. A
pesar de lo anterior, enfatiza Nina Cuentas una segunda percepción con relación al
objetivo del contrato de merchandising propuesto por Martín Muñoz4: la “atracción y
notoriedad de determinados productos y servicios en el mercado”, apreciación que
parece ser más acertada ya que finalmente esto es lo que conecta al producto con el
consumidor.
Otro de los objetivos de este contrato, mencionado muchos doctrinantes, es el fin

publicitario con el que se puede desenvolver; no obstante, señalan los mismos, no
2
Nina Cuentas, J.R. (2002). El Contrato de Merchandising. Perú: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Universidad Nacional Mayo de San Marcos.
3
Lobato García, M. (1990). Aproximación a la figura del Merchandising. Revista de Derecho Mercantil Nº 195,
Buenos Aires, Argentina, enero-marzo, pág.
137.
4
Martín Muñoz, A.J. (1999). El merchandising: Contrato de reclamo mercantil. Pamplona: Aranzadi Editorial,
pág. 26.

debemos limitar el alcance de esta figura jurídica a la promoción, a pesar de que

debido a su naturaleza dicha característica haga parte de su esencia. Con respecto a
lo anterior, recalca Lorenzetti que “debemos diferenciar la publicidad materialmente
considerada de la publicidad jurídicamente permitida. Y por ello podemos discutir si
la publicidad se halla dentro de la libertad de expresión o si se distingue de ella por
su finalidad de lucro, pero no podemos discutir que existe un Derecho Subjetivo a la
Publicidad. De esta manera puede ser objeto de restricciones legales y
convencionales.
Y por su naturaleza d derecho se distingue nítidamente del deber de informar. La

publicidad, entendida como comunicación comercial, se aplicaría como una
herramienta perteneciente al área de promoción; mientras que el merchandising es
concebido como una técnica que afecta los atributos, tanto físicos o técnicos, como
psicológicos, percibidos del producto (esto es, calidad, marca, envase, tamaño, color,
estilo, reputación, etc.), por lo cual se encontraría comprendido en el área
deproducto. 5
En otras palabras, el empresario actúa con la finalidad de incorporar una imagen

de un personaje famoso o llamativo en el producto para de esta manera llamar la
atención del consumidor o comprador. Advierte sin embargo Lorenzetti que las dos
actividades pueden llegar a ser integradas bajo el concepto de marketing, obteniendo
incrementos en las ventas por medio de “mecanismos diferenciados”.
Gracias al merchandising, la atracción y la seducción con la que el producto se

presenta puede influir sobre el comprador y es el principal mecanismo de
vinculación, ya que se busca centrar la atención del consumidor en un producto
identificado, diferente de otros con finalidades similares. Señala el autor que dicha
atracción agrega un valor económico al producto, por lo cual se alcanza la
satisfacción del comprador al adicionar “su deseo de identificación con los valores
que una marca, una creación intelectual o un aspecto de la imagen de una persona
famosa es capaz de transmitir”.
5
Lorenzetti, R.L. (2000). Tratado de los Contratos. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni, pág.
138.

A lo anterior agrega Navas Navarro: “Sólo la idea de base consistente en

promover la venta de un producto o un servicio asociándolo, en este caso, a un
personaje de ficción conocido, a una marca de renombre o a la imagen de un
personaje público, para atraer a los consumidores, está presente también en el
contrato de merchandising, pues mediante éste se persigue, por el fabricante de un
bien o prestador de un servicio, atraer a un determinado sector social para que
adquiera sus bienes o contrate sus servicios”.6
De acuerdo con lo que hemos visto anteriormente, el contrato de merchandising

es una figura totalmente atípica, por lo cual su desarrollo es completamente variante
debido al número de ingredientes que se mezclan dentro del mismo. En principio,
hablamos del titular de un derecho que, en virtud del mismo, decide contratar o
licenciar a un tercero, para que éste explote el derecho en cabeza del titular con fines
retributivos y compensatorios. Según Manuel Lobato García se trata de “una
autorización que da el titular de un derecho –marca, propiedad intelectual, o de la
personalidad– a otro, para la explotación del valor sugestivo de ese derecho, bien
como medio publicitario, bien para su utilización como marca, a cambio de una
contraprestación. Se paga un precio por la utilización de uso de un bien con selling
power”.
Es claro, entonces, que lo que se busca bajo la suscripción de dicho contrato es el

beneficio mutuo por medio de la transmisión de un derecho que no se compra ni se
vende sino que se transmite para el desarrollo del mismo dentro del acto jurídico en
cuestión. Como menciona la cita de Lobato García, el selling power del derecho
transmitido constituye un fin claro para las partes: el beneficio económico por medio
del desarrollo de sus productos.
Como hemos demostrado a lo largo de este artículo, el tomar provecho

económico de franquicias exitosas cuya difusión dentro de los medio de
comunicación es amplia y frecuente durante un momento determinado, representa
con seguridad un éxito para las partes (tanto el titular como el licenciatario) que
tomen provecho de la situación en cuestión.
6
Navas Navarro, S. (2001). Contrato de Merchandising y propiedad intelectual. Madrid: Editorial Reus, pág. 35.

1.11. CLASES DE MERCHANDISING

Como explican Chulià y Beltrán, existentes tres clasificaciones básicas del contrato
de merchandising:
1.9.1 Personal Merchandising

Permite explotar tanto la imagen como el nombre de una persona natural o jurídica.
Esta figura es el perfecto ejemplo de la utilización pecuniaria de los derechos
personalísimos, ya que son precisamente tanto la imagen como el nombre los
elementos en razón de los cuales se realiza dicha figura contractual.
1.9.2 Character Merchandising:

Consiste generalmente en un bien de carácter inmaterial protegido por la
propiedad intelectual, cuyos personajes o elementos son usados para distinguir
productos y servicios de manera individualizada. En este caso hacemos referencia a
las creaciones protegidas por el derecho de autor, como pueden ser: obras literarias,
tiras cómicas, películas, entre otras.
Por su parte, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
nos entrega un concepto al expresar que consiste en , “la adaptación o segunda
explotación, por el creador de un personaje ficticio o persona física ( futbolista,
artista, etc) o por una persona real o por uno o varios terceros autorizados, de
aspectos sobresalientes de la personalidad (tales como el nombre, imagen o
apariencia) de un personaje en relación con diversas mercancías y/o servicios
conmiras a crear en un futuro clientes que deseen adquirir esas mercancías y/o usar
esos servicios debido a la conexión (afinidad) que existe (que ha surgido) entre la
clientela o personaje.
1.9.2 Brand Merchandising:

Autoriza la utilización de una marca de gran reconocimiento y renombre para
distinguir productos y servicios diferentes a los que ésta generalmente representa, la
cual se desenvolverá en un sector totalmente diferente al usual. Contrato protegido y

regulado por las normas referentes a la propiedad industrial, como ya mencionamos

anteriormente.7
Cuando la licencia es otorgada para servicios distintos a los que originalmente

la marca representa, dicho acuerdo sí representaría un contrato de merchandising
puesto que se estaría otorgándola licencia correspondiente al derecho marcario para
distinguir productos pertenecientes a un mercado diferente. Si se concede la licencia
para publicidad del producto dentro del mercado al que pertenece, también se estaría
bajo un contrato de merchandising pues lo que se busca es dar inicio a la “publicidad
por remolque” para de esta manera vincular al público con el producto ofrecido.
Finalmente, para este autor “también se podría incluir en el último supuesto,

el merchandising en el que la protección de la marca proviene de un derecho
anterior, bien de la imagen o la personalidad, como de autor”, y es así como las tres
categorías mencionadas anteriormente se desarrollan. 8
Muchos de los tratadistas anteriormente citados hablan de la forma atípica en

que se desarrolla este contrato. Por ejemplo, al principio decíamos que la adquisición
de mercancías de una marca en particular, obedecía a la necesidad del usuario de
identificarse con cierto estatus social o de beneficiarse de la popularidad del producto
adquirido. No obstante, el hecho de emplear marcas reconocidas en mercados a los
cuales no pertenecen ha puesto en juego la calidad y la garantía con las que dichas
marcas se han desenvuelto en sus campos de origen.
La marca John Deere es mundialmente reconocida en el mundo por el

desempeño de su maquinaria pesada en las labores agrícolas pero dicha calidad y
reconocimiento no necesariamente implican que John Deere maneje con la misma
pericia y calidad su línea de camisetas y gorras, por lo que el titular de la marca se
7
Palomar Olmeda, A. & Descalzo González, A. (2001). Los derechos de imagen en el ámbito del deporte
profesional. Madrid: Dykinson.
8
Chulià Vicént, E. & Beltrán Alandete, T. (1998). El Merchandising. Aspectos jurídicos de los contratos
atípicos. Barcelona: Librería Bosch, S.L.

expone a un control de calidad y garantía frente a los que obtienen la explotación

de la marca.9
EL DERECHO DE AUTOR
es un tema un tanto polémico;
ya que encontramos un elemento espiritual
y otro material, por ello la importancia
de explicar un poco acerca de este.
El derecho de autor se asemeja al derecho
de propiedad −del latín propietas, dominio
que se ejerce sobre una cosa poseída. Las facultades
del propietario, según el derecho
romano, eran los siguientes: 1) La facultad de
servirse de la cosa, conforme a su naturaleza
jus untendi o usus. 2) El derecho de percibir
el producto de la cosa sujeta a propiedad jus
fruendi o fructus. 3) El poder de destruir la
cosa y el beneficio de disponer de ella de manera
total o definitiva jus abutendi o abusus.
4) El atributo que le permitía el reclamo de la devolución de la cosa, de otros
detentadores
o poseedores jus vindicadi.
Los derechos de autor comprenden un
9
Aracama Zorraquín, E. (1997). El merchandising. Revista jurídica Argentina La Ley. Tomo II.

ámbito moral y otro patrimonial. En tanto

a lo moral, los derechos de autor conceden a
los creadores unos atributos morales, propios
de esta disciplina, que son prerrogativas espirituales,
que reconoce la doctrina y otorga
la ley. Están relacionadas con los derechos de
personalidad del autor como creador y con la
protección de la obra.
Por otro lado, los atributos patrimoniales
o económicos, también del autor, contrarios a
los atributos morales, y que están vinculados
al uso o explotación temporal de la obra, son
enajenables y quedan sujetos a prescripción
con el transcurso del tiempo. Por ejemplo, si
la cantidad que adeuda el editor a un escritor
por concepto de pago −regalías− por la
explotación de su obra literaria, derivada de
su contrato de edición (de naturaleza autoralmercantil)
no es cobrada en un lapso de diez
años, contados desde que la obligación es
exigible, se extingue el derecho de pedir su
cumplimiento (3). En conclusión, el derecho
de autor es absoluto y exclusivo; al acreedor en
lo personal le concede facultades de modificar,
alterar, variar, e incluso destruir su obra.

IMAGEN
Respecto al derecho de la propia imagen, que
también es uno de los elementos de un tipo
de contrato de merchandising −en sus diversas
modalidades−, podemos decir que es
un derecho que ha sido reconocido desde la
antigüedad, aun cuando se hiciera indirectamente
por estar ligado al honor y al buen
nombre.
Haciendo un recuento histórico, en el
Derecho romano encontramos el llamado
ius imaginum, que hacía referencia a una
institución de Derecho público en virtud de la
cual los miembros de una familia −principalmente
patricios− tenían la facultad de tomar
una máscara de cera del rostro del pariente
difunto en aras de exhibirla en el atrio de las
casas y, a su vez, trasportarla a ceremonias
públicas, como símbolo de la dignidad de una
familia (4). De esta manera podemos ver que
en el Derecho romano el derecho a la imagen
no tenía gran trascendencia. Durante la Edad
Media el derecho a la propia imagen continuó
protegido de forma indirecta a partir de la protección

a otros derechos que se consideraban

en su momento de mayor importancia como
en la época romana. La situación se mantuvo
igual hasta el siglo XIX.
Ahora, al definir el derecho a la propia imagen,
la doctrina y la jurisprudencia coinciden
en que se trata de un derecho personalísimo
relacionado con el derecho a la intimidad
y al buen nombre, en virtud del cual toda
persona puede exigir que su imagen no sea
reproducida por ningún medio sin que medie
su consentimiento y, a su vez, impedir que
terceros le den un uso para ella pernicioso.
Cabe mencionar que a este derecho, tradicionalmente,
se ha reconocido una doble dimensión
o doble proyección, que en Estados
Unidos ha sido conocida con las expresiones
de Right of Privacy y Right of Publicity, para
señalar que el derecho a la propia imagen versa
por un contenido moral y otro patrimonial,
similar a los de derechos de autor o propiedad
intelectual. Aclarando esas premisas, podemos
definir al derecho de la propia imagen
como un derecho personalísimo que tiene toda
persona, y que le faculta para impedir que

terceros realicen cualquier uso de su propia

imagen sin su consentimiento.
CAPITULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Derechos y obligaciones de las partes: ¿Qué es

y qué no es el contrato de merchandising?
Anteriormente vimos la estructura básica del
contrato de merchandising y señalamos cómo
existe una autorización, por parte del titular de
un derecho, hacia un fabricante, para que por
medio de la venta y fabricación de sus productos
éste explote los derechos para los cuales
fue licenciado. Sin embargo dicha estructura
no define con claridad el tipo de contratos de
merchandising que pueden ser elaborados en
cabeza de un titular, ya que es a través de las
distintas modalidades de este contrato como se
determinarán las partes contratantes.
2.3 EXTINCION DEL CONTRATO.-

CAPITULO III
VENTAJAS Y DESVENTAJAS
3.3 LEGISLACION COMPARADA.-

CONCLUSIONES.-
1. El merchandising cada día va teniendo más relevancia debido a que elementos
tanto de la propiedad intelectual como de los derechos personalísimos se
vuelven comunes en el comercio y actúan con un sentido diferente al que
fueron creados. Por último, es importante resaltar que el merchandising, sin
duda alguna, es un fenómeno comercial que representa grandes ingresos a las
industrias puesto significa una extensión de sus productos hacia otras áreas
comerciales distintas a aquellas en que normalmente se desenvuelven.
2. El Contrato de Merchansdising es una alternativa eficiente para la promoción

de bienes y servicios en el mercado competitivo y globalizado. Aunque su
aplicación y difusión no es escasa es nuestro medio, creemos que su estudio
debe hacerse atendiendo y diferenciando nuestras posibilidades delos
tratamientos legales que la posibilitan en otros contextos
HAY UN CONTRATO
DE MERCHANDISING
CUANDO A CAMBIO DE UNA
CONTRAPRESTACIÓN, UNA PAR
SE OBLIGA HACIA OTRA A EMPL
LAS TÉCNICAS NECESARIAS PA
QUE LOS PRODUCTOS SEAN MÁ
ATRACTIVOS PARA EL CONSUM
EN EL MERCADO. ADEMÁS, SU
CELEBRACIÓN ES DE CARÁCTE
CONSENSUAL Y ONEROSO.
BIBLIOGRAFIA.-

1. Nina Cuentas, J.R. (2002). El Contrato de Merchandising. Perú: Facultad de

Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Nacional Mayo de San Marcos.
2. Lobato García, M. (1990). Aproximación a la figura del Merchandising. Revista

de Derecho Mercantil Nº 195, Buenos Aires, Argentina, enero-marzo, pág.
3. Martín Muñoz, A.J. (1999). El merchandising: Contrato de reclamo mercantil.

Pamplona: Aranzadi Editorial, pág. 26.
4. Lorenzetti, R.L. (2000). Tratado de los Contratos. Tomo III. Buenos Aires:
Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 138.
5. Navas Navarro, S. (2001). Contrato de Merchandising y propiedad intelectual.

Madrid: Editorial Reus, pág. 35.
6. Palomar Olmeda, A. & Descalzo González, A. (2001). Los derechos de imagen

en el ámbito del deporte profesional. Madrid: Dykinson.
7. Chulià Vicént, E. & Beltrán Alandete, T. (1998). El Merchandising. Aspectos

jurídicos de los contratos atípicos. Barcelona: Librería Bosch, S.L.
8. Aracama Zorraquín, E. (1997). El merchandising. Revista jurídica Argentina La

Ley. Tomo II.

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En cambio, el comerciante de ahora –hoy llamado empresario− pasa a ser un

Pero con la aparición de la empresa, el mundo económico evoluciona a tal

CONTRATOS (PARTE ESPECIAL) 8

comercio. Esto brinda pautas e instrumentos legales comunes, flexibles y ágiles;

Este es un instrumento, en un principio comercial y que lo luego pasó al ámbito

1.4. SUJETOS QUE INTERVIENEN.-

Algunos autores señalan como sujetos que intervienen en el Contrato de

A) La Empresa o el titular de determinado producto o Servicio

Viene a ser el sujeto activo del contrato, el interesado en el análisis de mercado,

Es un especialista en gestión, un técnico con un conocimiento profundo de los

Y otros juristas identifican a tres sujetos o también denominada la triple esfera es

CONTRATOS (PARTE ESPECIAL) 9

A) El primero aparece constituido por el la Empresa o el titular autor o coautores

B) El segundo circulo encontramos a toda una serie de intermediarios que

C) En tercer lugar, se halla el fabricante de productos o prestador de servicios que

El sujeto es quien lleva a efecto la actividad de explotar comercialmente el objeto

Finalmente, como sabemos el contrato de Merchandising es atípico y la

El objeto puede ser cualquier signo o medio susceptible de atraer clientela. En