DERECHOs? RIALPTitulo original: Perché il diritto Traducci6n castellana; José Joaquin Blasco © 1979, by Editrice La Scuola © 2000, de la presente edicién by EDICIONES RIALP, S. A., Alcala, 290. 28027 Madrid No esti permitida la reproduccién total o parcial de este libro, ni su tratamiento informético, ni ismisién de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea clectrSnico, mecanico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Fotocomposicién: M.T,, S. A. Fotomecanica: Megacolor, S. A. ISBN: 84-321-3015-X Depésito legal: M. 33.456-2000 Impreso en Espafia Printed in Spain Anzos, S. L. - Fuenlabrada (Madrid)Li INDICE {Por qué preguntarse por el derecho? ..... 9 . Es politica el derecho? wee 49 . La estructura del modo de vida juridico 72 SOSECENG Y FOSHONS csessersinscucaneansesenvannesseswens 101 Dn pw . Dentro del derecho y mas alla del de- TOCHO iessessesssssecesssseseseseesesssenssuseueseeenesenene 1371. POR QUE PREGUNTARSE POR EL DERECHO? 1. En la célebre comedia de Moliére E/ burgués gentilhombre, Jourdain, el protagonista, un nuevo rico ignorante e ingenuamente ambicioso, estafa- do por astutos sablistas, pronuncia feliz y orgullo- so una frase que se ha hecho proverbial: «jHacia prosa sin saberlo!». Pues bien, con respecto al derecho, muchas personas ({la mayoria?) se en- cuentran en la misma situacidn de Jourdain res- pecto a la prosa: viven en el ambito del derecho, actuan juridicamente sin saberlo 0, al menos, sin pensar en ello. Cuando pedimos en el estanco un paquete de cigarrillos, o tomamos un café en el bar, o nos matriculamos en la Universidad, 0 es-10 SERGIO COTTA tropeamos una cosa ajena, etc., realizamos otros tantos actos juridicos de los cuales, aun cuando no pensemos en el derecho o lo ignoremos, conoce- mos bien sus mecanismos: hay que pagar los ci- garrillos o el café, se demanda una ensefianza, debemos compensar el dafio causado. He sefialado algunos hechos de la experiencia inmediata, pero son incontables los que se podrian traer a la memoria. Es licito decir que como nues- tra sombra, el derecho nos acompafia de la cuna a la tumba: {acaso no son actos juridicos una denun- cia o la inscripcidn de nacimientos y muertes en la oficina del Registro Civil? La pregunta sobre el porqué del derecho puede asi parecer completa- mente superflua, puesto que vivimos en el ambito juridico de un modo espontaneo, natural; o bien como reservada a especialistas que se ocupan es- pecificamente del derecho. Parece confirmarlo el hecho de que sdlo lo estudien (a diferencia de la gramatica, la aritmética, la historia, la geografia) aquellos que tienen intereses profesionales: futu- ros abogados, magistrados, notarios, funcionarios publicos. Por eso se ensefia tarde, y comunmente solo en la Universidad. Se diria, entonces, que el derecho no forma parte de la cultura general nece- saria para todo individuo, porque todos poseen, de algun modo, un conocimiento elemental del mis- mo, mientras que son unicamente los especialistasQUE ES EL DERECHO? 1 los que necesitan un conocimiento mas profundo y especifico. Pero esto no es asi. El hecho de que vivamos el derecho y en el derecho espontaneamente, de for- ma inconsciente y sin tener un conocimiento pre- ciso, es, por un lado, una muestra indudable de su caracter humano, de su pertenencia al mundo de los hombres. En efecto, no hay pueblo en ningun tiempo o lugar que esté privado del derecho. Pero, por otro lado, induce a formarse una idea ambigua y a menudo contradictoria. El derecho, decia an- tes, nos acompafia desde la cuna a la tumba como una sombra... pero en cuanto nos damos cuenta de ello, lo vemos y lo interiorizamos con harta fre- cuencia bajo el aspecto exclusivo de limites e im- posiciones: obligaciones o prohibiciones. Se esta obligado a ir a la escuela durante cierto nimero de ahos, a pagar impuestos, a construir la vivienda de determinada manera y no de otra, a circular segin ciertas reglas de trafico; esta prohibido fumar en algunos lugares, casarse o conducir antes de cum- plir una edad, abrir una tienda sin autorizacion... Las calles, los medios de comunicacidn, las ofi- cinas publicas o privadas estan Ilenas de carte- les que, en nombre del derecho, ordenan esto o prohiben aquello. Ciertamente, puede decirse (y hasta demostrar- se) que todas estas disposiciones, o la gran mayo- ria de ellas, son necesarias, utiles, incluso buenas.12 SERGIO COTTA Pero cuando, después de vivir el derecho incons- cientemente, caemos en la cuenta del nimero de ordenes que de él emanan, enseguida surge la im- presion de que no se trata mas que de una finisima red de imposiciones exteriores, artificiales, incd- modas cuando no dafiosas, que envuelven y entor- pecen nuestra libertad personal. La manifestacién mas evidente de esta red juridica son los innume- rables documentos, permisos, declaraciones que debemos reunir o solicitar para, de acuerdo con el derecho, llevar a cabo los actos mas simples, so pena de que caiga sobre nosotros, como suele de- cirse, «el rigor de la ley». Detras del derecho, en definitiva, estamos tentados muy a menudo a ver solo al gendarme o, en expresién de moda, la re- presion. Pero la moneda también ofrece otra cara, tan positiva ésta como negativa era la anterior. Cuan- do sentimos perjudicados nuestros intereses, cada uno de nosotros esta dispuesto y decidido a invo- car su derecho. Si alguien me roba el perro o la cartera, si me engafia a propdsito de la reparacién efectuada en mi coche o de la liquidacién que se me debe al término de mi actividad laboral, si me impide pasear por un sitio publico o asistir al colegio donde me he matriculado regularmente, etc., entonces se me ocurren respuestas esponta- neas del tipo: «jtengo derecho!», «jestoy en mi derecho!», «jno tiene derecho a hacer esto o impe-iQUE ES EL DERECHO? 13 dirme lo otro!». Si bien es cierto que muchas per- sonas, cuando hablan del derecho, tienden a pre- sentarlo, sobre todo hoy, bajo su apariencia nega- tiva (imposicidn-limitacién-represion), es atin mas cierto que solemos identificar cada una de nues- tras pretensiones con un derecho que los demas deben respetar. Del mismo modo, nadie esta dis- puesto a renunciar por su propia y libre voluntad a cualquiera de los derechos que cree poseer. Mas todavia: en todos aquellos casos en los que se considera (con razén o sin ella) que uno de nues- tros derechos ha sido lesionado, recurrimos a una de las palabras mas prestigiosas del lenguaje mo- ral: «justicia». En el habla cotidiana, expresiones como «exijo justicia», «que se me haga justicia» u otras similares se equiparan, y con raz6n, a éstas: «recondzcase mi derecho», «restitiyaseme en mis derechos», etcétera. Asi pues, como decia, hay una contradiccién generalizada en la apreciacion espontanea del de- recho, ya absolutamente negativa, ya absolutamen- te positiva. Tal contradiccién deberia constituir una razon suficiente para mostrar la necesidad de preguntarse por el derecho, y no sdlo los especia- listas. Sin embargo, se podria pensar, como efecti- vamente hacen muchos, que la citada contradic- cidn no es real, sino debida a la ambigtiedad, a la ambivalencia semantica de la palabra «derecho» en muchos idiomas. En italiano, francés, espafiol,aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.16 SERGIO COTTA interna al derecho mismo, introducida moderna- mente para diferenciar las normas producidas por un concreto y especializado organo legislativo, de aquellas otras que se forman andnima, colectiva- mente, mediante la repeticion de comportamien- tos tipicos. Normas de este tipo son, precisamente, los usos y costumbres, que difieren de las leyes que hoy conocemos solo en la forma, no en la sustan- cia. Baste pensar en las costumbres del mundo rural, que todavia constituyen normas no menos importantes ni menos vinculantes que las leyes estatales. Luego usos, costumbres, etc., no se redu- cen unicamente a derechos subjetivos; por el con- trario, son sobre todo normas objetivas. En segundo lugar, advirtamos que reducir el derecho sdlo a derechos subjetivos provocaria si- tuaciones absurdas e insostenibles. En efecto, para que yo tenga un derecho subjetivo como propio es preciso que haya una compatibilidad con el dere- cho subjetivo simétrico o reciproco de los demas. Tengo derecho a obtener el paquete de cigarrillos sdlo si he correspondido con el precio, o sea, si he satisfecho el derecho del estanquero a cobrar; ten- go derecho a que me arreglen el coche sdlo si pago, es decir, si reconozco el derecho del meca- nico a ser compensado. Considérese un caso aun mas genérico: tengo derecho a decir lo que pienso (derecho a la libertad de pensamiento o de expre- sion), pero esto me autoriza a proclamar a mi{QUE ES EL DERECHO? 17 albedrio que fulano es un cretino o un marido traicionado? Desde luego que no; todos percibi- mos que existe un derecho a no ser ofendido, a ser respetado. Pero es evidente que la compatibilidad de los diversos derechos subjetivos no se deja a la casualidad ni a una adaptacion automatica del comportamiento: presupone una regla de conduc- ta, una norma. En los casos citados de la adquisi- cion de cigarrillos o la reparacién del coche, las dos partes extraen sus respectivos derechos de las normas que regulan, respectivamente, la compra- venta y la prestacién de servicios. Del mismo modo, la libertad de expresidn encuentra un limite en la norma que prohibe las injurias o las difama- ciones. No hay, en consecuencia, derecho subjeti- vo sin norma, es decir, sin derecho objetivo, asi como tampoco hay ley que no sea causa de dere- chos subjetivos. Si la ley me obliga a pagar un impuesto de circulacién, cuando lo haya satisfecho tendré el derecho a usar el coche. Pero atencién, no es en absoluto necesario que la norma a la que se refiere el derecho subjetivo sea una norma estatal, una ley en sentido técnico. El campesino que reivindica su derecho a atrave- sar el campo de otro (servidumbre de paso) para trabajar en el suyo, justifica tal derecho diciendo que «nuestros mayores siempre lo han hecho asi». Es decir, que lo justifica haciendo referencia a una norma formada consuetudinariamente. El de los18 SERGIO COTTA «derechos fundamentales» o derechos de libertad es un caso analogo. Estos derechos, recogidos en las constituciones de los paises mas civilizados, no pueden ser modificados ni suprimidos por las le- yes ordinarias, pero a su vez presuponen una nor- ma, ya no estatal sino racional, que establece el respeto a la vida y a la dignidad del hombre. jMe he desviado del discurso inicial? Yo diria que no; pretendia demostrar lo siguiente: ni el hecho de actuar juridicamente de modo incons- ciente ni las ideas espontaneas e inmediatas que nos formamos del derecho nos eximen de pregun- tarnos por qué existe y por qué existen en su tota- lidad, abarcando tanto el derecho subjetivo como el objetivo. Pero preguntarse por el porqué del derecho también se ha vuelto necesario por motivos mas eruditos. No faltan fildsofos o estudiosos en gene- ral (socidlogos, politdlogos, juristas incluso) que no ven en el derecho una actividad humana con caracteristicas estructurales y fines propios, sino que lo subordinan o reducen sin mas a otras acti- vidades de las que el derecho seria apenas su ma- nifestacion imperativa. Recordaré sdlo alguno de los ejemplos mas significativos. Para Benedetto Croce el derecho se resume en una actividad utili- taria, por tanto no es mas que economia: eviden- temente, pensaba sobre todo en el sujeto que actia juridicamente para satisfacer sus propios interesesiQUE ES EL DERECHO? 19 y exige estar avalado y protegido en este terreno. Giovanni Gentile, por su parte, resuelve el dere- cho en la moral: reducia el derecho a la ley del Estado, que para él era una realidad moral, el Estado ético. Hoy, en fin, esta muy difundida la conviccion de que el derecho es solo un aspecto de la politica, pura y simplemente su instrumento, sin autonomia propia. Desde esta perspectiva es claro que no tendria sentido preguntarse por el porqué del derecho, sino mas bien por el de la economia, la moral, la politica, dado que el derecho no seria mas que una u otra de estas actividades. En las teorias que he apuntado rapidamente hay algo de cierto, por supuesto, pero cada una resulta insatisfactoria en cuanto contempla solo un aspec- to particular del derecho y no su globalidad. No es éste el momento de rebatirlas punto por punto, tarea que requeriria demasiado espacio y, en el fondo, no es indispensable a efectos de este libro introductorio. Baste constatar cémo, en algunos casos bastante relevantes, esas teorias reduccionis- tas resultan completamente insatisfactorias. Si bien es cierto que el acto juridico de la compraven- ta (de un coche, una casa, unas acciones) 0 el de la prestacién de servicios es también un acto econd- mico, puesto que trata de satisfacer mi interés utilitario, es igualmente cierto que muchos actos juridicos no son en absoluto de naturaleza utilita- ria. La obligacién de educar a los hijos, por ejem-20 SERGIO COTTA plo, o la obligacién de socorrer al desgraciado tendido en la calle, o la de decir la verdad cuando somos testigos en un proceso judicial. Se trata, de hecho, de comportamientos previstos por la ley y por ello mismo juridicos, los cuales, mas que uti- les, son o pueden ser para mi gravosos, desagrada- bles y hasta arriesgados. Y sin embargo, si no los realizo, soy susceptible de ser procesado (por omi- sion de socorro, por falso testimonio, y asi sucesi- vamente) por no haber respetado unos valores ti- picamente morales, de humanidad, de justicia. Pa- rece, pues, evidente que el derecho no se limita a una actividad econdmica. Por otra parte, aunque muchas leyes responden a principios morales como los aludidos, no siem- pre es asi. No es, desde luego, moral una ley que liberalice el aborto, que es el asesinato de un ser humano inocente, lo mismo que el infanticidio, ni la que introduzca discriminaciones raciales, como tampoco podremos considerar ético al Estado del que emanan, como por desgracia ha sucedido y sucede. No basta, por tanto, con que una orden adopte forma de ley para que sea tenida por mo- ral: en otras palabras, entre la ley y la moral hay una diferencia. Mas compleja es la diferencia entre derecho y politica (de ella me ocuparé mas ampliamente en- seguida), puesto que en la sociedad moderna la mayor parte de las leyes son, sin duda, expresionaa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.{QUE ES EL DERECHO? 23 el conjunto de normas establecidas y promulgadas por el legislador y los actos previstos 0 exigidos por ellas. Esta descripcidn, por exacta que sea, evidente- mente no basta. En las ciencias humanas, al menos en la ciencia juridica, sucede como en la biologia o, en general, en las ciencias naturales, que van mas alla de la simple descripcién de la forma ex- terna de los seres vivos, para penetrar en su com- posicion celular. Por eso, en términos también es- quematicos, una descripcion estructural del dere- cho puede consistir en un imperativo que prescri- be cierto comportamiento (de hacer o no hacer) y prevé una sancion en el caso de que se infrinja. Para captar la diferencia entre ambas descripcio- nes nos servira un ejemplo. A nivel morfoldgico, una ley (digamos que italiana) es un acto aprobado por el parlamento, sancionado por el Presidente de la Republica y publicado en el Boletin Oficial; a nivel estructural, la misma ley es un imperativo que prohibe determinado comportamiento (expor- tar divisas a partir de cierta cantidad) y establece una pena para el que no respete la prohibicion. En este segundo nivel, que no excluye para nada al anterior sino que lo completa, se describe el meca- nismo interno, la estructura de la norma: prescrip- cidn-sancion. Naturalmente, las dos descripciones del derecho que acabo de dar esquematicamente deberian ampliarse, e incluso podrian formularse24 SERGIO COTTA de otro modo. Las he ofrecido inicamente a titulo de ejemplo. La ciencia del derecho se limita generalmente a este doble tipo de descripciones, referidas a he- chos que acostumbramos a denominar juridicos tanto en las grandes clasificaciones sistematicas (derecho estatal o internacional, derecho publico y privado, etc.) como en las diversas instituciones tipicas: leyes, tratados, costumbres, sentencias, contratos, etc. La ciencia juridica desentrafia la naturaleza de tales hechos, sus conexiones recipro- cas y su potencialidad en funcidn, precisamente, de su forma externa e interna. Pero esto es sufi- ciente para satisfacer integramente nuestro deseo de saber qué es el derecho? Los juristas, en este punto, suelen responder de dos maneras: 0 la cien- cia del derecho no puede ir mas alla de esta acti- vidad descriptiva de los fendmenos juridicos, y cualquier otro interrogante se deja a la competen- cia de otras ciencias (sociologia, ciencia politica, filosofia), o tales descripciones constituyen el uni- co modo riguroso de explicar el derecho, evitando caer en afirmaciones ideoldgicas (por ejemplo: de- recho es la superestructura de las relaciones mate- riales de produccidn) o recurrir a preferencias va- lorativas (derecho es la regla que prescribe hacer el bien y no hacer el mal). No entraré a discutir estas tesis, tan difundidas entre los juristas. Me limitaré a indicar que la{QUE ES EL DERECHO? 25 primera es mas plausible que la segunda, ya que no excluye puntos de vista alternativos en el estu- dio y comprension del derecho. Hoy, que tanto se habla de interdisciplinariedad, equivocadamente o no, seria sorprendente que no pudiese aplicarse y dar sus frutos en el conocimiento del derecho. De todos modos, el ciudadano medio no alcanza a encontrar una solucion a sus incertidumbres a tra- vés de la pura y simple descripcion del derecho, por amplia y precisa que ésta sea. Deducira, claro, que es ingenuo contraponer derecho subjetivo y objetivo, pero probablemente no conseguira qui- tarse de la cabeza la idea de que el derecho es un laberinto incomprensible, alejado de su experien- cia cotidiana, y, por consiguiente, no sdlo artifi- cial, sino entorpecedor y gravoso. Hasta es proba- ble que la ciencia juridica descriptiva corrobore su idea. Porque, en el fondo, al citudadano medio le importa saber qué es lo que hace cuando acta juridicamente, en qué consiste esa «prosa» que usa, como Jourdain, sin conocerla. Le importa saber si es o no justo respetar las leyes y por qué ningun pueblo ha menospreciado jamas el dere- cho, aunque sea tan molesto. A este hombre le importa muy poco que la respuesta a sus pregun- tas sea cientifica o no, que se la proporcionen juristas u otras personas. Lo que le importa es que haya una respuesta. Para decirlo en pocas pala- bras, describiendo cémo es el derecho no se respon-26 SERGIO COTTA de exhaustivamente a la pregunta, {qué es el dere- cho? Hay que seguir indagando. Demostrar que el derecho tiene tal forma y tal estructura nos permite ciertamente conocerlo, pero solo como un objeto separado del hombre y su existencia. En este punto se hace inevitable in- quirir su porqué. Por lo demas, no puede decirse que conozcamos plenamente un objeto hasta tanto no sepamos el fin al que sirve: esta fabricado de una manera, y no de otra, porque esta destinado a una concreta finalidad, porque tiene cierta funcidn. Esto es obvio con los objetos materiales: la des- cripcién de una casa 0 un automovil no nos da una informacién completa mientras no mostremos también que aquélla sirve, tiene la funcidn, de habitacion, y éste, de transporte. Lo mismo vale para las actividades humanas: las matematicas pueden describirse como la ciencia de los nimeros y sus operaciones, pero solo se tiene una compren- sion cabal de la misma cuando especificamos que su fin es calcular y medir cosas, movimientos, fuer- Zas, etcétera. De igual modo con el derecho: su compleja red de leyes, derechos, actos administrativos, senten- cias, contratos, tiene, como no podia ser de otra manera, un fin que da cuenta de su forma y estruc- tura. Digamos, con una formula mds exacta aun- que todavia genérica, que semejante fin es estable- cer y mantener el orden en la convivencia social.QUE ES EL DERECHO? 27 Resulta clara, pues, la morfologia propia del dere- cho: quien tiene la responsabilidad de esa convi- vencia debe disponer las normas juridicas, que deben ademas promulgarse para que las conozcan los interesados (antiguamente mediante bandos en asambleas o por las calles, hoy a través de su publicacién en el Boletin Oficial del Estado). Igualmente clara resulta la estructura prescriptivo- sancionatoria del derecho: si se dirige al orden de la convivencia, debera fijar sus reglas y garantizar su observancia para el caso, previsible, de que sea violado. Forma y estructura juridicas son como son por su relacién funcional con el fin del dere- cho. Por tanto, determinar cual es el porqué del derecho (aqui sumariamente indicado) trasciende su conocimiento mas alld de la simple descripcién. Desde este punto de vista, el objeto del andlisis cognoscitivo, en nuestro caso el derecho, ya no aparece desgajado de la existencia humana como algo situado, sin saber como, ante nosotros, un «objeto» en sentido etimoldgico: ob-iectum, puesto enfrente. Por el contrario, entra dentro del ambito de nuestra experiencia, de nuestra disponibilidad, precisamente por su servir a, por su funcionalidad respecto a un fin. En otros términos, forma parte de la vida humana y se revela como expresion de su cultura, de todo aquello que el hombre inventa y usa al explicar sus capacidades vitales. Este «porqué» apunta a la busqueda de la causa28 SERGIO COTTA final (como se decia en filosofia clasica) de la acti- vidad juridica. Gracias al esclarecimiento de esa causa, el ciudadano medio esta ahora en disposi- cidn de comprender el significado funcional de la presencia del derecho en la experiencia historica de todos los pueblos, y la razén que en general justifica el respeto a la ley: el orden de la conviven- cia. Es mas, conociendo el derecho también desde el punto de vista de su funcion, el hombre comun puede disponer de un criterio objetivo y no mera- mente subjetivo para examinar criticamente, apro- bar o desaprobar, las distintas disposiciones juridi- cas. Ya no le bastara con percibir que la acepta- cidn o el rechazo de esta ley o aquella sentencia supone ventajas o inconvenientes para él mismo, sino que debera plantearse si tales leyes y senten- cias tienen una efectiva funcionalidad para la con- vivencia, que también a él le incumbe e interesa. Eventuales debates sobre el derecho en general o sobre este o aquel ordenamiento juridico encuen- tran asi un apoyo sdlido y riguroso, haciendo po- sibles la discusién y la superacion de opiniones puramente personales. Pero el interrogante «jpor qué el derecho?» no se agota averiguando la causa final de la actividad juridica: hay que dilucidar atin otra causa. Si me preguntan por qué Ilevo gafas, no es suficiente que responda: «para ver mejor» (causa final), sino que es oportuno, incluso necesario si hablo con el ocu-iQUE ES EL DERECHO? 29 lista 0 con el dptico, que precise: «porque soy miope». Con esta respuesta sefialo el defecto que esta en el origen de la misma finalidad que me propongo («ver mejor»). En resumen, la pregunta por el «porqué» no implica sdlo buscar una causa final, sino ademas la causa originaria del fendmeno tomado en consideracion. Puede decirse que ya disponemos del mapa completo para emprender la investigacion en res- puesta a la pregunta «qué es el derecho?». Esa investigaciOn, para ser exhaustiva, pasa por cuatro niveles o etapas que hacen referencia a: 1) la for- ma externa o morfoldgica; 2) la forma interna 0 estructura; 3) la causa final o funcion; 4) la causa originaria. En los dos primeros se determina cémo es el derecho; en los dos siguientes, por qué. He presentado este proceso de analisis yendo del exterior, desde la superficie, por decirlo asi, al interior de nuestro modo de vivir el derecho, de lo que podemos Hamar experiencia juridica. No obs- tante, me parece evidente que conviene partir de un andlisis fundamental: el de la causa originaria. De hecho, el hombre comun (y el fildsofo, que no es mas que su intérprete) solo se librara de sus incertidumbres a propdsito del derecho cuando comprenda su origen. Constatar su causa final, el orden en la convivencia, dejara siempre en el aire una ultima duda, de raiz: ipor qué es necesario ese30 SERGIO COTTA orden? Solamente remontandonos al origen en- contraremos la respuesta. Hace falta aclarar una cuestion todavia. Cuando hablo del origen del derecho no me refiero al ori- gen histdérico o factico de esta o aquella concreta disposicién juridica (la Constitucién italiana de 1948, por ejemplo), ni siquiera al de todo un siste- ma u ordenamiento juridico vigente o del pasado (el derecho italiano, el derecho romano). A lo que me refiero es al origen de la actividad juridica en general, al origen del modo de vida juridico, cuyos frutos son ordenamientos, constituciones y leyes. Actividad y modo de vida que ya hallamos en el antiguo Egipto y también en la China actual; per- tenecen a la humanidad y no solo a este o aquel pueblo o cultura. E] fundamento de tal actividad es lo que debemos determinar si queremos elimi- nar toda incertidumbre sobre la naturaleza del de- recho.2. EN BUSCA DEL FUNDAMENTO DEL DERECHO 1. Para identificar el fundamento que da origen a la actividad juridica, en el sentido anunciado en el capitulo precedente, es necesario aclarar la si- tuacidén existencial en cuyo seno se manifiesta la exigencia del derecho, es decir, remontarse a la fuente de las disposiciones juridicas que encontra- mos escritas en cddigos y repertorios de leyes y sentencias. Para evitar apriorismos, conviene par- tir de una reflexién sobre hechos juridicos de la experiencia cotidiana. Tomemos, pues, algunas instituciones y disposiciones juridicas que, aun con sus distintas formas y contenidos, estan amplia- mente extendidas en las mas diversas culturas yaa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.34 SERGIO COTTA seguridad puede crearse y estar garantizada por la propia fuerza de animo y el respeto de los demas; la ayuda, por la benevolencia y la solidaridad; la duracion, por la memoria. Pero también es verdad que el derecho proporciona a tales exigencias una respuesta particularmente eficaz y precisa, porque establece, como enseguida veremos, la obligatorie- dad de determinados comportamientos tendentes a satisfacerlas. Podemos preferir la propiedad pu- blica a la privada, o viceversa, pero la ausencia de un régimen juridico de propiedad conlleva que cada uno se sienta autorizado a coger lo que quie- ta y como quiera, lo que seria caer en el reino de la violencia y la inseguridad, una situacidn insos- tenible. Lo mismo cabe decir de un mundo donde no existieran jueces y se rechazase toda posibilidad de juicio y aun de arbitraje: jni siquiera podria Jugarse un partido de tenis! Sin un estatuto juridi- co para las asociaciones ni un régimen sucesorio, la voluntad de empresa 0 de disposicion de bienes correria el riesgo de ser efimera e ineficaz, y la ayuda reciproca desapareceria. Etcétera. A través de casos particulares, pero ejemplares, empezamos a comprobar que la actividad juridica no es el mero producto artificial de la voluntad del legislador, de algun «otro» ajeno al comun de los mortales, sino que est4 radicalmente unida a las condiciones de vida de éstos. El modo en que el legislador, quienquiera que sea, responde a las ci-{QUE ES EL DERECHO? 35 tadas exigencias, estableciendo un concreto régi- men legal de propiedad, de asociaciones, etc., en lugar de otro, podra ser artificial, arbitrario, recha- zable, pero la oportunidad o la razon de que el derecho intervenga en tales situaciones u otras similares parece enteramente comprensible, mejor alin, justificada. En suma, detras de artificiales disposiciones juridicas (lo que habitualmente se llama derecho positive, el derecho efectivamente vigente en un pueblo) se perfila la dimension exis- tencial del derecho, su correspondencia con las exigencias propias de la existencia humana. Todavia no ha tocado a su fin nuestro regreso a la fuente de los hechos juridicos, constatables em- piricamente. Tanto las instituciones juridicas re- cordadas arriba como las exigencias existenciales alas que pretenden servir, nos permiten compren- der algo atin mas profundo, ciertos elementos pre- sentes fundamentalmente en nuestra vida y que explican por qué ésta es como es. Tratemos de sacarlos a la luz. Hemos visto que recurrimos al derecho porque sentimos necesidad de ayuda, duracion, seguridad. Pero {por qué sentimos esas necesidades? Exami- némoslas una a una. En primer lugar, esta claro que si nuestras capacidades personales efectivas fuesen ilimitadas, o al menos semejantes a nuestra fantasia o al poder de nuestros deseos, no necesi- tariamos pedir ninguna ayuda ni apelar, por tanto,aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.{QUE ES EL DERECHO? 37 nar la segunda. Lo que, sin embargo, no puedo eliminar es la relacion con los demas: existir para los hombres es co-existir, vivir juntos. Por tanto, tercer elemento: el hombre es un ser en relacién. En cuarto lugar, observamos que también los animales poseen esas caracteristicas (son limita- dos, finitos, se relacionan), pero sélo el hombre es consciente de ellas y las experimenta ademas como un carencia de aquello que podria llegar a ser. De hecho, nos amparamos en el derecho para superar limites, finitudes, riesgos de la convivencia, tratan- do de obtener de él ayuda, seguridad, duracion. Surge entonces otro elemento: el hombre es un ser consciente de su propia imperfeccién e indigencia. En otras palabras, es consciente de estar privado de algo (es imperfecto) y de necesitarlo (es indi- gente) para ser plenamente él mismo. Esa concien- cia, que caracteriza especificamente al ser huma- no, es el estimulo que le empuja a actuar. {Qué son estos elementos que la actividad juri- dica y la experiencia existencial, de consumo, nos permiten reconocer? Quiza no todos, pero si los mas relevantes, pertenecen a la estructura de ese ser que llamamos hombre y conforman su natura- leza, es decir, son elementos de su estructura on- tologica, por emplear un lenguaje académico. Volvamos a recorrer el camino seguido en las ultimas paginas. He tomado en consideracién al- gunas instituciones juridicas de la experiencia co-38 SERGIO COTTA mun (propiedad, asociaciones, sucesién, proceso), como si fuesen el resultado ultimo de un proceso productivo, como los frutos que arroja un arbol. Y he sefialado no ya solo la forma externa que asume en las diversas legislaciones (este o el otro régimen normativo de la propiedad, el proceso, etc.), sino también su significado mas inmediato. De ahi me he remontado 0, si se prefiere, he descendido (pa- sando de los frutos al arbol, en la metafora) hasta la situacion existencial que da origen a tales insti- tuciones, que se ha revelado caracterizada por tres exigencias generales y comunes a todos: seguridad, ayuda, duracion. Finalmente, he llegado (del arbol a la raiz) hasta los elementos fundamentales, basi- cos —capacidad de relacion, limitacion, finitud, conciencia de la imperfeccién y la indigencia hu- manas—, que sostienen y estructuran la existencia tal como es, puesto que pertenecen en propiedad al protagonista de la existencia, al hombre, y lo identifican estructuralmente (ontologicamente). De este modo se han ido despejando los tres nive- les de significado del derecho, coherentes entre si porque expresan las etapas de la evolucién huma- na: el nivel del significado (o sentido) inmediato, empirico; el del significado existencial y el del sig- nificado ontoldgico. Dije en el capitulo anterior que para responder a la pregunta «zqué es el derecho?» hacia falta, ademas de describir «como es», determinar unLQUE ES EL DERECHO? 39 doble porqué: final y originario. Pues bien, en el proceso seguido hasta ahora hemos comenzado a darle respuesta. Pero solo comenzado, mostrando algunos ejemplos sintomaticos de instituciones existenciales y, mas profundamente, de estructuras ontolégicas. Partiendo de la mas simple experien- cia juridica, hemos alcanzado la condicion huma- na, a la que el derecho aparece estrechamente vinculado y de la que depende, por lo que empe- zamos a darnos cuenta de que la actividad juridica esta presente en todas partes y en todas las épocas. Conviene ahora seguir el camino inverso: a partir de las estructuras basicas de la condicién humana que acabamos de elucidar, condicién que exigira una exposicion mas prolija, procederemos a exa- minar el porqué del derecho de un modo mas sistematico y profundo, sin detenernos solo en los casos sintomaticos. 2. He dicho que el elemento mas especifica- mente humano es la conciencia de su propia con- dicién imperfecta e indigente. {Como se explica esa conciencia, qué hace que surja? Retomando un tema clasico de la filosofia cristiana, en el siglo pasado el fildsofo danés Kierkegaard demostrd con un analisis particularmente agudo y actual como el hombre es un ser dual: finito-infinito, con- tingente-eterno, relativo-absoluto. No es dificil comprender esta cualidad. Los hombres son, efec-aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.{QUE ES EL DERECHO? 41 de ser que sea capaz de imaginar. Obsérvese que se trata de un dinamismo continuo, puesto que ni la perfeccién ni la imperfeccidn estan en disposi- cién de prevalecer una sobre otra de modo defini- tivo. Una formula lo resume: el hombre es un ser consciente y activo a causa de su naturaleza dual. Aunque a primera vista pueda parecer un asun- to complicado, basta con que reflexionemos sobre nuestra propia experiencia personal para darnos cuenta de que, por el contrario, es bastante simple. {Quién no ha sentido, al menos una vez en la vida, la pulsion de ser algo mas de lo que es, de hacer mejor las cosas o de lograr mas de lo que tiene? ¢Y quién, una vez siquiera, no ha experimentado la imposibilidad de ese «mas»? Esa pulsion, esta im- posibilidad se traducen precisamente en el citado contraste entre perfeccién e imperfeccién y en el dinamismo que de él deriva. La conciencia propia del hombre no se limita, empero, a asumir su imperfeccidn; se extiende también a la presencia de los demas en nuestra vida. Pero, como ya anticipé, esa presencia puede devenir un obstaculo para el desarrollo al que to- dos, de algin modo, tendemos. Yo querria hacer tal cosa, pero otro la esta haciendo ya mejor que yo; yo querria obtener esto, pero ya otro lo ha obtenido o me lo impide. Frente a otros me siento menos fuerte, menos habil, menos inteligente, etc. Muy a menudo, pues, en la vida cotidiana y en elaa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.44 SERGIO COTTA adquirir conciencia de su propia capacidad de re- lacion. Ahora ya podemos entender como la conciencia auténtica, aun siendo la mas intima expresién del individuo, no le cierra en absoluto a los demas, no le aisla en el subjetivismo, sino que le descubre en su verdadera situacidn relacional. Por lo tanto, la actividad de la conciencia tiene por objeto la com- prension de la red de relaciones en que se halla inmerso el individuo y la percepcidn de los demas en calidad de cooperadores en la comun aventura de la vida. A través de este proceso de compren- sion y percepcion, el individuo se libera del en- cierro en si mismo, que le impide superar la propia imperfeccidn y desarrollarse. A la vez, reconoce en los demas a sus semejantes: semejantes en la nece- sidad de ayuda, en el esfuerzo por desarrollarse, en definitiva en su cualidad humana. La necesidad de relacién y cooperacién interin- dividual, urgidas por la estructura del hombre y su conciencia, no resulta facil de realizar en el dia a dia; antes bien, se topa con frecuentes y muy gra- ves impedimentos. Cada individuo, de hecho, tiene su propia singularidad, un sentido distinto de su propia necesidad y de su propia perfeccion, y ello implica la posibilidad objetiva de no coincidir, al margen de la mala voluntad, tanto en las intencio- nes como en las acciones. Por otra parte, no se puede negar, por esa misma singularidad, lo dificil{QUE ES EL DERECHO? 45 que resulta una completa comprension y una acep- tacién reciproca. Todo lo cual provoca una situa- cién contradictoria de sentimientos, deseos, inten- ciones, una confusa trama de acciones, Ilena de contrastes, que da lugar al aislamiento, a pesar de la necesidad natural de abrirse mutuamente. Mien- tras uno se abre a la colaboracion, otro se cierra, y al revés: la singularidad del encuentro determina la posibilidad del desencuentro. Esta oscilacion entre el abrirse y el cerrarse, entiéndase, es anterior a la aviesa voluntad de fas- tidiar a los demas; procede de la imperfeccion estructural del hombre, que le impide estar, en cada momento de la vida, a la altura de las circuns- tancias. En ese juego alternativo de apertura y cierre, el otro, con quien nos relacionamos estruc- turalmente, adquiere unas veces el rostro del ami- go, otras el del enemigo. No es dificil comprobarlo en las relaciones reciprocas de cada dia: para los demas podemos ser dignos de confianza 0 poco fiables, cuidadosos 0 indiferentes, comprensivos 0 intolerantes, y asi sucesivamente, en una cadena de sentimientos y actitudes que culminan en la oposi- cidn radical de apertura o cierre, amistad o ene- mistad. Por lo demas, el psicoandalisis, de Freud o Klein, ha revelado que en el inconsciente con- curren pulsiones contradictorias de agregacion y disgregacion, de amor y odio. Ahora bien, de creer en la plena autonomia de46 SERGIO COTTA juicio y accion del individuo, esa situacién de al- ternancia no podria superarse de ninguna manera. Principio supremo de la vida seria la conflictivi- dad, Ilevada incluso a sus ultimas consecuencias: la llamada ley de la selva, por la cual nada ni nadie puede impedir, en el terreno de los principios, que una actitud positiva y amistosa se torne negativa y hostil. Cierto es que nuestra misma estructura re- lacional, imperfecta e indigente, nos evita conside- rar a todos los demas como enemigos a los que combatir, sojuzgar o destruir, pero no es menos cierto que ello no impide que algunos o muchos de los demas (cualquiera, segin las circunstancias) representen la odiosa figura del enemigo. . Esa continua posibilidad de que cambien las tornas pone al individuo en una situacién drama- tica. Nadie puede vivir sin abrirse, sin cooperacion mutua, y si cada uno es libre de comportarse como le parezca, la vida esta en constante peligro, se vuelve insegura, y el perfeccionamiento integral de uno mismo se hace precario cuando no imposible, puesto que estariamos a expensas de la mera fuer- za, segun la ley, precisamente, de la selva. jPero en la selva viven bestias y no hombres! Por eso, la libre oscilacién entre apertura y cierre, y la trans- formacion consiguiente del amigo en enemigo, atentan contra la misma naturaleza humana, ha- ciendo posible su degradacion hasta una condicién infrahumana.{QUE ES EL DERECHO? 47 Se ha dicho que una vida cuyo principio rector fuera el libre juego de la subjetividad tendria como consecuencia la inseguridad, la imposibilidad de perfeccionarse, la degradacion. Pero eso no es asi. La estructura relacional e imperfecta del hombre, que determina su indigencia y la apertura de su conciencia a aceptar a los demas, le lleva a buscar una regularidad, una normalidad en su conducta, un orden de vida, en fin, que constituya un marco de referencia para reconocerse y comprenderse reciprocamente mas alla de la diversidad subjetiva. Es el propio individuo el que, para que su vida esté completa y a salvo, exige el descubrimiento y la intervencién de principios rectores (reglas, nor- mas, modelos de comportamiento) que favorezcan y consoliden su necesidad de abrirse y de amistad, al tiempo que disminuyen la posibilidad de cerrar- se y de enemistad. Mediante principios y reglas (jno sdlo juridicas!: la amistad tiene las suyas...), aquella situacién contradictoria, cadtica y destruc- tiva, queda, si no definitivamente suprimida, si como algo enjuiciable y, en cierta medida, evitable o reparable, al menos para quien tenga auténtica conciencia de su propia y fundamental coexis- tencia. Resumamos lo recorrido hasta aqui. Su estruc- tura dual proporciona al hombre conciencia de su imperfecta condicién. (limitacién, finitud), y, en consecuencia, de su indigencia, de la necesidad de48 SERGIO COTTA ayuda reciproca entre seres coexistentes para lo- grar el perfeccionamiento de uno mismo. Concien- cia alterada y desvirtuada en la vida cotidiana, por la singularidad del encuentro con los demas, que posibilita aperturas y cerrazones alternativas, amistades y enemistades, obstaculizando el cami- no hacia el perfeccionamiento y provocando inse- guridad. De esa situacion surge el sentimiento de que hay que establecer un orden en las relaciones personales mediante comunes principios rectores, reglas de conducta o normas. Un sentimiento, para utilizar una expresidn académica, del deber ser comin, que se corresponde con nuestra tension natural al propio perfeccionamiento y permite re- solver las contradicciones de la vida cotidiana. La vida de relacién se guia por este deber ser, evitan- do o rechazando la posibilidad de que vengan a turbarla elementos extrafios y poco amistosos. Si ésta es una representacion lo bastante fiel, aunque resumida, de la condicién humana, enton- ces hemos sacado a la luz el porqué originario de la categoria general del deber ser. Se debe ser esto, se debe hacer aquello; en general, se tienen deberes porque la vida cotidiana, vivida subjetivamente, no se corresponde del todo con las profundas necesi- dades del hombre. Lejos de ser una carga sofocan- te que coarta, el deber, frecuentemente desprecia- do, se nos aparece como un compromiso sin el cual la existencia estaria condenada al naufragio.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.{QUE ES EL DERECHO? 51 Pero volvamos al punto de partida. Como he dicho, la experiencia comun nos ensefia varias fa- milias de deberes que, pensandolo bien, no estable- cen mas que diversas correspondencias coherentes con las exigencias de desarrollo y seguridad pro- pias de la existencia. Es mas, se puede adelantar la hipdtesis de que tales familias constituyen varios niveles de respuesta a aquellas exigencias. Pero no nos anticipemos demasiado. Una de tales familias es, sin duda, la de los deberes juridicos, cuya exis- tencia a nadie se le escapa, gusten o no. Desde el deber de educar y mantener a los hijos hasta el de no causar dafio a los demas 0 pagar los impuestos, aparecen relacionados en codigos, leyes 0 costum- bres. Pertenecen al género deber, luego su razon de ser (su causa originaria y su causa final) esta en la condicioén humana descrita. {Cudl es, entonces, su peculiaridad? Buscarla en una diferencia de contenido respecto a otras familias de deberes se- ria extenuante y poco efectivo: las coincidencias son demasiado frecuentes. El deber de no robar 0 no matar pertenece a la moral y al derecho; el de pagar impuestos, a la esfera politica y a la juridica; el de educar a los hijos es un deber familiar, juri- dico, moral; los ejemplos pueden multiplicarse fa- cilmente. Tampoco bastaria con afirmar, como suelen los juristas, que los deberes juridicos no tienen contenido propio (lo tomarian de la moral, la politica, la economia...) sino una distinta estruc-