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Tema I
Notas de Aula
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem
à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta
dias, nos termos da lei;
(...)”
podem ser de eficácia plena ou de eficácia absoluta; dentro das não auto-aplicáveis, são
contidas (sinônimo de restringíveis) ou limitadas. Esta é a classificação que merece mais
atenção.
“(...)
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...)”
Para que este inciso IV do artigo 5° da CRFB tenha plena eficácia, ou seja, para que
se impeça o anonimato, não é necessário que uma lei venha regulamentar esta previsão. Já é
eficaz. Da mesma forma, as vedações tributárias do artigo 151:
O preceito ali traçado é auto-aplicável por natureza, não precisando que o legislador
diga qual é o alcance da vedação. Basta a hermenêutica. O constituinte teve, em poder de
síntese redacional, a capacidade de fazer constar naquele dispositivo, de início, todos os
requisitos necessários à compreensão e aplicação daquele direito. Outro exemplo, desta vez
não vedativo, é o artigo 5°, XVI, da CRFB:
“(...)
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
(...)”
“(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens;
(...)”
“(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)”
Esta providência constitucional, qual seja, a defesa do consumidor, não poderia ser
exeqüível se não viesse o poder constituído e, em 1990, editasse o CDC, a Lei Ordinária
8.078. O artigo 5°, XXXII, da CRFB, só pôde atingir a eficácia plena quando da edição
deste diploma.
Toda norma de eficácia contida tem uma parte auto-aplicável, que já nasce pronta e
eficaz. A função do legislador é conter esta parte auto-executável, criando uma exceção a
esta aplicabilidade. Veja um exemplo:
“(...)
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo
nas hipóteses previstas em lei;
(...)”
Imagine-se que o texto deste inciso do artigo 5° da CRFB terminasse após a palavra
criminal: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal”. Esta
norma, nesta redação hipotética, teria eficácia plena, sendo espécie vedativa. Contudo, o
constituinte entendeu melhor excepcioná-la, melhor dizendo, possibilitar a criação de
exceções pelo poder constituído. A regra geral é auto-aplicável desde sempre: o civilmente
identificado não será submetido à identificação criminal. Se não houver a criação de
nenhuma exceção a esta norma, pelo legislador, ninguém poderá ser criminalmente
identificado, se conta com documento hábil a sua identificação civil.
Todavia, o legislador pode, é autorizado, a criar exceções a este dispositivo, ou seja,
pode conter a eficácia deste dispositivo, pela criação de exceções razoáveis. E o faz: a Lei
8.069/90, o ECA, no artigo 109, prevê:
“(...)
XII - é inviolável o da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados
e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
(...)”
Quando o legislador é instado a regulamentar esta norma, é dado a ele criar tanto as
regras gerais como as exceções. Simplesmente, o texto constitucional estabelece um
paradigma primário, mas sem a lei regulamentadora o direito simplesmente não existe: não
se sabe onde começam ou terminam seus limites.
As normas constitucionais desta espécie são de fácil percepção. Um exemplo já foi
apontado: a defesa do consumidor, constante do inciso XXXII do artigo 5° da CRFB. Sem
o CDC, simplesmente não se tem qualquer parâmetro para efetivar o direito do consumidor.
Para esta espécie, então, a não produção da lei é letal: não havendo a lei
regulamentadora, a norma de eficácia limitada quanto a preceito institutivo simplesmente é
morta, ou melhor, natimorta. É uma pedra bruta, absolutamente inexeqüível.
Estas normas têm conteúdo programático, sendo normas sem eficácia por não ter
coercibilidade própria. São uma reminiscência do absolutismo, pois que lá surgidas, quando
a coercibilidade de qualquer norma era dependente da vontade do monarca.
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Não se pode confundir a quebra do sigilo telefônico, que é a permissão para se compulsar os registros
telefônicos de ligações já realizadas, com a permissão para interceptar as conversas telefônicas que estão por
vir. Esta última é que se enquadra na violação à correspondência, e só esta demanda autorização judicial. A
quebra dos registros telefônicos pode ser comandada pelo MP ou mesmo pelo delegado de polícia.
criada a entidade, não há omissão a ser suprida. Já a impositiva é aquela que demanda a
regulamentação obrigatoriamente, pois é assunto que a CRFB exige que seja tratado pelo
legislador, e não apenas o permite.
É de se notar que as classificações, em regra, não fogem à idéia central de delimitar
a eficácia das normas, apesar da grande variedade de classificações.
Há ainda um outro autor, Uadi Lamêgo Bulos, que inova, trazendo uma
classificação a mais: entende que há também as normas constitucionais de eficácia
exaurida. Estas nada mais são do que as normas que têm eficácia transitória, que se
perderá, que deixará de ter objeto, uma vez ocorrido o evento que a determina. Os
exemplos mais claros, por óbvio, estão nos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias, como em seu artigo 3°:
“Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.”
Realizada a revisão, esta norma não tem mais eficácia – por isso eficácia exaurida.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Esta norma do artigo 196 da CRFB é tida, pela doutrina, como norma de eficácia
plena. Todos os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, e a saúde não
é diferente, mesmo estando no Título VIII da CRFB, e não no Título II. Assim dispõe o
artigo 5°, § 1°, da CRFB:
“(...)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
(...)”
Quanto ao argumento de que não há risco de vida direto para o paciente, não há
qualquer fundamento: se há o laudo médico receitando o medicamento, este presume-se
indispensável, não sendo dado ao impetrado conjecturar sobre o assunto. A ordem deve ser
concedida, liminarmente.
Assim se manifestou o TJ/RJ no acórdão 2005.001.14760.
Questão 2
José pretende fazer a vistoria anual de seu veículo, mas o DETRAN exigiu que ele
pagasse as multas que incidem sobre o veículo. No Mandado de Segurança por ele
impetrado, requereu que se permitisse a vistoria sem o pagamento das multas, enquanto,
em oposição, a Autoridade impetrada informou que assim procedia em face dos termos
expressos do artigo 262, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro. Decida, de forma
fundamentada, a questão.
Resposta à Questão 2
Tema II
Notas de Aula
“(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(...)”
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Não fosse a possibilidade de se alterar a CRFB quando percebida esta necessidade, por meio de emendas,
seria necessária a convocação de uma nova Assembléia Constituinte, a cada alteração – o que, além de ser
praticamente inviável, traria enorme insegurança jurídica.
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É importante se perceber que o fato de a Constituição inglesa ser flexível não significa que a freqüência com
que é alterada seja maior. De fato, a carta daquele país não é alterada há mais de duzentos anos. Os motivos
que impulsionam a alteração constitucional são extrajurídicos, pelo quê o que determina a freqüência da
alteração é a maturidade política dos legisladores, e a sua relação com o poder. A rigidez é jurídica, não
sociológica.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
"Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes
exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário
ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de
inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a ‘forma federativa do
Estado’ (CF, art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medida cautelar
indeferida. A ‘forma federativa de Estado’ — elevado a princípio intangível por
todas as Constituições da República — não pode ser conceituada a partir de um
modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte
originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material
imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao
poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera,
não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos
cuja preservação nelas se protege. À vista do modelo ainda acentuadamente
centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de
1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a
afetá-lo. Já assentou o Tribunal (MS 23.047 – ML, Pertence), que no novo art. 40 e
seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou ‘sob a
perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ‘é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial’, assim como as normas relativas às respectivas
aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a
disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos ‘ inclusive a
do seu regime previdenciário - já abrangia os três níveis da organização federativa,
impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando - com
base no art. 149, parág. único - que a proposta não altera - organizem sistema
previdenciário próprio para os seus servidores’: análise da evolução do tema, do
texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma
previdenciária. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua
natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se
facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta
de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal,
com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente
não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que
Um dos limites às emendas são o respeito ao pacto federativo, não havendo que se
cogitar da sua violação pela mera atuação do constituinte derivado na regulamentação da
participação previdenciária dos servidores.
Questão 2
Resposta à Questão 2
competências diretamente do poder constituinte originário, não seria possível, a este órgão,
contradizer qualquer positivação diretamente realizada pelo mesmo poder constituinte
originário que o criou; diz, ainda, que não há como o STF atuar como fiscal do poder
constituinte originário, pois não é de sua competência. Em suma, o STF entende que não
há inconstitucionalidade de norma constitucional originária. Isto denuncia a adesão, pelo
Supremo, à corrente positivista, que crê absoluta a ilimitação do poder constituinte
originário.
Assim se manifestou a Corte Suprema na ADI 815-3.
Questão 3
Resposta à Questão 3
É constitucional, vez que este direito não foi considerado cláusula pétrea, pois é
direito social trabalhista, não estabelecido dentre as matérias irrestringíveis do artigo 60 da
CRFB.
Tema III
Notas de Aula
1. Hermenêutica Constitucional
amiúde adiante, em que se declara inconstitucional não a norma, mas sim uma de suas
incidências concretas.
No controle direto da constitucionalidade, no âmbito do STF, vige a premissa geral
de que os processos são objetivos, em que só se discute o direito em tese, não havendo lide
e direitos subjetivos a serem resolvidos. A discussão nestes processos versa exclusivamente
sobre a higidez do ordenamento jurídico, confrontando-se a norma e a CRFB. Mesmo
nesses processos objetivos, é cada vez mais relevante a análise dos casos concretos, dos
fatos relacionados à questão constitucional. Exemplo claro da relevância de elementos
fáticos é a existência do amicus curiae, que é justamente aquele que pode trazer elementos
fáticos esclarecedores para a solução da ação direta.
Há que se salientar, entretanto, que os princípios não podem ser usados
abusivamente, chegando ao ponto de contrariar o direito positivo diametralmente, como
tem ocorrido. Por vezes, há possibilidade de solucionar-se uma questão a partir de uma
regra específica, sendo dispensável a invocação de princípios, e sendo descabida a
aplicação, pelo magistrado, de um princípio mais genérico do que aquela regra dedicada ao
assunto.
Nesse diapasão, é de se notar que há um consenso sobre o limite da atividade
interpretativa: jamais poderá o intérprete, valendo-se de todos os instrumentos de
hermenêutica, exacerbar a própria semântica do texto que está sendo analisado. A
literalidade semântica da norma é o limite do intérprete, que não pode fazer uma
interpretação contrária à redação da norma, ou criativa em relação a esta: isto não é
interpretar, é legislar.
“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.”
Ávila) que pode haver, sim, a colisão entre regras, e até mesmo entre regras e princípios,
pelo que seria aplicável o método da ponderação para todas as possibilidades generalizadas
de conflitos. Sustenta, esta corrente, que esta possibilidade geral de conflitos existe porque
é impossível se certificar, em tese, na abstração, qual norma é um princípio e qual norma é
uma regra, o que só poderá ser estratificado na casuística. Acontece que esta teoria ainda é
tímida, sendo a maior parte da doutrina defensora da tese de Dworkin, e esta corrente
majoritária - por todos, Luis Roberto Barroso - fundamenta-se na seguinte assertiva: o
suposto conflito entre regras, e entre regras e princípios, na verdade é um conflito entre os
princípios sobrejacentes àquelas regras; sendo assim, são os princípios que estão em
ponderação, quando desta colisão, e não as regras que deles são consectários.
Sobre este método da ponderação, classicamente, os autores que tratam do tema
sempre apresentaram três etapas a serem vencidas na solução de um conflito por meio da
ponderação: a identificação dos enunciados normativos em questão; a identificação do fato;
e a incidência do enunciado cabível sobre o fato. Além destas três fases, a doutrina vem
aduzindo novos postulados que têm tido aceitação comum.
São princípios materiais aqueles que estruturam a ordem constitucional, e que têm
claramente uma maior relevância, dado seu escopo. São estes princípios materiais que
sustentam a solução de casos concretos.
Para aplicar estes princípios materiais, todavia, é necessário um aparato colateral
que possibilite a ligação do princípio ao fato. Este aparato são os princípios instrumentais,
os quais não têm conteúdo próprio, dedicando-se exclusivamente a proporcionar a
aplicabilidade concreta dos princípios materiais.
Nesse diapasão, um dos principais princípios instrumentais é a supremacia da
constituição: é justamente esta supremacia que permite a filtragem constitucional, o
controle de constitucionalidade, o cotejo entre a norma infraconstitucional e a CRFB,
mediante o controle de constitucionalidade.
Outro princípio instrumental de especial relevância é a presunção de
constitucionalidade dos atos normativos. Este princípio exige uma atenção especial à
teoria geral do Estado moderno, em que é dado ao Legislativo a atribuição típica de
produzir normas. Sendo constitucionalmente dada ao Legislativo, quando é possibilitado ao
Judiciário controlar a constitucionalidade dos atos legislativos, pelo sistema do check
and balance, este controle deve partir de uma premissa de deferência diante dos atos
legislativos. Deve presumir que aquele ato é constitucional, e se não houver argumento
suficiente para quebrar essa presunção, o ato deve ser mantido: se houver dúvida na
constitucionalidade, preserva-se a norma impugnada.
Outro aspecto que tem direta relação com esta premissa da presunção de
constitucionalidade é a interpretação conforme a constituição, tema que demanda tópico
específico de estudo, que será feito adiante. Este termo assume duas naturezas: como
princípio de interpretação constitucional, preconiza que é necessário que se busque, em
uma norma qualquer, dar a interpretação que melhor se adeque aos postulados
constitucionais paradigmáticos; como técnica de julgamento, se dá na hipótese em que um
determinado postulado normativo pode sofrer interpretações díspares, uma constitucional e
outra inconstitucional, quando então será exigido, a fim de se preservar aquela norma, que
seja feita obrigatoriamente a interpretação correta, capaz de manter a norma vigente.
O princípio da unidade da constituição é outro princípio instrumental de
grande importância. Consiste, este princípio, na certeza de que a CRFB não é um
amontoado de normas, mas sim uma compilação harmônica de normas coesas, capazes
de, sistematicamente lidas, fornecer a solução para o direito que se cogite. Veja: a CRFB é
típico exemplo de diploma que filia-se à concepção do wellfare state, estado do bem-estar
social, em que se prevêem inúmeras normas de garantias sociais. Ao mesmo tempo, a
leitura isolada dos artigos 170 e seguintes da CRFB pode levar a crer que se trata de um
Estado Liberal, completamente alheio aos regramentos de um Estado Social - constatação
que cai por terra à primeira lida do artigo 7º, por exemplo. E esta leitura sistemática, que
deve ser feita, é em razão da unidade do teor da CRFB, do princípio da unidade
constitucional.
Último princípio instrumental a ser aqui analisado - ressaltando que a razoabilidade
e a proporcionalidade terão análise em tópico próprio - é o princípio da máxima
efetividade. Este consiste, basicamente, em se buscar uma interpretação que, no plano
concreto, favoreça mormente aquilo que o direito pretende garantir, ou seja, dê mais
efetividade ao direito. Aqui é relevante traçar diferença entre eficácia e efetividade:
eficácia é apenas a existência de uma norma no plano jurídico, a sua vigência no
ordenamento; efetividade, por sua vez, é a constatação, de fato, de que aquela norma
produz um efeito concreto na sociedade, ou seja, é a utilidade prática de uma norma, do
direito trazido em uma norma.
São implícitos aqueles princípios que não podem ter apontada uma sede específica
para sua origem, ou seja, não há uma cláusula ou artigo que pode ser tido por continente do
princípio. A própria razoabilidade e proporcionalidade são assim tidas por grande parte da
doutrina, havendo quem encontre-as expressas na cláusula do devido processo legal, mas a
maior parte ainda defende a sua não expressão.
A supremacia do interesse público, que até pouco tempo atrás era pacificamente
entendida como princípio implícito, tem sido relida de forma a ser entendida como uma
cláusula inexistente: Gustavo Binembodjn, Procurador do Estado do Rio de Janeiro,
defende que a cada caso concreto será necessária a verificação de qual é o interesse a
preponderar, e não partir-se de uma premissa irredarguível de que o interesse público
predomina sempre. Por isso, propõe que seja apenas lido como princípio do interesse
público, e não da supremacia deste interesse.
Como já se pôde adiantar, esta expressão (interpretação conforme) pode ser vista
ora como um princípio constitucional, promotor da escolha pela melhor hipótese
interpretativa que resguarde uma norma cotejada com a CRFB, ora como uma técnica de
julgamento, que fundamenta a manutenção de uma norma no ordenamento sob a condição
de que seja interpretada naquele molde escolhido, obrigatoriamente.
“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o
Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e
do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.”
Esta norma tem uma abrangência muito ampla em seu texto. Aplicando-a à
literalidade, o direito à matrícula é praticamente irrestrito. Fazendo uma leitura da mens
deste dispositivo, o STF entendeu que a matrícula só poderia ser garantida entre instituições
congêneres, ou seja, se a instituição de origem é particular, a vaga garantida é em
instituição particular no local de destino do servidor - o que reduziu o âmbito de incidência
da norma. Esta é a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução do texto do
dispositivo propugnada na ADI 3.324-7:
1.6. Ponderação
A ponderação não surgiu de uma concepção teórica, mas sim de uma necessidade
prática, quando da constatação de incidência de princípios díspares a uma mesma situação
de fato. Sendo necessário equacionar esta disparidade, este método se apresentou como
solução.
Na própria definição da natureza deste princípio já se vê uma controvérsia em si.
Para Ricardo Lobo Torres, por exemplo, é um princípio autônomo; para outros autores mais
antigos, é um elemento da proporcionalidade; e para a enorme maioria da doutrina
pátria, é uma técnica de julgamento.
A doutrina, em geral, não faz diferenciação entre ponderação de valores ou
interesses, tratando-os como sinônimos. Contudo, há autores que traçam diferença: a
ponderação de valores se dá em abstrato, independentemente de uma situação concreta,
enquanto a ponderação de interesses já é o conflito presente em uma lide concreta.
As etapas da ponderação, já apresentadas, sempre foram aceitas sem divergências na
doutrina: identifica-se os enunciados normativos atinentes à questão - de um lado, os
favoráveis a um valor, e de outro os favoráveis ao valor contrário; identifica-se o fato a ser
solucionado, os elementos fáticos relevantes sendo eleitos; e atribui-se peso a um ou outro
fato, a um ou outro valor, e de acordo com o que for de maior importância na casuística,
alcança-se a solução.
Ocorre que a doutrina brasileira tem aduzido novos elementos na construção do
raciocínio ponderado. Além destas três etapas clássicas da ponderação, é necessário que se
busque algumas outras características para evitar a discricionariedade judicial na opção pela
solução. Veja: a ponderação enseja um ativismo judicial muito mais elevado do que a
subsunção clássica, pois o julgador será instado a definir pesos e medidas a diversos
aspectos do conflito normativo. E este ativismo pode resultar em julgamentos calcados em
premissas pessoais do magistrado, e até mesmo resultar em decisões preciosistas, não
balizadas em normas postas. A fim de impor um freio a esta ponderação não balizada, a
doutrina tem se dedicado a construir novos pressupostos objetivos para a ponderação.
Neste sentido, já são aceitas três premissas de balização da ponderação. Primeira
delas é a concordância prática: diante de um conflito entre princípios constitucionais, é
interessante que se aplique os princípios colidentes de forma simultânea, ou seja, que se
restrinja o mínimo possível aquele princípio que perde em valor diante dos fatos, tendentes
a favorecer a aplicação do outro princípio. É necessário dizer que esta concordância nem
sempre é possível: por vezes, a aplicação de um princípio afasta automaticamente a
incidência de outros. Tome-se por exemplo o direito à privacidade e a liberdade de
imprensa. Sendo assim, inaplicáveis os dois, há que se afastar, mas se for possível, a
concordância prática é preferível.
A segunda baliza da ponderação é a proibição do excesso: dentro da ponderação,
não se pode limitar tanto a atuação de um princípio ao ponto que seja atingido o seu núcleo
essencial. O conceito de núcleo essencial é teoricamente simples, mas é de extrema
2. Direitos Fundamentais
Cada autor adota sua definição de direitos fundamentais. Para ilustrar a melhor
doutrina, é suficiente a definição de Paulo Bonavides, que diz que são “suportes
elementares para a vida, a liberdade e a dignidade humana”.
É importante que se faça, aqui, uma breve digressão histórica sobre o tema. Quando
os direitos fundamentais foram originalmente concebidos, sua natureza era de normas de
competência negativa para os poderes públicos, ou seja, direitos assegurados aos
administrados em contraposição a obrigações de abstenção do Estado. Isto porque, nesta
época, pós-Revolução Francesa, se buscava justamente refrear a ingerência do Estado sobre
os cidadãos, preservando a esfera de direitos privados dos cidadãos. Neste cenário, a defesa
era necessária justamente nesta concepção vertical das relações, em que o Estado era tido
por força coatora abusiva sobre os indivíduos.
Neste primeiro momento, os direitos fundamentais, negativos, não demandavam
nenhuma prestação do Estado, senão a de não fazer algo em relação aos indivíduos - são os
4
A universalização guarda uma certa similaridade com o conceito do imperativo categórico, proposto por
Kant. O imperativo categórico consiste em uma elevação de uma questão ao nível universal, de forma que
seja exposta a sua fonte de verdade: “age segundo uma máxima tal, que poderia se transformar, esta sua
atitude, em uma lei universal”. Significa, então, que se alguma conduta for posta em cheque acerca de sua
correção, dever-se-á elevá-la ao patamar de uma norma geral: se todos os seres humanos adotarem tal
conduta, esta terá resultados positivos ou negativos? Se a resposta a esta pergunta for positiva, a conduta é
correta; se for negativa, a conduta é errada.
direitos fundamentais de primeira geração. Em seguida, o avanço social passou a exigir que
os cidadãos passassem a receber do Estado não só a abstenção sobre sua esfera de
interesses, como também atividades, deveres prestacionais do Estado na busca da produção
do bem-estar social. Esta configuração de direitos fundamentais prestacionais, deveres
positivos do Estado, foi a segunda geração de direitos fundamentais, também nesta
concepção vertical das relações.
Atualmente, em coexistência com os direitos fundamentais classicamente incidentes
sobre a relação vertical entre Estado e cidadãos, há a concepção de eficácia horizontal dos
direitos fundamentais. Significa, a dita eficácia horizontal, que os direitos fundamentais são
eficazes entre iguais, ou seja, em relações das quais são partes os cidadãos entre si, seria
possível invocar-se a defesa de direitos fundamentais, de abstenção ou de prestação. Daniel
Sarmento, importante autor sobre o tema, sustenta que esta aplicação horizontal seria
cabível sempre que nas relações entre iguais fosse percebida alguma assimetria entre
os relacionados, ou seja, sempre que, dadas as circunstâncias, se puder perceber um
desequilíbrio na relação que deveria ser equilibrada.
Veja que esta tese é extremamente afeita ao seu tempo. Numa transposição
hipotética desta proposta de eficácia horizontal para a época da Revolução Francesa, não
haveria o menor sentido na eficácia horizontal, pois o único ente centralizador que se
colocava em situação de desequilíbrio nas relações, exercendo poder irresistível, era o
Estado. Nenhum particular tinha o condão de exercer tamanha preponderância em uma
relação com outro particular. Hoje, ao contrário, é cada vez mais presente a possibilidade de
que haja relações em que um particular faz predominar indevidamente sua posição na
relação com outro. Notadamente, nas relações em que conglomerados econômicos de
diversas naturezas são partes - consumeristas e trabalhistas dão a nota de exemplo -, é clara
a “quase verticalização” da relação. E é para estas relações que se propõe a eficácia dos
direitos fundamentais.
Destarte, havendo assimetria na relação entre privados, os direitos fundamentais
poderiam servir como instrumento de equalização da relação. O STF, no RE 201.819/RJ,
constante do informativo 405 do STF, reconheceu a extensão dos direitos fundamentais às
relações privadas:
Casos Concretos
5
Vale consignar que esta mesma idéia da natureza quase pública de algumas instituições já fora manifestada
na admissibilidade de mandados de segurança contra atos de particulares (reitores de universidades, por
exemplo), sendo apenas adequada à questão dos direitos fundamentais.
Questão 1
Prescreve o art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, com redação que lhe foi dada pela Medida
Provisória nº 2.180-35/01: “Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda
Pública nas execuções não embargadas.” Assim, à luz da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, manifeste-se conclusivamente sobre a constitucionalidade do referido
dispositivo, mormente em face das disposições do art. 100, § 3º da CRFB.
Resposta à Questão 1
A Fazenda Pública é submetida às regras dos precatórios, como regra. Assim, não
pode, em regra, efetuar o pagamento espontâneo de suas obrigações judiciais. Por não haver
esta possibilidade, os magistrados sempre incluíam condenação em honorários
sucumbenciais nas execuções contra o Estado, a fim de compensar aos advogados a sua
espera pelo precatório.
Ocorre que se o Estado não pode, por conta de todo o sistema para pagamento de
precatórios, pagar espontaneamente, não é justo que seja condenado em honorários na fase
executiva, se não opôs resistência à execução. Por isso, esta norma cria uma regra que sana
esta injustiça material: se não há como pagar, não é o Estado inadimplente voluntário.
Se o crédito contra o Estado se demonstrar uma das exceções à dinâmica dos
precatórios, como nas requisições de pequeno valor, a inadimplência do Estado pode ser
tida por voluntária, e a execução seria, sim, passível de honorários advocatícios. Assim, este
dispositivo deve ter declarada sua inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, de
forma a incidir somente sobre aquelas hipóteses em que a execução não for por uma das
exceções à regra do precatório.
O STF, no RE-AgR 417.979/RS, enfrentou a questão, mas entendeu que o método
de julgamento cabível foi a interpretação conforme a CRFB, e não a declaração parcial de
inconstitucionalidade, o que me parece errôneo, pois apenas se retirou a incidência da
norma em uma hipótese específica, e não limitou a uma interpretação, de várias possíveis.
Fica a ressalva pessoal.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema IV
Notas de Aula
1. Princípio da Recepção
2. Teoria da Desconstitucionalização
Nos países em que se adota esta teoria, a norma constitucional que for recepcionada
será tornada em norma infraconstitucional, ou seja, passa a integrar o novel ordenamento
com status não mais de norma constitucional, mas sim infraconstitucional.
“Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e
2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 4) será
promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”
Ocorre que esta lei complementar jamais veio a ser criada. Uma das leis estaduais
que criaram municípios sem observar a lei interposta foi impugnada em ADI (lei que criou
o Município Luis Eduardo Magalhães), sob a premissa de que não foram observados os
parâmetros que ainda seriam disciplinados em lei complementar – inconstitucionalidade
formal, portanto. Ante a ausência desta lei complementar, não poderia ser criado município
algum.
O STF, nesta ADI, reuniu para julgamento todas as demais ADIs sobre o mesmo
tema (inclusive uma ADI por omissão, ante a carência da lei complementar), e,
reconhecendo a omissão, estabeleceu um prazo de dezoito meses para que o Congresso
Nacional emitisse a lei complementar faltante, e, nas ADIs por ação, reconheceu a
inconstitucionalidade das leis criadoras dos municípios, mas estabeleceu um momento
futuro para que esta declaração de inconstitucionalidade tivesse efeito, momento este a ser
ocorrido em vinte e quatro meses desde a publicação da decisão declaratória. Com esta
construção, o STF pretendeu que, decorridos os dezoito meses desde então, o Congresso
tenha emitido a lei complementar faltante, e os Estados, no interregno posterior a esta lei
complementar e a implementação da eficácia da decisão declaratória da
inconstitucionalidade, tenham emitido novas leis criadoras dos mesmos municípios, agora
formalmente perfeitas. Assim, solucionou a questão de forma bastante criativa, evitando os
5. Proporcionalidade e Razoabilidade
“(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
(...)”
O artigo 20 do novo Código Civil traz uma previsão que pode aparentar uma
mudança de concepção nesta regra geral da preponderância da informação sobre a
intimidade. Contudo, deve se estar atento à impossibilidade de precedência geral dos
direitos da personalidade sobre a liberdade de expressão ou informação porque a concepção
constitucional não pode ser alterada por lei infraconstitucional: como se viu, a edição de
6
A proposta de Barroso esbarra na limitação semântica, que já se mencionou: se a lei, gramaticalmente,
dispõe de uma forma, o sentido gramatical não pode ser subvertido em prol de outro significado igualmente
gramatical.
Assim, mesmo sendo previsão que parece tornar regra geral a preponderância da
intimidade, não o faz, porque, lida à luz da CRFB, em interpretação conforme, a regra
geral continua sendo a preponderância da liberdade informativa.
É de se ressaltar que a preferência, na solução desta ponderação, é por evitar
medidas que envolvam qualquer proibição prévia. São elementos de observância
obrigatória na ponderação, aqui: verificar se a personalidade é pública ou estritamente
privada; se o local do fato é público ou privado; e a natureza do fato.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
O STF, na ADI 869, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, assim tratou do assunto:
Tema V
Constituição: conceito, tipologia. Poder Constituinte. Supremacia constitucional. Teoria das constituições
rígidas.
Notas de Aula
1.1. Histórico
Primeiro Estado
Segundo Estado 2%
9
O manifesto foi distribuído em 1788.
10
Atualmente chamada de Constituição, pois no século XVIII chamava-se “Declaração de Direitos”.
O Professor Paulo Bonavides faz uma mistura entre essas duas naturezas. Alega
que, no seu nascimento, o Poder Constituinte é um poder de direito natural, mas na sua
aplicação é a norma fundamental do país, segundo a qual as demais normas tiraram seu
fundamento de validade, e deve ser cumprida. Portanto, mescla claramente a corrente
naturalista e a corrente positivista, culminando no que se chama Poder Político.
Segundo o jusnaturalista, o Poder Constituinte teria natureza de poder de direito
natural, ou seja, deveria se inspirar nas leis Divinas que antecederam a própria existência
humana. Segundo os juspositivistas, o Poder Constituinte é poder de fato, pois não se
inspira em direito positivo ou natural anterior. Legitima-se por si mesmo. Segundo o
professor Paulo Bonavides o Poder Constituinte, na origem, seria de direito, mas na
sua aplicação seria poder de fato.
1.3. Conceito
Assim, em síntese, o Poder Constituinte Originário fica responsável por criar uma
Constituição, e com base nessas normas criadoras, temos as manifestações das reformas
(alteração formal) e, por último, têm-se nos Estado Federativos as manifestações das
Constituições Estaduais, o que não é uma qualidade de qualquer país, mas somente
naqueles Estados Federais.
Observe-se o seguinte: na visão de Sièyès, o Poder é um só: o criador, capaz de
elaborar uma nova Constituição. Só que, ao longo da história das Constituições, se descobre
que se o texto não determinar nenhum mecanismo de reforma, acabará tendo uma vida
muito curta. O texto que não traz nenhum mecanismo de reforma é um texto que nasce
semimorto, porque a reforma é o oxigênio de uma Constituição (obviamente, não
exageradamente, como acontece no Brasil). A reforma constitucional, por si só, mantém a
vida do texto da Constituição. Logo, o Poder Constituinte também tem que permitir esta
manifestação derivada.
Nos estados federativos, baseados no federalismo clássico americano, tem-se a
clássica divisão dual: União e Estados-Membros. Ressalta-se que o Distrito Federal e os
Municípios são peculiaridades da organização brasileira. Assim, com inspiração no
federalismo americano, nascem as federações bipartites: a União, regulada pelo Poder
Constituinte Originário; e os Estados, através das normas de auto-organização estadual –
constituições estaduais, Poder Constituinte Derivado Decorrente. Percebe-se que o Poder
Constituinte Derivado Decorrente é um poder entrelaçado com a idéia de Federação, para
justificar a organização dos Estados-Membros por meio de suas próprias Constituições.
1.6. Espécies
Pode o direito adquirido ser invocado diante do Poder Constituinte Originário? Para
responder a esta questão, é interessante transcrever um trecho do RE 74.284, especialmente
do voto do Ministro Aleomar Baleeiro:
Também chamado de poder de segundo grau, vez que é baseado no poder primário,
originário, possui duas manifestações: a auto-organização dos Estados-Membros e as
alterações formais que a Constituição pode sofrer. Esse Poder é Derivado porque deve
respeito ao Poder Originário.
1.7. Características
O Poder Constituinte Originário pode ser entendido por uma expressão: liberdade
jurídica. Já o Poder Constituinte Derivado tem fundamento no Originário, sendo
subordinado juridicamente
O Poder Constituinte Original é inicial, pois inaugura uma nova ordem jurídica; é
soberano, pois a sua obra é a norma mais importante do Estado; é ilimitado, segundo a
visão positivista, pois não deve respeito ao direito anterior; e é incondicionado, pois não há
forma pré-fixada para a sua manifestação.
O Poder Constituinte Derivado, como dito, é subordinado, pois está
hierarquicamente abaixo do Originário; é limitado, pois deve respeito aos limites impostos
pelo Poder Constituinte Originário; e é condicionado, pois há forma pré-fixada para as suas
manifestações.
Voltando a questão já abordada, haveria como se invocar o direito adquirido não em
face do Poder Originário, mas em face de Emenda Constitucional?
Veja: a Emenda Constitucional é fruto de um Poder Condicionado, ou seja, deve
respeito ao texto da Constituição. Então, a norma do Poder Constituinte Originário sofre
uma reforma Constitucional, via emenda, que acaba mudando o ordenamento jurídico de
algum instituto. O povo, prejudicado por essa emenda, poderá alegar que possui direito
adquirido em face dessa nova “Constituição.”
Analisando juridicamente, portanto, constata-se que há, sim, exigibilidade de direito
adquirido em face de uma Emenda. Se a Emenda é fruto de um Poder tão limitado e
Condicionado, e levando-se em conta o artigo 5°, XXXVI, da CRFB, e partindo da
premissa que uma norma Constitucional é uma lei lato sensu, o direito adquirido só fica
desprotegido com uma nova Constituição.
Portanto, as normas não podem desconsiderar direitos que já se incorporaram ao
patrimônio da personalidade das pessoas. A grande parte da doutrina entende que há direito
adquirido em face de Emenda Constitucional. Porém, não é essa a visão atual dos
Tribunais Superiores, nem de parte da doutrina. Celso Ribeiro Bastos e Pinto
Ferreira, na interpretação do artigo 5º, XXXVI, da CRFB, entendem que a expressão
“lei”, que está expressa na Constituição, significa somente lei no sentido formal, não
alcançando a norma constitucional. O STF, adotando posição mais política do que
jurídica, entende nesse sentido.
Resumindo, sobre a existência do direito adquirido em face das normas
constitucionais derivadas, as divergências doutrinárias persistem: segundo Jose Afonso
da Silva e Manoel Jorge Silva Neto, em face do exposto no art 5.º XXXVI, uma Emenda
não pode desrespeitar direito adquirido pois é uma lei em sentido amplo. Por sua vez, Celso
Ribeiro Bastos e Pinto Ferreira defendem que a palavra “lei” do referido dispositivo deve
ser interpretada em sentido restrito, não alcançando norma constitucional. O STF, no
RE 140.894, se posicionou de acordo com a segunda corrente.
2. Supremacia Constitucional
11
Artigo 178 da Constituição de 1824: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições
respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é
Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.”
se analisa a superioridade formal, a Constituição estará posta no topo. Com isso, as demais
normas vão retirar dela os seus fundamentos de validade.
Por isso, tem-se superioridade material (de conteúdo) onde quer que a Constituição
esteja, não importando se for rígida ou flexível. Fazendo uma analogia com o controle de
constitucionalidade, chega-se à conclusão de que para ter o controle de fiscalização, é
necessário estar separado, em ponto superior, ou seja, possuir uma hierarquia. Essa
hierarquia só se encontra nas Constituições rígidas.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Tema VI
Notas de Aula
1. Mudança da Constituição
12
Como não é registrado (oficial), não se deve citar este assunto nas questões dissertativas.
A corrente moderada, adotada pelo STF, Luís Roberto Barroso e José Afonso da
Silva, também entende que não há uma vinculação jurídica entre os artigos 2° e 3°, mas as
emendas revisionais estão abaixo do poder reformador do artigo 60 da CRFB, devendo,
assim, respeitar as cláusulas pétreas. O STF decidiu, na ADI 981, pela posição moderada
que sustenta não existir vinculação entre o artigo 2º e o artigo 3º, ou seja, que a revisão
constitucional poderia ocorrer, apenas precisando respeitar os limites do Poder Reformador,
do artigo 60, principalmente os concernentes as cláusulas pétreas do § 4º; nesse sentido
José Afonso da Silva e Luís Roberto Barroso suportam a mesma tese.
Em 1994, ocorreram seis emendas constitucionais. Após essa data, segundo
posicionamento do STF, esgotou-se a possibilidade da utilização da revisão constitucional.
Mas o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho defende a possibilidade de uma nova
revisão, alegando que não há nenhuma vedação na Constituição (doutrina minoritária).
Vale consignar que os mesmos legitimados que podem oferecer as emendas
constitucionais (de acordo com a teoria moderada) puderam apresentar a proposta de
revisão.
ou seja, aquelas normas que a Constituição não conseguiu completamente concretizar para
a sociedade antes que o legislador as regulamentassem.
Atualmente, o STF está mudando de entendimento em relação à omissão. Um
exemplo é a ausência de lei regulamentando a greve dos servidores públicos (MI 708, 712 e
670, e informativo 466 do STF). Observe-se que a mutação pode se operar quando uma
omissão longa deixa de concretizar o texto da Constituição.
Exemplo de mutação constitucional clássico é a definição da palavra casa, do artigo
5º, XI, da CRFB:
“(...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(...)”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
b) Quantos aos tributos recolhidos, estes ficam mantidos, e os não recolhidos vão
ser retroativamente recolhidos. A norma foi entendida como constitucional.
Ressalva-se que esse assunto gera várias controvérsias.
Questão 2
Resposta à Questão 2
De acordo com a ADI 1722, o Poder Legislativo estadual não pode reinserir no
cenário político brasileiro o instituto da revisão constitucional, pois tornaria o texto flexível,
contrariando a rigidez constitucional e o princípio da simetria. Veja:
Questão 3
Resposta à Questão 3
De acordo com a corrente moderada, apesar de não existir conteúdo específico a ser
tratado pela revisão, esse processo de reforma não poderia desrespeitar as limitações
materiais do artigo 60, § 4°, da CRFB. Sobre a proposta de revisão, esta deveria ser
apresentada pelos mesmo legitimados a deflagrar o processo de elaboração das Emendas
Constitucionais do artigo 60, I, II e III da CRFB.
Assim se manifestou o STF na ADI-MC 981/PR, relator Min. Néri da Silveira:
Tema VII
Notas de Aula
1. Controle da Constitucionalidade
Originárias
Normas Constitucionais
Ordenamento Derivadas
Jurídico
Nacional
Atos Normativos Primários (normas legais)
Normas Infraconstitucionais
Atos Normativos Concretos (normas infralegais)
Assim, o Congresso Nacional é quem resolve esta situação, e não o STF, pois não se
trata de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade: a exorbitância do poder
regulamentar é ilegal, diante da lei regulamentada, e não inconstitucional. A
parametricidade significa justamente a identificação do paradigma para a verificação da
validade de um enunciado normativo, ou seja: qual será o parâmetro para se determinar se
aquele ato é ou não válido, se a lei ou a CRFB. Nos atos que buscam a validade na CRFB, o
controle é de constitucionalidade, pois é a Carta Magna o parâmetro de validade; nos atos
que buscam a validade na lei, o controle é de legalidade, pois é a lei o parâmetro de
validade.
Destarte, a norma que demanda controle abstrato da sua constitucionalidade é tão-
somente a norma abstrata, norma em tese, ato estatal primário e geral.
13
O Código Tributário Nacional é exemplo clássico de norma recepcionada de forma a desconsiderar a
incompatibilidade formal: na época de sua edição, a matéria tributária de que trata era dada à lei ordinária;
hoje, é de lei complementar. Esta incompatibilidade não fez não-recepcionado o CTN: este foi recepcionado
com status de lei complementar.
Esta teoria pressupõe a existência de três enunciados normativos, três leis no tempo.
Imagine-se que sob a égide da Constituição de 1967, uma lei tratava de um assunto “X”; a
Carta de 1967 foi revogada pela de 1969, que não trata do assunto “X”, mas sim do assunto
“X-A”, pedindo uma lei para regulamentar este assunto. Esta lei vem, em 1970, e,
regulamentando a Constituição de 1969, no assunto “X-A”, revoga a lei que tratava do
assunto “X”, que havia sido recepcionada pela carta de 1969. Durante dezoito anos, até
1988, a lei vigente é a que trata do assunto “X-A”, mas a CRFB de 1988, que revoga a
Constituição de 1969, trata, em seu próprio teor, do assunto “X”, exigindo regulamento. E
este regulamento vem: uma lei passa a dispor do assunto “X”. Qual será o efeito desta
última lei?
Esta lei poderá ter um de dois efeitos: ou promoverá a “reencarnação” da primeira
lei, que fora revogada por aquela que tratou do assunto “X-A”, tratando ela mesma do
assunto que fora lá versado, sem reviver a lei revogada; ou “ressuscitará”, de fato, a lei
inicial, que fora revogada, fazendo-a voltar a viger. Se esta última for a providência
escolhida, será o fenômeno da repristinação. A lei revogada vai reaver seus pressupostos de
existência validade e eficácia, quando a lei repristinante o disser expressamente.
Veja que este fenômeno demanda, sempre, três leis: a lei revogada, a lei
revogadora, e a lei repristinante. E esta lei repristinante nunca exerce este efeito de
forma presumida: sempre será necessária a repristinação expressa. E a repristinação
ainda poderá ser total ou parcial, sempre expressamente consignando seus efeitos.
No controle de constitucionalidade, há ainda que se traçar a diferença entre esta
repristinação e o efeito repristinatório tácito. Este efeito assim se opera: determinada lei é
revogada por uma outra. Esta lei revogadora vem, posteriormente, a ser declarada
inconstitucional. Esta declaração, como se sabe, tem efeito nulificante, em regra, da norma
encontrada inconstitucional, e como a nulificação faz com que a norma fosse tida como
jamais producente de efeitos, um dos efeitos que é tido por inexistente é aquela revogação
anteriormente realizada, da lei inicial. Este efeito repristinante, então, tem por escopo
evitar um vácuo legislativo, e há ainda uma diferença pragmática do fenômeno da
repristinação expressa: envolve apenas duas leis, a revogada e a revogadora que é
declarada inconstitucional.
“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Rodrigo Lopes Lourenço, em sua doutrina, analisa esta súmula 473, depreendendo
que o Chefe do Executivo, quando não aplica uma lei que tem por inconstitucional, está
realizando controle repressivo, ao menos até que a dita lei seja posta diante do Judiciário.
O terceiro exemplo veio lançado por Germana de Morais: é o controle Judiciário
preventivo de constitucionalidade. Este tem por precedentes o ajuizamento de mandados de
segurança por parlamentares, alegando seu direito líquido e certo a sua não participação no
processo de produção emendas constitucionais que considerassem correr à revelia das
regras do artigo 60 da CRFB. Assim, no STF, se consolidou a tese de que, não obstante a
regra seja o exercício repressivo do controle pelo Judiciário, em situações excepcionais, por
meio de argüição incidental de inconstitucionalidade, viabilizada por mandado de
segurança, o projeto de emenda ou de lei15 pode ser controlado, justamente em razão deste
direito subjetivo ao devido processo legislativo detido pelos parlamentares. É exceção
remota, mas há já três precedentes no STF, inclusive com concessão de liminar em um
deles.
esta Corte (sendo que, na esfera estadual, o Tribunal de Justiça recebe a concentração da
competência para controle abstrato defronte a Constituição Estadual respectiva).
Se se estiver tratando de controle difuso, a competência é entregue a todo e qualquer
órgão do Judiciário, desde o primeiro juiz monocrático até o próprio STF. No Brasil, então,
a indagação “quem exerce o controle judicial da constitucionalidade?” tem duas respostas
possíveis: na via concentrada, direta e em abstrato, somente o STF (e o TJ no Estado, tendo
a Constituição Estadual por paradigma); na via difusa, incidental e em concreto, todos os
órgãos do Judiciário.
Já quanto ao meio de exercício do controle judicial, como já se pôde adiantar, se dá
por duas vias: pela via direta ou pela incidental. Na via direta, a argüição principal (e única)
é a referente ao controle de constitucionalidade (pugnado pela inconstitucionalidade ou pela
constitucionalidade). Já na via incidental, a argüição principal em nada tem relação com o
controle de constitucionalidade de um ato, mas este controle é argüido incidentalmente,
como causa de pedir, tornando-se questão prejudicial.
Quando a argüição principal for o controle da constitucionalidade, ou seja, este se
der por via direta, há cinco modalidades de ações que se prestam a tal argüição: ADI, ADI
por Omissão, ADECON, ADPF e RII (Representação de Inconstitucionalidade Interventiva,
também chamada ADI Interventiva).
É certo que sempre que se falar de ação direta se estará falando do controle
concentrado, e sempre que se estiver falando de argüição incidental, o controle será difuso.
Casos Concretos
Questão 1
Irresignados, por entenderem que tal proposta afrontaria o inc. IV do §4º do art.
60, um deputado e um representante do Islã resolvem, separadamente, impugná-la, por via
mandamental.
Pergunta-se: De quem é a legitimidade ativa ad causam para provocar o controle
de constitucionalidade na hipótese? Esse controle preventivo é difuso ou concentrado?
Quais as conseqüências na hipótese de conversão do projeto em emenda no curso do
mandado de segurança?
Resposta à Questão 1
Questão 2
De acordo com o art. 195, inciso II, da Constituição da República, em sua redação
original, seriam contribuintes obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS)
os "trabalhadores". A Administração Federal deu interpretação ampla o bastante ao citado
dispositivo para submeter àquele regime os titulares de mandato eletivo de todas as esferas
governamentais, desde que não vinculados a outro regime de previdência, chegando
mesmo a editar a Lei nº 9.506/1997, que incluiu formalmente os referidos agentes políticos
no conceito de segurados do RGPS (art. 12, inciso I, alínea "h" da Lei nº 8.212/1991).
Irresignado, determinado Vereador ajuizou mandado de segurança com o fim de
livrar-se do vínculo previdenciário com o INSS. Alegou: (1) que agente político não é
equiparável ao "trabalhador" da iniciativa privada; (2) que, por força do art. 195, §4º, da
CRFB/1988, somente mediante Lei complementar poderiam ser instituídos novos
segurados para o RGPS.
Após longa batalha judicial, vencido no TRF da 4a Região, o Vereador interpôs
recurso extraordinário, no qual renovou os dois argumentos acima mencionados. Em
contra-razões, salientou o INSS que a questão estaria prejudicada pela superveniente
edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, que, além de modificar o inciso II do art.
195 da CRFB/1988, acrescentou o §13 ao seu art. 40, estabelecendo, assim, novo sistema
previdenciário que alcançaria os titulares de mandato eletivo.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, deu provimento ao recurso
extraordinário, acolhendo os dois argumentos apresentados pelo Vereador, em julgamento
realizado por seu Plenário em 2003.
Responda às perguntas abaixo, sempre com fundamentação adequada:
Resposta à Questão 2
2 – Sim. Havendo emenda que torne constitucional aspecto que dantes era
inconstitucional, considera-se supervenientemente recepcionada a norma em
questão.
4 – São efeitos inter partes, atingindo aos litigantes no rito incidental. Há uma
releitura destes efeitos, promovida hoje, encabeçada pelo Min. Gilmar Mendes, que
pretende extensíveis erga omnes, mas ainda é tese incipiente.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema VIII
Notas de Aula
Analisemos um processo clássico, subjetivo, em que há autor, juiz e réu. Nesta lide,
neste processo angular, há possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de um
dispositivo como matéria prejudicial ao julgamento do mérito da ação. Isto porque, neste
controle incidental, é dada a todo e qualquer órgão do Poder Judiciário – difusamente,
portanto – a competência para controlar a constitucionalidade de enunciados normativos.
Declarada a inconstitucionalidade, como prejudicial de mérito, o processo é extinto
sem que haja incurso no julgamento meritório, que restou, por óbvio, prejudicado.
Recorrendo, a parte que se vir inconformada, ao Tribunal, assim se desdobra o julgamento:
tomando-se como exemplo o TJ/RJ, o seu Órgão Especial é composto por vinte e cinco
desembargadores, e as Câmaras, cada uma, por três desembargadores. O recurso alcançará
uma das Câmaras, e nesta será reapreciado o incidente de inconstitucionalidade acolhido no
juízo de primeiro grau. Aqui, duas serão as possibilidades: se o Órgão Especial do TJ já
houver enfrentado a questão em debate, gerando precedente, este deverá ser observado pela
Câmara, pois se inobservado desafia o chamado embargo de divergência; se não há
precedente, aplica-se a chamada cláusula de reserva de plenário (reserva de Órgão
especial, no TJ/RJ), prevista no artigo 97 da CRFB:
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público.”
Sistema concentrado (reservado) – Argüição principal (direta) – Efeitos erga omnes e vinculantes
Já no sistema difuso, por sua vez, todos aqueles que demonstrem seu direito
de ação poderão impugnar a constitucionalidade de um ato – basicamente, qualquer
pessoa.
- Quanto aos efeitos, o controle concentrado exerce efeitos erga omnes, pois são
efeitos legislativos negativos; no controle difuso, o efeito é atinente apenas às partes
do processo, inter partes.
deve ater-se ao que a si foi comunicado (é que entende, esta tese, que o guardião da CRFB
é o STF, e não o Senado, pelo quê seria usurpação de função exacerbar o objeto da
comunicação).
O alcance da expressão “lei”, constante do dispositivo em comento, é bem amplo:
qualquer enunciado normativo que o STF declare incidentalmente inconstitucional, e seja
comunicado ao Senado, será por este removido na resolução, se o quiser. Isto porque o
Senado tem natureza jurídica ambivalente, sendo por vezes órgão legislativo nacional, e
não meramente federal – e neste inciso X do artigo 52 da CRFB, esta é a sua natureza.
Há ainda que se abordar a questão da possibilidade ou não da revogação da
resolução suspensiva. O STF, em atenção à segurança jurídica, entende que não é possível
esta revogação.
Casos Concretos
Questão 1
norma contida em Lei Orgânica de determinado Município. Como conseqüência desse ato,
o número de Vereadores da Câmara Municipal diminuiria de 21 para 14. O reclamante
entende que, desta forma, o limite subjetivo da coisa julgada estender-se-ia além das
partes litigantes, já que teria efeito erga omnes, representando disfarçada utilização de
ADIN pelo MP em sede de ação civil pública. Procede o pedido?
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema IX
Controle concentrado de constitucionalidade I. Natureza jurídica das ações constitucionais. Ação direta de
inconstitucionalidade. Legitimados. EC/45.
Notas de Aula
Há que se fazer uma ressalva, mesmo que alguns doutrinadores (e professores) não
a façam, quanto à diferença entre revogação e declaração de inconstitucionalidade. A regra
geral, quanto aos efeitos temporais das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, é a
eficácia ex tunc de tal declaração, pois as leis inconstitucionais, em tese, pela teoria da
nulidade da lei inconstitucional, são nulas de pleno direito, não podendo jamais ter
produzido quaisquer efeitos, uma vez que a norma inconstitucional contrariou seu
fundamento de validade, a CRFB. Assim, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade
tem natureza declaratória e efeitos retroativos16.
16
Esta regra pode ser excepcionada, como autoriza o artigo 27 da Lei 9.868/99, que trata da modulação dos
efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade, que será destrinchado adiante.
Os efeitos típicos da revogação, por seu turno, são a retirada ex nunc da norma do
ordenamento, pois a norma revogada não era nula até ser retirada sua vigência. Então, os
efeitos até sua revogação não são jamais tidos por inexistentes.
Outra importante diferença reside no plano em que estes fenômenos ocorrem: a
declaração de inconstitucionalidade atua no plano da validade da norma, pois a lei, ao
contrariar a Constituição, contraria seu fundamento de validade, sendo por isso inválida,
nula. A revogação, por seu lado, se opera no plano da existência: a norma revogada, que era
válida e eficaz, deixa de existir no ordenamento jurídico, e por isso o efeitos da revogação
são ex nunc.
2.1. Competência
A competência para julgar a ADI é, por óbvio, exclusiva do STF. A ADI é cabível
em face de lei ou ato normativo federal ou estadual. No âmbito estadual, a ação que faz o
papel da ADI, tendo por paradigma a Constituição Estadual, e não a CRFB, é a
Representação de Inconstitucionalidade, cabível contra enunciados normativos estaduais e
municipais.
A diferença entre a ADI e a RI, além do parâmetro (ADI tem por paradigma a
CRFB e RI a CE), existe também quanto ao objeto – RI se presta a impugnar perante a CE
as normas estaduais e municipais, enquanto a ADI pode ter por alvo a lei estadual e a
federal.
Suponha-se, então, que a norma estadual seja idêntica à norma federal. Se uma lei
estadual viola simultaneamente a Constituição Estadual e a CRFB, que contêm normas
idênticas violadas, caberá ADI ao STF, ou representação de inconstitucionalidade ao
Tribunal de Justiça? A doutrina é pacífica em entender que cabem ambas, e se propostas, a
RI será sobrestada até que haja o julgamento da ADI.
E na hipótese de somente a RI ser proposta, consistirá em usurpação da competência
do STF, visto que a CRFB conta com norma idêntica à norma paradigma da Constituição
Estadual? A doutrina entende que não consiste em usurpação da competência, por uma
simples razão: da decisão da RI caberá recurso extraordinário, o qual levará a decisão final
ao STF – e se há via de acesso ao STF, não lhe furtaram a competência.
E veja que este recurso extraordinário, que é em regra um instrumento de controle
incidental, será excepcionalmente contemplado com efeito erga omnes, pois sua resolução
se dará em controle abstrato de constitucionalidade – no qual a decisão da RI já tinha efeito
erga omnes. E este efeito erga omnes, é claro, só diz respeito ao Estado em que a norma
controlada foi emitida.
Havendo julgamento da ADI, o Tribunal restará vinculado, na resolução da RI que
fora sobrestada, ao que estipulou o STF (a recíproca, por óbvio, não sendo verdadeira).
2.2. Legitimidade
em legitimados ativo e passivo, na ADI, mas nunca em partes processuais, pois não há lide,
não há pretensão resistida na ADI.
O pólo passivo da ADI é ocupado pela autoridade da qual emanou a norma
impugnada, e não pelo Advogado Geral da União, erro muito comum. O AGU funciona
como curador da constitucionalidade do ato impugnado, defensor da constitucionalidade
do enunciado normativo controlado, e não como parte passiva da ação, segundo o artigo
103, § 3°, da CRFB, adiante transcrito. Veja que, qualquer que seja o ato impugnado – lei
federal, lei estadual, ou qualquer enunciado normativo geral e abstrato –, a atuação do AGU
é sempre devida.
A atuação do AGU não se confunde com a atuação do Procurador Geral da
República: este atua como custos legis, opinando em parecer pela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma controlada. O AGU necessariamente pugnará pela
constitucionalidade da norma, por comando textual da CRFB (artigo 103, §3°), sendo
irrelevante sua opinio jurídica. Há uma só hipótese em que o AGU pode se abster deste
dever de defender a constitucionalidade da norma impugnada na ADI: se o próprio STF já
houver declarado a norma inconstitucional, no controle incidental, o AGU não precisará
defender a constitucionalidade do ato.
Assim, em se tratando de uma lei sancionada pelo Presidente da República, por
exemplo, o pólo passivo é composto pelo Presidente da República e pelo Congresso
Nacional. As autoridades constantes no pólo passivo serão responsáveis por prestar
informações sobre o ato impugnado. A Lei 9.868/99, no artigo 6°, dispõe:
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações
de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo
Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da
União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”
portanto, pertinência temática em eventual ADI proposta pela AMB contra a EC 45.
D’outrarte, a AMB não teria legitimidade para impugnar em ADI a lei que criou o programa
nacional de desestatização, pois a matéria não repercute, diretamente, nos interesses dos
associados, os magistrados, carecendo de pertinência temática (ao passo que a associação
nacional de trabalhadores de alguma empresa privatizada teria tal legitimidade, por ter
pertinência).
Vejamos outro caso: lei que aumente o IRPF, poderia ser impugnada pela AMB?
Mesmo que os magistrados paguem imposto de renda, não há pertinência temática, pois a
repercussão não é específica, direta, nos interesses dos magistrados, e sim geral, difundida
por todos os cidadãos que pagam o imposto. A repercussão tem que atingir de forma
específica a categoria.
A pertinência temática é bastante combatida pela doutrina em geral. Não só não há
fundamento legal, como se for traçado um paralelo, a pertinência temática assemelha-se
bastante ao interesse de agir das ações de natureza subjetiva, e não seria de se importar o
interesse de agir, transladado em pertinência temática, ao processo objetivo, pois em tese
todos os legitimados têm interesse inato, em atenção à supremacia da Constituição. Não
seria de se cogitar acerca de interesse algum, num processo de natureza objetiva. A razão do
STF instituir esta pertinência temática, entretanto, é mais pragmática do que jurídica: a
redução do número de processos a serem julgados. O STF julga uma média de cento e trinta
mil processos por ano, o que é inconcebível.
O STF tem algumas decisões importantes sobre a legitimidade ativa das ADIs, que
merecem consignação detalhada:
- Os diretórios dos partidos políticos que contam com a legitimidade para ajuizar a
ação direta são somente os nacionais, não havendo legitimidade os diretórios
estaduais ou municipais.
Ainda quanto aos partidos políticos, é necessária a representatividade destes
no Congresso Nacional a fim de concedê-lo legitimidade. Por isso, digamos que um
partido que à época da propositura da ADI contava com esta representatividade, mas
no curso da ação veio a perder esta condição (o congressista muda de partido, por
exemplo): haverá perda superveniente da legitimidade, causando a extinção da ADI
por perda da condição da ação, perda do objeto? O STF, revendo sua posição antiga
sobre o assunto, dispõe que não há perda do objeto, pois a ADI é regida pelo
princípio da indisponibilidade – que impede que a ADI sofra desistência, pois esta
ação versa sobre a proteção à supremacia da Constituição –, e esta não se extingue
pela mera alteração na condição processual do seu autor – afinal, é um processo
objetivo. Continua o pólo ativo da ação (o partido político) legítimo e inalterado,
pois o que importa é que haja a representatividade quando da propositura da ação.
Por paradigma da ADI entende-se a norma constitucional que seja contrariada pelo
enunciado normativo inconstitucional, ou seja, é o parâmetro constitucional que se vê
afrontado pela norma infraconstitucional (ou pela emenda constitucional). No Brasil, pode
ser paradigma da ADI toda e qualquer norma constitucional, quer seja norma do corpo
permanente, quer seja do ADCT. Somente o preâmbulo da CRFB não pode ser parâmetro
da ADI, pois segundo o STF não tem natureza normativa.
O STF, entretanto, desenvolveu um novo conceito pertinente ao estudo do
paradigma do controle de constitucionalidade: o conceito de bloco de constitucionalidade.
Segundo a versão mais corrente, o bloco de constitucionalidade, além de incluir todas as
normas expressas, do corpo permanente e do ADCT, inclui também como normas
constitucionais os princípios implícitos da Constituição, princípios supraconstitucionais,
decorrentes do espírito da CRFB. Esta noção dá um certo caráter aberto à CRFB,
permitindo que o STF (e os legitimados) se valham de princípios implícitos como
paradigmas para o controle de constitucionalidade.
Já como objeto da ADI, ou seja, quais atos podem ser impugnados por meio de ADI,
tem-se que são controláveis nesta ação direta todos os atos estatais, genéricos, abstratos e
primários.
Atos privados, por óbvio, não podem ser objeto de ADI, pois ser proveniente do
Estado é a primeira característica exigida para merecer o controle direto e abstrato.
O ato estatal é genérico e abstrato quando se trata de uma lei em sentido material, ou
seja, tem natureza de lei, mesmo não a sendo formalmente, oriunda do processo legiferante
do Poder Legislativo. É abstrato quando não tem efeitos meramente concretos, mas sim
efeitos dirigidos à hipótese geral de alcance da norma – é a lei em tese, lei em sentido
material. Como exemplo de lei em sentido formal, de efeitos meramente concretos – e por
isso não atacável por ADI – é a lei que desapropria um imóvel (para estas, ações ordinárias
ou mandados de segurança, que podem até contemplar argüição de inconstitucionalidade,
mas em via incidental, e não direta). Esta lei de efeitos concretos, substancialmente, é um
ato administrativo, sendo apenas a sua forma a de uma lei – e por isso não pode ser objeto
de ADI.
O ato estatal é primário quando busca seu fundamento diretamente na Constituição.
O artigo 59 da CRFB apresenta quais são estes atos primários, textualmente previstos, mas
o que realmente identifica a possibilidade de um ato ser objeto de ADI não é a mera
constância neste rol: os requisitos – ser estatal, genérico, abstrato e primário – são
cumulativos, sendo que um ato primário deste rol, se não for abstrato, por exemplo, não
pode ser objeto de ADI:
caberá ADI, da mesma forma que esta cabe contra emendas (lembrando que cabe contra o
decreto legislativo que incorporou o tratado, e não o tratado em si).
Como visto, cabe ADI contra os atos administrativos normativos autônomos, quais
sejam, aqueles que se fundamentam imediatamente na Constituição. Note-se que não só o
decreto autônomo, de competência do Chefe do Executivo, pode ser alvo, mas também os
atos administrativos autônomos de qualquer natureza. Como exemplo, a Resolução 7, do
CNJ, foi objeto de ADECON, instrumento de controle abstrato, por ser ato administrativo
autônomo, e não só foi conhecida a ação, como dado provimento ao pedido de declaração
de constitucionalidade do referido ato. Isso vale para quaisquer atos autônomos, de
agências reguladoras a órgãos de fiscalização externa, como o CNJ e o CNMP.
As leis delegadas, que exasperem o poder a si delegado, mesmo assim serão
controladas em sua constitucionalidade. Já o decreto que exaspere o poder regulamentar, se
nesta parte que supera seu poder regulamentar for tido por decreto autônomo, será
controlável na sua constitucionalidade; se este teor não for tido por autônomo, mas sim
contrário à lei, ilegal perante a lei que regulamenta, será controle de legalidade, e não
constitucionalidade.
Não cabe ADI, como visto, em face de leis de efeitos concretos, que devem ser
impugnadas em processos subjetivos comuns, suscitando a inconstitucionalidade,
eventualmente, pela via incidental. Também não cabe ADI de atos infralegais, cuja
inconstitucionalidade é indireta, reflexa, como os decretos meramente executivos, atos
administrativos executivos, que se limitam a executar uma lei: não são atos primários, mas
sim atos que buscam validade em lei, e não diretamente na CRFB.
As normas anteriores à CRFB, o chamado direito pré-constitucional, não podem ser
alvo de ADI, por não se tratar, sua eventual violação à Constituição, de
inconstitucionalidade superveniente, e sim de não-recepção, com conseqüente revogação. O
instrumento de controle abstrato, neste caso, é a ADPF.
Não cabe ADI em face de norma constitucional originária, que repousa na CRFB
desde sua promulgação. O STF já enfrentou esta questão em caso referente ao artigo 45, §
1°, da CRFB, que diz:
Esta foi uma discussão proposta em ADI pelo Governador do RS à época, por
entender que este artigo violava o princípio suprapositivo da igualdade o voto – one man,
one vote. Isto porque, ao estabelecer estes limites, foi gerada uma sub-representação dos
Estados mais populosos, e uma super-representação dos Estados menos populosos (pois
para se eleger deputado pelo Acre são necessários muito menos votos do que no Estado de
São Paulo, por exemplo).
O STF sequer conheceu desta ADI: julgou que o pedido era juridicamente
impossível. O STF fundamentou esta decisão com um argumento peculiar, dizendo que se
ele próprio, STF, recebeu seus poderes e competências diretamente do Poder Constituinte
Originário, não seria possível, a este órgão, contradizer qualquer positivação diretamente
realizada pelo mesmo poder que o criou; diz, ainda, que não há como o STF atuar como
fiscal do poder constituinte originário, pois não é de sua competência. Em suma, o STF
entende que não há inconstitucionalidade de norma constitucional originária. Isto denuncia
a adesão, pelo Supremo, à corrente positivista, que crê absoluta a ilimitação do Poder
Constituinte Originário.
Mas é cabível a ADI contra emendas constitucionais, pois se entende, no Brasil, que
o Poder Constituinte Derivado é juridicamente Limitado pelo Poder Constituinte
Originário, o que faz com que a ADI seja-lhe oponível. O primeiro caso de
inconstitucionalidade de emenda constitucional, no Brasil, teve por objeto a EC n° 3,
alvejada ela ADI 939, que tratava do IPMF.
Também não cabe ADI em face de leis revogadas, vez que a finalidade da ADI é
justamente retirar a norma da ordem jurídica, retirar sua eficácia, e se a lei já está revogada,
não produz mais efeitos (em regra), não constando mais do ordenamento – esta ADI não
teria objeto. Se a lei estivesse vigente quando da propositura da ADI, e no seu curso fosse
revogada, estaria configurada a perda superveniente do objeto, e a ADI seria extinta sem
resolução do mérito17.
Não cabe ADI em face de súmula dos tribunais superiores, pois esta não tem o
alcance que a torne objeto de ADI, ou seja, não é ato genérico e abstrato coercível.
Outrossim, e quanto à súmula vinculante, teria cabimento? Não cabe, por dois motivos: a
súmula vinculante, para a maior tese, não é norma, e sim interpretação de uma norma –
ainda que tenha efeito vinculante. O segundo motivo do descabimento da ADI contra a
súmula vinculante, ainda mais forte, é que há um procedimento especial para a superação
de súmulas vinculantes, que é o processo de cancelamento desta, sendo dispensável a ADI
em face desta especificidade ritual.
Não tem cabimento de ADI contra projeto de lei ou projeto de emenda
constitucional, em regra, pois o controle judicial da constitucionalidade no Brasil é
repressivo, e não preventivo. Há duas exceções, em que o controle judicial se vê
preventivo, admitidas pelo STF: caberá mandado de segurança, impetrado por
parlamentar18, quando o projeto de lei violar norma constitucional que trate do processo
legislativo, pois o STF entendeu que os parlamentares têm direito subjetivo ao devido
processo legislativo. E cabe o mesmo MS impetrado pelo parlamentar contra projeto de EC
que viole cláusula pétrea, pois o artigo 60, § 4°, da CRFB, já transcrito, dispõe que não será
sequer objeto de deliberação a EC tendente a abolir cláusula pétrea.
Não cabe ADI contra a sentença normativa proferida na seara trabalhista, pois esta
conta com sistemática recursal própria, e o cabimento de ADI subverteria esta sistemática.
Já contra os acordos coletivos do direito trabalhista, ou convenções coletivas, o não
17
Esta jurisprudência do STF é criticável: a lei revogada só não mais produziu efeitos desde sua revogação,
mas os efeitos porventura produzidos quando era vigente podem manter-se no ordenamento. Ao deixar de
julgar a ADI, o STF não decide se estes efeitos produzidos outrora são válidos ou não, sendo que esta decisão,
na ADI, traria segurança jurídica, e, com a mera perda do objeto, cada juiz deverá decidir se os efeitos da lei
revogada são válidos ou inválidos, em controle difuso e incidental.
18
Note que este mandado de segurança impetrado por parlamentar é uma rara exceção à normalidade do
controle de constitucionalidade no Brasil: trata-se, segundo o STF, de controle incidental, pois discute-se o
(questionável) direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo, e concentrado, pois dirige-se
exclusivamente ao STF.
cabimento justifica-se pela natureza privada do ato, e como se viu, só cabe ADI contra atos
estatais.
Acerca dos atos administrativos em geral, como os atos de agências reguladoras, a
discussão que se aplica é a já enfrentada questão da autonomia dos atos. Se forem
autônomos, desafiam ADI; se forem meramente regulamentares, não podem ser controlados
abstratamente.
Casos Concretos
Questão 1
O art. 347 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro recebeu nova redação pela
E.C. nº 11/99, estabelecendo teto para a remuneração dos Vereadores, Prefeito e Vice-
Prefeito, dispondo que, para Municípios que possuem de 50.001 a 100.000 habitantes, ela
não deveria ultrapassar, para Prefeito e Vice, 40% da percebida pelo Governador.
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
3) O STF enfrentou o caso na ADI 2971, entendendo que a ADI perdeu o objeto,
pois houve uma alteração substancial do parâmetro normativo: o fundamento
principal da ação era que a lei em análise tinha violado o artigo 37, XI, da
CRFB. Ocorre que este dispositivo foi substancialmente alterado pela EC 41,
fazendo com que a ADI perdesse o objeto.
Questão 3
Resposta à Questão 3
“(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
(...)”
“Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de
instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira,
com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único,
da Constituição.”
Tema X
Controle concentrado de constitucionalidade II. Atos submetidos ao controle por ação direta. Legitimados.
Controle concentrado do Tribunal de Justiça-Distrito Federal. Lei 9.868/99.
Notas de Aula
A primeira consignação sobre esta lei diz respeito ao tempo que levou para ser
promulgada: de 1988 a 1999, quando entrou em vigência, houve um lapso em que a CRFB
previra a ADI, mas não havia regulamentação legal sobre seu procedimento. Assim, o STF
teve que proceder como bem entendesse, e, por conta disso, muito do que está na lei já era
praticado pelo Supremo. O legislador, em grande parte, apenas sistematizou o que já estava
na jurisprudência do STF.
O processo da ADI e da ADECON é de natureza objetiva, significando que não há
lide, não há direito subjetivo em jogo, mas sim um só intento comum a todos os que do
feito participam: a tutela da supremacia da Constituição. Por isso, o processo não comporta
todos os institutos do processo subjetivo comum, e os que comporta, devem ser
corretamente adaptados à natureza objetiva do feito.
Cumpre tecer aqui alguns comentários aos principais artigos desta lei, fazendo uma
análise pontual. O artigo 1° contempla o objeto da lei, qual seja, o processo e julgamento da
ADI e da ADECON:
O § 2° deste artigo 7°, no entanto, traz uma inovação tremenda no procedimento das
ações diretas, que é a figura do amicus curiae, o “amigo do juízo”, “amigo da corte”, que
são entidades da sociedade civil, de alta representatividade, capazes de fornecer
informações e defender teses relativas à questão em discussão.
A origem fundamental desta figura surge de uma carência que se verifica na
atividade jurisdicional, qual seja, a decisão contra-majoritária, a dificuldade contra-
majoritária do Judiciário. Entendendo esta dificuldade contra-majoritária, esta significa
que o Poder Judiciário é composto por membros que não foram eleitos, e sim nomeados ou
concursados; assim, a decisão que retira uma lei ou emenda constitucional do ordenamento
jurídico, declarando-a inconstitucional, legislando negativamente, está extirpando um ato
proveniente de representantes eleitos do povo. O risco destas decisões, então, é a ocorrência
da substituição do juízo político feito pelos representantes eleitos pelo povo – os membros
do Legislativo – pelo juízo feito pelo próprio juiz, que não é representante eleito. O
problema, em verdade, é de democracia, e é especialmente notável quando uma decisão tem
fundamento exclusivo em princípios, que sequer são inteligíveis ao povo, ao homem médio
(sendo, por vezes, ininteligíveis até mesmo aos técnicos).
Este tema já foi tratado, mas aqui demanda nova abordagem. O artigo 8° da lei em
comento estabelece o momento de atuação de curadoria da constitucionalidade da norma
pelo AGU, e de custos legis pelo PGR. Veja que o AGU não estará incondicionalmente
obrigado a atuar em patrocínio da constitucionalidade da norma, pois caso pode haver em
que o STF já se tenha pronunciado, previamente, pela inconstitucionalidade da norma,
quando sua defesa da constitucionalidade resta desnecessária. A função do PGR é de
parecerista sobre a constitucionalidade ou não da norma impugnada.
“Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por
decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após
a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado,
que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-
Geral da República, no prazo de três dias.
§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos
representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela
expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a
audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado.”
Os efeitos temporais da liminar em ADI, por ser cautelar, são ex nunc, o que é uma
diferença importante em relação à decisão de mérito, que é ex tunc. Se, ao conceder a
liminar, o Tribunal pretender outros efeitos temporais, deve consigná-los expressamente na
decisão concessiva.
Aqui cumpre fazer uma remissão ao artigo 102, I, “p”, da CRFB:
Veja que a medida cautelar, em ADI tem caráter excepcionalíssimo, pois se trata de
uma exceção ao princípio da presunção de constitucionalidade. Para que seja deferida, seus
requisitos – periculum in mora e fumus boni juris – devem estar muito claramente,
cabalmente demonstrados. O STF, em alguns casos, admite um terceiro requisito, que de
fato acaba por substituir o periculum in mora, sendo alternativo a este: se a lei estiver em
vigor há muito tempo, é claro que não há o periculum in mora em sua manutenção, mas
este pode ser substituído, para efeito de concessão da cautelar, pela presença de
conveniência política. Este conceito jurídico indeterminado consiste na relevância política
da norma impugnada, e o sobrestamento de sua vigência até a apuração da sua
constitucionalidade.
O § 3° deste artigo 10 admite, também excepcionalmente, a liminar inaudita altera
pars, sem oitiva das entidades que compõem o pólo passivo, e do AGU. Veja que se a
liminar com prévia oitiva já é excepcional, a inaudita é excepcionalíssima, reservada a
casos em que haja enorme periculum in mora.
O artigo 11 apresenta uma peculiaridade aplicável tanto à liminar quanto à decisão
de mérito na ADI: a necessidade de publicação na imprensa oficial da União, e não apenas
no Diário Oficial da Justiça. Isto ocorre porque estas decisões devem respeitar a mesma
publicidade que as leis observam, pois se tratam, como já mencionado, de decisões em que
o STF atua como legislador negativo. A decisão que expele a norma do ordenamento deve
ter a mesma publicidade que a decisão que a introduz no ordenamento jurídico.
“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar
em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a
parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações
à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito
ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso
existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”
Quanto à abrangência, as liminares têm efeito erga omnes, tal como as decisões de
mérito em ADIs. A norma fica com seus efeitos suspensos, para todos os destinatários. E o
STF ainda garante efeito vinculante à cautelar: se a lei suspensa pela liminar vier a ser
aplicada por um juízo qualquer, será cabível a reclamação para o STF.
Aqui cabe se identificar o traço distintivo entre a abrangência erga omnes e o efeito
vinculante. O efeito erga omnes significa que não só as partes do processo, mas todos os
destinatários da norma constitucional devem observar a decisão do STF. O efeito
vinculante, por sua vez, se trata de um “plus” de eficácia, ou seja, é uma determinação aos
órgãos responsáveis pela aplicação da norma impugnada para que sigam a decisão do STF.
Assim, é uma determinação aos órgãos responsáveis pela aplicação da norma, sejam eles
judiciais ou administrativos, para que observem a decisão do STF.
Se o efeito vinculante, então, não for respeitado, ou seja, o juiz ou administrador
público aplicar a norma suspensa pela cautelar, ou declarada inconstitucional no julgamento
do mérito, caberá a reclamação para o STF, pois este teve sua decisão descumprida.
O capítulo IV da Lei 9.868/99 trata da decisão nas ações diretas, nos artigos 22 a 28.
O parágrafo único determina que se a maioria absoluta não puder ser alcançada, por
ausentarem-se ministros em número superior ao que faça presente a maioria absoluta, será
suspenso o julgamento até que se restaure o quórum necessário.
O artigo 24 dispõe:
Daqui se depreende que a ADI e a ADECON “são ações idênticas, apenas com
sinais trocados” (definição do Ministro Gilmar Mendes). A decisão de procedência de uma
é a de improcedência da outra, e vice-versa, sendo este chamado o efeito dúplice das ações
diretas, a sua natureza dúplice, ambivalente.
O artigo 25 da lei assim menciona:
irrecorríveis não significa, jamais, que o STF não possa nunca mais alterar seu
entendimento sobre o tema. Não significa, então, que a decisão definitiva faça, sempre, a
coisa soberanamente julgada (que não comporta recurso ou ação rescisória).
Veja: o STF pode, no controle abstrato, declarar constitucional um enunciado
normativo que foi a si submetido, e, em posterior re-análise, declarar a
inconstitucionalidade do mesmo dispositivo, mas a recíproca não procede: uma vez
declarado inconstitucional, jamais poderá o STF declarar constitucional o mesmo
dispositivo. A explicação dos motivos desta dinâmica é bastante intrincada, passando por
outro dispositivo, o artigo 28 desta Lei 9.868/99:
“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o
Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do
Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.”
O efeito erga omnes, de que trata o parágrafo único desse artigo, dispõe que se
estende a decisão sobre todos os destinatários da norma, o que é uma conseqüência natural
do controle abstrato de constitucionalidade. Já o efeito vinculante consiste, como dito, em
um “plus” de eficácia decorrente do efeito erga omnes: não só os destinatários da norma
estão abarcados pelos efeitos da decisão, como todos os órgãos estatais responsáveis pela
observância e aplicação da norma, do Executivo e Judiciário.
Esta vinculação tem efeito processual prático: contra a decisão de juízo inferior que
contrarie decisão do STF em controle abstrato de constitucionalidade há o cabimento de
reclamação perante o STF, instrumento processual de acesso direto ao STF, o qual não
impede o eventual e posterior recurso extraordinário.
Mas quais decisões têm estes efeitos gerais (expressão genérica que engloba efeitos
erga omnes e vinculantes)? E quais são os limites subjetivos dos efeitos gerais? E, além
disso, que parte desta decisão que tem efeito geral é, efetivamente, vinculante? Somente o
dispositivo, ou também a fundamentação?
Respondendo à primeira pergunta, tem-se que todas as decisões proferidas no
controle abstrato têm estes efeitos gerais. No controle incidental, porém, como se dá esta
regra? A decisão do STF terá efeitos gerais quando o Senado, na sua competência do artigo
52, X, da CRFB, editar a já mencionada resolução senatorial suspensiva da eficácia da lei
declarada inconstitucional. E há outro caso: quando o STF aprovar uma súmula vinculante,
na forma do artigo 103-A da CRFB. A decisão do STF que for proferida numa ação
popular ou ação civil pública, ou seja, nos meios judiciais de tutela coletiva, também terá
efeitos gerais. Resumindo, no controle incidental, três são os casos em que há efeitos gerais
na decisão do STF: na edição da resolução senatorial; na edição da súmula vinculante; ou
na tutela coletiva de direitos.
As demais decisões do STF em controle incidental têm apenas efeitos inter partes,
segundo a maioria da doutrina e o próprio STF. O Ministro Gilmar Mendes, entretanto,
defende uma tese minoritária – no STF e na doutrina – que postula que toda e qualquer
decisão do STF em controle incidental tem efeitos gerais, de per si. Esta tese se
fundamenta, principalmente (dentre outros motivos), no argumento de que se o STF
pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma em ADI, tendo esta decisão efeitos erga
omnes e vinculantes, nenhum sentido há em se entender que os mesmos Ministros do STF,
ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma em um Recurso Extraordinário, por
exemplo, não emprestem a esta decisão os mesmos efeitos gerais. Mesmo porque, aduz, se
vige a cláusula da reserva de plenário – maioria absoluta para declarar uma
inconstitucionalidade em controle difuso ou concentrado –, é porque se quer que o pleno do
STF enfrente estas questões de inconstitucionalidade. Ora, se demonstra, de fato,
inexplicável a força de uma decisão em ADI ser superior a decisão no controle incidental,
se os julgadores são os mesmos19.
Quanto à questão referente aos limites subjetivos, consigne-se que esta vinculação
se impõe sobe todos os membros do Judiciário e do Executivo, mas não engloba o Poder
Legislativo. O próprio artigo 28, no parágrafo único, acima transcrito, assim dispõe. Mas há
um argumento mais substancial, que não a mera ausência da menção na lei: se fosse
vinculada a atuação do legislador, as decisões do STF seriam petrificadas, sendo tornadas
absolutamente imutáveis – só caindo, as decisões, se nova Constituição for promulgada, o
que é inconcebível20. Para a jurisprudência clássica do STF, isso significa que se eventual
lei posterior vier a contrafazer a decisão do STF, não será cabível reclamação perante o
STF, mas sim uma nova ADI.
Outro efeito desta vinculação é que, se uma autoridade administrativa violar a
decisão do STF, aplicando lei que foi declarada inconstitucional, desta aplicação caberá
reclamação ao STF.
O STF, entretanto, ele próprio, não está vinculado à sua própria decisão declaratória
da constitucionalidade: se declara uma norma constitucional, poderá, posteriormente, em
nova ação direta, julgar a mesma norma como inconstitucional. O fundamento para tal
alteração é justamente a não auto-vinculação do STF a suas decisões; os motivos que levam
ao julgamento contrário, de seu lado, podem ser três:
19
A decisão referente à inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime, da Lei 8.072/90, é um caso
exemplar, em que no controle incidental (em uma reclamação ajuizada contra uma decisão em um habeas-
corpus), a decisão, sem se tornar alvo da resolução senatorial ou formar súmula vinculante, por via oblíqua,
propalou efeito vinculante ao Judiciário, entendendo, sem declarar, que o juiz que indeferiu a progressão no
HC havia descumprido decisão do STF (que tinha sido, ela própria, proferida em controle incidental). Veja
que o Ministro relator, Sepúlveda Pertence, não conheceu a reclamação, por entender que a decisão do STF
usada como paradigma, proferida em um HC, não tinha efeito vinculante – mas concedeu o HC de ofício. Em
termos: não conheceu da reclamação pois estaria comungando da tese de Gilmar Mendes, mas ainda assim
resolveu a situação de forma atípica, concedendo o HC de ofício.
20
O Ministro Sepúlveda Pertence, tratando do assunto, identificou a atuação do legislador, quando edita nova
lei idêntica à inconstitucional, não como um descumprimento a decisão do STF, mas sim como um convite ao
reexame da matéria.
A recíproca, contudo, não procede: uma vez tendo declarado uma norma
inconstitucional, no controle abstrato, o STF não mais poderá declarar sua
constitucionalidade, em nova ação direta sobre o mesmo dispositivo. Isto ocorre porque,
quando o STF declarou a inconstitucionalidade da norma, ele retirou-a do ordenamento
jurídico, pois há efeitos erga omnes e vinculantes, e extirpando-a do ordenamento, atuou
como legislador negativo. Assim, se o STF declarar a constitucionalidade desta norma, em
nova ação, estará ressuscitando a norma, ou seja, introduzindo-a novamente no
ordenamento, atuando então como legislador positivo – o que não se admite, por violar a
separação de poderes.
É por isso que Luis Roberto Barroso defende que somente a decisão do STF que
declara a inconstitucionalidade da norma faz coisa julgada material, sendo que as decisões
declaratórias de constitucionalidade apenas contam com o efeito vinculante, minus em
relação a coisa julgada, pois é possível sua alteração, num daqueles três casos apresentados.
A única hipótese em que o STF pode mudar de entendimento sobre sua decisão de
inconstitucionalidade no controle abstrato é quando o legislador volta a editar uma norma
substancialmente idêntica àquela declarada inconstitucional pelo STF: se a norma que fora
declarada inconstitucional for repetida, reeditada pelo legislador (pois não se vincula o
Legislativo às decisões do STF, como dito), nada impede que, se nova ação direta for
proposta, o STF entenda de forma diferente, declarando a constitucionalidade daquela
decisão.
Acerca de que parte da decisão do STF em efeito vinculante, o entendimento
clássico é o de que somente o dispositivo, que determina que a lei lá impugnada é
inconstitucional, tem este efeito vinculante, não tendo este efeito a fundamentação. O STF,
entretanto, evoluiu nesta questão, aduzindo à dialética a teoria da eficácia transcendente
dos motivos determinantes. Nesta teoria, ocorre exatamente o inverso: o que vincula não é
só o dispositivo, mas também o fundamento determinante que levou à declaração da
inconstitucionalidade.
O problema, em se aplicando esta teoria, é que, para se trazer efeito vinculante aos
motivos determinantes, é necessário encontrar quais sejam este motivos determinantes,
dentre a enorme gama de fundamentos que pode permear uma decisão. Definir os exatos
motivos que vinculam pode ser problemático. A doutrina vem defendendo que se aplique a
mesma lógica que se percebe na common law, onde a vinculação dos precedentes é a regra.
Lá, o critério para se identificar os motivos determinantes é se dividir os argumentos das
decisões judiciais em dois tipos: a ratio decidendi e o obter dictum. A ratio decidendi são
os argumentos estruturais da decisão, seus alicerces, sem os quais esta não se mantém – e
estes são os motivos determinantes, que operam vinculação. Os argumentos obter dictum,
(ditos de passagem) por sua vez, são colaterais, e contribuem para a decisão, mas não se
inserem no ponto central do direito em análise. Os argumentos obter dictum não são
vinculantes.
Um exemplo: na ADI 1662, uma Instrução Normativa da Justiça do Trabalho que
equiparava o não pagamento de um precatório à subversão da ordem de pagamento pela
Fazenda, a preterição, a fim de justificar o seqüestro de verba pública, que só é admissível
em caso de preterição. Conhecendo da ADI, o STF entendeu-a inconstitucional, porque ato
infraconstitucional não poderia estender o rol constitucional de hipóteses de seqüestro de
verbas públicas. Após esta decisão, um juiz do trabalho determinou o seqüestro de verba
pública por não pagamento, ou seja, contrariou a decisão do STF, mas o fez com
fundamento diverso da Instrução Normativa que fora declarada inconstitucional – utilizou
norma que nada dizia respeito ao tema, pois se mencionasse a IN estaria desafiando
reclamação ao STF. A rigor, então, se aplicada a corrente clássica, a reclamação não é
cabível: como só o dispositivo vincula, o juiz não descumpriu a decisão, porque não aplicou
a norma inconstitucional, mencionada no dispositivo – aplicou norma que não participava
do dispositivo da decisão do STF. Ocorre que, aplicando-se a teoria da eficácia
transcendente dos motivos determinantes, mesmo não tendo se utilizado da IN, esta decisão
comportaria reclamação, porque a ratio decidendi da decisão do STF estabelece que só a
CRFB pode estabelecer nova hipótese de seqüestro de verba pública, e se este fundamento
vincula, o juiz violou a decisão do STF – cabendo a reclamação, portanto. No caso
concreto, o STF conheceu e proveu a reclamação, manifestando adesão silenciosa à eficácia
transcendente dos motivos determinantes, ou seja, entendendo que o fundamento relevante
da decisão tem força vinculante.
Um último comentário sobre o efeito vinculante: esse seria uma violação ao juízo
natural e à livre cognição motivada? Depende de como se interprete o efeito vinculante.
Este efeito implementa eficazmente dois princípios fundamentais: a segurança jurídica e o
princípio democrático. Veja que, durante muito tempo, o controle de constitucionalidade,
no Brasil, era estritamente, ou majoritariamente, incidental, e este controle, em nosso
ordenamento, é carente do stare decises, elemento de origem deste controle original do
sistema estadunidense, que faz com que as decisões inter partes sejam condizentes umas
com as outras. Aqui, o controle difuso é bastante inseguro, pois as decisões contraditórias
podem ser presentes, e o são em quantidade maior do que o razoável. Por isso, o efeito
vinculante é necessário, ao menos no controle concentrado.
No direito norte-americano, a composição entre o efeito vinculante e a livre
cognição, no controle incidente, é feita pelos critérios do overruling, que é a superação do
precedente, por estar errado ou superado; e do distinguish, que é a identificação de uma
diferença qualquer entre o caso do precedente e o atualmente em análise, a fim de suplantar
a vinculação.
No Brasil, o conceito de overruling é de possível aplicação, mas apenas pelo STF
no controle concentrado, pois o STF é o único órgão não vinculado a suas decisões. O
distinguish, por sua vez, não seria aplicável em qualquer seara, uma vez que é conceito
destinado ao controle difuso quando este for vinculante, a não ser que se comungue da tese
da vinculação a toda decisão do STF, em controle abstrato e concreto, como pretende a tese
de Gilmar Mendes.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Podem ser impugnados por meio de ADI todos os atos estatais, genéricos, abstratos
e primários. O ato estatal é genérico e abstrato quando se trata de uma lei em sentido
material, ou seja, tem natureza de lei, mesmo não a sendo formalmente, oriunda do
processo legiferante do Poder Legislativo. É abstrato quando não tem efeitos meramente
concretos, mas sim efeitos dirigidos à hipótese geral de alcance da norma. Como exemplo
de lei em sentido formal, de efeitos meramente concretos – e por isso não atacável por ADI
– é a lei que desapropria um imóvel (para estas, ações ordinárias ou mandados de
segurança, que podem até contemplar argüição de inconstitucionalidade, mas em via
incidental, e não direta).
Questão 3
A Lei de Planos de Saúde (nº 9.656/98), com redação que lhe foi dada pela Medida
Provisória nº 2.177/2001, determinou, em seu art. 10, §2º, bem como nas disposições
contidas no art. 35-E, a adequação de todos os contratos de planos de assistência privada
à saúde já existentes aos preceitos estabelecidos no referido ordenamento legal. Diante de
tais fatos, a Confederação Nacional de Saúde - Hospitais, Estabelecimentos e Serviços
ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade alegando, dentre outros pontos, ofensa a ato
jurídico perfeito e a direito adquirido, requerendo, liminarmente, a suspensão dos
referidos dispositivos. Ouvida a Advocacia-Geral da União, está afirma que o contrato de
plano privado de assistência à saúde é obrigação de trato sucessivo e de prazo
indeterminado, devendo, portanto, se adequar ao novo ordenamento jurídico, não havendo
que se falar em aplicação retroativa da lei, mas, tão-somente, em adequação de relação
jurídica contínua à legislação vigente. Comente o caso à luz da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, manifestando-se, conclusivamente, sobre a constitucionalidade dos
referidos dispositivos.
Resposta à Questão 3
como dizem alguns: é mera atividade da nova norma, aplicada aos atos ocorridos já em sua
vigência.
Mas esta tese do STJ é contrária à maior doutrina, e ao STF. O STF assim entende:
não é possível a aplicação da nova norma aos efeitos futuros do ato que foi consolidado
antes da nova lei, pois esta alteração se trata de retroatividade – mínima, mas
retroatividade. Assim, a nova norma, para o STF, só se aplica aos atos firmados após sua
entrada em vigor, protegendo mormente o direito adquirido.
Como o contrato foi firmado antes da MP, neste caso, o dispositivo que determina
que esta será aplicada ao contrato firmado antes do seu vigor é inconstitucional. Assim
decidiu o STF na ADI 1931-8, constante do informativo 317 do STF.
Tema XI
Notas de Aula
Estadual, mas nada o impede de entender que aquela norma impugnada viola outro bloco
de constitucionalidade na Constituição Estadual, ou seja, que outra norma paradigmática
da Constituição Estadual restou violada por aquela norma declarada constitucional na ADI
– podendo, então, a RI culminar em procedência, por motivos diversos da improcedência da
ADI21.
Outra diferença que se nota entre RI e ADI, bastante óbvia, diz respeito à
competência: só o TJ tem competência para comparar normas perante a CE, enquanto
somente o STF tem competência para exercer controle abstrato perante a CRFB. Veja que o
STF não tem competência, jamais, para exercer controle de constitucionalidade de normas
quaisquer à luz da Constituição Estadual; o que ocorre, quando se dá a vinculação do
julgado da RI ao da ADI, é somente isto, a mera vinculação da decisão do TJ na RI, não
significando que o STF tenha feito o controle perante a Constituição Estadual ele próprio.
A RI, como processo objetivo, tem todas as características da ADI: há causa petendi
aberta, aplicando-se a congruência mitigada (em que só se declara inconstitucional o que
foi pedido pelo autor, a não ser nas hipóteses de inconstitucionalidade por arrastamento, já
visitadas). Em suma, todas as características da ADI aqui são aplicáveis, com as devidas
adaptações.
Mesmo por isso, a Lei 9.868/99 é aplicável por analogia ao processo da RI. No Rio
de Janeiro, sequer é necessária a analogia, porque há um provimento do TJ/RJ que reproduz
a Lei 9.868/99 para o julgamento da RI.
1.1. Legitimidade
21
Rememorando-se, esta possibilidade de julgamento da ação direta (RI, in casu) por fundamento diverso
daquele deduzido na inicial se dá pela vigência do instituto da causa petendi aberta, já estudado.
expressa, é um limite implícito consensual na doutrina, pois se for dada esta legitimidade, a
RI se transforma em uma ação popular constitucional, o que não coaduna-se com o modelo
de constitucionalidade pensado pelo constituinte originário.
- A primeira entende que não cabe nenhuma das três hipóteses, por dois
fundamentos diferentes: o primeiro entende que não cabem por simplesmente não
haver qualquer previsão destes instrumentos na CRFB, e somente o constituinte
federal poderia prever a criação de instrumentos de controle abstrato (somente
poderiam ser introduzidos estes instrumentos por meio e emenda à CRFB).
O segundo fundamento, que na verdade é uma subdivisão dessa primeira
tese do não cabimento absoluto desses instrumentos, dispõe que a competência para
legislar sobre processo, em geral, é privativa da União (artigo 22, I, da CRFB), e
como essas ações consistem em processos objetivos, somente a União, por lei
ordinária federal, os poderia criar – lei que ainda não existe.
- A segunda tese defende que há cabimento de todos os três instrumentos, desde que
a respectiva Constituição Estadual os preveja. Os argumentos para refutar a primeira
tese consistem no seguinte: tais ações são instrumentos de proteção à supremacia da
Constituição Estadual, e, assim sendo, não pode haver qualquer óbice a que a
própria Constituição Estadual os crie, ou quaisquer outros, para efetivar sua
supremacia.
- A última tese, bastante minoritária por ser muito simplista, defende que caberiam
também os três instrumentos, pela simples aplicação do princípio da simetria.
Pode o TJ, no curso do controle abstrato de normas perante a CE, exercer controle
incidental da mesma norma, tendo por paradigma a CRFB? Explique-se: pode, no curso da
RI, o TJ entender que há inconstitucionalidade perante a CRFB?
Este controle é possível, e o caso é o seguinte: se, na análise da RI, o TJ perceber
que a norma da CE utilizada como paradigma é, ela própria, violadora da CRFB, declarará
a norma da CE inconstitucional perante a CRFB, tendo esta decisão a natureza de controle
incidental e difuso de normas perante a CRFB, dever de todo órgão do Judiciário.
O controle é incidental, pois a constitucionalidade da própria CE é uma prejudicial
para o julgamento do mérito da RI. Não significa, por óbvio, que haja lide, como no
conceito geral do controle incidental e difuso, mas nem por isso deixa de ser incidental,
posto que decide questão prejudicial ao mérito.
Veja que a declaração da inconstitucionalidade de qualquer norma, inclusive a
paradigmática da CE, é dever do julgador, realizável de ofício, sendo dispiciendo qualquer
pedido neste sentido pelo autor da RI (mesmo porque, se pedisse a inconstitucionalidade do
parâmetro, sua RI seria absolutamente contraditória, pois pediria a inconstitucionalidade de
norma perante a CE, e ao mesmo tempo a declaração de inconstitucionalidade da própria
norma da CE que fundamenta a inconstitucionalidade da norma inferior).
Declarada a inconstitucionalidade da CE, a norma impugnada na RI, que for
compatível com a CRFB, continuará vigente. É que, ao acontecer esta inconstitucionalidade
da CE perante a CRFB, declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do parâmetro
utilizado para a RI, esta RI será julgada improcedente, pois a norma paradigma deixou de
ser aplicada. Há discussão de cunho processual, se esta decisão seria de improcedência ou
de perda do objeto, mas não é questão relevante, por agora.
Atenção especial merece o artigo 27 da Lei 9.868/99, já muito debatido, que trata da
modulação, ou restrição, dos efeitos temporais das decisões declaratórias da
inconstitucionalidade:
haver a devolução das vantagens já pagas, mas como estas têm natureza alimentar, os
efeitos foram mantidos, sem devolução das quantias pagas.
Há que se suscitar um outro questionamento: ao convalidar os efeitos anteriores à
declaração de inconstitucionalidade, ou seja, ao atribuir efeitos ex nunc à decisão, poderia a
produção destes efeitos ser impugnada em controle incidental, perante outros juízos?
Poderia algum juízo, em controle difuso, entender que a norma declarada inconstitucional
não produziu efeitos naquele período não açambarcado pela decisão do STF? Veja: se o
STF, ao dar efeitos ex nunc, convalidou estes efeitos, a decisão de qualquer juízo que venha
a reconhecer a não produção dos efeitos que foram convalidados pelo STF consiste, em
verdade, em uma afronta à decisão da Magna Corte, pelo quê caberia, inclusive,
reclamação.
Note que, havendo qualquer restrição ao efeito temporal da declaração de
inconstitucionalidade, o quórum que se impõe é de dois terços, e não o corriqueiro quórum
de maioria absoluta nos julgados do STF.
A modulação diz respeito a quatro alternativas de decisões possíveis pelo STF:
atribuir os efeitos retroativos regularmente, ex tunc, que como regra geral é o que se
depreende se o STF mantiver-se silente sobre os efeitos temporais; demarcar momento
pretérito exato, a partir do qual será produzido o efeito da declaração de
inconstitucionalidade (convalidados os efeitos da norma desde seu nascimento até o
momento estipulado); atribuir efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade,
convalidando os efeitos produzidos desde o nascimento da norma até a decisão declaratória
de inconstitucionalidade22; ou demarcar momento futuro, modulação pró-futuro,
estabelecendo um exato momento em que a declaração terá eficácia, convalidando os
efeitos da norma inconstitucional desde seu nascimento até este momento ulterior (o qual
pode até mesmo ser submetido a condição ou termo).
Esta última hipótese, de efeitos prospectivos, é conveniente quando a estipulação ex
nunc pode não ser suficiente para promover segurança jurídica. O exemplo mais categórico
desta declaração pró-futuro de inconstitucionalidade, já abordado, é o da criação de
municípios sem a lei complementar que regulamenta tal criação. A criação de municípios
deve observar, segundo o artigo 18, § 4°, da CRFB, às normas de lei complementar a ser
instituída com esta finalidade. O exemplo já foi mencionado anteriormente, sendo
dispiciendo repeti-lo, aqui.
2.1. Inconstitucionalidade da Modulação dos Efeitos Temporais
22
A medida cautelar em ADI tem efeito ex nunc como regra geral, pelo quê suspendem-se os efeitos da norma
impugnada desde então, até o julgamento meritório da ADI.
Não só por aqui se operou tal relativização. Também nos Estados Unidos houve
casos em que se modulou o momento de eficácia da decisão declaratória da
inconstitucionalidade. Na Alemanha também se opera esta modulação, havendo ainda
menos pragmatismo que nos Estados Unidos, e mais racionalidade. Os alemães criaram
duas técnicas de decisão para tal relativização:
São três casos em que se pode apontar esta solução: na inconstitucionalidade por
omissão total; na inconstitucionalidade por omissão parcial; e nas lacunas jurídicas
ameaçadoras. A inconstitucionalidade por total omissão é simples: simplesmente não há
norma correspondente a um dever constitucional de legislar.
A parcial omissão ocorre quando há norma editada em atenção a um dever de
legislar, mas esta é insuficiente a regular a norma constitucional em questão. Ocorre
insuficiência parcial, com inconstitucionalidade por parcial omissão subjetiva, quando a
norma não açambarca todas as hipóteses de destinatários que por ela devem ser abrangidos
de forma equânime. Ocorre, de outro lado, a inconstitucionalidade por parcial omissão
objetiva quando a norma deixa de contemplar a situação de fato na extensão que a norma
constitucional propugna.
Nestes casos, a atribuição de efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade
acabaria por agravar o vício, pois o seu resultado seria retirar do ordenamento a norma que
já existe, deixando a Constituição ainda mais carente de regulamentação, pelo que esta
decisão não retroage.
As lacunas jurídicas ameaçadoras ocorrem quando a concessão de efeitos
retroativos pode resultar em vazio legislativo, vácuo normativo, mais lesivo à segurança
jurídica do que a atribuição de efeitos prospectivos à decisão de inconstitucionalidade.
3. Prescrição
Quando o legislador deixa de produzir uma norma que é exigida pela Constituição,
ocorre a inconstitucionalidade por omissão. Veja que não basta a mera inércia do legislador
para que se configure a inconstitucionalidade por omissão, pois, a princípio, a não edição
de uma norma é uma decisão legítima do legislador. Para caracterizar-se a
inconstitucionalidade por omissão, é necessária a presença destes dois pressupostos
cumulativos: a existência de um dever constitucional específico de legislar, ou seja, a
específica previsão, pelo constituinte, de que o legislador atue em sua função típica,
regulamentando uma norma constitucional; e o estado de mora legislativa, que é um
requisito temporal, consistente na demora, além do razoável, na edição da norma
comandada pelo constituinte ao legislador. Só se verifica a inconstitucionalidade por
omissão após o decurso deste prazo razoável, sem que o legislador tenha editado a norma
que a Constituição especificamente o incumbiu.
A idéia de que o constituinte impõe ao legislador o dever de legislar é recente, tendo
surgido com as constituições dirigentes, no constitucionalismo social. Isto porque estas
constituições dirigentes visam precipuamente a direcionar a atuação dos poderes
constituídos, e uma das formas de dirigir a atuação é impor ao legislador o dever de editar
determinada norma.
Há uma subdivisão importante entre as espécies de inconstitucionalidade por
omissão, qual seja, em omissão total ou parcial. Veja:
“Súmula 339, STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.”
Assim, se a omissão for do Executivo, o prazo para supri-la é de trinta dias, não
havendo prazo para o legislativo. A conseqüência, na jurisprudência do STF, é que a
decisão que reconhece a decisão e meramente declaratória, para o Legislativo: identificada
a inconstitucionalidade por omissão, o STF simplesmente dá ciência ao Poder da sua falta
no dever de legislar – não cabendo ao STF fixar prazo, pois a CRFB não o fez, e muito
menos ele próprio estabelecer a norma omissa, suprindo a omissão, pois estaria legislando
positivamente e violando a separação de poderes. Assim, tradicionalmente, a decisão na
ADI por omissão é meramente declaratória.
Esta orientação clássica do STF tem sofrido uma tímida releitura. O melhor
exemplo, que novamente deve ser citado, é o já debatido caso da criação de municípios: ali,
o STF estabeleceu, como se viu, o prazo de dezoito meses para a formulação da lei
complementar que trata dos trâmites para a criação de municípios, fixando também a data
pró-futuro, em vinte e quatro meses, da eficácia da decisão que declarou a
inconstitucionalidade das leis estaduais criadoras de municípios sem observância à lei
complementar federal, ainda não editada.
Este caso emblemático é o primeiro em que o STF estabeleceu prazo para a edição
de lei, ou seja, impôs prazo ao Legislativo. Como hoje, em maio de 2008, o prazo ainda
está em curso, não se sabe qual será a atuação do STF caso o Congresso não cumpra o
dever de editar a norma faltosa.
A ADI por omissão não comporta liminar, por simples ausência de lógica: a
natureza da decisão de mérito, na ADI por omissão, é declaratória da mora legislativa, que
já preexistia (o Judiciário não constitui a mora, e muito menos cria a norma que supre a
omissão). Se o Judiciário, ao julgar procedente a ADI por omissão, apenas declara a mora
legislativa e dá ciência formal ao Legislativo ou ao Executivo dessa omissão, não faz
sentido algum dar esta ciência em sede antecipatória – sendo caso em que a liminar seria o
próprio mérito alcançado. Ocorre que, se o STF avançar em sua jurisprudência, passando a
entender que a omissão pode ser suprida pela própria Corte, a liminar passará a ter sentido
– mas por enquanto isto é mera conjectura.
O AGU não atua na ADI por omissão, pois se sua função é defender o ato cuja
inconstitucionalidade é argüida, não havendo ato a ser defendido, como é o caso nessa ação,
não há em quê oficiar o AGU.
Os legitimados ativos são os mesmos da ADI ordinária, e os passivos são aquelas
entidades as quais se entende em mora legislativa.
No mais, tudo que se aplica às ADIs genéricas, se aplica às por omissão.
O mandado de injunção, doravante MI, está tratado no artigo 5°, LXXI da CRFB:
“(...)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
(...)”
- Tese abstrata: Esta teoria sustenta que a decisão do MI tem natureza constitutiva e
erga omnes, e que cabe ao próprio Judiciário editar a norma jurídica que está
ausente. Esta teoria se denomina abstrata pois o Judiciário, para ela, editaria a
norma não somente para as partes do MI, e sim em caráter genérico e abstrato, erga
omnes, para todos os destinatários da norma constitucional carente da
regulamentação.
Esta teoria é minoritária e, a todo ver, insustentável, pois consiste em clara
usurpação de competência do Legislativo (ou Executivo) pelo Judiciário, violando
deveras a separação de poderes, pois estaria o Judiciário legislando em caráter
genérico e abstrato, o que compete tipicamente ao Legislativo, ou ao poder
normativo do Executivo.
O STF não acatou esta teoria, pois entendeu que, mesmo sendo a norma
produzida pelo Judiciário de efeitos inter partes, a atuação como legislador positivo
ainda consiste em usurpação das funções do Parlamento (ou do Executivo).
- Tese do STF: Esta terceira tese, criada pelo STF, defende a natureza declaratória
da decisão do MI, cabendo ao Judiciário apenas dar a ciência ao órgão responsável
pela emissão da norma de sua mora legislativa, de sua inconstitucionalidade por
omissão, tal e qual na ADI por omissão.
A doutrina critica veementemente esta teoria, pois entende que o MI passou
a ser um instrumento absolutamente inócuo, posto que idêntico à ADI por omissão
(mas a legitimidade é difusa, e não restrita como da ADI por omissão). Em razão
das críticas, o STF evoluiu seu pensamento, e passou a dar efeitos mais concretos
aos julgados em MIs. Esta orientação em atribuir concretude à decisão é
especialmente sentida quando o MI tem no pólo passivo a mesma entidade que é
devedora do direito que está impedido pela ausência da norma, ou seja: o réu no MI
é tanto o legislador omisso quanto o devedor do direito que, se atuante, será
entregue ao autor.
O primeiro caso em que o STF evoluiu sua jurisprudência foi no MI 283-5,
que diz respeito ao artigo 8°, § 3°, do ADCT:
“Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a
data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de
motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou
complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15
de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro
de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou
graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os
prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes,
respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos
civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.
(...)
3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade
profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da
Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será
concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa
do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da
promulgação da Constituição.
(...)”
dizendo que, mesmo sem a dita lei, procurasse a obtenção da indenização na via
ordinária.
Outro caso em que o STF deu efeitos concretos à decisão em MI foi no MI
232-1, que trata do artigo 195, § 7°, da CRFB:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
(...)”
Esta lei deveria ter sido aprovada em prazo de máximo de doze meses, como
consta do artigo 59 do ADCT:
A jurisprudência do STF, até julgar este MI, era de que este inciso VII era
uma norma de eficácia limitada, sem qualquer efeito antes da edição da lei
regulamentar. Por isso, qualquer greve no serviço público seria inconstitucional. A
doutrina sempre criticou esta orientação, entendendo que a norma é, de fato, de
eficácia contida, produzindo plenos efeitos e podendo apenas ser restringida pelo
legislador. Assim, segundo a doutrina, já haveria o direito à greve, apenas podendo
ser restringido por lei.
Luiz Roberto Barroso defende a extinção do MI, mediante EC, a qual promoveria
também a alteração do § 1° do artigo 5° da CRFB. Propõe que seja, neste § 1°, aduzido o
seguinte texto:
Veja que Barroso adotou, em sua proposição, a tese concretista, fazendo com que o
juiz edite norma concreta, tendo a decisão natureza constitutiva, mas não se deteve nesta
adoção, avançando nos critérios que devem orientar a edição da norma pelo juiz, quais
sejam, aqueles mesmos da LICC: analogia, costumes e princípios gerais do direito, os
critérios de integração das lacunas legais.
E esta EC não seria inconstitucional, mesmo estando o dispositivo apontado no rol
das cláusulas pétreas, pois o que se propõe não é restrição ao direito fundamental, mas,
muito ao contrário, enorme ampliação de sua defesa.
Uma última questão: há responsabilidade civil do Estado por atos legislativos (ou
pela ausência deles)? A princípio, não, pois as leis são gerais e abstratas, e o dano a alguém
só se pode implementar quando esta lei for aplicada. Todavia, tem-se admitido a
responsabilidade civil pelo ato legislativo quando se tratar de lei de efeitos concretos, ou
pelas leis inconstitucionais, assim declaradas pelo Judiciário, pois não deixam de ser atos
ilícitos.
24
Como crítica pessoal, entendo que não se trata, de fato, de uma atribuição de efeitos concretos à decisão do
MI: na verdade, a norma sendo encarada como contida, o STF não supriu lacuna legislativa no caso concreto,
possibilitando o exercício do direito pelas partes; o que se deu foi o reconhecimento de que sequer era
necessária a lei específica para o exercício do direito de greve, pois a norma constitucional era auto-aplicável
desde sempre, podendo ainda se valer da aplicação analógica da lei para a iniciativa privada. Reitero, é crítica
pessoal.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Sim. Assim como para o STF, a modulação é mais do que uma possibilidade, é um
dever, calcado na necessidade de ponderar-se os princípios atinentes ao caso concreto. A
norma do artigo 27 da Lei 9.868/99 pode ser invocada por analogia, mas sequer seria
necessária, uma vez que a ponderação é uma autorização constitucional, este artigo sendo
mera declaração deste poder-dever do Judiciário.
Questão 2
Resposta à Questão 2
A ação própria, para este caso, seria o MI, instrumento naturalmente dedicado ao
reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão no controle incidental. Por isso, a via
eleita foi inadequada, causando falta de interesse de agir – e, conseqüentemente, há
incompetência para a matéria.
Por isso, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo
267, VI, do CPC.
O TJ/RJ assim decidiu na apelação cível 11.152/98.
Questão 3
Resposta à Questão 3
cautelar, para, com efeitos ex tunc, dar interpretação conforme exatamente neste sentido:
não há competência criminal na Justiça do Trabalho.
Tema XII
Notas de Aula
Esta ação direta é disciplinada nos artigos 13 a 21 da Lei 9.868/99, e seu rito é
bastante similar ao da ADI, pelo que se faz dispensável a repetição dos comentários, mais
valendo a ênfase em peculiaridades.
A primeira consignação é quanto ao artigo 13 da Lei 9.868/99: o rol dos legitimados
é exatamente o mesmo da ADI, do artigo 103 da CRFB, e não este rol ali contido:
- A ADECON seria uma violação ao princípio do juiz natural, pois o seu objetivo é
submeter uma controvérsia judicial diretamente ao STF, o qual decidirá sobre as
decisões inferiores que originaram a controvérsia. Assim, restariam sem força os
juízos feitos pela jurisdição inferior, e mais: havendo liminar na ADECON, todos os
processos em curso sobre a norma em questão seriam suspensos, e a decisão da
ADECON vincularia as decisões porvir nesses processos – daí a violação do juízo
natural, pois é retirado do juiz o poder de decisão para a causa que é competente.
Este argumento não prosperou: o STF entendeu que a ADECON nada mais é
do que mais um instrumento de controle abstrato, de competência originária do STF,
e por isso não viola o juiz natural – o STF é o juiz natural desta causa.
“Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-
Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias.”
O PGR, então, atua na ADECON como custos legis, mas não há participação do
AGU, como há na ADI. Na ADI, este é o defensor, curador da constitucionalidade da lei
impugnada, e que produz contraditório, mesmo sem ocupar o pólo passivo; na ADECON,
como o pedido não é a declaração de inconstitucionalidade, e sim da constitucionalidade da
lei, não há necessidade da atuação de um curador pela constitucionalidade. Doravante,
apresenta-se uma questão: na ADECON, não há ninguém atuando em defesa da
inconstitucionalidade da lei de que se pede a declaração de constitucionalidade, o que
acaba por aparentar ausência de contraditório. Seria uma inconstitucionalidade esta
ausência aparente de contraditório?
Há dois argumentos que refutam essa suposta inconstitucionalidade:
enquanto as garantias são meros instrumentos, sem valor intrínseco – seu valor é
garantir os direitos fundamentais. Assim sendo, ao lado de todas as demais garantias
fundamentais – devido processo legal inclusive –, o contraditório não é de
aplicabilidade imperativa em processos de natureza objetiva, pois simplesmente
não há direitos fundamentais em discussão, ou direitos subjetivos em geral, no rito
sem lide que se forma no processo objetivo.
“Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia
a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato
ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2o O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
questionada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores
serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.”
“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato
normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema XIII
Notas de Aula
1. Intróito
Esta norma, note-se, foi a única norma definidora de competência que, durante
muito tempo, teve eficácia limitada, carecendo da norma infraconstitucional
regulamentadora para ser aplicada.
O primeiro ponto a ser esclarecido, no estudo desta ação, é o conceito de preceito
fundamental. Pode-se ensaiar que é preceito fundamental toda norma – princípio ou regra –
de extração constitucional, qualificada pela sua essencialidade, com primazia axiológica
sobre as demais. É toda norma que, em ponderação, tem maior peso genérico. Na lição de
José Afonso da Silva, a expressão preceito fundamental difere de princípio, sendo “mais
ampla, abrange a estes e todas prescrições que dão sentido básico do regime constitucional,
como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal
e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais”.
A tarefa de identificar os preceitos fundamentais fica a cargo da jurisprudência
evolutiva e construtiva do Supremo Tribunal Federal, guardião supremo da Lei
Fundamental, a quem compete fixar a autêntica interpretação da Constituição da República,
orientando a jurisprudência das cortes inferiores. Veja:
Assim, a primeira análise que se deve fazer para verificar se há ou não cabimento da
ADPF é se a norma paradigma representa um preceito fundamental. E, por vezes, é
necessário o escrutínio de elementos fáticos para revelar se este preceito é ou não presente.
Quem primeiro faz esta análise é o relator, sendo que se decidir pela ausência do preceito
pode o autor agravar para o pleno.
O objeto da ADPF, por seu turno, é a correição de todo e qualquer ato lesivo, do
poder constituído – qualquer que seja o Poder federativo –, podendo ser ato de efeitos
normativos ou de efeitos concretos. Se violar preceito fundamental, pode ser alvejado por
ADPF (ressalvada a subsidiariedade, que será explicada).
A ADPF também objetiva ampliar a jurisdição constitucional de controle
concentrado, porque as demais ações diretas, como a ADI, têm objeto limitado – lei ou ato
normativo federal ou estadual –, escapando à jurisdição constitucional o direito municipal,
bem como o direito pré-constitucional. A ADPF se presta à uniformização da jurisprudência
das Cortes Inferiores, relativamente a controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, inclusive os pré-constitucionais.
A ADPF foi concebida como instrumento de exercício de cidadania, possibilitando a
qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público ir por via direta à Corte de
Constitucionalidade para defesa de seus direitos. Contudo, em virtude do veto presidencial
que suprimiu, dentre outros institutos, o artigo 2º, II e § 2º, da Lei 9.882/99 (que tratavam
da ADPF incidental, de legitimidade direta de qualquer cidadão), do Projeto de Lei 17, de
1999, não há no direito brasileiro possibilidade de propositura de ADPF diretamente pelo
interessado, devendo, para tanto, representar junto ao PGR, que decidirá sobre seu
cabimento.
A natureza jurídica da ADPF é de ação objetiva de controle in abstracto de
constitucionalidade, de caráter subsidiário aos demais instrumentos deflagradores. A Lei
9.882/99 é a sede normativa direta do seu procedimento.
“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for
o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de
cinco dias.”
Segundo J. J. Gomes Canotilho, se trata de controle misto, uma vez que migra do
difuso para o concentrado. Para ele, então, se o PGR entender procedente a representação, e
ajuizar a ADPF indireta perante o STF, há uma cisão vertical de competência. Esta cisão
vertical consiste na substituição da competência de um órgão inferior pela de um superior
hierarquicamente. Já a cisão horizontal de competência, por sua vez, consiste na situação
em que os órgãos fracionários de uma instância perdem a competência para o pleno ou
Órgão Especial da mesma instância, por não haver precedentes nem no próprio órgão, nem
nas Cortes Superiores. Esta cisão horizontal é decorrente do princípio da reserva de
plenário, que impõe o julgamento pelo pleno ou Órgão Especial quando a matéria
constitucional não foi ainda enfrentada por aquela instância ou por instância superior.
Resolvida a matéria de direito, o órgão fracionário retoma o julgamento dos fatos.
Assim, quando a ADPF incidental alcança o STF, o processo originário em curso é
sobrestado, à espera da decisão da ação direta – havendo, então, a cisão entre órgãos de
diferentes instâncias, cisão vertical da competência.
O artigo 1°, parágrafo único, da Lei 9.882/99, foi alvo de controle concentrado de
constitucionalidade, na ADI 2.231, por entenderem, seus autores, que à lei ordinária não é
dado ampliar a competência do STF, matéria reservada ao constituinte derivado. Apóiam
esta tese Sylvio Motta e Alexandre de Moraes, mas entendem que é constitucional o
dispositivo Zeno Veloso, Gilmar Ferreira Mendes e Humberto Peña, porque se a norma
constitucional definidora de competência era de eficácia limitada, é justamente ao
legislador infraconstitucional que será entregue a competência legislativa para sua
regulamentação – é a corrente majoritária.
Quando julgou a ADPF 54, o STF entendeu que a ADPF incidental seria, de fato,
inconstitucional. A composição da Corte da época se fez quase que inteiramente alterada, e
a atual composição decerto entende que é constitucional a dita norma.
Na ADPF não se admite intervenção de terceiros, pois não há lide, não havendo
interesses subjetivos. Contudo, é claro, há a figura do amicus curiae, nos mesmos moldes
do procedimento da ADI.
Os efeitos da decisão, no julgamento da ADPF, segundo o artigo 103, §3º, da CRFB,
combinado com o artigo 11 da Lei 9.882/99, são:
- Subjetivos: Erga omnes, de caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Público.
Veja:
Segundo a doutrina, mister se faz interpretar o artigo 10, § 3º, da Lei 9.882/99
conforme a constituição, para excluir dos efeitos subjetivos o Poder Legislativo:
3. Notas Complementares25
A ADPF é prevista no artigo 102, § 1°, da CRFB, já transcrito. Este artigo, todavia,
limita-se a mencionar sua existência e competência, sem apresentar nenhum conceito. O
problema é que esta argüição não pode, então, ser utilizada enquanto não houve a
regulamentação desse dispositivo, em 1999, pela Lei 9.882/99, regulamentadora da ADPF.
Antes de tudo, é importante salientar que a ADPF teve sua criação orientada no
mesmo sentido da ADECON, ou seja, sua função precípua nunca foi a promoção do
controle de constitucionalidade, apesar de ser esta a sua utilização mais comum. A ADPF
surgiu para ser mais um instrumento de aprimoramento da governabilidade, tal como a
ADECON. Assim, esta é uma ação judicial que visa a que o STF profira, de forma célere e
definitiva, decisão judicial que resolva uma questão constitucional relevante.
Pela criação da ADPF, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade se
tornou um sistema extremamente complexo, prolífico em instrumentos, os quais até mesmo
se superpõem, em alguns casos.
A doutrina, de forma quase unânime, vem afirmando que há duas espécies de ADPF,
a autônoma e a incidental. Vejâmo-las.
25
Este item 3, e seus subitens, é formado por notas de aulas ministradas pelo Professor Rodrigo Brandão, cujo
conteúdo é bastante claro e conciso sobre o tema, valendo sua inclusão no estudo.
§ 2° Vetado”
O inciso II dava legitimidade ao cidadão comum; tendo sido vetado, não foi vetada,
contudo, a prerrogativa do § 1°, que permite que o cidadão socorra-se do PGR, mediante
representação, solicitando que este proponha a ADPF (sendo que o PGR não fica vinculado,
podendo ou não propor a argüição).
Há diferença quanto ao objeto da ADPF em relação às demais ações diretas. Na
ADPF, somente podem ser impugnadas normas que violem preceito fundamental, e não
qualquer norma constitucional. Como o objeto da ADPF é mais sério, o legislador previu
maior celeridade procedimental, com prazos processuais mais exíguos.
Uma das principais peculiaridades da ADPF é a vigência do princípio da
subsidiariedade, previsto no § 1° do artigo 4° da Lei 9.882/99:
“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for
o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de
cinco dias.”
Assim, se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesão ao preceito
fundamental, a inicial da ADPF será rejeitada.
Surge, então, severo questionamento acerca de qual seriam os outros meios hábeis a
sanar a lesividade ao preceito fundamental. Na ADPF autônoma é remansosa a
interpretação doutrinária de que são meios eficazes para sanar a lesividade apenas os outros
instrumentos de controle abstrato: se for cabível a ADI ou a ADECON, não tem cabimento
a ADPF.
A subsidiariedade se justifica pela eficácia das decisões da ADI e da ADECON: se
são erga omnes e vinculantes, são hábeis a sanar a lesividade, assim como a decisão da
ADPF, que também é erga omnes e vinculante.
O efeito vinculante da ADPF tem outra conseqüência: contra qualquer decisão
judicial que contrarie a decisão do STF na ADPF terá cabimento a reclamação, diretamente
ao STF, segundo o artigo 13 da lei em análise:
“Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.”
- Atos de particulares: Por óbvio, não cabe ADPF contra atos de particulares, como
regra, pois a Lei 9.882/99 determina que os atos impugnáveis são aqueles atos do
Poder Público, logo no caput do artigo 1°, mas a doutrina vem utilizando a
jurisprudência do cabimento dos mandados de segurança, que cabem contra atos de
autoridades, e incluem-se ali os atos de particulares que estejam no exercício de
função pública delegada. Assim, cabe ADPF contra atos de particulares que
estejam no exercício de serviço público, em especial contra os atos de
permissionários e concessionários do serviço público.
- Atos infralegais, ou secundários: Cabe ADPF daqueles atos que não buscam seu
fundamento diretamente na CRFB, mas sim em atos infraconstitucionais. São
exemplos resoluções, provimentos, portarias, etc.
- Atos políticos: O STF já se pronunciou sobre este cabimento, sendo sua posição
que não cabe a ADPF contra tais atos políticos. Entende, o STF, que atos políticos
são judicialmente insindicáveis, ou seja, sequer podem ser apreciados pelo
Judiciário, pois consistiria usurpação de competência de entidades a quem a CRFB
conferiu tal prerrogativa (as entidades políticas).
Uma última questão: existiria a ADPF por omissão? O STF, em um caso em que foi
ajuizada ADPF por omissão, conheceu a ação, mas ainda não a julgou. Isso porque se a
julgar, quando a julgar, a definição de seus efeitos pode conflitar com a dos efeitos da ADI
por omissão. Fica pendente a questão, por ora, até que o STF a julgue.
qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
§ 4o Vetado”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for
o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de
cinco dias.”
Assim, se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesão ao preceito
fundamental, a inicial da ADPF será rejeitada. E é este o caso que se vê: o meio correto
para impugnar tais atos seria a ação popular, quiçá o MS, e não a ADPF.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Não é possível. Nos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.882/99, é cabível o
ajuizamento de ADPF contra ato do Poder Público que possa lesionar preceito fundamental
da CRFB. Todavia, segundo a jurisprudência do STF (ADPF 43-2) o ato deve estar pronto
para produzir efeitos. Destarte, uma vez que proposta de emenda à constituição somente
terá eficácia após sua aprovação, não pode ser objeto de controle concentrado via ADPF.
Tema XIV
Notas de Aula
1. Breve Introdução
A CRFB é o fundamento de validade de todas as normas postas sob sua égide, sendo
esta uma manifestação da sua supremacia no ordenamento. Premissa da qual decorre esta
supremacia é a rigidez constitucional, que consiste na maior dificuldade para se produzir
alterações em seu teor.
O controle de constitucionalidade, no Brasil, é um sistema híbrido que foi
importado da Áustria e dos Estados Unidos. O sistema austríaco, concentrado, tem na Corte
de Constitucionalidade o centro do controle, sendo que esta Corte é um órgão autônomo
vinculado ao Poder Legislativo, onde as decisões têm natureza inconteste de legiferação
negativa. Deste sistema, criamos nosso controle concentrado, nas mãos do STF, em esfera
maior, e do Tribunal de Justiça de cada Estado-Membro, em esfera menor.
O sistema estadunidense, de outro lado, é aquele em que qualquer órgão judicial
pode exercer o controle, sob a premissa de que se a Constituição é a vontade do povo, e,
como lógica, o mandatário não pode ter mais poderes que o mandante – ou seja, os poderes
constituídos não podem suplantar o poder constituinte –, a lei que viola a Constituição
sequer pode ser considerada lei (teoria da nulidade da lei inconstitucional). O juiz, então,
pode negar aplicação ao dispositivo inconstitucional, por não reconhecer nela manifestação
condizente com a vontade do poder constituinte. Deste modelo, criamos nosso controle
difuso de constitucionalidade.
Assim, no Brasil, o sistema híbrido contempla o controle concentrado e o difuso.
Dito isto, passemos a analisar especificamente o controle de constitucionalidade em face da
Constituição Estadual.
Casos Concretos
Questão 1
mesmo sentido, emitiu em 24/08/99 o Decreto nº 25.535, com o objetivo de cancelar todos
os pagamentos daquelas pensões, inclusive daqueles beneficiados pelo § 1º do artigo 36 da
Lei 3189/99. Decretou, portanto, a nulidade de todas as pensões que já haviam sido
deferidas ao longo de quase 10 anos de vigência da lei. Tal atitude ensejou a impetração
de mandado de segurança contra aquele ato normativo.
Pergunta-se:
a) Pode o Chefe do Executivo negar aplicação a uma lei que entende
inconstitucional?
b) Pode o Governador decretar a nulidade de todos os atos jurídicos que foram
praticados com base na referida lei que, na hipótese, gerou efeitos por quase 10
anos?
c) O efeito ex tunc contido no Decreto afrontou a boa-fé dos destinatários da
norma, a segurança jurídica e a razoabilidade?
Respostas fundamentadas.
Resposta à Questão 1
a) Pode. Todavia, o faz por sua conta e risco, na medida que se o descumprimento
for enganado, se a lei for constitucional, estará incurso em improbidade
administrativa.
c) Decerto que sim, pois estes valores prejudicam-se na nulificação retroativa dos
efeitos. É justamente por isso que o artigo 27 da Lei 9.868/99 admite a
modulação dos efeitos, que, num caso como este, em ponderação, pende para a
atribuição de efeitos ex nunc.
Resposta à Questão 2
Questão 3