CAPÍTULO 1: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

Introducción:
En este capítulo se desarrollarán cada una de las funciones reconocidas al moderno Estado de
Derecho, y dentro dé dicho esquema se desarrollará el concepto de función administrativa aplicable
al presente trabajo, diferenciándola de otxas funciones inherentes ai Estado y estableciendo sys
relaciones cíe índole material con los otros tipos de funciones.

Una vez definida la función administrativa, se desarrollará la clasificación material de las formas de
actuación de la Administración Pública, la misma que responde concretamente a diferentes
posiciones que con respecto a los administrados adopta la Administración Pública, siempre en
consecución de los objetivos de interés general hacia los que apunta la función administrativa.
En un primer escenario, se ha venido a identificar a la "Administración Pública" con eí concepto de -poder
Ejecutivo*. Sin embargo, dicha identificación no es posible, dado que el concepto de ' Administración
Rúbrica no se agota sólo en eí concepto de *poder ejecutivo', ¿no que ec : transversal y atraviesa a todas
las entidades e instituciones estatales en:-:™.;-;;/: ce ejercer, por ! atribución o delegación, la función
administrativa. " ■

La realidad ncs indica que existe un concepto rr.ás arr.píic que e¡ "Poder Ejecutivo", y que
caracteriza nc 2 un "pode:" ce! Estado, sino 2 una organización concreta: la Administración*
Pública! De esta manera.¿ñas allá del concepto ce fur.cion ejecutiva, existe el concepto de función'
administrativa,' como aquella función estatal encargada de la gestión de los asuntos de.'
administración ce! Estado y ce íes asuntos públicos.

En tal sentido, el primer concepto que precisa ser esclarecido es el de Administración Pública.'
Jurídicamente, ésta responde a un conjunto de organizaciones y personas existentes al interior del/
Estado y que actúan con la finalidad de ejercer la función administrativa. *

Resulta claro distinguir entre los conceptos de Estado. Pocer Ejecutivo y Administración Pública.
Sabemos que e! Estado es la sociedad jurídicamente organizada en el marco de un territorio/
determinado, c más bien c'icno, la organización jurídica del poder en una sociedad determinada",
eny un espade y tiempo preciso/. Así. se ha hablaco'que el principio de reparto u organización del
Poder en la teoría moderna del Estado, se basa en e! principio de división de poderes, o de
separación de poderes. De ahí que siguiendo tales teorías, se afirma que al interior del Estado
coexisten tres poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo. Poder Judicial).

Sin embargo, la teoría actual del Derecho Constitucional conviene en aclarar dicha confusión
conceptual, a! aceptar que se entiende que el principio es el de unidad del poder, y de ello se deriva
que al interior del Estado se reconocen tres funciones comunes a las diversas entidades. Existen,
en tal sentido, la función legislativa, ia función jurisdiccional y la función administrativa'.

Lo que nos interesa para estos efectos, es entender cue las tres funciones del poder son ejercidas
por 'e! poder iegislativo\ "e! poder ejecutivo" y el "poder'judicial", debido a que el poder es uno solo,
y sus funciones son ejercidas por los distintos órganos constitucionales que tienen atribuidos
determinados poderes y potestades jurídicas. Asi. el Congreso de la República tiene por función
principal legislar, pero también ejerce una suerte de función jurisdiccional (en los antejuicios
constitucionales) y también ejerce función administrativa para su gobierno interno. El..Poder"
Judicial, de la misma manera, ejerce la fundón jurisdiccional, pero también ejerce función normativa
(mediante la dación de normas de carácter general), así como "administrativa "puesto que
se.^autogobierna.' A s í t a m b ¡ é n e n c m i n a d o _ Pode: Ejecutivo c _Gobierno; 'ejerce"función
administrativa como principal labor, pero también ejerce función normativa y jurisdiccional".*

Pues bien, el concepto de Administración Pública debe ser diferenciado del de Gobierno o el de
Poder Ejecutivo. La Administración Pública indica un conjunto de eníióades, que adoptan forma
orgánica, y que se constituyen con la finalidad de lograr el servicióle íes intereses generales, para lo
cual se les atribuye el ejercicio de la función administrativa.

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tt'rno\tajes én virtud al ejercicio de función.administrativa. En tal sentido.'no jxiede identificarse iT^raej^
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administrativas en función a una atribución expresa otorgada por

1.1.1 La función ejecutiva.

Tiene por principal objeto la labor de ejercer las labores del gobierno y de dirección política del país.
Es ejercida primordialmente, en virtud al mandato expreso de la Constitución, por el Presidente de la
República, quien fundamentalmente cumple las funciones de constitución del gobierno a fin de dirigir
la política interior y exterior del país como jefe supremo del Estado y de las Fuerzas Armadas. La
función ejecutiva del Estado ejerce primordialmente las labores de dirección de la política interna y
extema del país, a través de las atribuciones otorgadas para tal efecto al Presidente de la República.

1.1.2 La función administrativa.

La función administrativa tiene por objeto la gestión inmediata de los asuntos jurídico-públicos, así
como la satisfacción de los intereses generales. Implica un concepto complejo, en la medida que
integra una tarea de ejecución material de obligaciones y deberes establecidos en las leyes, una •
labor de reglamentación de las prescripciones normativas, y una labor de eliminar incertidumbres en
la esfera de los derechos de contenido legal de los particulares. Es ejercida, de modo originario por
las entidades de la Administración Pública, y también inclusive por particulares, a título de
delegación, concesión o autorización.

1.1.3 La función legislativa.'

Formalmente, en nuestro sistema jurídico es ejercida por el Congreso de la República, organismo

encargado de la aprobación de las leyes, así como de la fiscalización de su cumplimiento.
Materialmente, es ejercida por las instancias del 'gobierno y de la Administración Pública autorizadas
para ello por un mandato legal expreso, a través de la denominada "potestad reglamentaria".'

1.1.4 La función jurisdiccional.

La función jurisdiccional es aquella que constituye el poder-deber del Estado destinado a resolver de
modo imperativo las controversias o conflictos de intereses con relevancia jurídica, dotando a dichas
decisiones de fuerza coercitiva y del carácter de cosa juzgada. Formalmente, es ejercida única y
exclusivamente por los órganos del Poder Judicial, por mandato expreso de la Constitución,
aunque materialmente es ejercida también por los órganos de la Administración Pública
que, mediante atribución previa de ley, resuelven controversias en sede administrativa.

1'1*5 Relaciones de la función administrativa con la funckSn legislativa v jurisdiccional.

La fundón administrativa, al igual que las demás

funciones del Estado, es ejercida simultáneamente
por los órganos del gobierno, de la administración
pública, del legislativo y de la • judicatura.,En
estricto, la función administrativa brinda un soporte
material al ejercicio de fundones por parte'de los
órganos estatales én la medida que posibilita la
satisfacción de los intereses - generales por parte de
los órganos estatales
.El problema de este cruce de las funciones antes referidas radica en que a veces los límites formales
y materiales de las distintas fundones del Estado se difuminan y muchas veces no aparecen claros ni
precisos. En dicha medida, resulta necesario enfatizar en los aspectos formales de las nociones
antes aludidas, con la finalidad de lograr hacer una distíndón útil a efectos prácticos de afirmar los
conceptos básicos e introductorios al estudio del Derecho Administrativo. En buena cuenta, la
función administrativa se ejerce exclusivamente por un criterio de atribudón expresa de
competendas, en la medida gue las entidades administrativas se encuentran vinculadas
positivamente a la Ley (sólo en virtud a un mandato legal específico pueden actuar válidamente en el
mundo del Derecho). Detesta''manera,-las atribuciones-y" potestades •

3
 administrativas sólo pueden actuarse en la medida qu<> hayan sido contempladas en una ley (o norma de rango similar) que posibilite la actuación
administrativa. En atención a lo señalado, es que se afirma que la función administrativa tiene un enlace con ia fundón legislativa, la fundón
ejecutiva y la función jurisdiccional, en la medida que el ejercicio de función administrativa $irve de' soporte material para el ejercicio de fas demás
funciones del Estado, tanto en los aspectos de organización de las entidades estatales, como en la articulación de los distintos procedimientos
administrativos mediante los cuales ¡as e'ntidades entablan sus relaciones con los particulares.
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Sin embargo, existen algunos aspectos problemáticos en el ámbito de las relaciones entre la función administrativa y la función jurisdiccional, sobre
todo por la capacidad de algunas entidades de la Administración Pública .en dirimí; conflictos de intereses en sede administrativa sin carácter
definitivo, a través de los denominados procedimientos administrativos trilaterales. Esta situación ha sido- regulada por el artículo--64° de la LFAG
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y por la, Ley Orgánica del Poder Judicial, normas que han establecido que en los casos en que la autoridad administrativa al resolver un
procedimiento,^ tenga conocimiento de que el mismo asunto se encuentra ventilándose en un proceso judicial, deberá abstenerse de continuar con
el procedimiento así señalado, mediante decisión motivada.

1.2 Las formas de actuación de la Administración Pública.

La Administración Pública ejerce sus funciones, con la finalidad intrínseca o universa! de actuar al servicio de los intereses generales.
Sin embargo, éste enunciado es uno de tipo genérico y verdaderamente carece de contenido al ser confrontado con la frondosidad de
los ámbitos en los que se inmiscuye la acción administrativa. De esta manera se han esbozado variados criterios taxonómicos en los que
se puede detectar la existencia de funciones administrativas tanto formal como materialmente.

En función de lo expuesto, ha hecho mucha fortuna un criterio o dasificadón material o funcional de las distintas formas en las que
incide la Administración sobre los particulares, sobre todo en la experiencia jurídica española. Dicho criterio fue el establecido por Luis
JORDANA DE POZAS en 1948. Dicho autor señala que las tres formas primarias de actuación de la Administración Pública en ejercicio de
la función administrativa, son básicamente tres: policía, fomento y sen/icio publico 1. Posteriormente, esta triada de actividades fue
incrementada y desarrollada gracias.a la obra de autores como José Luis VILLAR PALASI, Femando GARRIDO FALLA, y recientemente
por Gaspar ARIÑO.

1 Cfir. JORDANA DE POZAS, Luis: Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo. En: Revista de Estudios Políticos. N° 48.
Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1949.Páginas 41-54.
4
 Actualmente, y recogiendo la clasificación realizada por Gaspar ARIÑO, puede afirmarse la existencia de las siguientes formas materiales
de incidencia de la actividad administrativa sobre los particulares:

1.2.1 La actividad de policía o de limitación u ordenación de derechos. • .

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La policía, en su recto sentido, no alude sino al manejo de la "res publicae", de los asuntos del gobierno, de la administración de la
"polis". Modernamente, se entiende que la actividad administrativa de policía, tiene por objeto ordenar un conjunto de medias coactivas
utilizadas por la administración para que la ciudadanía dirija su actuación dentro de los senderos que garanticen el Interés general. Se
manifiesta a través de normas o actos imperativos, en cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata, en puridad, del
establecimiento de limitaciones, condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia 2.

1.2.2 Ln actividad do fomento o dispensadora de'ayudas y recompensas.

A decir de Gaspar ARIÑO, la actuación fiscal y/o financiera, de fomento o disuasión, está integrada por aquellas medidas de
ingresos o gastos públicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la acción económica privada, encaminando la acción de los
agentes hacia la producción de determinados bienes o servidos, necesarios para la colectividad 4. Modernamente, se ha entendido a
esta actividad como "dispensadora de ayudas y recompensas", puesto que por un lado, la Administración ofrece incentivos o
estímulos (dinerarios o no) para que los particulares provean de beneficios a la colectividad, y de otro lado, dspensa
reconocimientos o actos honoríficos a los particulares que han destacado por acciones cívicas, que trascienden a un
reconocimiento social .

1.2.3 La actividad de servicio público.

Siguiendo a Gaspar ARIÑO, se trata de actividades en las que la Administradón es titular, en el sentido de que,la Administtedón las
asume como propias, y las presta al público, bien directamente, bien por delegación (mediante fórmulas tales como 'la concesión,
entre otras. Tampoco estas actividades se imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a diferenda de f la acción de fomento, la
Administración actúa como protagonista y responsable de la acción, o sea/í*' como titular de la misma y no por tanto como un mero
apoyo de terceras personas3. ^

1.2.4 La actividad administrativa sancionadora.

Como un corolario necesario de las potestades públicas o de imperio de la Administradón Pública, aparece la denominada
"actividad sancionadora de la Administradón", habida cuenta de la existencia de la denominada potestad sancionadora de la
Administración, la misma que se cuenta como uno de ios poderes más intensos que obran sobre la esfera de los derechos e
intereses de los particulares, toda vez que implíca la represión administrativa sobre las conducías infractoras que sean pasibles de
producir la imposición de sanciones administrativas.

1.2.5 La actividad administrativa de-solución de controversias.

Teniendo en cuenta que también determinados órganos de la Administradón, ejercen materialmente función jurisdiccional al resolver
controversias entre los particulares, que versen respecto de derechos privados o administrativos, se reconoce la existencia de esta
forma de actuación administrativa, que se condice cbn la que en la práctica, realizan los Tribunales Administrativos y determinados
órganos dé la Administración Pública. Ha sido estudiada en profundidad por Ramón PARADA, quien la define en les siguientes
términos: "Actividad administrativa arbitral es aquella que realiza la Administración Público cuando decide controversias o
conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos" 4. Ciertamente eilo nos remite a la regulaaón de!
denominado procedimiento administrativo triangular o trilateral, regulado recientemente por la LPAG, por lo que esta forma de
actuación tiene una entidad legislativa y material propia.

1.2.6 La actividad empresarial o Industrial.

2Cfr. ÁRIÑO ORTIZ, Gaspar y otros: Principios de Derecho Público Económico. Primera edición. Editorial Comares. Granada, 1999.
Página 242.

ARIÑO 0RT12. Gaspar. Principios... Op. Cit Página 243.

3 recompensas: Una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de acción de la Administración Pública. En: GÓMEZ-
FERRER MORANT, Rafael (Coordinador): Libro Homenaje a José Luis Villar Paíasi. Editorial Civitas. Madrid, 1989. Paginas 751-768. * Cfr.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar Princfcíos... Op. Cit Página 244.

4 PARADA. Ramón: Oerecho Administrativo. Volumen I. Sexta edición. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, 1994. Página 534.
5
Esta faceta es la denominada de acSvidad "empresarial" de la
adminiátradón pública. Implicaba !a intervenaón estatal para la "dadón
de cienes al mercado", mediante la participación del Estado como
agente en la actividad económica, produciendo bienes o prestando
servicios en el mercado

6
.Se encuentra en franco retroceso, debido a las oleadas.de liberaíización y de privatización de las
empresas públicas otrora de propiedad estatal.

1.2.7 La actividad de planificación.

Según Gaspar ARIÑO, en este tipo de actividad, el Estado pretende conformar y racionalizar de modo
conjunto y sistemático tanto la acción del Estado como de la iniciativa privada, con la finalidad de
atender en cada sector a las necesidad previsibles a plazo medio, mediante un plan, el mismo que
constituye un instrumento sistemático de conformación social .

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO I

ARIÑO, Gaspar: Lecciones de Derecho Público Económico. Segunda edición. Editorial Comares.
Granada, 2001.

CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Volumen I y II. Séptima edición. Editorial Lexis-
Nexis. Buenos Aires, 2002.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Décima edición. Volumen li. Séptima edición. Editorial Civrtas. Madrid, 2001.

GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Volumen I. Décima
edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1989.

GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Parte General (Conclusión). Volumen
II. Duodécima edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1992.

JORDANA DE POZAS, Luis: Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo. En:
Revista de Estudios Políticos. N° 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos.
Madrid, 1949.

SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2001.

8
ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios... Op. Cit Páginas 244-245.
RESUMEN DEL CAPITULO 1
1. En el marco de la teoría constitucional del Estado, el concepto de unidad del poder, es clave para
comprender la existencia del Estado como la organización jurídica del poder público.

2. Precisamente, el poder público se ejerce a través de las denominadas "funciones" del Estado. Se
reconocer la existencia de tres funciones primorcíales del Estado: la ejecutiva, la legislativa y la
jurisdiccional, así como la existencia de tres "poderes públicos" o instituciones representativas,
que ejercen formalmente dichas funciones: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y ei Poder
Judicial o Jurisdiccional.

3. Dentro del esquema tripartito o clásico de las fundones primarias del poder, ha surgido una
corriente que reconoce existencia de una función más, la misma que es transversal a todas las
instituciones públicas, y que se encarga precisamente de la administración o de la gestión de los
medios materiales y la acción estatal dirigida a la consecución de los intereses públicos. Dicha
función es la denominada "función administrativa" la misma que está encargada de la gestión de
los asuntos de la administradón del Estado y de los asuntos públicos.

4. El ejerddo de la función administrativa es transversal a la organización estatal, en la medida que

cada una de las instancias estatales ejerce gestión y administración de medios jurídicos y
materiales en orden a conseguir los fines de interés público a cargo del Estado. En tal sentido,
tanto el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales, ejercen fundón administrativa e integran un colectivo amplio, denominado
específicamente Administración Pública. En tai sentido, el conjunto de entidades estatales que
ejercen la fundón administrativa, integran la Administraron Pública, organizándose en conjunto
para cumplir cometidos de int^s público.
 Finalmente las entidades de la Administrarión Pública ejercen, en
fundón a un criterio material u objetivo, distintas formas de
gptuadón, donde a veces se incide en un rol de autoridad y otras se
recurre a métodos relativos a la participadón del Estado como
agente económico en la misma situación de los particulares. De esta
manera, se reconocen variadas formas de actuadón de la
Administradón Pública: a) la actividad de policía o de limitadón y
ordenación de derechos; b) la actividad de fomento o dispensadora
de ayudas y recompensas; c) la actividad de servicio público; d) la
actividad administrativa sandonadora; e) la actividad administrativa
de solución de controversias; f) la actividad empresarial o industrial;
y, g) la actividad de planificación.AUTOEVALUACIÓN

Formule los criterios distintivos entre las distintas funciones del Estado a través del concepto de
unidad jurídica del poder.

Desarrolle un concepto de Administración Pública a partir de los criterios desarrollados en el presente

Capítulo.

A su criterio, ¿cuáles son los puntos más conflictivos existentes entre la función administrativa y la
función jurisdiccional?

Distinga materialmente entre las distintas formas de

actuación de la Administración Pública e identifique
en la realidad, ejemplos de cada forma de actuación
considerada individualmente
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co
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bj
eti
va
s,
o
bj
eti
va
s
y
mi
xt
as
.
2.1.1
Teorí
as
subje
tivas:

La
s
te
orí
as
su
bje
tiv
as
se
ñal
an
qu
e
el
De
rec
ho
Ad
mi
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obj A
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n
de
las
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mi
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n
Pú
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ho
sólo
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ble a
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a
su
s
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ones

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ÁN
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RR
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O
FA
LL
A,
en
tre
otr
os
.
2.1.2
Teorí
as
objeti
vas:
De
otro
lado,
las
teoría
s
objetiv
as
apunt
an a
señal
ar que
el
Derec
ho
Admin
istrativ
o
tiene
por
objeto
la
regula
ción
del
ejercic
io de
la
iinció
n
admin
istrati
va por
parte
de
perso
nas
jurídic
o
públic
as
(órgan
os y
organi
smos
admin
istrativ
os),
así
como
perso
nas
privad
as (en
caso
de
deleg
ación,
conce
sión o
actos
de
transf
erenci
a del
ejercic
io de
funcio
nes
admin
istrativ
as).
Esta
teoría
es la
más
acept
ada
en la
actuali
dad,
aunqu
e se
apunt
a que
un
defect
o que
tiene
la
referid
a
teoría
es
que
desca
nsa
sobre
otro
conce
pto
indete
rmina
do
cuai
es el
conce
pto de
"funci
ón
admin
istrativ
a".

2.1.3
Teorí
as
mixta
s:
Por
un
lado,
las
teoría
s
mixta
s
apunt
an
(com
o es
natur
al) a
busca
r una
mezcl
a
entre
el
aport
e de
las
teoría
s
subje
tivas
y las
objeti
vas.
Como
tal
señal
an
que el
Derec
ho
Admi
nistra
tivo
tiene
por
objet
o la
regul
ación
de la
actua
ción
de las
entid
ades
públi
cas
en
ejerci
cio de
las
funci
ones
admi
nistra
tivas.
Sin
emba
rgo,
al
sólo
recog
er el
dato
de las
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ades
públi
cas,
no
recog
en la
rica
probl
emáti
ca del
ejerci
cio de
funci
ones
admi
nistra
tivas
por
parte
de
partic
ulare
s o
cuan
do la
Admi
nistra
ción
actúa
bajo
forma
s
juridi
co-
priva
das.
En tai
senti
do,
no
acoge
mos
much
o los
criteri
os
que
bajo
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s
"mixt
as" o
"eclé
cticas
",
busca
n
enco
ntrar
un
senti
do a
la
defini
ción
del
Derec
ho
Admi
nistra
tivo.

2.1.4
Nues
tra
posic
ión:
De
acuer
do a
los
recie
ntes
proce
sos
de
desre
gulaci
ón y
libera
lizaci
ón de
la
econo
mía, y
a los
proce
sos
de
recon
versi
ón de
la
acció
n
estata
l
sobre
la
econ
omía
y las
activi
dades
de los
partic
ulare
s, se
impo
ne
una
nueva
conce
pción
del
Derec
ho
Admi
nistra
tivo,
conse
cuent
e con
los
nuev
os
roles
y
funci
ones
del
Estad
o en
esta
situac
ión.

En
concr
eto,
esta
rama
del
derec
ho
tiene
por
objet
o
regul
ar la
actua
ción
de
todas
aquell
as
entid
ades
que
ejerza
n
(origi
naria
ment
e o
por
deleg
ación
o
título
habili
tante
emiti
do
por el
Estad
o)
funci
ón
admi
nistra
tiva, y
sujeta
s por
tanto
a un
régim
en
jurídi
co
espec
ial,
enma
rcado
en el
ámbit
o del
Derec
ho
Públi
co.
De
esta
mane
ra, el
Derec
ho
Admi
nistra
tivo
es el
Derec
ho
comú
n de
la
Admi
nistra
ción
Públi
ca, y
tiene
una
fuerz
a
atray
ente
sobre
todo
el
ámbit
o del
ejerci
cio de
la
funci
ón
admi
nistra
tiva.

El
Derec
ho
Admi
nistra
tivo,
enton
ces,
está
llama
do a
deter
minar
aquell
as
situac
iones
en las
cuale
s se
obser
va el
ejerci
cio de
una
funci
ón
admi
nistra
tiva
por
parte
de
entid
ades
públi
cas o
de
partic
ulare
s a
travé
s de
una
deleg
ación
expre
sa o a
travé
s de
un
título
habili
tante
espec
ífico.
El
Derec
ho
Admi
nistra
tivo,
rige
como
un
orden
amien
to
propi
o,
siste
mátic
o,
orden
ado y
que
regul
a y
salva
las
propi
as
lagun
as de
su
aplica
ción.
De
esta
mane
ra se
convi
erte
 en un
derec
ho
"mad
re" o
comú
n
para
el
ejerci
cio de
la
funci
ón
admi
nistra
tiva
por
los
habili
tados
para
ejerc
erla.

2.2 Las
potes
tades
admi
nistra
tivas
como
título
s
habili
tante
s
para
la
actua
ción
admi
nistra
tiva:

El
Derec
ho
Admi
nistra
tivo
está
desti
nado
a
regul
ar las
relaci
ones
jurídi
cas
existe
ntes
entre
las
entid
ades
públi
cas
en
ejerci
cio de
la
funci
ón
admi
nistra
tiva, y
los
ciuda
dano
s, así
como
al
régim
en
jurídi
co
que
discip
lina la
organ
izació
n de
las
entid
ades
de la
Admi
nistra
ción
Públi
ca.

El
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cio
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s
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s
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er
mi
na
do
s
suj
eto
s a
im
po
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un
a
sit
ua
ció
n
jurí
dic
a a
otr
as
per
so
na
s,
las
cu
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s
tie
ne
n
el
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ber
o
la
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so
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de
s
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la
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mi
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pu
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o.

2.2.
1
Pot
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Co
mpe
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ia:
Si
bie
n
la
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est
ad
es
la
po
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n y
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o.

Sin
em
bar
go,
los
títu
los
jurí
dic
os
de
int
erv
en
ció
n
de
las
ent
ida
de
s
pú
bli
ca
s,
se
en
cu
ent
ran
-'
del
imi
tad
os
en
fun
ció
n
de
crit
eri
os
obj
eti
vo
s*
Lo
cie
rto
es
qu
e
no
tod
as
las
ent
ida
de
s
pú
bli
ca
s
req
uie
ren
ten
er
tod
o
tip
o
de
pot
est
ad
es,
ni
ta
mp
oc
o
las
eje
rce
n
en
tod
os
los
ám
bit
os
de
act
ua
ció
n
est
ata
l.
Así
,
de
be
exi
stir
un
crit
eri
o
del
imi
tad
or,
un
a
me
did
a
qu
e'si
rva
co
mo
par
ám
etr
o
par
a
el*
eje
rci
cio
de
las
pot
est
ad
es
ad
mi
nis
trat
iva
s.
Dic
ho
crit
eri
o
es
la
co
mp
ete
nci
a,
qu
e
bie
n
pu
ed
e
ser
def
ini
da
co
mo
la
"m
edi
da
jurí
dic
a
de
la
atri
bu
ció
n
de
pot
est
ad
es
a
un
a
ent
ida
d
pú
bli
ca"
.'

En
tal
se
nti
do,
la
co
mp
ete
nci
a,
res
ult
a
reu
nir
un
co
nju
nto
de
crit
eri
os
obj
eti
vo
s
qu
e
per
mit
en
,
del
imi
tar
el
rep
art
o
de
fun
cio
ne
s
asi
gn
ad
as
a
las
dis
tint
as
ent
ida
de
s
pú
bli
ca
s
en
ate
nci
ón
a
los
'
fin
es
qu
e
est
as
de
be
n
cu
mp
lir.
Así
se
ha
bla
de
un
a
dis
tin
ció
n
de
co
mp
ete
nci
a
por
raz
on
es
obj
eti
va
s
de:
ma
teri
a,
terr
itor
io,
gra
do,
tie
mp
o y
cu
ant
ía.
Est
os
crit
eri
os
de
org
ani
zac
ión
ad
mi
nis
trat
iva
,
en
fun
ció
n
del
co
nc
ept
o
de
co
mp
ete
nci
a
ad
mi
nis
trat
iva
,
se
en
cu
ent
ran
 rec
ogi
do
s
en
la
Le
y
N°
27
44
4,
es
pe
cífi
ca
me
nte
en
su
s
artí
cul
os
61
y
sig
uie
nte
s.
2.2.1
.1
Com
pete
ncia
por
razó
n de
la
mat
eria:
El
crite
rio
de
mat
eria
es
mer
ame
nte
obje
tivo.
De
acu
erdo
a la
cara
cteri
zaci
ón
del
Esta
do
peru
ano,
y de
la
orga
niza
ción
del
Gobi
erno
Cent
ral,
exis
te el
con
cept
o de
sect
orial
izaci
ón
de
la
acti
vida
d
adm
inist
rativ
a
del
Esta
do.
En
func
ión
de
ello,
se
habl
a-
que
exis
ten
sect
ores
de
orga
niza
ción
adm
inist
rativ
a,
sien
do
que
las
enti
dad
es
públ
icas
exis
ten
para
cubr
ir el
man
ejo
de
gobi
erno
de
dich
os
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ores
,
esp
ecial
izán
dos
e de
acu
erdo
a las
mat
eria
s
relat
ivas
a
los
mis
mos
. Es
por
ello,
que
para
cubr
ir el
man
ejo
del
sect
or
Ener
gía
y
Min
as,
exis
te
un
Mini
steri
o de
Ener
gía
y
Min
as;
o
que,
para
efec
tos
de
con
ocer
los
conf
licto
s
adm
inist
rativ
os
que
se
pres
ente
n en
mat
eria
min
era,
exis
ta
un
Con
sejo
de
Min
ería;
o
que,
para
con
ocer
las
cont
rove
rsia
s
entr
e
emp
resa
s
oper
ador
as
del
serv
icio
de
tele
com
unic
acio
nes,
exis
ta
un
Trib
unal
de
Solu
ción
de
Cont
rove
rsia
s al
inter
ior
del
OSI
PTE
L.
En
dich
a
med
ida,
la
mat
eria
sirv
e
para
deli
mita
r el
crite
rio
de
esp
ecial
idad
de
las
enti
dad
es
públ
icas
para
con
ocer
de
dete
rmin
ado
s
asu
ntos
, en
lar
med
ida
que
exis
ten
enti
dad
es—
dest
inad
as a
ejer
cer
las
func
ione
s de
gobi
erno
en
func
ión
a
una
mat
eria
esp
ecífi
ca.

Los
crite
rios
de
mat
eria,
esta
blec
en
con
sec
uen
cias
inter
esa
ntes
para
el
Dere
cho
Adm
inist
rativ
o.
Así,
por
eje
mpl
o, el
cas
o
del
Jura
do
Naci
onal
de
Elec
cion
es
con
stitu
ye
un
sup
uest
o
sui
gen
eris
de
orga
nis
mo
con
stitu
cion
al
autó
nom
o,
que
ejer
ce
func
ión
juris
dicc
iona
l en
mat
eria
elec
toral
,
pero
que
tam
bién
ejer
ce
func
ione
s
adm
inist
rativ
as.
Así,
por
man
dato
con
stitu
cion
al,
las
deci
sion
es
del
JNE
en
mat
eria
elec
toral
no
son
imp
ugn
able
s
ante
ning
una
juris
dicc
ión
ordi
nari
a o
con
stitu
cion
al,
mie
ntra
s
que
cua
ndo
el
JNE
actú
a
com
o
orga
niza
ción
adm
inist
rativ
a
deci
sion
es
son
perf
ecta
men
te
imp
ugn
able
s, ya
sea
en
sed
e
del
cont
enci
oso
adm
inist
rativ
o, o
en
la
sed
e de
las
gara
ntía
s
con
stitu
cion
ales.
Lo
mis
mo
aco
ntec
e
con
las
deci
sion
es
del
Con
sejo
Naci
onal
de
la
Mag
istra
tura
cua
ndo
ejer
ce
func
ione
s
juris
dicc
iona
les
en
mat
eria
de
ratifi
caci
ón y
nom
bra
mie
nto
de
juec
es y
fisc
ales.

Asi
mis
mo,
cab
e
señ
alar
que
la
com
pete
ncia
por
razó
n de
la
mat
eria,
se
pue
de
dar
dent
ro
de
una
enti
dad,
o
com
o
crite
rio
de
repa
rto
de
com
pete
ncia
s
entr
e
dos
enti
dad
es.
Eje
mpl
o
del
prim
er
cas
o lo
con
stitu
ye
un
Mini
steri
o
com
o el
de
Ener
gía
y
Min
as,
don
de
exis
te
un
repa
rto
de
com
pete
ncia
s
entr
e
vari
as
Dire
ccio
nes
Gen
eral
es
por
un
crite
rio
de
mat
eria,
sien
do
que
exis
ten
Dire
ccio
nes
Gen
eral
es
de
Elec
trici
dad,
Min
ería,
Hidr
ocar
buro
s, y
Asu
ntos
Amb
ient
ales,
en
func
ión
de
un
estri
cto
crite
rio
de
mat
eria
regu
lada
. Por
otro
lado
,
tam
bién
la
mat
eria
pue
de
serv
ir
com
o
crite
rio
de
distr
ibuc
ión
com
pete
ncia
l
entr
e 2
enti
dad
es,
com
o
aco
ntec
e
entr
e
los
Mini
steri
os y
los
Org
anis
mos
Reg
ulad
ores
. En
el
cas
o de
esta
s
enti
dad
es,
por
mat
eria,
se
divi
de
las
com
pete
ncia
s de
regu
laci
ón
de
las
acti
vida
des
que
con
stitu
yen
serv
icio
s
públ
icos
a
favo
r de
los
Org
anis
mos
Reg
ulad
ores
,
mie
ntra
s
que
los
Mini
steri
os
con
serv
an
com
pete
ncia
s
para
form
ular
polít
icas
sect
orial
es o
de
imp
ulso
y
dire
cció
n de
un
sect
or
ente
ro
de
la
eco
nom
ía.

2.2.1
.2
Com
pete
ncia
en
razó
n
del
terri
torio
:
Tam
bién
el
terri
torio
_
es-;
un.-
crite
rio;
obje
tivó,
en
la
med
ida
que
se
deli
mita
la
asig
naci
ón
de
com
pete
ncia
s de
las
disti
ntas
enti
dad
es
én
aten
ción
a
crite
rios
de
orga
niza
ción
terri
toria
l. De
ahí
que
exis
tan
enti
dad
es
de
com
pete
ncia
naci
onal
,
regi
onal
o
loca
l, de
acu
erdo
a la
term
inol
ogía
emp
lead
a en
la
Ley
de
Bas
es
de
Des
cent
raliz
ació
n. O
más
aún,
exis
ten
crite
rios
de
orga
niza
ción
terri
toria
l en
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ión
de
distr
itos
o de
circ
uns
crip
cion
es
elec
toral
es,
con
la
final
idad
de
aten
der
a
crite
rios
de
des
con
cent
raci
ón
en
el
ejer
cici
o de
las
func
ione
s
adm
inist
rativ
as.
Asi
por
eje
mpl
o,
mie
ntra
s un
Mini
steri
o o
un
Org
anis
mo
Públ
ico
Des
cent
raliz
ado
tien
en
com
pete
ncia
naci
onal
, un
Pref
ecto
tien
e
com
pete
ncia
dep
arta
men
tal,
y un
Alca
lde
la
pue
de
tene
r
limit
ada
al
ámb
ito
de
su,
prov
inci
a o
de
su
distr
ito.
En
tal
sent
ido,
el
terri
torio
,
cum
ple
una
func
ión
de
deli
mita
ción
del
ámb
ito
de
com
pete
ncia
s,
pue
sto
que
expl
icita
hast
a
don
de
lleg
an
las
func
ione
s de
una
auto
rida
d,
aten
dien
do a
las
pec
uliar
idad
es
de
la
deli
mita
ción
terri
toria
l del
país
.

Actual
mente,
la Ley
de
Bases
de la
 Desce
ntraliz
ación
ha
compli
cado
cierta
mente
el
tema
del
repart
o de
compe
tencia
s entre
las
distint
as
instan
cias
de
gobier
no,
por lo
que se
debe
presta
r
atenci
ón al
tema,
a
efecto
s de
prever
las
conse
cuenci
as de
la
aplica
ción
de
dicha
ley y
su
incide
ncia
en la
acción
admini
strativ
a del
Estado
.
2.2.1.
3
Com
pete
ncia
en
razó
n dei
grad
o:
El
gr
ad
o
es
un
co
nc
ept
o
qu
e
se
en
cu
ent
ra
rel
aci
on
ad
o
al
niv
el
jer
ár
qui
co
qu
e
ten
dr
á
la
aut
ori
da
d
qu
e
co
no
cer
á
de
un
det
er
mi
na
do
as
un
to
o
pr
oc
edi
mi
ent
o
ad
mi
nis
tra
tiv
o
pu
est
oa
su
co
no
ci
mi
ent
o.
De
ahí
qu
e
sir
va
co
mo
un
cri
ter
io
del
imi
tad
or
del
eje
rci
cio
de
las
co
mp
ete
nci
as
ad
mi
nis
tra
tiv
as
en
fu
nci
ón
de
cri
ter
ios
de
jer
ar
quí
a.

El
gr
ad
o
co
mo
cri
ter
io
de
co
mp
ete
nci
a
ad
mi
nis
tra
tiv
a,
se
en
cu
ent
ra
sie
mp
re
re
gul
ad
o
leg
al
me
nte
en
fu
nci
ón
de
las
est
ru
ctu
ras
or
gá
nic
as
de
ca
da
ent
ida
d.
Só
lo
así
, y
en
la
me
did
a
qu
e
se
rec
on
oc
e
qu
e
las
ent
ida
de
s
se
en
cu
ent
ra
n
est
ru
ctu
ra
da
s
de
ma
ne
ra
jer
ár
qui
ca,
se
ac
ept
a
qu
e
no
pu
ed
en
exi
sti
r
niv
ele
s
de
int
erf
ere
nci
a
ent
re
las
dis
tin
tas
aut
ori
da
de
s
de
un
a
ent
ida
d,
pu
est
o
qu
e
exi
ste
n
niv
ele
s
de
ma
nd
o,
y
de
jer
ar
quí
a.

2.2.1.
4
Com
pete
ncia
en
razó
n,
del
tiem
po:
El
tie
mp
o
es
ta
mb
ién
un
cri
ter
io
del
imi
tad
or
de
la
co
mp
ete
nci
a,
qu
e
inc
ide
dir
ect
am
ent
e
en
la
or
ga
niz
aci
ón
ad
mi
nis
tra
tiv
a.
En
fu
nci
ón
de
ell
o,
el
tie
mp
o
det
er
mi
na
qu
e
un
a
det
er
mi
na
da
aut
ori
da
do
ent
ida
d
ad
mi
nis
tra
tiv
a
eje
rza
su
s
co
mp
ete
nci
as
pa
ra
co
no
cer
det
er
mi
na
do
s
as
un
tos
.
En
la ,
co
mp
ete
nci
a
en
raz
ón
del
tie
mp
o,
op
era
un
a
es
pe
cie
de
res
idu
ali
da
d,
pu
est
o
qu
e
un
a
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ori
da
d
qu
e
res
ult
a
co
mp
ete
nte
en
un
det
er
mi
na
do
mo
me
nt
o,
dej
a
de
ser
io
po
r
un
cri
ter
io
de
op
ort
uni
da
d,
de
cli
na
nd
o
el
eje
rci
cio
de
su
s
co
mp
ete
nci
as
en
otr
a
aut
ori
da
d.
La
asi
gn
aci
ón
de
co
mp
ete
nci
a
en
fu
nci
ón
del
tie
mp
o
de
be
est
ar
est
abl
eci
da
en
un
a
no
rm
a
jur
ídi
ca,
qu
e
pr
es
cri
ba
el
ex
act
o
pla
zo
en
*
qu
e
oc
urr
e
el
fen
óm
en
o
de
as
un
ció
n
de
co
mp
ete
nci
a
en
raz
ón
de
la
apl
ica
ció
n
de
dic
ho
cri
ter
io.

2.2.1.
5
Com
pete
ncia
por
razó
n de
la
cuan
tía:
La
cu
ant
ía
es
un
ele
me
nt
o
rel
aci
on
ad
o
co
n
la
est
im
aci
ón
din
era
ria
o
ec
on
óm
ica
de
la
act
ua
ció
n
qu
e
la
ent
ida
d
pú
bli
ca
de
be
rá
de
sar
rol
lar.
As
í
po
r
eje
mp
lo,
exi
ste
n
det
er
mi
na
da
s
aut
ori
da
de
s
qu
e
res
ult
an
co
mp
ete
nci
as
pa
ra
la
apl
ica
ció
n
de
cie
rta
s
sa
nci
on
es
ad
mi
nis
tra
tiv
as
en
fu
nci
ón
de
cri
ter
ios
de
cu
ant
ía,
co
mo
ac
on
tec
e
en
el
ca
so
de
im
po
sic
ión
de
mu
lta
s,
do
nd
e'
det
er
mi
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se
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cu
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pa
ra
im
po
ne
r
mu
lta
s
ha
sta
cie
rto
to
pe,
y
lue
go
otr
a
 aut
ori
da
d
su
pe
rio
r o
dis
tin
ta,
se
en
cu
ent
ra
fac
ult
ad
a
pa
ra
im
po
ne
r
dic
ha
s
mu
lta
s
po
r
un
a
cu
ant
ía
ma
yor
.

2.2.2
Cl
as
es
de
po
tes
tad
es
ad
mi
nis
tra
tiv
as:
(P
ote
sta
d
re
gla
me
nta
ria,
or
ga
niz
ati
va,
aut
ot
ute
la,
de
rev
isi
ón
de
ofi
cio
,
sa
nci
on
ad
or
a).

Lu
eg
o
de
ha
be
r
def
ini
do
op
ort
un
am
ent
e
los
lím
ite
s y
rel
aci
on
es
ent
re
los
co
nc
ept
os
de
po
tes
tad
y
co
mp
ete
nci
a,
co
rre
sp
on
de
ent
rar
de
lle
no
en
la
re
gul
aci
ón
de
las
dif
ere
nte
s
po
tes
tad
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\-
Una de las potestades inherentes al ámbito de la Administración Pública es la potestad o poder de

2.2.2.3 Potestad o Poder de Autotutela:

autotutela. Bajo este poder las entidades de la Administración Pública pueden declarar ó tutelar ^ sus propias
situaciones jurídicas sin necesidad de recurrir al Poder Judicial para la satisfacción
material de sus intereses. De esta manera, se reconocen dos formas de autotutela: autotutela (
declarativa: o la posibilidad de emitir declaraciones jurídicas vinculantes para los administrados sin
$ necesidad de recurrir al mandato de un juez, resolviendo sus propios conflictos de intereses con
^ vocación de imperio; y la autotutela ejecutiva, o la posibilidad de materializar sus decisiones, sin
necesidad de recurrir al mandato judicial, mediante los mecanismos de la ejecución forzosa y de la
coacción directa.

2.2.2.4 Potestad de Revisión de Oficio:

a
A diferencia de los privados, a quienes se le encuentra vedado el ejercicio de venir en contra de \
sus propios actos (venire contra factum non propiet), la Administración Pública tiene la facultad de
^ volver sobre sus propios errores y modificar las situaciones jurídicas afectadas por vicios de
legalidad c de mérito, oportunidad o conveniencia. Así, tiene claramente establecida una potestad
de revisión de oficio de sus propios actos, la misma que se encuentra regulada en el Capítulo I del el Título 111 de
la LPAG. La revisión de oficio se articula a través de tres mecanismos claramente
diferenciados: (i) la corrección o rectificación de errores materiales o aritméticos; (ii) la nulidad de
oficio; y, (iii) la revocación de los actos administrativos:

2.2.2.5 Potestad Sancionadora:

•vf Finalmente, como corolario de sus competencias, la Administración tiene el poder de sancionar
aquellas conductas calificadas expresamente como ilícitos o infracciones de orden administrativo,
* en orden a salvaguardar la legalidad que debe existir en el ámbito de las relaciones jurídicas
entabladas bajo el ámbito del Derecho Administrativo, así como por la necesidad de reprimir
jurídicamente a los particulares con la finalidad de reestablecer la legalidad quebrada por la
inconducta de aquéllos.

2.2.3 Potestades Regladas y Discrecionales.

i Dentro del ámbito de las potestades se distingue especialmente una clasificación entre potestades
regladas y discrecionales. Como es sabido, una situación ideal que se constituya como corolario \
del principio de legalidad es que todos los elementos que constituyan parte de la atribución de
-% potestades otorgadas a la Administración estén predeterminados por la norma de atribución. Sin
( embargo, las normas siempre quedan superadas por la realidad, en la cual existen conceptos
v
técnicos o indeterminados, así como por la existencia de ámbitos en los cuales debe dejarse al
arbitrio de la DeAdministración la aplicación de los mandatos
esta manera se concibe la existencia de potestades regladas y potestades discrecionales. Las •
^ j ^ potestades regladas serían aquellas en las que la norma ha previsto específicamente todos los ■
supuestos de aplicación por parte de la Administración i de tal suerte que se regula el supuesto de
hecho, el nexo o enlace jurídico, y la consecuencia que de dicha subsunción lógica pueda operar. En tal
sentido, la norma ha predeterminado ya, desde su emisión, la entera actuación administrativa, de tal
c. -í suerte que el aplicador de la norma (la Administración ) no puede apartarse, no tiene un margen de
apreciación respecto de la acción de ejecución de lo previsto en la norma. A •
f
V
y

• •Dé-otro lado, las potestades discrecionales, son aquellas

en las cuales, el supuesto de hecho ~ ■ ' " normativo

i-
(antecedente, nexo y consecuencia jurídica), se encuentra
incompleto, en la medida que la Ley no ha podido o no ha
deseado determinar el escenario completo para su
aplicación, dejando un espacio o margen de apreciación a ta
Administración Pública, en fúnción a criterios objetivos, para
la aplicación del mandato normativo. De este hecho, se
deduce la existencia de un ámbito d

i-
 ediscrecionalidad o de libre decisión por parte de la Administración en la aplicación de las normas jurídicas.

Así, las potestades discrecionales, son aquellas que, en su definición normativa, no anticipan ellas
mismas en todo o al menos en algunos de sus aspectos el resultado de su ejercicio, de suerte que en
tales correspondientes aspectos remite la toma de decisión pertinente al juicio o a la voluntad de la
propia Administración Pública5. De tal suerte, que si bien el supuesto de hecho normativo se encuentra
predeterminado por los alcances de la norma que confígura la potestad, la apreciación de ¡as consecuencias
jurídicas que se derivan de dicha norma, son atribuidas a la Administración, la misma que puede elegir entre
varias opciones o soluciones para solventar el ámbito de apreciación que ¡e ha sido otorgado por la norma.

Precisamente es el ejercicio de potestades discrecionales, uno de los más álgidos problemas

presentes en el estudio de los temas del Derecho Administrativo de nuestros días . En tal sentido,
persisten dudas sobre si se la define (a la discrecionalidad) de manera positiva (como margen o
libertad de decisión que el legislador confiere a la Administración), o por el contrario, de una manera
negativa (esto es, desde la perspectiva de los límites intrínsecos del control jurídico que ejercen
jueces y tribunales), como actividad administrativa insusceptible de dicho control; es decir, como
margen o libertad de actuación derivada de la ausencia de normas de conducta, dirigidas a la
Administración, y -correlativamente- la carencia de normas de control, dirigidas al juez contencioso-
administrativo3.

Un tema de suma importancia para el Derecho Administrativo, es el estudio del ejercicio y del control
de las así denominadas, potestades discrecionales. Se entiende así que las potestades discrecionales son
aquéllas que comportan la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una •estimación subjetiva de la
propia Administración con la que se completa el cuadro legal que 'condiciona el ejercicio de la potestad o su
contenido particular. Sin embargo, esa estimación subjetiva no 'es una facultad extra-legal, que surja de
un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el
contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que
ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter 6.
Por ello es que GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ, anotan que "No hay pues, discrecionalidad al
margen de ¡a Ley, sino justamente sólo en virtud de ¡a Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto."7

Resulta esencial dentro de un Estado de Derecho, la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente,.y

con carácter pleno, la actuación administrativa, sea reglada, sea discrecional. Precisamente, el
control de las potestades discrecionales se considera uno de los fines esenciales del Derecho
Administrativo, en la medida que la existencia de discrecionalidad muchas veces puede ser
confundida con una habilitación de arbitrariedad a la Administración. Sin embargo, la discrecionalidad
es lícita y permitida en la medida que se encauce dentro de los márgenes estrictos del ordenamiento
jurídico. Cuando la discrecionalidad es ejercida fuera de los ámbitos del ordenamiento (Constitución,
normas generales, principios generales de! Derecho), es cuando se . convierte en un acto de
arbitrariedad, el mismo que es repudiado por ias Leyes y por el Derecho.

Tipos de discrecionalidad.
Existe una acertada taxonomía de la discrecionalidad, la misma que ha sido desarollada por el
estudioso Juan Carlos CASSAGNE 5. Dicho autor anota que existen distintas modalidades de
discrecionalidad administrativa, a saber:

a) Discrecionalidad típica, constituida por aquéllos casos en los que el margen de arbitrio o
libertad de apreciación de la norma no está limitado por conceptos jurídicos determinados o
indeterminados, y en los que el órgano administrativo está habilitado para escoger una
solución entre otras posibilidades igualmente justas.

b) Discrecionalidad atípica, constituida por aquellos supuestos en donde la discrecionalidad se

halla acotada por un concepto jurídico indeterminado de valor que si bien, en principio,
admite un única solución justa, puede en algunas circunstancias suponer cierto margen de
valoración entre varias posibilidades justas (por ejemplo, la regla de que las tarifas en los

5 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano: Manual de Derecho Administrativo. 4 a. Edición. Editorial Ariel.
Barcelona, 1996. Pág. 371.

6 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Opi CrL Página 453.

7 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Op. Cit Pág. 454.
 servicios públicos deben ser "justas y razonables"), aun cuando el concepto jurídico
indeterminado viene a limitar el margen de libertad.

c) Discrecionalidad atenuada o restringida, en aquellos casos donde el espacio de libertad está

constreñido a los supuestos predeterminados por la norma objetiva, donde la
discrecionalidad se limita a la facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas.

2.2.4 Formas de control jurídico de la d isc recio na lid ad administrativa..

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ enseñan que existen cuatro formas, que el Derecho
Administrativo concibe para el control de la discrecionalidad. Estas son las siguientes:

a) La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

Una de las principales técnicas de reducción de la discrecionalidad administrativa, es la del empleo
de los conceptos jurídicos (o legales) indeterminados8. Este concepto, en su formulación viene a
limitar la doctrina de la discrecionalidad como ámbito exento del control judicial, al permitir el
juzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consistían en aplicar conceptos
definidos genéricamente por el ordenamiento positivo, tales como "oferta más conveniente",
"enfermedad contagiosa", etc.

En tal sentido, CASSAGNE afirma que, a diferencia de la discrecionalidad, esta técnica no implica'
una libre elección entre dos o varias posibilidades, sino un problema de aplicación del Derecho, que
se reduce, esencialmente, en reducir el marco de decisión a una única solución justa 9. En tal
sentido, podrían existir varias opciones o soluciones que pueden surgir de la aplicación de la
norma, aunque en virtud I concepto jurídico indeterminado, únicamente se puede optar por una
solución justa, esto es, la solución correcta de aplicación a dicho caso. Dicha opción está
predeterminada por el concepto jurídico indeterminado. Entonces, queda claro que la aparición de
esta categoría de los conceptos jurídicos indeterminados, responde al afianzamiento de la
concepción que postula que en el Estado de Derecho la administración debe hallarse siempre
vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores lagunas posibles.

Algunos han pensado que esta categorización perdería su interés si se sometieran a la revisión
judicial todas las decisiones dictadas en el marco de la discrecionalidad, cosa que no creemos. A lo
sumo, lo que puede cambiar es la densidad del control y de sus consecuencias, ya que frente a un
concepto jurídico indeterminado, la Administración está obligada a la adopción de una única decisión
justa posible, al menos, en principio. Y aún cuando se acepte que ciertas decisiones sobre conceptos
jurídicos indeterminados admiten dos o más soluciones justas, es evidente que este marco (el de la
solución justa) viene a operar como límite de reducción de la discreciónalidad administrativa, aunque,
al propio tiempo, permita cierto margen de elección en la búsqueda de la solución que impone la
justicia10.

b) El control sobre los elementos reglados del acto.

No existe ninguna potestad que sea enteramente discrecional, en aplicación del imperativo de
vinculación positiva de la administración a la Ley. De esta manera, una solución al problema de la
discrecionalidad puede encontrarse en los contenidos reglados del acto de aplicación de la norma,
toda vez que en función a dichos elementos reglados (o preestablecidos por la norma) es que se
puede deducir los alcances del control jurisdiccional sobre el ejercicio de la potestad discrecional asi
considerada.

c) El control sobre los hechos determinantes.

8 Al respecto véanse las líneas escritas por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: " Una nota sobre el interés
general como concepto jurídico intedeterminado'. Estudio incluido en: Democracia, Jueces y Control de la
Administración. Quinta edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Páginas 217-254, en refutación
de lo escrito por Miguel BELTRAN DE FELIPE, en su obra: Discrecionalidad Administrativa y
Constitución. Colección Temas Clave de la Constitución española. Editorial Tecnos. Madrid, 1995.
Páginas 235 a 261.
9CASSAGNE, Juan Carlos: La revisión... Op. Cft. Página 164.

Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Vol. I. Séptima edición. Editorial Lexis-Nexis.
Buenos Aires, 2002. Página 196.

10 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: La revisión... Op. Cit Página 165.

2
Existen determinados hechos acaecidos en la realidad que sirven de presupuesto para la adopción de
una decisión administrativa discrecional. En tal sentido, dichos hechos determinantes para la
adopción de ta! decisión, deben ser analizados para poder descubrir la razón o el fundamento para la
adopción de la decisión, es decir, la base para la utilización de un poder discrecional.

d) El control por los principios generales del Derecho.

Un reducto final del control de la discrecionalidad administrativa se encuentra constituido por los
principios generales del Derecho.
 Señala CASSAGNE que los principios generales del Derecho son el origen o el fundamento de las normas,
y participan de la idea básica de principalidad (en sentido ontológico) que les otorga primacía frente a ias
restantes fuentes del Derecho. Asimismo, el autor argentino refiere que tales principios se fundan en el
respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello encierran la concepción del
derecho natural11. Su auge en el Derecho Administrativo obedece a la conmoción del principio de la
primacía de la ley escrita y a la falta de codificación, que hizo imposible extender a dicha disciplina la
técnica de generalización creciente de las normas positivas. Se refiere asimismo, que los principios
generales del Derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y existen conlndeperidenciá' désü
'reconocimiento légaT'ólulispirudérícial, no'obstarife ser la jurisprudencia uña dé las fuentes más
importantes de su manifestación externa. Ellos funcionan como orientadores e informadores del
ordenamiento, permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo
frente a la carencia de normas que rijan una cuestión 12. De esta manera, y aplicando los principios a!
Derecho administrativo, se tiene que algunos de ellos cumplen la función de medios de protección
tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos, limitando el ejercicio de las denominadas
potestades discrecionales, así como también se constituyen como límites al ejercicio de las potestades y
poderes de las entidades de la Administración Pública, tales como el poder reglamentario, las potestades
ablatorias o la siempre temida potestad sancionadora de la Administración 13.En conclusión, y tal como
afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, todo el Derecho, pero de manera muy particular el Derecho Administrativo,
según hoy impone inequívocamente la Constitución, se constituye necesariamente sobre un sistema de
principios generales del Derecho que no sólo suplen a las fuentes escritas, sino que son los que dan a
éstas todo su sentido y presiden toda su ' interpretación. Estos principios generales no proceden por
deducción de primeras verdades morales, sino que son principios técnicos, que articulan sobre todo e!
mecanismo básico del Derecho, que son las instituciones; y su desarrollo y perfección es un fruto de la vida
jurídica, un hallazgo a través del manejo de problemas concretos, y es la obra por excelencia de la
jurisprudencia y de la doctrina, actuando en recíproca interrelación 14.

En el ordenamiento jurídico peruano, se ha incorporado por primera vez un completo catálogo de principios
aplicables al procedimiento administrativo, específicamente en el artículo IV del Título Preliminar de la
LPAG. AJ margen de las discusiones académicas existentes respecto a la extensión de los mismos, así
como a la distinción entre principios y técnicas de actuación administrativa, no es menos cierto que se
puede afirmar sin ambages, que los principios generales del derecho administrativo, informan a todo el
ordenamiento, constituyen su sustento y base, y / además sirven de orientación, delimitan la actuación de
los operadores jurídicos y limitan el ejercicio de las potestades de las entidades públicas. Asimismo, no
debe perderse de vista que, el ordenamiento sancionador administrativo también tiene sus propios
principios, los cuales se encuentran recogidos en el artículo 232 de la LPAG, y como tal, informan al
ejercicio de la potestad sancionadora de las entidades de la Administración Pública. En esa medida, en
muchas de las instituciones reguladas en la LPAG puede apreciarse la incidencia directa de los principios
generales del derecho administrativo, siendo allí donde radica la importancia de la aplicación de los
mismos, así como su correcto uso en la actuación de la Administración y de los administrados en sus
relaciones15.

e) El control sobre ta finalidad a ser obtenida medíante el ejercicio de las potestades

administrativas. En particular, ta desviación de poder.

Un último modo de control de la díscrecionalidad se encuentra en el control de lá finalidad para la cual fue
actuada una potestad discrcc;ona!. Ds hecho, te finalidad última y única de la Administración Pública es el
intsrés general o e- interés de Sa ciudadanía entera. En función a esta finalidad básica, es que las distintas
ñnaíicad¿s que se vayan otorgando a la Administración Pública serán predeterminadas a un servicio dei
interés público, sin que la entidad se encuentre habilitada para desviarse de dicha finalidad, sea para
satisfacer intereses propios, de terceros, o para servir una finalidad distinta a la prevista en la Ley. Lo
contrario, sería incurrir en vicio de desviación de poder, la misma que puede constituirse en un vicio de

11 Cfr. CASSAGNE, Jban Carfos: Derecho... Vol I. Op. Cit Página 196.

12 " Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cit Página 197.

13 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cü Páginas 197-198.

u
14 Para un actual análisis de la incidencia de los principios generales del derecho administrativo, y en

15 particular del procedimiento administrativo en Latinoamérica, recomendamos la lectura del reciente

libro de Alian Randolph BREWER-CARÍAS: Principios del Procedimiento Administrativo en América
Latina. Prólogo de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. Editorial Legis. Bogotá, 2003.•
nulidad del acto administrativo emitido con una finalidad distinta a la prevista en la Ley (finalidad pública
como elemento del acto administrativo).

2.3 La administración sujeta al derecho privado.

Para culminar este capítulo, ha de revisarse el aspecto fundamental de la denominada "huida del Derecho
Administrativo" o del fenómeno de la no utilización del Derecho Administrativo para disciplinar las
relaciones jurídicas en las que intervengan entidades de la Administración Pública. Lo cierto es que, al
margen de cuestiones doctrinarias, la Administración Pública, también recurre al empleo de regímenes
jurídicos distintos del Derecho Administrativo (derecho civil, comercial, laboral, entre otros), para instituir
relaciones jurídicas con particulares. La nota distintiva de estas relaciones es que en las mismas, la
Administración no actúa con una habilitación de potestades administrativas o de poderes sobre los
particulares, sino que, por el contrario, actúa como un
particular más, sometida a las reglas del derecho común, y en ese orden de ideas, su actuación
responderá a las reglas del derecho privado y no a las ceglas del Derecho Administrativo. Este ¿>;
, "escape" o "huida" se da fundamentalmente por la falta de flexibilidad del Derecho
Administrativo — para la actuación de determinados cometidos públicos.-Sin embargo, esta
"huida" no puede ser indiscriminada, y en la medida de su excepcionalidad, sólo puede ser
autorizada por Ley, la misma que habilite a la Administración a someterse de modo excepcional a
las reglas del Derecho Privado.

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO 2

AAW. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA
Editores. Lima, 2003.

BACIGALUPO, Mariano: La discrecionalidad administrativa. Prólogo de Martin Bulíinger. Editorial

Marcial Pons. Madrid, 1997.

CASSAGNE, Juan Carlos: Estudios de Derecho Público. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995.
CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. 2 volúmenes. Séptima edición. Editorial Lexis-
Nexis. Buenos Aires, 2002.

CHINCHILLA MARÍN, Carmen: La desviación de poder. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid,
1999.

DE LA CUETARA, Juan: Las potestades administrativas. Primera edición. Editorial Tecnos. Madrid,
1986.

FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: De ia arbitrariedad de la Administración. Primera edición. Editorial

Civitas. Madrid, 1994.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administración. Quinta

edición. Editorial Civitas. Madrid, 2000.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Décima edición. Volumen II. Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001.

MARTÍN-RETORT1LLO BAQUER, Sebastián: El derecho civil en la génesis del Derecho

administrativo y de sus instituciones. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1996.

PAREJO ALFONSO, Luciano y otros: Manual de Derecho Administrativo. Parte General. 4ta
edición. Editorial Ariel. Madrid, 1996.
RESUMEN DEL CAPÍTULO 2
. El Derecho Administrativo tiene por objeto regular la actuación de todas aquellas entidades que ejerzan
{originariamente o por delegación o título habilitante emitido por el Estado) función administrativa, y
sujetas por tanto, a un régimen jurídico especial, enmarcado en ej ámbito del Derecho Público.

2. La Administración se encuentra vinculada a la legalidad de una manera positiva, esto es, sólo por un
mandato expreso de una norma con rango legal, puede actuar en el ámbito del Derecho Público, Su
específica capacidad viene predeterminada a la norma, de tai manera que la norma precederá siempre a
la actuación administrativa.

5
3. La hablitación normativa para la actuación de la administración pública, se materializa en un hecho
concreto: la atribución de potestades de contenido administrativo. Precisamente, en el campo del Derecho
Público, supone un poder específico, atribuido a las entidades de la Administración Pública, en función de
su permanente servicio al interés general, denotando una situación jurídica activa de poder, mediante la
cual las entidades, pueden imponer las consecuencias jurídicas de su actuación hacia otros sujetos (los
administrados), quienes están obligados a sujetarse a tales consecuencias jurídicas del actuar
administrativo, y a cumplir espontáneamente con ios mandatos impuestos por las entidades públicas en
ejercicio de sus potestades.

4. Pero el concepto de potestad es un concepto genérico, que requiere ser limitado en Junción a factores
objetivos. Precisamente, para delimitar el concepto de potestad, existe el concepto de competencia, la
misma que constituye un mecanismo específico de atribución de las potestades administrativas, y así
mismo, sirve para delimitar el ámbito primario del ejercicio de las mismas.

5. La competencia se articula de acuerdo a criterios objetivos, los que permiten delimitar el ámbito del
ejercicio de estas potestades administrativas. Dichos criterios son los de materia, territorio, grado, tiempo
y cuantía.

6. Existen determinadas dases de potestades administrativas, típicas e inherentes a la

Administración Pública. Estas son, la potestad reglamentaria, la organizativa, la de autotutela, la
de revisión de oficio, y ta sancionadora.
7. Dentro de la clasificación de las potestades, es importante resaltar la existencia de la distinción
entre las potestades regladas y las potestades discrecionales. Las primeras se dan en aquellos
ámbitos en los cuales la norma de atribución ha regulado el íntegro de elementos necesarios
para !a aplicación o el ejercicio de un poder por parte de la Administración Pública, de tal suerte
que estamos frente a supuestos de hecho normativos completos, en los que se requiere
únicamente una operación de subsunción lógica por parte del operador jurídico. Eñ cambio^ las
potestades'discrecionales actúan en los supuestos de hecho normáfivos incompletos, o en
aquellos donde la Administración, ante la existencia de una previsión normativa, en virtud a un
arbitrio o capacidad de elección, puede establecer las consecuencias de la aplicación de ta
supuesto de hecho en la realidad, en función a la apreciación del interés público inherente a
ejercicio de la función administrativa.El ámbito de las potestades discrecionales ha sido uno de
los más discutidos y debatidos dentro de la teoría del Derecho Administrativo, en la medida que se
han alzado posiciones a favor de su reducción e inclusive eliminación, mientras que otros las
juzgan un correlato específico de la función administrativa, promoviendo su plena existencia y
necesidad en el ámbito de actuación de la Administración Pública. Sin embargo, es necesario
afirmar que la existencia de las potestades discrecionales es necesaria en ámbitos determinados y
puntuales de actuación administrativa. Pero estu ámbito discrecional necesariamente tiene que estar
sujeto a control.

9. La teoría del derecho administrativo ha encontrado diversos medios jurídicos de control, y de

reducción de la discrecionalidad en materia administrativa. Tales medios son los siguientes: a) la
técnica de los conceptos jurídicos indeterminados; b) el control sobre los elementos reglados del
acto; c) el control sobre los hechos determinantes; d) el control por los principios generales del
Derecho; e) el control mediante la técnica de la desviación de poder.

IQ.Finaimente, existen supuestos en los cuales, la Administración para

su actuación más eficiente, ha tenido que recurrir al empleo de formas
jurídico-privadas o más específicamente a la aplicación de normas de
derecho privado en su actuación. Aunque esta situación no ha sido
calificada como aconsejable, ha sido juzgada como necesaria debido a
la escasa flexibilidad existente en el marco de les normas de derecho
público, de tal suerte que es válido que en algunos casos, las entidades
de la Administración Pública empleen formas Jurídico-privadas pana su
actuación. Sin embargo, esta actuación "privada" tiene dos condiciones:
debe estar posibilitada por una norma de excepción de rango legal, y
asimismo, cuando la Administración Pública actúa sujeta al Derecho
privado, lo hace como un particular más, sin invocar privilegios,
prebendas o potestades inherentes al régjnen del Derecho
Público.AUTOEVALUACIÓN

¿Cuál sería para usted el objeto del Derecho Administrativo? Determine las

relaciones existentes entre potestad y competencia.

¿Las potestades pueden actuarse libremente o están sometidas a un control jurídico particular?

Identifique las potestades administrativas más relevantes, a su criterio, y formule ejemplos de cada una de
ellas.

Diferencie las potestades regladas de las discrecionales. A su criterio, por ejemplo, ¿el otorgamiento de una
licencia de conducir es el ejemplo del ejercicio de una potestad reglada?. De otro lado ¿la aprobación de un
estudio de impacto ambiental de una mina ubicada en una zona agrícola, sería ejemplo de ejercicio de una
potestad discrecional?. Fundamente su respuesta.

¿En qué casos la Administración podría actuar

sometida al Derecho privado? Fundamente su
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zonas de frontera).
! Marco Legal: Constitución. Ley de Bases de la Descentralización. Ley Orgánica de: Municipalidades.

De ctro lado, e! concepto de Administración Pública puede entenderse en dos sentidos:

Uno objetivó: Administración Pública impiica ejercer la función administrativa, esto es, ^aquella función estatal
encargada de aplicar y cumplir las leyes (mediante su ejecución), pero también en dictardisposiciones
(función de reglamentación) y en resolver redamaciones (función de solución de controversias).

De otro laco. existe un concepto subjetivo de Administración Pública, que lo identifica como aquél complejo u
órgano encargado de ejercer la función administrativa. En tal sentido, tal como hemos afirmado en capítulos
anteriores, el concepto de Administración Pública que manejamos es uno de tipo objetivo, mediante el cual se
puede identificar a las entidades y órganos (que de manera originaria o derivada) ejercen la denominada
función administrativa, función diferente de las "clásicas" estatales y que resulta de especial relevancia, en la
medida que sirve de soporte o sostén materia! para e! ejercicio de las demás funciones estatales.

3.2 Elementos básicos de la estructura administrativa. Sectores y sistemas.

3.2.1 El marco constitucional de organización del Gobierno Peruano.
De conformidad con la reciente reforma del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución de 1993', sobre
Descentralización, el gobierno peruano se estructura en tres niveles, de acuerdo a una estructura de
descentralización del poder. Así. se tiene que existen instancias de gobierno central, gobierno regional y
gobierno local, dentro de una estructura de gobierno unitario pero, a la vez, descentralizado:

Así, tal como hemos señalado, de acuerdo al marco constitucional, existen niveles específicos de Gobierno,
al interior del Estado peruano. De esta forma se reconocen tres niveles: Gobierno Nacional. Gobiernos
Regionales Gobiernos Locales.

3.2.1.1 Gobierno Nacional:

Las instancias del denominado "Gobierno Nacional* reúnen en si a un conjunto de poderes públicos que
ejercen sus competencias de gobierno sobre el íntegro del territorio nacional. De tal suerte que el Gobierno
Nacional incluye las competencias del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial dentro de un
ámbito estrictamente nacional, de conformidad a las competencias específicas asignadas a tales poderes por
la Constitución y las leyes de desarrollo constitucionales.

3.2.1.2 Poder Ejecutivo:

Ei marco constitucional vigente, desarrolla en el Título IV (De la estructura del Estado), un capitulo dedicado a
la organización de! Poder Ejecutivo. Conforme a ello, se desarrollan las atribuciones y la caracterización del
Presidente de la República, el Consejo de Ministros, y las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo.
En el caso peruano, el Presidente de la República, personifica a la nación y ejerce el denominado
"Poder Ejecutivo*. Tiene adscrito a su cargo una organización, denominada Despacho Presidencial,
que tiene por objeto la administración de la Casa de Gobierno, asi como la coordinación de las
actividades y del respaldo logístico necesario para el ejercicio de las funciones del Presidente.

De otro lado, el Consejo de Ministros, de acuerdo al artículo 119 3 de la Constitución, tiene como
labor ejercer la dirección y la gestión de los servicios públicos, señalando expresamente el texto
constitucional que a cada ministro le corresponde la dirección y la gestión de los servicios públicos
en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

La figura del Presidente del Consejo de Ministros, es instituida en la Constitución, para realizar las
funciones de ser, después del presidente de la República, el portavoz autorizado del gobierno; coordinar
las funciones de los demás ministros; y, refrendar los decretos legislativos, los decretos de
urgencia y los demás decretes que señalan la Constitución y la ley.

El texto constitucional hace referencia a la figura de los Ministros, como responsables políticos de
la gestión de su sector, en la medida que, la organización administrativa peruana se asienta sobre .
los conceptos de sector y sistema administrativo.

3.2.2 Distinción entretenciones de administración y de gobierno.

La función de gobierno, esencialmente consiste en la tarea de dirección política interior y exterior
del Estado, labor que reside en determinados organismos dentro del esquema unitario pero
descentralizado del Estado peruano. En tal sentido, existe un nivel de Gobierno Nacional (Poder
Ejecutivo - Presidente, Poder Legislativo - Congreso de la República, Poder Judicial), un nivel de
Gobierno Regional y un nivel de Gobierno Local.

La Administración Pública es, de otro lado, el conjunto de órganos, organismos y entidades,

destinadas al ejercicio de la función administrativa. Como tal, la función administrativa está
destinada a la gestión inmediata de los actividades y servicios que brinden soporte material al
ejercicio de las funciones primarias del Estado. La función administrativa, por ende, es una función
primaria,destinada a la gestión y ejecución de las políticas públicas.
3.2.3 Los Sectores Administrativos.
Desde el inicio de nuestra historia constitucional, tenemos la existencia de los Ministerios de
Fomento y Obras Públicas, del Interior, Defensa, Justicia, Hacienda y Relaciones Exteriores. Estos
Ministerios originales se fundan en el intento de satisfacer las necesidades permanentes de
existencia, conservación y subsistencia del Estado como tal.

Posteriormente, la visión del Poder Ejecutivo tradicional nacional ingresa a la necesidad de cumplir
un rol más activo dentro de los servicios públicos, la economía y la sociedad civil, por lo cual
incorpora la idea de conducir políticas sectoriales a lo largo de la actividad económica, para lo cual
segmenta en abstracto la sociedad y la administración en varias unidades temáticas que son denominados
Sectores Administrativos,'en cuya dirección orientadora, planteadora, de servicios, o reguladora, se ubican
los Ministerios, como ejes para la formulación de políticas sectoriales y planes orientadores.

2
En la realidad, los sectores no existen como tales, sino que son categorías analíticas qué representan un
conjunto de acciones públicas y privadas arbitrariamente ordenadas para su mejor identificación y conducción
desde el Estado. De tal modo, los Sectores de ia Actividad Pública, comprenden desde los Ministerios, los
organismos públicos descentralizados, las empresas estatales e incluso los integrantes de la sociedad civil, en
cuanto resultan vinculados a los temas sectoriales respectivos en razón de la materia. Bajo esa orientación,
fueron organizados ios Ministerios tradicionales de Pesquería, Agricultura, Vivienda, Transportes, Educación,
Trabajo, Energía y Salud, comprendiendo según corresponda a la decisión política uno o más sectores.3.2.4
Los Sistemas Administrativos:
Los Sistemas Administrativos, constituyen fórmulas de organización transversal a toda la
Administración Pública con objetivos racionaliza do res y de homogeneización del ámbito interno de
la actuación gubernativa.

Se concibe la existencia de variados Sistemas administrativos, a cargo de los denominados "entes

rectores", los mismos que, generalmente, se encuentran al interior del Poder Ejecutivo, aunque se
dan casos en que dichos entes rectores se encuentran fuera del ámbito del Poder Ejecutivo.

Asi, existen los Sistemas Administrativos de Presupuesto, Contabilidad, Remuneraciones, Pensiones

a cargo del Estado, Bienes Nacionales, Sistemas Nacional de la Inversión Pública, Tesorería,
Endeudamiento Público, Planeamiento Estratégico, Personal, Planeamiento de Adquisiciones,
Estadística e Informática, Sistema de Defensa de los Intereses Judiciales del Estado, Archivo de la
Nación.

La estructura de sistemas administrativos atraviesa a toda la Administración Pública. Tienen por

objeto el cumplimiento de las funciones propias de la administración interna de cada una de las
entidades. Es una forma de organización transversal, puesto que tiene por función determinar cada
una de las funciones principales de la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines
propios, y así lograr la eficiencia en su actuación. En tal sentido, todas las entidades se ven
unificadas en cuanto a los sistemas de remuneración, presupuesto, personal, inversión pública, entre
otros. Ahora bien, en algunos sectores u organismos, los sistemas pueden tener mayor o menor
incidencia, en relación a las funciones que cumple cada uno de ellos. En tal razón, en un Ministerio
como el de Transportes, la incidencia del sistema de inversión pública es mucho mayor, que en el de
Relaciones Exteriores, donde dicho sistema tiene una incidencia mínima.

Existe un caso especial, que es el constituido por el Sistema Nacional de Control. A diferencia de los
sistemas administrativos que están regidos por Ministerios del Poder Ejecutivo, el Sistema Nacional
de Control está regido por un OCA, que es la Contraloría General de la República. Esta situación se da
por la importancia de la independencia funciona) de la actividad realizada por la Contraloría. Sin
embargo, subsiste una tara importante en la actividad de los órganos de control. Lo que sucede es
que todas las entidades tienen órganos de auditoria interna, control o inspectorías generales. Lo que
sucede es que dichos órganos tienen una dependencia orgánica del sector al cual pertenecen. De
esta manera, el Inspector Qeneral de un Ministerio está sometido orgánicamente a la dependencia del
Ministro, pero funcionalmente reporta a la Contraloría General de la República. En tal sentido, los
órganos de control interno de las entidades tienen dos tipos de dependencia, una orgánica ai interior
de las entidades, y otra funcional, con respecto a la Contraloría General.

3.3 Organización Nacional: Poderes Públicos. Ministerios, Organismos

Constítucíonafrnente Autónomos. Organismos Públicos Descentralizados, Organismos
Reguladores, Actividad empresarial del Estado.

3.3.1 La Organización Administrativa Peruana:

El modelo de organización de la Administración Pública peruana responde a un esquema implantado
en (a década del 70. Este esquema es conocido como el esquema de sectores y sistemas.

3.3.1.1 Los Poderes Públicos.

a) Poder Ejecutivo: El denominado "Poder Ejecutivo" es ejercido en nuestro sistema
constitucional por el Presidente de la República. Se integran a esta organización, los
Ministros de Estado y la institución del Presidente del Consejo de Ministros.
b) Poder Legislativo: Reside formalmente en el Congreso de la República, quien ejerce
originariamente la potestad legislativa, de fiscalización y de control sobre los actos del
Poder Ejecutivo.

c) Poder Judicial: Por su parte, el Poder Judicial, ejerce por mandato constitucional, la
función jurisdiccional, destinada a resolver conflictos de intereses o incertidumbres con
relevancia jurídica, gozando las decisiones de los órganos jurisdiccionales con la
cualidad de la cosa juzgada, garantizando asila paz social en justicia.

3.3.1.2 La actividad administrativa sectorial: Los Ministerios.

El esquema de sectores responde a una visión de organización de las actividades económicas en
iunción a un criterio de planificación estatal. En tomo a una actividad económica se estructura un
sector determinado, cuyo ente rector es un Ministerio. Sin embargo, el sector no es un concepto
equiparable al de Ministerio, sino que el sector está constituido también por los gremios
pertenecientes al mismo, los organismos públicos descentralizados adscritos al sector, las empresas
públicas, así como proyectos o programas que actúan o ejercen injerencia dentro de las actividades
relativas al sector.
Los Ministros tienen la función de dirección política de un sector. Conforme al artículo 119° de la
Constitución, "El Consejo de Ministros tiene a su cargo la dirección y gestión de los servicios
públicos. Cada Ministro tiene la responsabilidad en lo concerniente a la gestión de los asuntos propios
de su sector". Esta norma se deriva de la prescripción que establece la irresponsabilidad política del
Presidente de la República en nuestro sistema constitucional, puesto que los responsables políticos
de la gestión de su sector son los Ministros de Estado. .

Los Ministerios se organizan en función de. la creación o la determinación normativa de los sectores.
Por ello, pueden existir tantos Ministerios como sectores existan. Al respecto, el Ministerio, al cumplir
con la dirección del sector, se organizan como organismos públicos pertenecientes al Poder Ejecutivo,
y específicamente al nivel de Gobierno Central.

El Ministerio se organiza en función de constituir una estructura que cumple dos tipos de funciones.
De un lado, cumple funciones de administración interna o de autogobierno. Y de otro lado, cumple
funciones de línea o extemas en relación con el sector. Las funciones de Administración Interna tienen
por finalidad la organización propia del Ministerio (planeamiento del sector, presupuesto,
administración, recursos humanos, etc.). Las funciones de línea son cumplidas por los denominados
órganos técnico-normativos. Las denominadas funciones de línea son las que son cumplidas por la
entidad con la finalidad del servicio de dirección del sector, mediante la institución de procedimientos
administrativos que relacionen a la ciudadanía con la obtención de prestaciones por parte del
Ministerio, (p.ej. la obtención de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones; la configuración de
marcos normativos, realización de inspecciones, imposición de sanciones, resolución de
controversias en sede administrativa).

De acuerdo con el texto original del Decreto Legislativo N° 560 (Ley del Poder Ejecutivo), los
Ministerios eran los siguientes:
12. De Transportes y Comunicaciones.
13. De Pesquería.
14. De Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales.
15. De la Presidencia.

Esta nómina se ha visto modificada, mediante las siguientes normas:

• Decreto Ley N° 25491, de 07/05/1992, los Ministerios de Vivienda y Construcción y el de Transportes y
Comunicaciones, fueron fusionados en el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construcción.

• El Ministerio de la Presidencia original a que se refería el Decreto Legislativo N° 560 fue desactivado
mediante Ley 25290 de 24/12/90, pero con posterioridad fue creada otra entidad con el mismo nombre
mediante Decreto Ley N° 25490 de 10/05/92.

• Adicionalmente, mediante el Decreto Legislativo N° 866, de 29/10/96 se creó el Ministerio de Promoción

de la Mujer y del Desarrollo Humano - PROMUDEH.

• Actualmente, mediante la Ley N° 27779, Ley Orgánica que modifica la organización y funciones de los
Ministerios (publicada el 11 de julio de 2002), se ha aprobado la presente nómina de Ministerios, que ha
implicado, en realidad una reorganización, por fusiones, de la estructura ministerial existente. En
realidad, no se trata de un proceso de racionalización, ni de reducción de ministerios, sino que
simplemente se ha tratado de una reorganización de las estructuras ya existentes.

Los Ministerios, de acuerdo a la Ley N° 27779, son los siguientes:

1. Ministerio de Economía y Finanzas.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Defensa.
4. Ministerio de Justicia.
5. Ministerio del Interior.
6. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
7. Ministerio de la Producción.
8. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
10. Ministerio de Salud.
11. Ministerio de Educación.
12. Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
13. Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
14. Ministerio de Energía y Minas.
15. Ministerio de Agricultura.

3.3.1.3 Insuficiencias del Enfoque Sectorial:

El enfoque de sectores, responde únicamente para explicar la estructura del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el esquema comienza a resultar insuficiente cuando se considera la existencia de entidades
que también participan en el cumplimiento de funciones administrativas, como son las instancias de
gobiernos regionales y gobiernos locales, o también la existencia de los denominados organismos
constitucionales autónomos, los mismos que también ejercen funciones administrativas.
Es por ello, que el sistema de organización administrativa basado en sectores, ha resultado
insuficiente para explicar el fenómeno de una organización estatal, o al menos del poder ejecutivo,
que tiene no sólo instancias centralizadas de gobierno, sino que también comparte atribuciones y
competencias con instancias de gobierno regional y local, así como también comparte funciones de
orden constitucional con organismos autónomos e independientes como son los OCA's.
De esta manera, dentro de un esquema de dirección unitaria del gobierno y de la administración, es
necesario reenfocar el enfoque sectorial, y poner ei énfasis en los aspectos relativos a los sistemas
administrativos y a los procedimientos administrativos como modo de unificar la actuación del
complejo denominado Administración Pública.

En buena cuenta, si bien sólo algunos órganos estatales ejercen funciones de gobierno, lo cierto es
que todos los organismos estatales ejercen funciones administrativas determinadas (en mayor o
menor grado), por lo que resulta necesario dar cuenta de un nuevo enfoque en la organización
administrativa, desechándose la figura de ia organización sectorial y enfatuándose en ios temas
relativos a la organización de los sistemas administrativos y a la ordenación de los procedimientos
administrativos que unifiquen la actuación administrativa v

3.3.1.4 Organismos Constitucionalmente Autónomos:

Dentro de nuestra experiencia constitucional, existen determinados organismos que cuentan con una
garantía institucional de autonomía e independencia respecto de la función política o de gobierno. Se
trata de instituciones destinadas a ejercer determinadas tareas técnicas e indispensables para la
gestión estatal, pero que por su alto grado de especialización requieren tener una garantía
institucional de independencia frente al poder político y a las funciones de gobierno. De acuerdo al
texto constitucional de 1993, los organismos constitucionalmente autónomos son los siguientes:

• Banco Central de Reserva (BCR)

• Superintendencia de Banca y Seguros (S83)
• Defensoría del Pueblo (DP)
• Tribunal Constitucional (TC)
• Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
• Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC)
• Ministerio Público (MP)
• Academia de la Magistratura (AMAG)
• Asamblea Nacional de Rectores (ANR)
• Consejo N--:c:cnaI de ia Magistratura (CNM)
• Contraioría Generé de la República (CGR)
• Consejo Nacional de Funcionamiento de Universidades (CONAFU)

Los Organismos Constitucionalmente Autónomos tienen una garantía institucional de autonomía y

asimismo de independencia. El concepto de autonomía (constitucional en este caso), se expresa en el
total desligue del ejercicio de las Hinciones de tales órganos con respecto a los demás "poderes" del
Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Existe un respaldo constitucional a sus competencias
funcionales. Existe autonomía presupuestaría, financiera, económica, técnica, funcional y política.
Asimismo, tienen una garantía en el modo especial de designación y remoción de sus titulares.

3.3.1.5 Autonomía funcional: Organismos Públicos Descentralizados.

Los Organismos Públicos Descentralizados, son organizaciones administrativas, dotadas de
personalidad jurídica, y que ejercen determinadas funciones, con un nivel de autonomía con respecto
al ente rector del sector. En tal sentido, tienen autonomía funcional, técnica, económica y financiera.

Se encuentran relacionados con necesariamente con un Ministerio, en la medida que en nuestro

sistema constitucional no puede existir ejercicio de funciones públicas sin una asunción explícita de
responsabilidad administrativa. Por tal motivo, los Organismos Públicos Descentralizados se
adscriben necesariamente a un Ministerio, aunque no en una relación de jerarquía, sino con una
relación de adscripción, forma de tutela administrativa, que implica la supervisión del cumplimiento de
actividades, que es lo que hace el Ministerio en relación con los OPD's adscritos a su sector. Por ejemplo, el
Ministerio de Energía y Minas tiene adscritos varios organismos públicos descentralizados que cumplen
funciones relacionadas con el sector, como son el IPEN (entidad encargada de la investigación en energía
nuclear, asi cono con ía producción y tratamiento de material radioactivo), el INGEMMET (encargo do la
Investigación en materia minero metalúrgica), y el INACC (encargado del otorgamiento de las concesiones
mineras).

Todos ios OPD's son organismos que pertenecen a ¡a Administración Central. Son destinados a realizar
actividades de ejecución o gestión, y que requieren organizarse y desarrollar sus funciones en un régimen de
autonomía administrativa.

La adscripción, es una forma de tutela administrativa, que no implica una relación jerárquica, sino una
supervisión de actividades (evaluación y control presupuestario, responsabilidad política por la
gestión que recae en el Ministro del Sector, entre otras formas de control). Los OPD's se crean por ley
ordinaria. Su autonomía administrativa puede ser funcional (ejercicio de funciones de acuerdo a su
estatuto), técnica, económica, administrativa y financiera.
 Los Organismos Públicos Descentralizados tienen personalidad jurídica de derecho público interno,
ejercen sus competencias a nivel nacional, y tienen por objeto la gestión de determinadas funciones
que deben realizarse de manera desconcentrada respecto del sector al cual se encuentran adscritas.

La gran mayoría de OPD's (organismos públicos de la administración central en la terminología del

proyecto de LOPE) se encuentran adscritos al amega-sector" que constituye la PCM o Presidencia del
Consejo de Ministros. Son los siguientes (conforme al Decreto Supremo N° 067-2003-PCM, publicado
el 28.06.2003)

• Instituto Nacional de Estadística e Informática (1NEI)

• Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI)
• Consejo Nacional de Ambiente (CONAM)
• Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE)
• Consejo Nacional de Inteligencia (CNI)
• Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEV1DA).
• Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP)
• Despacho Presidencial
• Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEN/IDA)
• Consejo Nacional de Descentralización (CND)
• Comisión Nacional de Juventud (CNJ)
• Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (1RTP)
• Unidad de inteligencia Financiera (UIF)
• Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual .
(INDECOP1)
• Escuela Superior de Administración Pública (ESAP)
Asimismo, existen otros organismos públicos descentralizados de gran importancia para la economía
del país, como son:
Comisión Nacional de Supervisión de Empresas y Valores - CONASEV (adscrita al Ministerio de
Economía y Finanzas).
SUNAT - Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, (adscrita al Ministerio de Economía
y Finanzas).

3.3.1.6 Organismos Reguladores.

Ahora bien, también existe e! régimen jurídico de los Organismos Reguladores, que son la adaptación
del régimen norteamericano de las agencias administrativas. La independencia funcional de dichos
organismos se justifica en la necesidad de que ejerzan sus funciones técnicas en un escenario
alejado de influencias extemas (políticas o económicas). Cumplen las funciones de regulación de los
grandes servicios públicos y las obras públicas de infraestructura entregadas en concesión a la
inversión privada. Iniciaimente se .encontraban adscritos al sector al cual regulaban, pero ahora se
encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros. Son los siguientes: *

• Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL)

• Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG)
• Organismo Supervisor de la Inversión en infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).
• Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).
• Organismo Supervisor de los Recursos Forestales Maderables (OSINFOR).
3.3.1.7 Empresas Públicas: «
Por otro lado, las empresas públicas organizan el sistema de la actividad empresarial del Estado.
Conforme a la aún vigente Ley N° 24948, existen cuatro tipos de empresas del Estado (empresas de
derecho público, empresas de derecho privado, empresas de economía mixta, empresas de
accionariado del Estado). De éstas, sólo se puede considerar como "entidades" de la Administración
Pública a las empresas de derecho público, creadas por ley, y dotadas de potestades de la
Administración Pública, (como son FONAFE y el Banco de la Nación). Sin embargo, los sectores
adscriben a las empresas públicas relacionadas con la actividad de su sector, con la finalidad de
coordinar la realización de las actividades de dichas empresas en relación con los objetivos del sector.

3.4 Organización Descentralizada: Gobiernos Regionales. Gobiernos Locales. Atribuciones,

organización y funciones. El Capitulo XIV del Título IV de la Constitución. La Lev N° 27783 - Lev
de Bases de la Descentralización. La Lev N° 27867 - Lev Orgánica de Gobiernos Regionales. La
Lev N° 27972 - Lev Orgánica de Municipalidades.

3.4.1. La Descentralización.-
En términos jurídicos, el proceso de transferencia permanente de competencias y funciones de una
entidad pública con personalidad jurídica a otra persona jurídica de derecho público de la misma
naturaleza, se denomina descentralización16. Sin embargo, los alcances de dicho concepto, no se
condicen con un significado estrictamente jurídico, puesto que el mismo posee connotaciones
políticas, económicas y sociológicas.

El Perú ha sido un país que, por vocación histórica, ha sido centralista. La tendencia de las
Constituciones y gobiernos a lo largo de la historia republicana ha sido la de concentrar los poderes

16 Cfr. HENAO HIDRÓN, Javier. La nueva reforma administrativa. Estatuto de la Administración Pública v
reordenamiento del Estado. Editorial Temis. Bogotá ?nnn Páginas
decisorios y las competencias esenciales del gobierno en la capital y en los poderes del Estado, sin
permitir la participación significativa de los departamentos y provincias en los asuntos públicos. Por
ello, la descentralización se ha convertido en un asunto de alto interés para los sucesivos gobiernos,
toda vez que se sostiene que a través de ella se logrará un objetivo de lograr el desarrollo a nivel
nacional. Lo cierto es que, el Perú ha conocido diversas experiencias descentralizadoras, pero
ninguna tan intensa como la que se vive actualmente a partir de la reforma constitucional del Capítulo
XIV del Título IV de la Constitución de 1993, sobre Descentralización (mediante la Ley N° 27680).

3.4.2. La Descentralización en el texto original de la Constitución de 1993.-

 La Constitución de 1993, estableció en el Capítulo IV de su Título IV, las disposiciones relativas al proceso
de descentralización del Estado peruano. Dichas normas, a entender de los especialistassobre la materia,
constituyeron un marcado retroceso con respecto al proceso de regionalización iniciado en 1988 en el
Perú, toda vez que el texto constitucional únicamente estableció algunas escasas disposiciones relativas a
la futura existencia de los gobiernos regionales (con lo que en la práctica, estos fueron desactivados y
condenados a una especie de limbo jurídico), y ciertamente, puso énfasis en repetir el texto del articulado
correspondiente a los gobiernos locales tal como fuera regulada dicha materia por la Constitución de 1979.

En aplicación del texto de la Constitución de 1993, se dictaron diversas disposiciones que le dieron fin a la
experiencia de regionalización iniciada en la década de los 80. Asi, los gobiernos regionales existentes, se
desarticularon mediante diversos dispositivos legales, creándose los denominados "CTAR" (Consejos
Transitorios de Administración Regional), los mismos que debían encargarse de cumplir las funciones de
las ex instancias de gobierno regional, hasta que en un futuro se llegara a concretar el "ansiado" proceso
de regionalización17. Así, luego del proceso de desactivación de las autonomías regionales, finalmente, a
través de la Ley N° 26922 (Ley Marco de Descentralización) se dio el puntillazo final al proceso de
regionalización, cuando se formalizó la renuncia del gobierno de Fujimori a continuar dicho proceso,
mediante la restauración del sistema de organización departamental del país, preexistente a la
regionalización. La prueba de este último enunciado la constituye el artículo 12° de la Ley Marco de
Descentralización, norma que estableció lo siguiente:

"Artículo 12.-De la Departamentalización

12.1. El proceso de regionalización se constituye sobre el ámbito territorial de los departamentos. Con ese
fin a partir de la vigencia de la presente Ley, creánse los Consejos Transitorios de Administración Regional
(CTAR) en cada uno de los departamentos del país, como organismos públicos descentralizados del
Ministerio de la Presidencia, con autonomía técnica, presupuestal y administrativa en el ejercicio de sus
funciones, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 14 de la presente Ley.

12.2 Las provincias y distritos que a ía fechan están bajo la jurisdicción administrativa de un Consejo
Transitorio de Administración Regional distinto al departamento al que pertenecen, quedarán comprendidas
en el Consejo Transitorio de Administración Regional de éste último, a partir de su fecha de instalación.

12.3 La sede administrativa de cada Consejo Transitorio de Administración Regional será la ciudad capital
del respectivo departamento.

12.4 Los Consejos Transitorios de Administración Regional tendrán vigencia hasta que queden
constituidas las Regiones

Es evidente que sólo esta disposición, por sí misma, anuló todo el esfuerzo realizado en plasmar en
la realidad los enunciados descentraliza dores contenidos en la Constitución de 1979. Ciertamente,
a través de la Ley Marco de Descentralización, se consolidó una organización administrativa del
Estado contraria a toda forma de descentralización del poder estatal hacia las instancias básicas de
gobierno. En dicha época, lo únicamente relevante era realizar un proceso inverso: centralizar el
poder en Lima y específicamente en las instancias del gobierno central.

3.4.3. La reforma constitucional del Capítulo de Descentralización de la Constitución de • 1993.- '

El escenario democrático actual en el país ha llevado a considerar al proceso de descentralización

como una de las prioridades que deberán ser atendidas en el proceso de reconstrucción nacional.
Es por ello que el 07 de marzo de 2002, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 27680 -
Ley de Reforma Constitucional del Capitulo XIV del Titulo IV de la Constitución, sobre Descentralización.

Las disposiciones de la Ley N° 27680, desarrollan el nuevo marco juridico en el que se está realizando el
proceso de descentralización. Así, el nuevo texto del artículo 188° de la Constitución señala que "La
descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de
Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El
proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia
los gobiernos regionales y locales".

Asi. el capítulo de la Descentralización en la reforma constitucional, establece un nuevo esquema de

organización territorial del país, al señalar en su artículo 189 0 que "El territorio de la República está
integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se
constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la Ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del
nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito de nivel local de gobierno
son las provincias, distritos y los centros poblados".

De esta manera, el nuevo texto constitucional del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución, con
una explícita vocación descentralista, divide la organización territorial del Estado de acuerdo al
modelo regional, en el que se reconocerán tres niveles de gobierno: El gobierno nacional o central;
los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Asimismo, la norma constitucional establece una'

17 Mediante Decreto Ley N° 25432, denominado Ley de Administración Regional Transitoria (11 de abril de
1992), se disolvieron las Asambleas Regionales y los Consejos Regionales de todo el país, y se crearon
los denominados Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), con dependencia
funcional de la Presidencia del Consejo de Ministros.

8
suerte de garantía institucional a favor de los gobiernos regionales y locales, mediante l a *
asignación de sus propias competencias en el texto constitucional (artículos 192° y 195° de la
Constitución reformada). Posteriormente, y de acuerdo a la reserva de ley establecida en el artículo
188° de la Constitución, se establece que el proceso de descentralización será desarrollado por una
norma específica con dicho rango, la misma que fuera aprobada por el Congreso de la' República
con fecha 20 de julio de 2002: La Ley N° 27783, denominada Ley de Bases de la Descentralización

3.4.4. Lev 27783 - Lev de Bases de la Descentralización.-

La Ley de Bases de Descentralización (en adelante, LBD), aplicando los postulados contenidos en el
reformado Capítulo XIV del Titulo IV de la Constitución, establece la nueva organización del gobierno
peruano en Hinción a un criterio de reparto de competencias en función al territorio. Así, en aplicación
de la Constitución, la LSD propone un sistema de gobierno integrado por tres niveles o estratos. Así,
en función de este nuevo criterio organizacional del Estado Peruano, el artículo 1 o de la LBD
consagra tres niveles de la organización administrativa del poder estatal:

a) Gobierno Nacional
b) Gobierno Regional
c) Gobierno Local

9
Es preciso afirmar que no debe entenderse que estos tres niveles de organización del Estado, son
excluyentes uno del otro. Por el contrario, en el escenario del carácter unitario del Estado, deben evaluarse
estos niveles en forma articulada y no necesariamente de conflicto, toda vez que no se está estableciendo un
modelo de estado federal o de estados autonómicos, sino que se está organizando un nuevo sistema de
reparto de tas competencias de gobierno entre los tres niveles antes reseñados. De esta manera, si bien es
cierto que se establece una suerte de garantía institucional a favor del establecimiento de cada nivel de
gobierno, ello no significa una autonomía total de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales, sino
que éstos se integran dentro del modelo de Estado unitario y a la vez descentralizado que tiene el Perú, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 43° de la Constitución Política del Perú.De esta manera, el articulo
13° de la LBD plantea la existencia de tres tipos de competencias, las mismas que serán ejercidas por cada
nivel de gobierno en'función a los criterios de distribución establecidos por la LBD. Así, la LBD establece tres
tipos de competencias:

a) Competencias exclusivas: Son aquéllas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a
cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y a la ley.

b) Competencias compartidas: Son aquéllas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que
comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La Ley indica la función específica y
responsabilidad que corresponde a cada nivel.

c) Competencias delegables: Son aquéllas que un nivel de gobierno delega a otro de un mismo nivel, de
mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la
titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de la
delegación.

Tal como hemos afirmado, la Constitución constituye un primer parámetro competencial, toda vez que asigna
un núcleo "duro" o irreductible de competencias a favor de los gobiernos regionales y locales, teniendo en
cuenta que dichas competencias constituyen la garantía institucional de !a existencia de dichos niveles de
gobierno. Sin embargo, la legislación de aplicación (LBD, LOGR) tiene por objeto articular un conjunto de
competencias que serán compartidas entre los gobiernos nacional, regional y local (lo que implica
necesariamente la existencia de relaciones de cooperación y coordinación en el ámbito de dichos niveles de
gobierno) y que también serán delegadas a futuro a los gobiernos regionales (competencias delegables), para
lo que se ha estatuido un criterio de transferencia gradual y progresiva. Precisamente, el artículo 14° de la
LBD ha previsto los siguientes criterios para la asignación y transferencia de dichas competencias, desde los
niveles del gobierno nacional, hacia los gobiernos regionales:

a) / Subsidiaridad: Se parte de la idea que el gobierno más cercano a la población es el más

idóneo para ejercer la competencia o función, por consiguiente, e! gobierno nacional no debe
asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos
regionales, y éstos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos
locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones.

b) /Selectividad v Proporcionalidad: La transferencia de competencias tomará en cuenta la

capacidad de gestión efectiva, que será determinada por un procedimiento con criterios técnicos
y objetivos. Será gradual y progresiva, empezando con las relativas a inversión pública a nivel
regional y la ejecución de! gasto social-a nivel local.

c) Provisión: Toda transferencia o delegación de competencias deberá ser necesariamente

acompañada de los recursos financieros, técnicos, materiales y humanos directamente
vinculados a los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia.

d) Concurrencia: En el ejercicio de las competencias compartidas cada nivel de gobierno debe

actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las acciones que les
corresponden y respetando el campo de atribuciones propio de los demás. También aplicarán
como criterios las externalidades, nacional regional y local, que trasciende el ámbito específico
donde se ubica el ejercicio de determinada competencia o función; y la necesidad de propiciar y
aprovechar economía de escalas.

Precisamente, es en el ámbito de las competencias exclusivas y compartidas, donde se generan las

necesarias vinculaciones entre el gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales. Por
otra parte, debe tenerse en consideración, que las competencias exclusivas y compartidas se
distribuyen entre los tres niveles de gobierno distinguiendo las funciones de normatividad, regulación,
planeamiento, administración, ejecución, supervisión y control, y promoción de las
Otro dato importante es que la LBD señala que los eventuales conflictos de competencias que se
generen entre los diferentes niveles de gobierno, deberán serán resueltos por el Tribunal
Constitucional (artículo 16° LBD).

En forma adicional, se ha previsto en el Art 26 de la LBD que el ejercicio de competencias exclusivas

por parte del gobierno nacional, implica entre otros aspectos:

• El diseño de políticas nacionales y sectoriales;

• La regulación de los servicios públicos de su responsabilidad ;y
• La regulación y gestión de ia infraestructura pública de carácter y alcance nacional.
 La LBD establece además, en su Primera y Segunda Disposición Transitoria, un cronograma de
transferencia de las competencias de las instancias nacionales hacia las instancias menores
(gobiernos regionales y locales), hecho que implica la adopción del siguiente esquema de trabajo:

a) En la Etapa Preparatoria (período Junio - Diciembre 2002) se elabora el Plan de Transferencia de

los proyectos de inversión pública de alcance regional hacia los Gobiernos Regionales (Segunda
disposición transitoria);
b) El primer referéndum para la conformación y creación de regiones se realizará dentro del
segundo semestre del año 2004, y así sucesivamente hasta quedar debidamente conformadas
todas las regiones del país;
c) En la Tercera Etapa se hará la transferencia de las funciones y servicios sectoriales a los
Gobiernos Regionales y Locales. Esta etapa se inicia después de haberse creado todas las
regiones del país y aprobado el Plan de Regionalización y de Inversión Descentralizada (Segunda
disposición transitoria);

Es importante advertir, que toda transferencia de competencias deberá ser necesariamente

acompañada de los recursos financieros, técnicos, materiales y humanos directamente vinculados a
los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia. Estas transferencias serán
coordinadas con el Consejo Nacional de Descentralización y serán formalizadas mediante la
suscripción de actas de entrega y recepción que serán aprobadas por Decreto Supremo (Quinta
disposición transitoria de la LBD).

3.5 Las principales técnicas organizativas de la Administración Pública: Centralización y

Descentralización. Descentralización territorial v funcional. Autonomía. Jerarquía.
Coordinación. Cooperación v Colaboración. Control Administrativo, Coleoialidad. Adscripción.
Tutela administrativa y desconcentración.

Las técnicas organizativas constituyen principios o criterios rectores específicos para desarrollar la *
acción administrativa. En tal sentido, constituyen los puntos centrales de referencia para la
construcción de una teoría de la organización administrativa. A continuación, desarrollamos cada uno
de los conceptos que son reconocidos como las principales técnicas de organización administrativa.

a) Centralización y Descentralización:
La organización administrativa del Estados como el nuestro (de tipo unitario) ha sido eminentemente
centralizada. Esto es, los poderes de dirección y de conducción del gobierno y de la gestión de los
asuntos públicos se ha concentrado en instancias políticas de alcance nacional. Precisamente, la
descentralización constituye lo contrario, es decir, la creación de personas jurídico-públicas con la
finalidad de variar la estructuración administrativa del Estado en orden a distribuir las competencias
de gestión y de dirección de la administración pública, hacia varios polos o centros de desarrollo. De
esta manera, la descentralización constituye una forma de organización del Estado, contraria
totalmente a la centralización, y se manifiesta
La centralización, por su parte, importa reunir varias materias en un centro común, e implica
necesariamente dependencia de un poder central. Los órganos que integran la Administración guardan
entre sí una relación piramidal: convergen hacia una autoridad única, de la cual depende toda la
organización18.

De otro lado, la descentralización, acontece cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones

administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de
personalidad jurídica, que actúan en nombre y por cuenta propios. Concretamente, existen formas de
descentralización política (regionalización, municipalización), y descentralización administrativa (por
ejemplo, la creación de organismos públicos descentralizados).

Por vocación, el modelo peruano de organización adm'nistrativa, ha.sido centralista, puesto que ha
concentrado los poderes en los clásicos "poderes públicos" (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Por el
contrario, a partir de la reciente experiencia deseentralizadora, actualmente se concibe al Estado Peruano
(y propiamente a la Administración Pública), como un Estado unitario, y a la vez deseen tralizado.

Es por ello que actualmente, se concibe la existencia de niveles de gobierno en función a una nueva
reestructuración descentralista del Estado. Existe pues (de acuerdo a la Ley N° 27783 - Ley de Bases de la
Descentralización), un nivel de Gobierno Nacional, un nivel de Gobiernos Regionales y un nivel de
Gobiernos Locales. Estos niveles de gobierno ejercen sus competencias en sus ámbitos territoriales
específicos, de acuerdo a un sistema de reparto de competencias definido, toda vez que existen
competencias exclusivas, competencias compartidas y competencias delegables.

b) Descentralización funcional y territorial.

La descentralización puede darse en dos formas, una funcional y la otra territorial. La
descentralización funcional, de un lado, puede darse cuando de una organización central se
desprenden una o más funciones específicas, las mismas que son otorgadas a un organismo
"descentralizado", esto es una nueva persona jurídico-pública que se crea para el ejercicio
autónomo de determinadas iúnciones.

18 DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9 a edición actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos
Aires, 2001. Página 590.

11
 De otro lado, la descentralización territorial, es equiparable a la descentralización política. Implica
una nueva organización y distribución de la organización política en tomo a espacios territoriales
determinados. Tal como hemos señalado, a partir de la reforma del Capítulo XIV del Título IV de la
Constitución de 1993, opera en nuestro país una nueva experiencia de descentralización, la misma
que se caracteriza por una nueva organización de niveles de gobierno, cada uno con competencias
propias de gestión, pero dentro de esquema de Estado unitario.

c) Autonomía, jerarquía, coordinación, cooperación v colaboración. •

Jerarquía y Autonomía:
La jerarquía es el vínculo piramidal de la interrelación que guardan los órganos administrativos, en
relación de subordinación, coordinación y supraordinación. La Administración se organiza
pirmidalmente por vía de diferentes líneas que conducen a un mismo centro. Las líneas jerárquicas
son la sucesión de distintos órganos de Administración unidos por la identidad de la materia, pero
diferenciados por la competencia que tienen en esa materia. En razón de esa diferente/ competencia
ocupan un grado jerárquico. De otro lado, el grado jerárquico es la situación o posición de cada
órgano en una línea jerárquica19.

19 DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9a edición. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2001.
Página 590.

12
 De otro lado, la autonomía es lo opuesto en el Derecho Público. Implica que un organismo
administrativo (dotado de personalidad jurídica), ejerce sus competencias en un ámbito de
independencia funcional y técnica específica con relación a un centro de dirección. Para entender ei
concepto de autonomía, es necesario comprender que los criterios de dirección al interior de las
entidades estatales siempre son eminentemente políticos (en la medida que se obedecen las políticas
generales fijadas por el Gobierno). En tal sentido, es necesario determinar la existencia de ciertas
entidades u organismos que no se vinculan directamente a una responsabilidad política, sino que
requieren ejercer sus funciones de una manera autónoma a criterios de dirección política. De esta
forma el concepto de autonomía tiene una valoración estrictamente jurídica, puesto que se encuentra
ligado a la ausencia de una dirección jerárquica en el ejercicio de determinadas funciones, las mismas
que tienen contenido técnico específico.

Colaboración y coordinación administrativa:

La colaboración y la coordinacion son principios jurídicos de organización administrativa, existen
diferencias sustanciales entre las mismas. T- . eüo, resulta necesario emprender una distinción
conceptual respecto al contenido y significado de ambos principios, y sus implicancias en el desarrollo
de las organizaciones públicas.

Ahora bien, la implicancia que ambos principios de la organización administrativa es de primer orden,
con miras a entender el armazón de las relaciones existentes entre las distintas entidades que integran
la Administración Pública. Para ello, el Gráfico N° 1, ayuda a entender las diferencias y semejanzas
existentes entre la coordinación y la colaboración® administrativas.

Gráfico N° 1 Colaboración y Coordinación Administrativa

Principio general de unidad de de coordinación ex ante para Formas
el de manifestación:
actuación de la ejercicio de las competencias
Administración Pública propias de cada entidad de la Conferencias Sectoriales.
a) Principio de administración pública. Produce un
coordinación efecto - Autoridades de
administrativa (Técnica indirecto en la actuación
que implica acciones jurídica de otras multisectorial
entidades) coordinación

- Establecimiento de competencias
compartidas a favor de dos o más entidades.

13
.Formas de manifestación:

Convenios de colaboración. Convenios de gestión. C>:r :-r general de información. Deber de

asistencia.
Técnicas de participación en procedimientos conjuntos.

Técnicas de planificación conjunta.

incide de manera directa en
la esfera jurídica propia de
otra entidad mediante la
ejecución de una prestación
o servicio)

El principio de coordinación administrativa

El principio de coordinación constituye una de las formas en las que se manifiesta el principio
general de unidad de la actuación de la Administración Pública en su conjunto. Al respecto, ocurre que
muchas entidades tienen a veces competencias que no están claramente delimitadas por el
ordenamiento jurídico, o aparentemente se encuentran superpuestas las unas sobre las otras. En
otros casos, en cambio, ocurre que la propia legislación establece que, para ejercer sus
competencias, las entidades administrativas deben coordinar previamente con otras entidades de
su sector, o de otros sectores, con la finalidad de garantizar unidad o coherencia en la actuación
administrativa de incidencia multisectorial. En dichos casos, originalmente, se concebía que la
única manera para resolver dichos controversias era mediante la técnica conflictual. Sin embargo,
empleando técnicas de actuación propias de la ciencia de la administración, se concibe que, tanto
en términos de eficiencia como de eficacia, antes que gastar recursos y tiempo en la solución de
conflictos, resulta más propicio emplear técnicas de coordinación entre las entidades, con relación
a ia actuación de las distintas competencias establecidas para cada entidad.

En tal sentido, y teniendo en cuenta siempre que la Administración Pública es una sola, y actúa
como un conjunto, no es admisible que las entidades de la administración pública que tengan
competencias similares o que se encuentren íntimamente relacionadas (v.gr. sectores de la
producción), se relacionen mediante la técnica del conflicto. Por ello, se admite que debe existir
una relación ex ante, de coordinación previa, para el ejercicio de las competencias propias de cada
entidad de !a Administración Pública. Así, la realidad enseña que en la actuación de los sectores
de la producción, o los sectores sociales, existe una necesidad de que las entidades de la
administración pública coordinen previamente, ya sea por mandato de 1a ley, o por decisión de los
órganos de dirección de las entidades.

Se afirma entonces, que el principio de coordinación se concentra en la dirección de la organización

pública. Ello se explica en la medida que es en los órganos de la alta dirección o aquéllos que
ejercen la función de mando en las entidades, sobre los que recae el deber de realizar acciones de
coordinación previa a la adopción de decisiones. La coordinación es pues, un imperativo presente
en las instancias de dirección de las entidades administrativas, a fin de materializar el principio de
unidad de actuación de 1a Administración Pública.

Otro aspecto que no debe ser dejado de lado con relación a la coordinación administrativa, es el
relativo a la nueva distribución funcional de la organización del Estado Peruano, operada a partir
de la reforma constitucional del Capitulo XIV del Título IV de la Constitución Política del Estado. En
b) Principio de
colaboración
administrativa
(Técnica que implica una
colaboración

entre
entidades administrativas a
través de la ejecución de
una prestación o un servicio
que se encuentre dentro del
ámbito de competencias de
la entidad a la que se
solicita la colaboración. La
actuación de una entidad

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 tal sentido, la nueva estructura descentralizada del Estado peruano, reconoce la existencia de tres
niveles de gobierno: Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. La
articulación de estos tres niveles de gobierno, conforme lo dispone la novísima Ley de Bases de la
Descentralización (Ley N° 27783), se estructura a partir de un sistema de reparto de competencias
exclusivas, compartidas y delegables. En la medida que las competencias exclusivas constituyen V
título inherente a cada nivel de gobierno, y las competencias delegables sólo operan en la medida
4 un
que se realice una operación de delegación formal, la coordinación se convierte en un vehículo L • 4
imprescindible para el mejor ejercicio de las denominadas competencias compartidas, con la
finalidad de evitar conflictos en la actuación de las autoridades nacionales, regionales y locales,
garantizando en dicha manera la vigencia irrestricta del principio de unidad de actuación de la
Administración Pública en su conjunto. V^
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El principio de colaboración administrativa •t
De manera conjunta a la configuración jurídica del principio de coordinación y al esquema de
relaciones subyacentes a éste, se sitúan con frecuencia las relaciones basadas en el principio de
colaboración. En tal sentido, los problemas de base que exigen la presencia de relaciones de
colaboración se suscitan debido a que existe una situación de interdependencia entre distintos
entes públicos, que debe resolverse mediante el acceso de los unos a la esfera jurídica de los otros,
realizando en el entorno de la misma una prestación o prestaciones en beneficio de su titular20.

Existen pues, claras diferencias entre las hipótesis que dan origen a las relaciones de
coordinación y a las de colaboración. En las relaciones de coordinación, cada sujeto se mueve en
la esfera jurídica que le es propia, si bien, dentro de ella, evitando conductas perjudiciales para
otros o adoptando aquellas que complementan las adoptadas por otros. De este modo, se produce
un' efecto, aunque indirecto, en la esfera jurídica ajena. En las relaciones de colaboración, en
cambio, la actividad de un sujeto, o de varios, despliega sus efectos de modo directo en una
esfera jurídica que le es ajena: hay pues, una disposiciónt una atribución a'favor de otro, un disponente
y un beneficiario. Aunque, como ocurre en las relaciones de cooperación, cada sujeto pueda ser al
mismo tiempo disponente y destinatario generando una característica reciprocidad 21. Justamente,
Ja colaboración encuentra su mayor proyección en lo que atañe a los medios técnicos,
económicos o de personal necesarios para el ejercicio de las competencias de las diversas
entidades. Tal como lo ha afirmado MORELL, una entidad atribuye a otra, o ambas mutuamente,
con carácter temporal o definitivo, los medios a emplear por ella en el desarrollo de su propia
actividad22.

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO 3

DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9a edición. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires,
2001.
GONZALEZ NAVARRO, Francisco y Jesús GONZÁLEZ PÉREZ: Comentarios a la Ley de Régimen
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HENAO H1DRÓN, Javier La nueva reforma administrativa. Estatuto de la Administración Pública y

reordenamiento del Estado. Editorial Temis. Bogotá, 2000.

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20 Cfr. MORELL OCAÑA, Luis: Curso... Op. Crt. Páginas 274-275.

21 Cfr. MORELL OCAÑA, Luis: Curso... Op. CiL Página 275.

22 Cfr. MORELL OCAÑA, Luis: Curso... Op. Crt. Página 276.

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MARTIN TIRADO, Richard: Descentralización y desconcentración administrativa: Análisis del proceso de
selección de los Directores Regionales Sectoriales en el marco de la Ley Orgánica de ^ Gobiernos Regionales y
su norma modificatoria. En: Derecho y Sociedad. N°20. Revista editada
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^ MORELL OCAÑA, Luis: Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. 3a edición. Editorial
^ Aranzadi. Navarra, 1998.
% PAREJO, Luciano, Luis ORTEGA y Antonio JIMENEZ-BLANCO: Manual de Derecho
Administrativo. Volumen l. Parte General. 4a edición. Editorial Ariel. Barcelona, 1996.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. 3a ^edición.
Editorial CEURA. Madrid, 2000.
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4RESUMEN DEL CAPÍTULO 3
! 1. La organización de la Administración Pública peruana es sumamente compleja. Se advierte ; la existencia de un
enfoque sectorial y de sistemas para la organización actual del Estado ■ peruano. Actualmente dicho esquema ha
resultado insuficiente, por la influencia del | proceso de descentralización, y la existencia de instituciones novedosas
(Organismos | constitucionalmente autónomos, organismos reguladores, etc.) que no encajan dentro de ! un esquema
sectorial de organización estatal. .

12. Se debe distinguir entre los conceptos de Estado, Gobierno y Administración Pubíica. E3 Estado responde a la
organización jurídica del poder. El Gobierno de un Estado ejerce la | dirección de la política interior y exterior, mientras
que la Administración Pública es una j organización que bm¿ia el soporte material al ejercicio de la fijnción de
gobierno, y se I encarga de gestionar materialmente los asuntos jurídico-públicos, así como de satisfacer í las
necesidades públicas existentes en la gestión estatal.

j 3. El marco constitucional de organización de la Administración Pública en el Estado peruano,

• parte de la afirmación de que el Perú es un Estado unitario y a la vez descentralizado. De | esta manera, si bien
es cierto que el Estado es uno solo, existen niveles de gobierno que ■■ permiten afirmar la existencia de una
organización descentralizada estatal, de acuerdo a un
criterio de reparto de competencias entre el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y
• íos Gobiernos Locales.

i 4. En nuestro sistema constitucional, se afirma la existencia de Poderes Públicos determinados (Legislativo,

Ejecutivo y Judicial). Dentro de las relaciones entre éstos órganos de gobierno, se manifiesta la predominancia de la
institución del Poder Ejecutivo j en orden al ejercicio del gobierno de la nación.

: 5 . La organización del Poder Ejecutivo se basa en un sistema de sectores y sistemas. B ¡ Presidente de la República
ejerce el Poder Ejecutivo en nuestro ordenamiento ! constitucional y fija la política genera! del Gobierno. Existe además
la institución de Ja Presidencia del Consejo de Ministros, y les pierios, como encargados de la gestión de los servicios
públicos a su cargo.

6. La organización del Poder Ejecutivo, en tomo a los Ministerios, responde a un enfoque de sectores y sistemas
administrativos. Este enfoque ha resultado insuficiente frente a los procesos de descentralización política y
administrativa acontecidos en los últimos años en
| el Perú.

7. La organización regional se articula en tomo a los recientemente instalados Gobiernos Regionales. Estos tienen
autonomía política, funcional, administrativa y técnica en los asuntos de su competencia. Son elegidos
mediante sufragio popular, y constituyen un segundo nivel de gobierno, en el ámbito específico de su territorio.
Gozan de competencias exclusivas, y competencias compartidas con los demás niveles de gobierno.

8. La organización local, se articula en tomo a los Municipios. Estos son regidos por la Ley Orgánica de
Municipalidades, y dentro de su competencia, son autónomos para ejercer las funciones de gobierno al interior
de su comunidad.

9. Finalmente, existen técnicas de organización administrativa claramente identificables, las mismas que
encuentran su motivación en la necesidad de articular el sistema administrativo y evitar las drsfuncionalidades
que pueden surgir en la actuación de tos diferentes niveles o escenarios en los que actúan las entidades de la
Administración Pública. Atendiendo a ello, existen técnicas como la descentralización, la jerarquía, la
autonomía, la colaboración, la coordinación, la adscripción y la tutela administrativa.
AUTOEVALU ACIÓN

Establezca las diferencias esenciales que existen entre el Estado, el Gobierno y la Administración Pública, en el ordenamiento
jurídico peruano.

¿Cómo puede explicarse que el Gobierno peruano sea a la vez unitario y descentralizado?
A su criterio ¿por qué no puede seguir articulándose la organización adm'nistrativa en tomo a un enfoque sectorial?

¿Cuáles son las relaciones existentes entre los distintos niveles de gobierno existentes en el Estado peruano?

A su criterio, ¿cuál es la relevancia de incluir como técnicas

de organización administrativa a los criterios de jerarquía y
autonomía, centralización y descentralización, asi como
colaboración y coordinación
 ?CAPITULO 4: LAS FUENTES E INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
ADMINISTRATIVO

introducción:
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, basado en la Constitución como norma suprema, sera posibie
analizar la incidencia que las distintas fuentes de-i Derecho tienen en la actuación de las entidades de la
Administración Pública, en orden a ubicar su trascendencia y la jerarquía en su aplicación. En ía medica
que el ordenamiento jurídico administrativo está caracterizado por su permeabilidad y constante
modificación, por ia introducción de la figura de las normas reglamentarias, e! presente Capitulo pretende
analizar la relación entre las fuentes de! Derecho aplicables al ámbito de actuación de la Administración
Pública, y determinar sus relaciones asi como sus alcances. Para efic se distingue ía existencia de m,
fuentes normativas y fuentes de integración, en orden a su orcen de aplicación.

Finalmente, se desarrollarán ios aspectos relacionados a la aplicación de las reglas normativas

establecidas para el caso ce,la denominada "deficiencia de fuentes", supuesto nada infrecuente en el
ámbito de aplicación de las regias de! Derecho Administrativo, así como su eventual solución mediante i "i (
ias disposiciones contenidas en ia Ley del Procedimiento Administrativo Genera!.

Objetivos del presente Capitulo: -í

i • Identificar el concepto del ordenamiento jurídico administrativo, y sus características Q
específicas. ( ~f
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. • Reconocer la importancia de la teoría de las fuentes del Derecho y su aplicación w-í
específica en el ámbito del Derecho Administrativo. • Distinguir los planos de aplicación de ( -f
las fuentes normativas y de las fuentes de integración, así como su importancia para la resolución
de los asuntos jurídico- administrativos.

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4.1. El ordenamiento jurídico administrativo:

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El Derecho Administrativo constituye un ordenamiento jurídico, una porción específica del u
ordenamiento jurídico apíicabíe ai ámbito de actuación de ía Administración Pública.

Es un Derecho de tipo estatutario (como el Derecho mercantil), en la medida que es aplicable a una
determinada clase de personas: las entidades de la Administración Pública, y en general a/ toda (
aquella persona que originariamente o por delegación ejerza función administrativa:

Como taL el ordenamiento jurídico administrativo forma parte integrante del Derecho Público, en
ía medida que su ámbito subjetivo de aplicación, en forma principal, está dirigido a regular las
relaciones que suijan de las relaciones jurídicas existentes entre las entidades de la'
Administración Pública y los demás sujetos de derecho.

El ordenamiento jurídico administrativo tiene las siguientes características23:

a) Es Sistemático: El ordenamiento en si constituye un sistema organizado, coherente y que
responde a un criterio unitario. En tal sentido, está conformado por estructuras dinámicas,
cuyo contenido se encuentra armonizado en función de criterios jerárquicos.

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23 Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por
deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo
previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo
subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su
naturaleza y finalidad.
b) Es Autónomo: El Derecho Administrativo es una disciplina autónoma, que se encuentra dentro del
ámbito del Derecho Público. Como tal tiene una dogmática desarrollada, autonomía científica, método
propio y una peculiar organización, en función a regular las actuaciones de un sujeto de derecho
cualificado, esto es, la Administración Pública.

c) Es Jerarquizado: El ordenamiento jurídico administrativo se encuentra estructurado en función a un

principio de jerarquía. Así, las fuentes del Derecho se encuentran organizadas de una manera
jerárquica, lo que permite establecer la primacía en la aplicación de las normas que regulan la
actuación de las entidades públicas. De esta manera, la norma escrita prevalece sobre las demás
fuentes del Derecho en el caso específico del Derecho administrativo. Esta circunstancia se aprecia de
manera más nítida en el Derecho Administrativo, puesto que las entidades públicas detentan la
denominada potestad reglamentaria con lo cual se constituyen como sujetos de Derecho capaces de
normar su propia conducta, a partir de la emisión de imperativos jurídicos denominados Reglamentos.
'.

d) Tiene capacidad de autointeqración: Al margen de su autonomía, el Derecho administrativo tiene por sí

mismo fuerza inmanente para autointegrarse, para salvar las propias lagunas de su mismo
ordenamiento.

Finalmente, la caracterización del Derecho Administrativo como ordenamiento, tiene una relevancia práctica
interesante, en la medida que sirve como criterio eficaz para delimitar la aplicación de las reglas del
procedimiento administrativo frente a 1a de otros ordenamientos (v.gr. Código Procesal Civil), así como para
efectuar la aplicación de la regla del non üquet o de la deficiencia de fuentes en el ámbito del Derecho
Administrativo, regulada por el artículo VIII del Título Preliminar de la LPAG2.
GRÁFICO N° 1
Esquema piramidal de las fuentes del Derecho Administrativo

Constitución

Tratados Internacionales. (En materia de DDHH y de Integración)

Ley en sentido formal: Leyes emitidas por el Congreso (leyes ordinarias, leyes orgánicas,
leyes de mayoría calificada). Reglamento del Congreso.
Normas con rango de ley: Normas jurídicas no emitidas por el Congreso, pero que por
mandato constitucional tienen valor y fuerza de ley. Decretos Legislativos Decretos de
Urgencia
nO/VD>AC I Q»OC_____*_______________________.____________________ ____________________
Normas reglamentarías:
Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado Los demás
reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los
de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativo?;________________________________________; __________________
Fuentes de Integración: Jurisprudencia, preceden les administrativos, pronunciamientos de
la Administración Consultiva, principios genera.es del Derecho, doctrina, costumbre, entre
otras.

1
4.3. Los Tratados y Convenios Internacionales.
Los Tratados internacionales, así como los convenios pueden constituir fuente de Derecho
Administrativo en cuanto de ellos surjan obligaciones especificas de cargo de la Administración
Pública de cada país.

Múltiples tratados internacionales de los cuales el Perú és signatario imponen obligaciones o

deberes específicos de actuación a la Administración Pública, tal como acontece con el ámbito de los
tratados internacionales de derechos humanos de los cuales el Perú es parte (Pacto de San José de
Costa Pica, entre otros), asi como a los mecanismos de integración comunitaria (Comunidad Andina de
Naciones) o bilateral, así como a instituciones o normas multilaterales (Convención Interamericana
contra la Corrupción).

De otro lado, no es menos cierto que la celebración de convenios internacionales constituye una
fuente importante de obligaciones para las entidades de la Administración Pública, en la medida que
a través de ella se materializan muchas veces convenios de cooperación y ayuda mutua importante
para poder financiar proyectos de modernización o de buena gestión en el ámbito de la
Administración Pública nacional.

4.4. Leyes, Decretos - Leves, Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia. -

La Ley es la fuente que sigue en importancia a la Constitución y a los Tratados sobre Derechos
Humanos. Materialmente, trasunta ei ejercicio de una función legislativa por parte de cualquier entidad
pública habilitada para elio, por lo que se identifica con ei concepto de norma jurídica, en su sentido
más amplio.

Formalmente, el concepto de Ley es privativo de una norma jurídica emitida por un Poder del Estado
específico, ei Poder Legislativo, específicamente el Congreso de la República en uso de sus
atribuciones específicas. . "

Las características principales de la Ley son su generalidad (dirigidas a un número indeterminado de

personas, son generales y abstractas), asrcomo su obligatoriedad' (sus mandatos imperativos deben
ser cumplidos por los ciudadanos).

Las leyes emitidas por el Congreso de la República, pueden ser leyes ordinarias y leyes de votación
calificada. Las primeras son emitidas de acuerdo a los procedimientos específicos (v.gr. Reglamento
del Congreso) y no requieren mayores formalidades para su aprobación, salvo la presencia de un
quorum determinado para su aprobación. De otro lado, las leyes emitidas por votación calificada son
supuestos excepcionales, determinados específicamente, para los cuales se requiere una votación
en determinado sentido por parte de un número específico de congresistas (60, 80 o a veces 90
votos conformes).

Tanto la ley ordinaria como la ley de votación calificada, tienen fuerza de ley activa, esto es, pueden
modificar leyes anteriores, abrogándolas o derogando parte de ellas. Sin embargo, no tienen fuerza ce
ley pasiva, puesto que las mismas pueden ser modificadas o derogadas por normas posteriores.
Están sujetas a un régimen de mutabilidad en función a su misma naturaleza.

Paralelamente, en nuestro ordenamiento existen normas con rango de ley o valor de ley, esto es,
normas que formalmente no tienen condición de leyes, pero que sin embargo, a criterio de nuestro
constituyente pueden tener una condición similar a la de la Ley dentro de nuestro sistema jurídico.

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Estas normas son:

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 L o s Decretos Legislativos.
Son normas expedidas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una función legislativa delegada por
el Congreso de la República, dentro de los alcances de lo prescrito por el Artículo 104 de la
Constitución Política del Perú 24. Asi pues, se reconoce que las normas producto de esta
legislación delegada, denominadas como Decretos Legislativos, tienen una posición similar a la
ley en nuestro ordenamiento^puesto que tienen rango de ley (ocupan la misma posición de la ley
en el ordenamiento jurídico), así como fuerza de ley activa (pueden modificar la legislación
preexistente contenida en normas de igual o inferior rango). Esta facultad legislativa del Poder
Ejecutivo se fundamenta en la existencia de la complejidad de ciertas materias que deben ser
normadas con cierta suficiencia técnica y sin demora, hecho que se contradice con la natural
calma y estudio que de las normas tiene el Poder Legislativo. En lal sentido, se reconoce la
existencia de la figura de la delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo a través de
la figura de los Decretos Legislativos.

Los Decretos Leves.

■*
Los Decretos Leyes son actos obligatorios de carácter general dictados por el Poder Ejecutivo en
épocas de anormalidad constitucional. Estos actos son dictados sobre materias que debían ser
reguladas mediante ley formal25.

Los Decretos de Urgencia

El numeral 19) del artículo 118° de la Constitución Política del Estado señala que corresponde al
Presidente de la República "Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y fínanciera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar
cuenta af Congreso. El Congreso puede modiñcar o derogar los referidos decretos de urgencia". Al
respecto, es pertinente señalar que los Decretos de Urgencia son normas jurídicas expedidas por
el Poder Ejecutivo, para resolver una situación de urgencia o emergencia que ponga en peligro
las materias económicas y financieras que incidan directa o indirectamente en ia acción estatal.
Dichas normas se deben sustentar en el interés nacional, y como característica excepcional
tienen fuerza de ley activa (puesto que pueden modificar o dejar en suspenso legislación vigente),
así como rango de ley en nuestro ordenamiento.

El Reglamento del Congreso.

Singularmente, en nuestro ordenamiento jurídico se considera que el Reglamento del Congreso
tiene un carácter de nonma con rango de ley, puesto que constituye la norma que regula, de
modo específico, la organización, las funciones, la actuación y el procedimiento específico para
materializar la actuación de la fundón legislativa. En función a tal importanda, se considera que el
Reglamento del Congreso, excepdonalmente, tiene un rango de ley formal específica.

4.5. Reglamentos, Decretos Supremos y Resoluciones.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, han señalado que la potestad reglamentaria es el poder en

virtud del cual la Administradón dicta Reglamentos, por lo que constituye quizá, su potestad más
intensa y grave» puesto que implica la partitipaqón de las entidades de la , Administración Pública en
la formadón del ordenamiento juridico. Así, la Administración Pública l no sólo es un sujeto de
Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene •
impuesto, sino que tiene la capacidad de emitir normas que se incorporan al ordenamiento y que pueden
ser impuestas a los demás sujetos de Derecho 26. Es por ello que se justifica su existencia en un Estado
de Derecho, toda vez que reconociendo el carácter de potentior persona que tiene la Administración
Pública, ésta puede dictar normas jurídicas escritas que vincularán la conducta de los administrados.

Ahora bien, ¿qué es el Reglamento?. CASSAGNE señala que el acto unilateral que erpite un '
órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales..y obligatorias, que
regula, por tanto situaciones objetivas e impersonales, recibe la denominación de reglamento 27. Al
respecto, el mencionado autor enseña que los reglamentos constituyen fuentes del Derecho para
la Administración Pública aún cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de
legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su contenido. Desde el punto de vista
cuantitativo, constituyen la fuente de mayor impo'rtancia del Derecho Administrativo, habida
cuenta que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino por las entidades que integran la
Administración Pública en su conjunto, por virtud de una atribución lega! expresa.

24Constitución Política del Perú. Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa. .
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los Decretos Legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y eferios,
a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto
Legislativo.

25 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol I. Op. C'rt. Página 173.

26 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Op. Cit. Página 178.

27 CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cit Página 174.

Sin embargo, y en abierto contraste con la importancia del ejercicio de la potestad reglamentaria
por la Administración Pública, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el momento no existe un
criterio unitario que permita dilucidar los. verdaderos alcances y límites de la potestad
reglamentaria, habida cuenta que no se ha definido ni la titularidad de la misma, ni los
instrumentos necesarios para su formalización. De ordinario, se reconoce al Decreto Supremo
como el instrumento que contiene las normas reglamentarias, pero es cierto que también los
Ministerios, los Organismos Constitucionalmente Autónomos, e inclusive los Organismos
Públicos Descentralizados también ejercen la potestad reglamentaria. De ahí que pueda darse el
caso que una Resolución Ministerial, Jefatura!, de Consejo Directivo o de Directorio, pueda servir
de instrumento tanto para la-emisión de actos administrativos en sentido estricto, como de
Reglamentos.

En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a puerto seguro, en lo concerniente a la
evaluación de la potestad reglamentaria de la Administración Pública, es la siguiente: No debe
confundirse el instrumento que formaliza el Reglamento, con el Reglamento mismo. Aparentemente,
esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su desconocimiento es la causa de
variados problemas para los operadores jurídicos, tales como la definición de la vía procesal para
la impugnación de reglamentos, así como la aplicación del régimen normativo para su emisión,
entre otros.

Si bien es cierto que una Resolución Ministerial, podría ser el instrumento que contenga un
Reglamento, no debe equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de Resolución
Ministerial o de "Resolución de la más alta autoridad de una entidad pública". En dicho orden de
ideas también es factible afirmar que pueden existir Decretos Supremos que no siempre van a ser
instrumentos que contengan normas reglamentarias, sino que también pueden contener actos
administrativos. Es por ello que la realidad del sistema jurídico peruano, nos permite afirmar que
eI"ejerdcio'de"la~potestad reglamentaria se encuentra-fragmentado .y diseminado, sin límites
formales ni materiales, y sin determinación precisa dé los mecanismos de atribución de ia~reférida
potestad, toda vez que acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se
a t r i b u y e n . m e d i a n t e Decretos Supremos, cuando .el lógico
medio dV a^y^Sn.de'^tStidés y^mj^endas para las entidades de la Administración. Pública es ia»*-
íEey.' —
 4.6. Otras fuentes: Costumbre, doctrina, principios generales del Derecho, Jurisprudencia en
materia Administrativa, Opiniones vinculantes.Existen fuentes supletorias y fuentes de integración
en el ámbito del Derecho Administrativo. Así, se menciona que tanto la costumbre, la doctrina, los
principios generales del Derecho, entre otros, constituyen fuentes supletorias ante la deficiencia
de las fuentes estrictamente normativas del Derecho Administrativo.

Jurisprudencia en materia administrativa:

A partir de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1991, se instituyó por primera vez
una Sala especializada en lo Contencioso Administrativo en la Corte Superior de Lima. A partir de
dicha experiencia, la misma ha venido produciendo interesantes pronunciamientos en materia de
Derecho Administrativo, a lo mismo que se ha aunado la creación de Juzgados especializados en lo
Contencioso-Administrativo. Estos pronunciamientos han servido de base para que la Corte
Suprema emita pronunciamientos que constituirán la jurisprudencia en sentido estricto que
interpretará de modo general la legislación administrativa en orden a garantizar predictibilidad en la
aplicación del Derecho.

Al respecto, tanto la LPAG como la LPCA, han apostado por la consideración de la jurisprudencia
emitida por los órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso- administrativo
(entendiendo jurisprudencia por sentencias con valor normativo especial, considerando su
interpretación general de un determinado sentido de la legislación), como una fuente supletoria del
Derecho Administrativo, de tal manera de que en caso de ambigüedad o vaguedad de un texto
normativo, precisamente ta jurisprudencia será la llamada a suplir las eventuales deficiencias de
las noímas.

Asimismo, no debe dejarse de considerar la existencia de importantes pronunciamientos de la

magistratura especializada en garantías constitucionales (tanto a nivel del Poder Judicial como del
Tribunal Constitucional), la misma que en muchas oportunidades ha interpretado la legislación
administrativa con la fijación de importantes criterios jurisprudenciales que han s ..rvido para orientar
la legislación administrativa en determinado sentido.

Opiniones vinculantes:
La Administración Consultiva en países tales como España (Consejo de Estado, Consejos
Autonómicos) o Argentina (Procuración del Tesoro de la Nación), tiene una importancia' decisiva en
la adopción de decisiones administrativas, puesto que a través de sus dictámenes orientan la
actuación de las distintas entidades de la Administración Pública. Cumplen dicha labor en virtud a
un mandato legal, o a solicitud de las entidades. En nuestro país, existen ciertos organismos
públicos que ejercen funciones consultivas, determinadas en el marco de leyes sectoriales. Con
acierto, MORÓN señala que los pronunciamientos vinculantes de la Administración consultiva son
interpretaciones emitas por algunas entidades administrativas, en vía de asesoramiento o ejerciendo
aptitudes consultivas, con carácter vinculante para su(s) receptores), pero sin involucrar ningún
juzgamiento de un caso concreto. Refiere además el autor que, dicha característica vinculante hace
que el receptor al decidir el asunto en trámite * deba sujetarse a dicho pronunciamiento vinculante,
quedando imposibilitado de apartarse o cuestionarlo28.

En tal sentido, determinados organismos técnicos, como la Superintendencia de Banca y Seguros,

el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la Superintendencia de Bienes
Nacionales, o la Dirección Nacional, de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia, tiene la
potestad de absolver consultas referidas a aspectos sectoriales vinculadas con el Derecho
Administrativo, en materia de su competencia.' Sin embargo, esta competencia de absolver
consultas no las hace vinculantes, toda vez que este último carácter le es otorgado por (a ley.
Principios generales del derecho:
Señala CASSAGNE que los principios generales del Derecho son el origen o el fundamento de las
normas, y participan de la idea básica de principalidad (en sentido ontológico) que les otorga
primacía frente a las restantes fuentes del Derecho. Asimismo, el autor argentino refiere que tales
principios se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello
encierran la concepción de¡ derecho naturar. Su cun- Derecho
Administrativo obedece a la conmoción del principio de la primacía de la ley escrita y a la falta de
codificación, que hizo imposible extender a dicha disciplina la técnica de generalización creciente
de las normas positivas. Se refiere asimismo, que los principios generales del Derecho
constituyen la causa y la base del ordenamiento y existen con independencia de su
reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la jurisprudencia una de las fuentes más
importantes de su manifestación extema. Ellos funcionan como orientadores e informadores del
ordenamiento, permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora
del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión 29. De esta manera, y aplicando los
principios al Derecho administrativo, se tiene que algunos de ellos cumplen la función de medios
de protección tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos, limitando el
ejercicio de las denominadas potestades discrecionales, así como también se constituyen como
límites al ejercicio de las potestades y poderes de las entidades de la Administración Pública, tales
como el poder reglamentario, las potestades ablatorias o la siempre temida potestad sancionadora
de la Administración30-.

28 Cfr. MORÓN URSINA, Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2001. Página 51.

29 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cü Página 197.

6
 En el ordenamiento jurídico peruano, se ha incorporado por primera vez un completo catálogo de
principios aplicables al procedimiento administrativo, específicamente en el artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG. Al margen de las discusiones académicas existentes respecto a la
extensión de los mismos, así como a la distinción entre principios y técnicas de actuación
administrativa, no es menos cierto que se puede afirmar sin ambages, que los principios;
generales del derecho administrativo, informan a todo el ordenamiento, constituyen su sustento- y
b a s e / y además sirven de orientación, delimitan la actuación de los operadores Jurídicos y
limitan erejercido dé las potestades de las entidades pübtica^ Asimismo, no debe perderse de
vista que, el ordenamiento sancionador administrativo también tiene sus propios principios, los
cuales se encuentran recogidos en el artículo 232 de la LPAG, y como tal, informan al ejercicio de
la potestad sancionadora de las entidades de la Administración Pública.-En esa medida, en
muchas de las instituciones reguladas en la LPAG puede apreciarse la incidencia directa de los
principios generales del derecho administrativo, siendo allí donde radica la importancia de la
aplicación de los mismos, así como su correcto uso en la actuación de la Administración y de los
administrados en sus relaciones31.

Costumbre:
La costumbre generalmente no ha sido aceptada como fuente del Derecho Administrativo, en la
medida de que la Administración actúa únicamente por un principio de vinculación positiva a la
norma jurídica, específicamente las normas escritas. Sin embargo, puede afirmarse que la
costumbre puede ser de aplicación en cuanto no contradiga la legislación vigente y sea favorable
al administrado, toda vez que podría ser opuesta válidamente por éste, ante un eventual
tratamiento desfavorable o que esté en desacuerdo con la costumbre establecida por las
entidades públicas.
Doctrina;
Escasa ha sido la doctrina en materia de derecho administrativo que se ha logrado en nuestro país.
Tal vez se está produciendo a nivel monográfico o de artículos publicados a modo de divulgación,
pero salvo el esfuerzo de tratadistas como Portocarrero, Valdez Calle o Núñez Borja (mediante
trabajos publicados antes de la mitad del siglo XX), poca ha sido la producción a nivel teórico de
grandes tratados o manuales de Derecho Administrativo en nuestro país. Sin embargo,
recientemente (a partir de la década del '90) han surgido sendos aportes por parte de estudiosos
vinculados a la Universidad Católica del Perú, tales como Jorge Danos, Juan Carlos Morón y César
Ochoa Cardich, los mismos que han escrito importantes obras relacionadas con ámbitos específicos
del Derecho Administrativo.

Sin embargo, la dación de la LPAG y de la LPCA ha servido de importante aliciente para la

producción de importantes aportes en orden a establecer pautas interpretativas y de análisis de la
legislación nacional. Esperamos que pronto se produzcan mayores aportes, toda vez que, salvo el
solitario aunque sólido aporte de Juan Carlos MORÓN (Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo» General. Gaceta Jurídica .Editores. Lima, 2001, 2 ediciones y varias reimpresiones),
la doctrina nacional requiere una mayor producción jurídica en orden a consolidar la existencia de
una Escuela Peruana de Derecho Administrativo.

4.7. Los precedentes administrativos. Las prácticas administrativas.

Actualmente, existe un fenómeno interesante dentro del ámbito del Derecho Administrativo, y es la
proliferación de Tribunales Administrativos u órganos colegiados encargados de resolver en última
instancia asuntos sometidos a su conocimiento, así como dirimir controversias respecto de asuntos
de derecho público en ámbitos específicos (tributario, minero, contrataciones y adquisiciones del
Estado, defensa de la competencia y de la propiedad intelectual, regulación de servicios públicos,
entre otros).

Si bien es cierto que las resoluciones de tales Tribunales Administrativos constituyen actos
administrativos, y tienen una eficacia limitada por su eventual impugnación jurisdiccional, lo cierto
es que han constituido un alivio a la carga procesal de nuestros Juzgados y Tribunales
especializados en lo contencioso-administrativo, puesto que la calidad de sus pronunciamientos ha
permitido que muchas controversias no lleguen al ámbito jurisdiccional, resolviéndose
satisfactoriamente en sede administrativa.

La LPAG ha optado por otorgar carácter de fuentes del derecho administrativo a los
pronunciamientos calificados como precedentes administrativos. Estos precedentes deben haber
sido emitidos por Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales, y asimismo,
deben cumplir con ciertos requisitos especiales contenidos en el artículo VI del Título Preliminar de
la LPAG, norma que señala lo siguiente: .*

"Artículo VL-Precedentes administrativos

1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con
carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia
obligatoria por ¡a entidad, mientas dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán
publicados conforme a ¡as reglas establecidas en la presente norma.

30 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Vol. I. Editorial Lexis-Nexis. Buenos Aires,
2002. Páginas 197-198.

31 '* Para un actual análisis de la incidencia de los principios generales del derecho administrativo, y en
particular del procedimiento administrativo en Latinoamérica, recomendamos la lectura del reciente
libro de Ailan Randolph BREWER-CARÍAS: Principios del Procedimiento Administrativo en América
Latina. Prólogo de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ Editorial Legis. Bogotá, 2003.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que
no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no
podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.
3. En todo caso, la modifícación de ¡os criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de
los actos firmes".

De esta manera, algunos pronunciamientos de los Tribunales administrativos (v.gr. Tribunal Fiscal,
Consejo de Minería, Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual del. INDECOPI, Tribunales de Solución de Controversias
y de solución de Reclamos de Usuarios de los Organismos
Reguladores, entre otros), tendrán calidad de precedentes administrativos, con sujeción a las normas del
artículo VI del Título Preliminar de la LPAG. A nuestro entender se trata de una posición interesante, que
consolida la existencia de una "cuasi" jurisprudencia administrativa, la misma que ha coadyuvado a la
formación de nuestro Derecho Administrativo moderno.

4.8. La interpretación e integración del Derecho administrativo. Deficiencia de fuentes.

La prohibición del "non liquet", o el impedimento legal a las entidades instructoras de los
procedimientos administrativos de dejar de resolver ante el vacío o deficiencia ds las normas
aplicables al caso concreto es recogida en el artículo VIII del Título Preliminar ce ía LPAG. Como tal,
constituye una expresión de una característica esencial del ordenamiento jurídico administrativo, ya
señalada, cual es su capacidad de autointegración.

Este artículo tiene antecedentes en el ordenamiento administrativo nacional y larga data en el

sistema jurídico peruano, como una previsión subsidiaria a la resolución de asuntos públicos en
defecto de la norma administrativa.

La estructura lógica del articulado se puede reexpresar del modo siguiente:

Si las fuentes jurídicas del derecho administrativo presentan deficiencias para dar tratamiento
expreso a un caso planteado, la autoridad se mantiene sujeta al deber de resolver el asunto. Para el
caso concreto, las deficiencias más usuales con las que se puede encontrar una autoridad es la
imprecisión de las normas, las derogaciones implícitas, los conflictos de normas de distintas
jerarquías o de competencias superpuestas, obsolescencia o inaplicabilidad de la norma a la
realidad, el desuso, entre otras.

Para resolver estos asuntos, las autoridades deben acudir en orden descendente a las
siguientes fuentes supletorias: a) los principios del procedimiento administrativo; b) fuentes
supletorias del derecho administrativo (doctrina nacional, comparada, la costumbre o práctica
administrativa); y sólo a falta de ellos; c) analogía de otros ordenamientos (por ejemplo, el Código
Procesal Civil o Penal) en aquellos aspectos que sean incompatibles con la naturaleza y finalidad
administrativa.

4.9. Los Textos Únicos Ordenados.

El Texto Único Ordenado o TUO, constituye una suerte de compilación normativa que se produce
luego de la modificación de un texto legal vigente por otro. En tal sentido, en aras de la seguridad
jurídica, cuando se efectúan modificaciones sustantivas en los textos normativos, se aconseja emitir
un TUO, el mismo que contendrá las disposiciones vigentes así como las modificatorias realizadas a
la norma, en orden a establecer un cuerpo normativo uniforme que sea más útil para los operadores
jurídicos. Se evita de esta manera una posible dispersión normativa motivada por las constantes
modificaciones que se realizan a las normas legales.

Es preciso indicar que el TUO adquiere el rango de la norma que contribuye a ordenar. Así, si bien el
TUO puede ser emitido mediante un Decreto Supremo, sus disposiciones tienen la jerarquía
normativa de ia norma que ordenan (por ejemplo, una ley). Como tal, los TUO específicamente no
constituyen una fuente de derecho, sino que son una fuente de ordenación sistemática de la
legislación en orden a evitar la dispersión normativa producto de las modificatorias a las normas
legales vigentes.

8
Los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos.Conocidos comúnmente como los TUPA, en
realidad, estos instrumentos administrativos, son producto de la legislación en materia de
simplificación administrativa de comienzos de la década de los '90. En aplicación de las normas de
promoción de la inversión privada, y dado el caos existente en materia normativa y de regulación de
los distintos procedimientos especiales, se establecieron ciertas prescripciones para que las
entidades públicas emitan una suerte de guías o compilaciones para que ios administrados se
orienten en relación a los procedimientos, trámites, costos, recursos administrativos y autoridades
que participen en la resolución y trámite de los procedimientos administrativos ante las entidades
públicas. Dichos instrumentos son los TUPA.

Como tales, los TUPA solamente son instrumentos o guías de orientación para el administrado,
puesto que son una suerte de compilación de los procedimientos existentes en ef ámbito de una
entidad, con la finalidad de facilitarla actuaciór cs.lcs adminístralos treme a las entidades públicas.
En tal medida, mediante ios TUPA no se pueden crear procedimientos, establecer requisitos, o realizar
modificaciones normativas, puesto que solamente tienen un carácter de compilación orientativa. Sin
embargo, los particulares si pueden exigir el cumplimiento de los requisitos y trámites contenidos en
los TUPA y pueden oponerlos válidamente a las autoridades administrativas que los emiten.

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO 4

CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Volumen I. Séptima edición. Editorial Lexis Nexis.
Buenos Aires, 1997.

DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. 2 a edición. Editorial Ariel. Barcelona,
1997.

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Décima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001.

HUAPAYA TAPIA, Ramón: El articulo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el

Derecho administrativo como ordenamiento jurídico. En: AAW. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.

MARTÍN-RETORTILLO 3AQUER, Sebastián: El derecho civil en la génesis del derecho administrativo

y de sus instituciones. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1996.

MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General. Segunda edición. Gaceta Juridica Editores. Lima, 2003.

SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos c!r: Derecho Administrativo. Editorial Centro de
Estudies Ramón Areces. Madrid, 1988.

UNIVERSIDAD AUSTRAL. Facultad de Derecho. Jomadas Internacionales de Derecho Administrativo

"Acto administrativo y Reglamento". Libro de Ponencias. Editorial RAP S.A. Buenos Aires, 2002.

9
 RESUMEN DEL CAPÍTULO 4

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Ei derecho administrativo constituye un ordenamiento jurídico, específicamente, es e! derecho aplicable ai
ejercicio de la ¡unción administrativa por parte de las entidades que integran la Administración Pública. En ia;
sentido, ei Derecho Administrativo es un derecho de tipo estatutario, aplicable de modo específico a una
clase determinada de sujetos: las entidades de la Administración Pública.

Las características del ordenamiento jurídico administrativo son específicamente las siguientes: es
sistemático, autónomo, jerarquizado y tiene capacidad de autointegración.

En la medida que el ordenamiento jurídico es reconocido como un ordenamiento jerarquizado y sistemático,

se reconocen dos tipos de fuentes: a) fuentes normativas (Constitución, leyes y reglamentos), así como
fuentes de integración (jurisprudencia, precedentes administrativos, pronunciamientos consultivos, principios
generales de! derecho, doctrina, costumbre, entre otras).

La Administración tiene un deber específico de resolver los procedimientos y peticiones a su cargo, en ei

marco de las normas de derecho administrativo aplicables, puesto que no puede alegar deficiencia,
ambigüedad u obscuridad en la aplicación del marco normativo administrativo a su disposición, siendo que
en caso de deficiencias del mismc, puede acudir a las fuentes de integración existentes o inclusive a fuentes
supletorias de éstas, siempre dentro del círculo del ordenamiento \uftú\co administrativo. Únicamente, si
todas las fuentes (normativas o de integración} no son aplicables a un caso concreto, podrá acudirse a
normas de otros ordenamientos (procesal civil, civil u otros).

Los TUPA no son fuentes concretas del derecho administrativo, siendo

que únicamente constituyen una suerte de guía de orientación o de
instrucción para los administrados en orden a agilizar los trámites y
procedimientos
ñ. a iniciarse ante las entidades de la Administración
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11
 rAUTOEVALUACIÓN

1. ¿Considera usted pertinente la introducción de un catálogo de fuentes del Derecho

Administrativo en ¡a Ley del Procedimiento Administrativo General?

2. ¿JEn qué supuestos considera usted que debería aplicarse el Código Procesal Civil a la
instrucción de los procedimientos administrativos?

3. Efectúe una distinción entre reglamentos delegados, autónomos y ejecutivos. Debe usted
mencionar un ejemplo de cada uno de ellos.

4. Para usted, ¿los TUPA constituyen fuente de Derecho?

5. ¿Cuál es el rango legal de los Textos Únicos Ordenados (TUO)?

Objetivos del presente Capítulo:

1
•. a ajrsaríts deberá conocer a través de este capitulo la ubicación de la función administrativa .. (
dentro de las fundones de\¡ Estado. .
r,
• Reconoce Ja eastenaa de T a Ádtíarisíraaon PúbSca "a través de su idenüücacióri* como"úna • }
organización al interior del Estado desfinada a ejercer la fundón administrativa con la finalidad efe r
servir ai interés general. . " . .• 9- -
CJ
• Reconocer la ex&enáá de" fc^asdeac^dóri de "la Admniístraaóñ Púbfica: Ac&rídad de Porcia,
Fomento, Servido Púbñco, Empresarial, Plaiúñcadoca, StAuáón de Controversias y Sandonadora.
____________

1.1 Las ¿unciones del Estado.

El Estado es la organización jurídica de la sociedad a través de la atribudón del poder a •
representantes del pueblo, el mismo que en última instancia es el depositario del Poder.? De esta '*
mmera, el Estado es determinado por el ejercicio del poder, a través de la atribución realizada por " la
Constitución, norma jurídica suprema de cada Estado.

El Estado cumple esencialmente tres fundones: ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. Así, existen
también tres "poderes" o estamentos del Estado que ejercen tales funciones: se considera que el
Parlamento, legisla, el Poder Ejecutivo, ejecuta las leyes, y el Poder Judidal ejerce el poder
jurisdiccional para dirimir los conflictos de intereses existentes entre los ciudadanos con carácter
definitivo y con la autoridad de la denominada "cosa juzgada". Dentro de dicho esquema, se ha
señalado cue dichas instituciones ejercen las denominadas "funciones del poder", dentro del clásico
esquema tributario deí esbozado por el Barón de Montesquieu en su famosa cbra "£!/ Espíritu de las
Leyes"/

Actuaimente dicha teoría ha sido superada por la moderna docena constitucional, la misma^ue ha *
desarrolladojej. conceptp.dejjnidadjundi^i del poder, toda vez que/éri buena'reglaTno'existen tres
"poderes"'déntró^ciel; Éstado^'síno ~ que e! ^oderés lirio^scloTy cómo talas, son determinadas
■Ptjppyp.sdfil. poder, las que se atribuyen a las distintas instituaones encargadas de ejercerlo,
dentro de ía'brganización jurídica del Estado esbozada por la Constitución.

De tales "funciones de! poder", el concepto que más nos interesa es el de función ejecutiva.
Inicialmente, en el marco de la teoría de la dvisión de poderes el ejercido de dicha función se
condecía con el de "Poder* Ejecutivo/que como tal, era el poder que ejecutaba las leyes. En nuestro
sistema;el Poder Ejecutivo se*identifica con la fundón del Presidente de la República, el mismo que
ejerce las funciones ejecutivas y de dirección del gobierno de la Nación, a través de la organización
sectorial del país, la misma que respalda.su actuación.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento constitucional, el concepto de Poder Ejecutivo, no puede
ser calificado como sinónimo al concepto de Administración Pública, pues ésta última nos refiere
a una organización transversal, ai interior del Estado, y que está constituida por todas aquellas
2
Cfir. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime: Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Extemado
de Colombia. Santafé de Bogotá, 2003. Vol. 1. Página 40.
s
Véase: MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José Luís: La actividad administrativa dispensadora de ayudas y
2
Anota Mariano BACIGALUPO, que "(...) el de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo ha sido, es y
seguirá siendo el o al menos uno de tos grandes problemas del Derecho Público en su unidad, es decir, de
aquellos se sitúan en la vasta zona de influencia del Derecho Administrativo con el Derecho
Constitucional." Cfr. La discrecionalidad administrativa. (Estructura normativa, control judicial y
limites constitucionales de su atribución). Prólogo de Martin Bullinger. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, SA. Madrid, 1997. Página 21.
6
CASSAGNE, Juan Carlos: La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial.
En: Estudios de Derecho Público. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995. Páginas 163-164.
12
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso... Vol. I. Op. Cit
Páginas 88- 89.
i Nivel de Gobierno:
Gobierno Nacional: (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial).
Marco legal: Constilución. Ley del Poder Ejecutivo. Reglamento del Congreso. Ley Orgánica del
Poder Judicial.

I! Nivel de Gobierno:
Gobiernos Regionales (Gobiernos regionales)
Marco legal: Constitución. Ley de Bases de la Descentralización. Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales.
 III Nivel de Gobierno:
1
A través de la Ley N3 27630, publicada el jueves 7 de marzo de 2002, denominada Ley de Reforma
Constitucional del Capitulo XIV del Título IV sobre Descentralización.
1. De Relaciones Exteriores.
2. Del Interior.
3. De Justicia.
4. De Defensa.
5. De Economía y Finanzas.
6. De Educación.
7. De Salud.
8. De Trabajo y Promoción Social.
9. De Agricultura.
10. De Vivienda y Construcción.
11. De Energía y Minas.
6
Entendemos a la colaboración y a la cooperación como sinónimos, puesto que no existen mayores diferencias entre una
y otra institución administrativa.
1
HUAPAYA TAPIA, Ramón: El artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el
Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico. En: AAVV. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. Ara Editores. Lima. 2003. Páginas 90-91.
2
Artículo VIII del Título Preliminar de la LPAG: Deficiencia de fuentes.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la
resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la
norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución
dada al asunto puesto a su conocimiento.
4.2. La Constitución. Las leyes Constitucionales.
La Constitución es la norma jurídica fúndante del sistema jurídico en su conjunto. Materialmente,
constituye una ley, aunque formalmente es la ley superior, la ley entre leyes, puesto que a partir de la
misma se estructura jurídicamente un Estado y se establece un sistema jurídico, que parte de la propia
Constitución y que se materializa a través de la emisión de leyes y normas reglamentarias.

Al margen de discusiones con respecto a aspectos estrictamente constitucionales, la Constitución

constituye un parámetro de relevancia indudable para el Derecho Administrativo, en tanto contiene una
serie de apoderamientos normativos a favor de la Administración Pública, así como una serie de deberes
(positivos o negativos) establecidos a la Administración en su relación con los ciudadanos.

Nuestra Constitución no ha establecido un apartado dedicado específicamente a la Administración

Pública, como si lo hacen otras Constituciones (España, Colombia, Brasil), las mismas que establecen
una serie de disposiciones aplicables a la actuación administrativa en general.

Sin embargo, del texto de nuestra Constitución vigente (Constitución de 1993), se desprenden algunos
aspectos jurídicos de incidencia directa en la actuación administrativa, tales como:

La regulación de los derechos fundamentales.

Regulación de deberes positivos a cargo del Estado.
La institución de ios principios aplicables al régimen económico estatal.
La institución de mecanismos de control específico a la actuación administrativa (Sistema
Nacional de Control, Defensoría del Pueblo, instituciones.de participación ciudadana).
Mecanismos de control jurisdiccional de la actuación administrativa.
La existencia de garantías constitucionales destinadas a tutelar el ámbito específico de los
particulares frente a la actuación administrativa.