CAPITULO V

ACTUALIDAD PROCESAL CONSTITUCIONAL

5.1 EL DERECHO A LA PROTECCION DE DATOS PERSONALES EN EL

AMBITO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, a
propósito del proceso de selección de personal

5.1.1 El derecho a la autodeterminación informativa y la protección de

datos personales.

El derecho a la autodeterminación fue acuñado en Alemania y utilizado por su

Tribunal Constitucional Federal en la sentencia del 15 de diciembre de1983
sobre la Ley del Censo, se fija en la principal facultad que encierra este
derecho: la de que su sujeto titular, es decir, cualquier persona, decida y
consienta de forma informada y libre, del uso por terceros de datos que le
conciernen, contenida en registros ya sean públicos, privados o informáticos
garantizando la facultad de todo individuo de poder preservarla ejerciendo un
control en el registro, uso y revelación de los datos .

La protección de datos personales es el conjunto de medios jurídicos a través

de la cual se satisface la autodeterminación informativa: Habeas Data y Ley de
Protección de datos personales. Acogida por la Ley de Protección de datos
personales de nuestro país, y por el artículo 8 de la carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea.

5.1.2 El derecho a la protección de datos personales en el ámbito de un

procedimiento administrativo sancionador.

En el ámbito constitucional de nuestro país contamos con el proceso de

Habeas Data regulado por las reglas de nuestro Código Procesal
Constitucional en ese sentido, el Habeas data que se plantea en el caso
descrito se refiere a un Habeas data manipulador ya que no tiene como
propósito el conocimiento de la información almacenada, sino su modificación
en su especie de Habeas data supresorio, el mismo que busca eliminar la
información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o
cualquier otro derecho fundamental de la persona.
En el presente caso se infiere un conflicto entre el derecho de acceso a los
documentos administrativos y el deber de proteger datos de carácter personal,
por lo tanto para su aplicación al caso concreto en nuestro país es necesario
considerar algunos aspectos.

5.1.2.1 La entrevista personal en el reglamento de desarrollo de concurso

público y abierto del Poder judicial.

La etapa de entrevista estaría a cargo de los miembros de la comisión

permanente desconcentrada de Selección de Personal. Cabe mencionar que la
entrevista personal debe desarrollarse de forma objetiva, evaluando al
postulante sobre los aspectos previamente definidos que pueden convertirlo en
posible ganador del cargo al que postula, teniendo en cuenta que pasó
satisfactoriamente las etapas de evaluación de conocimientos, evaluación
psicológica y evaluación curricular, no amparándose subjetividad alguna por
parte de los miembros de la comisión.

En razón de ello, no es razonable que la autoridad administrativa tenga acceso

a los procedimientos administrativos disciplinarios en trámite estando a que en
este tipo de concursos solo se pone como causal de impedimento para postular
el hecho de tener una sanción administrativa firme con una anterioridad de seis

Meses, por lo que su conocimiento no es esencial para el fin de transparencia

y control debiendo prevalecer en este caso la reserva.

5.1.2.2 La presunción de licitud y la calidad de información protegida por

el derecho a la protección de datos personales de los procesos
disciplinarios e investigaciones preliminares en trámite.

El principio de presunción de licitud implica que las entidades deben presumir

que los administrados han actuado apegado a sus deberes mientras no
cuenten con evidencia en contrario, teniendo en consideración que a los
procesos disciplinarios se aplican los principios del derecho penal, el Tribunal
Constitucional señala que los principios que informan la potestad punitiva del
estado, tales como legalidad o culpabilidad, entre otros que constituyen
principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito
del Derecho Penal, sino también en el Derecho Administrativo sancionador, lo
que implica que valorar información protegida por el derecho y la presunción de
licitud y presunción de inocencia(aplicada al ámbito administrativo) implica un
perjuicio a la persona humana y un acto arbitrario por parte de cualquier
autoridad administrativa, en razón a que en forma indebida adelantaría opinión
en procesos en trámite.

5.1.2.3 Responsabilidad disciplinaria por la difusión de procesos

disciplinarios e investigaciones preliminares en trámite.

Los agravios ocasionados a cualquier persona con la valoración de los

procesos disciplinarios en trámite, en forma malintencionada y completamente
irrazonable y desproporcional, sin duda, desconoce las disposiciones mismas
de los principios rectores que inspiran la función contralora que están
expresamente detallados en el Reglamento del Desarrollo de los procesos de
OCMA y aprobado mediante resolución administrativa en el cual se desarrolla
el principio de reserva, al prescribir que la información conocida durante el
ejercicio de la función de control tiene carácter confidencial, a fin de garantizar
la eficacia de la acción, en esta medida los magistrados, representantes de la
sociedad y demás servidores de los órganos contralores tienen la obligación de
guardar la reserva respectiva, bajo responsabilidad funcional.

5.1.3 Alcances y límites de la protección de datos personales en el caso

en mención.

En cuanto a los alcances del derecho a la protección de datos personales en el

ámbito de un procedimiento administrativo sancionador, es preciso indicar que,
sin duda, la información ventilada en el interior de un procedimiento
administrativo sancionador está protegido por el citado derecho, conforme a la
ponderación legislativa ejercida por las disposiciones legales de nuestro
ordenamiento jurídico, que califican la citada información como información
confidencial en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando transcurren
más de seis meses desde que se inició el procedimiento administrativo
sancionador, sin que se haya dictado resolución final o cuando se concluya el
mismo

No obstante como todo derecho no es fundamental no es absoluto y su

efectividad se encontrara limitada por algunos aspectos y todos vinculados con
el hecho de que la protección de datos personales, en este caso siempre va a
colisionar con el derecho de acceso a la información pública, siendo en este
último caso la solución una labor de ponderación especifica que nos permitirá
una respuesta en cada caso concreto

5.2 ANALISIS JURIDICO PROCESAL CONSTITUCIONAL: EL

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL: ¿ES POSIBLE SU APARTAMIENTO EN
SEDE JUDICIAL?

5.2.1 El precedente judicial en el COMMON LAW y en el CIVIL LAW y las

técnicas de apartamiento o no aplicación del precedente.

En la familia jurídica del common law, la regla del stare decisis expresa la
vinculación para el juez de atenerse a lo que se ah establecido en la sentencia
anterior, es decir , vincula el precedente. La vinculación puede ser vertical u
horizontal.

Es vertical en la medida en que las cortes inferiores se obligan a seguir las

decisiones precedentes de la Corte Superior. Y es horizontal cuando la misma
corte se obliga a seguir sus propias decisiones precedentes. Esta regla no ha
sido formalizada legislativamente, pero es fruto de una practica consolidad de
los tribunales.

En la tradición del civil law, cuyo derecho es legislado los jueces no se

encuentran vinculados al precedente judicial, pues tienen plena
discrecionalidad de seguir o desatender el criterio jurisprudencial establecido.
Sin embargo esto no quiere decir que algunas decisiones influyan sobre
decisiones futuras, sobre todo aquellas emitidas por la Corte Suprema, cuya
función es mantener la estabilidad y duración de la jurisprudencia .

De hecho en algunos ordenamientos jurídicos como España y Perú se ha

reconocido el efecto vinculante de la jurisprudencia uniforme de la Corte
Suprema y se ha habilitado un recurso extraordinario como la casación para
impugnar su inobservancia.
5.2.2 El precedente constitucional peruano y la doctrina de su no
apartamiento.

En el Perú el Congreso de la Republica estableció que el Tribunal

Constitucional tiene competencia para determinar un precedente vinculante, es
decir, una regla jurídica extraída de un caso concreto que el tribunal decide
establecer como regla general; y que esta deviene en parámetro normativo
para la resolución de futuros procesos de naturaleza homologa.

En cuanto a sus efectos vinculantes y alcances, el propio Tribunal

Constitucional ha señalado que el precedente tiene, prima factie, los mismos
efectos de una ley. Es decir la regla que el tribunal externaliza como
precedente a partir de un caso concreto, vincula a las partes y a todos los
poderes públicos; por ende, cualquier ciudadano puede invocarla ante
cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los
tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier
proceso, tienen efectos vinculantes sin admitir su inobservancia, bajo la
responsabilidad, creándose vía jurisprudencia del tribunal, mecanismos para
asegurar el cumplimiento de los precedentes.

5.2.3 El precedente constitucional y el resquebrajamiento de la doctrina

de no apartamiento: supuestos en los cuales se puede no aplicar el
precedente constitucional.

En la tradición del common law, como hemos visto el juez inferior no puede
apartarse del precedente, vale decir que no puede apartarse del precedente,
vale decir que no puede efectuar unoverruling, ya que esta atribución solo le
compete a la Corte de vértice que la emitió, mientras que, en la tradición del
civil law, los precedentes judiciales tiene carácter mas persuasivo que
vinculante, por ende los jueces, independientemente de su jerarquía funcional,
tienen la facultad de apartarse del precedente judicial. En el contexto peruano
tal apartamiento esta permitido, siempre y cuando sea justificado, pudiendo la
Corte Suprema revocar la sentencia de apartamiento o confirmarla, si cambio
de criterio, vía recurso impugnatorio.

Sin embargo, esta discrecionalidad queda reducida en el caso del precedente

constitucional, en virtud de la doctrina y jurisprudencia constitucional así como
del órgano de control disciplinario, que alientan la idea de que los jueces,
independientemente de su jerarquía funcional, están sujetos al precedente y su
ratio decidendi bajo responsabilidad, por lo que los jueces no pueden apartarse
del precedente, vale decir no pueden juzgar bajo un criterio jurisprudencial
distinto al establecido por el Tribunal Constitucional para resolver el caso.
Ahora si bien los jueces inferiores no pueden efectuar un overruling respecto al
criterio establecido por el Tribunal Constitucional, lo cierto es que tampoco les
esta vedada la capacidad para distinguir y evaluar si el precedente resulta
aplicable o no al caos que vienen juzgando y determinar, en función de las
circunstancias del caso concreto, la interpretación que mejor garantice el
ejercicio de los derechos en juego.

CAPITULO VI

ACTUALIDAD LABORAL Y PROCESAL LABORAL

6.1 NATURALEZA PROBATORIA DEL ACTA DE INFRACCION

SOCIOLABORAL

La fiscalización laboral supone una pieza importante en cualquier sistema de

relaciones laborales, y no exclusivamente porque este dirigido a la vigilancia y
exigencia de las normas reglamentarias convencionales y condiciones
contractuales en el orden sociolaboral , sino además debido a que tales
actuaciones a cargo de los inspectores servirán de medios probatorios para el
reconocimiento de derechos y beneficios que solo podrían ser exigidos en la
vía del proceso laboral ordinario(judicial) y constitucional. Para cumplir con la
referida tarea, el sistema de inspección laboral orienta sus actividades a la
búsqueda de la verdad material, para lo cual el legislador se ha encargado de
reconocer las atribuciones y facultades que faciliten cumplir dicha tarea.

6.1.1 Primacia de la realidad: Pilar esencial del sistema de inspección del

trabajo.

El principio de primacía de la realidad, también llamado de veracidad, debe ser

uno de los más reconocidos en el mundo del Derecho Laboral; sin embargo, no
cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esperaría, sino más bien ha
sido varias veces formulado mediante manifestaciones doctrinarias y
jurisprudenciales del Poder Judicial, así como del propio Tribunal
Constitucional.

Este principio implícitamente forma parte del Derecho del Trabajo como
precepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que su aplicación o
ejercicio no podría estar limitado a su reconocimiento normativo.

La existencia del principio de primacía de la realidad en el sistema jurídico

laboral se funda en la necesidad de que las autoridades Sunafil y Poder
Judicial, principalmente cuenten con un mecanismo para determinar causales
de laboralidad y la verdadera naturaleza de los beneficios y condiciones
otorgadas al trabajador, independientemente de que se encuentre encubiertas
por el empleador bajo formalidades fraudulentas y simuladas con la finalidad de
reducir sus costos laborales.

6.1.2 Sistema de inspección del trabajo.

6.1.2.1 Actuación inspectiva y acta de infracción.

Se considera actuación inspectiva a la diligencia que la Inspección de Trabajo

sigue de oficio, con carácter previo, al inicio del procedimiento administrativo
sancionado, para comprobar si se cumplen las disposiciones vigentes en
materia sociolaboral y poder adoptar las medidas inspectivas que en su caso
procedan, para garantizar el cumplimiento de las normas laborales. De ese
modo, mediante las actuaciones inspectiva de investigación , los inspectores de
trabajo de forma individual o conjunta determinan si el sujeto inspeccionado es
responsable o no del incumplimiento de la normativa sociolaboral y de
seguridad y salud en el trabajo.

6.1.2.2 El acta de infracción sociolaboral como medio de prueba.

El acta de infracción representa aquel instrumento en el cual el fiscalizador

laboral identifica al término del procedimiento inspectivo las infracciones que en
materia sociolaborales y de seguridad haya incurrido el empleador, En otras
palabras, el acta de infracción es el documento público que contiene los hechos
que han sido objetos de comprobación y que determinaran la comisión de una
infracción y la imposición de las medidas de sanción a la empresa o entidad
empleadora.
Es el principal medio probatorio que sustenta el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionador, más aun cuando la presunción reconocida por la
legislación es casi de carácter absoluto.

6.1.2.3 Requisitos del acta de infracción laboral.

Con la finalidad de resguardar el derecho de los administrados al debido

proceso administrativo, el acta de infracción sociolaboral que levante el
inspector deberá reunir ciertos requisitos esenciales destinados a asegurar el
respeto de los derechos del empleador y los trabajadores y, asimismo, permita
suponer que lo ahí contenido se ajusta a la realidad de los hechos. Para tal
efecto la LGIT y su reglamento han desarrollado los requisitos mínimos que
deberá contener el acta de infracción sociolaboral:

 Identificación del sujeto responsable, con expresión de su nombre y

apellidos o razón social, domicilio y actividad económica. Idénticos datos de
identificación se reflejaran para los sujetos que deban responder solidaria o
subsidiariamente. En caso de obstrucción a la labor inspectiva o de
empresas informales, se consignaran los datos que hayan podido
encontrarse.

 Los medios de investigación utilizados para la constatación de los hechos

en los que se fundamenta el acta.

 Los hechos comprobados por el inspector del trabajo, constitutivos de

infracción.

 La infracción o infracciones que se aprecian, con especificación de los

preceptos y normas que se estiman vulneradas, su calificación y tipificación
legal.

 La sanción que se propone, su cuantificación y graduación con expresión de

los criterios utilizados a dichos efecto. De apreciarse la existencia de
reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha
circunstancia con su respectivo fundamento.
 La responsabilidad que se impute a los sujetos responsables, con
expresión de su fundamento factico y jurídico.

 La identificación del inspector o de los inspectores del trabajo que extiendan

el acta de infracción con sus respectivas firmas.

 La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación.

6.1.2.4 Valor probatorio de las actas de infracción impugnadas.

Las actas de infracción sociolaboral, en una aplicación extensiva de lo

establecido en el artículo 9 de la LGPA, se consideraría valida en tanto su
pretendida nulidad no sea declarada(con calidad de consentida y ejecutoriada)
por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. Sin perjuicio
de lo señalado, debe tomarse en consideración que el documento en
comentario se sujetara a la evaluación discrecional del órgano jurisdiccional
sobre los hechos que hayan sido consignados en el aludido documento público.

6.2 Informe práctico laboral

6.2.1 El teletrabajo como nueva forma de organizar las labores de acuerdo

a las posibilidades tecnológicas.

El teletrabajo es también conocido como trabajo a distancia, cabe mencionar

que no es una modalidad de contratación laboral, todo lo contrario, es una
nueva forma de organizar el trabajo de acuerdo a las posibilidades que la
tecnología hoy nos presenta. Podemos entender por teletrabajo a la relación
laboral que consiste en la prestación de servicios remunerados, sin requerirse
la presencia física del trabajador en la empresa, y ejecutada mediante las
tecnologías de la información y las comunicaciones. El internet, básicamente.

Dos aspectos son fundamentales. De un lado, el hecho de que el trabajador no

tenga obligatoriamente que asistir al centro de trabajo salvo para alguna
reunión de coordinación o presentación y sustentación de los resultados de sus
funciones es lo que marca indeleblemente esta figura y la dota de una gran
libertad. El teletrabajador puede laborar desde su domicilio, en la tranquilidad
de una biblioteca, etc.
El trabajo a distancia es favorable tanto para el empleado, para el empleador y
para la sociedad en su conjunto, veamos como:

 El trabajador evita el agobiante tiempo de traslado, hacia y desde el centro

de labores, más en las ciudades cuya concentración demográfica casi ha
colapsado las vías urbanas, ahorrándose el consiguiente estrés, y
ahorrándose adicionalmente el costo de los pasajes o del combustible.

 La empresa vería disminuidos sus costos fijos en infraestructura,

mantenimiento y servicios al no necesitar áreas tan amplias. Sin embargo,
el elemento más destacable al implementarse apropiadamente el sistema
de teletrabajo es una mejora notable del clima laboral.

El teletrabajo implica un cambio de esquemas mentales, y eso no es sencillo.

Por añadidura, no en todas las empresas se puede implementar el teletrabajo,
quedarían exceptuadas por su propia esencia las que contratan mayormente
operarios. Ni todos los trabajadores pueden laborar desde fuera del local
empresarial, se requiere de ciertas condiciones y aptitudes.

6.2.2 Configuración del daño moral en la relación laboral.

6.2.2.1 Configuración del daño moral

La configuración del daño moral debe ser entendida inicialmente en la

concepción de daño, después, en la comprensión de la razón y de la
sensibilidad perteneciente a la condición del hombre, examinada la condición
ético social, constatando su dimensión.

El daño moral debe ser comprendido, como un perjuicio a un bien inmaterial.

Este debe ser reparado de modo material, con un valor económico, el cual
debe ser objeto de examen por el juzgador

La constitución establece que uno de los fundamentos de la nación es la

dignidad humana, valorizando la condición del ser humano frente a la ofensa
de orden inmaterial que le afecte. La indemnización en razón del accidente de
trabajo sale de la órbita exclusivamente previsional, hacia el campo de la
responsabilidad civil, inaugurando una nueva etapa en la relación jurídico-
laboral, con fundamento en la legislación civil.
6.2.2.2 Supuestos específicos de daño moral en la relación laboral

 Daño moral en el despido arbitrario

 Daño moral en accidente y enfermedades de trabajo
 Hostigamiento sexual
 Acoso laboral

CAPITULO VII

ACTUALIDAD DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

7.1 Ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales a

causa de la resolución del contrato

El Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado(OSCE) en

diversos pronunciamientos ha manifestado que , una vez resuelto un contrato
de obra, las entidades deben ejecutar las garantías otorgadas por los
contratistas por el adelanto directo y por materiales que hayan entregado a las
entidades para la ejecución de la obra.

El OSCE sustenta su posición en el hecho de que la finalidad de estos

adelantos otorgados por las entidades es otorgar financiamiento o liquidez al
contratista para facilitar la ejecución de sus prestaciones y que este pueda
cumplir con la ejecución de la obra, lo que le permite disminuir el costo del
financiamiento para dicha ejecución; costo que, en última instancia, es
trasladado a la entidad en la propuesta económica de los postores.

7.1.1 Aplicación de los pronunciamientos y opiniones del OSCE

Sobre los pronunciamientos u opiniones del OSCE, mencionaremos que, de

acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento, las
opiniones del OSCE ante las consultas formuladas sobre la normativa en
materia de su competencia tienen carácter vinculante desde su publicación en
su portal y conservan su carácter vinculante mientras no sean modificadas
mediante otra opinión posterior o por norma legal, en ese sentido, estas
opiniones o pronunciamientos son de obligatorio cumplimiento.
Es importante mencionar que los pronunciamientos u opiniones del OSCE son
interpretaciones de carácter administrativos y genérico sobre el alcance y
sentido de las normas de contratación pública que deberán observar las
entidades bajo su ámbito de aplicación, pero que un tribunal arbitral no está
obligado a interpretar necesariamente en el mismo sentido, y será la
interpretación de la normativa al caso concreto, objeto del arbitraje, que realice
el Tribunal Arbitral a través de la emisión del laudo pertinente la que prevalezca
y se cumpla, pues razonar de una manera distinta iría en contra de la función
jurisdiccional que se le reconoce al arbitraje y le quitaría contenido al mismo.
En este caso ya no sería necesario el arbitraje o, incluso, acudir al Poder
Judicial, pues bastaría solicitar una opinión al OSCE para que se pronuncie
sobre determinados supuestos y que las partes del contrato las cumplan ; sin
perjuicio de mencionar que el OSCE, al igual que una de las partes en el
contrato, forma parte del propio Estado, por lo que estos pronunciamientos u
opiniones pueden tener dudosa imparcialidad.

7.1.2 Medidas cautelares que suspendan la ejecución de las garantías por

adelanto directo y por materiales.

Es común que, antes o durante el arbitraje, el contratista como parte

demandante solicite la no ejecución de las garantías otorgadas para la
ejecución del contrato como las garantías entregadas: por fiel cumplimiento,
por prestaciones accesorias, por el monto diferencial de propuesta, por
adelanto directo y por materiales.

En el caso de la garantía entregada por fiel cumplimiento, por prestaciones

accesorias y por el monto diferencial de propuesta. La ejecución de esta se
suspende de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 164 del
Reglamento si la resolución del contrato de se encuentra en controversia en un
arbitraje, y estas garantías no podrán ser ejecutadas por la Entidad hasta que
exista laudo arbitral consentido y ejecutoriado que declare procedente la
decisión de resolver el contrato.

Sobre la ejecución de las garantías entregadas por adelantos directos y por

materiales, la normativa vigente no menciona nada respecto a su ejecución o
no, hasta la existencia de un laudo consentido o ejecutoriado que declare
procedente la decisión de resolver el arbitraje, sino por el contrario, como ya lo
mencionamos, existen diversos pronunciamientos del OSCE en los cuales se
ordena su ejecución una vez resuelto el contrato, pues ya no sería posible ir
descontando o amortizando los saldos pendientes en futuras valorizaciones,
dado que, una vez resuelto el contrato, no se generaran nuevas valorizaciones.

7.1.3 La ejecución de las finanzas por adelantos directos y de materiales

en el nuevo proyecto de reglamento de la nueva ley de contrataciones del
estado.

El proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, publicado

en la página web del Ministerio de Economía y Finanzas, respecto a la
ejecución de las garantías otorgadas por adelanto directo y por materiales,
dispone de lo siguiente:

“Articulo 134.- Ejecución de garantías

Las entidades pueden solicitar la ejecución de las garantías en los siguientes

supuestos:

La garantía por adelantos se ejecuta en cualquier supuesto que impida la

amortización del adelanto según lo programado, aun cuando haya controversia
o arbitraje en trámite, salvo que en un plazo máximo de diez días hábiles de ser
requerido por la Entidad, el contratista devuelva el monto pendiente de
amortizar.

En ese sentido, una vez que entre en vigencia el nuevo Reglamento y siempre
que se conserve lo regulado sobre la ejecución de las garantías otorgadas por
adelanto directo y por materiales, se mantendrá como supuesto que impida las
amortización del saldo pendiente, a aquel que ocurre cuando alguna de las
partes resuelve el contrato, dentro del plazo de 10 días hábiles de ser requerido
por la entidad.

7.2 Análisis jurídico de procedimiento administrativo

7.2.1 Naturaleza y perfeccionamiento de los contratos administrativos

La administración publica constituye la organización que se otorga todo grupo

social evolucionado, el instrumento de cohesión y de coordinación
indispensable sin el cual la sociedad se reduce a un mínimo significado,
asimismo, dicha administración cumple una función esencial en cuanto a las
operaciones económicas a realizar, tales como las contrataciones públicas que
se realizan en el marco de las leyes que la regulan. Es así que, las entidades
del Sector Público incluidos los gobiernos locales, para satisfacer sus
necesidades o cumplir con sus fines, requieren proveerse de bienes, servicios,
asesorías, arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, ejecución de obras,
entre otros. Para tal fin, es necesario contratar con personas naturales o
jurídicas, a través de los denominados procesos de contratación que están
supeditados a la clase de contrato y al monto de la inversión a realizar, como
por ejemplo: la licitación pública, el concurso público, las adjudicaciones
directas o de menor cuantía.

7.2.1.1 La administración pública y los contratos administrativos

La Administración Publica puede entenderse en un sentido orgánico o

funcional. Según el primero, se concibe como institución o persona jurídica,
mientras que desde un punto de vista funcional constituye una actividad o
función pública. Este concepto nos permite dotar a la Administración Pública de
cualidades imprescindibles para su funcionamiento externo en la sociedad tales
como el nombre, la capacidad jurídica, el domicilio el patrimonio y la
nacionalidad.

En este sentido la Administración Publica, en el cumplimiento de satisfacer sus

necesidades, buscara contratar con personas naturales o jurídicas; ante tal
situación, nos encontraremos en el ámbito de los contratos administrativos, por
los cuales una de las partes contratantes necesariamente será la
Administración Publica.

7.2.1.2 Teoría de los contratos administrativos

 Naturaleza: El consentimiento contractual es el común acuerdo de las

partes sobre la celebración del contrato, que contiene su reglamentación y
se proyecta sobre todos los elementos que lo integran. Siendo el contrato
un negocio bilateral requiere para su perfección plena coincidencia de las
voluntades de los sujetos intervinientes. Es así, que un contrato es de
Derecho Público a la vez porque al menos una de las partes es una persona
 publica, y porque el régimen normativo aplicable depende del Derecho
Público, lo que significa que tiene una autonomía en cuanto al Código Civil,
sin embargo, aquellas disposiciones normativas que no se encuentran en la
norma de contrataciones del Estado, de forma supletoria se aplicaran las
reglas contenidas en el Código Civil. Asimismo, conforme a la doctrina, se
señala que los elementos del contrato administrativo son: El acuerdo de
voluntades o consentimiento, el objeto del contrato, la causa, la forma y la
finalidad.
 Formación del contrato administrativo(perfeccionamiento): La doctrina
suele distinguir tres fases o momentos principales en la vida de un
contrato, que son: la generación, la perfección y la consumación. La fase de
generación o de gestación comprende, los preliminares o el proceso interno
de formación del contrato. Se trata de un periodo preparatorio, que da como
resultado una serie de actos, de los cuales surge el consentimiento
contractual. La llamada fase de perfección viene determinada por el cruce o
encuentro de voluntades de las partes y constituye, por tanto, el nacimiento
del contrato a la vida jurídica. Por último, la fase de consumación
comprende el periodo de cumplimiento del fin para el cual el contrato ha
sido celebrado o, lo que es lo mismo, la realización o efectividad de las
prestaciones derivadas de tal contrato. Cabe mencionar que para el
perfeccionamiento de un contrato estatal se requiere fundamentalmente de
tres requisitos: El acuerdo de voluntades de las partes, la elaboración de un
contrato escrito sobre la misma y la existencia de una reserva presupuestal

7.2.2 EL TUPA en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo

General

Una herramienta importante que permite superar el problema del acceso a la

información sobre los procedimientos, y con ello brindar una mejor atención
hacia los administrados, es el TUPA. Su relevancia radica en que cumple un
papel compilador, informativo y simplificador de los procedimientos
administrativos que se tramitan ante las entidades del Estado.
7.2.2.1 A manera de definición

La Secretaria de Gestión Publica de la Presidencia del Consejo de Ministros lo

define como: El documento de gestión institucional creado para brindar a los
administrados o ciudadanos en general la información sobre todos los
procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades.

7.2.2.2 Objeto

El objeto del TUPA se encuentra vinculado estrechamente con varios de los

principios del procedimiento administrativo establecido en la LPAG, puesto que
a través de la misma se busca también brindar a los administrados información
veraz, completa y confiable sobre cada tramite, así como precisar que para un
mismo tipo de procedimiento se exigen requisitos similares a todos los
administrados.

7.2.2.3 Contenido

 Procedimientos: De acuerdo a los establecido por el artículo 36 de la LPAG,

los procedimientos que tienen que incluirse dentro del TUPA deben tener un
sustento legal. En tal sentido, los mismos tienen que ser establecidos
mediante normas de carácter reglamentario de la más alta jerarquía, tales
como los decretos supremos, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas
municipales o regionales, etc.
 Requisitos: Al respecto, según lo establecido por el artículo 39 de la LPAG
para la inclusión de requisitos en el TUPA que sustenten la realización de
cada procedimiento administrativo se deben tomar en cuenta los siguientes
criterios: Evaluar la necesidad y relevancia de los mismos de acuerdo el
objeto del procedimiento, que las entidades estatales se limiten a requerir y
recepcionar la documentación de acuerdo a lo establecido en la LPAG,
determinar la capacidad real de la entidad para procesar la información y
que los requisitos requeridos cuenten con un sustento legal.
 Autoridad competente: Para brindar una adecuada atención a los
administrados es imprescindible que las entidades, también incluyan en su
TUPA cuales son las unidades orgánicas intervinientes para la resolución
de lo peticionado por los administrados. En esa línea, es necesario que en
 dicho documento se indique en que órgano se inicia el procedimiento y cuál
es la autoridad competente para emitir la resolución final.
 Derecho de tramitación: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la
LPAG , las entidades del Estado solo se encuentran facultadas para
requerir el pago de una tasa a los administrados cuando la tramitación de
un procedimiento implique para la misma la prestación de un servicio de
carácter especial e individualizable o en función del costo derivado de las
actividades dirigidas a analizar lo solicitado.
 Vías de recepción y formularios: Las entidades públicas también deben
informar a los administrados acerca de las vías para la recepción de sus
solicitudes. En ese sentido, deben precisar en el TUPA que unidad
orgánica de la entidad es la competente para la recepción de las mismas,
así como informar si cuentan con algún sistema virtual que les permita
recepcionar los escritos por ese medio. En relación a los formularios, el
TUPA debe informar sobre los diversos formatos que se emplearan para la
tramitación del procedimiento administrativo y precisar si son exigidos en
calidad de requisitos indispensables en el procedimiento.

7.2.2.4 Aprobación y publicación

El instrumento legal a través del cual se aprueba el TUPA depende del nivel
gubernamental de la entidad involucrada. Una vez aprobado el TUPA, a efectos
de poner en conocimiento de los administrados, el mismo debe ser publicado
en el portal institucional de la propia entidad, asi como en el Portal de Servicios
al Ciudadano y Empresas(PSCE). Adicionalmente la ley también exige que
dicho documento informativo sea difundido en un lugar visible de las
instalaciones de la entidad.

7.2.2.5 Órganos de control y supervisión

 Órgano de control institucional: El artículo 8 de la Ley del Silencio

Administrativo, Ley Numero 29060, encarga a los Órganos de Control
Interno la función de supervisar el cumplimiento de los plazos, requisitos y
procedimientos contenidos en el TUPA de las entidades de la
administración publica .
 Presidencia del Consejo de Ministros: De acuerdo a lo indicado en el
artículo 37 , incisos 6, del Reglamento de Organización y Funciones de la
Presidencia del Consejo de Ministros, la Secretaria de Gestión Pública es la
unidad orgánica encargada de asesorar a las entidades de la
Administración Publica en materia de simplificación administrativa, así
como evaluar los procesos de simplificación relacionados con sus TUPA.
 Comisión de eliminación de barreras burocráticas: Como se sabe,
corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del
Indecopi conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Publica que establecen barreras burocráticas que impidan u
obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los
agentes económicos en el mercado. Teniendo en consideración que la
barrera burocrática puede ser producto de algún requisito exigido por una
entidad en su TUPA , el artículo 48 de la LPAG faculta a dicha comisión a
disponer, mediante resolución, la inaplicación al caso concreto de dicha
barrera sustentada a través de un decreto supremo, una resolución
ministerial o una norma municipal o regional de carácter general.

CAPITULO VIII

ACTUALIDAD DE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

8.1 El hecho jurídico moratorio en el derecho tributario

8.1.1 Mora y sanción

La mora toma las siguientes acepciones en el discurso jurídico-positivo: Norma

primaria sancionatoria, hecho jurídico moratorio, que está en el antecedente de
la norma primaria sancionatoria, relación jurídica sancionatoria, que esta en el
consecuente de la norma primaria sancionatoria; norma secundaria procesal;
hecho jurídico secundario, que esta en el antecedente de la norma secundaria,
relación jurídica secundaria, que esta en el consecuente de la norma jurídica
secundaria.

La sanción, tomada en su acepción base, así como el tributo, es una relación

jurídica intranormativa, cuyo lugar sintáctico se encuentra en el consecuente de
las normas jurídicas primarias sancionatorias o normas jurídicas secundarias o
procesales. De esta forma la mora, así visto como hecho jurídico, compone
precisamente el antecedente de las normas jurídicas sancionatorias

8.1.2 Mora y causa de mora: Análisis intranormativo

Los estudios realizados por la ciencia del Derecho sobre la noción de causa en
el Derecho Tributario se ocuparon principalmente de la obligación tributaria,
exactamente porque el estudio del tributo tenía como centro la propia
obligación tributaria.

El concepto de causa es importante para componer el concepto de mora en el

Derecho Tributario y esta importancia es, en muchas oportunidades, expuesta
en el Código Tributario nacional.

8.1.3 La mora y sus relaciones con delito, ilicitud, antijuricidad y

culpabilidad

 La culpabilidad y mora: La culpabilidad es uno de los presupuestos y no un

requisito o elemento del delito, no guardando relación con la existencia del
delito en si, sino con la imposición de la pena. Culpabilidad es el genero en
el cual se incluyen el dolo y la culpa.
 Mora y los delitos contra el orden tributario: Los delitos tributarios prevén en
sus supuestos normativos criterios que sirven para constituir hechos
jurídicos relacionales que, aisladamente, la mora no consigue cubrir todas
las características.
 La mora y coacción: La palabra coacción, incluso después de ser superada
la ambigüedad entre los mundos general y abstracto(concepto) y el
individual y concreto(elementos), también es utilizada para definir el
Derecho positivo como conjunto de normas en las que existe la posibilidad
de realización de sus prescripciones incluso contra la voluntad del sujeto.

8.2 Informe practico tributario

8.2.1 Aspectos tributarios relevantes sobre la emisión de facturas

negociables.
8.2.1.1 ¿Que normas regulan las facturas negociables?

Las normas que regulan las facturas negociables son las siguientes:

 Ley número 29623, Ley que promueve el financiamiento a través de la

factura comercial
 Decreto supremo número 208-2015-EF, Reglamento de la Ley que
promueve el financiamiento a través de la factura comercial
 Resolución de Superintendencia número 211-2015-SUNAT, que regula
aspectos relativos a la Ley número 29623, Ley que promueve el
financiamiento a través de la factura comercial

8.2.1.2 ¿Cuál es la naturaleza de la factura negociable?

La Factura Negociable se origina en la compraventa u otras modalidades

contractuales de transferencia de propiedad de bienes o en la prestación de
servicios. Este documento o título valor incorpora el derecho de crédito por el
precio o saldo del precio o contraprestación pactada por las partes. La Factura
Negociable es un título valor a la orden transferible por endoso o un valor
representado y transferible mediante anotación en cuenta en una Institución de
Compensación y Liquidación de Valores(ICLV).

8.2.1.3 ¿Cuál es la finalidad de su implementación?

De acuerdo a la Ley número 29623, Ley que promueve el financiamiento a

través de la factura comercial, el objeto de la Ley es promover el acceso al
financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la
comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios.

8.2.1.4 ¿Qué efectos tributarios tienen las facturas negociables?

La emisión de una factura negociable no genera ninguna deuda u obligación

tributaria diferente a las comunes, ya sea el IGV o Impuesto a la Renta, que se
generan normalmente en las operaciones comerciales que las empresas
realizan.

La obligación tributaria formal que se ha generado es la incorporación en los

comprobantes de pago impresos o importados, denominados factura comercial,
de una tercera copia denominada Factura Negociable para su transferencia a
terceros, cobro, protesto y ejecución en caso de incumplimiento.

8.2.5 ¿Cómo se emite la factura negociable para efectos de su validez y

eficacia?

El artículo 18 de la Ley de Títulos Valores señala que los títulos valores tienen
merito ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por la Ley, según su
clase. En ese sentido. La Ley de la factura negociable en su artículo 6 señala
que son requisitos para el mérito ejecutivo de la Factura Negociable los
siguientes:

 Que se haya dejado constancia de la entrega de la Factura Negociable

originada en un comprobante de pago impreso o importado en la propia
Factura Negociable.
 Que el adquiriente del bien o usuario de los servicios no haya consignado
su disconformidad dentro del plazo de 8 días.
 INTRODUCCIÓN

En la actualidad procesal constitucional lo derechos fundamentales

evolucionan con la humanidad y, en consecuencia, deben adaptarse a los
retos que presentan las nuevas tecnologías de la información y las
comunicaciones. Considera que el derecho a la protección de datos
personales en el ámbito de un procedimiento administrativo sancionador
tiene un contenido que dependerá del análisis que se hace en cada caso
concreto.
En la actualidad laboral y procesal laboral se especifica que la naturaleza de
las actas de infracción considerándolas un acto de administración y no la de
un acto administrativo. Asimismo, se destaca la importancia de dicha
herramienta para el Sistema de Inspección del Trabajo.
En la actualidad de procedimiento administrativo