SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0507/2015-S3

Sucre, 12 de mayo de 2015

SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción de libertad

Expediente: 09036-2014-19-AL
Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 40/2014 de 29 de octubre, cursante de fs. 48 a 49 vta., pronunciada dentro

de la acción de libertad interpuesta por Ruddy Saravia Severichz en representación de AA contra
Yanet Contreras Choquemisa, Coordinadora de la Plataforma de Atención Integral a la Familia;
Cintya Martínez Otondo, Trabajadora Social y Canddy Evelin Tavel Aguilar, Abogada; todas de la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sur de Mallasa del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y
Matilde Sempertegui Alves.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de octubre de 2014, cursante de fs. 14 a 17 vta., el representante por
el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se sustancia un proceso de violencia intrafamiliar seguido en su contra, en el Juzgado Segundo de

Instrucción en lo Penal del departamento de La Paz, en el cual se dispuso la tenencia temporal de su
hijo AA de dos años y ocho meses de edad, en favor de Matilde Sempertegui Alves -madre del
mismo-.

Refirió que en el abril solicitó a la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente, que las medidas
socioprotectivas (dispuestas mediante requerimiento de 31 de diciembre de 2013, consistentes en
suspender temporalmente al agresor el régimen de visitas y convivencia con su hijo) emitidas en el
proceso de violencia, sean levantadas, ya que como consecuencia de la existencia del requerimiento
de rechazo de denuncia de 18 de junio de 2014, corresponde la suspensión de las medidas
impuestas a su persona y al menor, empero se hizo caso omiso a la misma por lo que pidió a la
autoridad Fiscal notifique a la Defensoría con dicho rechazo; sin embargo, no recibió respuesta,
vulnerando el derecho de todo niño a tener una relación directa con su padre, restringiendo además
la libertad del menor que se encuentra encerrado en un departamento.

Por otra parte, en enero de la presente gestión, el menor AA fue intervenido de emergencia con
anestesia general durante seis horas, por fractura coronaria, pero la madre no cumplió con las
recomendaciones de la odontóloga para que sea atendido de forma continua, pues su atención fue
cancelada; además se notificó a la misma con el requerimiento de rechazo, pese a ello no puede ver
a su hijo, después de haber insistido reiteradamente, vulnerando el derecho a la salud, integridad
física y psicológica del menor, prioridad del interés superior del niño, la garantía a la no
discriminación y una relación directa con su padre.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante, consideró lesionados sus derechos a la libertad, a la salud, a la integridad física y

psicológica, a la prioridad del interés superior del niño, a la no discriminación, a la petición y al
debido proceso, citando al efecto los arts. 15.I, II y III, 18.I, 24, 60 y 115 de la Constitución Política del
Estado (CPE); y, 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, y se disponga el restablecimiento de los derechos vulnerados de su hijo

menor, consistentes en: a) La inmediata atención médica con Ruth Lily Guerrero Pardo, quien lo
atendió, y se le permita hacerse cargo de su seguimiento médico, debido a que su madre no realizó
ese deber; y, b) El restablecimiento de su relación padre e hijo, velando por la salud médica y
psicológica del menor

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de octubre de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 45 a
47, encontrándose presentes ambas partes procesales, con excepción de Matilde Sempertegui Alves
y el Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó el tenor íntegro de su memorial de demanda, y la amplió señalando que:
1) Ante el requerimiento de rechazo de denuncia, correspondía la anulación de las medidas
protectoras dictadas por el Fiscal, pero hasta la fecha -29 de octubre de 2014- no fueron
suspendidas; 2) La autoridad jurisdiccional no convalidó las medidas mencionadas, sin embargo no
podían esperar la Resolución a la objeción presentada, pues con el rechazo de denuncia se
apersonaron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a efectos de proteger la salud del menor AA,
ya que el mismo se quedó sin la dentadura superior; empero, la autoridad ya mencionada, a pesar
de tener conocimiento y de haber recibido una nota donde se explica todo, únicamente fue al
domicilio de la madre -ahora codemandada-, limitándose su actuación a emitir un informe; es decir,
no realizaron la denuncia correspondiente; 3) Citada Matilde Sempertegui Alves, hizo caso omiso a la
misma; 4) Se realice una evaluación médica de forma general con una especialista pediatra a cuyo
efecto se cumplirá con todas las erogaciones que se ocasionen; y, 5) No habiendo la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia Sur de Mallasa, cumplido con sus deberes, sea la del Prado -que se encuentra
en el edificio la Primera- la que haga el seguimiento del caso.

I.2.2. Informe de las funcionarias públicas y particular demandadas

Yanet Contreras Choquemisa, Coordinadora de la Plataforma de Atención Integral a la Familia;

Cintya Martínez Otondo, Trabajadora Social; Canddy Evelyn Tavel Aguilar, Abogada; todas de la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sur de Mallasa del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz,
mediante informe escrito presentado el 29 de octubre de 2014, cursante de fs. 35 a 41, y en
audiencia de acción de libertad señalaron que: i) El 10 de abril de igual año, el progenitor denunció
que el menor se encontraba en situación de riesgo, a lo cual la trabajadora social se apersonó al
domicilio del mismo, señalando la madre que cambio de atención médica; asimismo, de la entrevista
verbal a Dayner Cuba Cueto médico odontopediatra, se corroboró que el niño fue atendido desde el
17 de febrero a agosto de 2014 y que el mismo se encuentra en buen estado de salud; y de la
valoración efectuada al menor, no se advirtió que sufra algún tipo de violencia, motivo por el que la
defensoría no presentó demanda alguna, no advirtiéndose la situación de riesgo denunciada; ii)
Existe un proceso de violencia intrafamiliar, en el cual la Fiscal de Materia, dispuso la medida
restrictiva de protección, requerimiento sobre el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no
tiene atribución de objetar, ni de ordenar al Ministerio Público levante las medidas impuestas, su
labor es velar que no se vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes y no de los
progenitores; iii) A la fecha el requerimiento de rechazo de denuncia, se encuentra en la Fiscalía
Departamental desde el 1 de agosto de 2014, por la objeción planteada por la denunciante (madre
del menor), lo que significa que no se conoce una disposición de archivo de obrados o de
revocatoria; iv) La Defensoría no tiene potestad de determinar la guarda, visitas o restricción a las
mismas, tampoco levantar las medidas dispuestas por autoridad competente; sin embargo, ante las
divergencias entre los progenitores tienen la potestad de acudir ante la autoridad jurisdiccional; v)
Habiendo el representante del Ministerio Público impuesto las medidas restrictivas, que se
encuentran vigentes lo que afectaría su relacionamiento paterno filial, lo cual tampoco es atribuible
a esta Defensoría; y, vi) No se demostró cual la restricción al derecho a la libertad, ni la vulneración a
los derechos alegados y al carecer de legitimación solicitan se deniegue la tutela en su contra.

I.2.3. Resolución

El Juez Primero de Sentencia Penal del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías,
mediante Resolución 40/2014 de 29 de octubre, cursante de fs. 48 a 49 vta., denegó la tutela
solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) El caso es conocido por el “…Juzgado Segundo de
Instrucción de Materia contra la violencia hacia las mujeres…” (sic) y las medidas restrictivas contra
Ruddy Saravia Severichz, fueron tomadas por el Fiscal de Materia asignado al caso, por lo que la
presente demanda debió ser dirigida contra dicha autoridad, careciendo los ahora demandados de
legitimación pasiva; b) Conforme la jurisprudencia constitucional, los presupuestos para que la
acción de libertad tutelen derechos relacionados son, la indefensión absoluta y la vinculación con la
restricción de la libertad; y, c) las vulneraciones a los derechos del menor de dos años y ocho meses
no fueron demostradas documentalmente por el ahora representante del accionante, tampoco se
cuenta con el documento de restricción o del supuesto rechazo de denuncia.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se tienen las siguientes
conclusiones:

II.1. Por informe escrito de 5 de mayo de 2014, dirigido a la Fiscal de Materia; Ruth Lily Guerrero
Pardo, Odontóloga, señaló que el menor AA, fue sometido a intervención con anestesia general
debido a la fractura en incisivos superiores; empero, el menor no asistió a los controles periódicos y
consecuentemente a los tratamientos terapéuticos necesarios desde el mes de abril, no siendo
posible corroborar si las indicaciones médicas se estarían cumpliendo (fs. 26 a 28).

II.2. Por memorial de 18 de junio de 2014, Marco Patiño Serrano, Fiscal de Materia, presentó
ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de La Paz, “el RECHAZO DE LA
DENUNCIA y QUERELLA” (sic) de Matilde Sempertegui Alves, por la presunta comisión de los delitos
de violencia familiar o doméstica, tentativa de feminicidio y violación, por no haberse obtenido los
elementos necesarios para sustentar la imputación (fs. 2 a 5).
II.3. El Fiscal de Materia, a través de nota presentada el 1 de agosto de 2014, remitió ante el
Fiscal Departamental de La Paz, la objeción presentada por Matilde Sempertegui Alves -en la
denuncia que presentó contra Ruddy Saravia Severichz por la presunta comisión del delito de
violencia familiar o doméstica- (fs. 31).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El representante del accionante considera lesionado los derechos del menor AA, a la libertad, a la
salud, a la integridad física y psicológica, a la prioridad del interés superior del niño, a la no
discriminación, a la petición, al debido proceso, ya que: 1) El Fiscal de Materia emitió el
requerimiento de rechazo de denuncia o querella por la presunta comisión de los delitos de violencia
familiar, tentativa de feminicidio y violación, a efectos de proteger la salud de su hijo AA, solicitó a la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia -ahora demandada- la suspensión de las medidas
socioprotectivas impuestas, pero únicamente realizaron un informe; y, 2) Habiendo sido el menor
AA intervenido de emergencia con anestesia general durante seis horas, por fractura coronaria, la
madre no cumplió con las recomendaciones de la odontóloga para que sea atendido de forma
continua, pese a haberle insistido en reiteradas ocasiones.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela

solicitada.

III.1. El control jurisdiccional dentro de un proceso penal, se encuentra a cargo del juez cautelar

La SC 0181/2005-R de 3 de marzo, enfatizó la necesidad de acudir a Jueces de Instrucción en

lo Penal previamente a la interposición de una acción de libertad, estableciendo que: “…todo
imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un
derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda
sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional
que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la
etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano
jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas
vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la
persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento
aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional…” .

III.2. Análisis del caso concreto

El representante por el accionante denuncia a través de la presente acción de libertad, que:

i) El Fiscal de Materia al haber emitido el requerimiento de rechazo de denuncia o querella por la
presunta comisión de los delitos de violencia familiar, tentativa de feminicidio y violación, solicitó a
la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ahora demandada la suspensión de las medidas
socioprotectivas impuestas, pero únicamente realizaron un informe; y, ii) Habiendo sido el menor AA
intervenido de emergencia con anestesia general durante seis horas, por fractura coronaria, la
madre no cumplió con las recomendaciones de la odontóloga para que sea atendido de forma
continua, pese a haberle insistido en reiteradas ocasiones.

De la demanda presentada, el informe de los funcionarios públicos demandados y de los

antecedentes del caso se tiene que mediante requerimiento de 31 de diciembre de 2013, ante la
denuncia efectuada contra el representante del ahora accionante, por la presunta comisión de los
delitos de violencia familiar, tentativa de feminicidio y violación, la Fiscal de Materia dispuso
medidas “socioprotectivas”, entre las cuales se encuentra la suspensión temporal de visitas y
convivencia con su hijo, posteriormente en virtud a la presentación del requerimiento de rechazo de
denuncia de 18 de junio de 2014 -ante la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal del departamento
de La Paz-, solicitó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la suspensión de las medidas referidas,
pidiendo la restitución de las visitas al menor AA y el control de salud de su hijo, debido a la
intervención médica a la que fue sometido.

De lo expuesto corresponde señalar que ante el aviso del inicio de investigaciones a la autoridad
jurisdiccional -que en el presente caso es la Jueza Segunda de Instrucción en lo penal del
departamento de La Paz-, misma que ejerce el control jurisdiccional en la causa, desde los actos
iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria; así también observar y en su caso corregir la
actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, es decir corresponde que el representante del
ahora accionante haga conocer a la autoridad judicial sobre el supuesto incumplimiento a la
suspensión de las medidas “socioprotectivas”, pues es la autoridad competente para conocer y
resolver las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías, o en su caso solicitudes; no siendo
admisible que acuda de manera directa a la justicia constitucional, correspondiendo denegar la
tutela impetrada respecto a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia debido a que dichos
funcionarios públicos no tienen competencia para ordenar o disponer en la causa, siendo esta
atribución del Juez competente.

Respecto a la demandada Matilde Sempertegui Alves, el representante del ahora accionante

denunció, que habiéndose sometido al menor de edad AA a una intervención odontológica con
anestesia general, en enero de 2014, la madre no cumplió con las recomendaciones de la
odontóloga que lo asistió, a pesar de las reiteradas solicitudes que le hicieron, a pesar de
encontrarse cancelado el servicio correspondiente, poniendo en peligro la salud del niño; asimismo,
siendo notificada con el requerimiento de rechazo -denuncia de 18 de junio de 2014-, tampoco le
habría permitido al progenitor visitar al menor, por lo que se encontraría en riesgo su integridad
personal.

Al respecto, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, realizó la visita al menor señalando que

corroboró que se encontraba en buen estado de salud, que la madre a través de otro profesional
odontólogo realizó los controles de recuperación del menor; y que al efectuar una valoración no
advirtieron que sufra algún tipo de violencia, motivo por el que la defensoría no presentó demanda
alguna, no advirtiéndose la situación de riesgo denunciada.

De lo expuesto, corresponde a este Tribunal señalar que ante la existencia de derechos

controvertidos, estos también deben ser resueltos por el Juez de la causa, no pudiendo esta Sala
realizar dicha tarea -en este caso- debido a que no tiene relación directa con las partes y tampoco
cuenta con una etapa probatoria en la que las mismas puedan demostrar y determinar el estado de
salud del menor, de ahí que corresponde a la jurisdicción ordinaria solicitar y valorar las respectivas
pruebas; es decir, lo alegado en este caso debe ser valorado por la Juez a cargo de la causa en el
marco del acervo probatorio existente, en ese entendido, no se ingresara a su análisis
correspondiendo denegar la tutela a través de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En consecuencia el Juez de garantías, al denegar la acción tutelar, aunque con otros términos, actuó
de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en
revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 40/2014 de 29 de octubre, cursante de fs. 48 a 49 vta.,
pronunciada por el Juez Primero de Sentencia Penal del departamento de La Paz; y en consecuencia;
DENEGAR la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO