etc).
Direito Processual Penal
Prof. Antônio Scarance Fernandes
1. Investigação Criminal
Direito Material: é o direito do Estado de punir. Mas para
punir deve haver uma acusação e um processo.
Persecução Penal: é a ação de perseguir e de buscar um
resultado: a punição prevista no Direito Material. A Persecução
manifesta-se em vários momentos do Processo Penal, sendo
que há, basicamente, duas fases:
a) Investigação - visa evitar acusações apressadas e o
constrangimento do acusado. A mais clássica é a investigação
policial, aquela feita pelas autoridades policiais e que se traduz
no inquérito policial.
b) Acusação - é processo propriamente dito.
1.1. Investigação Policial
Esta é a atividade da chamada Polícia Judiciária, uma das
atividades da polícia. É a investigação de fatos criminosos.
Pode ser feita pela Polícia Federal, pela polícia dos estados e
pela Polícia Militar (PM). A polícia vai realizando diligência e
reduzindo a escrito.
Assim, o conjunto de atos de investigação é o Inquérito. O
Inquérito não é um procedimento porque apesar de ser um
conjunto de atos não há uma seqüência pré-determinada para
estes; não há um rito. A autoridade policial realiza os atos de
acordo com sua conveniência. O conjunto de atos é um
conjunto de atos administrativos, mas não há um procedimento
administrativo.
A finalidade do inquérito policial é:
a) provar a existência do crime, sua materialidade, e;
b) descobrir a autoria
Este conjunto de atos visa, ao final, permitir a acusação
posterior.
As características do Inquérito Policial estão previstas entre os
artigos 4 e 23 do Código do Processo Penal. O Artigo 4 prevê
que a polícia judiciária é exercida pela autoridade policial
(delegado) para apuração das infrações penais e sua autoria.
Segundo o Artigo 9, o inquérito policial tem forma escrita; os
atos da investigação vão sendo reduzidos a escrito. Pelo Artigo
20, temos que o inquérito é sigiloso (em regra).
O inquérito policial será sempre instaurado quando houver justa
causa e necessidade para uma investigação. A justa causa
sempre haverá quando existir a notícia de um crime. Não
haverá inquérito policial:
a) Crime de Ação Privada sem Representação.
b) Crime de ação Penal Pública Condicionada.
c) Crimes Prescritos
d) Não houver Fato Típico.
e) Crimes de Menor Potencial Ofensivo (Lei dos Juizados
Especiais, Lei 9.099 de 26/09/1995).
Existe um debate sobre a necessidade, ou não, do inquérito
policial. Para o professor Scarance, o inquérito deve ser restrito
apenas aos crimes de maior potencial ofensivo. O mesmo
debate existe sobre a necessidade de reduzir todo o inquérito a
termo. Para Scarannce, bastaria um relatório que servisse de
elemento para a denúncia pelo Ministério Público. Como regra,
as provas produzidas durante o inquérito policial não têm valor
em juízo, devendo ser refeitas. A exceção é quanto as provas
passíveis de perecimento, especialmente aquelas que
demandam perícia (exame de corpo de delito, laudo cadavérico
Um outro debate diz respeito a quem deva presidir as
investigações de um inquérito. No mundo há, em geral, três
sistemas:
a) Autoridade policial - sistema adotado no Brasil.
b) Ministério Público - EUA.
c) Juiz de Direito - Espanha.
A tendência mais atual é a que um juiz de Direito presida o
inquérito; afinal, é a ele que se destina a investigação.
A defesa pode atuar durante o inquérito policial. A Constituição
de 1967 previa que o preso poderia ficar incomunicável durante
as investigações do inquérito policial. A atual Constituição
eliminou essa disposição.
1.2. Indiciamento
O indiciamento de um suspeito é extremamente importante. Ele
muda o status jurídico do indivíduo. Indica que houve a
colheita de uma série de elementos para corroborar a
desconfiança que o investigado é suspeito de ter cometido a
infração penal.
Hoje, a Constituição proíbe, no indiciamento, a colheita de
impressões datiloscópicas de indivíduos possuidores de
identificação civil (documento de identidade). A partir do
indiciamento, são feitos registros que mostram a situação do
indivíduo.
1.3. Relatório
O relatório é um documento da autoridade policial que mostra
situação de encerramento de um inquérito policial. Esse
documento acompanha o próprio inquérito policial ao seguir
para o Poder Judiciário.
2. Inquérito Policial
Podem ser dadas duas definições para Inquérito Policial:
a) É um procedimento administrativo-persecutório de instrução
provisória, destinado a preparar a ação penal (definição de José
Frederico Marques).
b) É o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária
para a apuração de uma infração penal e sua autoria a fim de
que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (definição
de Fernando da Costa Tourinho Filho).
A primeira definição entende claramente que o Inquérito é um
procedimento. A segunda definição fala de encadeamento
lógico; portanto, não é um procedimento.
O inquérito policial deve apresentar provas da existência
material do fato e os indícios da autoria.
Normalmente associa-se a abertura de um inquérito à
elaboração de um Boletim de Ocorrência (BO). Esse
documento não tem previsão legal, sendo fruto apenas da
prática policial.
Somente o Estado tem o “ius puniendi”. Esse exercício é
limitado pelo “persecutio criminis”, que em nosso sistema é
desenvolvido e executado em dois momentos distintos:
a) Inquérito Policial
b) Processo Judicial
O primeiro elemento desse conjunto de atos é a Notícia Crime
(“notitia criminis”), que precede o próprio inquérito policial.
Esse ato de conhecimento de um fato delituoso, que pode ser
provocado ou espontâneo, é o conhecimento da existência do
crime. Não deve ser confundido com a Denúncia, que é um ato
do processo judicial.
O inquérito policial é iniciado por atos provocativos. Estão
previstos no Artigo 5 do Código do Processo Penal (CPP):
“Artigo 5 - Nos crimes de ação pública o inquérito policial
será iniciado: I - de ofício; II - mediante requisição da
autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a
requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo”.A autoridade policial não goza de livre
arbítrio para proceder ou não o início de um inquérito.
Os atos provocativos são:
a) Requisição - não é passível de ser descumprida.
b) Requerimento - é uma forma estabelecida (Artigo 5, § 1
do CPP). Pode ser deferido, ou não, pela autoridade policial.
É passível de recurso (§ 2) dirigido à Secretaria de
Segurança Pública.
c) Representação - ato provocativo previsto em lei,
segundo o qual o indivíduo oferece representação à
autoridade policial.
d) Queixa-Crime - ato de apresentação de um crime de
ação privada (Exemplo: calúnia, injúria, difamação).
2.1. Procedimento
É um conjunto de atos de investigação administrativo e
cautelar. O não cumprimento de algum desses atos, na
ordem prevista em lei, não implica em nulidade do
inquérito. A jurisprudência entende que esses atos deverão
ser repetidos durante o processo judicial.
O inquérito Policial é sigiloso (Artigo 20 do CPP). Contudo,
esse sigilo é limitado pela Lei 8906/94 (Estatuto do
Advogado e da OAB), Artigo 7, incisos II e XIV: “São
direitos do advogado: (...) III - comunicar-se com seus
clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração,
quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados
incomunicáveis; (...) XIV - examinar em qualquer repartição
policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.
O inquérito é Inquisitório, uma vez que não há, nessa fase,
uma acusação formalizada. Esta somente irá ocorrer durante
a fase judicial, após a denúncia. No inquérito, da mesma
forma, e devido a esse caráter inquisitório, não existe a
figura do contraditório (“auditar et altera pars”).
2.2. Encerramento
O encerramento de um inquérito policial está previsto no
Artigo 10 do CPP. Determina que este deva terminar no
prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em
flagrante, ou estiver preso preventivamente. Quando estiver
solto, mediante fiança ou não, o prazo é de 30 dias.
O delegado de polícia não pode decretar a prisão
preventiva; somente o juiz de Direito tem poder para isso. A
autoridade policial pode representar acerca da prisão
preventiva (Artigo 13, inciso IV). O mesmo vale para a
prisão temporária. Quanto à prisão em flagrante, qualquer
cidadão poderá prender quem seja encontrado em flagrante
delito; já a autoridade policial deverá efetuar a prisão
(Artigo 301).
O relatório da autoridade policial, apresentado ao final do
inquérito, não tem valor algum para o processo judicial.
Ao receber o inquérito, o juiz o encaminha ao Ministério
Público caso seja um crime de Ação Pública. O Ministério
Público, ao recebê-lo poderá:
a) Apresentar Denúncia - no momento da apresentação da
denúncia prevalece o princípio “in dubio pro societate”; isto
e, caso persista alguma dúvida a denúncia deve sempre ser
oferecida. Somente ao final da instrução é deve prevalecer o
princípio “in dubio pro reu”. O prazo para oferecimento da
denúncia, com o réu preso, será de cinco dias, contados da
data em que o Ministério Público recebeu o inquérito
policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado
(Artigo 46).
b) Pedir Novas Diligências - previstas nos Artigos 16 e 47
do CPP.
c) Pedir o Arquivamento - isso pode acontecer quando:
I - o fato narrado não constituir crime;
II - estiver extinta a punibilidade;
III - manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição
elegida pela lei para o exercício da ação penal; isto é,
quando não for um crime de Ação Penal Pública.
Se o Ministério Público pedir arquivamento do inquérito, o
juiz, caso considere improcedentes as razões invocadas,
remeterá o inquérito ao procurador-geral, e este oferecerá a
denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual
só então estará o juiz obrigado a atender (Artigo 28).
3. Ação Penal
Apesar de não se limitar a isso, o curso de Direito
Processual Penal estuda a Ação Penal Condenaria.
3.1. Condições da Ação Penal
No Processo Civil, as condições da ação são:
a) Possibilidade Jurídica do Pedido - é um contra-
conceito. Está presente todas as vezes que não houver no
ordenamento uma vedação expressa ao direito material.
b) Legitimidade da Causa
c) Interesse de Processual - dois tipos de interesse:
2
necessidade e adequação
Essas condições devem ser avaliadas, de forma abstrata,
nas Preliminares, antes de entrar no mérito da questão;
antes de entrar no Direito Material propriamente dito, de
plano. Os elementos para essa avaliação devem ser buscados
no mérito da questão, mas verificados em abstrato. A
avaliação das condições da ação tem importância porque,
uma vez declara a improcedência de uma ação por falta de
condições, esta não faz coisa julgada, podendo ser
apresentada novamente.
As condições da ação no Processo Penal são
estruturalmente semelhantes às do Processo Civil. Contudo,
na prática, guardam diferenças.
a) Possibilidade Jurídica do Pedido - é a verificação da
tipicidade, ou não, de um comportamento (CPP, Artigo 43,
inciso I: “a denúncia ou queixa será rejeitada quando o fato
narrado evidentemente não constituir crime”). Contudo,
alguns autores, entre eles Ada Pellegrini, defendem que o
estudo da tipicidade não é condição da ação e sim, estudo do
mérito. Já para o professor Scarannce, segundo a teoria da
“Prospettazzione”, uma matéria pode ser condição da ação,
ou de mérito, segundo o momento e a profundidade em que
é examinada.
Outro exemplo dado pela doutrina está no Artigo 43, inciso
II (“a denúncia ou queixa será rejeitada quando já estiver
extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa”).
Contudo, para o professor Scarannce, o estudo da
punibilidade é sempre mérito. Para a professora Ada é
preciso verificar a questão do ponto de vista positivo. Um
exemplo disso é quanto aos Crimes de Ação Penal Pública
com Representação; a verificação possibilidade jurídica é a
verificação da presença da representação.
b) Interesse de Processual - dois tipos de interesse:
necessidade e adequação. Os autores são unânimes em dizer
que não interesse quando não houver justa causa para a
ação penal; isto é, não haverá interesse quando não
existirem elementos para uma suspeita razoável. Assim,
necessidade é igual a uma suspeita razoável.
c) Legitimidade da Causa - é a verificação se a parte tem o
u não legitimidade para estar naquele processo.
I - Parte Ativa - No Direito Processual Penal a parte
legítima para ser parte ativa no processo é o Estado, através,
exclusivamente, do Ministério Público (Constituição
Federal, Artigo 129, inciso I: “São funções institucionais do
Ministério Público promover, privativamente, a ação penal
pública, na forma da lei”), também chamada de legitimação
ordinária. Em alguns casos, o Estado concede à vítima o
direito de acusar, quando houver uma queixa subsidiária
(quando Ministério Público estiver inerte) ou quando for um
crime de Ação Penal Privada, também chamada legitimação
extraordinária.
II - Parte Passiva - a parte passiva legítima do processo
penal será todo e qualquer indivíduo maior de 18 anos.
Ainda quanto à legitimidade, criou-se no Processo Penal
uma categoria especial: condições de procedibilidade:
condições para que possa haver o processo. São elas
condições próprias para a um determinado crime; presença
de representação, nos crimes que a exigem, e a falta de
requisição por parte do Ministro da Justiça. Contudo, alguns
autores consideram que ambas são condições de
legitimidade. Para outros, professor Scarannce e professora
Ada, colocam essas condições na Possibilidade Jurídica.
3.2. Ação Penal Privada
A diferença entre a Ação Penal Privada e a Ação Penal
Pública reside na legitimidade para agir (“legitima ad
causan”). Na Ação Penal Pública, o titular é o Estado,
através do Ministério Público. Na Ação Penal Privada quem
tem a legitimidade, concedida pelo Estado, é o ofendido, ou
seu representante (titular exclusivamente particular).
O Ministério Público não pode propor uma Ação Penal
Privada; pode participar do processo apenas como um fiscal
da lei (“custos legis”). O Código de Processo Penal, Artigo
45 e 46, §2, permite que o Ministério Público adite a queixa-
crime oferecida pelo ofendido. As leis penais materiais
(Código Penal e leis extravagantes) são as que determinam
quando um crime é de Ação Penal Privada ou Ação Penal
Pública. São, por exemplo, crimes que se procedem
“mediante queixa”: calúnia (Artigo 138), difamação (139),
injúria (140), dano (163), estupro (213).
O que leva o legislador optar que um crime seja de Ação
Penal Privada é:
a) Tenuidade da lesão à sociedade.
1. Prisão e Liberdade
A prisão pode ser vista por dois enfoques:
a) Prisão Pena – já houve a condenação transitada em
julgado, com pena privativa de liberdade.
b) Prisão Processual – acontece durante o processo;
também é chamada de prisão provisória ou cautelar.
I – Provisória – porque poderia ser alterada de alguma
forma por estar durante o processo.
II – Cautelar – acredita-se que toda prisão processual seja
cautelar, quando se verifica o “fumus bonus iuris” ou o
“periculum liberatori”.
A Constituição Federal, Artigo 5, inciso LVII, diz que:
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”. Há duas posições
sobre este inciso:
3
a) Posição restritiva – somente aplicada à matéria de prova.
b) Posição ampliativa – além das provas há a prisão
processual.
O inciso corresponde ao princípio da presunção de
inocência; a palavra presunção está mal colocada, pois se
corre um processo não há tal presunção.
As prisões podem ser:
a) Preventiva – CPP, Artigo 311.
b) Temporária – Lei 7.960/89
c) Flagrante – CPP, Artigo 301.
d) Decorrente de sentença condenatória recorrível – CPP,
Artigo 594.
e) Administrativa
No CPP a prisão está presente em três artigos: 282 408 e
594.
1.1 Prisão Processual – Disposições Gerais
As disposições gerais da prisão processual estão expressas
na Constituição Federal, Artigo 5, Inciso LXI, e no CPP,
Artigo 282. Deve haver uma ordem escrita fundamentada,
com base legal, por autoridade judiciária competente. São
exceções a essa regra:
a) Infrações disciplinares cometidas por militares
b) Crimes propriamente militares
Como pode ser feita a prisão: o juiz expede um mandado
que pode ser cumprido por um oficial de justiça ou,
preferencialmente, por uma autoridade policial. Surge um
problema quando a prisão deve ser efetuada no domicílio do
acusado, devido ao princípio constitucional da
inviolabilidade do domicílio. Duas hipóteses
a) a autoridade policial apresenta-se com o mandado e é
convidada a entrar. Não há problema se é dia ou noite.
b) há a recusa da permissão de entrada. Se for durante o dia
pode haver o arrombamento da entrada do domicílio; se for
noite isso não é possível (Lei 4.898/65, sobre abuso de
autoridade), tendo que aguardar em vigilância até o novo
dia.
O Artigo 295 determina que serão recolhidos a quartéis ou a
prisão especial, à disposição da autoridade competente,
quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva,
entre outros: os ministros de Estado, os governadores, os
prefeitos municipais, os parlamentares, os oficiais das
Forcas Armadas e do Corpo de Bombeiros, os magistrados e
os diplomados por um curso superior.
2. Prisão Cautelar
Para alguns autores, toda a prisão processual deveria ser
cautelar; contudo, a Constituição não fala nisso. A prisão
cautelar de alguém que não é primário ou que não tem bons
antecedentes é inconstitucional, ferindo o princípio da
presunção de inocência. Toda e qualquer determinação de
prisão, sem avaliar as condições concretas e subjetivas do
indivíduo, fere esse princípio, criando uma ilegal presunção
de culpabilidade. No Direito brasileiro a presunção relativa
de inocência somente cede com a sentença condenatória
transitada em julgado.
A prisão cautelar pode ser de cinco tipos:
2.1. Prisão Temporária
Regulamentada pela Lei da Prisão Temporária (Lei 7960 de
21/12/1989).
Segundo Artigo 1 caberá prisão temporária:
a) quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial.
b) quando o indiciado não tiver residência fixa.
c) quando houver “fundadas razões”, nos seguintes crimes:
homicídio doloso, seqüestro, roubo, extorsão, estupro,
atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia,
envenenamento de água, formação de quadrilha, genocídio
(Lei 2.889/56), tráfico de drogas (Lei 6.368/76) e crimes
contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86).
Esta prisão ocorre durante a fase de investigação. Era a
antiga Prisão para Averiguações que era ilegal. A lei
passou a prever a prisão durante as investigações apenas
com autorização judicial. Suas hipóteses devem ser
analisadas segundo os princípios constitucionais, aceitando-
se que é uma prisão cautelar. Havendo “fumus bonus iuris”
ou o “periculum liberatori” esta prisão não é
inconstitucional.
a) “fumus bonus iuris” - refere-se a um fato; deve haver
elementos que indicam que há crime e que a pessoa presa é
a provável autora deste (Artigo 1, inciso III).
b) “periculum liberatori” – a prisão resulta ser
imprescindível para produção de provas (Artigo 1, inciso I)
e para que seja eficaz (II).
Uma interpretação restritiva da lei determinaria que
seriam necessários que os três elementos do Artigo 1
estivessem presentes para que fosse possível a decretação da
prisão temporária. Já uma interpretação ampliativa aceita a
possibilidade de estarem presentes apenas dois elementos.
Não pode haver casos de prisão temporária nos casos de
contravenções penais e furtos qualificados, uma vez que o
inciso III do Artigo 1 elenca estritamente os crimes em que é
possível.
4
O prazo para a prisão temporária é de cinco dias,
prorrogáveis por mais cinco, ao final dos quais deverá haver
a soltura do preso (por um alvará de soltura), sob pena do
crime de abuso de autoridade. Ao final dos dez dias poderá
haver a decretação da Prisão Preventiva. A lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8.072/90) aumentou esse prazo para 30 dias
prorrogáveis por mais trinta (a doutrina critica esse prazo
excessivo).
Segundo o Artigo 5 da lei, em todas as comarcas e seções
judiciárias haverá um plantão permanente de 24 horas do
Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos
pedidos de prisão temporária. O juiz que atua nesse sentido
não se torna prevento; se for o juiz titular, sim.
2.2. Prisão em Flagrante
Também pode ser chamada de prisão pré-cautelar. Sob
uma ótica etimológica, “flagra” significa estar em chamas,
ardendo em chamas. Significa surpreender alguém enquanto
está cometendo um delito penal.
A prisão em flagrante é um conjunto de atos que se refletem
principalmente em dois momentos:
a) a pessoa é surpreendida e presa em flagrante
b) elaboração de um ato de prisão em flagrante e
determinação do recolhimento (geralmente em uma
delegacia).
No primeiro momento (a), qualquer pessoa pode (faculdade)
ou uma autoridade policial (dever).
O flagrante pressupõe dois elementos: estar cometendo o
delito e alguém estar vendo. O Artigo 302 do CPP,
estabelece as condições para o flagrante:
a) está cometendo a infração penal (flagrante próprio)
b) acaba de cometê-la (flagrante próprio)
c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido
ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração (flagrante impróprio).
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração (flagrante presumido).
Em “c”, a palavra chave é perseguido; é preciso que seja
logo após o ato, não importando quanto tempo dure a
perseguição; é preciso que esta seja ininterrupta, não
importando se foi a mesma pessoa que a realizou e que
efetuou a prisão.
Em “d”, pressupõe-se doutrinariamente que a infração já é
conhecida e que já está sendo investigada. Contudo, isso não
ocorre na prática; a simples suspeita da infração já é motivo
para a prisão em flagrante.
O Artigo 303 determina que nas infrações permanentes,
entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar
a permanência. A infração permanente é aquela que se
prolonga no tempo, como, por exemplo, um seqüestro.
O flagrante pode ser de dois tipos:
a) Flagrante preparado - cria-se uma situação artificial
para induzir o elemento a cometer o crime e assim ser preso
em flagrante delito. Segundo uma súmula do STF, trata-se
de um crime impossível, dada a artificialidade da tentativa
do delito.
b) Flagrante esperado - o elemento não é induzido,
resolvendo por si cometer o crime. As autoridades, avisadas,
esperam a ocorrência do delito para efetuar a prisão.
Nos crimes que correspondem a uma infração prevista na
Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099 de 26/09/1995) não há
prisão em flagrante, apenas um auto circunstanciado.
2.2.1. Auto de Prisão em Flagrante
Os procedimentos para a elaboração do auto de prisão em
flagrante estão expressos no Artigo 304 do CPP:
“Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta
o condutor e as testemunhas que o acompanharam e
interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita,
lavrando-se auto, que será por todos assinado”.
Apesar do uso do plural, para a jurisprudência, basta a
apresentação de uma testemunha. No caso da ausência desta
o condutor e pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade deverão
assinar o auto (Artigo 304, §2).
Quando não for possível ouvir o acusado, o auto precisará
apresentar a razão dessa impossibilidade e ser assinado por
duas testemunhas (Artigo 304, §3).
Se o acusado for maior de 18 anos menor de 21 um curador
será nomeado para que acompanhe a lavratura do auto e o
assine.
O prazo: feito o auto de prisão em flagrante, a autoridade
tem dez dias para encerrar o inquérito.
A Constituição Federal, em seu Artigo 5, incisos LXI a
LXIII:
a) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente.
b) LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada.
c) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
5
assistência da família e de advogado.
No caso do flagrante, o auto deverá ser enviado ao juiz em
até 24 horas; é ele quem faz a avaliação da necessidade da
prisão. No documento deve constar quem o acusado quer
que seja comunicado. A palavra “assistência” não significa
necessariamente presença.
O §1 do Artigo 304 determina: “Resultando das respostas
fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade
mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se
solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do
inquérito ou processo (...)”. O preso pode ser solto nos casos
de crimes cuja pena seja menor que três meses ou multa. A
fiança, seguida de liberdade provisória, é arbitrada pela
autoridade policial nos casos de crimes, cuja pena seja de
detenção, e contravenções penais.
Não se deve confundir:
a) Relaxamento da Precisão de Flagrante - quando há um
vício ou quando não ocorre o flagrante.
b) Liberdade Provisória - quando já houve o flagrante e
este é válido, mas há o direito do preso em ficar solto,
segundo o que determina a lei.
2.3. Prisão Decorrente de Pronúncia
É uma decisão judicial exclusiva dos processos de júri. É
uma decisão de admissibilidade do processo e
encaminhamento do réu ao júri; é o antigo Sumário de
Culpa.
É prevista no Artigo 408 do CPP. Após a pronúncia do réu, o
juiz deve recomendá-lo à prisão, ou expedir ordem para sua
captura. Se o réu for primário e de bons antecedentes,
poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la,
caso já se encontre preso. Os requisitos são: a prova da
existência do crime e os indícios de autoria.
De certa forma a prisão decorrente de pronúncia não é uma
prisão cautelar, na medida em que não se refere a um caso
específico que exija uma cautela prévia. É, na verdade, uma
regra geral, válida para todo os crimes de júri.
Quanto à primariedade cabe uma reflexão:
a) Reincidente - aquele que comete um crime e é
condenado depois de uma condenação transitada em julgado
anterior. Para fins processuais, durante o trânsito deste
segundo processo ele será tratado como reincidente, mesmo
ainda não sendo.
b) Primaríssimo - aquele que teve apenas uma condenação
transitada em julgado. Para fins processuais, durante o
trânsito deste processo ele será tratado como primário.
c) Primário - Quando o indivíduo comete vários crimes
antes da primeira condenação transitada em julgado. Poderá
ter várias condenações por estes crimes, sem nunca ser
reincidente. Para fins processuais, este passado criminoso irá
caracterizar para o juiz maus antecedentes.
Na verdade há duas concepções de Primário: aquele que
nunca foi condenado e aquele que não é reincidente (posição
majoritária na jurisprudência).
2.3.1. Apelação em Liberdade
Segundo o Artigo 594 do CPP: “O réu não poderá apelar
sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for
primário e de bons antecedentes, assim reconhecidos na
sentença condenatória, ou condenado por crime de que se
livre solto”. Este artigo cerceia e restringe o princípio
constitucional da ampla defesa e o direito do preso ao
recurso; este é obrigado a ser preso para que possa recorrer.
2.4. Prisão Preventiva
É, por excelência, uma prisão cautelar. É prevista no CPP,
entre os Artigos 311 e 316. O princípio da presunção da
inocência impõe a esse tipo de prisão algumas exigências;
ser:
a) Necessária.
b) Adequada.
c) Proporcional a uma posterior condenação
d) Motivada em fatos específicos e não e uma previsão legal
geral e abstrata.
e) Não pode ser antecipação da pena.
Por ser, de todas, a prisão judicial que tem características
mais típicas da cautelaridade, deve ser decretada somente
quando, no caso específico, a liberdade do acusado colocar
em risco:
a) ordem pública.
b) ordem econômica.
c) instrução processual.
d) garantia da aplicação da lei penal, se condenando.
Segundo o Artigo 312: “A prisão preventiva poderá ser
decretada (...) quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria”. Não bastam os
indícios, suspeitas ou presunções do crime; é necessária a
prova material do crime. A prisão preventiva não é possível
nos casos de contravenção, uma vez que a lei fala somente
em “crime”.
Pode ser decretada em durante a fase de inquérito policial ou
em qualquer momento da instrução do processo (Artigo
311).
Em nome da proporcionalidade, o Artigo 313 determina
que será admitida a decretação da prisão preventiva nos
6
crimes dolosos:
a) punidos com reclusão;
b) punidos com detenção, quando houver dúvida sobre a
identidade do indiciado;
c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o previsto no
parágrafo único do Artigo 46 do Código Penal (prazo
depurador de cinco anos).
A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz
verificar, pelas provas, constantes dos autos ter o agente
praticado o fato: em estado de necessidade, legítima defesa,
ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito; condições do Artigo 23 do Código Penal
(Artigo 314).
3. Liberdade Provisória
A liberdade provisória pode ser pedida em duas situações:
a) alguém está preso e será solto durante o processo; é o
caso da hipótese da prisão em flagrante e posterior soltura.
b) alguém deveria estar preso, mas fica solto se concedida a
liberdade provisória; é o caso de prisões decorrentes de
decisão de pronúncia, ou de sentença penal irrecorrível, ou
ainda de acórdão condenatório.
Antigamente a liberdade provisória era entendida como uma
contra-cautela, como é a fiança. Hoje, entende-se que
também é uma cautela. A regra na sociedade é a liberdade,
mesmo de um acusado, onde prevalece a presunção de
inocência. Já com a liberdade provisória, o indivíduo fica
sujeito a um ônus, que caracteriza uma cautela, uma
liberdade vinculada.
A Constituição, em seu Artigo 5, inciso LXVI determina que
ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Do ponto de vista subjetivo (do acusado) a liberdade
provisória é um direito subjetivo público; do ponto de vista
objetivo (do Estado) é uma cautela.
3.1. Classificações
São vários os tipos de liberdade provisória:
3.1.1. Liberdade Provisória sem Fiança
A liberdade provisória pode ser sem fiança e sem vínculos.
É o caso do previsto no Artigo 321: “ressalvada o disposto
no Artigo 323, III e IV (crimes dolosos punidos com pena
privativa da liberdade, com o réu já com condenação
transitada em julgado em doloso, e réu vadio) o réu livrar-se
a solto independentemente de fiança”:
a) no caso de infração não punida com pena privativa de
liberdade; não há sentido de o acusado permanecer preso,
sendo que posteriormente será solto, mesmo se condenado.
b) quando o máximo da pena privativa de liberdade não
exceda a três meses; são as infrações de pequena reprovação
social.
Posteriormente foram criadas outras formas:
c) liberdade provisória prevista na Lei dos Juizados
Especiais (Lei 9099/95), para infrações de menor potencial
ofensivo. Nestes casos, o indivíduo não pode ser preso em
flagrante delito; caso seja, ganhará a liberdade provisória
com uma obrigação: comparecer à audiência em que se
tentará um acordo.
d) nos casos em que couber fiança e o réu não puder pagar
(Artigo 350), poderá ser concedida uma liberdade provisória
com vínculos. Esses vínculos, previstos nos Artigos 327 e
328, são: comparecer perante a autoridade quando intimado,
não mudar de residência, sem prévia permissão, ou ausentar-
se por mais de oito dias sem comunicar onde será
encontrado.
e) quando da prisão em flagrante o juiz verificar que agente
praticou o fato, nas condições do Artigo 23 do Código Penal
(estado de necessidade, legítima defesa ou em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito) poderá conceder a liberdade provisória com ônus
(comparecer a todos os atos do processo) (Artigo 310). O
mesmo será adotado quando verificam nos autos de
prisão flagrante que não cabe prisão preventiva (artigos
311 e 312).
3.1.2. Liberdade Provisória com Fiança
Fiança é o valor pago, em dinheiro ou objeto, para que a
pessoa possa ficar em liberdade provisória.
Em nosso sistema, como regra, tinha a liberdade provisória
com fiança. O parágrafo único do Artigo 310 (“... conceder
ao réu liberdade provisória (...) quando o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das
hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e
312)”). Dessa forma, com essa redação, o juiz não vai
conceder a liberdade provisória apenas se encontrar alguma
vedação legal.
As vedações são:
a) Artigo 323, inciso I (“crimes punidos com reclusão em
que a pena mínima cominada for superior a dois anos”) -
pena cominada é a pena prevista no Código Penal e não a
aplicada no caso concreto. No caso de vários crimes cujas
penas somadas são maiores que dois anos, tem-se entendido
que não cabe liberdade provisória.
b) Artigo 323, inciso II (“nas contravenções tipificadas nos
artigos 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais”).
c) Artigo 323, inciso III (“nos crimes dolosos punidos com
7
pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado b) a situação econômica do afiançado (§1).
por outro crime doloso, em sentença transitada em
A fiança ainda pode sofrer três tipos de alteração:
julgado”).
a) Quebra da Fiança - (Artigos 327, 328 e 341) ocorre
d) Artigo 323, inciso IV (“em qualquer caso, se houver no
quando o sujeito deixa de cumprir as obrigações assumidas
processo prova de ser o réu vadio”).
(não se ausentar, comparecer aos atos do processo, não
e) Artigo 323, inciso V (“nos crimes punidos com reclusão, cometer outras infrações penais) O quebramento da fiança
que provoquem clamor público ou que tenham sido importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por
cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça”) parte do réu, de recolher-se à prisão (Artigo 343).
- o clamor público tem origem nas ordenações portuguesas.
b) Cassação da Fiança - (Artigos 338 e 339) ocorre quando
Há dúvidas quanto à violência (como da lesão corporal, por
há a concessão irregular da fiança, ou quando há a mudança
exemplo).
da classificação do crime.
f) Artigo 324, inciso I (“aos que, no mesmo processo,
c) Perda da Fiança - (Artigo 344) ocorre quando o réu não
tiverem quebrado fiança anteriormente concedida”) -
se apresenta à prisão.
cometer outro crime durante o período de fiança.
4. Prova
g) Artigo 324, inciso II (“prisão por mandado do juiz do
cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar”). Toda pretensão jurídica está fundamentada em um fato. Este
não necessariamente é verdadeiro. A verificação da
h) Artigo 324, inciso III (“ao que estiver no gozo de
veracidade torna-se necessária. Assim, a prova é o
suspensão condicional da pena ou de livramento
instrumento pelo qual se forma a convicção do juiz sobre a
condicional, salvo se processado por crime culposo ou
ocorrência ou não de um fato.
contravenção que admita fiança”).
No Direito Civil, os fatos que devem ser comprovados são
i) Artigo 324, inciso IV (“quando presentes os motivos que
aqueles pertinentes, relevantes e controversos. No Direito
autorizam a decretação da prisão preventiva”) - segue a
Penal não existe a incontrovérsia; todo e qualquer fato
orientação do Artigo 310, pois segundo ele, nestes casos não
dever ser provado, mesmo aqueles confessados. O
cabe nem liberdade provisória, quanto mais fiança.
fundamento jurídico para isso é que no Direito Penal a
De uma forma geral, a fiança não mais importa no curso do pretensão punitiva é sempre resistida.
processo penal. Essa importância permanece apenas em
Além dos fatos incontroversos, há os fatos notórios, os de
alguns casos. Um deles é quanto à prisão em flagrante com
conhecimento público. Estes também devem ser provados,
entorpecente. A autoridade policial somente poderá arbitrar
especialmente se forem os fatos que determinaram a autoria
fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão
ou tipificação. Os fatos que determinam uma presunção
simples (Artigo 322). Por exemplo: no caso de prisão
também exigem prova Um exemplo é a presunção de
portando entorpecente (Lei 6.368 de 21/10/1976), caso o
violência em um estupro, sendo a vítima menor de 14 anos:
indivíduo esteja enquadrado no Artigo 16 (uso) é possível
deve-se provar que o infrator tinha conhecimento da idade
arbitrar fiança, caso seja enquadrado no Artigo 12 (tráfico)
da vítima.
não.
Já os elementos do Direito devem ser provados quando este
A liberdade provisória sem fiança cabe em todos os casos
for:
em que não cabe prisão preventiva (Artigo 310, parágrafo
único). As exceções são: os crimes contra a economia a) Municipal
popular e os crimes de sonegação (Artigo 325, §2). O
b) Estadual
mesmo vale para os casos de prisão em flagrante em crimes
hediondos ou seus assemelhados (Lei 8.072/90, Artigo 2, c) Estrangeiro
inciso II). Já a Lei contra os crimes de Tortura permite a
liberdade provisória; apenas veda a fiança. A jurisprudência d) Consuetudinário - princípios não objetivos como
tem resolvido esse problema da Lei dos Crimes Hediondos, “injusto”, “indevidamente” etc, nos quais se verificam os
buscando desqualificar a denúncia para outro crime que não elementos dos costumes de cada região.
seja classificado como hediondo. Distinções de seus elementos:
O cálculo da fiança está expresso Artigo 325. Para isso a) Fonte de Prova - fato perceptível pelo juiz.
devem ser usados dois critérios:
b) Meio de Prova - instrumentos pelos quais se fixam os
a) a duração do pena privativa de liberdade (alíneas). fatos ao processo (testemunhos, perícias, exames de corpo
de delito etc). Há meios que não têm previsão legal, mas que
8
podem ser usados; o exame de DNA, por exemplo.
c) Objeto de Prova - campo no qual o juiz forma sua
convicção pelas provas apresentadas.
As provas formuladas em um processo não podem ser
transportadas para outro se ambas as partes não tenham
participado da elaboração destas no primeiro processo.
Algumas limitações à prova:
a) Depoimento de Parentes - Artigo 206.
b) Segredo Profissional - Artigo 207
c) Provas de Estado - Artigo 155 (“No juízo penal, somente
quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
à prova estabelecidas na lei civil”).
4.1. Ônus da Prova
O autor deve provar os fatos constitutivos do Direito
(materialidade e autoria). Ao réu cumpre provar os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.
Mesmo que a defesa não consiga provar categoricamente
esses fatos ainda assim não haverá a certeza de uma
condenação. O ônus da defesa é um ônus imperfeito,
resguardando o princípio do “in dubio pro reu”.
Antes de ser um ônus, a prova é um direito da parte. As
partes têm o direito à elaboração, formação, análise da prova
em contraditório. Além de um direito à produção das provas,
as partes têm um direito à valoração da prova. A ausência
desta valoração pode ser extrínseca, quando o juiz deixa de
valorar uma prova que está nos autos, ou intrínseca, quando
este comete um erro lógico-jurídico na valoração, tomando-
a de forma errada.
4.2. Momento da Prova
São os momentos do processo:
a) Proposição - é o momento processual fixo quando as
partes devem determinar quais as provas deverão solicitar.
b) Admissão - decisão judicial onde são deferidas as provas
propostas pelas partes. Nesse momento o juiz impede a
apresentação de provas manifestamente ilegais ou ilícitas.
c) Produção - momentos onde as provas propostas e
admitidas são fixadas ao processo.
d) Valoração - no mundo existem três sistemas de valoração
da prova:
I - Íntima Convicção e Livre Apreciação - o juiz tem
ampla liberdade para julgar segundo sua convicção.
II - Prova Legal ou Prova Tarifada - a legislação fixa com
rigor o valor de cada prova
III - Persuasão Racional - o juiz está restrito às provas dos
autos; está livre para formar sua convicção, mas precisa
fundamentar suas decisões (sistema adotado no Brasil).
O juiz é livre para admitir provas visando atingir a verdade
real até os limites da acusação; isto é, até os limites da
pretensão jurídica invocada. Caso a verdade real fosse
buscada a qualquer custo, a atividade jurisdicional poderia
ser levada até os limites de uma atividade inquisitória.
4.3. Provas Ilícitas
Constituição Federal, Artigo 5, inciso LVI: “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”.
A ilegalidade de um ato pode ser tanto processual (falta de
citação, por exemplo, que encerra o processo crivado de
ilegalidade) quanto material, quando esta se dá sobre um
direito inviolável do cidadão (invasão domicílio, conversas
telefônicas, correspondência etc) que, inevitavelmente, terá
efeitos no processo.
Quando a ilegalidade fere o direito material temos uma
Ilicitude que gera a inadmissibilidade da prova. Quando
fere o Direito Processual temos uma Ilegitimidade,
gerando uma nulidade.
Os princípios que determinam a ilegalidade de uma prova
constam da Convenção de São José da Costa Rica.
As provas ilícitas podem gerar provas derivadas. Para a
doutrina, as provas derivadas são tão inaceitáveis quanto as
ilícitas (Teoria da árvore Envenenada).
No entanto, a doutrina entende duas exceções:
a) quando não há uma relação de causalidade entre a prova
originária e a derivada; o vínculo entre as duas é tênue ou
distante.
b) quando a prova derivada seria, inviavelmente, descoberta,
mesmo sem a existência da prova ilícita.
A sanção à prova ilícita é a sua inadmissibilidade no
processo. A proposta de revisão do CPP, atualmente em
tramitação, prevê a não aceitação tanto das provas ilícitas
quanto das derivadas.
A descoberta da utilização de provas ilícitas, depois de
proferida a sentença, pode gerar a nulidade do processo,
quando for um julgado pelo Tribunal do Júri, ou uma revisão
criminal, com a absolvição do réu. No caso da descoberta da
prova ilícita durante o processo, a moderna doutrina
determina que não só a prova seja removida dos autos, com
também haja a substituição do juiz que já tomou
conhecimento desta.
4.4. Perícia
A prova serve tnato para ajudar o juiz a formar sua
9
convicção quanto para informá-lo de alguma coisa. Os
Meios de Prova são as formas pelas quais a fontes (mundo
sensível) são fixadas ao processo. Os principais meios de
prova penal são os exames de corpo de delito e os laudos
periciais.
a) Perícia - é sempre pública, não podendo ser apresentada
pela parte, podendo esta formular quesitos até o ato da
diligência (CPP, Artigo 176). O perito é um assessor do juiz;
é o elemento de maior poder de convicção deste. Esta força
é dada pelo caráter científico e técnico deste meio. O perito
pode ter seu laudo rejeitado apenas por erro ou dolo.
b) Instrumentos de Delito - materiais e equipamentos
utilizados para a realização do crime (Artigo 175). De uma
forma geral, o instrumento utilizado pode indicar o
“animus” do acusado quando da ocorrência. Também pode
indicar outros aspectos psicológicos: crueldade, violência,
descuido etc.
c) Corpo de Delito - dados materiais sobre o delito. No caso
de delitos que deixam vestígios (“delicta facta permanenti”)
somente podem ser provados pelo exame corpo de delito.
Estes exames podem ser:
I - Direto - exame sobre o próprio vestígio, não podendo
supri-lo a confissão do acusado (Artigo 158).
II - Indireto - exame produzido sobre outros elementos,
depois de desaparecidos os vestígios (fichas médicas,
testemunhas etc) (Artigos 167 e 168).
Segundo parte da doutrina, essa é uma prova tarifada na
medida que é estabelecida como a única forma de prova
(Artigo 158). Outra parte dita garantista, afirma que a
exigência legal determina uma certeza de que ninguém será
processado criminalmente sobre um fato que não tenha, ao
menos, existido.
O Laudo (instrumento hábil) de um perito é composto de
partes: Preâmbulo, Descrição, Conclusão, Complementação.
Em seu lado, o perito deve responder às questões propostas
pelas partes, assim como os quesitos legais (CPP, Artigos
171 a 174). Contudo, segundo o Artigo 182, o juiz deve ficar
adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou
em parte. O laudo de uma perícia de morte violenta deve
responder às questões expostas nos Artigos 162 a 164. No
caso de lesões corporais, ao exposto no Artigo 168.
A função do perito é legal, prevista no CPP, entre os artigos
275 e 281. Como regra, os peritos são oficiais, podendo
também não ser (Artigo 159, §1).
4.5. Interrogatório do Acusado
O interrogatório é um meio de prova exclusivo do juiz,
previsto nos Artigos 185 a 198. Durante o interrogatório
deve ser respeitado o princípio constitucional do silêncio do
réu e que este não pode ser usado contra ele (direito à não
auto-incriminação). Os Artigos 186 (o silêncio pode ser
interpretado como prejuízo da defesa) e 198 (o silêncio
como elemento de convicção do juiz) foram revogados pela
atual Constituição.
Há na doutrina três teorias sobre o sentido do interrogatório:
a) meio de prova
b) elementos de defesa com possibilidade de formação do
convencimento.
c) ato de defesa sem qualquer possibilidade de auto-
incriminação.
O interrogatório é um ato imprescindível e inafastável do
Direito Penal. Segundo o Artigo 564, inciso III, alínea e, sua
ausência gera a nulidade absoluta do processo.
4.6. Reconhecimento de Pessoas
É um processo de estrita observância do Código Penal, com
alto grau de erros. É um juízo de identidade entre a imagem
da memória e a pessoa reconhecida. Segundo Manzini, “não
é um meio de prova, mas apenas um juízo de avaliação”;
contudo, todos os outros autores reconhecem como sendo
um meio de prova, de “real valor probatório”.
É um meio de prova que se faz em face do julgador, que vê
as reações de reconhecedor e de reconhecido. Tem extrema
relevância, influenciando diretamente na convicção desse
julgador.
Os procedimentos de reconhecimento estão expressos no
Artigo 226 do CPP. No ato de reconhecimento, a pessoa
reconhecida deve estar em meio a outras da mesma idade,
cor e altura. Além disso, deve haver a prévia descrição da
pessoa por aquela que deverá fazer o reconhecimento. Esse
processo pode ser feito por fotografias, desde que estas
estejam também junto a outras. Também pode ser feito por
voz, mas exige cautela redobrada.
4.7. Acareação
É a defrontação da vítima com o agressor. É um meio de
prova que exige maior complexidade. A pessoa deve lembrar
daquilo que viu (reconstituição do crime) e daquilo que
ouviu. O juiz fixa os pontos relevantes, mostra que são
divergentes e passa a formular perguntas (estabelece um
debate). A acareação é reduzida a termo, registrando a
firmeza e credibilidade da testemunha.
Os acusados e as vítimas não têm a obrigação de dizer a
verdade. Dessa forma, a acareação serve apenas para as
testemunhas.
O CPP, no Artigo 239, define indício como sendo
circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por dedução (o código fale em “indução”),
concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
10
4.8. Presunção
A presunção é um meio de prova que exige uma verificação
em concreto. A presunção pode estar na lei ou nos princípios
gerais do Direito.
4.9. Documento
Documento é o objeto ou coisa através da qual, por
linguagem simbólica, pode-se extrair provas de um fato.
Segundo o CPP, Artigo 232, consideram-se documentos
quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou
particulares. Isto é, elementos corpóreos que posam registrar
um fato.
Deve-se distinguir o Instrumento: prova pré-concebida
para a demonstração de um fato, que deve ser interpretada
de forma extensiva (exemplo: escritura pública).
São Documentos Públicos aqueles que têm forma legal e/ou
são emitidos por um funcionário público competente. São
documentos públicos por equiparação os cheques, valendo
tanto o original quanto sua cópia.
O documento pode ser juntado aos autos em qualquer fase
do processo. As exceções são no que diz respeito ao Artigo
406 do CPP e no prazo de três dias antes do julgamento da
causa, para não prejudicar o contraditório. Quanto à essa
apresentação, o CPP apresenta duas redações diferentes para
o mesmo problema: Artigos 231 e 400.
Segundo a jurisprudência na Segunda instância não pode
haver a juntada de documentos, apenas no caso de pena
agravada. Isso porque subtrai um grau de jurisdição, uma
vez que o juiz de primeira instância não tomou
conhecimento.
A produção do documento pode ser:
a) Espontânea – a parte interessada apresenta.
b) Coacta – é feita a requisição e a juntada compulsória.
A carta é um documento importante, desde que seja obtida
de forma lícita. O destinatário de uma carta pode exibi-la
sem autorização do autor desde que seja para provar seu
direito. Segundo o Artigo 153 do Código Penal, a
divulgação de segredo, sem justa causa, é crime.
Um documento em poder do advogado de um acusado não
pode ser apreendido; já o corpo de delito em poder do
mesmo pode ser.
4.10. Busca e Apreensão
É um meio de prova acautelatório e coercitivo. Consiste na
busca de pessoa ou coisa, para servir aos interesses penais
ou processuais. Tem um sentido cautelar: “fumus boni iuris”
e “periculum in mora”.
Está prevista entre os Artigos 240 e 250 do CPP, apesar de
que nem tudo foi recepcionado pela Constituição Federal.
Deve cumprir requisitos legais para não violar os direitos e
garantias individuais. É um ato jurídico que acontece no
corpo, na casa ou na vestimenta das pessoas.
Essa busca não pode ter o caráter de uma devassa, devendo
sempre ser fundamentada, apresentadas as suspeitas
fundadas tanto do crime quanto da autoria. Deve haver
elementos firmes, objetivos e concretos de que, feita a
busca, encontrar-se-ão as provas do corpo de delito. Exige
mandado; este poderá ser dispensado em três situações:
a) Quando há a suspeita que o preso porta uma arma.
b) Quando há a suspeita que o preso porta o corpo de delito.
c) Durante uma busca domiciliar autorizada por mandato.
O conceito de “casa” está expresso no Artigo 246 do CPP:
“(...) compartimento habitado ou em aposento ocupado de
habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao
público, onde alguém exercer profissão ou atividade”. O
Artigo 5, inciso XI da Constituição Federal apresenta a casa
como o asilo inviolável e expressa as exceções. Para o
professor, a ausência de um mandato judicial, de uma forma
geral, gera a ilegalidade da prova.
Há divergência na doutrina quanto ao que venha a ser uma
“fundada razão”. Para alguns autores, a busca e apreensão
podem acorrer quando houver uma fundada suspeita da
situação de flagrância. Isso ocorre especialmente quanto à
apreensão de tóxicos. Os juizes mais conservadores
respeitam o “asilo inviolável” é válido para a moradia, mas
não para um depósito de substâncias entorpecentes. Os
doutrinadores dividem-se quanto o bem maior a ser
preservado: a saúde pública (no caso específico da lei de
entorpecentes) ou as garantias individuais.
4.11. Escuta Telefônica
A intercepção telefônica consiste na captura de um sinal
telefônico entre dois pontos e duas pessoas, feito por um
terceiro (elemento necessário). Quando não há este terceiros
elemento, tem-se apenas uma gravação clandestina. Caso
haja a gravação de uma conversa ao vivo entre duas pessoas,
feita pro um terceiro tem-se uma interceptação.
A Constituição Federal em seu Artigo 5, inciso XII, diz que
as comunicações telefônicas são invioláveis, salvo por
determinação judicial. Há polêmica de como deve ser feita
essa autorização. Discute-se se o Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei 4.117 de 27/08/1962), que permite
que o receptor da comunicação revele o teor desta, teria sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
A interceptação tem natureza cautelar; visa captar
comunicação telefônica para sua introdução em um processo
penal. A prova é a escuta e o meio de prova a forma de
fixação ao processo.
11
Valor probante: caso a parte contra quem foi feita a gravação
alegue que não é sua voz que está na fita, será feita uma
perícia.
5. Atos de Comunicação Processual
5.1. Citação
A citação é prevista entre os Artigos 351 e 369 do CPP. É o
ato que dá ciência ao acusado para que compareça em juízo
e defenda-se. Segundo o CPP, este ato pode ser feito de
maneira pessoal ou por edital.
No caso de acusado ausente, a citação pode ser:
a) Por Precatória – acusado em comarca distinta.
b) Por Rogatória – acusado em outro país.
O código prevê três possibilidade de citações especiais:
militar (por intermédio do chefe do respectivo serviço),
funcionário público (será notificado ao chefe de sua
repartição) e réu preso (será requisitada a sua apresentação
em juízo).
A citação pode ser feita por mandato ou por edital. Segundo
o Artigo 357, são requisitos da citação por mandado:
a) leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da
contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
b) declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé,
e sua aceitação ou recusa.
A citação será feita por edital
a) réu não encontrado – prazo de 15 dias (Artigo 361).
b) réu se oculta para não ser encontrado – prazo de 15 dias
(Artigo 362).
5.1.1. Suspensão do Processo
Até 1996, caso o reu citado por edital não comparecesse, era
decretada a revelia e o processo seguia seu curso, podendo
até mesmo advir a condenação. Isso foi alterado pela lei
9.271, de 17/04/1996.
Agora, segundo o Artigo 366, se o acusado, citado por
edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. São
requisitos para essa suspensão do processo:
a) réu citado por edital.
b) réu ausente.
c) réu sem defesa.
Esses requisitos visam proteger aquele que, acusado, não
sabe que está sendo processado. Da mesma forma que o
processo, o prazo prescricional (prazo para que haja o fim da
punibilidade) também é suspenso. A lei não fala por quanto
tempo será essa suspensão, havendo várias interpretações:
a) o prazo fica suspenso até o comparecimento do réu.
b) o prazo seria proporcional à gravidade do crime.
c) o prazo é um tempo certo (20 ou 30 anos).
Neste caso, o juiz pode determinar a produção antecipada de
provas. A provas dev3m preservar a memória dos fatos, que
tendem a desaparecer. Essa produção pode ser feita mesmo
que o processo esteja suspenso, tendo um caráter cautelar.
Da mesma forma, o juiz pode decretar a prisão preventiva
do acusado, se isso for possível.
5.2. Notificação e Intimação
A intimação é o ato de dar ciência de um ato já praticado. A
notificação é o ato de dar ciência de um ato que ainda deva
ser realizado. O CPP não usa de forma muito clara as duas
palavras; a tendência hoje é acabar com a palavra
notificação e usar somente intimação.
5.2.1. Intimação – Sentido Lato
A intimação pode ser pessoal ou feita por edital (segundo as
regras da citação). A intimação feita para o advogado do
acusado ou para o assistente do Ministério Público deve ser
feita pela Imprensa Oficial, o que causa problemas quando o
prazo é exíguo. Um exemplo disso é o Artigo 499, que prevê
um prazo de 24 horas para o requerimento de diligências.
O representante do Ministério Público recebe a intimação
em seu gabinete, de forma pessoal e não pela imprensa. O
prazo para ele começa a correr no momento em que toma
ciência. O defensor público (assistência judiciária) é
intimado também pessoalmente. As partes e testemunhas
também são intimadas de forma pessoal.
6. Sentença
No Processo Civil os atos do juiz são: decisão interlocutória,
despachos e sentença. No CPP há vários problemas. Há
confusão ente os termos, sendo que as vezes aparece a
palavra despacho com o sentido de decisão.
Para o professor Scarance a classificação seria:
a) Despacho – ato de movimentação processual (exemplo: o
despacho de recebimento da denúncia não é um despacho,
pois há uma decisão sobre a presença das condições da
ação).
b) Decisões Definitivas – que definem, que resolvem a
causa, o litígio. Podem ser de dois tipos:
I – Decisões Definitivas em Lato Senso – que encerram o
processo sem condenar ou absolver. Quando O CPP refere-
se a elas usa o termo decisão definitiva (exemplo no Artigo
59). Podem ser:
1. Que Julgam o Mérito – exemplo a decisão por
prescrição.
12
2. Que Não Julgam o Mérito – exemplos: decisão de
recusa da denúncia por inépcia, acolhimento da exceção de
coisa julgada, extinção da punibilidade pela morte do réu.
II – Decisões Definitivas em Estrito Senso – que
condenam ou absolvem.
c) Decisões Interlocutórias Simples – proferidas no
decorrer do processo (exemplo: indeferimento ou
deferimento do pedido de provas).
d) Decisões Interlocutórias Mistas – não são decisões
definitivas, mas também não são simples. Encerram o
processo sem julgar o mérito (exemplo: execução de coisa
julgada), ou que encerram fases do processo (“sentença” de
pronúncia) ou com força de decisão definitiva (restituição de
coisa apreendida).
6.1. Sentença Condenatória
Sentença Condenatória é aquela que julga precedente a
acusação e aplica uma pena contra o réu. Segundo o Artigo
381 do CPC, deve conter:
a) Relatório - resumo dos atos e fatos relevantes do
processo, devendo conter as teses tanto da acusação quanto
da defesa (Artigo 381, incisos I e II).
b) Fundamentação - parte da sentença onde o juiz indica as
razões pelas quais ele vai chegar a uma decisão. Deve conter
as razões de fato e as razões de Direito.
c) Decisão - é onde ele apresenta efetivamente qual é sua
decisão.
É na sentença condenatória que o juiz exerce a
individualização da pena. No sistema penal brasileiro as
penas podem ser privativas de liberdade (detenção ou
reclusão) ou multa; podendo também ser única, alternativa
(ou privativa ou multa) ou cumulativa.
a) Pena Privativa de Liberdade - prisão simples, reclusão
ou detenção. Sua determinação exige um caminho trifásico:
I - Fixação da Pena Base - Artigo 59 do Código Penal. É
aqui que devem entrar os privilégios (crime privilegiado) e
as qualificadoras.
II - Circunstâncias Genéricas Atenuantes e Agravantes -
artigos 61 a 66 do Código Penal.
III - Causas Especiais de aumento e Diminuição -
tentativa, arrependimento, concurso formal (sempre
apresentam uma fração de aumento ou diminuição).
A doutrina mais conservadora diz que o juiz, não pode ir
além ou aquém dos limites legais na segunda fase, no que
concorda o professor Scarance. Já na terceira fase o juiz não
tem esses limites.
Uma vez atribuída a pena privativa de liberdade o juiz avalia
se esta pode ser substituída por uma pena restritiva de
direitos. Também é na sentença que o juiz determina se o réu
pode apelar ou não em liberdade.
b) Pena Restritiva de Direitos - na verdade é um
desmembramento do item anterior, uma vez que o juiz a
determina, de for o caso, depois de fixar a pena privativa de
liberdade. O juiz deve decidir dentro de um amplo leque de
opções a substituição.
c) Pena de Multa - tanto pode substituir uma pena privativa
de liberdade quanto surgir como um pena autônoma. A
atribuição da multa é feita em duas fases:
I - Fixação do Número de Dias-Multa - o número de dias-
multa não será inferior a dez nem superior a 360. Essa
atribuição deve levar em conta a culpabilidade prevista no
Artigo 59.
II - Fixação do Valor de um Dia-Multa - deve-se levar em
conta a situação econômica do réu. O valor não pode ser
inferior a um trigésimo do maior salário mínimo, nem
superior a cinco vezes o salário.
6.2. Sentença Absolutória
A sentença deverá ser absolutória, segundo o Artigo 386 do
CPP, se:
a) provada a inexistência do fato.
b) não haver prova da existência do fato.
c) o fato não constituir infração penal.
d) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração
penal.
e) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de
pena (Legítima defesa, por exemplo).
f) não existir prova suficiente para a condenação (inciso
genérico que garante o “in dubio pro reu”)
Para o professor, para o réu há o ônus atenuado; ele deve
trazer ao processo provas que coloquem dúvidas, bastando
que esta dúvida seja razoável.
6.2.1. Efeitos da Sentença Absolutória
No sistema brasileiro, uma sentença condenatória pode gerar
uma ação civil para reparação de danos. Esta ação está
prevista entre os Artigos 63 a 68 do CPP. Não há
acumulação de ações civis e penais, mas há efeitos que se
comunicam. “Transitada em julgado a sentença
condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo
cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros” (Artigo 63).
Uma concepção positivista de Direito determina que a
sentença tem que produzir: a condenação criminal e a
reparação civil.
13
As decisões que resolvem sobre o fato e a autoria, somente
geram efeitos civis se determina de forma categórica que:
a) o fato inexistiu.
b) o réu não foi o autor do fato.
Uma decisão no sentido do caso “b” faz coisa julgada em
favor do acusado, mas não impede uma ação civil contra
terceiro. Já a decisão “a” faz coisa julgada civil e criminal.
O previsto no Artigo 65 (sentença penal que reconhecer
estado de necessidade, legítima defesa, ou estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito) permite a ação civil segundo a reparação prevista no
Código Civil hoje.
6.3. Nulidade da Sentença Penal
A sentença penal deve, segundo o Artigo 381 do CPP, ter
obrigatoriamente:
a) os nomes das partes ou, indicações para identifica-las
– pode haver problemas quando houver erro na identificação
do réu. Se o erro for apenas quanto ao nome, e não quanto à
identificação, é possível haver correção sem nulidade. O
problema há quando há apenas um nome e não uma
identidade. Nesse caso, o processo deve ser anulado.
Segundo o professor há aqui uma ilegitimidade passiva.
b) a exposição da acusação e da defesa – são as teses da
acusação e da defesa. Gera a nulidade se isso for suprido em
outro ponto, seja no relatório, seja na motivação.
c) a indicação dos motivos de fato e de direito que
fundamentam a decisão:
I – Fato – quais elementos que formaram o convencimento
do juiz; a escolha de provas relevantes.
II – Direito – quanto ao item, são várias as posições, muitas
divergentes.
d) a indicação dos artigos de lei aplicados – seria o
elemento de individualização da pena que, segundo o
professor, gera a nulidade total se houver qualquer dúvida
quanto à qualificação do crime.
e) a data da sentença – é válida a data da chegada da
sentença ao cartório. Também haverá nulidade se, por um
problema de data, o juiz não for mais competente para
proferir a sentença.
f) a assinatura do juiz – segundo as regras gerias do
Direito, um documento sem assinatura é nulo ou inexistente.
Contudo, parte da doutrina tem uma visão salvacionista,
permitindo que a sentença seja aproveitada se não houver
dúvida quanto a quem a proferiu.
1. Processo de Conhecimento
O processo penal tem início com a peça inicial (petição
inicial) que pode ser a denúncia ou a queixa crime. A ação
penal é sempre do Estado, mas a queixa crime justifica-se
pela figura da substituição processual (o substituto age em
nome próprio para postular direito alheio); ou seja, o Estado
sempre é o titular da ação penal.
O Ministério Público é o titular exclusivo da Ação Penal
Pública. Nas ações privadas, o titular é o particular
(substituto processual) que necessariamente postula através
de um advogado.
O processo implica em uma relação processual através da
qual aflora o poder do Estado. O procedimento é a parte
externa, palpável, deste processo (a distinção é meramente
didática). A fase de investigação policial não é considerada
um procedimento, pois não há uma seqüência de atos
previamente estabelecidos e justapostos, encadeados e em
seqüência.
É fundamental que o primeiro ato do processo atenda
rigorosamente os requisitos específicos previstos em lei, sob
pena de viciar o processo.
Os requisitos obrigatórios da denúncia ou queixa estão
expresso no Artigo 41 do CPP:
a) Clara e específica
b) Nome e qualificação do acusado.
c) Classificação do crime.
d) Rol de testemunhas, quando for o caso.
A denúncia ou a queixa crime podem ser incompletas,
devendo ser remetidas de volta para que sejam completadas.
Esta forma não deve ser confundida com a denúncia sem
justa causa, que deve se rejeitada. Quando o acusado for
incerto não há possibilidade de acusação.
Formalidades secundárias da denúncia: data, hora,
classificação, rol de testemunhas. Estas somente podem ser
consideradas secundárias se não comprometerem a ampla
defesa.
1.1. Processo x Procedimento
Historicamente não havia distinção entre os termos processo
e procedimento. No século XIX começou-se a fazer essa
distinção. O processo passou a ser entendido, de um lado,
como uma parcela do poder do Estado, de outro, como a
relação jurisdicional entre dois sujeitos de uma relação
processual. Já o procedimento é a exteriorização do
processo através do encadeamento seqüencial de atos. Um
contra-exemplo é o Inquérito Policial, que não é um
procedimento, uma vez que não há o encadeamento dos
atos, sendo apenas um rito.
Dada a inércia processual, os procedimentos penais somente
são iniciados quando provocados através da denúncia ou da
14
queixa.
O processo pode ser:
a) Conhecimento - visa recompor a ordem jurídica
quebrada pelo crime. Inicia-se com a petição inicial visando
uma sentença final com a resposta estatal à prática do crime.
b) Execução - forma de satisfazer o processo de
conhecimento.
c) Cautelar - mecanismo que garante situações importantes
para o processo de conhecimento (Exemplos: prisão
preventiva, prisão temporária etc).
1.2. Processo de Conhecimento
O processo de conhecimento é organizado através de uma
longa série de procedimentos.
São Princípios Ideais do Processo Penal fornecidos pelo
legislador:
a) Meios seguros, rápidos e simples na busca da verdade em
um processo penal; essa verdade é a determinação se houve
o crime e quem foi o autor.
b) Proporcionar a autor e réu igualdade de meios na
demanda.
c) Garantir o máximo de resposta social com o mínimo de
sacrifício individual da liberdade.
d) Economicamente acessível a todos.
São Princípios Concretos do Processo Penal:
a) Imparcialidade do juiz - exigindo-se sua capacidade
subjetiva (Constituição Federal, Artigos 95; 95, parágrafo
único, e Artigo 5, inciso XXII). Este princípio está associado
ao do juiz natural, às garantias e vedações da Magistratura
etc.
b) Igualdade de Oportunidades - para convencer o juiz, as
partes devem ter igualdades de oportunidades. Essa prática é
ligeiramente mitigada:
I - Em benefício do réu - “in dubio pro reu”.
II - Revisão criminal - que permite a alteração “pro reu” de
uma sentença condenatória já transitada em julgado.
III - Protesto por novo júri - (recurso privativo da defesa)
Artigo 607 do CPP, quando a sentença condenatória for de
reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos.
IV - Embargos infringentes e de nulidade - (recurso
privativo da defesa) previstos nos Artigo 609 do CPP.
c) Contraditório e Ampla Defesa - está associada à noção
de bilateralidade: a cada fato alegado, a parte contrária tem a
oportunidade de contraditar. O contraditório está ligado ao
sistema acusatório (onde x acusa, z defende e y julga). No
sistema inquisitório quem acusa é quem, geralmente, julga.
Também se vincula à autodefesa: não sendo o acusado um
técnico, a autodefesa é praticada: por uma justificativa ou
negatória de autoria, ou pelo silêncio (o Artigo 186 do CPP
sobre o silêncio não foi recepcionado pela Constituição
Federal; ninguém é obrigado a produzir prova contra si). O
processo penal prevê um órgão acusador técnico (Ministério
Público), assim também é garantida a obrigatória defesa
técnica do acusado.
d) Princípio da Demanda - a atividade jurisdicional tem
que ser provocada.
e) Disponibilidade e Indisponibilidade - relaciona-se com
a obrigatoriedade da ação penal. Prevalece em nosso sistema
a regra da indisponibilidade da ação penal para os crimes de
Ação Penal Pública. No entanto, essa regra está mitigada.
Antes da Lei 9.099/95, prevalecia a indisponibilidade
absoluta; o Ministério Público não tinha discricionariedade
para não propor a ação. Hoje, para os delitos de pequeno
potencial ofensivo (cuja pena máxima não é maior que um
ano) a ação penal não é obrigatória. Nesse caso ocorre uma
espécie de transação. O mesmo ocorre no Estatuto da
Criança e do Adolescente, no qual o perdão do crime, ou
remissão, impede a ação penal.
f) Princípio da Verdade Real - deve-se buscar a verdade
além dos autos, apurando-se os fatos.
g) Princípio do Impulso Oficial - o Judiciário é inerte até o
momento em que é provocado; depois, é o juiz que o
movimenta.
h) Princípio da Publicidade - é uma espécie de controle do
Poder Judiciário. A publicidade é total entre as partes.
i) Princípio da Economia Processual.
h) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.
2. Procedimentos Processuais Penais
O CPP é absolutamente assistemático quanto aos
procedimentos processuais. Uma tentativa de sistematização
seria:
a) Processo Comum - apenas no CPP.
I - Ordinário - artigos 394 a 405 e 498 a 502 (crimes
apenados com a reclusão).
II - Sumário - artigos 539 (crimes apenados com a
detenção) e 531 a 538 (contravenções penais).
b) Processo Especial - CPP mais legislação extravagante.
I - Júri - artigos 394 a 497.
II - Crimes Falimentares - artigos 503 a 512, além do
Decreto 7.661/45.
III - Outros.
15
2.1. Crimes Apenados com Reclusão
Os procedimentos do processo comum ordinário começam
no Artigo 394.
O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designa dia e hora
para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a
notificação do Ministério Público. O réu ou seu defensor
pode, logo após o interrogatório, ou em três dias, oferecer
alegações escritas e arrolar testemunhas.
Citação: Caso o réu não seja citado o processo, assim como
o prazo de prescrição fica suspenso, segundo o previsto no
Artigo 366. Caso haja a citação válida, o réu deverá
comparecer para ser interrogado. Não comparecendo o
processo irá continuar porque houve a ciência.
2.1.1. Interrogatório
O interrogatório é reproduzido em juízo porque no
interrogatório do inquérito policial não houve o
contraditório. Segundo o mesmo princípio, as provas
periciais produzidas durante o inquérito, ao ingressarem, no
processo podem ser impugnadas quando submetidas ao
contraditório. No inquérito essas provas são produzidas sob
o regime de urgência sob pena de desaparecem os indícios.
No interrogatório, o réu já pode começar sua defesa: calar-
se, negar os fatos, confessar os fatos, confessar justificando-
se.
Se o defensor já estiver presente ele será intimado para, em
três dias, apresentar a defesa prévia. Se não estiver presente
ao ato, será intimado no lugar indicado pelo réu para
apresentar defesa prévia, também em três dias.
A defesa prévia é o único ato no qual se pode arrolar as
testemunhas da defesa, até o número de oito; as da acusação
são arroladas na denúncia ou queixa. A defesa é previa é um
ato escrito que não representa defesa propriamente dita, mas
uma tentativa de extinção prévia do processo. É o ato que
também se presta à argüição de incompetência relativa do
juízo, litispendência, coisa julgada, suspeição etc. A juntada
de documentos também se faz nesse momento.
2.1.2. Audiência de Instrução
A primeira audiência de instrução é usada para ouvir as
testemunhas de acusação arroladas na denúncia ou queixa.
Todas devem ser ouvidas; caso alguma não o seja, será feito
o desdobramento da audiência para que todas sejam ouvidas.
As testemunhas são inquiridas pelo juiz segundo as questões
formuladas pela acusação e depois pela defesa.
Concluída essa fase, é marcada uma segunda audiência: para
a outiva das testemunhas da defesa arroladas na defesa
prévia. O procedimento é similar ao da audiência anterior.
Encerrada esta audiência, termina a fase de instrução
processual ou procedimental.
Agora começa uma nova fase: diligências, debates e
julgamento.
2.1.3. Diligências
Segundo o Artigo 499, terminada a inquirição das
testemunhas, as partes - primeiramente o Ministério Público
ou o querelante - dentro de 24 horas, poderão requerer as
diligências. Estas podem ser deferidas ou não pelo juiz,
decisão da qual não cabe recurso.
2.1.4. Debates
A fase de debates serve exclusivamente para o
convencimento do juiz. Manifesta-se primeiro o Ministério
Público e depois a defesa, ordem que favorece a esta. A
quebra dessa ordem gera nulidade.
Ao final da dos debates são feitas as alegações finais do
Ministério Público e da defesa, que não podem faltar.
2.2. Crimes Apenados com Detenção
A previsão legal está nos Artigos 539 e 540, que estão
insertos no rito das contravenções penais. A única forma de
descobrir se se trata de um crime apenado com detenção é a
não presença da expressão: “... a que for cominada a pena
de reclusão...”; por exclusão, se não for reclusão será
detenção.
O procedimento também se inicia com o inquérito policial,
peças de informações ou auto de prisão em flagrante (fase
pré-processual). Após, há a denúncia ou a queixa (se forem
indeferidos caberá um recurso em sentido estrito), na qual
são arroladas cinco testemunhas no máximo para a
acusação, e haverá a citação. Segue-se a citação para o
interrogatório.
Após o interrogatório há a defesa prévia (onde são arroladas
cinco testemunhas, no máximo, para a defesa) Após a defesa
prévia há audiência para ouvir as testemunhas da denúncia.
Após isso, há um despacho judicial de natureza saneadora
(Artigo 499).
Segue-se uma audiência de instrução (das testemunhas da
defesa prévia), debates e julgamento. O despacho judicial é
feito logo após a audiência das testemunhas da defesa,
aproveita o momento, saneia e já intima os presentes para a
próxima audiência. Não existem aqui memoriais escritos. A
lei quer que os debates ocorram oralmente. Na prática, pela
demora nas alegações finais orais, acabam sendo permitidas
alegações finais escritas, apesar de o juiz não ser obrigado a
deferir uma alegação por escrito.
No final da audiência das testemunhas da denúncia pode-se
requerer diligências que serão avaliadas no despacho
judicial. No final da outra audiência, se houver requerimento
de diligências, pode o juiz, após os debates, converter o
julgamento em diligência, ou se esta for tão imprescindível
16
que não permita debates, o juiz estende no tempo a
audiência, para que se realize a diligência antes dos debates,
inclusive dilatando para outro dia.
2.3. Lei de Entorpecentes (Lei 6.368/76)
O rito está previsto nos Artigos 20 e seguintes da lei. Há a
fase pré-processual da mesma forma: denúncia, citação,
interrogatório, defesa prévia (cinco testemunhas, da mesma
forma que o rito anterior), saneador e, após este, marca-se
uma audiência única de instrução, debates e julgamento.
Para entorpecentes pouco importa se o crime é apenado com
reclusão (Artigo 12, tráfico) ou detenção (Artigo 16,
consumo): o procedimento será único. Valem aqui as
observações feitas no procedimento anterior para os
memoriais escritos (aqui são menos freqüentes); não é raro o
advogado levar as razões escritas anteriormente e adaptá-las
na hora.
Para proferir a sentença, é imprescindível o laudo
toxicológico. Para a denúncia basta o laudo de constatação
da substância entorpecente.
2.4. Tribunal do Júri
O procedimento está previsto entre os Artigos 394 e 497 do
CPP. Esquematicamente, a seqüência é:
Denúncia - citação - interrogatório - defesa prévia - primeira
audiência (testemunhas da denúncia) - segunda audiência
(testemunhas da defesa prévia) - vistas aos autos pelo
Ministério Público - júri.
O Júri julga crimes dolosos contra a vida (Constituição
Federal Artigo 5).
O procedimento tem duas fases:
a) Admissibilidade de julgamento pelo júri.
b) Julgamento efetivo
Na fase prevista no Artigo 406, vista dos autos, para
alegações, ao Ministério Público, por cinco dias, não é
permitida a juntada de qualquer documento aos autos. Após
essa fase, o juiz poderá determinar alguma diligência e
sanear algum eventual problema (Artigo 407). Após isso,
haverá a decisão, que pode ser:
a) Impronúncia - (Artigo 409) quando o juiz não se
convencer da existência do crime ou de indício suficiente de
que seja o réu o seu autor (improcedência da ação penal).
Cabe recurso em sentido estrito.
b) Absolvição Sumária - (Artigo 411) quando o juiz se
convencer da existência de circunstância que exclua o crime
ou isente de pena o réu (excludente de ilicitude, legítima
defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito).
Deve haver prova cabal para haver a absolvição, exigindo
um recurso de ofício do juiz, com efeito suspensivo.
c) Desclassificação - (Artigo 410) é o reconhecimento da
não existência de um crime doloso contra a vida. Caso o juiz
seja incompetente para a nova classificação deverá remeter
os autos para o juiz competente.
d) Pronúncia - (Artigo 408).
2.4.1. Pronúncia
Para que haja a pronúncia são necessários: a certeza do
crime doloso contra a vida e indícios (sinais muito fortes) de
autoria (não pode ser suspeita e não se exige certeza). A
materialidade do crime doloso contra a vida pode ser
provada por meio de testemunhas, não havendo a
necessidade do corpo. A pronúncia encerra a fase que
começou com a denúncia.
A segunda fase do julgamento no júri começa com a peça
“Libelo Crime Acusatório”, elaborado pelo Ministério
Público, que é um tipo de denúncia. Este libelo deve
apresentar: nome do acusado, exposição dos fatos por
artigos, já com estrutura próxima à dos quesitos.
Segundo o Artigo 421, é possível haver um contra-libelo da
defesa.
3. Recursos
O princípio do duplo grau de jurisdição justifica os recursos.
Há posições contrárias sobre eles. Os que defendem o duplo
grau:
a) O ser humano é sujeito a falhas e uma só pessoa é mais
passível de falhas; assim é necessário um segundo
julgamento.
b) Quem julga pela segunda vez é um Tribunal, com pessoas
mais experientes e em maior número.
Os que são contrários ao duplo grau:
a) A possibilidade de erro não justifica, uma vez que o
Tribunal também pode errar.
b) O juiz de primeiro grau tem mais contato com os fatos e
provas.
c) A grande maioria dos julgamentos é confirmada.
d) Vai contra o princípio da economia processual.
Segundo o professor, toda função pública deve estar sujeita
a controle, o que faz com que atue melhor.
Alguns sistemas jurídicos admitem recursos para questões
de Direito, restringindo-os para questões de fato, mas
admitindo provas de fatos novos no Tribunal. Para Scarance,
é necessária a possibilidade de recurso mesmo para questões
de fato.
O recurso interposto pode reformar uma decisão, decretar
nulidade, ou esclarecer uma decisão (embargo
17
declaratório).
Recurso: meio de impugnação de uma decisão para que esta
seja reformada, assimilada ou corrigida. Depende da
manifestação de vontade de alguém que tem interesse na
decisão. Há os chamados “recurso de ofício”, que nada mais
são que decisões com condição de eficácia (um juiz não
pode recorrer de sua própria decisão).
Os recursos não criam uma nova relação jurídica processual,
apenas criam uma nova fase em uma relação já existente.
Rigorosamente, o “habeas corpus” não é um recurso, mas
um remédio processual, uma ação autônoma de impugnação.
O “habeas corpus” é uma nova ação, com um novo objeto
(proteger a liberdade de locomoção) distinto daquele
existente na relação processual.
Ônus de Recorrer: ônus é faculdade que se não for
exercida pode trazer desvantagens. É um encargo que reflete
sobre a própria pessoa isoladamente. Pode ter ponderações
diferentes:
a) Para o Ministério Público - é aplicado de forma total;
caso não recorra ocorre a preclusão.
b) Para o Réu - é atenuado. Exemplos: o recurso de ofício
em favor do réu; decisão não subjetiva em favor de um réu
beneficia os co-réus (Artigo 580); o réu pode usar ações
autônomas de impugnação.
Quando se fala em recursos pressupõe-se uma jurisdição
inferior e uma superior, dentro da mesma estrutura
judiciária. Os recursos passam pelos dois graus de
jurisdição: são dirigidos ao juiz de primeira instância que os
examina em um juízo de admissibilidade.
3.1. Classificação dos Recursos
São diversas as classificações possíveis:
a) Parcial (abarca apenas uma parte da decisão) ou Total
(aborda todos os aspectos da decisão).
b) Ordinário (dirigido ao segundo grau de jurisdição) ou
Extraordinário (dirigido a um órgão após o exercício do
duplo grau de jurisdição).
c) Fundamentação Vinculada ou Não Vinculada - em
regra, os recursos podem ser voluntariamente ser dirigidos à
parte da decisão ou ao total desta (não vinculados). Outros
recursos são de fundamentação vinculada, onde o próprio
sistema aponta quais os elementos que podem ser recorridos
(exemplo: recurso extraordinário, apenas matéria
constitucional etc).
d) Voluntários (depende da vontade da parte) ou de Ofício
(é o reexame necessário, erroneamente chamado de recurso).
3.2. Princípios
São princípios dos recursos:
a) Taxatividade - pode ser analisado por dois ângulos:
I - só podem ser utilizados recursos expressamente
previstos.
II - hipótese legal que comporta determinado recurso.
b) Irrecorribilidade das Decisões - cada decisão comporta
apenas um recurso. Alguns autores entendem que há
exceções: recurso especial extraordinário (podem ser
interpostos dois em relação a uma mesma decisão) e
protesto por novo júri quando a condenação for superior a
20 anos (espera-se a decisão do segundo julgamento antes
do recurso)
c) Variabilidade - trata da possibilidade de alterar o recurso
depois de impetrado. Como regra, após a interposição do
recurso há a preclusão consumativa, não havendo a
possibilidade de alteração. Segundo o professor, nosso
sistema permite a suplementação, complementação, do
recurso com outro fundamento desde que isso seja feito
dentro do prazo. Isso é possível desde que o recurso não seja
de fundamentação vinculada.
d) Fungibilidade - Um recurso interposto de forma errada
possibilita que o juiz o reconheça como correto (Artigo 579
do CPP). A jurisprudência entende que isso é possível desde
que seja no prazo. A medida da boa-fé é o prazo; feito fora
deste presume-se a má-fé.
e) Dialeticidade - dá-se sempre à parte contrária a
possibilidade de conhecer o recurso antes desta apresentar
suas razões. Isto visa garantir a manutenção do contraditório
também durante a fase recursal.
e) Disponibilidade - o recurso é sempre voluntário quanto à
possibilidade de interposição ou não. Quanto ao réu, este
pode renunciar ao direito de recorrer, assim como desistir
depois do recurso interposto. Já o advogado do réu pode
contrapor-se à própria vontade do réu, não renunciando ou
não desistindo. Já quanto ao representante do Ministério
Público, não poderá desistir de recurso que haja interposto
(Artigo 576).
f) Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias -
somente pode ocorrer quando houver previsão expressa de
recurso. O grande efeito disso é que a decisão interlocutória
não preclui, podendo ser apelada em segundo grau.
g) Personalidade - o recurso somente pode beneficiar a
pessoa que o interpôs, nunca havendo o prejuízo da situação
deste. Da mesma forma, nunca pode se estendido à outra
parte (Artigo 617). Já quanto ao recurso do Ministério
Público, há uma tendência que entende que este pode, ao
contrário de seu sentido, melhorar a situação do réu. Um
argumento para isso é a falta de uma vedação expressa a
isso, como o que ocorre no Artigo 617.
3.3. “Reformatio in Perjus” Indireto
18
Como regra, a recurso do réu não pode piorar sua situação.
Segundo o Artigo 626, caso seja julgado procedente o
recurso, o Tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o
processo. De qualquer maneira, não poderá agravar a pena
imposta pela decisão anterior.
Isso é sempre válido, mesmo quando há a anulação do
processo anterior, apesar desta não ser uma reforma. Assim,
uma sentença proferida em um segundo processo, depois da
anulação do primeiro, não pode agravar a pena
anteriormente imposta. Já quando o processo é anulado em
uma Justiça Especial (Justiça Militar, por exemplo), sendo
remetido para outra (Justiça Comum), a doutrina entende
que é possível haver uma pena mais grave.
Outra exceção diz respeito ao Tribunal do Júri. Nos casos
de júri, há a Soberania dos Veredictos (Constituição
Federal, Artigo 5, inciso XXXVIII), podendo haver o
agravamento da pena pelos jurados; neste caso, o juiz
respeitando a soberania pode agravar a pena anterior.
3.4. Juízo de Admissibilidade
O recurso será aceito quando forem cumpridos os requisitos
para sua admissibilidade. São feitos dois juízos de
admissibilidade:
a) Pelo órgão judiciário que proferiu a decisão impugnada,
no mesmo grau de jurisdição. Pode ser:
I - Positivo - recurso segue seu trâmite normal.
II - Negativo - do qual cabe um outro recurso, a Carta
Testemunhada.
b) Após a admissão junto ao órgão que proferiu a decisão,
um segundo juízo, feito pelo órgão a quem se dirige o
recurso.
3.5. Juízo de Mérito
Após aceitação do recurso, este pode ter duas soluções:
a) Ter Provimento
b) Não Ter Provimento
Nunca deve ser confundido o mérito do processo (questão
de Direito Material), com o mérito recursal (a questão do
processo que está sendo discutida pelo recurso).
3.6. Requisitos de Admissibilidade dos Recursos
A doutrina tradicional fala em:
a) Pressupostos Objetivos - cabimento, adequação,
tempestividade, regularidade procedimental, inexistência de
fato impeditivo ou extintivo.
b) Pressupostos Subjetivos - interesse em recorrer
(sucumbência), legitimação.
Já a doutrina mais moderna fala em:
a) Condições Recursais
I - Possibilidade Jurídica - para haver o cabimento do
recurso é preciso haver previsão legal e a decisão comportar
o recurso.
II - Interesse - entendido como:
1. Necessidade - em geral, a jurisprudência tem entendido
que a prescrição de um processo dá margem a um recurso
pleiteando a absolvição. Para a maioria dos juristas, as duas
soluções geram efeitos equivalentes.
2. Utilidade - é a necessidade que o recurso traga alguma
vantagem para quem o propõe.
III - Legitimidade - segundo o Artigo 577: “o recurso
poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo
querelante (aquele que faz a acusação), ou pelo réu, seu
procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se
admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse
na reforma ou modificação da decisão”. Além disso, têm
legitimidade a vítima e terceiros (sindico da massa falida,
lesado, jurado). O defensor tem autonomia para recorrer,
independente da vontade do réu.
b) Pressupostos Recursais - são eles:
I - Investidura do Juiz - tem pouca importância na fase
recursal uma vez que a investidura já foi testada em primeira
instância.
II - Capacidade processual - é a capacidade de ser parte.
Legislação extravagante abriu a possibilidade que as pessoas
jurídicas (Lei Ambiental) ou entidade de interesses coletivos
(Código de Defesa do Consumidor) passem a ter capacidade
jurídica. A capacidade também pode ser a capacidade para
estar em juízo (basicamente refere-se à questão da idade;
como regra os menores de 18 anos não têm e os maiores de
18 anos têm), e a capacidade postulatória (que em termos
de recurso tanto o advogado como o réu têm, em face do
princípio da ampla defesa). Em termos de Ministério
Público, as regras para postular um recurso são dadas por
regulamento interno.
III - Regularidade formal - como regra, o recurso não
exige maiores formalidades, basta a manifestação da
vontade, que pode ser por petição ou termo. Isso é possível
porque primeiramente o recurso é interposto e só depois são
formuladas as razões. A única formalidade é o prazo, cujas
regras gerais para sua contagem estão expressas no Artigo
798.
IV - Inexistência de fatos impeditivos - são fatos que
ocorrem antes do recurso e impedem que este seja
impetrado. Um exemplo é, nos crimes de ação privada, a
renúncia, que impede que um recurso posterior seja
19
conhecido. Nos casos de apelação, o não recolhimento do
condenado à prisão também é impeditivo.
V - Inexistência de fatos extintivos - são fatos que ocorrem
depois do recurso, que extinguem o direito. Exemplos:
desistência pelo acusado (o Ministério Público é impedido
de desistir), deserção em face da fuga do réu.
4. Recursos em Espécie
4.1. Apelação
É o recurso clássico por excelência. Permite, em regra, o
reexame de tudo quanto tenha sido discutido no processo.
A apelação cabe, no prazo de cinco dias, nas decisões de:
a) Juiz Singular
I - Sentenças Definitivas de Condenação ou Absolvição -
sentenças proferidas por juiz singular.
II - Decisões Definitivas ou com Força de Definitivas -
proferidas por juiz singular nos casos nos quais não cabe
recurso em sentido estrito (Artigo 581). Decisões
Definitivas são as que, por exclusão, não condenam nem
absolvem. Com Força de Definitiva, decisões não
definitivas, mas que impedem a continuidade da ação.
Exemplo: arquivamento por falta de tipicidade do fato.
b) Tribunal do Júri
I - Nulidade posterior à pronúncia - em geral, nulidade
com relação à elaboração e votação dos quesitos. O Tribunal
deve determinar novo julgamento.
II - Sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa
ou à decisão dos jurados - o Tribunal deve corrigir a
decisão.
III - Erro ou injustiça quanto à aplicação da pena - o
Tribunal deve corrigir a decisão.
IV - Decisão dos jurados manifestamente contrária à
prova dos autos - o Tribunal determina a realização de um
novo julgamento. Não se admite uma segunda apelação
baseada na mesma causa.
4.1.1. Legitimidade e Interesse
O Ministério Público tem legitimidade para recorrer de
qualquer sentença. No caso de processo iniciado por queixa,
há duas situações:
a) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública - neste caso
são crimes de ação penal pública, onde o Ministério Público
continua com legitimidade na fase recursal.
b) Ação Penal Privada - há mais de um entendimento, mas
o Ministério Público não tem legitimidade para propor a
ação e, por conseguinte, também não tem para apresentar a
apelação. Há a disponibilidade da ação.
Quanto ao acusado, este tem legitimidade para propor a
apelação todas as vezes que houver uma sentença
condenatória. Quando houver uma sentença absolutória, há a
possibilidade de apelação todas as vezes que o acusado for
absolvido por falta de provas. O interesse se dá por conta
dos efeitos civis da ação condenatória (não é pacífico).
Quando houver divergência entre a vontade do acusado e a
do defensor, deve prevalecer a opinião técnica do segundo.
Quanto à legitimidade do ofendido, prevalece o texto do
Artigo 598, que diz que se não houver apelação pelo
Ministério Público, no prazo legal, o ofendido, ainda que
não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor
apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. Seu prazo
é de 15 dias após terminar o prazo do Ministério Público.
4.1.2. Interposição
A apelação pode ser interposta por petição ou por termo,
forma verbal que posteriormente é reduzida a termo.
A apelação deve sempre expressar o fundamento legal,
especialmente nos casos das decisões do Tribunal do Júri
(possibilidades expressas no Artigo 593, inciso III).
O prazo de apelação é de cinco dias a contar da data de
intimação; as razões devem ser apresentadas posteriormente.
Nos Juizados Especiais o prazo para a interposição é de dez
dias, mas deve vir acompanhada das razões.
4.1.3. Efeitos
Os efeitos da apelação podem ser:
a) Devolutivo - existe sempre em qualquer recurso.
Devolve-se para o Tribunal para que este reavalie no todo ou
em parte. Quanto à Extensão, somente é devolvido aquilo
que foi impugnado no recurso. Quanto à Profundidade, o
recurso devolve todos os fundamentos apresentados pelo
autor e pelo réu em primeira instância. Além disso, o
Tribunal pode conhecer de ofício questões de Ordem
Pública (condições da ação, nulidades absolutas etc).
b) Suspensivo - a apelação suspende temporariamente os
efeitos da sentença.
I - Sentença Absolutória - o réu é liberado se estiver preso
e continua solto se assim estiver.
II - Sentença Condenatória - o Artigo 594 determina que o
réu não pode apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar
fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim
reconhecidos na sentença condenatória, ou condenado por
crime de que se livre solto. Mas isso não é pacífico: alguns
doutrinadores entendem que a Constituição somente admite
a prisão cautelar ou após o trânsito em julgado; assim, o
Artigo 594 estaria derrogado, podendo o condenado apelar
em liberdade. Outros entendem que o Artigo 594 permanece
em vigor.
20
4.1.4. Apelação em Liberdade
Segundo o Artigo 594, o réu não poderá apelar sem
recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário
e de bons antecedentes, assim reconhecidos na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.
A apelação, nos casos citados, passa a ter um efeito
suspensivo. Fora disso, sua primeira parte impede o
exercício do segundo grau de jurisdição, impondo um ônus
gravíssimo ao réu.
Segundo Scarance, a primeira parte do artigo fere inúmeros
princípios e garantias constitucionais. É um elemento
limitador do recurso e, como se dá antes da apelação, passa
a ser entendido como um pressuposto recursal, uma
condição de admissibilidade do recurso.
Outra questão: parte-se da premissa que todo aquele que não
tem bons antecedentes, ou não é primário, tem que estar
preso. É uma premissa falsa, porque parte do pressuposto
objetivo de que sempre, quem está na situação descrita,
poderá cometer crimes e, portanto, deve estar preso.
O STF firmou posição pacífica da constitucionalidade do
Artigo 594.
Leis extravagantes:
a) Lei dos Crimes Hediondos - o juiz decide
fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade,
mas falta na lei a indicação de qual seria essa justificação.
b) Lei de Tóxicos - o réu não pode apelar em liberdade no
caso de tráfico (Artigo 35 da Lei 6.368/76). Contudo, a Lei
dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), que alterou a Lei de
Entorpecentes, permite que o réu apele em liberdade.
Devido a isso, há posições que defendem que, por ser
posterior, a 8.072/90 teria derrogado a Lei 6.368/76.
c) Lei do Crime Organizado - não pode apelar em
liberdade.
d) Lei da Lavagem de Dinheiro - não pode.
4.2. Recurso em Sentido Estrito
O Artigo 581 do CPP relaciona uma série de situações onde
é cabível o recurso em sentido estrito. É pacífica a
orientação que o rol é taxativo. Apesar disso, professor
Scarance entende que é possível haver alguma analogia.
Algumas das possibilidades previstas na lista de incisos são
decisões tomadas pelo juiz da condenação, outras pelo juiz
da execução (incisos XI, XVII, XIX a XXIII).
4.2.1. Procedimento
Há duas formas básicas de procedimento:
a) Subir por Instrumento (conjunto de peças reunidas em
separado para formar um instrumento) - ocorre quando o
processo já está em andamento, subindo apenas o
instrumento.
b) Subir nos Próprios Autos - relaciona as possibilidades
(as demais sobem por instrumento): Artigo 581, I, III, IV,
VI, VIII e X.
Normalmente, o recuso em sentido estrito não tem efeito
suspensivo, exceto no que se refere o Artigo 584 (nos casos
de perda da fiança, de concessão de livramento condicional
e dos números XV, XVII e XXIV do Artigo 581).
Começa por uma petição ou termo. Feita a petição, abre-se
um prazo de cinco dias, nos quais devem ser indicadas as
peças a serem transladadas (se for por instrumento). O
recorrente deve apresentar as razões em dois dias e o
recorrido, as contra-razões, em outros dois dias, com contra-
peças, se for por instrumento.
Juízo de Retratação: seria uma confirmação da decisão do
juiz. Caso confirme, vai para o Tribunal. Caso o haja a
retratação, a nova decisão pode admitir recurso em sentido
estrito. A parte contrária (prejudicada) pode, por petição, em
cinco dias, entrar com recurso.
4.3. Protesto por Novo Júri
É um recurso privativo da defesa. Previsto no Artigo 607,
quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo
igual ou superior a 20 anos.
Quando há conexão:
a) Concurso Material - quando a soma das duas ou mais
pena passa de 20 anos não cabe o protesto por novo júri.
b) Concurso Formal - considera-se a unidade criminosa,
cabe o protesto por novo júri.
c) Crime Continuado - cabe o protesto por novo júri
quando em virtude do acréscimo chega-se a mais de 20
anos. A pena e o aumento compõem uma unidade.
O CPP não admite, segundo o Artigo 607, § 1, protesto por
novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação.
Contudo, segundo interpretação vigente, quando o Tribunal
aumenta uma pena, fazendo com que o réu, ao final, tenha
pena superior a 20 anos pode haver o protesto.
É um recurso peculiar que não exige decisão do Tribunal,
bastando a petição alegando a condenação, a pena e que o
recurso nunca foi utilizado. Não há a apresentação de razões
ou contra-razões.
Quando houver duas sentenças em crimes conexos e uma
pena passar de 20 anos e a outra não, aplica-se o disposto no
Artigo 608: pede-se um novo júri no primeiro caso e a
apelação no segundo. A apelação, entretanto, ficará
suspensa, até a nova decisão provocada pelo protesto. Caso
21
haja apelação do resultado do segundo júri, as duas serão
tratadas juntas pelo Tribunal.
Apesar de não constituir “reformatio in perjus”, por não
haver decisão de recurso, entende-se que o novo júri não
pode piorar a situação do réu.
4.3. Embargos Infringentes e de Nulidade
Segundo o Artigo 609, parágrafo único, quando não for
unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao
réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que
poderão ser opostos dentro de dez dias, a contar da
publicação de acórdão. Se o desacordo for parcial, os
embargos serão restritos à matéria-objeto de divergência.
Também é um recurso privativo da defesa. Quanto à parte
não divergente do acórdão cabem outros recursos. Esses
embargos cabem tanto nas questões de mérito quanto nas
questões processuais.
Há divergência na doutrina: alguns entendem que esse
embargo somente cabe os casos de recurso em sentido
estrito. Isso seria patente até mesmo pela colocação da
matéria no capítulo dos Recursos Estritos do CPP
(colocação topográfica). Outros entendem que cabem em
todas e quaisquer decisões dos Tribunais.
4.4. Embargos de Declaração
Previstos nos Artigo 619 e 620 do CPP. Aos acórdãos
proferidos pelos Tribunais poderão ser opostos embargos de
declaração, no prazo de dois dias, qualquer que seja a
instância do Tribunal, quando houver na sentença
ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.
O texto do CPP nada fala sobre a suspensão, ou não, do
prazo para o recurso que cabe daquela decisão que está
sendo embargada. Por analogia com outros recursos, o CPP
interrompe o prazo. Já a lei 9.099/95, dada a celeridade de
seu processo, apenas suspende o prazo.
Os embargos de declaração não podem ter caráter
infringente. Podem suprir omissões, esclarecer dúvidas,
mas não alterar a decisão. A doutrina aceita essa
possibilidade, mas a jurisprudência não.
4.5. Carta Testemunhada
Recurso específico para a hipótese de o juiz não receber ou
não dar prosseguimento a um recurso. Está prevista no
Artigo 639 do CPP. Ao reconhecer a carta, o Tribunal manda
que o recurso prossiga. É um recurso subsidiário, somente
podendo existir quando a lei não prever um recurso
específico para a situação. Um exemplo: para a apelação,
nestas circunstancias, é previsto um recurso em sentido
estrito, ao invés da carta. O Artigo 640 prevê um prazo de
48 horas contadas a partir do despacho do juiz, mas isso é
absurdo. A tendência é considerar 48 horas a partir do
momento em que a parte é intimada da decisão.
4.6. Habeas-Corpus
É classificado como um recurso, contudo é uma ação
autônoma, com base constitucional, podendo, em alguns
casos, ter caráter recursal. Visa exclusivamente proteger a
liberdade de locomoção (ir, vir, andar, ficar). O “habeas
corpus” é uma nova ação, com um novo objeto (proteger a
liberdade de locomoção) distinto daquele existente na
relação processual.
Na Constituição Federal o “habeas-corpus” está previsto no
Artigo 5, inciso LXVIII: “conceder-se-á ‘habeas-corpus’
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder”.
No CPP, o instituto está previsto no Artigo 647: “Dar-se-á
‘habeas corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua
liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.
O texto constitucional é mais amplo, não limitando o
“habeas-corpus”. Prevê sua utilização em qualquer ameaça,
mesmo que remota.
O “habeas-corpus” pode ser de dois tipos:
a) Liberatório - o indivíduo já sofreu o constrangimento.
b) Preventivo - ainda não existe a limitação objetiva e sim a
possibilidade do constrangimento.
A constituição também fala em “ilegalidade” e “abuso de
poder”. Para alguns autores essa formulação permite a
impetração do instituto contra particulares. Visão que o
professor Scarance aceita. Segundo ele, a Constituição
Federal não impõe qualquer limitação.
A legitimidade para propor a ação pode ser:
a) Ativa - ordinariamente pertence àquele que está sofrendo
o constrangimento. Além dele, o CPP dá legitimidade
extraordinária ao Ministério Público ou a qualquer outra
pessoa que represente o paciente (Artigo 654, caput).
b) Passiva - contra quem se propõe a ação, seu sujeito
passivo: o coator. Este deve ser uma pessoa física, uma vez
que a pessoa jurídica não tem vontade autônoma.
O interesse: não é necessário determinar o interesse,
bastando a existência do constrangimento à liberdade de
locomoção. Pode acontecer que o paciente não queira o
“habeas-corpus”; isto é possível quando ficar claro que o
instituto não lhe traz benefício.
4.6.1. Procedimento
São seus procedimentos:
a) Formalidade - a impetração do "habeas-corpus" não
22
 exige maiores formalidades. Na petição precisam constar
expressamente: a existência ou ameaça à liberdade de
locomoção, o coato, o coator, além da ilegalidade ou abuso
de poder.
b) Competência - são várias:
I - Contra particular ou qualquer outra autoridade que não
juiz de Direito - juiz de Direito local.
II - Contra juiz de Direito em geral - a um Tribunal
imediatamente superior.
III - Tribunais de Segundo Grau - STJ.
IV - Tribunais Superiores - STF.
V - No caso de juiz estadual - pela competência recursal do
Tribunal (Alçada Criminal, Alçada Civil, TJ).
VI - Membro do Ministério Público - doutrina dividida: juiz
de Direito ou Tribunal de segundo grau.
c) Procedimento - juiz/Tribunal solicita informações
daquele que está sendo apontado como coator; este deve
mostrar a legalidade de seu ato. Podem ser determinadas
diligências, sem a formação de prova. Quando se tratar de
particular, este deve ser citado. O coato pode ser chamado e
ouvido. Quando for impetrado em primeiro grau não há
previsão da outiva do Ministério Público; esta exigência
existe no caso dos Tribunais.
d) Ação Esperada - cessação da coação ou da ameaça.
Quando há o receio que a coação venha a ocorrer ("habeas-
corpus" preventivo) expede-se um salvo-conduto.
e) Recursos - da decisão do juiz de primeiro grau cabe
recurso em sentido estrito (Artigo 581, X) ou recurso de
ofício (Artigo 574, I). Quando houver a negativa do
"habeas-corpus", é possível impetrar outro "habeas-corpus"
em instância superior. Contra a decisão dos Tribunais de
segundo grau, cabe recurso ordinário de "habeas-corpus"
para o STJ. Contra decisão de Tribunal Superior, cabe
recurso ordinário para o STF.
4.7. Prazos
Recurso Prazos
Apelação (CPP) 5 dias
Apelação (Lei 9.099/95) 10 dias
Carta Testemunhada 48 horas
Embargo de Declaração 2 dias
Embargo Infrigente e de 10 dias
Nulidade
Recurso em Sentido Estrito 5 dias
5. Nulidades
O Direito Processual elabora uma série de “modelos”, tipos
de procedimentos, como sendo a regularidade. O
afastamento desses modelos pode gerar:
a) Irregularidade - falha de pequena relevância, apesar da
qual o ato gera seus efeitos.
b) Nulidade - que pode ser:
I - Absoluta - quando viola interesse público.
II - Relativa - quando viola apenas interesse das partes.
c) Inexistência - que pode ser:
I - De Fato - quando o ato não for feito.
II - De Direito - quando houver um ato desprovido de
elementos estruturais, como se o ato não existisse (Ex:
denúncia sem o nome do denunciado, sentença sem o
dispositivo).
5.1. Nulidades Relativas e Absolutas
A doutrina tem certa dificuldade para tratar o assunto das
nulidades relativas e absolutas. Basicamente são três as
posições:
a) Posição Estrita do CPP - toma literalmente o CPP, onde
relaciona as causas de nulidade:
I - por atos ligados ao juiz (Artigo 564, inciso I);
II - por atos ligados à legitimidade de parte (Artigo 564,
inciso II);
III - por falta ou vício de uma longa lista de atos
considerados essenciais ao processo (Artigo 564, inciso II),
e;
IV - por falta de uma das formalidades essenciais do ato.
As hipóteses de nulidades relativas (que podem ser sanadas)
seriam aquelas que estão expressamente previstas no caput
no Artigo 572 (que seriam os atos não essenciais).
Por essa posição tem-se um conjunto de hipóteses:
Ato Essencial / Formalidade Essencial - Nulidade
Absoluta
Ato Essencial / Formalidade Não Essencial - Nulidade
relativa (depende de demonstração do prejuízo)
Ato Não Essencial / Formalidade Essencial - Nulidade
Relativa
Ato Não Essencial / Formalidade Não Essencial -
Irregularidade Simples
b) Posição Constitucional - busca apoio no texto da
23
Constituição Federal. A nulidade será absoluta (não sanável)
sempre que for ofendida uma garantia constitucional.
Quando for ofendida uma garantia processual, será a
nulidade será apenas relativa (pode ser sanada, demanda
prova de prejuízo e deve ser alegada em tempo oportuno).
c) Terceira Posição - repete, de certa forma, a posição
anterior acrescentado uma terceira categoria: a
anulabilidade, que sempre deve ser alegada. A nulidade
relativa pede que haja a demonstração do prejuízo; depois
de feita a demonstração, a alegação de nulidade pode ser
feita de ofício.
Segundo o Artigo 565 do CPP, nenhuma das partes poderá
argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à
parte contrária interesse.
Não será declarada a nulidade de ato processual que não
houver influído na apuração da verdade ou na decisão da
causa (Artigo 566).
O Artigo 573, §1, expressa a Teoria da Causalidade,
segundo a qual, a nulidade de um ato, uma vez declarada,
causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
conseqüência.
5.2. Efeitos no Processo
A nulidade processual depende de um ato judicial que a
declare. Assim, pode haver situações onde não mais pode ser
declarada a nulidade, havendo a convalidação:
a) Sanação - válida para as nulidades relativas, segundo o
previsto no Artigo 572.
b) Sentença - é jurisprudência pacífica: alguns atos não
alegados até a sentença tornam-se convalidados.
c) Coisa Julgada - convalida nulidades para o Ministério
Público, uma vez que a defesa ainda tem o momento da
revisão criminal para alegar a nulidade.
A declaração de nulidade pode provocar que o ato seja
renovado/retificado. São casos especiais de nulidades
relativas, expressas no CPC:
A incompetência do juízo anula os atos decisórios (Artigo
567).
A nulidade por ilegitimidade do representante da parte pode
ser sanada mediante ratificação dos atos processuais (Artigo
568).
As omissões da denúncia ou da queixa, da representação,
ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou
do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas antes da
sentença final (Artigo 569).
A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou
notificação estará sanada, desde que o interessado
compareça, antes de o ato consumar-se (Artigo 570).
6. Juizados Especiais Criminais
Os Juizados Especiais Criminais foram criados pela Lei
9.099 de 26/09/1995. Essa lei veio resolver um sério
problema de morosidade do Direito Penal frente às pequenas
infrações. A lei conseguiu dar agilidade à Justiça no que
tange a esses delitos.
A Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 98, inciso I,
definiu que seriam criados juizados especiais, providos por
juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de
menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo. O que seria esse “menor potencial ofensivo”
somente foi definido no Artigo 61 da Lei 9.099/95:
“consideram-se infrações penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais
e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior
a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja
procedimento especial”.
Todas as contravenções, independente do tempo de
condenação foram consideradas como enquadradas nos
Tribunais. Para os crimes, o único critério é o tempo da pena
máxima. “Procedimentos especiais” são aqueles que exigem
um rito diferenciado daquele determinado pela lei penal; é o
caso, por exemplo, dos crimes previstos na Lei de Imprensa
(Lei 5.250 de 09/02/1967).
Segundo o Artigo 62, são princípios orientadores perante os
juizados:
a) Oralidade.
b) Informalidade.
c) Economia Processual.
d) Celeridade.
Os objetivos dos juizados são: a reparação dos danos
sofridos pela vítima e, sempre que possível, a aplicação de
pena não privativa de liberdade.
A lei apresentou outras possibilidades de medidas
despenalizadoras, que visam dispensar a aplicação da pena.
Essas alternativas não descaracterizam o tipo penal, apenas
afastam a pena. São elas.
a) Composição Civil - permite que o autor do fato e a
vítima possam fazer um acordo visando reparar o dano
(Ação Penal Privada ou Ação Penal Pública Condicionada).
b) Transação Penal - é a proposta de pagamento de multa
ou pena restritiva de direito que o Ministério Público oferece
ao autor do fato, como alternativa ao processo (Ação Penal
Pública ou Ação Penal Pública Condicionada).
c) Denúncia Oral - o Ministério Público encaminha
24
denúncia contra o acusado (Ação Penal Pública e Ação
Penal Pública Condicionada).
d) Arquivamento do Termo Circunstanciado - o
Ministério Público pede o arquivamento do TC (Ação Penal
Pública).
e) Representação para Lesões Corporais - Artigo 88:
“dependerá de representação a ação penal relativa aos
crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. (Ação
Penal Pública Condicionada a Representação)
f) Suspensão Condicional do Processo - nos crimes com
pena mínima igual ou inferior a um ano, o Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão
do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado
não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que, por
analogia, autorizariam a suspensão condicional da pena
(Artigo 77 do Código Penal).
Os ilícitos penais, onde é cabível a Lei 9.099/95, dispensam
a instauração de inquérito policial. Em seu lugar a
autoridade policial elabora um Termo Circunstanciado, no
qual o acusado deve ser claramente identificado.
6.1. Termo Circunstanciado
Nas infrações de menor potencial ofensivo as partes são
encaminhadas à delegacia de polícia. Há a dispensa do
inquérito policial. É lavrado um Termo Circunstanciado
(TC), um auto com o nome das partes, data, circunstâncias
do fato, depoimento das testemunhas. A investigação é
abreviada.
O TC é mais completo que um Boletim de Ocorrência. Este
é apenas um histórico dos fatos, enquanto o primeiro inclui
também o relato das partes. O arquivamento do TC somente
irá ocorrer se o fato for atípico (Artigo 76).
6.2. Fase Preliminar
Segundo o Artigo 69 da Lei 9.099/95, o Termo
Circunstanciado deve ser encaminhado ao Juizado, com o
autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições
dos exames periciais necessários. Quando o autor assumir o
compromisso de comparecer ao Juizado, dispensa-se a
prisão em flagrante, e a fiança.
Um promotor deve analisar superficialmente o termo e pedir
ao juiz o arquivamento, solicitar a designação de uma
audiência, ou pedir por mais diligências.
A audiência é feita em juízo, mas as partes podem tentar
uma composição antes da atuação do juiz. A composição é
regulada pelo Artigo 74 da Lei, tendo caráter de decisão,
sendo homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível,
tornando-se título judicial.
A composição é um acordo civil, mediado pelo juiz, nos
crimes de Ação Penal Privada ou Ação Penal Pública
Condicionada, que impede a queixa crime ou a
representação. Nos crimes de Ação Penal Pública
Incondicionada, o acordo não impede a denúncia pelo
Ministério Público, mas poderá influir na redução da pena.
6.3. Responsabilidade Civil
Quando for o caso, o responsável civil deve ser convocado
para participar da audiência preliminar anterior ao processo.
Sua presença é importante, uma vez que pode interessar-se
em fazer um acordo, saldando o dano.
O autor da infração deve estar assistido por um advogado
mesmo na audiência para acordo civil. Há a necessidade de
convocar-se a vítima na audiência preliminar em crimes de
Ação Penal Pública Condicionada. Não havendo acordo,
nestes crimes, a vítima poderá ou não fazer a representação,
para a qual tem seis meses de prazo a contar da data do fato.
Lesões Corporais: segundo o Artigo 88, os crimes de lesões
corporais, leves e culposas, dependem de representação. Se
houver, por exemplo, a desclassificação de um crime de
tentativa de homicídio no Tribunal do Júri, para lesão
corporal dolosa leve, os autos serão enviados para o juiz
competente (Juizado Especial), que deve intimar a vítima
para uma audiência tentando o acordo civil e,
eventualmente, a representação.
6.4. Transação Penal
O Ministério Público pode abandonar o princípio da
obrigatoriedade pelo da discricionariedade. A transação pode
ser proposta pelo Ministério Público em ações penais
pública condicionadas ou incondicionadas. A transação
consiste em uma proposta ao infrator, estando presente sua
defesa técnica, de pagamento de multa ou de uma pena
restritiva de direitos, tendo como contraposição a não
propositura da ação penal. A vontade do infrator prevalece
sobre a do defensor técnico. O Ministério Público tem o
poder-dever de apresentar a proposta; se não fizer deverá
justificar-se.
Razões Objetivas que impedem a transação:
a) Sentença transitada em julgado por crime com pena
privativa de liberdade (não vale para contravenção).
Entende-se que os cinco anos que excluem a reincidência
também são aplicáveis aqui.
b) Não se aceita a transação se nos cinco anos anteriores o
autor das infrações aceitou outra transação.
c) Nos crimes ambientais a transação somente cabe se
houver ressarcimento de danos.
Razões Subjetivas que impedem a transação: análise dos
antecedentes, conduta social e personalidade do agente.
Análise das circunstâncias dos crimes etc (situação
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equiparada à do Artigo 77 do Código Penal); o Ministério
Público pode não oferecer denúncia, mas tem que se
justificar.
Efeitos da proposta de Transação Penal:
a) Impede nova transação no prazo de cinco anos.
b) Não deve contar da folha de antecedentes, nem registros
etc. A proposta é sigilosa.
c) Não tem efeitos civis; posteriormente pode-se ajuizar uma
demanda no juízo civil.
6.5. Suspensão Condicional do Processo
O benefício da suspensão condicional do processo foi criado
com a Lei 9.099/95. Seu artigo 89 determina que: “Nos
crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior
a um ano, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro
anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou
não tenha sido condenado por outro crime”.
Este benefício visa evitar a “rotulagem” do acusado e o
conseqüente estigma do processo. A denúncia do crime é
recebida e, cumpridas algumas condições, o Ministério
Público suspende o processo por um período, no qual o
indivíduo é provado.
Diferentemente do “sursis”, a suspensão condicional do
processo precisa contar com a aceitação pelo acusado e seu
defensor; se o acusado não aceitar a proposta, o processo
prosseguirá em seu andamento normal.
A concessão da suspensão condicional do processo é mais
rigorosa que a suspensão condicional da pena. Da mesma
forma, a observância das condições também é mais rigorosa.
São condições para suspensão:
a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
b) proibição de freqüentar determinados lugares;
c) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do Juiz;
d) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
e) outras condições especificadas pelo juiz, desde que
adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o
beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não
efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. Da
mesma forma, a suspensão poderá ser revogada se o acusado
vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção,
ou descumprir qualquer outra condição imposta. Expirado o
prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a
punibilidade.

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