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No podemos resolver problemas pensando

de la misma manera que cuando los creamos.

Albert Einstein

Introducción

Me propongo en el presente trabajo abordar un tema de indudable actualidad,


asi como de carácter polémico en función de los derechos en conflicto.

El tema en cuestión, es la extracción compulsiva de sangre tal como ha sido


introducida en el proyecto de ley del Poder Ejecutivo Nacional que “en defensa
del derecho a la identidad” establece los procedimientos necesarios para la
obtención coactiva de Acido Desoxirribonucléico (ADN) obtuvo media sanción
en la Cámara de Diputados (1) y finalmente el dia 19 de Noviembre último ha
sido sancionado como ley por el Senado de la Nación.

Si bien se han escrito ultimamente varios ensayos(2) que enfocan el asunto se


lo ha abordado desde una perspectiva que, en mi humilde opinión, no es
totalmente abarcativa de la profundidad del conflicto de derechos implicado.aún
advirtiendo ex ante lo problemático del mismo. En mérito a la brevedad,
consignaré, en el desarrollo, suscintamente las opiniones vertidas ya sea
doctrinaria cuanto jurisprudencialmente para intentar en la etapa de las
conclusiones expresar mi ponderación personal sobre el particular.

Desarrollo

En principio es necesario que definamos qué se entiende por derecho a la


identidad y quien es el titular del mismo. Podríamos convenir que el contenido
del derecho a la identidad se refiere al origen genético- biológico de una
persona y su patrimonio cultural de la personalidad y el consiguiente
desarrollo.. El derecho a la identidad, como enseña Bidart Campos, es un
derecho personalísimo cuyo titular obviamente es la persona la cual elegirá su
forma de vida respetándose la opción de cada uno al reconocimiento en su
singularidad e identidad consigo mismo(3) En consecuencia la construcción de
esa identidad es propia de la persona y a ella concierne.

En cuanto al derecho a la intimidad , mas que referirnos a un derecho


deberíamos precisar el término a la libertad de intimidad que se proyecta en la
facultad de la persona para disponer de un ámbito de inmunidad para sus
acciones privadas que permite sustraer ellas a la injerencia del Estado y de los
terceros estando exenta de la autoridad de los magistrados conforme prescribe
nuesra Constitución Nacional.en el artículo 19.

Como decía la vieja, pero no menos sabia,doctrina acerca the right to be


alone que luego fue receptado en Tratados Internacionales constitucionalizadas
por el artículo 75. inc 22 de nuestra Constitución y que obviamente abarcan
entre otros ítems la protección del cuerpo y la conciencia.
He delineado a grandes rasgos y muy sintéticamente, la conceptualización de
los dos derechos que están implicados en esta cuestión y que como se
observará aparecen confrontados, cuando por la naturaleza personalísima de
los mismos, considero pueden compatibilizarse en la medida que se
contemplen sin prejuicios la naturaleza de la problemática abordada.

Como reseñé en la Introducción, la extracción compulsiva de sangre ha sido


analizada tanto doctrinaria cuanto jurisprudencialmente.

En efecto, Susana Cayuso en su artículo “La prueba compulsiva de sangre y


los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía”(4) analiza
el conflicto entre los derechos y la jurisprudencia habida al respecto.

Se sitúa el tema como un desafío de justicia constitucional, toda vez que se


trata de dilucidar la coexistencia pacífica de los diversos derechos reconocidos,
destacándose la necesidad de resolver la tensión entre ellos, acudiendo para
ello a los principios de razonabilidad y legalidad. De los precedentes de la
Corte Suprema de Justicia merecen destacarse el Caso Muller (5) en el cual se
decidía la sumisión de un menor de edad, que no había sido imputado de acto
antijurídico alguno, a la prueba de extracción compulsiva se decidió .::”Que si
bien el proceso penal ofrece características propias, por la incidencia del
interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, ese interés no
justifica que para colectar pruebas incriminatorias pueda perpretarse un
atentado a la integridad física de una persona que nos es imputada ni víctima
del hecho de la causa “.

Distinto fue el criterio en el caso “H.G.S. y otro”(6) porque distintos eran los
implicados ya que como los imputados resistieron la prueba hemática y eran
quienes según la causa presuntos autores de los delitos que se investiga, la
Corte consideró que …..”la negativa a la extracción de sangre no se dirige a
proteger el derecho a disponer del propio cuerpo sino a obstaculizar una
investigación criminal” Los que se negaban no eran en este caso el menor que
es la víctima sino los imputados In re “Guarino Mirta Liliana”(7) se menciona el
caso arrriba reseñado y se arriba a la conclusión que “la prueba ordenada
aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del
menor”.

Diversas son las circunstancias y también la decisión de nuestro máximo


Tribunal, de los casos Ferretón(8) y Vázquez Ferra (9). Ambos casos tienen la
similitud de someter a la decisión de la justicia el examen de la procedencia de
una extracción compulsiva de sangre ordenadas en procesos en los cuales se
investiga la sustracción y apropiación de menores durante la útima dictadura
militar. El hecho que actúa como nexo entre ambos casos, es que la extracción
compulsiva de sangre es solicitada a mayores de edad que a la fecha de dicho
examen, no aceptan someterse voluntariamente a la medida.

En apretada síntesis la negativa de los adultos, que no han cometido ilícito


alguno, para quien se le ordena la prueba compulsiva se basa en su derecho a
la privacidad entendiendo por tal la intimidad corporal y personal y el derecho a
la integridad física psíquica y moral.
El ámbito de la reserva protege a la persona frente a la acción y conocimiento
de los demás. La integridad física está efectivamente invoucrada con la
intimidad personal . Por mas que se considere, como lo reflexiona entre otros la
Dra. Cayuso en su trabajo, que la extracción de sangre es una medida que la
autora cataloga de leve, no deja de ser compulsiva y como tal, a mi criterio
resulta irreconciliable con el artículo 19 de la Constitución Nacional .

Desde mi punto de vista, solo podrían encontrase razones justificativas fuera


del sistema normativo expreso. Y en cuanto al ámbito de reserva que es basal
en nuestro ordenamiento constitucional, prefiero ser restrictivo en cuanto a la
búsqueda de razones por fuera de nuestra Constitución.

Una aproximación a la solución del dilema, es enfocar el asunto desde la óptica


si estamos frente a un sujeto o un objeto de prueba. Si nos encontramos frente
a un sujeto de prueba, observamos que la extracción compulsiva de sangre
implica una perturbación en su derecho a la integridad física , psíquica y moral .

Por el contrario si despersonalizamos al sujeto y lo objetivamos se terminará


“cosificando” entonces podremos validar el uso de su cuerpo aún contra su
voluntad.

Es preciso recordar, tal como enseña Germán Bidart Campos (10) que en
nuestro derecho público y mas precisamente en el derecho constitucional, la
incompetencia es la regla y la competencia la excepción. En consecuencia la
competencia solo será válida en tanto esté asignada con miras a su fin
específico, No encuentro aquí una razón para validar una excepción al derecho
a la intimidad.

Como he observado al principio del presente, la coexistencia pacífica de los


derechos reconocidos constitucionalmente es uno de los desafíos derivados de
la tensión en el ejercicio de los derechos y sus límites. En este estado, dada la
situación presentada respecto de la extracción compulsiva de sangre, la
pregunta que surge es cual es el límite de la averiguación de la verdad cuando
se da como en este caso esa situación tensional.

Es aquí donde existe la necesidad de realizar un test de ponderación de


constitucionalidad y para ello es aplicable la regla de la razonabilidad ha de ser
la que dé respuesta a la relación medio-fin que se establece en este tipo de
casos.

En concreto, es dable cuestionar si la persona en su integridad psico-física


puede ser considerada un medio o es un fin en sí misma. Si la respuesta es
que la persona no puede ser mediatizada y por su inalienabilidad es un fin en si
misma y no un medio para los demás, la respuesta es que no puede haber una
razón superior que convalide su avasallamiento. Si en demérito de este
razonamiento se argumentase que esa razón superior reside en que el interés
del Estado para averiguar la verdad prevalece sobre el derecho a la intimidad,
la respuesta sería que el Estado solo cumple con su función si garantiza los
derechos fundamentales.
En consecuencia, si se emplea la coacción estatal en contra del derecho
reconocido en el artículo 19 de la Constitución Nacional se utilizaría un
argumento autocontradictorio.

Justamente porque dicho artículo el que demarca el límite a la actividad del


Estado en cuanto al principio de reserva reconocido constitucionalmente.

El tema a dilucidar se da mas que emblemáticamente, tal como se ha


consignado en los precedentes jurisprudenciales, en el caso de mayores de
edad que en el marco de un proceso penal en el cual no son imputados de
ningún acto antijurídico, se niegan a ser forzados a aportar su cuerpo so
pretexto de averiguar la verdad.

Considero que el límite de la acción judicial pasa en estos casos por la


coacción personal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
Gualteri Rugnone de Prieto(11) resuelto en el mes de Agosto del presente año
el Tribunal consideró admisibles la obtención de muestras de las que puede
obtenerse el ADN siempre que ya hayan sido desprendido del cuerpo por
ejemplo pelos, restos en cepillos etc, con lo que no es necesaria ninguna
coacción personal. Es decir se rechaza la extracción compulsiva de sangre a
mayores de edad para obtener muestras genéticas, autorizándose solo
aquellas que no involucren directamente a Emiliano y Guillermo Martínez
Prieto.

De este fallo se deriva el proyecto de ley N°1242 entrado en la Mesa de


Entrada de la Cámara de Diputados de la Nación el 11 de Septiembre de 2009
que obtuvo la media sanción de esa Cámara el 4 de Noviembre y finalmente
fue sancionada por el Senado como ley el 19 de Noviembre de 2009.

En esta derivación se refiere al fallo precedentemente citado pero no respeta


integralmente su doctrina. Esto es así desde que prevaliéndose de una
redacción un tanto confusa, pues contrario sensu del fallo de nuestro máximo
tribunal, comienza en sus considerandos convalidando la extracción
compulsiva de sangre como método de prueba.

Concretamente dice en su exposición de motivos:…..” Como se deja


expresamente sentado en el articulado la medida abarca todos los casos en
que la obtención de ADN sea del imputado o de otra persona fuere necesaria
para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia
para la investigación. Específicamente, se establece que la medida será
practicada del modo menos lesivo para la persona…..” Luego en el artículo 1°
propone incorporar del artículo 218 bis en el Código Procesal Penal de la
Nación en la redacción por lo menos resulta equívoca toda vez que estipula
que para la extracción del ADN serán admisibles mínimas extracciones de
sangre , saliva piel cabello u otras muestras biológicas a efectuarse según las
reglas del saber médico.

Esta redacción si bien a continuación trata de atemperar lo estipulado cuando


refiere a que la muestra será obtenida del modo menos lesivo para la persona
está evidenciando la contradicción en que la norma proyectada incurre. Este
intento de atenuar el carácter inquisitivo que tenía el Proyecto del Poder
Ejecutivo, la Cámara de Diputados agregó que si la vícitma se opusiera a la
realización de las medidas indicadas será el juez el que finalmente decidirá
discrecionalmente si lo considerase conveniente y siempre que sea posible
alcanzar con igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la
obtención de ADN por medios distintos a la inspección corporal.

Esta modificación realizada en la Cámara de Diputados al proyecto del


Ejecutivo fue la recogida por el Senado, pero no termina de resolver el
problema por cuanto en la ultima ratio deja a criterio de cada juez la extracción
compulsiva de sangre.

Ademas cuando se refiere a alcanzar con igual grado de certeza el resultado


de la medida, se acerca mucho a la habilitación de la extracción aún cuando la
persona se opusiere.

No se respeta el criterio de la Corte porque la misma ha dictaminado, como ya


se ha consigando, que el Máximo Tribunal rechaza la extracción compulsiva de
sangre a mayores de edad para obtener muestras genéticas.

Conclusión

La mera pretensión de un colorario conclusivo a un tema que conlleva


semejante complejidad y trascendencia, supondría un acto cercano a una falta
de humildad y de una deshonestidad intelectual de la cual no quiero pecar.

Lo expuesto supone la necesidad de un debate desapasionado en el sentido de


evitar arumentos concebidos desde la inducción ex ante que de la deducción
de un desarrollo argumentativo en el cual se arribe a opiniones sutantivamente
justificadas aunque seguramente dispares atenta la naturaleza de la cuestión
planteada.

No obstante ello, pretendo acercar algunas reflexiones sobre el tema. En


cuanto al la ley sancionada merece las observaciones que en el desarrollo se
han efectuado.

El díficil objetivo de equilibrar derechos que entran en colisión como los de


identidad e intimidad .puede encontarse en los estándares que ha elaborado
hasta el presente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También es dable
indagar si realmente nos encontramos ante una colisión de derechos si es que
se lo preguntamos a quienes son obligados a realizar un acto contra su
voluntad. Realmente respetamos la identidad de dicho sujeto de derecho?
Porque está claro que de no respetar su voluntad atentamos contra su
dignidad. La pregunta que efectúo no es retórica, toda vez que cuando
definimos identidad como reconocimiento en su singularidad como ha quedado
explicado. En cuanto a la legislación promovida por el Poder Ejecutivo tiene la
dificultad de no conciliar con el criterio emanado de la Corte La misma
expresión del “modo menos lesivo” que se estipula en el artículo 218 bis
encubre un fallido, que revela que sí existe una lesión. Y aquí es donde, a mi
criterio, se vuelve a plantear si es legítimo que el Estado utilice un método
coactivo avasallando el derecho de intimidad y si realmente este es un modo
de respetar la identidad.

Tan es así que la propia Senadora del Partido Justicialista Sonia Escudero que
votó a favor de la ley sancionada acaba Noviembre de publicar en el sitio
www.elDial.com el Viernes 20 de Noviembre un comentario a la ley que intitula”
Derecho a la verdad vs. Derecho a la Intimidad” en el cual refiere que el
“Congreso acaba de sancionar una modificación al Código de Procedimiento
Penal de la Nación para regular la extracción de muestras de ADN que genera
indefectiblemente una serie de dudas sobre su constiticionalidad” .

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En casos en que estaba en juego la identidad de un individuo todavía menor (Fallos 318:2518,
“H., G. S.”; y 319:3370, “Guarino”) dijo la Corte Supema que “La realización de la prueba de
histocompatibilidad no afecta derechos fundamentales como la vida, la salud, o la integridad
corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en
comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa
de la sociedad y la persecución del crimen”. Incluso señalaba allí la Corte que tampoco había
agravio en lo que hace al derecho a disponer del propio cuerpo puesto que “La extracción de
sangre a un menor, dispuesta en una causa criminal, a fin de realizar un estudio médico
inmunogenético de histocompatibilidad, no constituye una práctica humillante o degradante y
se encuentra justificada por los artículos 178, 207 y 322 del Código de Procedimientos en
Materia Penal” (Idem).

Tan claras afirmaciones fueron modificadas por la Corte Suprema el 30 de septiembre de 2003,
en la causa “Evelin Karina Vázquez Ferrá” (Fallos 326:3758)[1]. La mayoría de la Corte, con
poco acierto tanto desde los puntos de partida –pues no se consideró la “desaparición
forzada” que sigue sufriendo la supuesta víctima- como en el concreto análisis de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la prueba, la revocó. Los ministros Belluscio y López
entendieron que es válida la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo
sea utilizado para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a
quienes la ley procesal autoriza a proteger mediante la negativa a declarar. En igual sentido,
los ministros Petracchi y Moliné O’Connor (y también Fayt aunque con algún agregado no
sustancial) consideraron que si bien la extracción de sangre representaría sólo una afectación
ínfima de la integridad corporal, tiene, sin embargo, un carácter degradante relacionado con la
compulsión hacia quien podría negarse a declarar como testigo contra aquellos a quienes su
conciencia autorizaba a proteger. De esa forma, dicen, “se está produciendo una invasión en el
ámbito íntimo de los lazos afectivos de la recurrente”. Para el ministro Boggiano las reglas
aplicables a las declaraciones testificales no resultaban trasladables a la extracción de sangre.
Pero como también creyó que la medida de prueba impugnada no era indispensable para
averiguar la verdad de lo ocurrido, señaló que el interés público no se veía afectado por la
negativa de la recurrente a practicarla y que por tanto debía prevalecer. Vázquez reconoció
que los precedentes de la Corte señalaban lo contrario de lo que decidía la mayoría, pero
justificó el cambio de criterio en la condición de mayor de edad que permitía invocar por sí
misma la vulneración de su intimidad, integridad física y dignidad como persona, así como
también en la mencionada normativa procesal utilizada por los otros votos –y que está
destinada a preservar la cohesión familiar y evitar al testigo la disyuntiva entre suministrar al
Estado los medios para castigar a aquellos con quienes tiene lazos afectivos, o de mentir-.
Hubo un voto disidente, el del ministro Maqueda, quien relacionó la situación de la víctima en
esa ocasión con la del acusado en otras causas, y luego distinguió la naturaleza
eminentemente comunicativa o testifical de las declaraciones verbales de acusados o testigos
respecto de las pruebas de carácter material que hipotéticamente puedan obtenerse de sus
cuerpos, en tanto no se vean afectados los derechos a la intimidad y a la salud. Luego justificó
la necesidad de practicar la prueba en este caso.

A partir de esa decisión no hubo otra interpretación de la Corte Suprema sobre el punto.
Existió alguna causa en la que la nueva integración del tribunal podría haber dicho algo (en
“Feretton, Carlos Hugo y otros” del 5/7/2005) pero, en verdad, son los casos que comentaré
los primeros en los que se ha expresado y por ello vale la pena detenerse en lo que ha dicho en
ellos.