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Revue Juridique de

l'Environnement

La convention sur la biodiversité biologique et les droits intellectuels


des peuples autochtones : une lacune française
Marie-Angèle Hermitte

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Hermitte Marie-Angèle. La convention sur la biodiversité biologique et les droits intellectuels des peuples autochtones : une
lacune française. In: Revue Juridique de l'Environnement, numéro spécial, 2007. Le droit de l'environnement en Nouvelle-
Calédonie, états des lieux et perspectives. pp. 191-213;

doi : 10.3406/rjenv.2007.4609

http://www.persee.fr/doc/rjenv_0397-0299_2007_hos_32_1_4609

Document généré le 05/06/2016


LA CONVENTION
SUR LA DIVERSITÉ BIOLOGIQUE
ET LES DROITS INTELLECTUELS
DES PEUPLES AUTOCHTONES :
UNE LACUNE FRANÇAISE

Marie-Angèle
Directrice de recherche
HERMITTE,au CNRS, UMR 8103 Droit comparé de Paris,
CRDST, Directrice d'études à l'EHESS
II importe de camper le décor et de se transporter en pensée dans les juridictions
attachées aux grands offices de brevet. Alors que l'on y voit généralement les
représentants de l'industrie et des grands cabinets d'avocats spécialisés, des
plaideurs atypiques se sont succédé depuis les années 1990 : indiens en
costume, représentants de Greenpeace et des partis Verts, savants spécialistes
de la médecine ayurvédique ont contesté à des chercheurs, des universités ou
des entreprises le droit de breveter des plantes ou des principes actifs issus de
plantes dont les propriétés étaient bien connues de villageois, de guérisseurs,
de chamanes. C'est de biopiraterie, terme récent, qu'il était question. Il désigne
l'usage parfois presque inchangé, plus souvent la mise au point de principes
actifs qui ont été plus ou moins directement inspirés de l'usage traditionnel -
agricole, rituel ou médicinal - de plantes connues de très longue date par des livres
ou par les écrits des anthropologues.
Dans le droit de la propriété intellectuelle tel qu'il a été mis au point en Occident
à partir du XVIIe siècle, ces connaissances traditionnelles sont dans le domaine
public, en libre accès pour tous, sauf si elles n'ont encore jamais été divulguées 1 .
Dès lors, l'industrie peut s'en emparer à la condition que l'invention qui en est
tirée soit nouvelle, fasse la preuve d'une activité inventive et constitue une
solution technique à un problème technique. L'idée qu'il y ait « piraterie » parce que
l'on s'est inspiré de ressources traditionnellement utilisées n'a, alors, pas de
sens.

1. Ce point est délicat en effet, un grand nombre d'usages connus dans la médecine traditionnelle
chinoise sont écrits depuis longtemps mais ne figurent pas dans les bases documentaires des
:

examinateurs des brevets. L'entreprise qui les utilise a donc l'apparence de la nouveauté pour elle et il faut
un procès pour démontrer que cette apparence est trompeuse. Il en résulte que le mouvement d'écriture
dans des registres ou dans des livres des connaissances traditionnelles permet d'éviter de breveter
l'invention dans certains cas. En retour, la connaissance étant divulguée, sa valeur marchande devient
nulle. On peut en avoir la preuve en lisant le témoignage de M. Phadke, entrepreneur indien
commercialisant une préparation fongicide à partir de graines de margousier il avait proposé son produit à
Rhône Poulenc qui avait décliné l'offre estimant qu'il ne serait jamais possible d'obtenir un brevet pour
;

ce produit, ce qui lui ôtait son intérêt commercial, cf. le communiqué de presse de Linda Bullard, mars
2005, http://www.ifoam.org/press/press/pdfs/Briefing_Neem_French.pdf

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Mais cette interprétation classique du droit des brevets choque aujourd'hui.


Comment admettre que l'industrie s'inspire de pratiques de paysans et de tra-
dipraticiens le plus souvent très démunis, pour mettre sur le marché des produits
dont elle espère des bénéfices dont aucune part ne reviendra jamais à sa
source ? Comment admettre une conséquence encore plus négative :
l'augmentation considérable du prix des graines de margousier désormais inaccessibles
aux paysans indiens car elles sont achetées par l'industrie des fongicides ? Si
dans ce cas précis, l'Office européen des brevets (OEB) a prononcé la
révocation du brevet, il ne s'agit pas d'une position de principe et le problème n'est
pas réglé car il ne pourra l'être qu'à travers une convention multilatérale
reconnaissant les droits des communautés dites locales et autochtones sur leurs
connaissances et leurs ressources2. C'est ce que l'on va tenter de montrer dans
cet article en déroulant les fils complexes du droit international. Celui-ci se
caractérise par l'accumulation d'instruments répondant à des logiques séparées, sans
qu'aucune institution ne prenne en charge la fonction « interministérielle »
destinée à les articuler les uns aux autres. Dès lors, les résultats de longues
évolutions propres à l'une des branches du droit n'arrivent que difficilement à se frayer
un chemin dans les autres enceintes.
Inversement, lorsque le contact se fait, des blocages existant dans une enceinte
peuvent être moins violents dans une autre. On constatera une synergie. La
question des droits intellectuels des peuples autochtones est de celles-là. Les
droits des peuples autochtones ont avancé rapidement dans l'enceinte
spécialisée « peuples autochtones » de la Commission des droits de l'homme à l'ONU,
mais il fallut attendre le 13 septembre 2007 pour que la déclaration de leurs
droits spécifiques soit adoptée par l'Assemblée Générale des Nations Unies.
Encore faut-il, préciser que les plus importants parmi les Etats concernés ont
voté contre, États-Unis, Canada, Nouvelle-Zélande et Australie. La France l'a
acceptée, dans le cadre du respect de son droit constitutionnel, et en la limitant
à l'Outre-mer.
Pourtant, la question de ces droits intellectuels spécifiques a trouvé un écho
inattendu dans le domaine de l'environnement et plus particulièrement de la
diversité biologique. L'idée s'est imposée progressivement qu'il existe une
corrélation entre la qualité de la diversité biologique et l'existence d'une diversité
culturelle et linguistique, que les civilisations multiples des peuples autochtones
sont porteuses de messages intéressant l'humanité tout entière.
Penser que les productions immatérielles de ces civilisations doivent trouver,
comme toute autre production immatérielle, une expression dans le domaine des
droits intellectuels s'impose alors ; cela permettrait d'exprimer l'égale dignité des
cultures et de rééquilibrer les chances économiques des différents modèles
culturels. Mais cela se heurte de front aux propriétés intellectuelles classiques,
telles que les défend l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle.
Nous étudierons donc le cheminement inachevé du droit international (I) avant
de nous interroger sur les potentialités qu'offrirait la prise en compte de l'identité
kanak mise en avant par l'accord de Nouméa (II).

2. En effet, la chambre de recours technique, dans l'affaire T 0416/01, ne s'est pas prononcée sur le
statut des connaissances traditionnelles attestées depuis 2000 ans en Inde (décision du 8 mars 2005).
Elle a, certes, décidé que le brevet octroyé devait être révoqué intégralement pour défaut d'activité
inventive pour une part, le reste ayant été annulé pour défaut de nouveauté. Mais elle s'est appuyée
pour le faire sur des tests effectués dans les années 1985 et 1986 par un scientifique indien spécialiste
du margousier qui commercialisait sans brevet une préparation fongicide à partir de graines de
margousier. La question des connaissances et de l'usage traditionnels, en tant que telle, a été plutôt évitée,
et contrairement aux demandes, il n'a pas été reconnu comme contraire à l'ordre public et aux bonnes
mœurs le fait de les avoir utilisés sans consentement préalable ni partage équitable des avantages.

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I. - LE DROIT INTERNATIONAL
ET L'INVENTION DES DROITS INTELLECTUELS
DES PEUPLES AUTOCHTONES3

C'est au niveau international que les droits intellectuels des peuples autochtones
ont été inventés en articulant les bases conceptuelles de plusieurs enceintes de
négociation. D'un côté, la Convention sur la diversité biologique affirme que les
peuples autochtones ont des connaissances utiles en matière de gestion et
d'utilisation de la diversité biologique ; il serait légitime qu'ils les partagent, qu'elles
soient largement diffusées et, pour cela, il faut qu'ils y consentent et en tirent un
avantage équitable (A). De l'autre, à l'ONU, les peuples autochtones imposent
progressivement leur existence en tant que peuples devant avoir une autonomie
juridique qui leur permette d'exprimer leur identité. Or, cette identité passe par
des langues, des civilisations, des cultures, des productions artistiques, des
savoirs. Tous ces éléments sont de nature immatérielle et peuvent s'exprimer
par des droits (B). Le contenu des droits revendiqués est aujourd'hui bien connu
mais il se heurte encore à un profond refus d'une partie de l'industrie, du milieu
de la propriété intellectuelle et de l'OMPI, car il remet en cause les bases du
contrat social qui a présidé à l'invention de la propriété intellectuelle (C).

A) LA CONVENTION DE RIO, LA BIODIVERSITÉ


ET LA VISION AUTOCHTONE DU MONDE

La Convention sur la diversité biologique évoque, dans une expression non


explicitée, un ensemble indifférencié, - les « communautés locales » et les «
populations ou les communautés autochtones »4. On peut supputer, sans que rien
ne soit assuré, que les communautés locales renvoient aux villageois, mais aussi
aux populations nomades qui circulent sur un territoire plus ou moins vaste. Les
communautés autochtones devraient, quant à elles, renvoyer au travail effectué
par l'ONU sur la définition de l'autochtonie. Si on laisse de côté cette première
incertitude, on constate que trois éléments du texte de la convention concernent
ces communautés, le Préambule de la convention, l'article 8 j) et l'article 10 c).
Ils se réfèrent tous aux « connaissances, innovations et pratiques traditionnelles
qui ont un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité
biologique ».
Le Préambule de la convention :
« Reconnaissant qu'un grand nombre de communautés locales et de
populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources
biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions et qu'il est souhaitable
d'assurer le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des
connaissances, innovations et pratiques traditionnelles intéressant la
conservation de la diversité biologique et l'utilisation durable de ses éléments ».

3. Après une longue période de désintérêt, les travaux universitaires français ne manquent plus.
Récemment, M. José del Carmen Ortega, « Le pluralisme juridique et les peuples autochtones », thèse Paris-ll,
2005 sur un sujet proche, M. Moretti, « Le droit international public et les peuples nomades », EPU 2007
G. Filoche, « Ethnodéveloppement, développement durable et droit en Amazonie Bruylant, 2007.
;

4. La décision n° VI/1 0 de la COP note à son point 1 3 qu'il n'existe toujours aucune définition du concept
,

de communauté autochtone ou locale incarnant un mode de vie traditionnel, ce qui devrait être pourtant
examiné dans la tâche 12 du programme de travail.

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Deux idées coexistent dans cette affirmation.


En premier lieu, les populations autochtones dépendent des « ressources
biologiques » 5, ce qui constitue une incitation à les conserver. Cette dépendance
peut être exacte d'un point de vue alimentaire, d'un point de vue médical
puisqu'elles utilisent nombre de plantes et animaux pour se soigner et d'un point
de vue culturel si l'on songe aux rituels, fêtes, cérémonies religieuses. C'est
encore plus vrai dans le cas des peuples qui vivent étroitement liés à des
écosystèmes particuliers comme les forêts puisque leur existence en tant que
peuples dépend de leur présence dans cet écosystème. Cette première
affirmation est cohérente avec l'idée de conservation de la diversité biologique qui
se confond alors avec la protection des peuples et de leurs modes de vie -
diversité biologique et diversité culturelle vont de pair.
En second lieu, on trouve une affirmation toute différente. Il s'agit d'assurer
l'utilisation, par des tiers, des connaissances et des ressources des peuples
autochtones sous condition d'un partage équitable des avantages entre le tiers et la
population.
Ces deux points se retrouvent à l'article premier de la convention qui définit les
objectifs du texte : conservation de la diversité biologique, d'une part, utilisation
durable de ses éléments et partage juste et équitable des avantages découlant
de l'exploitation des ressources génétiques, d'autre part6. La convention porte
la marque des années 1990 : on conserve pour les utilités privées et collectives
que cela peut procurer, à court ou long terme.
L'article 8 j) sur la conservation in situ de la diversité biologique :
II s'agit d'établir un système de zones protégées où des mesures spéciales de
conservation doivent être prises. L'alinéa j apporte une vision différente de la
conservation in situ :
« Sous réserve des dispositions de sa législation nationale, [chaque partie
contractante] respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et
pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de
vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable
de la diversité biologique et en favorise l'application sur une plus grande échelle,
avec l'accord et la participation des dépositaires de ces connaissances,
innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant
de l'utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques ».
L'efficacité écologique des modes de vie traditionnels des communautés
autochtones est un exemple, une source d'inspiration que la coopération entre les
savoirs scientifiques occidentaux et les savoirs traditionnels permettrait «
d'appliquer sur une plus large échelle ». Cet article inverse plusieurs siècles sur la
manière de voir les autochtones et leurs savoirs. Alors que l'idéologie du progrès
faisait des autochtones et de leurs connaissances des traces du passé de
l'humanité inéluctablement condamnées par l'histoire, la crise écologique leur
redonne de la valeur. Pour généraliser certaines de leurs pratiques, il faut y avoir
accès et organiser juridiquement cette opération.

5. Les ressources biologiques sont définies à l'article 2 comme étant les « ressources génétiques, les
organismes ou éléments de ceux-ci, les populations ou tout autre élément biotique des écosystèmes
ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l'humanité ».
6. M.-A. Hermitte, « La Convention sur la diversité biologique », AFD1 1992, p. 844. Je montrai dans
cet article comment le texte était passé d'une vision conservationniste à une vision utilitariste de la
diversité biologique, p. 846 et 859 ; M.-A. Hermitte et al., « La convention sur la diversité biologique a
quinze ans », AFDI, vol. 52-2006, à paraître en 2007.

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L'article est ambivalent. D'un côté, il pose le principe de la nécessité de l'accord


des dépositaires de la connaissance et du partage des avantages ; de l'autre,
cela se réalisera « dans le cadre de la législation nationale ». Il n'y a donc pas
d'obligation pour les Etats de le faire, mais ils sont incités à articuler ce droit des
communautés avec leur propre droit souverain de « déterminer l'accès aux
ressources génétiques » affirmé par l'article 15. Une vision restrictive de cette
articulation consiste à séparer l'accès aux ressources génétiques qui ne dépendrait
que de l'Etat conformément aux termes de l'article 15 (mais en contradiction
avec le Préambule), et l'accès aux connaissances, innovations et pratiques, qui
dépendrait des communautés conformément à l'article 8 j). Cette scission entre
ressources et connaissances, simple à penser d'un point de vue occidental,
impliquerait malgré tout un double consentement pour les ressources acquises
à la suite des indications données par les guérisseurs par exemple. Mais elle
n'a aucun sens du point de vue autochtone où ressources et connaissances
sont toujours mêlées et font partie d'une même vision du monde.
L'article 10 c) sur l'utilisation durable des éléments de la diversité biologique :
Chaque partie contractante, « protège et encourage l'usage coutumier des
ressources biologiques conformément aux pratiques culturelles traditionnelles
compatibles avec les impératifs de leur conservation ou de leur utilisation
durable ».
Ces trois textes constituent un point de départ dont la portée est limitée. On y
apprend que la communauté des Etats parties reconnaît un lien entre le bon état
de la diversité biologique et les modes de vie, connaissances et des pratiques
des communautés autochtones. Elle en déduit qu'une généralisation de leurs
pratiques et un partage de leurs connaissances pourraient être intéressants.
Pour ce faire, il faut un accord préalable et un partage des avantages. Mais quel
serait le droit qui fonderait cette nécessité d'un accord préalable ? Sont-ils
propriétaires de leurs connaissances, des aspects immatériels de leurs ressources
biologiques ? Le droit positif n'en dit rien. Alors, sur quoi seraient fondés la loi et
le contrat qui organiseraient cet accès et ce partage ? Une réponse était
proposée dans d'autres enceintes internationales, particulièrement à l'Organisation
internationale du travail et à la sous-commission des peuples autochtones des
Nations Unies.

B) L'ONU, LES PEUPLES AUTOCHTONES


ET LEURS DROITS INTELLECTUELS7

On passera très vite sur les premières expressions juridiques de l'existence des
peuples autochtones grâce à l'Organisation internationale du travail. En 1930,
l'OIT élabore la Convention 29 sur le travail forcé. Sans que le mot autochtone
soit prononcé, force est de constater que les statuts de l'indigénat astreignent
les peuples colonisés à différentes formes de travail forcé, Etats et entreprises
se livrant à des achats massifs de main-d'œuvre, en Asie du Sud-Est
particulièrement. En 1957, au moment où le mouvement de décolonisation devient
irréversible, cette situation est appelée à disparaître ; la Convention 107 de l'OIT va
alors s'intéresser aux populations tribales dans les pays indépendants. On est
encore dans une perspective assimilationniste, mais l'autochtonie est reconnue
pour la première fois et l'on commence à parler des valeurs culturelles et reli-

7. N. Rouland, S. Pierré-Caps, J. Poumarède, « Droit des minorités et des peuples autochtones


PUF, 1996.

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gieuses, du droit coutumier, de l'artisanat et des propriétés collectives qui


caractérisent les cultures autochtones. C'est à l'ONU que le retournement va s'opérer
à la suite du travail considérable accompli par des rapporteurs visionnaires de
la sous-commission des peuples autochtones dans le cadre de la Commission
sur les droits de l'homme, José R. M. Cobo et Irène Daes. Le premier travail est
de trouver une définition souple des sociétés autochtones, celles qui sont liées
par une « continuité historique avec les sociétés antérieures à l'invasion [...] et
se jugent distinctes des autres éléments des sociétés qui dominent à présent
sur leurs territoires » 8.

1 . La sous-commission des peuples autochtones à l'ONU


A partir d'une vision universaliste homogène des droits de l'homme, l'ONU
travailla donc à l'adjonction de droits particuliers pour les peuples autochtones,
que l'on différencia des autres minorités. Rompant avec le projet d'assimilation,
les rapporteurs s'attachèrent à dessiner ce que pourrait être une autonomie
partielle au sein de l'Etat, l'autonomie étant le « droit qu'ont les autochtones
d'intervenir dans les politiques qui les intéressent ». Elle s'appuierait sur des droits
territoriaux, la reconnaissance de la culture, de la médecine, des langues, des
activités traditionnelles, de la possibilité d'avoir une influence sur le système
éducatif, etc. Les idées de Cobo furent reprises à l'OIT dans la Convention 169
qui consacra la spécificité des cultures tribales et en déduisit différents droits
politiques. Mais c'est Irène Daes qui va s'attaquer à la question des droits
intellectuels des peuples autochtones.
Elle le fera en établissant les spécificités culturelles des peuples autochtones à
partir des atteintes qui leur ont été portées : protection des sites sacrés à l'égard
des projets de l'industrie, de l'agriculture et du tourisme, restitution des restes
humains captés à des fins scientifiques ou muséales, récupération des objets
sacrés pour ce qui concerne des biens corporels. Elle pointe en second lieu les
difficultés liées à des droits incorporels : échecs connus par les Aborigènes
d'Australie pour faire reconnaître le caractère collectif des droits sur les motifs
traditionnels de peinture, intérêt qu'il y aurait à certifier les produits artisanaux
réalisés dans les réserves, etc. Elle fait remarquer que les catégories séparées
du droit occidental - droits sur le patrimoine culturel, droits sur l'usage des terres,
droits intellectuels, œuvres du domaine public -, n'ont pas de sens dans la
pensée autochtone qui lie entre eux des objets que le droit occidental disjoint9 :
« la protection de la propriété culturelle et intellectuelle dépend pour l'essentiel
de l'exercice des droits territoriaux et du droit des peuples autochtones à
disposer d'eux-mêmes ».
Raccourci saisissant pour montrer que la territorialité bien connue des droits
intellectuels occidentaux peut s'exprimer sous forme de droits territoriaux d'une
nature différente et que la disposition de soi et la naissance du sujet qui ont
marqué l'émergence des droits intellectuels en Occident doivent également se
retrouver pour d'autres sujets, collectifs cette fois.
Irène Daes montre que les autochtones ne distinguent pas entre les biens
culturels au sens corporel et la propriété intellectuelle, qui expriment le lien entre les

8. P. 379 du chapitre XXI du rapport Cobo, site de l'ONU, cf. la série des E/CN/4/sub. 2. Toute définition
doit prendre en compte le fait qu'elle repose toujours sur une auto-identification de l'individu au groupe
et l'acceptation de celui-ci par le groupe. Tout individu peut donc renoncer librement à son rattachement
au groupe autochtone.
9. E/CN.4/Sub.2/1 993/28 du 28 juillet 1993 sur le site de l'ONU.

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peuples et les biens (point 21), que tout ce qui existe sur les plans corporel et
incorporel naît du lien entre un peuple et sa terre, lien qui englobe les êtres
vivants et le monde spirituel. Le patrimoine collectif comprend sans distinction
les paysages, les espèces vivantes, les restes humains, les savoirs scientifiques,
les objets d'art, tout ce qui participe du lien qui compose le peuple. Ce
patrimoine peut être partagé mais pas aliéné, il n'est pas objet de propriété mais de
responsabilité, le collectif en est le gardien (points 22 à 29). S'attaquant aux
bioprospections, nouvelle forme des anciennes spoliations, elle s'interroge sur
la possibilité de contrôler les activités qui sont menées sur ce patrimoine
biologique. Les droits intellectuels occidentaux, qui ne sont ni collectifs, ni perpétuels
et sont tournés vers l'échange, sont incapables d'exprimer la vision autochtone
des choses.

2. L'adoption de la déclaration des droits des peuples autochtones


A partir des réflexions de J.-M. Cobo et I. Daes, le groupe de travail des peuples
autochtones va fédérer les représentants de nombreux peuples autochtones de
la planète. Réunis régulièrement, ils arrivent à rédiger un premier projet onusien
de déclaration des droits en 1993, qui reprenait l'essentiel de leurs
revendications10. Mais le texte bloquait régulièrement devant des oppositions de principe
des grands pays concernés et il fallut attendre le 13 septembre 2007 pour que
144 Etats, dont la France11, le votent en Assemblée générale.
Si l'on ne s'attache qu'à la question des droits intellectuels, plusieurs points
importants émaillent le texte. L'article 3 affirme un droit à l'autodétermination,
dont un élément porte sur le développement culturel. L'article 4 reconnaît les
autochtones comme « peuples distincts » et les Etats devront s'abstenir de ce
qui pourrait porter atteinte à leurs ressources. Les Etats doivent donc coopérer
avec leurs « institutions représentatives » et obtenir des conrentements
préalables (art. 19). C'est l'article 31 qui est essentiel, affirmant le droit de protéger les
savoirs traditionnels et expressions culturelles, ressources humaines et
génétiques, semences, pharmacopée. Ils ont également le droit de développer leur
propriété intellectuelle collective sur ce patrimoine culturel, savoir traditionnel
et expressions culturelles. Allusion est faite aux coutumes juridiques à l'article 34
(cf. aussi art. 11, 24, 25).
Ce texte est dans une grande cohérence avec ce qui avait été conçu par ailleurs
par les conférences des parties de la CDB, qui s'était affirmée comme le «
principal instrument international ayant pour objet de traiter les questions touchant
le respect, la préservation et le maintien des connaissances, innovations et
pratiques traditionnelles... » (D.VI/10).

C) LE CHEMINEMENT DE LA CONVENTION
SUR LA DIVERSITÉ BIOLOGIQUE
VERS LES DROITS INTELLECTUELS DES PEUPLES AUTOCHTONES

La Convention de Rio est une convention-cadre qui n'a fixé que de grandes
directions qui sont autant de tâches à mener à bien par des décisions, le plus

10. Elle avait été précédée de nombreuses tentatives, depuis la déclaration de 1981 de San José, la
déclaration de Belem en 1988 rédigée par un Congrès d'ethnobotanistes, la déclaration de Mataatua
faite en 1993 à l'initiative de neuf tribus néozélandaises, etc.
11. A ce jour, on dispose de peu de précisions. On sait seulement que la France n'a voté le texte que
pour l'Outre-mer, ce qui écarte les difficultés liées à la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le
peuple corse.

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souvent sans grand contenu, reprises dans des lignes directrices facultatives
ou, lorsque l'accord est achevé, dans un protocole additionnel. Deux tâches sont
intrinsèquement liées. La première concerne l'article 15 qui organise le partage
des avantages résultant de l'utilisation par un Etat utilisateur de ressources
biologiques acquises dans un Etat fournisseur. Les choses ont été précisées dans
les lignes directrices de Bonn en 2001 qui ont fourni un premier encadrement
de l'accès, la circulation et les conditions d'utilisation des ressources
prospectées. Une place mineure est faite à l'échelon infra-étatique et donc,
éventuellement aux communautés locales ou autochtones dont les connaissances ont été
utilisées (1). La deuxième tâche, sur l'article 8 j) porte directement sur la place
à réserver à ces communautés et a abouti à un document de valeur juridique
faible, les lignes directrices Akwe Kon (2). On notera l'importance qu'il convient
d'accorder à l'organisation du travail. Chaque tâche est menée à bien par des
groupes de travail dits à composition non limitée, l'un sur l'article 15, l'autre sur
l'article 8 j), où se préparent les négociations. L'avantage de ce système est
d'avoir une relative pérennité des participants, ce qui permet au fil du temps de
rapprocher les points de vue. L'inconvénient est en miroir : il est ensuite difficile
d'aboutir à des protocoles obligatoires, les négociateurs plus proches des
gouvernements reprenant la main sans avoir le cheminement intellectuel pour aboutir
au compromis. Rien ne prouve, donc, que ces deux lignes directrices soient un
jour synthétisées - car elles n'ont guère de sens l'une sans l'autre - et rendues
obligatoires par un protocole additionnel.

1 . Les lignes directrices de Bonn et l'idée de partage équitable


Après dix ans de réflexions, la sixième COP parvint en 2001 aux « lignes
directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et
équitable des avantages résultant de leur utilisation 12 ». Elles ne sont pas obligatoires
puisque les gouvernements sont simplement « invités à les utiliser » quand ils
élaborent des mesures législatives ou administratives sur la question. Elles
couvrent l'ensemble de la question de l'accès aux ressources génétiques, y compris
les droits des communautés, mais ceux-ci ne constituent pas le cœur des
préoccupations.
Les lignes directrices couvrent toutes les ressources et connaissances couvertes
par la Convention sur la diversité biologique. Il est recommandé aux Etats
fournisseurs de désigner un « correspondant national unique » pour régler tout ce
qui concerne l'autorisation d'accès et le partage des avantages, le plus souvent
le consentement de l'Etat, titulaire des droits souverains, mais aussi
éventuellement des provinces ou municipalités. Enfin, lorsque des communautés
autochtones sont impliquées, le consentement préalable donné en connaissance de
cause des communautés autochtones « devrait être obtenu conformément à
leurs pratiques coutumières et aux lois nationales ».
Autrement dit, les lignes directrices conseillent d'obtenir le consentement des
autochtones, mais dans le cadre des lois nationales, ce qui revient à laisser
l'initiative au législateur. On peut donc s'étonner que le gouvernement français
n'ait encore rien fait à cet égard. On notera que, si le consentement des
communautés est ainsi relativement bien pris en compte, le fondement de cette
obligation n'est pas élucidé et rien de concret n'est prévu pour que les communautés
bénéficient du partage des avantages. Les autorités compétentes de l'Etat doi-

1 2. UNEP/CBD/COP/6/20, décision n° VI/24.

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vent concevoir les mécanismes destinés à assurer une participation effective


des communautés autochtones en les informant aux différentes phases du
processus, en leur permettant d'être représentées, de défendre leurs intérêts et en
transmettant les décisions prises. Lors de l'accès, les coutumes, traditions,
valeurs et pratiques doivent être respectées. Il s'agit essentiellement des
connaissances, la question plus sensible des ressources est peu claire.
Le texte va néanmoins susciter nombre de réactions défavorables, de l'industrie
suisse par exemple13, l'OMPI et l'OMC ne montrant guère d'empressement pour
s'en saisir. Mais il est au minimum pris au sérieux.
Si l'on essaie de comprendre l'action de l'Europe sur le sujet, on est perplexe.
D'un côté, la Commission a réagi favorablement aux lignes directrices de Bonn
par une communication de 2003 adressée par la Commission au Parlement
européen et au Conseil 14. Elle entend préparer l'Union européenne à un avenir dans
lequel la biopiraterie serait réglée par un texte obligatoire. L'essentiel du propos
ne nous intéresse pas ici car il s'agit de ce que peuvent faire les Etats utilisateurs,
alors que les droits des communautés locales dépendent d'abord des décisions
des Etats fournisseurs 15. Si donc la question du partage des avantages avec les
Etats fournisseurs et surtout les comportements des entreprises sont pris au
sérieux, rien de clair n'est dit des droits des communautés locales et
autochtones. Pour ce qui concerne celles qui vivent dans les Etats fournisseurs, on peut
le comprendre puisque cela dépend de la législation nationale. Mais il est
surprenant que la Commission ne dise rien des peuples autochtones vivant sur le
territoire européen, hormis une brève allusion au peuple Saami, qui vit dans une
vaste zone couvrant des portions des territoires de la Suède, la Norvège, la
Finlande, la Sibérie et la Russie. Le point n'est pas fait sur les autochtones
d'Europe. La situation de la France d'Outre-mer n'est pas évoquée. Bien plus,
la Commission semble considérer qu'elle n'a aucune vocation à intervenir sur le
sujet. Pourtant, la décision n° VI/10 de la CDB fait obligation aux Etats parties
d'inclure dans les rapports nationaux des informations sur les mesures prises
pour favoriser la participation des communautés autochtones et locales (avril
2002). D'autre part, les problèmes de propriété intellectuelle relèvent de plus en
plus du droit européen. C'est donc une lacune importante de l'approche de la
Commission.

2. Les Lignes directrices facultatives Akwe Kon pour une conduite intégrée
des études d'impact sur les sites sacrés, les terres et eaux occupées
ou utilisées par les communautés autochtones et locales
En 2004, la VIIe Conférence des parties semble avoir renforcé les droits des
communautés locales et autochtones (décision n° VI 1/1 6, point E) : « Sachant

13. Dans un texte particulièrement négatif, disponible sur le site de la CDB, UNEP/CDB/COP/4/lnf.16.
14. Elle avait d'ailleurs été un contributeur important à la rédaction de ces lignes directrices,
COM (2003), 821 final, SEC (2003) 1455, le 23 décembre 2003.
15. Sur ce point, cf. J.-F. Morin, « La divulgation de l'origine des ressources génétiques, une
contribution du droit des brevets à la protection de l'environnement » disponible sur www.unisfera.org. L'une
des pistes est le respect volontaire de codes d'éthique que se donnent différentes institutions, sur ce
point, cf. C. Noiville, F. Bellivier, site internet de l'IDDRI, sur le code concernant les microorganismes,
cf. http://bccm.belspo.be/projects/mosaicc/docs/code.pdf sur les systèmes de management
environnemental et d'audit qui permettent aux entreprises de bénéficier d'une certification utilisée dans le
;

marketing de l'entreprise, cf. Règlement n° 761/2001 du 19 mars 2001 permettant la participation


volontaire des organisations à un système communautaire de management environnemental et d'audit
(EMAS), JOCErf L 1 14 du 24 avril 2001 , p. 1 ; cf. aussi la recommandation nc 2001/680 du 7 septembre
2001, JOCEn0 L 247 du 17 septembre 2001, p. 1.

RJ • E n° spécial 2OO7

199
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

que tout exercice de collecte [...] devrait être effectué avec l'accord préalable
en connaissance de cause des dépositaires de telles connaissances,
innovations et pratiques... » ; la référence à la législation nationale est ici omise. Mais
on la retrouve au point V-A des lignes directrices Akwe Kon adoptées au même
moment.
Facultatives, elles ont une vocation très large puisqu'elles concernent la conduite
d'études sur les impacts « culturels, environnementaux et sociaux » des projets
d'aménagements susceptibles d'avoir des conséquences sur des sites sacrés
ou utilisés traditionnellement par des communautés autochtones et locales.
L'idée est qu'une étude d'impact n'a de sens que si elle fait intervenir des critères
multiples couvrant l'ensemble des conditions de vie, y compris les valeurs,
croyances, coutumes, langues, organisation sociale et traditions de la
communauté concernée. Le projet devrait donc faire l'objet d'une notification préalable,
avec identification des communautés potentiellement affectées et de leurs
modalités de représentation, mise en place de mécanismes de participation, de recueil
des opinions et préoccupations, procédure d'expression du consentement. Il
s'agit donc d'intégrer les évaluations des différents impacts dans un même
processus, où les représentants des communautés joueront un rôle essentiel. Cela
peut faire craindre une dilution des questions d'accès aux ressources
biologiques et aux connaissances. Pourtant, le texte s'y attache aussi, affirmant que
« ... le droit coutumier et les droits de propriété intellectuelle que les
communautés autochtones et locales détiennent sur leurs connaissances [...] devraient
être respectés. Ces connaissances ne devraient être utilisées qu'après obtention
du consentement préalable en connaissance de cause de leurs propriétaires »
(point V-E-60).
Enfin et surtout, le texte s'attache à « l'élaboration d'éléments pour des systèmes
sui generis de protection des connaissances, innovations et pratiques
traditionnelles » et comporte plusieurs points importants (point H). Il est affirmé, en
premier lieu, que la préservation des connaissances est liée à la surveillance
permanente par les communautés « des ressources biologiques situées sur des
terres et des eaux » qu'ils occupent ou utilisent traditionnellement. Le texte rejoint
cette conviction profonde des communautés qui se voient comme «
gardiennes » des plantes et des animaux. Il reconnaît ensuite que les communautés ont
leurs propres systèmes coutumiers de protection de ces ressources et des
connaissances qui y sont associées et pose les bases de leurs caractéristiques :
répartition transfrontière, caractère collectif et intergénérationnel des ressources
et des connaissances, importance des arrangements d'accès et de partage des
avantages, intérêt d'un système sui generis des protection des connaissances
traditionnelles à l'échelon international, sachant que ses mises en œuvre
nationales devraient tenir compte du droit coutumier (cf. aussi l'annexe des lignes
directrices).
En l'état actuel des choses, les lignes directrices Akwe Kon sont peu précises
et non consensuelles.
Ici encore, la position de l'Union européenne n'est pas claire, en témoigne le
rapport de la Commission au Conseil sur « les progrès de la coopération avec
les populations autochtones » 16. D'un côté, la Commission développe des
positions intéressantes sur le droit à l'autodéveloppement comme droit de « façonner

16. COM (2002), 291 final, Bruxelles le 11 juin 2006.

RJ • E n° spécial 2OO7

2OO
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

leur propre développement social, économique et culturel et de modeler leur


identité culturelle », ou les mécanismes d'intégration de la protection des
autochtones dans l'évaluation de l'ensemble des projets de développement, ce qui est
compatible avec les Lignes Akwe Kon. Elle cherche à intégrer la défense des
autochtones dans ses rapports avec les pays d'Amérique latine, elle finance de
nombreux projets, au Botswana ou en Thaïlande, soutient le principe de
participation. Mais, de l'autre, elle ne consacre pas une ligne à la politique européenne
vis-à-vis des peuples autochtones européens, rien qui permette d'exiger des
Etats membres qu'ils rendent des comptes sur leur politique nationale.
Ainsi donc, si l'on peut soutenir que, après la sous-commission des peuples
autochtones des Nations Unies, la Convention sur la diversité biologique a bien
joué un rôle d'enceinte de revendication et de négociation d'une base de
compromis, on constate, d'une part, que les actions nationales ou régionales ne
suivent pas forcément. D'autre part et surtout, la question des droits intellectuels
sera sans doute tranchée, in fine, à l'OMPI ou peut-être à l'OMC, et dans ces
deux enceintes, le paysage change.

D) QUELLE INSTANCE D'ARBITRAGE


ENTRE LES ENCEINTES INTERNATIONALES?

Les propriétés intellectuelles sont une invention occidentale, fondée sur une
vision particulière du monde et de l'homme qui met en valeur la nouveauté des
inventions et l'originalité des créations artistiques. Il s'agit de l'homme des droits
de l'homme, c'est-à-dire de l'individu pris dans la solitude de son universalité.
Récompenser cet apport intellectuel de l'individu est une tâche sacrée que se
donne le droit naturel. Il en résulte un contrat social précis : aux inventeurs et
créateurs qui apportent à l'humanité quelque chose de nouveau ou d'original,
on octroie un monopole d'exploitation temporaire qui leur permet de tirer les
fruits de leur apport. Une fois le délai expiré, l'invention et l'œuvre tombent dans
le domaine public où tout un chacun peut en jouir et l'exploiter. Patrimoine et
œuvres sont séparés, comme nature et culture, corporel et incorporel. Certains
autochtones se retrouvent, pour partie, dans ce schéma, comme de nombreux
peintres, sculpteurs ou auteurs. Cela ne signifie pas, pour autant, qu'ils aient
rompu avec leur modèle originaire.
Car c'est une vision inversée du monde et de l'homme que proposent les
civilisations autochtones. Ici, la transmission de la tradition prédomine et les
évolutions s'y inscrivent ; les individus sont insérés dans des collectifs, le clan, la tribu,
l'aire linguistique. L'homme n'est pas séparé de la nature où il tisse de multiples
liens avec les espèces vivantes et les paysages. Dès lors, le contrat social
occidental n'a pas de sens. Certes, l'idée de monopole existe sous la forme de
l'exclusivité de l'autorité sur des espaces terrestres ou maritimes, sur des
espèces totems, sur des dessins ou des chants. Il faut donc une autorisation pour y
avoir accès, sans que le collectif qui a autorité en soit pour autant propriétaire.
En revanche, c'est de tradition qu'il s'agit, même si elle est évolutive par certains
aspects. La notion de monopole temporaire n'a donc pas de sens, les liens sont
imprescriptibles et inaliénables, comme la tradition. Cette vision des choses est
tout autant de droit naturel que l'inverse. Les droits intellectuels des peuples
autochtones s'expriment donc sous la forme du droit exclusif de donner l'accès
aux ressources et aux connaissances. Ce droit est collectif, imprescriptible et
inaliénable, il empêche l'avènement d'un domaine public en libre accès, alors

RJ • E n° spécial 2OO7

2O1
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

que celui-ci est au cœur du contrat social occidental ; cela n'empêche pas de
multiples procédures de partage et d'échange sous condition de respect des
procédures de consentement.
Sur le plan de la nature des droits, il y a opposition trait à trait. Sur le plan
pratique, c'est moins évident puisqu'il s'agit, en fait, de les articuler. De la même
manière que les appellations d'origine sont collectives, imprescriptibles et
inaliénables et s'articulent avec d'autres droits de propriété intellectuelle, ceux-là
peuvent également jouer leur rôle et laisser la place au brevet ou au droit d'auteur
selon les cas, lorsque les autorisations ont été obtenues. Si l'on prend l'exemple
du venin d'un animal sauvage intéressant en pharmacologie, l'accès au venin
peut être autorisé, sous des conditions choisies par le ou les groupes
concernés ; un travail de recherche est ensuite effectué qui pourra donner lieu à brevet
sans difficulté.
Pourtant, sur ce point, les négociations semblent peu efficaces. Sur la base des
revendications relativement consensuelles portées par les enceintes de l'ONU
et de la CDB, les positions des Etats se séparent à nouveau de manière presque
caricaturale à l'OMPI et au Conseil des ADPIC. En effet, si l'on suit attentivement
les documents de travail envoyés par les différents Etats membres du Conseil
sur le sujet de la protection des savoirs traditionnels et du folklore, on trouve une
opposition caricaturale, quasiment sur tous les points, entre les pays en
développement, toutes tendances confondues, menés par le Brésil, l'Inde et le groupe
des pays africains, et les pays développés, avec des nuances, menés par les
Etats-Unis, l'Australie et la Nouvelle-Zélande17. Sans entrer dans le détail, les
lignes d'opposition portent d'abord sur la nécessité rapide d'une action
internationale portée par l'OMC pour les pays en voie de développement18, versus une
action lente reposant sur des dispositions nationales et des contrats, le tout
organisé par l'OMPI pour les pays développés19. Les premiers confondent dans une
même problématique les ressources et les connaissances et œuvres quand les
seconds séparent leurs régimes juridiques. Les premiers montrent toutes les
lacunes des propriétés intellectuelles classiques, même si des marques de
certification et des indications géographiques de provenance peuvent être utiles.
Les seconds admettent leur intérêt mais montrent leur caractère insuffisant. Les
premiers veulent que les droits intellectuels des peuples autochtones leur
permettent de négocier leurs ressources et leurs savoirs. Les seconds pensent qu'il
suffit qu'ils puissent s'opposer aux brevets pris de manière illégitime, ce qui
revient à conseiller de mettre toutes les connaissances dans le domaine public
pour empêcher qu'elles puissent faire l'objet de brevets. C'est ne pas prendre
en compte que, dans le domaine public, elles n'ont plus de valeur économique,

17. Il est d'ailleurs curieux de constater que ces Etats qui appliquent parfois une politique ouverte à
l'égard de leurs peuples autochtones, sont très fermés lorsqu'il s'agit de trouver un accord international
sur la question. Toutes les positions sont disponibles sur le site de l'OMC, à la mention Domaines,
propriétés intellectuelles, révision de l'article 27-3 b) http://www.wto. org/french/tratop_f/trips_
f/art27_3b_f.htm ; le document n° IP/C/W/370/Rev.1 en fait une synthèse au 9 mars 2006.
18. Ce point de vue tient à l'ouverture offerte par le paragraphe 19 du Programme de Doha pour le
développement. Il a en effet donné mandat au Conseil des ADPIC d'examiner, en tenant compte de la
« dimension développement » et des articles 7 et 8 de l'accord, la relation entre l'accord sur les ADPIC
et la Convention sur la diversité biologique ainsi que la protection des savoirs traditionnels et du folklore.
19. Cf. la série documentaire organisée autour du comité intergouvernemental de la propriété
intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, WIPO/GRTK/IC, la
dixième session ayant eu lieu en décembre 2006 ; les deux avantages majeurs de l'OMPI comme
enceinte est la présence de représentants de groupes autochtones aux réunions et la compétence
technique de l'organisation. Le revers de la médaille tient à sa difficulté de sortir du modèle traditionnel
d'une part, et son habitude de défendre les seuls intérêts des inventeurs au sens occidental du terme,
d'autre part.

RJ • E n° spécial 2OO7

202
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

et plus encore que la nature imprescriptible des droits revendiqués empêche


qu'il puisse y avoir un domaine public. Les premiers demandent que le régime
soit discuté rapidement quand les seconds réclament que des définitions des
grands concepts de base soient disponibles avant de discuter d'un régime, alors
que ces définitions existent déjà, mais qu'il faut effectivement en négocier les
termes20.

II. - LES DROITS INTELLECTUELS DU PEUPLE KANAK


SONT-ILS PENSABLES EN DROIT FRANÇAIS ?

Deux ordres normatifs doivent être articulés pour répondre à toutes ces
questions, le droit positif d'origine française ou de Nouvelle-Calédonie bien sûr, et le
droit coutumier. Celui-ci est mal connu, ou si l'on veut être exact, on connaît
beaucoup de coutumes éparses. Mais l'idée de droit coutumier est une idée
moderne et l'on n'en maîtrise pas les fondements. On s'attachera donc ici à
montrer comment son évolution contemporaine s'attache à rechercher des
fondements, une sorte de constitution. C'est sur ce socle que sont ensuite ordonnés
les éléments traditionnels connus de la coutume. On constate que cette tâche
n'a rien d'incompatible avec l'accord de Nouméa et la loi organique, bien au
contraire, elle lui donne le contenu qui lui manque.

A) LES FONDEMENTS JURIDIQUES D'UNE PROPRIÉTÉ


INTELLECTUELLE PROPRE AU PEUPLE KANAK
On trouve, en l'état, relativement peu de textes d'origine proprement kanak,
juridiques ou politiques, sur le thème des droits intellectuels21. En effet, les
revendications portent plus volontiers sur les problèmes urgents liés à des
lotissements, des constructions d'hôtels et, plus encore, sur les mines et les entreprises
de traitement de minerai. Toutefois, des cérémonies coutumières originales ont
pu être organisées qui montrent comment un véritable processus constituant
peut être à l'œuvre (1) et se révéler compatible avec la logique inachevée de
l'accord de Nouméa et de la loi organique (2).

1 . Les éléments utilisables dans l'accord de Nouméa


et la loi organique de 1 999
L'intérêt principal de l'accord est d'effacer par une fiction juridique ce qui, dans
le fait colonial, fut fondé sur un acte unilatéral prenant la forme fausse d'un traité.
En repartant de la période antérieure à ces actes unilatéraux, on peut « voir »
ce qui avait été nié : l'existence d'un « peuple kanak » caractérisé par une
identité, faite d'une civilisation propre, de traditions et coutumes, d'une culture

20. Et parfois les préciser comme le fait Yinliang Liu dans son article « IPR Protections for the new
traditional knowledge » où il donne une étude de cas sur la « nouvelle médecine traditionnelle chinoise »,
European Intellectual Property Review, 2003, vol. 25, n° 4, p. 194-199. Celle-ci a considérablement
évolué et marie aujourd'hui des éléments traditionnels et des éléments issus de la science de type
occidental. Dans ce cas, effectivement, la spécificité du régime est moins évidente. Les Chinois peuvent
accepter de considérer que la base écrite de la médecine chinoise est tombée dans le domaine public
car ils sont, en fait, dans une perspective d'innovation incrémentale, ce que permet le droit des brevets.
21 . On consultera avec intérêt sur le site http://www.spc.int/culture/ les Guidelines for developing
national législation for the protection of traditional knowledge and expressions of culture based on the pacifie
model law 2002, mais c'est un texte inspiré du droit de Nouvelle-Zélande, dont je ne connais d'ailleurs
pas de traduction en français. Il est général et ne permet pas d'adaptation à la situation de Nouvelle-
Calédonie.

RJ «En0 spécial 2OO7

2O3
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

et d'un imaginaire particuliers22. Le texte reconnaît que cette identité est « fondée
sur un lien particulier à la terre ». « Chaque individu, chaque clan se définissait
par un rapport spécifique avec une vallée, une colline, la mer, etc. » Restituer
cette identité est de la compétence de « l'organisation politique et sociale de la
Nouvelle-Calédonie » (art. 1er). Dans le traumatisme identitaire sont comptés non
seulement les dépossessions territoriales, mais aussi le pillage et la négation du
patrimoine artistique. La reconnaissance de l'identité kanak « conduit à préciser
le statut coutumier », « prévoir la place des structures coutumières dans les
institutions, notamment par l'établissement d'un Sénat coutumier, à protéger et
valoriser le patrimoine culturel kanak » et à « adopter des symboles identitaires
exprimant la place essentielle de l'identité kanak du pays dans la communauté
de destin acceptée ».
Nous devons retenir de cela trois éléments utiles pour l'établissement de droits
intellectuels :
- La base du nouveau « contrat social » est la réaffirmation du caractère
originaire de l'identité kanak, « ce qui équivaut à une reconnaissance de sa
souveraineté, préalable à la fondation d'une nouvelle souveraineté, partagée dans un
destin commun ». Parlant successivement de « population autochtone », « des
kanak », du « peuple kanak », de « peuple d'origine », le texte permet de
rattacher la situation de la Nouvelle-Calédonie au modèle de la Convention sur la
diversité biologique : on a bien ici un peuple autochtone. La France et la
Nouvelle-Calédonie, chacune dans son domaine de compétence, devraient intégrer
à leur ordre juridique les droits qui découlent de la convention23 ;
- L'identité kanak est fondée sur un lien à la terre (Préambule et art. 1 .4),
entendue comme un concept général intégrant tous les éléments du territoire,
terrestre, maritime, lacustre, etc., mais aussi sur le patrimoine culturel et artistique (cf.
art. 3). Il comprend les noms de lieux, les objets culturels, les langues ;
- Elle s'exprime par le fait coutumier qui doit être réorganisé par des institutions
qui lui sont propres et un régime juridique adapté, que ce soit pour le statut
coutumier (art. 1.1 et loi organique, art. 7 et s.) ou le statut des terres (on note
dans le texte tout ce qui concerne les terres coutumières et la loi organique,
art. 6), le Sénat coutumier, les aires coutumières, les conseils coutumiers propres
à chaque aire coutumière (art. 149 de la loi organique), ou un sujet de droit
original, le groupement de droit particulier local (GDPL) [art. 1.4]. Il est
intéressant de noter l'article 2.1.4 : il prévoit en effet que le Sénat coutumier doit être
saisi des projets de lois du pays et de délibération lorsqu'ils concernent l'identité
kanak : il faudrait y ajouter les lois françaises. Cela peut réaliser l'une des
exigences des lignes directrices Akwe Kon (cf. art. 143 de la loi organique de 1999).
Dans le Préambule, l'identité kanak est également liée à la nécessite de protéger
et valoriser le patrimoine culturel kanak.
L'ensemble de ces trois éléments, articulés les uns aux autres, permet de
reconnaître au peuple kanak, autochtone, une forme sui generis de souveraineté. Elle
s'exerce de deux manières différentes. Sur certains points, l'identité kanak peut
s'exprimer seule par le truchement du droit coutumier souverain dans la limite

22. Sur l'accord de Nouméa et la question du peuple kanak, B. Taxil, « Le droit des peuples à disposer
d'eux-mêmes en Nouvelle-Calédonie, l'Accord de Nouméa du 5 mai 1998 », hdi.org, 1998. Cet accord
est la base d'un régime juridique sui generis, qui interdit d'appliquer à la Nouvelle-Calédonie la
jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le peuple corse.
23. J.-Y. Faberon, « Les autochtones dans l'accord de Nouméa, 5 mai 1998 Les autochtones français
d'outre-mer, populations, peuples », Droit et cultures, 1999, n° 37, p. 211, contrairement à la
:

jurisprudence sur le peuple corse.

RJ • E n° spécial 2OO7

204
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

de la contrariété à l'ordre public. Il dispose d'une source reconnue, le procès-


verbal de palabre (art. 1.2)24. Sur d'autre points, elle se mêle aux autres
composantes de la représentation dans le cadre du droit créé par la Nouvelle-Calédonie
jouissant des compétences transférées (en particulier pour ce qui nous concerne
l'exploitation, la gestion et la conservation des ressources naturelles biologiques
et non biologiques de la zone économique et le domaine public maritime,
transféré aussitôt aux Provinces par la loi organique aux articles 22 et 43 et suivants,
mais aussi le régime des terres coutumières (art. 99 de la loi organique de 1999) ;
sur d'autres points encore, la France gardant la compétence, l'empreinte kanak
est absente25.
Si l'on joint à tous ces éléments, le fait que l'organisation sociale et politique des
kanak permet depuis longtemps au peuple d'avoir une structure d'autorités
désignées, admises comme sujet de droit et acceptées comme représentatives, on
réalise que la situation permet de considérer que nombre des difficultés parfois
relevées pour s'opposer à la mise en œuvre des droits intellectuels des peuples
autochtones, sont ici résolues. C'est ainsi que les aires coutumières sont connues
et délimitées, que les tribus et les clans sont connus et jouissent de la
personnalité juridique, que les autorités coutumières des grands chefs, petits chefs,
conseil des Anciens sont installées. Le défaut de structure et d'autorité
auxquelles adresser les demandes d'accès aux ressources et connaissances n'existe
pas dans la situation juridique de Nouvelle-Calédonie.

2. Le recours à la coutume dans sa relation à la nature 26


Les cadres du droit positif ne laissent donc pas les kanak sans bases juridiques
pour refonder un ordre juridique « prenant en compte l'identité kanak » comme
l'affirme l'accord de Nouméa. Pour autant, le mouvement semble principalement
limité aux domaines traditionnels du statut personnel et des terres collectives ;
dans les autres domaines, la législation de Nouvelle-Calédonie n'a pas vraiment
fait progresser une intégration de cette identité dans le droit commun. Or le droit
de l'environnement, d'une part, le droit de la propriété intellectuelle, d'autre part,
font partie des domaines de compétence de l'Etat ou de la Nouvelle-Calédonie
ou des Provinces, donc du système politico-juridique classique. Les conflits et
particulièrement les conflits sur les mines et sur divers projets immobiliers,
mettent en défaut cette répartition des compétences. Dès lors, c'est en repartant de
la coutume et des mythes que les kanak vont revendiquer, dans ces matières,
un rôle plus important que celui qui leur est dévolu par le droit positif. On peut
ainsi raconter ce qui s'est passé, du point de vue du droit coutumier, autour de
l'usine controversée de Goro Nickel. L'ancienne coutume du « chemin de la
paille » a été utilisée pour organiser le rassemblement du peuple jusque-là divisé,
aboutissant finalement à une déclaration des droits sur le patrimoine naturel, en
bonne et due forme.

24. C'est un acte authentique qui s'apparente à la preuve que peut fournir un huissier, il vient témoigner
d'un fait et fréquemment d'un accord ou d'une décision prise par une autorité coutumière.
25. Cf. intervention de Carine David dans le cadre de ce colloque « Le partage de la compétence
environnementale en Nouvelle-Calédonie ».
26. Je n'entrerai pas ici dans les débats sur l'existence, le rôle et l'intérêt des différents concepts de
coutume, fait coutumier, droit coutumier, faute de place. Cf. un regard original sur la coutume et le
politique, E. Soriano, « Un politologue en déroute », Journées AFSP Sciences politiques - histoire, mars
2004, http://www.afsp.msh-paris.fr/activite/diversafsp/collhistscpo04/hist04soriano.pdf

RJ • E n° spécial 2OO7

205
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

1 .1 . Le chemin de la paille, un processus constituant


Le projet Goro Nickel se dessinait depuis les années 2000. Conformément à
l'article 143 de la loi organique, le Sénat coutumier avait été consulté, - avis
purement consultatif -, les compétences concernant les mines ayant été
transférées à la Nouvelle-Calédonie pour ce qui concerne l'élaboration des règles et
aux Provinces pour leur mise en œuvre. Les autorités locales régulièrement
convoquées avaient donc pris une décision favorable au projet minier. Selon le
droit positif, seuls les recours devant le juge administratif étaient ouverts. Ils
furent effectivement exercés27.
Parallèlement, les kanak se sont tournés vers une procédure coutumière, celle
de la « paille ». Selon M. Leenhardt, le bouquet de paille, utilisé pour faire circuler
les invitations au pilou entre les différents groupes, est le symbole de la fraternité,
du lien : « Vous avez noué cette paille et envoyé ce bouquet. Il est resté loin,
tandis que vous songiez, qu'ils viennent et apportent une danse qui lie les
solives. Et voici, la danse [...] qui a lié l'armature qui unit les fraternités entre elles » 28.
Le transfert de la paille d'un groupe à l'autre signifie l'accord du premier groupe
sur le projet et la transmission au second groupe qui va garder le bouquet jusqu'à
ce qu'il se soit mis d'accord pour le transmettre et ainsi de suite. Autrement dit,
quand le bouquet revient après avoir visité tous les groupes, c'est que l'accord
de tous a été obtenu. Le retour de la paille figure alors le peuple assemblé.
C'était ici essentiel, dans la mesure où, dans la période 2000-2001 , les chefferies
de Goro et Yaté étaient d'un avis, la chefferie du Mont-Dore et certains clans de
Yaté de l'autre. Un comité Rhéébu Nùù fut donc créé par R. Mapou et R. Attiti
Vice, les grands chefs étant présidents d'honneur, pour décider de la manière
d'asseoir une « démarche d'unité »29. La cérémonie de la paille fut choisie pour
sortir de la division. Un bois tabou fut planté car, « sur le plan coutumier, il appelle
à la discussion et au palabre. Tant que le palabre n'a pas abouti à un consensus
ou une solution, le tabou restera »30. Dès lors, une invitation coutumière fut
lancée par le chemin coutumier que doit suivre la paille, partie de la maison
commune de Goro au mois d'avril 2002. Elle passe par les chefferies
successives, reste en attente assez longtemps au siège de l'aire Djubéa Kapoumé et
poursuit son chemin avec des moments de grande tension. Les Anciens parlent,
les enfants chantent, récitent des poèmes et, lors du transport sur le site de la
mine, plantent des arbres. Le grand chef de Goro Attiti ouvre la cérémonie finale,
toutes les pailles étant réunies au pied du bois totem, marquant l'unité ; la
cérémonie s'achève par des références aux ancêtres des clans de la terre, de la mer
et des airs, sculptés dans le bois totem qui confère au site un caractère sacré.
En conclusion, la journée, un 14 juillet, est qualifiée de « nouveau départ,
historique ». Elle sera suivie de réunions plus techniques où seront élaborées des
recommandations propres au projet lui-même, puis d'une véritable déclaration

27. Cf. intervention de J.-P. Briseul dans le cadre de ce colloque, « Le juge administratif et le
contentieux des installations classées en Nouvelle-Calédonie ».
28. M. Leenhardt, « Gens de la Grande Terre », Gallimard, NRF, 1937, p 166 et s. Il affirme : le sommet
de la société canaque n'est pas un chef suprême, c'est le pilou qui réunit les clans alliés. Les pilous
sont le lien social, conforté par l'observance des règles et des tabous, p. 170 et s.
29. L'histoire est racontée dans un petit opuscule, « La parole de l'autochtone Kanak du Sud et de ses
chefferies ». On peut se le procurer auprès de Rheebu Nuu, http://www.rheebunuu.com/actualite.php
30. Le bois tabou joue le rôle du moratoire occidental !

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206
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

des droits. Cette nature « constituante » de l'institution coutumière a été bien


vue par A. Bensa et B. Trépied qui affirment que les « récits ont donc une valeur
constitutionnelle en ce qu'ils livrent les fondements historiques et juridiques des
relations les plus réglées qui prévalent entre les gens de l'actuelle région de
Koohnê31.

1 .2. La « Déclaration des droits sur l'espace et le patrimoine naturel »


d'un peuple dans l'histoire
II s'agit d'une déclaration autoproclamée dont la valeur juridique n'est pas
reconnue. Mais en parlant des « réalités verbales », Paul Veyne énumère à côté des
mythes, les constitutions et les déclarations des droits, comme forces historiques
réelles créées par un monde imaginaire32. La Déclaration ne porte pas
directement sur les droits intellectuels, mais de nombreux éléments peuvent servir à
construire une revendication plus précise. Elle date du 23 août 2002 et s'intitule
Droit sur l'espace et le patrimoine naturel de Kanaky33.
Elle réaffirme le peuple kanak comme entité première et constate que les
revendications traditionnelles, - sociales, économiques et culturelles -, ne disent rien
de ce qui a trait à « l'environnement physique et au patrimoine naturel ». Comme
il a dominé les hommes, l'homme européen a assujetti la nature, imposé un
nouveau rapport à la nature qui a abouti à la disparition des rivières, des lagons
et des forêts à des fins mercantiles34. Pour se réconcilier avec son
environnement, la Nouvelle-Calédonie doit reconnaître les droits et responsabilités de
l'autochtone sur cet ensemble et c'est sur les mythes et les coutumes qu'ils vont
s'appuyer pour le faire35. Le texte repart « de la pérennité du mythe autochtone,
celui du patrimoine naturel et minier kanak, symbolisé par le bois totem, planté
sur la mine de Garapar par l'ensemble des autorités coutumières du Pays,
réunies autour des chefferies [...] à qui a été confiée la volonté des vivants de
protéger et garantir notre pays contre les pollutions de toutes sortes et la pollution
minière en particulier [...]. [Il s'agit] de rétablir les droits collectifs du peuple
kanak ». Œuvre des « représentants du peuple autochtone kanak dans leur
diversité, du Sud au Nord, de l'Ouest à l'Est jusqu'aux îles Loyauté, du fond des
vallées et des sommets des montagnes à l'embouchure des rivières et aux
plateaux et cocoteraies de nos îles, au récif des îlots, descendants des totems
animal, végétal ou minéral des clans de tout le pays kanak, déclarent :
- « Le peuple kanak en général, les chefferies et les clans en particulier
représentent la population autochtone ». L'affirmation mérite d'être commentée car
l'idée que le peuple kanak « représente » la population autochtone est étonnante

31. In A. Bensa et A. Goromido « Histoire d'une chefferie kanak », Karthala, 2005 p. 112 et sur la
différence entre justification par le mythe et justification par l'histoire, cf. p. 113.
:

32. P. Veyne, « Les Grecs ont-ils cru à leurs mythes? », Seuil, Points, 1992, p. 100.
33. http://www.rheebunuu.com/doc/declaration_020823.pdf. Elle est signée par G. Mandaoué, S. Gaïa,
C. Tamaï, P. Zeboula pour trois aires coutumières et C. Païta et M. Meureureu-Gowe ; on remarquera
que cette déclaration est très proche dans le temps de la charte de l'environnement, lancée en 2001
et adoptée en 2005.
34. Sur la proximité des visions écologiques et autochtones, cf. C. Jost, « Sciences de l'environnement
sans conscience de la terre », in « La Terre », Actes du sixième colloque CORAIL d'octobre 1993, (dir).
B. Capecchi, CORAIL, Nouméa, 1994, p. 131.
35. Je constate que certains juristes sont gênés de la manière dont les peuples autochtones utilisent
conjointement les instruments de la modernité et les mythes. Pour comprendre les mécanismes de la
pluralité des croyances, lire P. Veyne, « Les Grecs ont-ils cru à leurs mythes ? », Seuil, Points, 1992.

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M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

du point de vue occidental. Elle doit être rattachée à ce que constatent les
anthropologues, cette idée que « l'on ne doit jamais parler pour les autres » 36 et qui
rend la prise de décision difficile ;
- La nature calédonienne est un patrimoine dont le peuple kanak, d'une part et
les autorités politiques et administratives d'autre part, assument et gèrent
l'héritage. « L'autochtone kanak a cette responsabilité en tant que peuple premier,
au nom de la continuité historique ». Les autorités politiques et administratives
le font « au nom des citoyens et de l'Etat ». La répartition des fondements des
compétences est importante. D'un côté, elle reconnaît la compétence des
autorités politiques et administratives selon le droit positif. Mais de l'autre, elle ajoute
en amont un échelon en attribuant une responsabilité et une autorité originaires
aux kanak, sur fondement historique ;
- Cette autorité première s'exprime au point 4 sous la forme d'un consentement
préalable et écrit de la population autochtone concernée par un projet et un droit
de veto des autorités coutumières, au nom de l'héritage historique. Elle est
complétée par des versements d'un « capital patrimoine déterminé en fonction
de la valeur intrinsèque de la matière première traitée, dans des Fonds pour le
patrimoine autochtone kanak » (point 8). Enfin, il faudra suivre « la démarche
coutumière pour libérer les espaces nécessaires aux projets et donner les
autorisations correspondantes », avant les autorisations administratives. Cette
démarche implique les clans concernés et la chefferie concernée par l'espace
coutumier du lieu d'implantation. « Ensuite seront saisis par la chefferie
concernée les autres chefferies environnantes, puis le Conseil coutumier et enfin le
Sénat coutumier ».
Le propos est donc cohérent, fondé sur l'historicité des présences. En tant que
« peuple dans l'histoire », comme le disait Georges Mandaoué dans sa
présentation, son autorité se situe en amont des autres autorisations, ce qui n'est pas
conforme au droit positif, même si celui-ci prévoit des procédures de
consultation en cours de processus. Le recours à la coutume et à l'histoire est
caractéristique du procédé consistant à créer, ou ici recréer un « peuple constituant »
par l'appareil de rites et de mythes qui lui permet de se rassembler autour d'une
identité propre37. Ce n'est rien d'autre que le mécanisme utilisé par le monde
grec, donnant à chaque cité ses origines, ses ancêtres et ses parentés
légendaires, non par souci métaphysique, mais par besoin d'identité politique38. En
se fondant sur le rapport à la nature et aux territoires, les kanak bénéficient d'une
légitimité attestée, du point de vue occidental, par les travaux des
anthropologues, et le domaine est suffisamment vaste pour permettre de réexaminer la
quasi-totalité du système de droit. Suivant la vision de Jean-Marie Tjibaou, il
s'agit de s'appuyer sur la tradition, non pour la déifier mais pour réinventer
l'avenir et surtout de « dérouler le fil des continuités qui relient les sites ancestraux
à l'actualité foncière et politique »39.

36. Conversation personnelle avec I. Leblic.


37. R. Foster (éd.), « Nation making Emergent identities in postcolonial Melanesia », Ann Arbor,
University of Michigan Press, 1995.
:

38. P. Veyne, op. cit., p. 87.


39. E. Waddel, « Le rêve de J.-M. Tjibaou », in « La Terre », sous la direction de B. Capecchi, CORAIL
Nouméa 1994, p. 115 cf. aussi Mémoire kanak d'A. Bensaet B. Trépied, in A. Bensaet A.-A. Goromido,
« Histoire d'une chefferie kanak », Karthala, 2005, p. 111 et s.
;

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B) LES ÉLÉMENTS DE LA COUTUME


UTILISABLES POUR ORGANISER LE RÉGIME JURIDIQUE
DES DROITS INTELLECTUELS
Seul un travail pluridisciplinaire permettrait d'effectuer efficacement ce travail sur
les points clés nécessaires à la mise en place de droits intellectuels sur différents
objets. Je ne proposerai donc que quelques pistes de travail issues de lectures,
insuffisantes.

1. Les détenteurs de l'autorité40


L'un des grands obstacles opposés aux droits intellectuels des peuples
autochtones est la difficulté de désigner un titulaire clair pour lui attacher le droit.
Deux difficultés doivent être distinguées, l'une relativement facile à résoudre et
résolue depuis longtemps en Nouvelle-Calédonie, l'autre plus complexe, qui ne
peut être résolue qu'au cas par cas.
Pour tout ce qui concerne les ressources collectives venant des terres
collectives, il n'y a guère de difficulté. L'autorisation d'accès doit être donnée par le
titulaire de l'autorité. Le droit de Nouvelle-Calédonie offre plusieurs possibilités,
anciennes ou récentes, puisque les tribus ont la personnalité juridique depuis
deux arrêtés de 1867 et 1868 accordant successivement la propriété du sol puis
la capacité d'ester en justice et que les clans ont pu l'acquérir par l'intermédiaire
du groupement de droit particulier local41. Si l'enchevêtrement des autorités
paraît complexe, entre les chefs, grands chefs42, conseils des anciens, conseils
de clans, les compétences de chacun semblent connues. Les terres collectives
sont inaliénables. Ce régime juridique correspond bien aux caractères des droits
intellectuels des peuples autochtones, inaliénables et imprescriptibles. Le
régime de l'accès a donc les mêmes caractéristiques juridiques.
Les ressources biologiques. - Celles des terres collectives pourraient suivre sans
grande difficulté le régime de ces terres. Il faut simplement comprendre que le
rapport d'un clan à son espace, de terre ou de mer, est un rapport structurant
l'identité du clan. Comme la cité grecque était une sorte de corps constitué
abstrait, et non le lieu où vivait une population, la terre du clan est la substance
même du clan43. L'accès devrait donc être autorisé par les autorités qui s'exer-

40. Sur la manière dont la nécessité de créer des liens entre l'administration française et les autorités
kanak a modifié les structures de ces dernières, cf. A. Bensa et A.-A. Goromido, « Histoire d'une chefferie
kanak », Karthala, 2005, p. 67 et s. et la notion de chefferie polyclanique, p. 96 cf. aussi, « Le chef
kanak, les modèles et l'histoire », in A. Bensa et I. Leblic (éd.), « En pays kanak, Ethnologie, linguistique,
;

archéologie, histoire de la Nouvelle-Calédonie », Paris, MSH, 2000, p. 9.


41 . Groupement de personnes physiques relevant du statut civil particulier, à mi-chemin entre la société
commerciale et l'association du type loi de 1901 selon G. Agniel. Il a la personnalité morale, cf. « Les
adaptations juridiques des particularismes sociologiques locaux », in « Coutume autochtone et évolution
du droit dans le Pacifique Sud », Actes du colloque universitaire international publiés sous la direction
de P. de Deckker, par l'Université française du Pacifique, éd. L'Harmattan, 1995, Paris. Cf. G. Orfila,
« Le groupement de droit particulier local », Droit et cultures, 1996, n° 32, p. 129.
42. L'administration française créa les districts, dirigés par un grand chef et regroupant plusieurs tribus
dirigées par des petits chefs, G. Agniel, « Les adaptations juridiques des particularismes sociologiques
locaux », in « Coutume autochtone et évolution du droit dans le Pacifique Sud », Actes du colloque
universitaire international publiés sous la direction de P. de Deckker, par l'Université française du
Pacifique, éd. L'Harmattan, 1995, Paris.
43. P. Veyne, op. cit., p. 92 et M. Leenhardt, « Gens de la Grande Terre », p. 40, qui explique que le
concept de clan correspond à un cercle où tout est inscrit par rapport à l'homme vivant. Il comprend
trois éléments, la demeure comme projection du groupe, de la société sur le sol, l'autel comme projection
de l'invisible et le lien indivisible entre la grande case, le clan et l'autel. I. Leblic, parlant du rapport à la
terre, parle d'identité foncière du clan, « Les Kanak face au développement, la voie étroite », PUG 1993,
p. 25-26.

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209
M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

cent sur ces terres, d'une part, et un droit pourrait parfaitement être octroyé au
clan sur le territoire duquel la ressource est prélevée. Les mécanismes
d'autorisation existaient dans la coutume, et s'attachaient, outre aux droits purement
territoriaux (droits d'installation ou d'accès aux ressources44), à des ressources
agricoles ou sauvages sur la terre45 et aux poissons et crustacés pour ce qui
concerne la mer ; les clans étaient spécialisés, certaines ressources étaient
réservées aux hommes, d'autres aux femmes, cette séparation impliquant
évidemment l'échange. Les kanak semblent avoir développé de grandes
connaissances des plantes médicinales, M. Leenhardt faisant remarquer que les arbres
ne sont désignés que par leur fonction : une futaie est en fait une pharmacopée
dit-il46, et il semblerait que certaines recettes soient considérées comme étant
la propriété d'un clan déterminé47.
« Répondre du titre de clan pêcheur, suppose d'être reconnu détenteur des
connaissances et objets magico-religieux nécessaires à la capture de la faune
marine. La pratique technique de la pêche est subordonnée à cette autorité
magique, tout comme la plantation et la récolte des tubercules sont
commandées par les rituels dont le maître des ignames a la charge. Tout homme peut
s'adonner à la pêche, mais, à moins d'être membre d'un clan pêcheur, il doit
subordonner son entreprise à l'assentiment du clan gardien des magies de
pêche et se limiter à la capture des espèces marines ordinaires... ».
On le voit, tout est en place pour un mécanisme d'autorisation et la pêche de
plaisance, dont certaines modalités sont très contestées, devrait donc être
autorisée et gérée, au moins en partie avec les clans pêcheurs48.
Toutefois, des contradictions peuvent se faire jour : dans une logique coutumière,
les droits de pêche devraient être décidés entre les autorités administratives
s'appuyant sur des critères scientifiques et les autorités coutumières qui,
autrefois, décidaient, pour leur zone de pêche, de l'ouverture et de la fermeture de
la pêche. Les droits étaient de nature territoriale, chaque clan pêcheur ayant
l'autorité sur une zone, l'appartenance au totem étant d'une nature différente.
Aujourd'hui, dans l'hypothèse de la raréfaction d'une ressource, l'approche
territoriale, disjointe, n'est sans doute plus suffisante. Ne faudrait-il pas une décision
regroupant tous les clans concernés par l'espèce49 ?
De même, des contradictions peuvent exister entre la coutume et le droit
positif50. Il en va ainsi de l'exemple développé par Nidoïsh Naisseline dans un texte
sur le domaine public maritime. Après avoir rappelé les grands traits du droit
public maritime français, il fait remarquer que « là où le droit européen fait une
distinction entre la terre et sa zone littorale (rivage, zone des pas géométriques,
estuaires des fleuves, ports...) et la mer avec l'espace maritime (eaux intérieures,

44. De nombreux mécanismes d'autorisation d'accès existent encore aujourd'hui au sein de la société
kanak, cf. l'autorisation coutumière nécessaire pour avoir accès à un trou sacré près de la tribu de
Fetrahe, R. Ammann et D. Becker, p. 54.
45. Plantes médicinales bien sûr, mais aussi tinctoriales, qui peuvent avoir une importance économique
aujourd'hui.
46. Op. cit., p. 78 sur les liens avec la chimie moderne, p. 80.
47. Op. cit., p. 84.
;

48. Sur la pêche, cf. les travaux d'I. Leblic op. cit., p. 48 et 92 par exemple, et sa bibliographie sur
le sujet.
:

49. Cf. les travaux d'I. Leblic sur la manière dont certains interdits ont pour effet indirect de protéger
la ressource, op. cit., p. 96 on trouve des idées semblables pour le calendrier des tâches agricoles,
M. Leenhardt, op. cit., p. 60 et s.
;

50. N. Naisseline, « Droit public maritime et droit coutumier », Construire les Loyautés, n° 80, octobre
2001, p. 28.

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M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

territoriales, plateau continental et zone économique exclusive), le droit indigène


n'y voit aucune différence, la mer étant, comme la terre, dans un concept plus
global de foncier qui obéit aux mêmes règles d'appropriation. « Les maîtres de
la terre et les maîtres de la mer sont souvent les mêmes personnes ». Opérer
une distinction entre la terre susceptible d'appropriation privée ou collective et
la mer, domaine public ou chose commune, n'a pas de sens au regard du droit
indigène. Si l'accord de Nouméa fait référence à la mer dans la définition de
l'identité kanak, aucune conséquence juridique n'en a été tirée. Or, le droit
français qui n'a été introduit qu'en 1867 en Nouvelle-Calédonie, reconnaît la
possibilité de ne pas comprendre dans le domaine public maritime les terrains faisant
l'objet d'un droit de propriété antérieur à l'instauration de ce domaine public.
Cette règle n'a pas été appliquée en Nouvelle-Calédonie où tout se passe comme
s'il n'était pas de droits antérieurs à son instauration, alors que de nombreux
clans exerçaient leur autorité coutumière sur de larges parties du rivage et de
la mer.
Des exemples concrets devraient être travaillés de manière collective. Ainsi, la
triste fin d'une jeune baleine bleue dans la baie de Prony, dévorée vivante par
des requins sous l'œil des scientifiques, des plongeurs et de la télévision a
suscité des contestations. Quelle devrait être l'autorité du clan de la baleine dans
une telle circonstance ? D'autres contestations entourent la pêche sportive à la
traîne. Une tendance pousse à remettre à la mer l'animal vivant après avoir
enlevé l'hameçon, - pêche dite écologique -. Les kanak disent qu'en réalité, la
vitesse du bateau noie et blesse suffisamment les bêtes pour qu'on les retrouve
mortes un peu plus loin. Quelle devrait être l'autorité du clan pêcheur de la zone ?

2. L'art
Le retour de l'art kanak est un phénomène lié au retour de la coutume et obéit
au même projet. S. Joredie fait remarquer que la colonisation et les conversions
qui suivirent avaient fait disparaître les sculptures liées au paganisme. « Mon
but est de les retrouver [...] la sculpture est le témoin du passé, l'image vivante
de ce qu'était notre peuple [...]. Sculpter est une forme de résistance ». Pour lui,
au-delà de la belle pièce, les statues permettent de ramener l'histoire dans le
quotidien de la vie des gens, d'habiter le pays51. Nul n'exprime mieux la double
temporalité de l'art kanak que D. Bone, le grand sculpteur de Lifou : « c'est vivre
quelque chose qui évolue en regardant ce qui disparaît. C'est pour ça que dans
mon œuvre, je tiens compte de l'écho des anciens et du regard des générations
qui viendront » 52.
Traditionnellement, on distingue essentiellement la sculpture, les masques53, le
bambou gravé54, les lances, arcs et flèches55 et dans une moindre mesure, l'art
du chant, particulièrement célèbre dans les îles Loyauté56 et l'art de la danse,
très lié à la mythologie de la terre, aux végétaux utilisés pour les costumes, à
l'échange, aux cérémonies de deuil, à la démonstration des hiérarchies, aux

51. « Sculpteurs et peintres kanak contemporains », Agence de développement de la culture kanak,


1993, p. 45.
52. « Sculpteurs et peintres kanak contemporains », p. 77.
53. E. Kasarherou, « Le masque kanak », éd. Parenthèses, ADCK, 1993.
54. Qui, selon M. Leenhardt évolue avec l'histoire locale et raconte ce que « l'esprit sait et non ce que
l'œil voit », p. 111 ; R. Boulay, « Le bambou gravé kanak », éd. Parenthèses, ADCK, 1993.
55. Lances, arcs et flèches de Mélanésie, Musée de Nouvelle-Calédonie, F. Klein.
56. E. Rau, « Institutions et coutumes canaques », Larose, 1944, p. 28.

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M.-A. HERMITTE - CONVENTION SUR LA BIODIVERSITÉ BIOLOGIQUE

teintures et enduits, etc. ; noter que, ici encore, une danse doit être autorisée
par le responsable coutumier57.
Si je prends l'exemple de la sculpture, c'est parce qu'il me semble judicieux
d'opposer le système traditionnel où un modèle appartenait à une famille, à un
clan et ne pouvait être reproduit par d'autres, et ce qui se passe aujourd'hui.
D'une part, des modèles originaux sont créés, même s'ils s'inspirent de la
tradition ou plutôt de toute la mythologie locale, - lutins, gardiens, vieux, - et les
sujets traités évoluent - il y a ainsi beaucoup plus de sujets animaux
qu'autrefois - (M. Leenhardt, p. 105). D'autre part, des modèles traditionnels sont repris
et, si l'on se fie aux témoignages des sculpteurs, cette reprise est aujourd'hui
libre. On ne demande pas d'autorisation pour reproduire le modèle d'un clan :
« La sculpture vient des clans. Avant, un vieux faisait une sculpture seulement :
la sagaie, le chambranle ou le masque de son clan. Maintenant, on sculpte tout.
Si je fais une flèche faîtière, elle n'est pas à moi, elle appartient à un autre clan » 58.
Dans un cas comme dans l'autre, la vision occidentale individuelle, propice au
droit d'auteur, semble s'être imposée sans grande contestation59, mais il faudrait
étudier chaque type d'objet au cas par cas (on aurait à peu près la même
déperdition pour les danses). La situation semble différente pour les masques, plus
fréquemment reliés à l'idée de propriété privée d'une famille60. En revanche, l'art
contemporain, très étudié par les anthropologues, pose relativement peu de
problèmes juridiques, sauf dans les hypothèses où il intègre un élément inchangé
du système coutumier.

3. L'artisanat
Les témoignages sont nombreux des spécialités régionales ou des spécialités
de genre : les femmes de la province Nord et de l'île d'Ouen étaient
particulièrement réputées pour la qualité de leurs poteries61. On peut citer aussi la
vannerie et les costumes végétaux, les teintures et les maquillages62, d'intéressants
instruments de musique, aérophones idiophones, battoirs, bambou pilonnant,
tambour à fente, paquet de feuilles, spathe de chou palmiste, sonailles63. Dans
toutes ces hypothèses, des filières économiques douces peuvent être créées et
sécurisées par des certifications, réservant des appellations et éventuellement
des modèles à certains groupements ; ces productions de qualité pourraient
relancer la « dignité du travail bien fait » dont parlait M. Leenhardt qui se désolait

57. R. Ammann et D. Becker, « Les danses kanak », Agence de développement de la culture kanak,
1994, p. 16.
58. L Dioposoi, in « Sculpteurs et peintres kanak contemporains », Agence de développement de la
culture kanak, 1992, p. 28 ; on trouve toutefois quelques interrogations de type ethnique, ainsi L. Weiss,
métis, qui affirme : « j'ai encore de la famille dans les tribus, j'ai du sang mélanésien, j'ai le droit de
sculpter », p. 43 sur l'évolution de la tradition, liée, d'une part, aux actions de promotion qui encouragent
la sculpture depuis le milieu des années 1980, d'autre part, aux rencontres avec d'autres mélanésiens,
;

enfin en troisième part avec la découverte du public, qui porte un regard différent de celui qui était
autrefois porté dans le système purement tribal, p. 52, les remarques de R. Phadom.
59. Cf. toutefois la remarque de N.-W. Teimbouec « ça me gêne beaucoup de faire une flèche qui
ne m'appartient pas. Si elle est grandeur nature et qu'on la destine à coiffer le sommet d'une case, je
:

ne peux pas », in « Sculpteurs et peintres kanak contemporains », p. 106 ou la position de G. Kaoua


qui semble regretter que la propriété des clans ne soit plus respectée et distingue maintenant entre la
sculpture, que l'on fait librement, et les secrets que l'on ne livre pas, p. 70.
60. R. Ammani et D. Becker, op. cit., p. 40.
61. E. Rau, « Institutions et coutumes canaques », Larose, 1944, p. 26 et 27.
62. R. Ammani et D. Becker, p. 43.
63. R. Ammani et D. Becker, op. cit., p. 24 et s.

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qu'elle se perde du fait de la colonisation64. Il existait aussi tout un art du


tatouage, des cicatrices et des enduits.
Ma conclusion sera en forme de dédicace. Je remercie Nadège Meyer, Carine
et Victor David pour leur enthousiasme communicatif, Raphaël Mapou,
Georges Mandaoué, Nidoïsh Naisseline, Michèle Lebolé et L. Cale pour m'avoir
patiemment expliqué quelques fragments de leurs mondes, et le Vieux de
D. Bone qui, appuyé sur sa canne, a semblé m'inviter à partager sa longue
méditation.

64. Op. cit., p. 96.

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