O interesse é um juízo formulado por um sujeito acerca de
uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de
TEORIA GERAL DO DIREITO
PROCESSUAL
CONCEITOS INTRODUTORIOS
S OC IEDADE E D IREITO
O estudo das civilizações tem demonstrado que a
sociedade, em seus vários graus de desenvolvimento,
inclusive os mais primitivos, sempre esteve erigida
segundo regras de convivência. O ser humano possui uma
vocação, que lhe é eminente, de viver em grupo,
associado a outros seres da mesma espécie. É, portanto,
predominante o entendimento de que não há sociedade
sem direito: ubi societas ibi jus. Ao lado dos que assim
pensam, formam ainda os autores que sustentam ter o
homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica. Mas, sem
divergência, os historiadores reconhecem que a sociedade
e o direito nasceram e caminham lado a lado. A razão da
correlação entre a sociedade e o direito está na função
ordenadora que este exerce naquela, representando o
canal de compatibilização entre os interesses que se
manifestam na vida social, de modo a traçar as diretrizes,
visando prevenir e compor os conflitos que brotam entre
seus membros. A tarefa da ordem jurídica é a de
harmonizar as relações intersubjetivas.
N ECESSIDADE
A necessidade advém do fato que o homem depende de
certos elementos, não só para sobreviver, como para
aperfeiçoar-se social, política e culturalmente, podendo
ser dito que o homem é dependente.
B EM
Sendo a necessidade satisfeita mediante determinados
elementos, emerge o conceito de bem ou bem da vida.
Carnelut lecionava que bem é o ente capaz de satisfazer
uma necessidade. Assim, bem deve ser entendido de
forma ampla, abrangendo tanto os materiais como os
imateriais.
U TILIDADE
Utilidade é a capacidade ou a aptidão de uma coisa para
satisfazer uma necessidade. Alvim, porém, diz que nem
sempre que haja utilidade num bem, haverá também um
interesse a ele compreendido. Temos o homem com as
suas necessidades e os bens com a sua utilidade.
I NTERESSE
um bem, enquanto meio para a satisfação dessa
necessidade. Por conseguinte, o interesse é um ato da
inteligência. Podendo ser:
a) Mediato e Imediato: quando uma posição ou situação
se presta diretamente à satisfação de uma necessidade, o
interesse se diz imediato. Ex. a posição de quem possui o
alimento, o qual se presta diretamente à satisfação da
necessidade de alimentar-se. Se, no entanto, a posição do
homem apenas indiretamente se presta à satisfação de
uma necessidade, enquanto dela possa derivar outra
situação, que se presta à satisfação da necessidade, diz-se
interesse mediato. Ex. a posição de quem possui o
dinheiro para adquirir o alimento.
b) Individual e Coletivo: se diz individual quando a
posição ou situação favorável à satisfação de uma
necessidade pode determinar-se em relação a um
indivíduo, isoladamente. Ex. o uso de uma casa, porque
cada um pode ter uma. Se diz coletivo quando a situação
favorável à satisfação de uma necessidade não se pode
determinar senão em relação a vários indivíduos,
considerados em conjunto. Ex. o uso de uma grande via
de comunicação.
C ONFLITO DE I NTERESSES
Caracterizam-se por situações em que uma pessoa,
pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo -
seja porque aquele que poderia satisfazer a sua pretensão
não a satisfaz, seja porque o próprio direito proíbe a
satisfação. O conflito que envolve dois interesses e uma só
pessoa pode ser chamado de conflito subjetivo. Há
também o que se pode chamar de conflito intersubjetivo,
que é o conflito de interesse que envolve duas ou mais
pessoas.
P RETENSÃO
A pretensão é caracterizada pelo sentimento de
propriedade que tem alguém sobre determinado bem e a
disposição de retirá-lo do interesse alheio ou é a
exteriorização do interesse e o querer que a outra parte se
submeta a sua vontade. Têm-se dois sentidos:
a) Pretensão no sentido estático: faculdade do titular de
um direito subjetivo de exigir de outrem que atenda ao
seu interesse juridicamente protegido;
b) Pretensão no sentido dinâmico: o exercício dessa
faculdade (atuar na expectativa de que o obrigado
atenda).
L IDE
Lide, segundo Carnelut, é o “conflito de interesses,
qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela
resistência do outro”. A lide tem um elemento material,
que é o conflito de interesses, e um elemento formal, que
são a um só tempo a pretensão e a resistência.
Lide = conflito de interesses + qualificado por uma
pretensão resistida ou insatisfeita.
NOÇÕES PROPEDÊUTICAS
TEORIA GERAL DO PROCESSO
Tudo que diz a respeito do processo comporta distinções e
especificações conforme a análise se dirija ao processo
civil, trabalhista, etc. Apesar dessas distinções, há pontos
em comum que permitem integrar todos eles em um só
quadro e inseri-los em um único universo do direito.
Como resultado tem-se a formação da teoria geral do
processo, definida como um sistema de conceitos e
princípios elevados ao grau máximo de generalização útil
e condensados indutivamente a partir do confronto dos
diversos ramos do direito processual. A teoria geral
permite identificar a essência dogmática do direito
processual, em seus institutos:
a) Jurisdição: é a função do Estado de dizer o direito em
face do caso concreto;
b) Ação: é o direito de exigir do Estado o exercício da
jurisdição;
c) Processo: é o meio, o instrumento através do qual se
exerce a jurisdição.
Processo
Jurisdição
Ação
D IREITO PROC ES SUAL
O Direito Processual é o ramo do Direito Público que
consiste na reunião dos institutos, das regras e dos
princípios que definem a atividade jurisdicional estatal e o
modo de solução dos conflitos surgidos no meio social,
abrangendo o exercício do direito de ação e o processo,
como instrumentos para se obter a paz na sociedade.
Portanto, ao conjunto de atos das partes, do juiz e de seus
auxiliares, até a final solução da lide, obedecendo a um
sistema de normas legais e princípios, fazendo com que
esses atos processuais se desenvolvam de modo ordenado
e não arbitrariamente, chama-se Direito Processual ou
Direito Judiciário.
FONTES DO DIREITO PROCESSUAL
As fontes do direito processual são os meios de revelação
do conteúdo dos princípios, regras e normas que
compõem o sistema processual. São fontes formais a
Constituição Federal, as convenções e tratados
internacionais, as leis federais ordinárias, as leis de
organização judiciária e o regimento interno dos tribunais.
Há ainda as fontes complementares como o costume,
analogia, os princípios gerais do direito, além da
jurisprudência e da equidade.
F UNÇÕES DO E STADO M O DERNO
Hoje, prevalece as ideias do Estado social, em que o
Estado se reconhece a função fundamental de promover a
plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de
um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional
pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que
afligem as pessoas é lhes trazem angústia; de outro, para
advertir os encarregados do sistema, quanto à
necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a
alcançar a justiça.
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
Compete à União legislar privativamente (art. 22, I da
CF/88). Ressalvada a hipótese do parágrafo único do art.
22, o que faculta que, autorizados por lei complementar
federal, possam vir os Estados a legislar sobre as questões
específicas de matérias de competência privativa da
União.
DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
O cenário atual é marcado por uma constitucionalização
de direitos e princípios, isso porque a constituição de 1988
é analítica e abrangente e trazem os direitos e princípios
expostos em seu texto. Essa é uma questão topológica,
onde a norma, mesmo não sendo materialmente
constitucional, uma vez colocada na constituição, toma-se
formalmente constitucional. O pensamento jurídico pós-
moderno traz um novo paradigma, onde a palavra-chave é
a efetividade, seguindo um instrumentalismo. É visado um
neoconstitucionalismo que diz respeito a uma
constituição, que se quer efetividade, é uma nova forma
de ver o direito, onde a jurisdição se amplia e o princípio
da legalidade passa a ser substancial. A Constituição em
seu próprio texto declara que o direito processual não é
apenas um conjunto de regras acessórias, aos demais
ramos do direito material, mas sim que se trata de um
instrumento público para que se tenha a realização da
justiça.
PRINCÍPIOS GERAIS
Os princípios de qualquer ciência, configuram a
essencialidade de um real conhecimento, a partir deles se
alcança a gênese de cada norma ou de cada instituto. De
acordo com a CF os princípios gerais são:
a) Devido Processo Legal: é à base de todos os demais
Princípios. No Processo, na solução do conflito, o Estado
tem que respeitar o Devido Processo Legal. O Art. 5°, LIC
da CF diz que ninguém será privado da sua liberdade ou
dos seus bens sem o devido processo legal. Assim, para
que o ato praticado por autoridade ser considerado
válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas
previstas em lei.
b) Imparcialidade do juiz/juiz natural: o processo tem que
ser dirigido por um juiz que não tenha tendência a
julgamento. Se volta para proteger o cidadão contra o
tribunal de exceção (criado para julgar casos específicos.
Ex. tribunal de Nuremberg), esse tipo de tribunal é
problemático em relação a justiça, porque já se teria um
juízo pré-determinado. Contra isso existem três
elementos: Imparcialidade (independência), competência
em concreto (vinculação legitima) e investidura
(atribuição oficial segundo normas pré-estabelecidas. Ex.
ONU).
c) Igualdade das Partes: determina que ambas as partes
tenham as mesmas oportunidades e os mesmos
instrumentos de fazerem suas alegações e produzirem
suas provas. A igualdade que se tem em vista é a
igualdade substancial, tratando os iguais como iguais e os
desiguais de forma desigual a medida de sua desigualdade
(proporcionalidade). Ex. Proteção do consumidor.
d) Contraditório e da Ampla defesa: o contraditório
determina a permissão no processo do pleno
desenvolvimento das posições contrapostas, dizendo
respeito ao autor e o réu. Existe dois critérios que
asseguram esse princípio: A ciência (conhecimento dos
atos e fatos) e reação (oportunidade de reagir contra ele).
Tem-se uma exceção em relação as liminares que é
concedida inaudita altera pars. A ampla defesa só diz
respeito ao réu, é a plenitude dos meios e recursos a sua
reação frente à postulação do autor.
e) Ação ou Demanda: determina que a jurisdição é inerte,
o juiz não atua de oficio, tendo que ser provocado. Essa
inercia tem como objetivo preservar a imparcialidade.
Com isso, busca-se evitar os processos inquisitórios, onde
o juiz atua de oficio. Tem como exceções: execução
trabalhista, habeas corpus de oficio, etc.
f) Disponibilidade e indisponibilidade: a disponibilidade
diz respeito ao poder que o indivíduo tem de ajuizar ou
não a ação e até de desistir da mesma, porém existem
restrições quando o próprio direito material é
indisponível. Ex. Pretensão punitiva do Estado da ação
penal pública incondicionada, onde o MP é obrigado a
denunciar, onde a denúncia não pode ser retratada.
g) Impulso oficial: Por ele o juiz é obrigado a mover o
processo fase a fase até o julgamento da causa, depois de
provocado pela parte inicialmente.
h) Oralidade: os atos processuais devem ser praticados
verbalmente, sempre que possível. Isso é diferente de sua
documentação, que pode ser feita de diversas formas. A
oralidade tem as seguintes vantagens: Imediação
(identidade física do juiz), concentração dos atos
processuais (é possível ser feito em apenas uma
audiência) e celeridade.
i) Livre Convencimento/persuasão radical: o juiz forma
seu convencimento livremente, mas dentro do que está
nos autos e através de uma crítica racional, porém isso
não é necessário quando de fato público e notório. Ex.
Furacão. É por isso que as partes procuram convencer o
juiz das suas razões, elas estão persuadindo. O autor
apresenta sua tese e o réu sua antítese.
j) Exigência de motivação das decisões judiciais: as
decisões dos juízes devem ser devidamente
fundamentadas.
k) Publicidade: todos os atos processuais e todo conteúdo
do processo são de acesso irrestrito a todo e qualquer
cidadão. É uma garantia ao jurisdicionado. A possibilidade
de vistas dos processos, audiências e todos os atos do
processo são a garantia de fiscalização do processo por
parte da sociedade, com exceção dos processos com
segredo de justiça. A lei destaca que há possibilidade de
restrição, onde se mede o prejuízo que a publicidade pode
causar.
l) Lealdade Processual: todos que atuam no processo têm
o dever de probidade na apuração da verdade e na
celeridade do processo. Existindo um compromisso ético.
Ex. Um desvio em relação a isso é o falso testemunho.
m) Princípio da Adstrição: é derivado do princípio da
ação, onde o juiz está vinculado aos limites do pedido,
havendo nulidade da sentença ultra ou extra petita (além
ou fora).
n) Dispositivo e da Livre Investigação das Provas:
dispositivo diz que a iniciativa das alegações e das provas
devem ser das partes, sendo um reflexo da
imparcialidade. Na livre investigação das provas o juiz tem
plena liberdade para investigar, afim de obter a verdade
real.
o) Economia Processual: deve-se buscar o máximo de
resultado com o mínimo de dispêndio de esforço, tempo e
gastos financeiros.
p) Instrumentalidade das Forças: se o ato processual, em
relação a pratica em desconformidade da lei, atingiu sua
finalidade e não causou prejuízo, deve ser aproveitado.
Sendo uma exceção a relevância das formas. Seguindo um
sentido finalístico da formalidade; seu caráter
instrumental. Será um nulo eficaz - um ato nulo que
causará efeitos.
q) Duplo grau de jurisdição: possibilidade de revisão das
decisões de primeiro grau por um colegiado de juízes,
desembargadores, por meios dos recursos.
r) Inafastabilidade da atuação jurisdicional: o Poder
Judiciário não excluirá da apreciação ameaça ou lesão a
direito. Não obstante existem equivalentes jurisdicionais,
o acesso ao Poder Judiciário não poderá ser afastado ou
condicionado. Em face desses princípios temos, por
exemplo, regras que preveem a gratuidade da Justiça.
s) Celeridade: por intermédio desse princípio, pretende-se
chegar ao resultado final com o menor número de atos
possíveis. Ademais, a realização do processo célere não é
voltada tão somente para a certificação do direito, ou seja,
para a sentença, mas para a efetivação e satisfação do
direito reconhecido de forma que se fala expressamente
em “solução integral de mérito” em tempo razoável.
t) Cooperação: postula por um equilíbrio, sem
preponderância das partes ou do magistrado. Todos os
envolvidos no processo devem atuar de forma
cooperativa.
u) Identidade Física do Juiz: o juiz que concluir a
audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado,
licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado.
O princípio da identidade física é de natureza
infraconstitucional e pode ser suprimido do ordenamento
jurídico em eventual reforma realizada pelo legislador
ordinário.
v) Instrumentalidade: se o ato processual, em relação a
pratica em desconformidade da lei, atingiu sua finalidade
e não causou prejuízo, deve ser aproveitado. Sendo uma
exceção à relevância das formas. Seguindo um sentido
finalístico da formalidade; seu caráter instrumental. Será
um nulo eficaz, ou seja, um ato nulo que causará efeitos.
w) Tempestividade: esse é o chamado princípio da
duração razoável do processo. O processo tem que durar
um tempo razoável.
x) Estabilidade do Processo: feita a citação, é defeso ao
autor modificar o pedido, ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes,
salvo as substituições permitidas por lei.
y) Preclusão: é a perda de um poder jurídico processual.
Refere-se tanto da parte quanto do juiz.
z) Eventualidade: Incumbe ao réu alegar, na contestação,
toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de
direito, com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir.
NORMAS PROCESSUAIS
ESPÉCIES DE NORMAS
a) Norma Substancial: também denominadas de normas
materiais, é um mecanismo de tutela de 1º ordem. Sendo
uma regência direta da vida intersubjetiva, descrevendo
comportamentos considerados adequados.
b) Norma instrumental: contribui de forma indireta,
sendo um mecanismo de tutela de 2º ordem. É uma
regência indireta da vida intersubjetiva. Tendo como
espécies:
I. Norma processual: indica o agir para conseguir
atingir o direito material.
II. Norma de sobredireito: é uma norma jurídica
que visa regulamentar outras normas. Podendo ser
referentes ao processo legislativo, interpretativo,
em conflitos de leis e a própria LINDB.
CONCEITO E OBJETO
Define-se o que é norma processual por seu objeto (o que
a norma regula) e não por sua localização (estar situado
no CPC ou CC). Não obstante, usualmente a norma
processual localiza-se no CPC e em legislação processual
extravagante. O objeto é: Disciplinar o modo processual
de solucionar conflitos; atribuir ao juiz poderes para
solucionar os conflitos; atribuir às partes instrumentos
para a postulação;
NORMA
PROCESSUAL
Atribui
Solução de Atribuir
instrumentos
conflitos poderes ao juiz
para as partes
NATUREZA E NORMA PROCESSUAL
Incidindo sobre a atividade estatal, através da qual se
desenvolve a função jurisdicional, a norma de processo
integra-se no direito público. E, com efeito, a relação
jurídica que se estabelece no processo não é uma relação
de coordenação, mas, de poder e sujeição, predominando
sobre os interesses divergentes dos litigantes o interesse
público na resolução dos conflitos e controvérsias. A
natureza de direito público da norma processual não
importa em dizer que ela seja necessariamente cogente.
Em regra, as normas processuais são cogentes, ou seja,
não há opção das partes em segui-las ou não (ex: não se
pode alterar o prazo de contestação). Contudo, por vezes
é possível que alguma questão processual dependa da
vontade das partes, daí se falar em normas dispositivas
(ex.: suspensão do processo por acordo entre as partes,
CPC, art. 265).
APLICAÇÃO SUPLETIVA OU SUBSIDIÁRIA
Na ausência de normas que regulem processos eleitorais,
trabalhistas ou administrativos, as disposições do CPC lhes
serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Quanto ao
processo penal, malgrado o silêncio do citado art. 15,
impõe-se também a aplicação supletiva do CPC, pois o art.
3º do CPP admite expressamente a aplicação analógica.
Aliás, alguns dispositivos do CPP fazem expressa remissão
à aplicação do CPC. Exemplos: art. 139 (depósito e
administração dos bens arrestados), 362 (citação por hora
certa) e 790 (homologação de sentença estrangeira).
NORMA PROCESSUAL NO TEMPO
No tempo, as leis processuais estão reguladas na Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB. A lei
nova tem presunção de melhor qualidade – supõe-se
melhor adequada às vicissitudes que vem regular ao seu
surgimento -, por isto deve ser aplicada imediatamente
(respeitado, apenas, algum período de adaptação –
vacatio legis). O Brasil adota o sistema do isolamento dos
atos processuais. Assim, a lei nova não pode incidir
retroativamente, pois agrediria a certeza e segurança das
relações jurídicas; não pode prejudicar o ato jurídico
perfeito (ato praticado de acordo com a lei então vigente),
a coisa julgada (decisão jurisdicional que se torne
definitiva) ou o direito adquirido (o direito que já se
incorporou ao patrimônio da pessoa que atendeu a todos
os elementos e pressupostos de fato e de direito à sua
aquisição).
APLICAÇÃO DA LEI EM PROCESSO EM CURSO
a) Unidade processual: apesar de se desdobrar em uma
série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade
que somente poderia ser regulado por uma única lei, a
nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor
para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos
atos já praticados até a sua vigência;
b) Fases processuais: distinguir-se-iam fases processuais
autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória,
decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser
disciplinada por uma lei diferente;
c) Isolamento dos atos processuais: a lei nova não atinge
os atos já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos
atos processuais a praticar, sem limitações relativas às
chamadas fases processuais.
O Brasil adota o sistema do isolamento dos atos
processuais. Assim, a lei processual tem validade geral e
posterior, não retroagindo. Dessa forma os atos
processuais praticados na vigência da lei antiga não serão
afetados pela lei nova, salvo no processo penal para
beneficiar o réu.
NORMA PROCESSUAL NO ESPAÇO
Quanto ao espaço, a lei processual é regulada pelo
princípio da territorialidade. Assim, a lei processual tem
eficácia em território nacional. Isto, porque a norma
processual tem por objeto disciplinar a atividade estatal, e
essa atividade é manifestação do poder soberano do
Estado, desse modo, não poderia ser regulada por leis
estrangeiras.
Territorialidade em caráter absoluto: no território
nacional, somente se aplica lei processual brasileira.
INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL
Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado
e fixar o seu alcance. Compreendendo diversos momentos
e aspectos, a tarefa interpretativa apresenta, contudo, um
tal caráter unitário, que não atinge o seu objetivo senão
na sua inteireza e complexidade.
Quanto ao método
a) Gramatical ou Literal-linguístico: interpretação da
norma tal qual como ela se apresenta, de acorda com o
que ela diz, está disposta.
b) Sistemático: em conjunto com outras leis.
c) Teleológico: busca o objetivo, a finalidade, da lei.
Exemplo: a questão do salário mínimo ser determinado
por X reais, pergunta-se qual o objetivo disto.
d) Histórico: antecedentes da norma. Pergunta-se, por
exemplo, a respeito do surgimento de determinada
norma, por que ela foi alterada.
Quanto ao Resultado
a) Declarativa: coincide o texto legal com a extensão da
norma, isto é, a interpretação coincide com a lei.
b) Extensiva ou Ampliativa: conclui-se que o texto legal
diz menos do que o legislador queria dizer. Exemplo: as
partes podem produzir todos os meios de prova possíveis.
Diante deste dispositivo, o juiz tem que ampliar essa
interpretação, possibilitando a prova testemunhal,
documental etc.
c) Restritiva: ao contrário da extensiva, o texto legal diz
mais do que o legislador queria dizer.
FASES METODOLÓGICAS PROCESSUAIS
a) Praxismo: antecede o aparecimento do direito
processual enquanto ciência. No praxismo, a postura era a
do processo sincrético, isto é, o processo tendo sua
existência ligada ao direito substantivo. Em relação à
racionalidade envolvida tinha-se na fase praxista um
modelo de racionalidade prática, vinculada a solução dos
casos concretos, com possibilidade dos atores processuais
lançarem argumentos na persecução do justo particular,
donde segue-se que no modelo praxista o sentido ético da
jurisdicidade encontra-se arraigada ao próprio modelo de
direito envolvido.
b) Processualismo: o processualismo dá cientificidade ao
direito processual civil, o método era o científico, através
do qual seria possível extirpar do direito processual todo e
qualquer resíduo de direito material, uma vez que a ideia
era justificar a possibilidade científica do direito
processual civil como um ramo próprio e autônomo. O
modelo do processualismo tem especial influência no
direito processual civil brasileiro, em especial pela
formação do Código de Processo Civil de 1973, o chamado
código Buzaid.
c) Instrumentalismo: em crítica ao processualismo surge o
modelo instrumentalista do processo civil, que tem por
objetivo resgatar em certa medida o vínculo entre
processo e direito material, que havia sido rompido. Aqui,
o processo é um instrumento para se alcançar o direito
material.
d) Formalismo-valorativo: propugna por uma construção
de um modelo processual civil baseado em duas
premissas, a saber: o abandono do formalismo
exacerbado; a cooperação entre o órgão judicial e as
partes.
MODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO
Por mais pacífico e civilizado que seja um grupo de
pessoas, nem sempre haverá harmonia dentro da
diversidade de vontades e opiniões que marcam a
humanidade. A inevitável ocorrência de lides no âmbito
da coletividade, por sua vez, impõe à comunidade a
necessidade de proporcionar aos litigantes meios de
pacificação de tais conflitos, em virtude da evidente
tensão social gerada e do natural desgaste decorrente de
tal tensão. São três os caminhos básicos da composição: a
autotutela, a autocomposição e a heterocomposição.
AUTOTUTELA
Nesse meio de solução de conflitos uma das partes impõe
a prevalência do seu interesse sobre o do seu adversário,
usando ou ameaçando usar qualquer espécie de força
para assegurar o triunfo de sua pretensão. Há, assim,
composição do conflito de forma intra partes, sem a
intervenção de um terceiro, mediante a materialização ou
a ameaça de concretização de alguma forma de coerção.
Trata-se da exceção, e não da regra: se assim não fosse,
equivaleria a legitimar a justiça com as próprias mãos. Só
pode ser aplicado se estiver previsto no ordenamento
jurídico. Justifica-se diante da impossibilidade da presença
do Estado-juiz e a ausência de confiança no altruísmo da
autocomposição.
I. Autodefesa: há o ato de evitamento, que tenta evitar
que o ato de violência se consume. A autodefesa se
consubstancia na legítima defesa e do estado de
necessidade.
II. Autotutela: Pontes de Miranda denomina como justiça
de mão própria, denotação que explicita a sua natureza.
Não é um mero ato de evitamento, pois a transgressão já
foi consumada no mundo jurídico. Consiste na
substituição do juiz por uma das partes, que deduz a
pretensão perante si mesmo e realiza o ato pela
imposição da sua decisão.
A autotutela indiscriminada é incriminada nos dias de
hoje pelos arts. 345 e 350 do código penal, porque ela
torna a realização da justiça precária e aleatória.
REQUISITOS PARA A AUTOTUTELA
Autotutela, como justiça de mão própria, entra em
confronto com o Princípio do Monopólio Estatal da
Justiça. Este princípio presume que o Estado estaria em
todo lugar, à disposição do cidadão e com capacidade de
eficácia com relação à tutela jurisdicional. Mas este é um
princípio que se mostra relativo, porque haverá algumas
situações em que o Estado não estará presente. E é diante
da impossibilidade de o cidadão recorrer ao Estado que se
configura a hipótese de utilização da autotutela. Para que
seja garantida a incidência da norma especial de exclusão
da ilicitude, é necessária a presença dos seguintes
pressupostos:
a) não ser possível obter a tempo a tutela jurídica
prometida pelo Estado;
b) não ser possível aguardar sem dano irreparável ou de
difícil reparação que a tutela jurídica estatal se dê;
c) justiça res ducta, em que uma parte exerça a pretensão
para a qual será atendido se fosse para juízo estatal.
O fato da possível utilização da autotutela não extingue a
possibilidade de controle jurisdicional a posteriori. Se
houver provocação do juízo, ele examinará, por meio
daquele que sofreu dano, se houve de fato a autotutela ou
não. Se qualquer um dos pressupostos não for atendido,
prevalecerá a norma geral de ilicitude.
EXEMPLOS DE AUTOTUTELA
a) Direito Administrativo: auto-executoriedade dos atos
administrativos que consistirá na possibilidade de que
certos atos administrativos ensejem imediatamente a
direta execução pela Administração, sem necessitar contar
com ordem judicial, pois é vista como legítima.
b) Direito Civil: Desforço possessório imediato (art. 1210,
§ 1º do CC); Corte de raízes e ramos limítrofes
ultrapassadores da extrema do prédio (art. 1283 do CC).
Direito de retenção (art. 578, 644, 1219 e 1433, II, do CC).
Penhor legal (art. 1467 do CC). Legítima defesa e estado
de necessidade (arts. 188, I e II, 929 e 930 do CC).
c) Direito Penal: legítima defesa e estado de necessidade
(arts. 23 a 25 do CP);

d) Direito Internacional: agressão bélica, ocupação,

invasão, intervenção (inclusive econômica) e julgamento
de inimigos por tribunais de adversários);

e) Direito Processual Penal: prisão em flagrante (arts. 5º,

LXI da CF e 301 do CPP);

f) Direito Trabalhista: “lock-out” (art. 722 da CLT) e greve

(Lei nº 7.783/89).

AUTOCOMPOSIÇÃO

A solução é intra partes, ou seja, definida pelos próprios

litigantes, mas (ao menos na sua forma pura) não há uso
ou ameaça de uso de qualquer espécie de força. Em tal
forma de composição, a lide é encerrada de forma
pacífica, sem a tensão decorrente da índole coativa
inerente à autodefesa. Consiste num método de resolução
de conflitos entre pessoas e consiste em: um dos
indivíduos, ou ambos, abrem mão do seu interesse por
inteiro ou de parte dele. Portanto, pode-se afirmar que é
um ajuste de vontades entre as partes, podendo haver a
participação de terceiros (conciliador ou mediador),
podendo participar até mesmo um juiz, mas não é ele
quem decide. A autocomposição pode ocorrer por:

I. Desistência: consiste em dar início a proteção do

Direito lesado ou ameaçado de lesão, e desistir de
protegê-lo (renúncia à pretensão).

II. Submissão: consiste na aceitação de resolução de

conflito oferecido pela parte contraria. (renúncia à
resistência oferecida à pretensão)

III. Transação: consiste na troca equilibrada e recíprocas

entre as partes. (concessões recíprocas).
Segundo Alcalá Zamora, a autocomposição é uma solução
altruística, em que as partes conhecem seus problemas e
possibilidades, promovendo um resgate da cidadania.
Pode-se dizer que a autocomposição é estimulada porque
tem um elevado grau de sucesso em relação ao
cumprimento das obrigações, no sentido quantitativo.

BIBLIOGRAFIA

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada

Pellegrino; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 28ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2012.