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Concepto, funciones, origen y evolución histórica del Derecho del Trabajo

0.1. Concepto y funciones del Derecho del Trabajo.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (TRLET del 2015) lo que hace es definir quién es trabajador:

Art. 1.1 TRLET: “Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador
o empresario.”

Por lo tanto, los elementos del trabajador según la Ley son:

- Persona física.
- Libre y voluntaria.
- Remuneración
- Por cuenta ajena (ajenidad)
- Que recibe órdenes e instrucciones (dependencia o subordinación)

El momento histórico cuando aparece el derecho del trabajo fue en la revolución industrial, que comportó el trabajo
en fábricas de obreros que prestaban servicios para el patrón. Antes de la revolución industrial las personas trabajaban
tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. Por cuenta ajena, las relaciones de trabajo eran de servitud, esclavitud
y gremios.

Pero a partir de ese momento histórico, se empiezan a realizar movimientos sociales (sindicatos) para reclamar mejores
condiciones de trabajo y de vida en las fábricas. En el Estado liberal, la relación entre el patrón y el del obrero era el
arrendamiento de obra y servicios, es decir, por el código civil. Entonces en el siglo XIX, el Estado liberal intervino para
regular la nueva realidad social, y creó un nuevo tipo de contrato, que es el de trabajo.

La regulación del contrato del trabajo en España no se consigue realmente hasta los años 20-30, en la dictadura de
Primo de Rivera, que hasta entonces en España estaba compuesto de normas sueltas y mal elaboradas. Con la segunda
república se constitucionaliza la relación laboral, y se reconocen una serie de derechos laborales individuales de
trabajadores como colectivos, como asociación de los obreros, que eran la nueva clase social. Ahí se desarrolla la ley
de contrato de trabajo del 1931.

Con la dictadura franquista, se mantiene esta regulación de la segunda república, pasada por las leyes Fundamentales
y los principios de ésta, se prohíben los sindicatos, pero la regulación de la relación jurídica laboral se mantiene
prácticamente igual, hasta la ley del estatuto de los trabajadores de marzo de 1980, que regula la relación individual
de trabajo y aspectos colectivos de las relaciones laborales.

Actualmente, el Derecho del trabajo regula el contrato del trabajo y la relación jurídico – laboral. El Derecho del Trabajo,
como rama del Derecho, es la más nueva.

El Derecho del trabajo en la actualidad: líneas de tendencia y ramas

Hoy en día, el Derecho del Trabajo tiene los siguientes objetos:

- Regulación de la relación jurídico- laboral individual entre un trabajador y el empresario, mediante un negocio
jurídico llamado contrato de trabajo (art. 1.1 Estatuto).

- Regula las relaciones colectivas de trabajo. Tenemos desde la negociación colectiva. Para poder negociar
colectivamente habrá conflictos colectivos, antes o después, con lo cual son dos aspectos de las cuestiones
colectivas del trabajo.

- El asociacionismo, la regulación de los sindicatos, exclusiva para los trabajadores. Desde hace unos años, a esto
se le denomina derecho sindical.
El derecho del trabajo tiene otra rama más, la denominada derecho de la prevención de riesgos laborales. Actualmente,
esta regulación es tan amplia que ya es un subsector dentro del derecho del trabajo. La Ley tiene el mismo nombre, y
desarrollando esa ley hay un sinfín de normas que regulan esos riesgos laborales.

- El derecho del trabajo regula la solución jurisdiccional de los conflictos derivados del trabajo, que es el orden
social de la jurisdicción.

- Tenemos la intervención de la AP en las relaciones de trabajo, tanto individuales como colectivas. Por ejemplo,
en un despido colectivo interviene la administración, así como en la contratación de los trabajadores, en la
negociación colectiva y los conflictos… su intervención es otra rama del derecho laboral.

Actualmente, se entiende que hay otra rama denominada derecho del empleo que es la regulación tanto de políticas
activas como pasivas, y la intervención de determinados sujetos que inciden en la posible empleabilidad de los
trabajadores. Lo de la Seguridad Social es, básicamente, es una rama del derecho íntimamente vinculada al derecho
del trabajo, y en España constituía el principal sistema de protección social.

La SS parte en el origen de la relación jurídico – laboral, situaciones de necesidad derivadas del trabajo por cuenta
ajena. El Estado establece una regulación para proteger determinadas contingencias derivadas del trabajo, como la ley
de accidentes del trabajo de 1900, para proteger a los trabajadores que sufrían accidentes del trabajo, o también fuera
de él, o de enfermedad individual o común, por vejez (jubilación), y si el accidente provocase una invalidez, se habría
de mirar si se produjo dentro o fuera, llamadas contingencias comunes.

Ese sistema de protección social va dirigido a los trabajadores y a sus beneficiarios, como una pensión de viudedad u
orfandad. La SS protege por tanto a los trabajadores y a sus beneficiarios, regula la relación jurídica entre el sistema de
seguridad publico voluntario- privado con los trabajadores beneficiarios y no trabajadores. Un autónomo no tiene
relación jurídico laboral, pero en el derecho del empleo entra.

Relaciones entre el trabajador y el empresario

Expresamente, el estatuto de los trabajadores en el artículo 1.3 establece los trabajos excluidos o relaciones no
laborales, que se excluyen del ámbito del derecho del trabajo, lo que no es laboral.

Art. 1.3 Estatuto: “

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y
reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y
entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o
estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos
de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa
solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad (solidaridad).

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se
considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes,
ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por
adopción.

f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios,
siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura
de la misma.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.
Las prestaciones personales obligatorias no están reguladas por la ley, entre los demás elementos. Lo que no sea
voluntario no es laboral (letra b). Si lo hace voluntariamente pero no busca remuneración, tampoco es laboral (letra
d) Sin perjuicio de que una ONG pueda tener trabajadores. Si trabajas por cuenta propia, también esta esa actividad
excluida del derecho laboral, porque es un autónomo. Los parientes o familiares que convivan en el domicilio (letra e).

En la actual legislación encontramos el autónomo económicamente dependiente, que, si tiene un cliente principal que
le atribuye el 75% de sus ingresos, se le reconoce una serie de derechos como las vacaciones. Se les denomina también
TRADE. Si no se da esa dependencia, entonces la relación no es laboral.

La definición de empresario del 1.2 es tan simple y sencilla como:

Art. 1.2 Estatuto: “A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de
bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas
contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.”

El 1.3 excluye expresamente a los funcionarios y al personal con una relación estatutaria. El personal estatutario tiene
una regulación administrativa, que no es laboral.
1. Fuentes del Derecho del Trabajo

1.1. Norma aplicable

A nivel interno, las fuentes del Derecho del Trabajo son la Constitución (analizada en el 1.1.2).

1.1.1. Las fuentes materiales y las fuentes formales. Los poderes normativos estatales y supranacionales.

1.1.2. Las fuentes nacionales:

a) La Constitución española: El primer artículo, aparte del 1.1, tenemos el artículo 7 CE que reconoce
constitucionalmente a los sindicatos y a las asociaciones de empresarios, dotados de relevancia constitucional para
alcanzar sus intereses propios, que son la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de la clase trabajadora.

Esto tiene diversas manifestaciones, por ejemplo, la legitimación para negociar convenios colectivos y condiciones de
trabajo. También la participación institucional de estos dos elementos en órganos de la AP, como el consejo económico
y social, donde cualquier proyecto tiene que ir a un dictamen previo.

Hemos de destacar el artículo 28 CE, el cual en su apartado 1 reconoce el derecho fundamental de la libertad sindical,
para trabajadores y funcionarios, que pueden crear y afiliarse a sindicatos ya creados, y no verse ni beneficiado ni
perjudicado por estarlo o no. En el 28.2 se reconoce el derecho fundamental de huelga.

En principio, los trabajadores y funcionarios tienen el derecho de convocar y ejercitar la huelga, tanto el derecho de
libertad y el de huelga tiene limitaciones; hay determinados funcionarios que no los pueden ejercer. Pero, con carácter
general, todo el que trabaje por cuenta ajena puede ejercer este derecho.

El siguiente precepto es el artículo 35 CE, que en su apartado primero establece una serie derechos individuales de los
trabajadores, por ejemplo, el derecho al trabajo y el deber de trabajar, así como el derecho a la libre elección de
profesión y oficio. Un tercer derecho que se reconoce es el de promoción de los trabajadores, es decir, la regulación
de los ascensos. Y, en último lugar, reconoce el derecho a obtener una remuneración suficiente (salario mínimo
interprofesional), para satisfacer las necesidades básicas del trabajador y su familia (lo cual no cuadra mucho)

Además, en el 35 CE se establece que tiene que haber una Ley que regule el Estatuto de los trabajadores. El siguiente
precepto es el artículo 37 CE, que reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a la negociación colectiva, y
añade “una Ley que reconozca la fuerza vinculante de los convenios colectivos”. En el 37.2 CE se reconoce el derecho
de trabajadores y empresarios a través de los representantes a plantear medidas de conflictos colectivos.

En tema de derechos fundamentales, en materia laboral termina aquí, aunque mencionaremos el 41 CE, que está
dedicado al tema de la Seguridad Social, que establece mandatos a los poderes públicos para que mantengan el régimen
público de la Seguridad Social, aunque reconoce la posibilidad de prestaciones voluntarias, lo cual es importante por el
carácter público de la SS.

Por último, mencionar el 149.1.7 CC, en el que se establece la competencia exclusiva del Estado en materia de
legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por las CCAA. Por legislación laboral entiende el TC tanto la regulación
del contrato del trabajo como las cuestiones colectivas, como el derecho de la prevención de riesgos laborales, como
el derecho del empleo. La ejecución de toda la legislación laboral hoy en día está en manos de las CCAA.

Y el artículo 149.1.17 establece la competencia exclusiva del Estado en materia de Seguridad Social, en concreto las
bases del sistema financiero y las prestaciones. Eso no ha impedido que el TC reconozca el derecho de las CCAA a
establecer prestaciones complementarias.

b) La legislación laboral y la potestad reglamentaria: Hemos de acudir al artículo 3.1 del Estatuto, que dice que las
fuentes son la legislación y la potestad reglamentaria, así como los convenios colectivos, la autonomía individual y la
costumbre laboral.

De la ley y potestad reglamentaria no hace falta explicarlo, pero dice el artículo 3 que los reglamentos solo pueden ser
de ejecución, es decir no puede establecer cosas imprevistas por la Ley y no pueden ser reglamentos autónomos.
c) La negociación colectiva: Los convenios colectivos es la fuente principal especifica del derecho del trabajo, es decir,
es exclusiva y la más importante en la práctica. Es un fruto de la negociación colectiva que es más amplia. El derecho a
la negociación colectiva aparece en el 37.1 CE. Los sujetos titulares de este derecho, es decir los que pueden negociar
colectivamente las condiciones de trabajo según la CE son los trabajadores y empresarios y sus representantes, pero
no solo están ellos sino los sindicatos y las asociaciones de empresarios.

Se crean con el derecho de la libertad sindical del 28.1 CE, y los propios sindicatos son titulares del derecho a la
negociación colectiva. Los tipos de acuerdos que pueden negociar estos cuatro sujetos son los siguientes:

Convenios colectivos

(el más importante, del art. 3.1): Son los que se negocian conforme a lo previsto en el Titulo III de Estatuto de los arts.
82 a 92. Estos convenios tienen carácter normativo y eficacia personal erga omnes. Los sujetos legitimados son los
siguientes. Los representantes unitarios son elegidos por los trabajadores de la empresa, y, por tanto, representan a
todos los trabajadores.

Podemos encontrar que hay convenios que se aplican a un colectivo concreto de trabajadores de una empresa, llamado
convenio franja. Además, puede haber convenios colectivos de grupo de empresas. En una empresa puede haber un
convenio único para toda la empresa, puede haber un convenio colectivo por cada centro de trabajo, una empresa
puede tener varios centros y cada centro un convenio diferente.

Y, además, una misma empresa podría tener un convenio colectivo por cada colectivo o categoría de trabajadores de
una empresa, por ejemplo, un convenio franja para los pilotos exclusivamente, y el resto de personal de cabina tiene
otro convenio colectivo, etc. En el actual Estatuto de los trabajadores expresamente en el artículo 87 se reconoce que
se pueda negociar un convenio colectivo por grupo de empresas.

Y, además, podemos tener convenios colectivos supra empresariales que se dedican a un sector de la actividad
productiva, que se denominan coloquialmente convenios sectoriales. Esos convenios pueden ser de ámbito estatal,
autonómico o provincial y si se quisiera de ámbito comarcal, siempre de ámbito superior a la empresa.

Por una parte, un convenio colectivo en el ámbito de la empresa lo puede negociar el empresario, y por otra tenemos
según el 87.1 los representantes de los trabajadores en la empresa, los cuales son los denominados representantes
unitarios. Por un lado, de representantes unitarios tenemos los llamados delegados de personal y por otro lado
tenemos el comité de empresa.

Por representante unitario hemos de entender aquellos trabajadores elegidos por y entre los trabajadores de la
empresa, es decir han de ser trabajadores que se presentan a unas elecciones y los trabajadores los eligen. Como
hemos dicho, entre los representantes unitarios tenemos los delegados de personal y el comité de empresa:

- Delegados de personal: Se pueden elegir cuando la empresa tenga, como mínimo, seis trabajadores, y como
máximo 49. El empresario no puede intervenir en las llamadas elecciones sindicales. Los que convocan las
elecciones a representantes unitarios son los trabajadores o los sindicatos más representativos, que van a una
empresa. Si la empresa tiene de 6 a 30 trabajadores, solo puede haber 1 delegado de personal. Si hay de 31 a
49, puede haber tres.

- Comité de empresa: En cambio, si la empresa tiene 50 o más trabajadores, en esas mismas elecciones, se
elegirán miembros al comité de empresa. La diferencia es que los delegados son una representación individual,
y el comité de empresa es un órgano colectivo, pero tienen las mismas funciones.

Ellos pueden negociar convenio colectivo que afecten a los trabajadores de la empresa, ya que han sido elegidos por
ellos mismos.

En un centro de trabajo, está legitimado para negociar el empresario, y, por otra parte, los representantes unitarios.
La ley del Estatuto, cuando hay varios centros de trabajo, al regular a los representantes unitarios, concretamente en
el título II, del 62 al 81, lo que quiere el legislador es que o haya delegados o comité de empresa; no se pueden acumular.
El legislador quiere que haya, preferentemente, comité de empresa, y por ello permite que haya comité de empresa
acumulando las plantillas de varios centros de trabajo.

Si, para que haya comité de empresa tiene que haber 50 o más trabajadores, si en un centro de trabajo hay 30, en otro
otros 30, el legislador opta por decir que se suman las plantillas y se tiene que elegir un comité de empresa, lo llamado
comité de empresa conjunto.

Además de esta posibilidad de que haya comités por centros de trabajo, incluso acumulados, el Estatuto permite que
haya un comité de empresa llamado inter centros. Es una posibilidad que da la ley de que, por convenio colectivo, se
pueda crear esa figura del comité de empresa intercentros para ante la posibilidad de que haya varios comités de centro
en una misma empresa, el legislador entiende que puede haber materias comunes a todos los centros de trabajo. Y, si
quieren, pueden crear este comité inter centros para que negocie aquello común que diga el convenio colectivo.

Por ejemplo, condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Convenios colectivos franja

Está pensado para colectivos de trabajadores de una misma empresa. Estos convenios colectivos realmente derivan de
la realidad de las relaciones laborales. Las personas que pueden negociar en nombre de una categoría concreta de
trabajadores no son los representantes unitarios, porque cuando negocian lo hacen para todos. Entonces aparece las
llamadas secciones sindicales.

Estas secciones sindicales están compuestas por los representantes sindicales, para diferenciarlos de los unitarios. Las
secciones sindicales son un grupo de trabajadores asociados a un mismo sindicato, y siguiendo lo previsto en los
Estatutos de ese sindicato, pueden crear las secciones sindicales que se prevén en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica de
Libertad Sindical.

Art. 8.1 Ley Libertad Sindical:

“1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.

b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las
horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.

c) Recibir la información que le remita su sindicato.”

Realmente, una sección sindical es un órgano de un sindicato el cual, en lugar de estar en la sede del sindicato, está en
los centros de trabajo. La sección sindical la forman los afiliados al mismo sindicato que trabajan en la misma empresa
o centro de trabajo. La LO de Libertad Sindical y el Estatuto de los Trabajadores les atribuyen a las secciones sindicales
determinadas funciones.

Lo que puede ocurrir es que, dentro de ese colectivo de trabajadores que quieren negociar el convenio franja haya
varias secciones sindicales. Entonces, negociar un convenio colectivo franja para todos los pilotos de una empresa sería
caótico, con lo que el Estatuto dice que para negociar un convenio colectivo franja, los trabajadores de ese colectivo
tienen que votar qué sección sindical les va a representar en la negociación del convenio. Sólo es votación para elegir
la sección o secciones sindicales que van a negociar el convenio.

Con lo cual, sindicatos a través de esas secciones sindicales negociaran el convenio franja, pero no solo para los afiliados,
sino para todos los miembros de ese colectivo.
Convenio colectivo de grupo de empresas

Actualmente, el Estatuto permite que haya convenio colectivo y afectos de los sujetos legitimados, dice que a nombre
del empresario será el grupo de empresas, y en nombre de los trabajadores, serán los mismos que negocian los
convenios sectoriales.

Y los que pueden negociar los convenios sectoriales, lógicamente, de entrada, las asociaciones de empresarios y
sindicatos de trabajadores. No cualquiera de ellos, sino los que tengan especial relevancia, es decir, una mayor
representatividad de los sindicatos, que se reconoce y establece en los artículos 6 y 7 de la LO de la libertad sindical, y
en España esa mayor representatividad se fija por los resultados en las elecciones a representantes unitarios.

Por eso, en la práctica, las elecciones a representantes unitarios se llaman elecciones sindicales, porque los primeros
interesados en que haya delegados de personal son los sindicatos, porque en función de esos resultados ellos serán
más representativos o no. Y ser más representativo o no es importante no solo para negociar convenios colectivos, sino
también para tener derecho a subvenciones y a participar en órganos consultivos.

La mayor representatividad establece dos niveles:

- A nivel Estatal: exige que en todo el Estado se computan los delegados de personal y cuantos miembros de
comité de empresa hay de ese sindicato en cuestión y han de tener como mínimo el 10% más de representantes
unitarios en todo el Estado.

- A nivel autonómico: Puede haber sindicatos solo de una comunidad autónoma. Como el ámbito territorial es
inferior al Estatal, el requisito aumenta: ha de tener el 15% o más de representantes unitarios y además deben
tener como mínimo 1500 representantes unitarios en la comunidad autónoma de que se trate. En la práctica,
sindicatos más representativos solo de una comunidad autónoma hay uno en Valencia y otro en el País vasco.

En Cataluña hay sindicatos más representativos, pero a nivel de estructura interna sindical están integrados en
una confederación de sindicatos, por ejemplo, UGT y Comisiones Obreras, con lo cual son a nivel autonómico,
pero con el Estatal tienen suficiente.

Se crea una figura que es el sindicato casi más representativo, a tenor de lo dispuesto en el 6 y el 7 de la ley de libertad
sindical. Los requisitos que hay que reunir para ser un sindicato casi más representativo son:

- Tener un 10% de representantes unitarios, pero en un ámbito funcional y geográfico concreto. Por ejemplo,
sector de enseñamiento de Catalunya.

Los más representativos a nivel estatal o autonómico lo fijan por el ámbito territorial, no funcional (es decir, a nivel
Estatal o a nivel autonómico, pero no está separado por sectores). A lo mejor uno de estos sindicatos en un sector
concreto no tiene ningún representante, pero en el resto arrasan. Se planteó que si hay sindicatos de un sector concreto
relevantes, que puedan negociar convenios en ese sector.

En cuanto al resto de sindicatos, no podrán negociar convenios ni otras cosas. En cuanto a las asociaciones de
empresarios, los convenios sectoriales son negociados por sindicatos con asociaciones de empresarios, no con un
empresario concreto, con lo que a efectos de la capacidad representativa y tener capacidad para negociar convenios
colectivos, hay que partir de que el derecho de asociación de los empresarios no está previsto en la ley de libertad
sindical (LOLS).

Con lo cual, las llamadas patronales (asociaciones de empresarios) están reguladas en la ley de asociaciones sindicales
del año 1977, donde antes de la CE estaban regulados los sindicatos y los patronales. Pero en la democracia, se aprobó
una LO de Libertad Sindical, porque como es un Derecho Fundamental tiene que estar por Ley Orgánica.

En cambio, las asociaciones de empresarios la dejaron en aquella ley de asociaciones sindicales del 1977 y se sigue
manteniendo. A efectos de negociar convenios colectivos, hemos de utilizar el artículo 87 del Estatuto de los
trabajadores y además la disposición adicional sexta del Estatuto. En definitiva, las asociaciones que pueden negociar
son las más representativas o casi más representativas, lo mismo que los sindicatos, pero aplicado a los empresarios.
El problema es que, para saber la representatividad de los sindicatos se utilizan los resultados de las elecciones a
representantes unitarios, con lo cual hay un registro de elecciones sindicales y un control a las elecciones a
representantes unitarios, pero en la de los empresarios no hay control, porque elecciones no hay.

Se exige que las asociaciones de empresarios acrediten que tienen los porcentajes exigibles para ser más
representativos o casi más representativos para los sindicatos, pero de empresarios afiliados. Como no hay elecciones,
tienen que acreditar que tienen el 10% si es a nivel Estatal de empresarios afiliados de toda España, si es a nivel
autonómico que tiene el 15% de la CA afiliados, si es un ámbito concreto el 10%.

Además de acreditar esos tantos por ciento, se les exige que esos empresarios afiliados tengan o el 10% de trabajadores
de toda España, o el 15% de la Comunidad Autónoma o el 10% de ese sector o ámbito geográfico concreto.

En la práctica de la negociación de convenios colectivos, un tema básico e inicial es acreditar la representatividad para
tener derecho a negociar, tanto entre sindicatos como entre asociaciones de empresarios; el hecho de ser más
representativos o casi más representativos les da una serie de actividades sindicales o patronales que comportan
muchas cosas, desde participar en órganos públicos hasta tener derecho a subvenciones, además de para negociar
convenios.

En determinados sectores, sindicatos más representativos se puede acreditar fácilmente su existencia, pero en un
sector nuevo tienen que transcurrir X años hasta que haya asociaciones de empresarios más representativos o casi
más.

Hemos de tener presente para las asociaciones de empresarios el artículo 87 del Estatuto y la disposición adicional
sexta del propio estatuto de los trabajadores.

Quiénes pueden negociar a nivel Estatal

Los sindicatos que pueden negociar en ámbito Estatal son los más representativos a nivel Estatal, el casi más
representativo del sector concreto en el ámbito autonómico (que tenga el 10%) y también los más representativos a
nivel autonómico (que tengan el 15%), con el argumento de que como el convenio estatal afectará a la comunidad
autónoma de ese sindicato, ese sindicato podrá participar. (todos)

Quiénes pueden negociar a nivel autonómico

Para negociar un convenio colectivo sectorial en una Comunidad Autónoma, el sindicato más representativo a nivel
Estatal puede, lógicamente, porque quien puede lo más puede lo menos, el de la Comunidad Autónoma de esa
Comunidad también puede, y un sindicato casi más representativo de esa Comunidad Autónoma también. (todos)

Quiénes pueden negociar a nivel provincial

El Estatal puede, el más representativo autonómico, y un casi más representativo de ese también puede (todos)

Para las asociaciones de empresarios, igual.

En principio, en función de estos convenios, el convenio colectivo de una empresa se aplicará a todos los trabajadores
de la empresa, en un centro de trabajo a los trabajadores de ese centro, en el convenio franja al colectivo, sectoriales
del grupo de empresas al grupo de empresas, a trabajadores que forman parte del grupo, y a los convenios sectoriales
pues del sector a nivel Estatal y autonómicos, que están representados por los legitimados para ello.
Convenios colectivos extraestatutarios

Al margen de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores (también llamado a veces impropios). Se fundamenta no en
el Estatuto, sino el código civil en la parte de obligaciones y contratos. Tiene carácter obligacional, es como si fuera un
contrato colectivo, no es una norma y por tanto tiene eficacia personal limitada, y lo pueden negociar los empresarios
o asociaciones de empresarios y los sindicatos para sus afiliados. Lo habitual es que la negociación sea empresa –
sindicato.

Ese sistema de negociación colectiva es el mayoritario en Europa: negociar solo para los afiliados al sindicato, de ahí
que la afiliación a los sindicatos en Europa sea muy elevada, en cambio en nuestro sistema de negociación es que se
aplica a todos los trabajadores de una empresa o sector se esté afiliado o no, con lo cual la afiliación a los sindicatos es
baja.

Si solo negocian para sus afiliados, lo que negocien empresario y sindicato tiene carácter obligacional para ambas partes
y la eficacia personal limitada es evidente. La consecuencia de este posible convenio colectivo extraestatutario es que
el resto de trabajadores de esa empresa podrían verse discriminados, porque aquellos afiliados tendrían mejores
condiciones que el resto de la plantilla.

El TC hace ya años dictó una sentencia que estipulaba que, ante la posible vulneración del derecho a la libertad sindical
por discriminación por razón de afiliación, los convenios colectivos extraestatutarios obligatoriamente deben contener
una cláusula de libre adhesión del resto de trabajadores de la empresa, para evitar cualquier tacha de discriminación.
Es decir, podrán adherirse.

En la práctica, con esa cláusula de libre adhesión, ese convenio que solo era para los afiliados se aplica para toda la
plantilla porque lógicamente querrán ser beneficiarios de esas mejores condiciones negociadas, con lo cual se convierte
en un convenio de eficacia personal general y no limitada.

De estos convenios colectivos extraestatutarios se aplican muy pocos, es decir, son residuales. La jurisprudencia admite
estos convenios colectivos extraestatutarios porque la ley originaria del Estatuto de los trabajadores, para que un
convenio colectivo del Estatuto se pudiera negociar, cuando se va a la firma cada parte de la mesa de negociación tiene
que aprobar el convenio. Había supuestos en que no se llegaba al 50% y había que dar alternativas, que era el
extraestatutario.

Acuerdos colectivos de empresa

Son unos acuerdos que se pueden negociar en las empresas previstos por el Estatuto, mencionados en concreto en el
Título I de la relación individual de trabajo, cuando regula las condiciones de trabajo. Permite la intervención mediante
acuerdos colectivos de empresa, que son acuerdos negociados entre el empresario y los representantes unitarios
(delegados de personal o comité de empresa), pero que también se admite que los negocien con los representantes
sindicales, para determinadas materias.

Este acuerdo colectivo entre empresario y representantes unitarios puede ser que, en lugar de estos, sean
representantes sindicales, es decir las secciones sindicales. Se permite utilizar las secciones sindicales cuando, en lugar
de delegado de personal o comité de empresa, uno o más sindicatos tengan la mayoría de delegados de personal o
miembros de comité de empresa y en lugar de negociar con todo el comité, por ejemplo, se negocia con el sindicato
mayoritario para simplificar la negociación.

Los acuerdos colectivos de empresa no son convenios colectivos, es decir no se aplican los artículos 82-91 con lo cual
se negociarán según lo que diga cada artículo que lo prevé en tema de despido colectivo, por ejemplo, pero en otros
no se prevé como negociar (clasificación profesional, complementos salariales…).

Estos acuerdos colectivos de empresa tienen fuerza vinculante para todos los trabajadores de la empresa o centro de
trabajo, para materias puntuales. Es decir, estaría entre el convenio colectivo estatutario y el extraestatutario; no es
una norma como un convenio colectivo normal, tampoco es un contrato, tiene carácter cuasi normativo, por eso está
entre el convenio colectivo estatutario y el extraestatutario.
 - Acuerdos interprofesionales: Se reconoce en el art. 83.2 del Estatuto. Como su nombre indica, es para todo
tipo de profesiones que solo lo podrán negociar grandes sindicatos y asociaciones sindicatos, que pueden llegar
a un acuerdo y tienen la legitimación para pactar condiciones para una CA o para el Estado en general. Por
ejemplo, para fijar la cuantía del salario mínimo.

- Acuerdos sobre materias concretas/ estructura de la negociación colectiva: Art. 83.2 y 83.3. Pueden acordar
los sindicatos o asociaciones grandes una formación continuada, o pueden establecer qué materias se pueden
negociar en todos los ámbitos (Estatal y de CCAA)

d) La autonomía individual: El acuerdo entre trabajador y empresario es importante en las relaciones laborales. La
evolución más reciente va a una cierta individualización de la regulación de las condiciones laborales, y hoy en día es
más importante que en el año 1980.

El papel de esta autonomía cada vez es más relevante en el ámbito de las relaciones laborales, porque a medida que
se ha ido modificando la ley desde el 1980, las sucesivas modificaciones han ido introduciendo ámbitos más amplios
para que la negociación colectiva y la autonomía individual jueguen un papel más relevante en la determinación de las
condiciones de trabajo; la huida del derecho del trabajo, o también con la expresión de desregulación laboral.

La autonomía individual es, por tanto, cada vez más importante en relación con la fijación de las condiciones, y veremos
cómo se articulan los principios.

e) La costumbre laboral: El artículo 3 ya la deja de manera residual, y dice que tiene que ser local y profesional, de un
sector concreto. Por remisión a la costumbre encontramos dos supuestos, en el 29.1 del Estatuto cuando habla del
pago del salario, en su caso se aplicará la costumbre laboral, y en el 49.1 d) aparece lo de la dimisión.

La costumbre ha de ser, como hemos dicho, local y profesional. Siempre se había interpretado que local era ámbito
provincial, porque históricamente era la provincia, y la costumbre debía ser de un sector determinado de actividad.

Históricamente, era el tema de la barba de los camareros, es decir que no la podían tener. Hoy en día, la costumbre
laboral no tiene prácticamente aplicación, porque el 3.4 cuando concreta, establece en qué casos se puede aplicar: “Los
usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que
cuenten con una recepción o remisión expresa”

Puede ser que la ley se remita a la costumbre, como por ejemplo el 29.1, que hace referencia a la liquidación y pago de
salario, que remite a la costumbre, pero será el llamado uso de empresa. El segundo ejemplo es el 49.1 d) sobre la
extinción del contrato, que establece como causa la dimisión del trabajador preavisando al empresario, siendo éste el
que esté acordado en un convenio o en su defecto la costumbre.

La conclusión es que hay una mínima aplicación de las costumbres.

1.1.3 Fuentes supranacionales

El Derecho comunitario, también llamado originario o derivado, en el TFUE hay una Carta de derechos de los
trabajadores también aplicable. También encontramos Organizaciones Internacionales, de las cuales forma parte
España, que puedan adoptar determinadas normas internacionales. El paradigma en el ámbito laboral es la OIT y a
efectos de fuentes, lo que emana de la OIT son sus Convenios, que firmados por España y publicados en España forman
parte de nuestro derecho, y las Recomendaciones.

Sobre cualquier tema laboral hay un Convenio de la OIT. Ésta, como organismo autónomo, sus contenidos vienen a ser
normas mínimas, para que se puedan adoptar, la composición de la conferencia va por países.

Y luego tenemos los tratados internacionales, multilaterales y bilaterales. En el ámbito laboral, tratados internacionales
no hay, pero sí hay muchos convenios y tratados en materia de seguridad social, para reconocer el periodo trabajado
y cotizado en varios países, a efectos de un reconocimiento posterior de prestaciones. Hay un convenio multilateral
iberoamericano de la seguridad social.

Con lo cual, aplicando las normas del derecho internacional, esto forma parte del Derecho interno y son fuentes. Del
derecho comunitario, en materia laboral el instrumento de Derecho derivado más relevante son las Directivas, porque
Reglamentos no hay, excepto en materia de seguridad social. Pero Directivas sobre temas laborales hay muchas, con
lo cual el TJUE resuelve muchas cuestiones prejudiciales en materia laboral, siendo las más relevantes las de septiembre
del año pasado sobre los contratos temporales y cómo estaba en España la regulación de esos contratos a efectos de
su extinción.
1.3 Principios para aplicar todo el conjunto de fuentes

Son los siguientes:

- Principio de jerarquía normativa: Está reconocido en la CE, y se aplica a la rama del Derecho del trabajo
también. Tiene preferencia una Directiva antes que el Ordenamiento Interno. El convenio colectivo, en relación
con la Ley, debe respetar la Ley, pero se aplica el convenio. El principio de norma mínima hace que se tenga
que respetar la ley y el convenio puede mejorarlo.

El artículo 85.1 dice que los convenios colectivos deben respetar la ley, pero no todo el contenido de la ley en
este ámbito es norma mínima, porque a medida que ha ido evolucionando las sucesivas modificaciones han
ido desregulando materias, con lo que hay que ir a cada artículo para ver qué tipo de contenido tiene; si
establece norma mínima o no. Técnicamente la llamamos normas de derecho necesario, relativo o absoluto.
Relativo seria norma mínima.

Hay normas que establecen materias que no se pueden modificar, que son las de derecho necesario absoluto,
que se ha de cumplir tal y como estén en la ley. Son por tanto una especie de normas imperativas. Por ejemplo,
las vacaciones son relativas según diga un convenio, que pueden mejorar la Ley respetándola. Pero las causas
del despido han de ser las que diga la Ley estrictamente.

Por ejemplo, los complementos salariales. Un trabajador además del sueldo base puede obtener según el 26.1
complementos.

La jerarquía normativa no se aplica a la autonomía contractual; la autonomía entre las partes no puede ser
contraria a la Ley ni a los Reglamentos, y a los Convenios colectivos, pero se aplica lo mismo que para los
convenios; pueden ser norma mínima, y hay materias que a nivel individual se pueden regular porque no estén
ni en la Ley ni en los Convenios, o puede añadir más cosas a nivel individual, mientras respete la ley y convenios.

- Principio de norma más favorable. Previsto en el 3.3 del Estatuto, está pensado para el supuesto de
concurrencia de normas que sea conflictiva; no sepamos qué aplicar. Hemos visto que hay una pluralidad de
fuentes y puede surgir conflicto, por ejemplo, a nivel interno entre dos Convenios, y hay que acudir al artículo
84 que establece la prohibición de concurrencia de convenios colectivos.

En la actual redacción del artículo 84 se establecen excepciones.

La primera excepción es cuando aplicándose un convenio colectivo sectorial se negocia un convenio colectivo
de empresa, que es el artículo 84.2. Tendría preferencia el de empresa en una serie de materias que lista el
propio articulo; todo lo relacionado con la retribución (complementos, horas extras…) tiene preferencia el
colectivo de empresas.

También tiene preferencia el convenio de empresa en el horario y distribución del tiempo de trabajo, y en el
resto de materias se habrá de aplicar el convenio sectorial.

La segunda excepción a la prohibición de concurrencia es el descuelgue territorial; se introdujo el 1994 y es la

que se prevé en el artículo 84.3 y 4. Está pensado para el supuesto de que haya un convenio colectivo sectorial
estatal y en una CA de ese mismo sector, con sindicatos y patronal legitimados, y quieran negociar un convenio
para esa CA del mismo sector.

Un ejemplo real es un convenio colectivo estatal para personas de hostelería, y en Cataluña hay otro. El
convenio autonómico que se descuelga del Estatal puede establecer las condiciones de trabajo como si no
existiera el sectorial estatal, salvo en una serie de materias que expresamente se fijan en el 84.4, que son el
 periodo de prueba, durante el cual cualquiera de las partes puede dejar la relación, y la duración es la que
digan los convenios.

El convenio estatal la duración máxima puede ser de 6 meses, y en una CA puede decir que el periodo de prueba
dura 2 años. Puede ser una cosa de desigualdad, por eso el Estatuto dice que esta materia no se puede tocar.
La segunda materia son las modalidades de contratación (contratos temporales). En algunos, el Estatuto
permite que los convenios colectivos sectoriales digan qué puestos de trabajo se pueden ocupar con contratos
temporales y cuáles no. El convenio autonómico el cual se sale del estatal no lo puede alterar.

La tercera cuestión es la clasificación profesional; lo que diga el convenio estatal es lo que vale. En el convenio
de empresa, en la primera excepción, dice que sí se puede, según la reforma del 2012, pero la CA no puede
porque deriva la retribución, con lo cual, si hay convenio autonómico, no lo puede tocar.

Tampoco la duración de la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, que no se puede alterar
para evitar que en una CA del mismo sector se establezca uno más favorable a la empresa. Por último, la
regulación mínima en materia de prevención de riesgos laborales, y por último la movilidad geográfica.

Salvo estas materias, el convenio autonómico puede regularlo todo, entre lo que se encuentra la retribución.
El convenio autonómico puede fijar una retribución diferente, aunque el convenio estatal diga lo que sea. Hoy,
la retribución, aunque haya uno sectorial estatal prevalece el de la CA, y si hay uno de empresa prevalecerá el
de empresa.

La tercera excepción a la prohibición de concurrencia aparece en el 84.1 y es que se permite que haya dos
convenios colectivos si así se establece en aquellos acuerdos del 83.2 y 83.3 sobre estructura de la negociación
colectiva.

La cuarta y última excepción está en el artículo 44, que versa sobre la sucesión de empresa. Cuando hay cambio
de empresario los trabajadores no deben verse afectados, pero puede ser que el nuevo empresario se dedica
a la misma actividad y tenía un convenio colectivo propio.

Con lo cual, el principio de norma más favorable tampoco se aplica mucho.

- Principio de condición más beneficiosa. Es un principio pensado para los supuestos de sucesión normativa. No
está en el Estatuto, sino que esta creado por la doctrina y la jurisprudencia. En un artículo del Estatuto
podríamos ver un supuesto de este principio.

Para todo el OJ, la sucesión normativa se rige por el principio de que la ley posterior deroga la anterior, y ocurre
lo mismo en el ámbito laboral. Aun cuando la nueva norma establece condiciones peores, la nueva norma se
aplica igual.

Con los derechos adquiridos de los trabajadores, si una nueva ley establece que las horas semanales son 48h
se podría, porque ante la sucesión normativa y el principio este, la norma posterior deroga lo anterior en lo
que establezca, pero si la nueva norma establece peores condiciones de trabajo que la derogada, la nueva
norma puede establecer este principio de condición más beneficiosa, que comporta que si así se establece, las
condiciones de trabajo de la norma derogada se mantienen si son mejores que la nueva para aquellos
trabajadores a los cuales se les venía aplicando la norma derogada.

En el antiguo complemento salarial de antigüedad, el estatuto de los trabajadores original establecía la

obligación de otorgar. Con la reforma del 1994 lo eliminaron y lo dejaron para negociar por convenio o a nivel
individual. Si vemos el artículo 25, vemos que el apartado 2. Cuando se modificó la ley, todos los convenios
colectivos que tenían complemento de antigüedad desaparecieron, y los que tenían se quedaron congelados.
Y aquellos que estaban en camino, se les permitieron llegar al siguiente, pero al llegar a él se congelaron.
 Si esos trabajadores que ya estaban en la empresa con la norma derogada en el momento en el que se les
extinga el contrato y volvieran a ingresar en la empresa, perderían la condición beneficiosa porque tienen que
tener vigente el contrato ese.

También existe el principio de condición más beneficiosa a título individual.

- Principio de irrenunciabilidad e indisponibilidad de derechos por parte de los trabajadores. Aparece en el 3.5
del Estatuto y es una manifestación que tiene el papel del derecho del trabajo, porque es la parte más débil del
contrato.

Prohíbe a los trabajadores renunciar un acto unilateral sin contraprestación, pero también prohíbe la
disposición o negociación de derechos que se les reconozcan a los trabajadores en normas de derecho
necesario, sea relativo o absoluto. El trabajador no puede renunciar a días de vacaciones establecida en
normas, y no puede renunciar a ninguna que establezca el convenio, pero si podría renunciar a lo que
establezca el contrato ya que no es normativo. Es decir, si la ley dice 30, el convenio 33, y el contrato 35, puede
renunciar solo a dos.

El trabajador no puede disponer de lo que diga en la ley o el convenio, pero lo que diga el contrato sí. Es decir,
puede negociar que por ese día 35 cobre más.

- Principio de igualdad de trato y prohibición de discriminación: Es un principio general del Derecho, y todas las
normas deben ser interpretadas según este principio.

- Principio pro – operario: Es un principio de interpretación de las normas laborales. Es decir, que, tras aplicar
los criterios de interpretación de las normas laborales previstos con carácter general en el CC, si aun así hay
dudas sobre la interpretación de una norma laboral, el intérprete (un Tribunal laboral) debe aplicar la
interpretación que beneficie al trabajador.

En las fuentes, tenemos normas laborales y la autonomía contractual; si este principio es de interpretación de
normas, se aplicaría a las leyes y reglamentos.

Respecto de los convenios colectivos, dada su especial naturaleza, que es una norma negociada, el TS establece
que para la interpretación de estos convenios antes de aplicar el principio pro operario hay que aplicar los
criterios de interpretación de las normas y de los contratos.

Si fuera un convenio colectivo extra estatutario, para su interpretación, antes de llegar al principio pro
operario, tendríamos que usar los criterios de interpretación de los contratos, porque no tiene carácter
normativo. En cualquier acuerdo individual entre empresario y trabajador, posterior al contrato, en caso de
duda se aplican también los criterios de interpretación de los contratos.

Dentro del contenido mínimo del convenio tenemos la comisión paritaria del convenio para en caso de dudas,
resolver las dudas.
- Ámbito espacial de las normas laborales: Las leyes y reglamentos laborales, convenios colectivos… su ámbito
territorial es nacional. Cuando en una relación laboral hay un elemento de extranjería, la ley aplicable al
contrato de trabajo históricamente teníamos el CC, pero a raíz de la integración a la UE tenemos el Reglamento
Roma I que es el relativo a la ley aplicable a las relaciones contractuales, de 17 de junio de 2008.

Deriva del Convenio de Roma de 1980, y dentro de las obligaciones contractuales, el artículo 8 de este
reglamento se dedica al contrato de trabajo, con lo cual el Reglamento Roma I prevalece sobre el CC.

Establece, en primer lugar, la regla general que es la libre sumisión de las partes, cuando haya un elemento de
extranjería, las partes pueden fijar libremente la legislación laboral aplicable al contrato de trabajo, siempre y
cuando no trate de evitar la aplicación de las normas de orden público laboral. Es decir, ha de tener un punto
de conexión con el contrato para evitar que los empresarios abusen de su posición. En el contrato de trabajo
debe fijarse que ambas partes lo acuerdan.

En defecto de esa regla general de libre elección de las partes, el art. 8 del reglamento establece que la
legislación laboral aplicable sería la del lugar de prestación habitual de servicios del trabajador. En el supuesto
de que el trabajador no preste servicios de forma habitual en un determinado país, es decir cambie de puesto
de forma constante, se aplicará la legislación laboral del país donde este el centro de trabajo del empresario
donde se firmó el contrato salvo que demostrase que tiene un vínculo más fuerte con otro país.

El hecho de que haya un elemento de extranjería en un contrato laboral hoy en día es de lo más habitual, con
lo que es importante cuando se formaliza un contrato. La legislación laboral aplicable determinara la capacidad
para contratar, luego la capacidad para trabajar y las condiciones concretas de trabajo, con lo que en la práctica
es relevante.

El artículo 1 del Estatuto establece una cláusula de garantía de carácter económico para los nacionales
españoles cuando hay un elemento de extranjería. En el supuesto de que celebrase un contrato de trabajo en
España con un empresario español, pero se presente servicio fuera de España, se le tienen que garantizar al
trabajador que la retribución como mínimo será como si estuviera trabajando en España. Es una cláusula de
garantía salarial, que el 1.4 establece para los nacionales españoles.
1.4 Administración laboral

Hemos de partir de la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA; la legislación laboral es competencia
del Estado sin perjuicio de su aplicación por las CCAA. En materia laboral, hemos de tener en cuenta la Administración
Gral. del Estado y la Administración de las CCAA. En materia estrictamente laboral, las CCAA son las competentes para
la ejecución de toda la legislación laboral, y pueden crear organismos y órganos y regular su actuación en materia de
legislación laboral.

De la AGE tenemos el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y en Catalunya la Generalitat es la competente, en todo
lo referente a la ejecución, y en primer lugar la comunicación de apertura de un centro de trabajo donde va a haber
trabajadores por cuenta ajena, se debe comunicar al Departament de Treball, no se requiere autorización por parte de
la AP, pero si comunicación.

En materia de contratos de trabajo, la contratación se debe comunicar por parte de los empresarios en el plazo de 10
días siguientes a su celebración, al servicio público de empleo, es decir; el Estatal y los servicios públicos autonómicos.
Los contratos de trabajo que formaliza el empresario los debe comunicar al servicio público de empleo Estatal y al
autonómico, es decir, dos veces. La llamada copia básica del contrato también se debe comunicar al servicio público de
empleo.

En materia laboral del contrato de trabajo, la Administración laboral, solo interviene respecto de la mediación y
arbitraje, ya no para autorizar decisiones que adopten los empresarios. En determinados supuestos, se obliga a los
empresarios a comunicar a la Administración laboral que va a iniciar una toma de decisiones, como por ejemplo un
despido colectivo.

Las funciones de mediación y arbitraje son muy importantes, en la medida en que la Administración laboral puede
intervenir para intermediar en situaciones conflictivas que haya en la empresa, es decir, tiene un rol importante. Eso
ocurre también cuando la empresa decide modificar condiciones de trabajo. Hay que decir que los despidos colectivos
son de más de 10 personas.

La AP laboral juega un papel determinante en la vigilancia y control de la aplicación de la normativa laboral, y con ello
nos referimos a la inspección de trabajo y seguridad social, que depende del Ministerio homónimo pero algunas CCAA
se le han traspasado sus funciones, entre ellas Catalunya. La inspección de trabajo se regula en la Ley 23/2015 de 21
de Julio actualmente.

La inspección de trabajo está integrada por un cuerpo nacional de inspectores y subinspectores de trabajo, una de las
oposiciones especificas en el ámbito laboral, y aunque orgánicamente dependan del Ministerio, funcionalmente
dependen del Ministerio de Empleo y de las CCAA, en nuestro caso la Generalitat, aunque sea un cuerpo nacional de
funcionarios.

La Generalitat tiene asumidas competencias del control y vigilancia que realiza la inspección de trabajo, y, además, la
inspección de trabajo propone sanciones, y estas las impone la Administración laboral, es decir la Generalitat i el
Departament de Treball. La inspección de trabajo además tiene una función de asesoramiento, a trabajadores y
empresarios, además de una tercera función que es la de mediación de la propia inspección de trabajo, por ejemplo,
en casos de conflicto colectivo.

En el ámbito laboral, los permisos de trabajo para trabajadores extranjeros, llamadas autorizaciones para trabajar
inicial, en Catalunya lo da la Generalitat, no el Ministerio (se le traspasaron las funciones). En materia de Seguridad
Social, lógicamente ahí la intervención de la Administración es superior, porque el artículo 41 CE nos los recuerda ya
que es un sistema público y depende del Ministerio de Empleo. Tiene un servicio común que es la Tesorería General
de la Seguridad Social, y su estructura territorial es a través de direcciones provinciales.
La función principal que realiza la Tesorería es ser la caja única del sistema de seguridad social, esto es, recaudar las
cotizaciones de trabajadores y empresarios, común a todo el sistema. Además, la Seguridad Social tiene entidades
gestoras, que gestionan las prestaciones de la SS.

Las principales entidades gestoras son el INSS que reconoce las prestaciones económicas de la SS, salvo el desempleo
(porque aún está gestionado por el Servicio Público de Empleo Estatal), a través de direcciones provinciales. Las
prestaciones económicas del sistema dependen de la AGE. La asistencia sanitaria corresponde a las CCAA, entendida
como prestación sanitaria del sistema de SS, y el Ministerio gestiona.

Por último, los servicios sociales, una parte forma parte del sistema de la SS, y otra fuera, son de ámbito autonómico.
A nivel estatal hay un organismo de coordinación llamado IMSERSO.

Intervención de la Administración en cuestiones colectivas de trabajo, en función del ámbito territorio, el competente
será las CCAA o el Ministerio de Empleo, que por ejemplo controlara la legalidad de un convenio, o entender que es
ilegal e impugnarlo de oficio.

1.5. El orden jurisdiccional social

Hoy en día, está regulada en la ley 36/2011 de 10 de octubre. Es la actual ley de procedimiento laboral. El ámbito de
competencia de la jurisdicción social son los conflictos que derivan de la rama social del derecho, tanto en cuestiones
individuales como colectivas.

Si concretamos, el ámbito de competencia de la jurisdicción social y resumiendo lo que establece el artículo 2, las
materias de que conocen estos órganos son todas aquellas pretensiones que derivan del contrato de trabajo individual
entre un empresario o trabajador. En segundo lugar, se especifica que es competente de las pretensiones derivadas de
los accidentes de trabajo y accidentes profesionales.

En tercer lugar, el orden jurisdiccional conoce de los conflictos que produzcan en las cooperativas de trabajo asociado
en todo aquello relacionado con la cooperación de servicios. En cuarto lugar, conocen los juzgados y tribunales
laborales de los conflictos derivados del contrato de puesta a disposición que realiza una empresa de trabajo temporal
con su cliente.

También conoce el orden social de los conflictos derivados de los trabajadores autónomos económicamente
dependientes (TRADES), que la ley del Estatuto del Trabajador autónomo reconoce una serie de derechos casi laborales.

En siguiente lugar, conoce de todas las cuestiones relativas a la constitución, régimen jurídico, de sindicatos y
asociaciones de empresarios. Asimismo, también conoce de la impugnación de los convenios colectivos y a su vez
conoce de los conflictos colectivos de trabajo.

De esa vertiente colectiva añadimos las cuestiones relativas a la libertad sindical, y todo el tema de impugnación de las
elecciones sindicales. También conocen de las actuaciones de la administración laboral en las relaciones laborales, por
ejemplo, en la intervención que se le reconoce en materia de expedientes de regulación de empleo, o la impugnación
de sanciones en materia sindical.

Por último, lo relacionado con las prestaciones de la seguridad social. También se incluyen no solo las prestaciones del
sistema de seguridad social, sino también para una prestación prevista para cese de actividad de los autónomos.

La jurisdicción social no conoce:

- De los actos de la Administración en materia de la SS relativos a los actos de encuadramiento de la Seguridad

Social y cotización – recaudación. Los actos de encuadramiento es la inscripción del empresario en la Seguridad
Social, las altas y bajas de los trabajadores, y lo relativo a la cotización y recaudación de las cuotas, tanto del
empresario como de los trabajadores.

- No conoce lo social las reclamaciones por responsabilidad patrimonial del servicio común y de las entidades
gestoras de la seguridad social, incluidos los sistemas autonómico y estatal de salud. Por ejemplo, reclamar los
daños y perjuicios por una mala praxis de la prestación sanitaria.
- De la tutela de la libertad sindical y el derecho de huelga de los funcionarios públicos y del personal estatutario
que está excluido del ámbito laboral.

- De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales entre un empresario y los sujetos
obligados a coordinarse con ese empresario en materia preventiva.

- De la reclamación derivada de los pactos y acuerdos fruto de la negociación colectiva de los funcionarios
públicos que se regula en el Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Va al contencioso administrativo.

- De aquello que las materias que son atribuidas a los juzgados mercantiles, que también son cuestiones
laborales.

Los juzgados de lo social conocen de las pretensiones individual y colectivas que no excedan del ámbito de la
provincia. Los TSJ en la sala social, conocen en primera instancia de aquellas cuestiones colectivas que excedan el
ámbito de una provincia. En segundo lugar, conocen de los recursos de los juzgados de lo social.

Aquellas cuestiones litigiosas colectivas que superen una CA, se tienen que ir a la sala social de la Audiencia
Nacional, y después tenemos la sala cuarta del TS que conoce de recurso de casación frente a las sentencias de la
Audiencia nacional y de los TSJ y conocen del llamado recurso de casación para la unificación de doctrina. Cuando
el TSJ resuelve en segunda instancia, es unificación de doctrina frente a la sentencia de TSJ.

Como su nombre indica, unificación de doctrina tiene que haber sentencias contradictorias que pueden ser la que
se impugna y tiene que tener doctrina contraria al TS y a los TSJ.

El orden social de la jurisdicción, hay actos para evitar el proceso judicial. La propia ley establece que el
procedimiento laboral tiene actos para evitar el proceso laboral, porque se trata de que los trabajadores no
inviertan mucho tiempo y dinero en sus controversias laborales.

La ley establece la conciliación administrativa previa al proceso judicial. La conciliación administrativa previa es un
requisito obligatorio para cuestiones laborales, y ese procedimiento llamado de conciliación administrativa se hace
ante la administración laboral. Cuando se plantea el conflicto, se trata de que ambas partes puedan llegar a un
acuerdo.

Si llegan al acuerdo, el letrado levanta el acta con el acuerdo y se ejecuta como si fuera una sentencia. Si es una
reclamación se ha de hacer una reclamación previa. Una vez no se llega al acuerdo, se presenta la demanda judicial,
y antes del juicio hay otro acto de conciliación que es la llamada conciliación judicial, que se realiza ante el actual
letrado de la Administración de justicia. Si no se llega al acuerdo, se entra a juicio.

Se prevé la llamada mediación “intrajudicial.” Antes de ir a presentar una demanda judicial, se ha de acudir en caso
de conflictos colectivos al arbitraje y los otros dos. Hay acuerdos interprofesionales que antes de acudir a la
demanda judicial, las partes pueden acordar ir a un procedimiento extrajudicial y que puede ser conciliación,
mediación y arbitraje.
Cuestiones adicionales del contenido de los convenios y la vigencia de éstos

En cuanto a su contenido, el Estatuto establece el artículo 85, en su primer apartado establece los contenidos genéricos,
los cuales son los relativos a la relación individual de trabajo, materia sindical, es decir relaciones colectivas de trabajo,
a materia de índole económica, es decir a cuestiones retributivas de la empresa o del sector (convenio sectorial). No se
abordan en la mayoría de convenios la situación económica de la empresa.

En cuarto lugar, los procedimientos para poner solución a controversias sobre aspectos colectivos del trabajo, con
especial referencia a supuestos de modificación suspensión y extinción colectiva de contratos de trabajo, por ejemplo,
suspensión colectiva de contratos o despidos colectivos, porque la propia ley establece al regular estas materias
periodos de negociación donde se puede llegar a un acuerdo colectivo de empresa.

En último lugar, el 85.1 se refiere a la posible solución de conflictos derivados de la propia interpretación y aplicación
del convenio colectivo. Además de ese contenido genérico, añade que, en la negociación colectiva, se deben abordar
las cuestiones relativas a la igualdad en el trabajo, igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en las
empresas

Art. 85.1 Estatuto: “Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los
convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar
medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en
el ámbito laboral (…)”

Fue una adición a raíz de la LO de Igualdad del año 2007, y se añadió porque esta ley establece que es obligatorio
negociar planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores. Se pueden negociar también acciones de
igualdad.

En el 85.2, se introdujo en su momento que en los convenios colectivos se tienen que establecer procedimientos de
información y seguimiento de los llamados despidos objetivos. Se denominan así porque cuando hay una situación de
crisis en una empresa puede dar lugar a modificar, suspender o despedir a trabajadores por las causas “ETDP”, si el
despido afecta a menos de 10 trabajadores en empresas de hasta 100 trabajadores, ese despido se llama despido
objetivo.

En cambio, si el despido por la misma causa afecta a 10 o más trabajadores en empresas de hasta 100 trabajadores,
ese es un despido colectivo. El objetivo es individual, en cambio el otro es colectivo, como hemos dicho. El empresario
tiene que intentar llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, para que estos puedan vigilar que
los empresarios no camuflen un despido colectivo con varios objetivos.

El contenido mínimo de un convenio colectivo está en el 85.3 del Estatuto; todo convenio colectivo tiene que tener, en
primer lugar, las partes que lo firman, porque puede haber sujetos que negocien, pero luego no lleguen a firmar el
convenio.

En segundo lugar, los ámbitos del convenio, donde hay cuatro ámbitos; el personal, el funcional, el territorial y el
temporal. El personal es a qué persona se aplica el colectivo, es decir el de empresa se aplica al empresario y a todos
los trabajadores, y se puede excluir a algunos trabajadores, por ejemplo, en caso de convenio franja. Pero no puede ser
discriminatorio. Por ejemplo, no se podría excluir a las personas que tuvieran contrato temporal.

El ámbito funcional es la actividad de la empresa. En aquellas empresas que tengan más de una actividad, tendría que
aplicarse un convenio para todos. En un convenio sectorial el ámbito funcional es muy importante, porque las partes
que han firmado el convenio delimitan el sector que están regulando, e indican que actividades se incluyen y cuáles no.

El ámbito territorial se tiene que delimitar el ámbito espacial de aplicación de ese convenio. Si es para toda la empresa,
a priori como ámbito espacial se aplica a toda la empresa, pero recordamos que puede haber convenio colectivo para
centros de trabajo. El convenio colectivo sectorial puede establecer en que ámbitos territoriales se puede negociar.
Una pista sobre el ámbito geográfico ya nos lo da quienes firman.

El ámbito temporal es la duración, que la fijan libremente las partes que lo negocian y firman. El Estatuto no establece
una duración ni mínima ni máxima de los convenios, puede ser incluso inferior al año, mientras que otros pueden durar
5 años.
En relación con la duración, tenemos que mencionar el tema de la vigencia del convenio, que va unida. La vigencia de
los convenios colectivos está en el artículo 86 del Estatuto. Entra en vigor cuando lo establezca el propio convenio (art.
86.3) y tendrá eficacia cuando se publique en el boletín oficial correspondiente en función del ámbito territorial. Puede
ser al BO de la provincia, de la Comunidad autónoma, o al BOE.

Como la entrada en vigor es libre, puede ser con efectos retroactivos, lo cual es muy habitual por la dinámica de la
negociación de los propios convenios. La fecha de terminación del convenio también se pacta, pero cuando llega el día
del término y no hay nuevo convenio, se prorroga de año en año salvo que se denuncie (86.2) lo cual el 85.3 establece
cómo se denuncia un convenio.

La denuncia del convenio es la manifestación de voluntad de una de las partes del convenio frente a la otra parte de su
voluntad de negociar el nuevo convenio colectivo. La denuncia se debe realizar tres meses antes de la fecha de
terminación, como mínimo.

Si se denuncia el convenio colectivo, éste solo se prorrogará por un año si no establece nada sobre prorrogación, desde
la reforma laboral de 2012. Entonces cuando se llegue al acuerdo, tendrá efectos retroactivos. Hay negociaciones de
convenios que duran años, entonces el legislador quería que solo durase 1 año.

Entonces, con la reforma laboral que se convirtió en ley en julio de 2012, en Julio de 2013 surgieron diversas cosas.

Cuando se denuncia un convenio colectivo, lo que se prorroga, salvo que diga otra cosa el propio convenio, es el llamado
contenido normativo. Es decir, no todo el convenio. Este contenido normativo es todo aquel contenido que regula las
relaciones laborales y sindicales para los trabajadores, es decir para los representados en la negociación. El salario y la
jornada, por ejemplo, se siguen prorrogando.

En cambio, denunciado el convenio, desaparece el contenido obligacional, y llegado el termino final este contenido
desaparece. Y se entiende por tal las obligaciones que vinculan exclusivamente a las partes firmantes del convenio. Un
ejemplo clásico es la cláusula de paz laboral que tienen los convenios, que es que las partes firmantes se obligan a no
convocar una huelga mientras esté vigente el convenio.

El TC entiende que los sujetos firmantes no pueden convocar huelga salvo que el empresario incumpla el convenio, y
en caso por supuesto de denuncia del convenio porque con esta desaparece el contenido obligacional que incluye la
cláusula de paz laboral. Y por eso no hay prisa con negociar convenios colectivos, porque se van prorrogando.

Comentar que, el tema de la vigencia de los convenios, en el artículo 86 se establece que en los acuerdos
interprofesionales del artículo 83.2 pueden fijar sistemas de solución de discrepancias y controversias derivadas de la
negociación de los convenios colectivos.

Respecto a la vigencia, recordar que el nuevo convenio colectivo deroga al anterior (art. 86.4) salvo en aquellos aspectos
que mantenga del anterior

El siguiente contenido mínimo es la llamada comisión paritaria del convenio colectivo. Ésta, que aparece en el 85.3,
también aparece en el artículo 91 cuando el Estatuto habla de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos.
Como su nombre indica, esta comisión es un órgano interno que se compone a partes iguales de representantes de la
parte empresarial o patronal y de la parte trabajadora. El número de miembros lo fija el convenio (10 – 10, 5 – 5).

La comisión paritaria es el órgano interno del convenio encargado de interpretar el propio convenio colectivo, cuando
hay una discrepancia sobre cómo se interpreta. Si el convenio es un contrato, lo que hayan dicho las partes es lo que
cuenta al interpretar, y la comisión paritaria se encarga de esto. Pero como se compone de las dos partes, muchas
veces la comisión paritaria no decide nada, porque no llegan a un acuerdo.

Pero si llegan a un acuerdo sobre la interpretación del precepto en cuestión, todos los sujetos afectados por el convenio
deben aplicar la interpretación de la comisión. Si alguien no está de acuerdo, puede acudir a los tribunales laborales,
pero antes de acudir a éste, los acuerdos interprofesionales pueden establecer la obligación de acudir, antes de la vía
judicial, a un procedimiento extrajudicial (conciliación, mediación o arbitraje).

Se puede impugnar el laudo arbitral.

El 85.3 menciona como contenido mínimo, en quinto lugar, que procedimientos o sistemas hay para resolver
discrepancias derivadas de la inaplicación de un convenio colectivo, también conocido como descuelgue de convenio.
Por ejemplo, si por causas ETOP una empresa cree que debe modificar condiciones inaplicando el convenio. Lo de la
inaplicación del convenio lo tenemos en el 82.3 del Estatuto.

El empresario debe seguir un procedimiento, en el cual lo que se quiere es llegar a un acuerdo con los representantes
de los trabajadores. Si no se llega a un acuerdo, los convenios colectivos tienen que prever como se soluciona ese no
acuerdo.

Contenido necesario de los convenios colectivos

Las materias que necesariamente deben estar en un convenio colectivo son:

- Las faltas o incumplimientos laborales de los trabajadores y sus correspondientes sanciones, incluyendo el
procedimiento sancionador que corresponda. (art. 58 Estatuto, aunque la tipificación de las infracciones y
sanciones la remite a los convenios). Como mucho podríamos acudir al artículo 54, sobre el despido
disciplinario.

- La clasificación profesional. Ahora bien, esta clasificación puede estar en los convenios colectivos o en los
acuerdos colectivos.

- El periodo de prueba.

- La jornada y la retribución. Debe estar en el convenio, porque es importante para los trabajadores.

Encontramos los beneficios sociales como contenido voluntario.

2. El contrato de trabajo. Sujetos e ingreso en la empresa

2.1. El contrato de trabajo y la relación laboral

2.1.1. Concepto y caracteres del contrato de trabajo. La presunción de existencia del contrato de trabajo.

Es el negocio jurídico bilateral por el que una de las partes, la trabajadora, se obliga a prestar servicios frente a la otra
parte, el empresario, a cambio de una remuneración. Lleva implícito las características de la prestación laboral, que
tiene que tener requisitos y características que mencionábamos el primer día (prestación libre y voluntaria, realizada
por cuenta ajena)

Son prestaciones, por tanto, recíprocas, si bien es cierto que por la función socio económica que juega el contrato de
trabajo, hay situaciones en las que cuando una de las partes no preste servicios, se mantiene la obligación de la otra
parte de remunerar los servicios (vacaciones). Es un contrato oneroso, si no lo es, no hay contrato de trabajo.

2.1.2. Funciones del contrato de trabajo. Contrato de trabajo y relación laboral.

El contrato de trabajo da origen a la relación laboral, en el sistema de derecho continental. Y los apoyamos en el artículo
8 del Estatuto, que establece la presunción de existencia del contrato de trabajo, cuando señala que el contrato se
presume existente entre aquella persona que presta servicios para ese empresario que remunera esos servicios.

Ahora bien, la jurisprudencia ha ido matizando este criterio general de que la relación laboral derive del contrato de
trabajo cuando se produce una sucesión o cascada de contratos de trabajo, entre un mismo trabajador y un mismo
empresario, existiendo o no lagunas. La jurisprudencia establece que, en esos supuestos de concatenación de diversos
contratos de trabajo, en los que se entiende que existe un fraude en la contratación, solo existe una relación jurídica
laboral, aunque se hayan formalizado diversos contratos de trabajo.

Ahora por tanto es que existe una relación jurídica que se articula a través de un negocio jurídico. Prevalece la relación
antes que el negocio.

La segunda función del contrato de trabajo sería la de fuente reguladora de la relación jurídica. Dentro de las fuentes,
la autonomía individual, el contrato de trabajo regula esa relación jurídica, respetando la ley, los reglamentos y los
convenios colectivos. La función de fuente es cada vez más importante y tiene más ámbito de actuación, en tanto en
cuanto se va reduciendo la intervención del poder legislativo y, en su caso, de la negociación colectiva, en la medida
que hay más desregulación estatal (leyes y reglamentos).

Tanto es así, que el contrato de trabajo puede dar lugar a condiciones más beneficiosas de origen contractual, para el
trabajador. Se permite que empresario y trabajador pacten mantener condiciones de trabajo mejores que estaban
previstas antes de un cambio normativo. En una serie de materias, el acuerdo bilateral es determinante.

En tercer lugar, la función que podemos destacar es la función socioeconómica que tiene el contrato de trabajo, es
decir qué papel juega el contrato de trabajo. La función es básica: en una económica capitalista de mercado, un
porcentaje muy elevado de personas que trabajan lo hacen mediante un contrato de trabajo, con lo cual la regulación
de este contrato tiene en cuenta esa función socioeconómica que tiene.

Por ello, la legislación laboral trata de conservar vivo este negocio jurídico, es decir, que la legislación laboral regula la
extinción de este contrato de trabajo, en muchos casos, como ultima ratio de posibles alteraciones que se pueden
producir durante la relación laboral, para evitar la extinción del contrato (conservación del negocio jurídico).
El empresario. Clases

Hemos de tener en cuenta que hay diversos tipos de empresarios, según el 1.2

- Personas físicas

- Personas jurídicas

- Comunidad de bienes

- Grupos de empresas (no hay definición legal que las denomine como empresarios, con lo cual la doctrina dice
que entendemos por grupo de empresas como empresario cuando hay una pluralidad de empresas que tienen
una unidad de dirección, patrimonial y, en tercer lugar, que trabajadores de esa pluralidad de empresas presten
servicios de forma simultanea o sucesiva en diversas empresas de ese grupo).

Esa necesidad de que el grupo sea el empresario viene cuando haya posible supuesto de cesión ilegal de mano
de obra; que un trabajador contratado por una empresa y de forma simultánea preste servicios a otra empresa.
El derecho del trabajo reaccionó diciendo que el verdadero empresario era el grupo de empresas, hay una única
relación, para evitar cesión ilegal o fraudes.

Se plantea normalmente cuando hay prestación simultánea, y cuando es sucesiva es cuando ha habido fraude.
Las condiciones se han de mantener las mismas. No obstante, el estatuto en diversos preceptos habla de grupos
de empresas, pero no se define

- La Administración Pública*

*La AP también puede ser empresario a efectos laborales.

Contratas y subcontratas

Puede ocurrir que haya supuestos en los que se pueda confundir de saber quién es el verdadero empresario de un
trabajador, y hemos de hacer referencia al supuesto de contratas y subcontratas. Una empresa puede desarrollar su
actividad ordinaria principal de forma directa o bien puede externalizar su actividad, según el artículo 42. Pueden verse
perjudicados los derechos de los trabajadores, y puede ocurrir que bajo el paraguas de una contrata o subcontrata se
encubra una posible sesión de trabajadores.

El artículo 42 establece una serie de garantías para los trabajadores, que trabajen para empresas mediante una
contratación o subcontratación legal y correcta. Cuando una empresa quiere contratar o subcontratar, es llamada
empresa principal, y es obligada a solicitar a la tesorería general de la seguridad social una certificación negativa de
descubierto de las empresas con las que contrate, para saber si esas empresas están al corriente del ingreso de las
cuotas de la seguridad social, y lo mismo con la Agencia Tributaria.

Si la tesorería no respondiera en 30 días, la empresa principal quedaría exonerada de responsabilidades en materia de

seguridad social, aunque suele hacerlo. La finalidad de pedir a la tesorería general si esas empresas están al corriente
es que, si le responde diciendo que no están al corriente, la empresa principal podría evitar contratar con ellas para
evitar ser responsable.

Las empresas principales y contratistas o subcontratistas tienen unas obligaciones en materia laboral. Si cada empresa
es realmente una empresa, con su propia organización y recursos, la principal responderá solidariamente de las
obligaciones salariales que contraiga la empresa contratista y subcontratista con sus trabajadores, cada una con los
suyos correspondientes.
Si la empresa contratista no paga los salarios, la principal responde de forma solidaria, aunque no sean trabajadores
de la empresa principal, porque la empresa contratista le hace la actividad a la principal, y por tanto se beneficia de su
trabajo. El típico ejemplo es el de la construcción. El derecho del trabajo pretende proteger a los trabajadores.

En materia de seguridad social, la empresa principal responde con las contratistas o subcontratistas durante tres años,
desde que se acabe la contrata o subcontrata, según el artículo 42.2. Es para evitar que estos trabajadores y la seguridad
social se van perjudicadas (min 42)

Cuando una empresa principal quiera contratar o subcontratar, el artículo 42 le obliga a actuar de una determinada
manera: la empresa principal debe informar a sus trabajadores, a través de los representantes, de:

- Con quien contrata o subcontrata, aportando los datos.

- Objeto y duración de la contrata
- Donde se ejecuta la obra o servicio.
- En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo
de la empresa principal.
- Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos
laborales.

Debe informar para evitar que el empresario pueda adoptar medidas que perjudiquen a la plantilla. A su vez, las
empresas contratistas o subcontratistas deben informar de lo mismo, pero de la empresa principal (art. 42.5). Además,
se establece lo del 45.6. Si los trabajadores de la empresa contratista o subcontratistas, si no tuvieran representantes,
pueden dirigirse a los representantes de los trabajadores de la empresa principal, para cuestiones relacionadas con el
trabajo.

Por último, en caso que haya trabajadores de la empresa principal y contratista y subcontratista y todos tuvieran
representantes, todos ellos se deberán coordinar y pueden usar los locales que tengan la empresa principal para
celebrar sus reuniones.

Para saber la legitimidad de la contrata o subcontrata, o si no está cubriendo a un empresario, para identificar al
verdadero empresario hemos de usar el artículo 43. En su actual redacción, es fruto de la jurisprudencia del TS,
especialmente en su apartado segundo:

Art. 43.2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada
en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los
contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los
trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de
una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el
desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Cuando una empresa tiene una organización propia con recursos propios, estable y con recursos para desarrollar su
actividad empresarial y ejerce las funciones propias de todo empresario laboral, y sancionarles. En cambio, si bajo la
apariencia de una contrata o subcontrata se pone a disposición solo mano de obra a la otra empresa, esa empresa
contratista o subcontratista no es empresario laboral.

Si eso se produce, hay cesión ilegal de mano de obra. Si se va por cesión ilegal, al margen del tema penal, el artículo
43.3 y 4 establece una protección a los trabajadores por cesión ilegal de mano de obra. Pueden elegir con qué
empresario se quedan; si con el que les contrató o con el empresario real. Si eligen la empresa principal, la relación
laboral que tienen es desde formalizaron el contrato con la empresa aparente, en las mismas condiciones.

Además, ambas empresas (aparente y real) responde solidariamente de todas las obligaciones laborales, salariales, de
seguridad social e incluso penales.

La tercera situación es qué ocurre si el empresario cambia. En el contrato de trabajo, el empresario trabajador no
puede cambiar y mantenerse vivo ese contrato, porque es una prestación personalísima. En cambio, el sujeto
empresario del contrato puede cambiar y se mantiene vivo el contrato (art. 44)
Si cambia el empresario, todas las obligaciones laborales y de SS, el nuevo empresario se subroga en la posición del
anterior empresario, y no se extingue el contrato de trabajo. Este artículo 44 ha sufrido diversas modificaciones desde
1980 hasta hoy derivadas de la directiva comunitaria sobre cambio de empresario y de la interpretación del TJUE sobre
esta directiva.

La actual directiva comunitaria sobre mantenimiento de condiciones de trabajo en caso de cambio de empresario es la
directiva 2001/23/CE 12 de marzo que versa sobre el mantenimiento de estas condiciones. La primera cuestión al hablar
de cambio de empresario es qué se puede transmitir y cambiar de titular:

- Toda la empresa

- Sólo un centro de trabajo, definido en el 1.5 del Estatuto, pero lleva a confusión al decir que es una “unidad
productiva con organización específica”. Hemos de tener en cuenta que los centros de trabajo se tienen que
dar de alta en la SS y su apertura se debe comunicar a la administración laboral. Puede ser un edificio, pero
también puede ser una planta del edificio.

- Una unidad productiva autónoma entendiendo por ello una unidad que mantenga su identidad, es decir, sus
medios de organización y de producción (trabajadores) independientemente de la actividad que realice. Esta
unidad puede desgajarse del resto, a diferencia del centro de trabajo.

A priori, no cambian ni se extinguen las condiciones. Pero hay que distinguir si la transmisión es inter vivo o mortis
causa:

- Inter vivos: Cualquier negocio sería válido (compraventa, fusión, escisión, absorción de sociedades,
arrendamiento). Cuando se vaya a realizar esta transmisión inter vivos, el empresario cedente debe informar a
los trabajadores a través de sus representantes de cuándo se va a realizar la transmisión, el motivo de ésta,
qué efectos tendrá esa trasmisión para los trabajadores y qué medidas se piensan adoptar para los
trabajadores.

El adquirente, por su parte, tiene que realizar lo mismo con sus trabajadores a través de los representantes de
estos, y todo eso antes de la trasmisión y sobretodo antes de que se adopte cualquier medida, porque hoy se
permite que si quieren adoptar medidas tienen que negociarlas con los trabajadores. Cuando un empresario
quiere comprar una empresa o parte de ella, lo más seguro es que dentro de los tratos de la transmisión incluya
que el antiguo empresario adopte las decisiones.

Por eso, el artículo 44.9 habla del cedente o el cesionario. Pueden ser medidas que comprendan desde
modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, lo cual afecta a la jornada, turno, salarios, etc, o puede
afectar al lugar de trabajo (movilidad geográfica) o puede dar lugar a despidos (fusión). Esa negociación llamada
periodo de consultas, de ambas empresas, si afecta a un supuesto que el propio Estatuto ya prevé, ese periodo
de consultas se tiene que realizar conforme dicen esos artículos específicos (40, 41 y 51).

Para evitar supuestos de que el periodo de consultas no se realice de forma correcta por falta de información,
en el artículo 49.10 se establece que, si alguno de esos empresarios no facilitara toda la información a los
representantes de los trabajadores con la excusa de que la última decisión la tiene la empresa matriz, no se
considera correcto ya que debe dar la información.

En la trasmisión inter vivos, tanto cedente como cesionario responden solidariamente respecto de las
obligaciones laborales (indemnizaciones incluidas) y de seguridad social. Esta responsabilidad solidaria se
mantiene durante tres años antes del cambio. Hacia adelante, responden solo si la trasmisión es delictiva.

Lo que ocurre con los representantes de los trabajadores es que, si la empresa o centro de trabajo mantiene
su unidad o entidad los representantes mantiene su mandato. También con el cambio de empresario se pueden
convocar otras elecciones. Salvo que se pacte algo en contrato, lo que es objeto de trasmisión mantiene el
 convenio colectivo que venía aplicando, salvo que se negocie con los representantes, hasta que termine el
convenio o hasta que aparezca otro de la empresa nueva.

- Mortis causa (art. 49.1 g). Solo anuncia la causa y los efectos. El titular de la empresa, el empresario, se muere.
Puede haber sucesión de empresa. La manera en que hay que actuar es saber si tiene herederos, los cuales no
vendrían obligados a seguir la actividad empresarial, y se da un plazo prudencial para que los herederos decidan
qué hacer con la empresa. Si no siguen la actividad, tenemos el 49.1 g).

Pueden los herederos continuar la actividad, y por tanto se subrogan en la posición del causante. Mismas
condiciones, no aplicamos el 44 porque es inter vivos. La tercera posibilidad es que no quieran continuar la
empresa, pero quieren trasmitirla, entonces habría una trasmisión inter vivos y sí que cabría ir al artículo 44.

Algo similar ocurre cuando el empresario se jubila o deviene incapaz. Cuando esto ocurre, se le reconoce
pensión de jubilación, y puede cesar la actividad y extinguirá los contratos o puede continuar la actividad de la
empresa, por él o trasmitirla. Si continúa él no pasa nada, pero si la trasmite hay sucesión de empresa del 44,
y si deviene incapaz, lo mismo.

Con el cambio de empresario, y motivado por el principio de conservación del contrato de trabajo y su función
socioeconómica, este vincula al trabajador no tanto con el empresario sino con la empresa. Es uno de los
supuestos más problemáticos en la realidad. Hemos de abordar todo el tema de los elementos del contrato.

Capacidad para contratar/trabajar

El artículo 7 a) del Estatuto remite al Código Civil, para decir quien tiene capacidad para contratar. En segundo lugar,
cuando habla de capacidad para contratar establece menores de 18 y mayores de 16, es decir emancipados. Si no está
emancipado, puede contratar, pero sólo a través de su representante.

La segunda cuestión es si tiene nacionalidad extranjera, que puede tener plena capacidad para contratar, pero quizá
no pueda trabajar, es decir para prestar servicios, lo cual va vinculado. Con el tema de la capacidad para trabajar, hemos
de tener en cuenta el artículo 6 y 7 en materia de los extranjeros.

Siendo válido el contrato, el trabajador por razón de edad tiene limitaciones a su capacidad para prestar servicios; por
un lado, se establecen prohibiciones (como el 6.2, sobre trabajos nocturnos), y todo lo que recoge la ley de prevención
de riesgos laborales (insalubres, penosos...) Aunque tenga plena capacidad para contratar, no podrá ocupar esos
puestos de trabajo.

Y también tienen prohibido realizar horas extraordinarias (art. 6.3). Cuando un empresario va a tener trabajadores por
cuenta ajena, tiene que tener en cuenta qué tipo de persona va a ocupar cada puesto de trabajo, si se trata de un
menor, por ejemplo (inexperiencia profesional, inmadurez personal…). Si en un puesto de trabajo se requiere cierta
pericia, no es adecuada una persona menor de 18 inexperta. De la misma manera que se debe valorar los riesgos que
puede comportar para un embarazo, etc.

Los trabajos prohibidos a los menores no solo aparecen en la ley de prevención si no que hay un decreto de los años
1950 donde se prohibía el trabajo para los menores y mujeres. La edad mínima para trabajar es de 16 años, no obstante,
hay una excepción, que es la de los espectáculos, etc (art. 6.4).

Hay edad mínima para trabajar, pero para trabajar no hay edad máxima. En el Estatuto, históricamente se había fijado
una limitación de edad máxima, en la redacción original de 1980, en su disposición adicional 5, que la edad máxima era
de 67 años y fue declarada inconstitucional, pero se dejaba la posibilidad de que tanto una ley como un convenio
colectivo podría establecer una jubilación forzosa siempre y cuando su establecimiento fuese una medida de fomento
de empleo.
Los convenios colectivos usaron esa posibilidad, y durante muchos años los convenios colectivos tenían un artículo en
los que incluían la jubilación forzosa, a cambio de que la empresa contraía la obligación de contratar a una persona.
Como la edad fue variando en cada convenio, el TS tuvo que limitar un poco la expansión de la jubilación forzosa, en la
medida en que se debía condicionar a que el trabajador pudiera acceder a la pensión de jubilación.

Los convenios colectivos establecían la edad que dijeran, pero condicionando la jubilación forzosa a que el trabajador
pudiera acceder a la pensión. A finales de la década de los 90, se modificó el Estatuto y el tema de la jubilación forzosa
estaba en la D.A décima, y se modificó para prohibir que los convenios establecieran jubilaciones forzosas. Cambio en
gobierno y se volvió a permitir, y la actual disposición adicional décima del actual Estatuto volvió a prohibir que los
convenios colectivos establezcan jubilación forzosa.

Jubilarse es voluntario a los 65, sin perjuicio de que alguien se pueda jubilar antes con una reducción de la pensión.

- Por razón de género, no hay limitaciones de entrada, puesto que estaría prohibido constitucionalmente. La ley
de prevención de riesgos laborales, de la misma manera que establece prohibiciones para los menores, también
establece una especial protección de las mujeres, por si se quedan embarazadas.

Si la trabajadora se queda embarazada, en el puesto puede haber unos riesgos que incidan negativamente y el
empresario ha de eliminar dichos riesgos, que, si son inherentes al trabajo, se le cambiaria de funciones, y si
no fuera posible, a la trabajadora pasaría a situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia
natural, y tiene una prestación o subsidio, que corre a cargo de las mutuas patronales.

- Por razón de nacionalidad, según el artículo 7, si un trabajador es extranjero, en primer lugar, incide la
capacidad para contratar y luego incide la capacidad para trabajar, que hemos de tener en cuenta la LO de
extranjería, su reglamento de desarrollo y el RD del 2007, de entrada y libre circulación y residencia en España
de ciudadanos de la UE.

A efectos de contrato de trabajo extranjero, es no comunitario. Los países miembros de la UE y asimilados no

se les exige permiso de trabajo, lo que se denomina “autorización para trabajar”, por cuenta a ajena o propia,
mientras los no comunitarios necesitan autorización para trabajar. Hemos de puntualizar que el Real Decreto
equipara a ciudadanos de la UE a cónyuge no comunitario, y ascendientes y descendientes que convivan, no se
les pedirá autorización para trabajar.

La LO exonera de permiso de trabajo siempre y cuando sean acciones puntuales académicos, artísticos, y
también religiosos, y se exonera de permiso de trabajo a extranjeros que hayan tenido conexión con España.
El empresario tiene que realizar una oferta de trabajo firme que puede consistir en cumplimentar una oferta
de contrato, y esta persona no está en el país, y tiene que pedir permiso de trabajo en su país a través de las
oficinas consulares de España.

El permiso es por un año, que son 90 días, se puede prorrogar dos veces. Sin permiso de trabajo no puede
trabajar. Otra manera son los estudiantes, es decir permiso para estudiar, y estudiando en España puede
trabajar a tiempo parcial.

Hay otro sistema para poder trabajar en España por cuenta ajena es el llamado cupo, como una especie de
oferta pública de trabajo a ciudadanos no comunitarios, que se articula a través de sindicatos y asociaciones
de empresarios y por sectores y por provincia, se oferta puestos de trabajo a extranjeros que están en sus
países.

Lo que se va a exigir al extranjero no comunitario para trabajar a cuenta propia es que acredite cierta solvencia
económica y el plan de empresa. Como vemos, si no se tiene permiso para trabajar y de estancia no pueden
trabajar, y el empresario será responsable de todas las obligaciones laborales y de la seguridad social. Si sufre
un accidente de trabajo, el empresario responderá de pagar el salario, y también de las prestaciones de la
seguridad social derivadas del accidente.
 Si esa persona extranjera tiene permiso temporal y no lo renueva, el contrato se extingue, y si no se dice
expresamente que el mantenimiento y eficacia del contrato depende del permiso del trabajo, se considera
despido. Con lo cual hay que poner una clausula.

La capacidad para trabajar, si lo vinculamos con la aptitud de una persona trabajadora, los trabajadores deben
ser siempre aptos para desarrollar las funciones del puesto de trabajo que ocupen, tanto si ese trabajo que
inicialmente se le asigna como si le cambian de funciones. Si a una persona le contratan de administrativo y se
le cambia a chofer, tiene que tener capacidad para conducir, y así sucesivamente.

Los empresarios tienen plena libertad para contratar y ocupar a las personas que quieran, de entrada. No obstante,
hay un supuesto que, por norma estatal, los empresarios tienen una cierta limitación a esa libertad, que es en el
supuesto de personas con discapacidad.

La antigua y derogada LISMI que hoy es el texto refundido, se establece que las empresas que tengan m 50 o más de
trabajadores indefinidos deben tener el 2% de personas con discapacidad, entendiendo por aquellas unas personas
que tengan el 33% de discapacidad, que también se aplica a la administración pública. Esa obligación legal no se
cumplía, y ante el incumplimiento en lugar de sancionar, en el 1998 se aprobaron unas medidas alternativas al cupo.

Estas alternativas eran:

- Que los proveedores sean empresas de inserción de personas con discapacidad (centro especial de empleo)
- Que el proveedor sea un autónomo discapacitado, o que tenga trabajadores discapacitados.
- Dar donaciones a fundaciones u otras entidades que se dedican a la integración laboral de personas con
discapacidad.

Consentimiento/objeto/causa

Tenemos elementos esenciales y accidentales, en el contrato de trabajo. Aplicamos el CC aplicado al contrato de

trabajo. Debe haber consentimiento expreso, pero el 8.1 dice que, aunque las partes digan que no es un contrato de
trabajo, el contrato puede ser de trabajo.

En muchas ocasiones se quiere evitar la existencia del contrato de trabajo, por los diversos costes que tiene. Si existe
la relación laboral, entonces hay contrato, aunque sea no expresa según el 8.1. En cuanto a los vicios de consentimiento,
aplicamos el CC lo del dolo, violencia, intimidación… para que por ejemplo contraten a un familiar, y el error puede ser
en relación con la capacidad para trabajar.

En cuanto al objeto y causa, el objeto aplicado al contrato de trabajo desde el prisma del trabajador seria la prestación
de servicio remunerado, y el mismo para el empresario. Cualquier tipo de prestación de servicio no, porque no puede
ser una prestación imposible. El objeto tiene que ser licito y que no vaya contra las buenas costumbres, verdadera, que
se oponga a la moral…

La condición y termino, es posible fijar condiciones en un contrato de trabajo, como pueden ser condiciones
modificativas, de tipo suspensivo, condiciones resolutorias, sobre todo en materia de suspensión y extinción (45 y 49).

El término del contrato de trabajo puede ser cierto cuando empieza y cuando acaba, y cierto cuando empieza, pero
incierto cuando acaba y aparece en el artículo 15.1 dando a entender que las partes tienen plena libertad para fijar el
término inicial y final. La duración del contrato es indefinida, el termino del contrato del trabajo es indefinida, y puede
ser temporal de manera excepcional y solo en los casos expresamente permitidos.
Forma del contrato y documentación necesaria

La forma del contrato de trabajo forma un papel muy relevante, porque como hay diversas modalidades de contrato,
el elemento de la forma se usa por el legislador, por un lado para dar seguridad jurídica a las partes, pero por otro como
una especie de sanción, es decir si se incumple la forma establecida por el artículo 8, el articulo que no sea definido se
convertirá en indefinido.

La forma se recoge en el art. 8 del Estatuto, y empieza de manera similar al 15 cuando hablábamos de la duración. Da
una libertad a las partes en cuanto a la forma, porque se podrá celebrar el contrato de trabajo por escrito o de palabra,
pero no es cierto. Del análisis del articulo 8 sobretodo el 8.2 y de la regulación de cada modalidad contractual y normas
reglamentarias de desarrollo, podemos concluir que la forma del contrato de trabajo es por escrito, y solo en dos
supuestos se admite que el contrato no se deba celebrar por escrito. Las dos excepciones son:

- Contrato indefinido ordinario

- Contrato eventual de duración inferior a 4 semanas. Si es superior a 4, se ha de hacer por escrito.

Si un contrato que se debe celebrar de forma escrita no se celebra de esta manera, comportará una infracción
administrativa laboral leve por parte del empresario (Texto refundido de la LISOS) y se presumirá el contrato celebrado
por tiempo indefinido. Es como una especie de sanción laboral adicional, que se recoge en el 15. Cualquiera de las
partes puede exigir a la otra parte que se formalice por escrito en cualquier momento de la relación laboral.

Como la regla es la obligatoriedad de la forma escrita, salvo dos excepciones, existe modelo oficial por cada modalidad
de contrato de trabajo. Incluso el contrato llamado indefinido ordinario tiene modelo oficial, y prácticamente todos los
contratos por escrito se celebran por este modelo oficial, en el supuesto de que no se formalice por escrito, el artículo
8 obliga a que en los supuestos en los que la duración del contrato sea superior a 4 semanas, el empresario está obligado
a dar una serie de informaciones de los denominados condiciones esenciales del contrato según lo previsto en el
artículo 8.5.

Esa exigencia de que el empresario debe esta información está en el 8.5, adaptando una directiva comunitaria al
respecto, y se desarrolló por el RD 1659 de 1998 de 24 de julio. Se concreta la información de esas condiciones
esenciales que debe conocer cada trabajador si su contrato dura más de 4 semanas. Por una parte, en el RD se establece
que se debe dar la identidad de las partes, la fecha de inicio de la relación laboral y si fuera temporal, la duración
prevista, en domicilio social de la empresa y sobretodo del centro de trabajo, donde se le vaya a asignar el trabajador
y en el cual va a prestar de forma habitual los servicios.

Se tiene que informar también del grupo profesional, de esta manera se identifica el objeto de la prestación de servicios
que realiza. Se tendría que informar también sobre la retribución, en concreto, el salario base y que complementos
salariales tiene. En cuanto a la retribución, también la periodicidad de pago de ese salario. En sexto lugar, se debería
informar de la jornada ordinaria de trabajo, tanto en su duración máxima como de la distribución de esas horas de
trabajo, sobre todo si se trabaja a tiempo parcial.

En séptimo lugar, se debe informar de las vacaciones, tanto de su duración como distribución. En octavo, se debería
informar de los plazos de preaviso que debe cumplir el trabajador en caso de extinción de contrato, y si no se puede
informar, como determinar el preaviso. Por último, se debe informar del convenio colectivo aplicable. El propio RD
permite que alunas de estas informaciones en lugar de manifestarse de forma expresa, se pueda hacer una referencia
al convenio colectivo o a disposiciones legales o reglamentarias que regulen esas materias (salario, tiempo de trabajo,
vacaciones, preaviso).

Esos contenidos forman parte de los modelos oficiales de contrato de trabajo. Además, el empresario debe realizar la
llamada copia básica del contrato de trabajo, lo cual se establece para el empresario respecto de los contratos en los
que es obligatoria la forma escrita, es decir salvo el indefinido ordinario y el eventual. El contenido de la copia básica
del contrato es todo el contenido del contrato salvo aquellos datos que afectan a la intimidad del trabajador, los cuales
son el DNI, el estado civil, y el domicilio del trabajador.

El salario no afecta porque la finalidad de la copia básica es que los representantes de los trabajadores tengan la
información de a quien se contrata, y deben conocer las condiciones de trabajo pactadas, porque así pueden realizar
las funciones de vigilancia y control al empresario. El contenido de esos contratos y lo que incorpora la copia son datos
de carácter personal, con lo cual los representantes de los trabajadores no pueden difundir ningún dato derivado de la
copia básica salvo en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo, ante una denuncia, en un proceso laboral, etc.

La copia básica del contrato es una obligación adicional para los empresarios. Esa copia básica el empresario la debe
facilitar a los representantes en el plazo de 10 días desde que celebra el contrato y estos la tienen que firmar conforme
se acredita que la ha recibido, y entonces el empresario tienen que enviar el contrato y la copia básica al servicio público
de empleo, y en principio, en los 10 días siguientes a la celebración del contrato de trabajo. La comunicación escrita se
debe hacer según lo establecido en el RD 1424 2002 27 de diciembre, que dice que se hace mediante medios
telemáticos. Sustituye al registro de los contratos de trabajo presenciales.

Periodo de prueba

Se recoge en el art. 14 del Estatuto, y realmente vendría a ser una condición resolutoria del contrato de trabajo, por
la finalidad que tiene. Tal y como se deduce, es un periodo de tiempo desde que el trabajador ingresa en la empresa y
durante el periodo de prueba las partes comprueban si las expectativas que tenían en el momento de celebrar el
contrato se dan cumpliendo o no. Se da ese periodo de tiempo y cualquiera de las partes durante ese periodo de
tiempo, si comprueban que no se adecuan las expectativas a aquello que pretendían pueden dejar la relación.

Para que exista el periodo de prueba y sea válido y eficaz, ha de constar por escrito en el contrato de trabajo. Si no, no
existe, aunque lo diga el convenio colectivo. El periodo de prueba es lo que diga el convenio colectivo. Si el convenio
colectivo no estableciera nada, los trabajadores técnicos titulados su periodo de prueba no podría exceder de 6 meses.
Para el resto de trabajadores, 2 meses, y pasan a 3 si la empresa tiene menos de 25 trabajadores.

Los supuestos especiales son en los casos de contratos de duración determinada del 15.1 del Estatuto. Si la duración
de esos contratos no supera los 6 meses, el periodo de prueba no puede superar 1 mes. El segundo supuesto aparece
en el 11.1 relativo al trabajo en prácticas, que es para titulados, si el convenio no dice nada, el periodo de prueba no
puede exceder los 2 meses. En cambio, los titulados de grado medio, no podría exceder de 1 mes.

El tercer supuesto especial está previsto para el contrato de duración indefinida llamado de apoyo a emprendedores,
cuyo periodo de prueba es de un año. Si cualquiera de las partes ejercita acción resolutoria, se extingue el contrato de
trabajo sin que se deba abonar indemnización alguna, es decir un despido libre. Si lo ejercita el trabajador, no hay
periodo de preaviso.

En cambio, en la dimisión hay preaviso. Es muy conveniente de cuando comunica su desistimiento lo haga por escrito,
y que es del articulo 14 sobre el periodo de prueba. La fecha de extinción del contrato es la que diga la parte que
desiste, durante el periodo de prueba. El desistimiento empresarial es una de las materias que más preocupa al
legislador, que una de las partes extinga el contrato sin causa. Por eso, el artículo 14 establece la duración máxima en
defecto de convenio, y estableciendo que en caso de descuelgue territorial de convenios.

Y estableciendo una serie de prevenciones para proteger a los trabajadores del artículo 14:

- No es válido el periodo de prueba que se dije a un trabajador cuando haya ocupado un puesto con las mismas
funciones. Antes era un periodo de prueba por contrato.

- El empresario y el trabajador durante el periodo de prueba deben realizar las comprobaciones que constituyan
el objeto de la prueba. No es exigible a los empresarios que acrediten que hayan hecho alguna comprobación
o experiencia para demostrar que el trabajador no es adecuado. El TS ha matizado esa doctrina, por ejemplo
en caso de embarazo o baja por maternidad. El empresario en ese caso debe acreditar objetivamente que el
trabajador no se adecua.

- Los casos de incapacidad temporal, maternidad y situaciones asimiladas, si interrumpen o no el periodo de

prueba. Se deja a las partes que en el contrato de trabajo establezcan si interrumpen el computo de la duración
del periodo de prueba o no la interrumpen. Si no interrumpe el cómputo y se produce una suspensión, el
empresario podría comunicar que desiste. Eso lo puede pactar en el contrato. Se puede establecer también por
convenio colectivo.
Si transcurre el periodo de prueba sin desistimiento, la condición resolutoria decae y el contrato continúa.

2.4.8. Nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo. La nulidad parcial.

Aparece en el artículo 9 con la rúbrica de validez del contrato de trabajo. Es lo previsto para el contrato civil, de la
nulidad y anulabilidad de contrato adaptado al contrato de trabajo. Un contrato de trabajo puede devenir nulo cuando
se incumplen las condiciones esenciales, y lo declara nulo el juez de lo laboral. Los efectos que se producirían es que el
trabajador tendrá derecho a remuneración como si el periodo de trabajo hubiera sido valido.

Se declarará nula una parte del contrato en las condiciones del artículo 9, y esa parte nula se sustituirá por las fuentes
del derecho del trabajo, es decir ley, reglamento y convenios colectivos. Si la parte del contrato anulada tenía una
compensación específica, el juez dirá si se mantiene o no. La mayoría de casos de nulidad parcial va a venir en tema de
retribución y tiempo de trabajo.

2.4.9. Prescripción y caducidad de las acciones derivadas del contrato de trabajo

Los plazos aparecen en el artículo 59 del Estatuto. La acción derivada del contrato de trabajo es de 1 año, y el plazo es
de prescripción. Se computa desde que termina el contrato de trabajo, salvo lo que vimos en materia de
subcontratación y en determinadas materias que, si el trabajador tuviera que esperar a que terminase el contrato, no
tendría sentido que reclamase judicialmente. El plazo del año empezara a contar a partir del momento en que se tuvo
que cumplir la precepción económica por parte del empresario.

Los plazos especiales, según el 59.3 y 4, para las acciones consistentes en reclamar contra la extinción de un contrato
temporal, contra un despidito, en casos de modificación

2.5. Modalidades de contrato de trabajo

2.5.1. Contratos de duración indefinida

2.5.2. Contratos de duración determinada

(…)

Concretamente, el de obra y servicio y el eventual tienen atribuida por el Estatuto una indemnización cuando se
extinguen. Aparece recogido en el artículo 49.1 c) del Estatuto, sobre la extinción de los contratos de trabajo, en
concreto a los contratos temporales, y se establece una indemnización equivalente a 12 días de salario por año de
servicio trabajado. El 14 de septiembre del 2016 el TJUE resolvió sobre temas de extinción de contrato de interinidad y
eventual, y el TJUE entiende que esa indemnización de 12 días es un trato discriminatorio de los trabajadores que
tengan (…)

Los contratos de interinidad que no tengan atribuida indemnización, se les tiene que aplicar 20 días de salario por año
como indemnización, y los de interinidad también, si no tienen derecho a indemnización. Los Tribunales nacionales
aplican esta doctrina, pero falta el cambio normativo, y se ha creado una comisión de trabajo, pero sin modificar el
Estatuto.

Usaron una directiva comunitaria sobre contratos temporales. Una segunda cuestión es que el Estatuto respecto del
contrato de obra y servicio, permite unas especialidades en dos sectores de actividad concretos; el de la construcción
y en el ámbito de las AAPP.

En la disposición adicional tercera del Estatuto, de contrato fijo de obra, permite que en el sector de la construcción en
el que hay una ley y reglamento que regula las relaciones laborales en este tema sobre todo en el de contratas y
subcontratas, permite una cosa que venía haciendo la negociación colectiva en el sector de la construcción, que es
crear un tipo de contrato llamado fijo de obra y el Estatuto establece que el convenio colectivo Estatal establecerá la
duración de ese contrato.
La segunda especialidad viene relacionada con las AAPP, en la disposición adicional décimo quinta, establece que la
limitación de la duración de obra o servicio determinado, y la sucesión de contratos de obra, servicio y eventuales, se
aplica en las AAPP, pero teniendo en cuenta que si un trabajador excede de la duración máxima, se convertiría en
indefinido, y un indefinido en una AP se convierte en funcionario y los principios de mérito y capacidad no estarían,
aunque se conviertan en indefinidos, por tanto, no serán fijos, y es la figura llamada indefinido no fijo de las AAPP.

2.5.3. Contratos formativos

Su duración es temporal, pero su razón de ser no es tanto la duración en sí misma, porque la causa de esos contratos
realmente es una causa de inserción laboral. En casos de personas tituladas, y en otros casos de personas no tituladas,
pero realmente son contratos siempre de inserción; facilitar la inserción de titulados y no titulados (practicas o
formación y aprendizaje).

El contrato de prácticas no es lo mismo que las que hacemos durante la universidad. A efectos de su desarrollo
reglamentario, el contrato de trabajo en prácticas está desarrollado solo el de prácticas en el RD 488/1998 de 27 de
marzo. El otro está desarrollado en el RD 1529/2012 de 8 de noviembre, solo para la formación y aprendizaje, y a su
vez está desarrollado por una orden ministerial del año 2013.

Están regulados separadamente porque en el 2012 se modificó la regulación del contrato para la formación para
introducir la llamada formación profesional dual.

Los contratos formativos están en el 11 del Estatuto, y el 11.1 se dedica al trabajo en prácticas. El trabajador ha de ser
una persona que tenga un título académico o profesional, de nivel medio o superior, e inclusive aquellas personas que
no tengan un nivel educativo medio o superior por su experiencia laboral pueden obtener un certificado de
profesionalidad, también equiparado a grado medio o superior. Con lo cual, la edad y el sexo dan igual, sino que lo
importante es título de grado medio, superior o equivalente.

Sabiendo a quien se puede contratar, hay que saber cuándo. Si la finalidad es de inserción de titulados, ese contrato
de trabajo en prácticas solo se puede hacer dentro de los 5 años siguientes a la obtención del título. Si es una persona
con discapacidad, en lugar de 5 años son 7 años. Ese contrato de trabajo en prácticas para personas con titulación, el
puesto de trabajo que debe ocupar debe estar relacionado directamente con el título.

La duración del contrato de prácticas mínima es de 6 meses, y la máxima es de 2 años. Dentro de los 6 meses y dentro
de los 2 años, respetando el mínimo y el máximo, los convenios colectivos puede alterar la duración, y así puede ser la
duración mínima superior a 6 meses o la máxima inferior a 2 años, pero nunca por debajo de 6 o superior a 2 años.

Si la duración inicial es inferior a la máxima permitida, se admiten hasta dos prórrogas, y la duración mínima de cada
prorroga es de 6 meses. La duración inicial por ejemplo puede ser de 6 meses, y el empresario puede decidir que le
hace una prórroga de 6 meses, y puede decidir hacer una segunda prórroga. Si quieren que se quede, en la segunda
prórroga harán 12 meses. El empresario usa la duración del contrato inicial como una especie de periodo de prueba
encubierto.

En relación con el periodo de prueba, el contrato de trabajo en prácticas tiene el suyo propio, es la que diga el convenio
colectivo, y si este no dice nada, para un trabajador que tenga un nivel de grado medio, la duración máxima es de un
mes, y si tiene un nivel superior, de 2 meses. Pero la duración primero lo que diga el convenio, y en defecto de convenio,
lo que establezca el 11.1 d)

La tercera cuestión más relevante es la retribución. Es un contrato interesante para el empresario porque es temporal,
y porque puede pagar menos a un trabajador que haga las mismas funciones. La retribución, según el 11.1 e) es la que
diga el convenio colectivo, y en su defecto, al trabajador en prácticas se le puede pagar durante el primer año, como
mínimo el 60% de lo que percibe otro trabajador de la empresa que haga las mismas funciones.

Durante el segundo año, como mínimo, el 75%. En la mayoría de los casos, los convenios colectivos en la práctica
mejoran estos porcentajes, siendo el primer año el 75% o 80% y el segundo año, el 85% o 90%.

De este contrato también hay que saber que un trabajador por un título solo puede estar como máximo 2 años en
prácticas, trabaje en una o varias empresas.
Así, si un trabajador es contratado solo por 6 meses en prácticas, y no le hacen prorroga, puede ir a otra empresa y ser
contratado por ese mismo título, si está dentro de los 5 años, pero de los 24 meses ya habrá consumido 6, porque un
título equivale a 24 meses de prácticas. El empresario debe dar el certificado de prácticas al hacer el finiquito, en el
cual ha de poner el título por el cual se le ha contratado en prácticas, el puesto que ha ocupado y cuánto tiempo ha
estado.

También, un trabajador no puede estar más de dos años contratado en la misma empresa en prácticas, por el mismo
título o por distinto título, según el 11.1 c), pero puede ser contratado por otra empresa por otro título similar al
primero (master). Los títulos de master no se entiende la misma titulación que el título de grado, según el mismo 11.1
c).

Se da una salvedad, y es que si ese trabajador cuando es contratado por grado ya tiene el título de master, cuando
acabe el contrato de prácticas por grado no se lo pueden hacer luego por el master. Si tenemos el grado y master, y
nos contratan por el título de grado y consumimos 2 años, podemos usar el de master por otros 2 en otra empresa.

En cambio, el contrato para formación y aprendizaje es para personas no tituladas. Si tiene un título que puede ser
usado para practicas no puede ser contratado en formación, y además se requiere ser joven para este contrato de
formación (de 16 a 25 años del 11.2) Las excepciones a la edad, son los trabajadores con discapacidad, los cuales no
tienen límite de edad, al igual que las personas en situación de exclusión social.

Además, la actual disposición transitoria segunda del Estatuto, que establece que hasta que la tasa de paro no sea
inferior al 15%, el contrato para la formación se podrá realizar con personas de menos de 30 años. Este contrato es
teóricamente de inserción de jóvenes no titulados (comúnmente conocidos como ni-nis).

El régimen jurídico del contrato es que la duración es un poco diferente, porque la duración mínima es de un año, y la
máxima son tres años ampliable a un cuarto por convenio colectivo. Si la duración inicial no fuera la máxima, también
admite dos prórrogas, y la duración mínima de cada prorroga es de seis meses, con lo cual hay una sintonía entre un
contrato de prácticas.

A efectos de la duración, las situaciones más habituales que dan lugar a la suspensión del contrato del trabajo son
paternidad, lactancia, maternidad, incapacidad temporal… las cuales interrumpen el computo de la duración del
contrato. Es decir, cuando se dé de alta sigue computando en la empresa.

En cuanto al periodo de prueba, este contrato no tiene periodo de prueba especial, sino que se le aplica lo previsto en
el 14 del Estatuto, máximo dos meses, salvo que fuese una empresa con menos de 25 trabajadores, que entonces seria
3 meses.

La retribución de estos trabajadores es la que diga el convenio colectivo, no es como el de prácticas que hay un mínimo
del 60 o 75, pero la retribución va ligada al tiempo de trabajo. Este contrato de formación se caracteriza porque se
combina el trabajo efectivo o real y formación teórica. Es decir, su jornada laboral se compone de ambas cosas, porque
es de formación y aprendizaje. El empresario paga por el tiempo de trabajo efectivo, en definitiva, es a tiempo parcial
a efectos retributivos, porque el 100% de la jornada no es de trabajo efectivo.

El tiempo de trabajo real, durante el primer año, lo máximo que puede trabajar es un 75% de la jornada y por tanto
cobra el 75%, y el 25% restante es formación teórica a cargo del empresario, el cual podrá obtener ayudas para ello.
Durante el segundo y tercer año, lo máximo que podrá trabajar es un 85% y cobrará en consecuencia, y el 15% será
formación teórica. La formación teórica se debe realizar fuera de la empresa, pero también se admite que se pueda
hacer en la empresa.

Como en la práctica es un contrato a tiempo parcial, no pueden hacer horas extraordinarias, ni tampoco trabajos
nocturnos ni a turnos, para que haga la formación teórica. Si una persona es contratada en formación y aprendizaje, al
finalizar este contrato, esta persona puede solicitar que le emitan un certificado de profesionalidad, es decir que
acrediten que ha aprendido un oficio.

Si lo obtiene, esa persona puede ser contratada en prácticas incluso en la misma empresa, porque se equipara a
cualificación profesional de grado medio. El contrato de formación y aprendizaje tienen una cotización diferente al
resto de contratos, sean indefinidos, temporales o practicas puesto que tiene una cuota fija mensual.
Características comunes entre prácticas y formación y aprendizaje

Un trabajador contratado para la formación y obtener el certificado de profesionalidad y es contratado en prácticas en

la misma empresa, no se le puede poner periodo de prueba en el contrato de prácticas, porque se sobreentiende que
ya ha acreditado su capacitación.

Por último, comentar que los convenios colectivos deben establecer con carácter general obligar a los empresarios a
que publiciten las vacantes que haya a tiempo completo en la empresa para que los trabajadores temporales que haya
en la empresa puedan promocionar a puestos indefinidos. Estos dos contratos no tienen indemnización.

2.5.4. Contratación a tiempo parcial

El trabajador puede estar contratado a tiempo completo, o trabajar a tiempo parcial, con alguna salvedad. El contrato
para la formación y aprendizaje no se puede celebrar a tiempo parcial, porque de facto ya lo es (no trabaja al 100% de
la jornada) y el contrato eventual, a priori, la regla general es que no puede ser tampoco a tiempo parcial.

Hoy en día, según el 12.1 del Estatuto, se prevé de forma muy extensiva porque se considera tiempo parcial cuando un
trabajador realice más de una hora menos que otro trabajador de la misma empresa o centro de trabajo que haga las
mismas funciones. Si un trabajador tiene 1800h al año, se podría considerar tiempo parcial si realiza 1798h al año. El
sentido del tiempo parcial es importante porque tiene un régimen jurídico especifico; se deben celebrar siempre por
escrito (como el resto) y no pueden realizar los trabajadores horas extraordinarias.

El tercer elemento diferencial son las posibles interrupciones que pudieran tener esos trabajadores a tiempo parcial. El
legislador está pensando en un trabajador a tiempo completo, que tiene su jornada con la interrupción principal por
ejemplo de comer. Si trabaja a tiempo parcial, no se le puede ir poniendo interrupciones sucesivas porque entonces se
dan supuestos de abuso por parte del empresario, que puede alargar 4h, pero interrumpiéndolas varias veces. Se
prohíbe expresamente. Solo se puede interrumpir 1 vez.

Los trabajadores a tiempo parcial no pueden hacer horas extraordinarias, pero sí horas complementarias que vendrían
a ser lo mismo que las extras, pero con otro nombre. Lo que se establece es que, para hacer complementarias, solo se
puede hacer para los trabajadores que firmen un pacto por escrito expreso de horas complementarias, que se puede
hacer en el momento o durante la vida laboral.

Esto se limita a aquellos trabajadores que tengan una jornada de trabajo no inferior a 10h semanales en cómputo anual.
Si hace menos de 10h a la semana, no puede hacer horas complementarias. Se pueden hacer el máximo 30% de horas
complementarias de la jornada a tiempo parcial, que puede ser aumentado por convenio colectivo hasta el 60%. Pero
hemos de saber que la jornada ordinaria a tiempo parcial más las horas complementarias nunca debe dejar de ser a
tiempo parcial. Si tiene poca jornada podrá hacer pocas horas complementarias.

Respecto a las horas complementarias, se puede renunciar al pacto, si no les interesa, pero cuando se firma vincula al
trabajador durante 1 año. Cuando este se aproxima, se puede renunciar con preaviso de 15 días antes de que venza el
año por temas familiares, conciliación, etc.

Del tema de contratos a tiempo parcial, hay una modalidad especial del contrato a tiempo parcial, y es lo que
denominamos jubilación parcial y contrato de relevo, que son distintos, pero van vinculados. Si se presume que un
trabajador trabaja a tiempo completo, cumple con los requisitos para que se le reconozca la pensión de jubilación, pero
es más joven que la edad ordinaria de jubilación. Se le permite llegar a un acuerdo con su empresario y pasar a trabajar
de tiempo completo a parcial, y la reducción de su tiempo de trabajado es mínimo 25% y máximo 50%.

Simultáneamente, esa persona solicita la pensión de jubilación y se le reconoce parcialmente, y si reduce el 25% de su
tiempo de trabajo, cobrará el 25%, y así sucesivamente con la resta. Dependiendo de los años cotizados, se puede hacer
como muy joven a los 62 años, sobre todo a partir de los 63.

Se permite acumular toda la jornada anual y hacerla seguida, es decir acabar en marzo. Si el trabajador se jubila, el
empresario viene obligado a hacer un contrato de relevo, y a priori seria a alguien joven y que cubriera lo que ha
reducido esa persona que se jubila. La regulación dice que quien puede ser contratado como relevista debe ser alguien
de fuera de la empresa, o un trabajador de la propia empresa, por ejemplo, un trabajado con un contrato temporal a
tiempo parcial, o indefinido a tiempo parcial. No hay necesariamente relevo generacional, y puede hacer las mismas
que el jubilado parcial y otros similares, y la duración de este contrato de relevo es hasta que el jubilado parcial se jubile
totalmente, pero también puede ser indefinido.

La jornada del relevista seguirá lo que ha reducido el jubilado, pero puede ser a tiempo completo, con lo cual, si no
ocupa el mismo puesto, es a tiempo completo y es indefinido, no hay realmente un relevo. La regulación de este
contrato (art. 12.6) depende de cómo este regulada la jubilación, con lo cual está sometido a jubilaciones.

2.5.5. Otros contratos de trabajo

2.6. Acceso al empleo

2.6.1. Mercado de trabajo: oferta y demanda de empleo

2.6.2. Las políticas de empleo

2.6.3. La intermediación laboral: servicios públicos de empleo y agencias de

colocación

2.6.4. Las empresas de trabajo temporal (ETT)

2.6.5. La cesión de trabajadores

2.7. Ingreso en la empresa

2.7.1. Derechos del trabajador

Cuando un trabajador contrata con un empresario, por ser trabajador por cuenta ajena tiene una serie de derechos y
de deberes laborales por el hecho de ingresar en una empresa. Los derechos de los trabajadores están recogidos en el
artículo 4 del Estatuto, el cual tiene dos apartados porque separa los derechos básicos de los trabajadores (4.1) y los
derechos derivados de la relación laboral (4.2).

Los derechos básicos están recogidos en la CE, para todos los trabajadores, y alguno de manera indirecta. Son los
siguientes:

a) Trabajo y libre elección de profesión u oficio: derecho a poder acceder al mercado de trabajo. Los poderes públicos
deben facilitar a la persona a entrar en el mercado de trabajo y el derecho de la persona de poder trabajar por cuenta
ajena. Libre elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE), manifiesta el derecho de los trabajadores a poder elegir
libremente la actividad profesional a la que se quieren dedicar, siempre que sean aptos para ello.

Una manifestación de este derecho es la dimisión de los trabajadores, sólo con obligación de preavisar. Y, a priori, el
empresario solo puede despedir si hay un motivo. Ahora bien, ese derecho a la libre elección puede tener restricciones,
las cuales el propio estatuto prevé en el artículo 21. Esas restricciones habrán de ser temporales, si no, dejarían sin
efecto ese derecho básico.

b) Libre sindicación: Aparece en el 28.1 CE como derecho fundamental.

c) Negociación colectiva: Reconocido en el 37.1 CE, que no es un derecho fundamental de los trabajadores, pero puede
serlo para los sindicatos, porque estos tienen libertad sindical que sí es fundamental, y la negociación colectiva es una
actividad de los sindicatos.

d) Adopción de medidas de conflicto colectivo: Reconocido en el 37.2 CE.

e) Huelga: Es la principal medida de un conflicto colectivo. La huelga de trabajadores, ampliando a funcionarios,

recogido en el 28.2 CE como derecho fundamental.
f) Reunión: Es un derecho fundamental, genérico, cuando se aplica a los trabajadores por cuenta ajena se traduce en
las llamadas asambleas de los trabajadores en las empresas, las cuales están reguladas en el artículo 77 – 80 del
Estatuto.

En la asamblea, la pueden convocar tanto los representantes como los propios trabajadores. Se tiene que establecer
un orden del día, y comunicar al empresario con una antelación mínima.

El empresario no se puede negar a que se haga la reunión, y la asamblea se tiene que realizar en instalaciones de la
empresa, y si se hace fuera, tendría que correr con los gastos. Se pueden abordar una amplia cantidad de temas, que
deben constar, y el objeto también puede ser la revocación del mandato de los representantes de los trabajadores.

Para que un acuerdo sea válido, tiene que haber votación secreta, ya que de lo contrario sería ilegal.

g) Información, consulta y participación en la empresa: Se añadió hace años atrás para darle relevancia al tema de la
información, se articula a través de los representantes de los trabajadores, y si no hubiera, directamente con los
trabajadores. Tanto el Estatuto, sobretodo el título II (art. 62-81), aparecen las facultades de los representantes. Este
derecho viene inmediatizado por directivas comunitarias sobre información y consulta de los trabajadores, con lo que
la normativa española se ha ido adaptando.

4.2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la ocupación efectiva (y adecuada): Aunque hable solo de ocupación efectiva, añadiremos “y adecuada” aunque
no lo ponga. Un trabajador es contratado para trabajar, y si el trabajador no está ocupado efectivamente, el artículo
30 del Estatuto, en materia de salarios, establece que ante ese supuesto el empresario mantiene la obligación de
remunerar al trabajador como si estuviera trabajando.

La situación de las empresas puede llevar a la imposibilidad de prestación de servicios por causa de fuerza mayor o por
crisis de la empresa. Si hay motivo justificado, y el empresario actúa como establece el Estatuto, el empresario podría
no dar trabajo y no tener obligación de retribuir. Si no actúa como establece la ley, el empresario mantiene la obligación
de cotizar y pagar.

La falta de ocupación efectiva puede derivar de una actuación inadecuada del empresario. Hoy día, los supuestos de
falta de ocupación efectiva lo incluimos en la denominación de “Mobing”. Se impide al trabajador prestar servicios por
motivos de represalia, o para minar la voluntad y dignidad de la empresaria, etc. Esa actuación lesiona la dignidad del
trabajador, o el trabajador ha reclamado salarios.

La dignidad es derecho fundamental, y el trabajador al cual le hacen esta lesión de dignidad vía falta de ocupación
efectiva, ha de reclamar dentro de la empresa, internamente a través de los representantes, y si no le hacen caso,
judicialmente.

Si reclama judicialmente, puede pedir el cese en esa actuación, y que le dejen trabajar; que repongan al trabajador la
situación anterior, y que le den trabajo; si se le reconociera la lesión a la dignidad, una indemnización de daños y
perjuicios.

Habitualmente son daños morales, difícilmente cuantificables. La cuarta posibilidad es que, como lesiona su dignidad,
el trabajador puede pedir que, como hay un incumplimiento muy grave del empresario, puede pedir la resolución del
contrato por incumplimiento del empresario, el cual encontramos en el 50.1 c) del Estatuto, al establecer como causa
de resolución del contrato “cualquier otro incumplimiento grave”, entre los cuales se encuentra la falta de ocupación
efectiva.

Se pueden pedir todas las cosas a la vez, siendo las de mayor dificultad la tercera y la cuarta. La extinción del contrato
da derecho a indemnización, con lo cual serian dos indemnizaciones junto con la de la dignidad, y esa posible
incompatibilidad se venía manteniendo por el TS, hasta hace 10 años, y desde entonces se permite acumular la
indemnización de daños y perjuicios y la derivada de la extinción del contrato por incumplimiento del empresario.
Ante un supuesto de falta de ocupación efectiva con actuaciones torticeras del empresario, si el trabajador quiere
solicitar la extinción del contrato, debería seguir yendo a trabajar, aun así. Ante un supuesto real, hay una quinta
actuación que podría ser coger la baja ante esa situación de presión. La baja perjudica a la empresa, porque debe seguir
cotizando.

“Efectivo” no sólo es trabajar realmente, sino que el trabajador realice las funciones más importantes de su puesto de
trabajo. Se incluye el cambiar las funciones con motivo de presión o represalia, como poner a barrer a un directivo, con
lo cual sería una lesión a la dignidad. Además, la ocupación debe ser adecuada además de efectiva, porque un
trabajador debe ser apto siempre para el trabajo que realiza.

En segundo lugar, ocupación adecuada se vincula al tipo de contrato; si contratamos mediante contrato en prácticas,
las funciones deben estar vinculadas con las competencias del título.

b) A la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones

operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su
mayor empleabilidad:

En el 35.1 CE menciona, además del derecho y deber de trabajar, el derecho de promoción, y formación profesional
cuando ya ha ingresado en la empresa, para ir mejorando la empleabilidad. Este derecho, que tiene múltiples
manifestaciones, se desarrolla en el Estatuto en los artículos 23 y 24.

El derecho a la promoción, son básicamente los ascensos dentro de la empresa, y el artículo 24 recoge el tema. Todo
sistema de clasificación profesional tiene que tener una previsión sobre los criterios que se deben utilizar a efectos de
los ascensos de los trabajadores.

Los criterios se dejan en manos de la negociación colectiva, ahora bien, sobretodo en estos temas de ascensos, se debe
tener en cuenta que no puede haber criterio de discriminación de sexo, porque dentro de las relaciones laborales uno
de los casos donde más discriminación hay es en la promoción.

No obstante, el Estatuto menciona a título de ejemplo criterios que pueden usar los negociadores cuando hablen de
ascensos, los cuales son formación, méritos y antigüedad. Al final, la decisión del ascenso queda en manos del
empresario, aunque el papel de los representantes es importante. Ha habido empresas importantes del sector bancario
que como política de empresa tenia que no hubiera directoras.

Este tema hay que vincularlo con el deber del empresario en materia de igualdad, como por ejemplo aparece en el
artículo 24.2 como acciones positivas. La promoción puede ser económica, va unida a ella como ascenso, e
inevitablemente va unida a la formación y todas las cuestiones relacionadas con ella.

En cuanto a la concreción de la promoción de los artículos 23, 24 y 25 del Estatuto, el artículo 23 establece una serie
de derechos específicos vinculados con la formación, con lo cual los trabajadores pueden exigir esos derechos. Con la
reforma del año 2012 se añadió un nuevo derecho.

En primer lugar, como derechos específicos vinculados a la promoción, el primer es el derecho a un permiso para
realizar exámenes. Este permiso, el Estatuto en el 23.1 a) no establece si es retribuido o no, porque se deja a los
convenios colectivos, que establecen que puede ser retribuido, y otros que no.

El segundo derecho que se establece es el de trabajo a turnos, y se puede exigir que acredite su asistencia a clase. En
el 23.1 b) se establece un derecho vinculado a la formación profesional, y es el de adaptar su jornada de trabajo. El
legislador quiere que los trabajadores en activo tengan derecho a continuar formándose, para mejorar su
empleabilidad, con lo que pueden adaptar su horario de trabajo.

La formación profesional se puede realizar fuera de la empresa, pero también dentro, con lo cual habrá que ver en cada
caso concreto como se adapta la jornada. Vinculad con este derecho, en la letra C) se establece que el trabajador puede
tener derecho a permisos, que pueden ser retribuidos. Si los son, la retribución no la abona el empresario, sino que
provendrá de lo recaudado por formación profesional.
Dependerá de la facultad organizativa del empresario, si a este no le causa una especial molestia que esa persona no
esté trabajando y esté realizando formación fuera de la empresa.

Por último, se establece como derecho de los trabajadores a que los empresarios deban dar la formación que sea
precisa cuando haya un cambio de puesto o puestos de trabajo de los trabajadores. Si el trabajador no es apto, se
vincula con el artículo 52 b), con el llamado despido objetivo. Para que no suponga un coste para esos trabajadores, la
empresa puede obtener fondos.

Además, con la reforma laboral del 2012 se introdujo el apartado 23.3, que establece un nuevo derecho de los
trabajadores, como es el del permiso retribuido de veinte horas anuales de formación. Ahora bien, este permiso
retribuido no se reconoce a todo trabajador; éste debe tener 1 año de antigüedad en la empresa. Y la causa del permiso
es formación profesional para el empleo, a finalidad es que este trabajador mejore su aptitud profesional no vinculada
estrictamente al puesto que ocupa.

Esta formación de 20h anuales como permiso retribuido se permite que, en lugar de realizarlo cada año, ese permiso
se pueda acumular por periodos de hasta 5 años. La formación concreta de este permiso tiene que ser una formación
vinculada a la actividad de la empresa. Si a un trabajador se le extingue el contrato de trabajo por cualquier causa,
lógicamente en el finiquito se le tendrían que abonar las 20h anuales, porque es un derecho a un permiso retribuido.

La concreción de cómo realizar esta formación y el permiso retribuido se deja a la negociación colectiva, y en defecto
de convenio al acuerdo individual entre trabajador y empresario.

c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado
civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones,
ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado
español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de
aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

Añadimos también las causas previstas en el artículo 14 CE. Esta prohibición se debe ver en sentido amplio, el principio
general del derecho actual es el de igualdad de trato y prohibición de discriminación. Su ámbito de aplicación es todo
el OJ, y dentro de él está el derecho del trabajo. Tenemos como normativa aplicable desde convenios de la OIT,
directivas comunitarias, la CE, la LO de igualdad, el TFUE y el Estatuto de los Trabajadores, entre otros.

Partimos del hecho en que un empresario pueda tratar de forma desigual a los trabajadores, pero nunca por los motivos
anteriormente mencionados. Como es un principio general, cuando se da un supuesto de discriminación, el trabajador
que reclame, debe haber un procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, si acredita una prueba de
indicios, se produce la inversión de la carga de la prueba, y debe ser el empresario el que debe acreditar que su
actuación es razonable y objetiva.

Hemos de tener en cuenta el artículo 17 CE, llamadas acciones positivas en materia de fomento de empleo. Para
corregir supuestos de discriminación, además de medidas de fomento de empleo, tenemos que tener en cuenta la LO
de igualdad, que tiene todo un título dedicado al tema de igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, y un tema
esencial son los planes de igualdad, que derivan de las directivas comunitarias. Las empresas de más de 250
trabajadores tienen que tener planes de igualdad, como mínimo 1.

En los convenios colectivos se establecen las acciones concretas de igualdad en las empresas, y para ingresar hay que
tener en cuenta que una de las medidas de igualdad que puede introducir los convenios es la discriminación positiva
por razón de sexo, en caso de igualdad de méritos.

En las empresas de menos de 250, los convenios pueden obligarles a que también tengan planes de igualdad. Una vez
contratado el empleado, los supuestos más habituales de discriminación para los trabajadores que ya están en las
empresas suelen ser: ascensos, retribución, y cuando hay alteraciones de las condiciones de trabajo. El legislador, en
estos supuestos, en cuanto a los ascensos, el artículo 24 del Estatuto expresamente establece que cuando los convenios
establezcan los criterios a usar por los empresarios por los ascensos, tienen que evitar cualquier atisbo de
discriminación.
En materia de ascensos, se tiene que eliminar cualquier criterio de discriminación directa e indirecta. Eso conlleva
discriminación retributiva, ya que el ascenso conlleva cobrar más. El segundo supuesto más habitual es la retribución
de manera directa, no como consecuencia de ascender. En esta materia, el legislador laboral establece una prohibición
de discriminación en su artículo 28, que es fruto de sentencias del TJUE que no ha beneficiado mucho.

En el 1980 se establecía que, a igual trabajo, igual salario. En función de las directivas comunitarias, se estableció una
jurisprudencia que para cobrar lo mismo el trabajo tiene que ser de igual valor. Hay que tasar el valor del trabajo y
cuantificarlo, los convenios deben tener determinación del rendimiento, como cuantificarlo de manera objetiva.

El TJUE estableció que para determinar que el trabajo tenga igual valor, no es un criterio valido la fuerza física,
presumida mas en el hombre que en la mujer, salvo que se requiera para las características del puesto de trabajo. Si
hay mismo valor del trabajo, se tiene que percibir lo mismo.

El otro tema es el de los complementos salariales. El tercer supuesto más habitual en materia de salarios, es temas de
modificación de condiciones. La mayoría de supuestos de modificación de condiciones, se producen vinculados a la
conciliación laboral y familiar, porque en la práctica son más las trabajadoras quienes modifican condiciones de trabajo,
para atender a un hijo. Eso conlleva a que la trabajadora reduzca su jornada, y a cambio su sueldo.

Y por otros motivos que no sean por razón de sexo, uno de los más habituales es motivos sindicales. El Estatuto, en
materia de representantes establece una serie de garantías en el artículo 68 del Estatuto. Y una de ellas es no ser
sancionado por ser representantes (art. 68 c)

La quinta garantía es el crédito horario, el cual, si se usa para actividades que nada tienen que ver con actividades
representativas, ahí hay fraude. (art. 68 e). Cualquier actuación que pueda haber un indicio de discriminación sindical
se ha de mirar.

Otros supuestos de discriminación lo encontramos en materia de extinción del contrato, sobre todo en materia de
despido colectivo, vinculado con la edad. Cuando una empresa tiene crisis y ha de despedir, hay el problema de que
criterio usar para despedir. Tradicionalmente, en España, si el motivo que alega la empresa para proceder a ese despido
de crisis que puede ser el del artículo 51 o 52, el motivo era por mayor edad, porque tenían más antigüedad y eso daba
lugar a que cobraban más.

El TJUE estableció que es discriminatorio elegir a los trabajadores por razón de edad, se justifica por rendimiento, etc.
Durante la relación laboral, no solo se focaliza en el sexo, pero hay otros motivos que se dan habitualmente.

d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales. (Se deja para el bloque 3). Toda
la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que establece son obligaciones para el empresario.

e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por
razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual
y al acoso por razón de sexo.

Lo que hay es el derecho a la protección de dos derechos fundamentales: la dignidad y la intimidad. Esta última
entendida en el ámbito de las relaciones laborales, donde su derecho a la intimidad puede verse matizado. El respeto
a la intimidad se vincula al poder del empresario de controlar la actividad de los trabajadores, que tiene límite.

También se da la protección frente al acoso. Se incluyó en la letra e) en la medida en que se venían produciendo
supuestos de acoso laboral, y mayoritariamente el acoso era por razón de sexo, o acoso sexual. Teniendo en cuenta la
normativa internacional, la LO de igualdad además de medidas de igualdad en el empleo, establece como prevenir
acoso sexual y por razón de sexo, y el Estatuto también lo recogido.

Si un trabajador sufre acoso laboral, eso es un delito hoy en día, constituye una infracción laboral muy grave tipificada
en la LISOS, aunque el empresario no haya cometido el acoso, él es el responsable porque el trabajador tiene ese
derecho frente al empresario, el cual debe proteger al trabajador. Un segundo deber es protección del empresario.
f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

Hay que cobrar, y además hacerlo puntualmente. Si no se percibe puntualmente, por un lado, podrá reclamar
judicialmente, y se generan una serie de posibles medidas de protección como el recargo por mora, puede solicitar el
trabajador la extinción del contrato, por resolución por incumplimiento, y si el empresario no paga, el retraso
continuado también permite la extinción del contrato, y si el empresario no paga el trabajador podrá solicitar que le
pague un responsable subsidiario que es el fondo de garantía salarial.

Si el trabajador no paga por insolvencias, hay una serie de preferencias de crédito para intentar que otros trabajadores
cobren antes que otros.

g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Es el derecho a reclamar individualmente. El ámbito es por un parte interno y por otro externo. El acudir a la
administración laboral también se incluye aquí, por ejemplo, presentar una denuncia frente a la administración de
trabajo, que debe ser nominativa. Se incluye para proteger a los trabajadores de que, si reclaman interna o
externamente, no se pueden ver perjudicados por reclamar.

Entonces, el TC y el TS ha creado un cuerpo jurisprudencial y ha creado la doctrina de garantía de indemnidad del 4.2
g). Esta doctrina jurisprudencial la aplicó el TS a los representantes de los trabajadores. Por tanto, si un trabajador
reclama y el empresario reacciona, esa reacción si el trabajador entiende que no es correcta, será el empresario el que
tenga que acreditar que la reacción es razonable (inversión de carga de la prueba).

Esa garantía viene a suponer un blindaje. El ejercicio individual de acciones debe ser razonable. Aunque no está en
ninguna norma, cuanto más tiempo transcurra entre la reclamación y la reacción, más se diluye ese derecho.

h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo.

2.7.2. Deberes del trabajador

Se recogen en el artículo 5 del Estatuto, y son los siguientes:

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y
diligencia.

Tenemos el elemento de la buena fe. El concepto de la buena fe es indeterminado, pero es aplicar el principio de la
buena fe de la contratación. El trabajador debe realizar su prestación de servicios sin que pueda lesionar la buena fe
del empresario, y se pueden realizar por diferentes supuestos. Siempre hablamos de casuística. En materia de despido
disciplinario, en el 52 d). Se tiene que reconocer la concurrencia o competencia desleal.

Otro supuesto es el incumplimiento del deber de secreto, que no está en el artículo, pero es inherente al deber de la
buena fe. O la prohibición del soborno, entendido como el hecho de que el trabajador no puede percibir nada de nadie
que no sea su empresario, y solo se admiten las propinas (casinos, bingos… donde vienen fijadas las propinas por
convenio)

Sobre todo, manifestación de la buena fe como deber de trabajadores, lo que más está previsto en la ley es en la tema
de competencia o concurrencia de trabajador respecto a la empresa en la que trabajaba, y se recoge en la letra d. Está
en el artículo 21, que limita los derechos de los trabajadores a la libre elección. Hay que vincularlo con el principio de
buena fe y no concurrencia.

Lo primero que deducimos del 21.1 es que se admite el pluriempleo y la pluriactividad. Pluriempleo entendido por el
supuesto en el que un trabajador presta servicios por cuenta ajena para dos o más empresarios, y pluriactividad lo
mismo más el hecho de trabajar por cuenta propia como autónomo.
Este artículo establece límites a estos dos supuestos. Un trabajador no puede prestar servicios por cuenta ajena si hay
concurrencia desleal, que es lo que está prohibido en el artículo 5 d). Un trabajador está en situación de concurrencia
desleal cuando se dedique a la misma actividad por cuenta ajena o propia y no lo comunique al empresario, o si
haciéndolo, este se niega. O cuando tenga un pacto.

También se incluye dedicarse indirectamente, es decir, cuando no consta formalmente que un trabajador tiene una
sociedad. Además, si es en el supuesto de pluriempleo, en materia de cotización a la seguridad social, hay que
comunicar a los empresarios que está en pluriempleo, porque los empresarios se deben repartir la cotización. Si el
trabajador comunica que va a hacer la misma actividad para otro y el empresario se niega, éste puede seguir adelante
y que el empresario reclame judicialmente.

Se prohíbe la concurrencia desleal para proteger al empresario inicial; si un trabajador se va a otra empresa, podrá usar
los clientes que tenía en la otra empresa, lo cual tiene un valor económico. Hay que establecer en el contrato de trabajo
una serie de pactos en los que se restrinja esa posibilidad de competir, en el anexo o clausulas adicionales. Hoy en día
es muy habitual, para casi todos los trabajadores, sobre todo cuando el trabajador trate con clientes.

Por una parte, se puede fijar una cláusula de deber de secreto en el contrato, es decir una cláusula de confidencialidad
de no uso de información de la empresa fuera de ella, para evitar que el trabajador pueda trabajar de ello fuera de la
empresa. Una segunda manera es establecer una cláusula adicional de la llamada plena dedicación, que aparece en el
21.1 del Estatuto.

Si un empresario quiere limitar esa posibilidad, dedicándose a la misma actividad o a cualquiera otra, puede pactar
expresamente la plena dedicación, que ha de ser por escrito porque si no es inválido. Hay convenios colectivos que, en
función de la actividad que regula, ya establecen la plena dedicación para determinados trabajadores o categorías de
trabajadores, pero a nivel individual debe ser por escrito.

El ámbito de plena dedicación será para cualquier sector, lo que quiera proteger el empresario. Lógicamente, ha de
tener una compensación económica porque restringe la libre elección de profesión u oficio. Aunque es de mutuo
acuerdo, salvo que esté en el convenio colectivo, el trabajador tiene el derecho a renunciar a la plena dedicación, pero
debe preavisar con 30 días como mínimo de antelación para liberarse de esa restricción. En función de cómo se abone
la compensación, si renuncia, tendrá que devolver o no parte de ella.

Comúnmente, se establecerá la compensación en la nómina. Aunque puede ser que la compensación económica se
establece anualmente. El personal de alta dirección, si no se dice nada, la regla general es trabajar en exclusiva (altos
cargos). Sobre todo, lo que hacen las empresas para proteger su negocio es establecer un pacto de no competencia
para el momento en que el trabajador abandone la empresa, en lo que llamamos pacto de no competencia post
contractual.

Este pacto aparece en el 21.2 del Estatuto, extendido bastante desde hace 10 – 15 años. Este pacto debe ser por escrito,
y el empresario debe acreditar que realmente tiene un interés industrial y/o comercial en ese pacto de no competencia
y debe ser compensado económicamente. Debe querer, por ejemplo, proteger los clientes, la organización y métodos
de trabajo, el diseño industrial…

Será fácil para un empresario acreditar que tiene ese interés, la condición es que se compense económicamente
adecuadamente y ese pacto es temporal, no puede ser indefinido, porque se restringiría totalmente la libertad de
elección de profesión u oficio. Esta limitación temporal se distingue en función de la cualificación del trabajador; en los
técnicos, el periodo máximo son dos años, y seis meses para los demás (art. 21.2).

Ese interés efectivo real, en función de lo que el empresario quiera proteger, el ámbito de no competencia puede ser
muy amplio o muy reducido (a nivel mundial). En función del ámbito de restricción irá la compensación económica. La
obligación va más allá de la vida del contrato, la compensación no se suele pagar al extinguirse el contrato, sino en el
momento en que se suscribe el pacto el empresario abona la compensación y se suele fraccionar en tantas
mensualidades como meses dure el pacto de no competencias. (24 meses, 24 mensualidades).
En la nómina de cada mes aparecerá un concepto de compensación por pacto de no competencia. Si el empresario
paga mensualmente y despide al trabajador, de forma improcedente, el trabajador sigue teniendo derecho a percibir
la compensación. Si la empresa va mal económicamente y en lugar de pagarle el complemento y el empresario renuncia
al pacto de no competencia post contractual no es válido porque se requiere mutuo acuerdo para resolver el pacto de
no competencia.

Si el trabajador incumple el pacto, el empresario debe reclamar (puesto que es post contractual) por la vía social,
porque, aunque no exista contrato la obligación deriva del contrato de trabajo. Se ha de tener en cuenta la ley de
competencia desleal, que afecta al derecho del trabajo, y hay que requerir al nuevo empresario que ese ex trabajador
deje de actuar, y si no podrá reclamar a la empresa daños y perjuicios.

En este pacto de no competencia, se incluiría una clausula penal, donde se tasan inicialmente los daños y perjuicios
que el ex trabajador debería abonar, reservándonos cualquier tipo de acción. Este supuesto es de los que más causan
reclamaciones y más cantidad de dinero.

También se puede negociar con la nueva empresa si asume las consecuencias del incumplimiento, en caso de que
quiera un trabajador en concreto con ese pacto. El empresario puede proteger la inversión que realiza en un trabajador
cuando el empresario corre con una formación especializada; no es la formación ordinaria del puesto, no es el permiso
de 20h anuales, sino que es una formación que nada tiene que ver con el puesto, sino que es para iniciar un nuevo
proyecto o ámbito de mercado. (Ejemplo, que la empresa pague un máster).

Si la empresa invierte en el trabajador, se le permite proteger la inversión y le hará firmar al trabajador un pacto de
permanencia, con un límite máximo de 2 años que empieza a computar cuando finaliza la formación. Este pacto de
permanencia debe ser por escrito, requisito de validez, y el límite son 24 meses para acordar. La permanencia se finaliza
al terminar la formación. Aunque se fije este término, la permanencia afecta al trabajador durante la formación.

Este pacto de permanencia tiene una clausula penal, y la indemnización de daños y perjuicios será lo que haya costado
la formación al empresario, más el hecho de que haya de buscar a otra persona, etc. Se calcula en función del tiempo
que ha incumplido el trabajador. Todos los pactos se vinculan al deber de no concurrencia.

En cuanto a la diligencia, el trabajador debe aplicar todo su acerbo y conocimiento. Si no lo hace, actúa de forma
negligente e incumple el deber de diligencia, puede ser objeto de despido, se incluye dentro de la cláusula de
transgresión de la buena fe contractual.

Los empresarios son responsables frente a terceros por los perjuicios de los dependientes, y eso está recogido en el CC
(art. 1902 y ss). Si los daños son a otros compañeros de trabajo, el responsable sigue siendo el empresario, y esos
compañeros reclamaran al empresario.

Una manera de manifestar la diligencia en el trabajo es el rendimiento, y los convenios colectivos establecen formas
de calcular el rendimiento, con lo cual se puede objetivar. La finalidad que tiene es, por un lado, si el trabajador cumple
el deber de diligencia, si el trabajador no alcanza el mínimo, hay una causa de despido prevista en el 54.2 e). El
trabajador se puede obligar por clausula a alcanzar un determinado rendimiento.

Fijar un rendimiento superior puede ser como condición resolutoria o para cobrar más.

b) Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten.

Que el trabajador cumpla con los medios de protección individual.

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El titular de la empresa o la persona en quien delegue puede dar órdenes e instrucciones al empresario, siempre debe
estar legitimado para darlas. Las ordenes o instrucciones del sujeto legitimado deben ser en el ejercicio regular de sus
facultades directivas.

No existe el deber de obediencia absoluto, con lo cual el trabajador viene obligado a cumplir las instrucciones que sean
correctas. Por eso, la jurisprudencia ha establecido una doctrina que se denomina el ius resistentiae de los trabajadores.
Si las instrucciones constituyen un ilícito, no se deben cumplir. Aunque sean lícitos, si pueden producir un daño al
trabajador, a compañeros o a terceros, tampoco se deben cumplir.

Se aplica también para los supuestos de ordenes técnicas que deben dar personas cualificadas, y la persona que las da
no es cualificada. El no cumplir órdenes conlleva una indisciplina del artículo 54, y luego se analizará si eran regulares
o no.

d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley. (ya dado)

e) Contribuir a la mejora de la productividad.

Los trabajadores tienen el deber de proponer mejoras en el método de producción.

f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

2.7.3. La fijación de las condiciones de trabajo

2.7.4. La clasificación profesional

2.7.5. Lugar de trabajo

3. La organización del trabajo en la empresa y las condiciones de la prestación de servicios

3.0. Facultades y obligaciones del empresario

El empresario tiene una serie de facultades específicas, según el 20 del Estatuto:

- Dar órdenes e instrucciones regulares

- Facultad normativa/ reguladora: podrá regular aquellas cuestiones en las que no haya ninguna fuente que lo
regule.

- Ius variandi: La facultad o poder del empresario de modificar las condiciones de trabajo. El Estatuto lo que hace
es limitar esta faculta de modificación del empresario, sobre todo en los artículos 39, 40,41 y 82.3 es limitar
esta facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, por dos motivos; que el empresario no
abuse de su poder, y para proteger la negociación colectiva.

Como veremos, aunque el legislador limita, aun así, le deja ámbitos donde el ius variandi le deja campos muy
amplios, como la fijación inicial de las condiciones de trabajo.

- Vigilancia y control. El artículo 20.3 y 4. El empresario como persona que organiza, puede vigilar el
cumplimiento de las obligaciones, y su ámbito espacial es dentro y fuera de la empresa. Si hay un
incumplimiento derivado del contrato, da igual donde se esté incumpliendo, y da igual que el contrato esté
desplegando todos sus efectos como si está extinguido.

Los medios de control y vigilancia, como dice el 20.3, son cualquiera. Ahora bien, el TC ha creado una doctrina
en relación con estas medidas, diciendo que las medidas que use el empresario han de reunir los requisitos de
idoneidad, adecuación y proporcionalidad. El 20.4 establece que el empresario puede mediante
reconocimiento a cargo de personal médico, verificar el estado de salud de esa persona.

El 18 prevé otro supuesto con lo que son los registros. Ahora bien, el artículo 18 establece una serie de cautelas,
y se debe hacer en presencia del trabajador, en horario de trabajo y ante testigos, que son los representantes
de los trabajadores, y si no los hay, otros trabajadores que deben ser como mínimo 2.

Los limites a esta facultad de vigilar derivan de derechos fundamentales como la intimidad o dignidad del
trabajador, y también la propia imagen, secreto de las comunicaciones a no ser que sea actividades que por su
naturaleza requieran ser grabadas. Si el empresario quiere limitar el uso indebido de los ordenadores, debe
informar de cómo usarlos correctamente. Es lo llamado código de conducta o éticos, elaborados por el
empresario.

- Poder disciplinario o sancionador: Aparece en el 58 del Estatuto. Se aplican los mismos criterios que el derecho
punitivo del estado, los mismos principios. (legalidad, tipicidad y proporcionalidad). El principio de legalidad, a
priori, es que los incumplimientos deben estar previstos en una norma.

En el Estatuto no hay un listado de las infracciones laborales, como mucho, podríamos ver que recoge las
infracciones más graves de los trabajadores cuando regulan el despido disciplinario. El artículo 58 lo remite a
la negociación colectiva, esto es, a los convenios. Con lo cual, estos deben recoger las infracciones o faltas
laborales y las correspondientes sanciones.

El principio de proporcionalidad se articula conforme a la gravedad de las infracciones, es decir establecer

infracciones leves, graves y muy graves, y lógicamente igual con las sanciones. En el artículo 58 no establece el
procedimiento sancionador, ni el cómo debe actuar el empresario, y queda de nuevo a manos de los convenios
colectivos.
Esta falta de procedimiento, el Estatuto y otras normas laborales establece alguna garantía para determinados
colectivos de trabajadores en materia de sanciones. Así, en primer lugar, cuando se trata de representantes
unitarios.

Delegados de personal o miembros de comités de empresa, debemos considerar el 68 a) puesto que establece
garantía a los representantes cuando el empresario les quiera imponer una sanción grave o muy grave, y es el
llamado expediente contradictorio. Poder rebatir las faltas que le imputa el empresario.

La persona que instruya ese posible incumplimiento, además de hacer averiguación de los hechos que
constituyen una infracción, el instructor le debe dar traslado al representante para que éste pueda realizar un
pliego de descargos, es decir, que pueda contradecir lo que le imputan. Además, ese instructor debe dar
audiencia al resto de representantes que haya en la empresa.

Simultáneamente, a los cuatro restantes miembros del comité, les debe comunicar que ha abierto el
expediente y que tiene un plazo para que manifiesten lo que consideren conveniente. El instructor acaba la
instrucción, da traslado al empresario y este será el único que pueda sancionar al representante de los
trabajadores.

Hay un plus de protección, y si se trata de un trabajador afiliado a un sindicato, y al empresario le consta, y en

la empresa hay delegados, cuando el empresario quiera sancionar, antes de hacerlo tiene que dar audiencia a
los delegados. Aparece recogido en el artículo 10 LOLS.

En la práctica, la mayoría de convenios colectivos lo que hacen es aplicar a todos los trabajadores un
procedimiento sancionador muy similar al expediente contradictorio del 68 a), para darles ciertas garantías a
los trabajadores.

En cuanto a las sanciones posibles a imponer, el 58.3 del Estatuto establece unas prohibiciones en sentido de
impedir la utilización de determinadas sanciones por parte de los empresarios, para proteger determinados
derechos de los trabajadores. Las sanciones prohibidas son: reducción de la duración de las vacaciones u otra
minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.

A los trabajadores se les tiene que comunicar la sanción por escrito, cualquiera que sea, y si se trata de una
sanción grave o muy grave, debe comunicar el empresario a los representantes de los trabajadores para que
pueda controlar la actuación del empresario. Las sanciones que impone un empresario se pueden impugnar
por parte de los trabajadores. El plazo para hacerlo es de 20 días hábiles, como si fuera un despido.

Hay un procedimiento especial sobre impugnación de sanciones que está previsto en los artículos 114 y 115 en
la LRJS. Esta modalidad especial de impugnación de sanciones tiene varias características: el empresario debe
probar la existencia del incumplimiento.

Para hacerlo, solo se puede basar en la carta que comunica la sanción. Por parte del trabajador que impugna,
como es obligatorio hacer la conciliación previa al proceso judicial, también se verá limitado a lo que estableció
en la solicitud de la conciliación.

La segunda característica son las posibilidades de calificación del juez de lo social cuando dicta sentencia;
confirmar la sanción o revocar totalmente la sanción, cuando no se prueban los hechos que constituyen el
incumplimiento del trabajador. La otra es revocar la sanción parcialmente, cuando existe infracción, pero no
es de tal gravedad como alegaba el empresario.
 El único sujeto legitimado para sancionar es el empresario, con lo cual si se revoca el empresario puede volver
a sancionar correctamente al trabajador. La prescripción de las faltas de los trabajadores también es
importante. El 60.2 de los trabajadores establece la prescripción de las faltas de los trabajadores, y la
prescripción es la siguiente: las faltas leves prescriben a los 10 días, las graves a los 20 y las muy graves a los 60
días. Si la ley no dice nada, como es el caso, se entiende que son días naturales. Son los plazos de prescripción
corta.

Añade, además, que, en todo caso, prescriben a los 6 meses de haberse cometido, desde que se cometió, que
es lo llamado prescripción larga. El empresario tiene la facultad de control y vigilancia, por lo tanto, si lo conoce
antes, prescribe por prescripción corta. También hay que saber que un trabajador además de cometer el
incumplimiento puede ocultar el incumplimiento; si lo oculta, está dificultando el posible conocimiento de su
infracción, y eso se valora a efectos de computar los plazos de prescripción.

Ese ocultamiento influye a efectos de computar los plazos, alargaría el computo, en cada caso concreto.
También puede haber una falta continuada, por lo tanto, seria cada día desde que empezó. Hemos de añadir
el tema de la tolerancia de los incumplimientos, si un empresario lo tolera y un día actúa, los jueces lo tendrán
en cuenta y actuarán en contra del empresario.

La declaración de nulidad de la sanción, la cuarta posible calificación, se produce cuando el empresario actúa
incumpliendo los requisitos formales para sancionar, o cuando haya defectos muy graves en la actuación del
empresario, al margen de si se trata una sanción que vulnera derechos fundamentales.

Por último, contra la sentencia del juzgado de lo social no se admiten recursos, salvo si la sentencia del juzgado
de lo social confirma la sanción muy grave, y en ese caso recurriría el trabajador.

3.0.3. El poder premial

Se reconoce por la doctrina, y el empresario puede premiar las actuaciones de los trabajadores que actúan más allá de
lo que venga obligado por contrato. La cuestión es saber si eso realmente es un premio o incurre un posible trato
discriminatorio. Por eso, el poder premial es extraordinario. Si es algo que se diera periódicamente, vía premio estaría
encubriendo un complemento salarial.

3.0.4. Obligaciones del empresario. Especial referencia a la igualdad y a la protección frente al acoso.

3.1. La salud laboral. La prevención de riesgos laborales en la empresa.

Por el hecho de ser empresario, debe actuar de forma que sus trabajadores no vean afectada su vida, su integridad
física ni su salud como consecuencia del trabajo. El tema de la salud y protección se recoge en el 4.2, y se desarrolla
mínimamente en el artículo 19. Recoge una cuestión mínima.

La ley de prevenciones de riesgos laborales establece, en el artículo 14, establece de forma más clara que el empresario
tiene un deber de seguridad (deuda de seguridad) porque es un derecho de los trabajadores. Esta ley deriva de la
directiva marco del año 1989. Tanto en ella como en la ley, se define al riesgo laboral como posibilidad de daño como
consecuencia del trabajo.

Esa deuda de seguridad de los empresarios se traduce en una serie de deberes específicos de los empresarios, y en la
actuación empresarial en esta materia, el empresario debe actuar conforme a los principios que establece el artículo
15 dela ley de prevención de riesgos. Eso se debe ajustar conforme a esos principios, a destacar:

- Evitar las posibilidades de daños. Como se entiende que eso puede ser imposible, porque hay riesgos
inherentes, ante la posibilidad de que no se puedan evitar, hay que evaluar los riesgos que es lo conocido como
evaluación de riesgos laborales. Si hay riesgos y se evalúan, se tiene que actuar.
El empresario entonces debe proceder a actuar preventivamente, y esa actuación preventiva se tiene que
planificar. Siempre se tienen que abordar los riesgos colectivos antes que los individuales. En esa planificación
empresarial debe tener en cuenta todos los elementos que tenga la empresa y deba poner el empresario. Se
debe tener en cuenta si el puesto de trabajo lo van a ocupar jóvenes, trabajadoras embarazadas, etc.

El empresario debe usar todos los recursos materiales, económicos y humanos que sean necesarios. Para ello,
el empresario debe realizar el plan de prevención de riesgos laborales recogido en el artículo 16. El plan de
prevención incluye evaluación de riesgos y planificación anual.

Una vez se tenga el plan de prevención, el empresario les debe dar la información y formación, es decir informar
de los riesgos que hay y a su vez formarles en cómo actuar. En función de los riesgos, los trabajadores han de
usar los equipos de protección individual y han de saber cómo mantenerlos, antes de empezar a trabajar.

Pero la información y formación es una obligación permanente, mientras dure la relación laboral. Si hay
cualquier cambio hay que volver a informar y formar, y así constantemente. Los empresarios tienen que tener
previsto también el plan de emergencia, informar a los trabajadores de cómo actuar, además de señalizar, y
además realizar comprobaciones.

Esta actuación es permanente, y los empresarios deben tener una organización preventiva, que es lo conocido
como servicios de prevención. El legislador tiene en cuenta que la actuación de la empresa en materia de
servicios de prevención puede variar en función de la dimensión de la plantilla y de los riesgos que haya. Por
eso, en materia de servicios de prevención, la ley tiene diferentes modalidades en función de la plantilla y
riesgos.

En primer lugar, el empresario autónomo haga las funciones preventivas. Ha de ser pequeña empresa, que
trabaje habitualmente ahí, y que no haya determinados riesgos muy graves. Tendrá que tener formación, y en
función de su acreditación podrá actuar más o menos. La segunda posibilidad es que, en lugar del autónomo,
designa a trabajadores de la empresa.

Para que esos trabajadores puedan actuar, deben estar formados en materia de prevención. Una tercera
posibilidad es que tengan un servicio de prevención interno de la empresa, es decir que se dedican
exclusivamente a la prevención de riesgos. Hay una cuarta posibilidad que es externalizar. Hay supuestos de
medianas empresas que combinan los mismos supuestos.

El artículo 22 de la ley de prevención de riesgos establece el tema de la vigilancia de la salud, es decir,

reconocimientos médicos. Si el empresario tiene el deber de seguridad podríamos pensar que el empresario
ha de hacer un reconocimiento médico, y esta persona tendría la obligación de someterse. Pero la regla general
del artículo 22 es que el reconocimiento médico es voluntario a someterse. Las excepciones es cuando las
condiciones del puesto lo requieran.

El artículo 29 establece las obligaciones de los trabajadores, y los deberes de estos en materia de prevención
de riesgos. Utilizar los equipos de trabajo correctamente, así como los equipos de protección individual. No
alterar los dispositivos de seguridad, es decir de los dispositivos de trabajo.

En cuarto lugar, informar al superior inmediato de cualquier situación que suponga un riesgo para el resto de
trabajadores, por ejemplo, participar en simulacros, que dependerá de la información que ha recibido. Aunque
quede constancia por escrito, si se demuestra que no ha habido tal información y formación real.

En caso que hubiera formación e información, el trabajador lo incumple y el empresario lo permite. Se pueden
derivar muchas responsabilidades, y cuando hay un accidente se trata de determinar el culpable. Si el
trabajador es responsable derivara unas circunstancias u otras. Si hay muerte, puede haber infracciones
administrativas muy variadas, pero a nivel individual habrá que pedir daños y perjuicios.
 Los convenios suelen establecer que la empresa está obligada a contratar un seguro, más daños y perjuicios
por fallecimiento. También se da el recargo de prestaciones de la seguridad social, que es que, si se le imputa
un accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad de la empresa, se puede imponer un recargo de
todas las prestaciones económicas del 20% al 30%.

Para calcular la invalidez se calcula la estimación de vida. El importe total, si el empresario es el culpable, lo
habrá de depositar el empresario en la seguridad social más el recargo. Por tanto, la mayoría de medianas
empresas y pequeñas deben cerrar en caso de accidente porque no tienen dinero para pagarlo.

También tenemos la consulta de los trabajadores, que se articula a través de los representantes, que son los
llamados delegados de prevención. Estos delegados son representantes unitarios que son específicos en
materia de prevención de riesgos laborales, que además son específicos en materia de prevención de riesgos
laborales. Se establece que lo serán 1 de cada 3 delegados de personal, donde haya miembros de comité, serán
también 1 de cada 3.

Además de eso, existe el llamado comité de seguridad y salud en el trabajo. Estos comités son un órgano
paritario, es decir hay tantos miembros de trabajadores como de empresa. El comité de seguridad y salud, es
un órgano paritario que debe existir en las empresas donde hay comité de empresa. Ahí se consulta toda la
actividad preventiva del empresario.

También se dan situaciones de riesgo grave e inminente en la empresa. Eso se deja en la ley de forma
indeterminada, dependerá de la información y formación que tengan los trabajadores. Si entienden que hay
riesgo, lo primero que han de hacer es informar a su superior jerárquico y a los delegados de prevención. El
empresario debe adoptar las medidas necesarias y dar las instrucciones inminentes ante esa situación.

Si el cuadro de mandos no actúa o entiende que no es tan grave y es evitable pero los trabajadores sí lo
consideran, deben ponerlo en conocimiento de los representantes de los trabajadores, y estos tienen la facultar
de decidir si actúa la empresa. Pero tiene que ser una situación muy grave, inminente e inevitable. Si no es así,
responderán los representantes.

Si no hay nadie, serían los propios trabajadores los que deberían desalojar.

3.2. El tiempo de trabajo

La normativa básica es el Estatuto en los artículos 34 a 38 y a nivel reglamentario, el RD de jornadas especiales que se
denomina decreto de jornadas especiales de trabajo. Teniendo en cuenta que el anterior RD de jornadas del 1983 hay
3 artículos que se consideran vigentes, aunque el del año 1995 hubiese derogado la ley. La mayoría de modificaciones
que ha sufrido son de la normativa comunitaria.

Además, en esta materia, sobretodo tener en cuenta a nivel profesional el convenio número 132 de la OIT en materia
de vacaciones pagadas, que es el general, y luego hay específicos para sectores. Y después la normativa comunitaria
del año 2003, en el tema de vacaciones, el artículo 38 del Estatuto es muy parco. Como casi no está regulado, la
normativa comunitaria a nivel práctico es muy importante.

Para explicar el tiempo de trabajo, si vamos al Estatuto, es la situación del tiempo de trabajo ordinario y los descansos
entendidos como interrupciones periódicas en situaciones ordinarias.

El tiempo de trabajo incluye tanto la jornada de trabajo, entendida como el tiempo que dedica un trabajador a la
prestación de servicios laborales, y también el tiempo de trabajo incluye los descansos entendidos como interrupciones
periódicas de ese tiempo dedicado a la prestación de servicio, porque el 40.2 CE establece que tiene que haber una
limitación del tiempo de trabajo real, es decir, descansos.
Puede haber interrupciones no periódicas cuando un trabajador, bien porque lo diga la ley o convenio, no puede
prestar servicios por determinados motivos, que puede ser retribuida o no. Los descansos, en cambio, son
interrupciones obligatorias y periódicas.

3.2.1. La jornada de trabajo:

a) Concepto

Básicamente, está regulada en el 34 del Estatuto. Es el tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores.

b) Duración

Es la que establecen los convenios colectivos o la del contrato, y se aplica lo que conocemos de fuentes de la condición
laboral. Si el convenio dice 1800h, el contrato podrá establecer menos horas. Ahora bien, el Estatuto por esa normativa
comunitaria tiene que establecer duraciones máximas del tiempo de trabajo efectivo. El Estatuto parte de que para
saber el número de horas que hace un trabajador, se computa que esté el trabajador en su puesto de trabajo al inicio
y al final de la jornada.

Si el empresario tiene un sistema de control horario (fichar), depende de dónde y cómo se fiche, el trabajador puede
fichar y no estar en su puesto de trabajo. Después, hay actividades donde los trabajadores realizan desplazamientos,
con lo que realizan su jornada no en su puesto de trabajo. El Estatuto piensa en un trabajador industrial, y el límite
máximo que establece el Estatuto como jornada son dos limites, a nivel diario y a nivel semanal, porque a nivel anual
no dice nada, ya que lo tienen que establecer los convenios colectivos.

Por día de trabajo, entendiendo día por jornada, el Estatuto establece que son 9h, por ley. Esas 9h pueden verse
alteradas, tanto por arriba como por abajo por convenio colectivo. A nivel semanal, el Estatuto establece 40h.

El Estatuto establece que en lugar de 9h son 8h para colectivos de trabajadores concretos, como menores de 18 años
por la protección de la minoría de edad y respecto de los trabajadores nocturnos, el horario es de 22:00 a 6:00 pero
trabajador nocturno se considera por el articulo 36 el que vaya a hacer un 1/3 de su jornada anual en su horario
nocturno, en un periodo o fracción de 15 días, no pueden hacer mas de 8h. El resto son 9h, como límite legal.

Hay que comentar dos supuestos en materia de dos contratos de trabajo que a efectos del número de horas tienen
peculiaridades. El contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, durante el primer año puede hacer un 75%
de la jornada como trabajo efectivo, y durante el 2 y 3 año puede hacer como máximo un 85% de la jornada. Viene a
ser de facto un contrato parcial, el cual hace menos horas al día, semana o año que uno que trabaje a tiempo completo.

c) Distribución de la jornada.

Es muy importante, porque desde la reforma laboral de 1994 se estableció en el artículo 34 la posibilidad de distribuir
irregularmente la jornada, es decir, que cada día o semana se pueden hacer horas distintas. Por sistemas y métodos de
organización del trabajo, a las empresas les interesa tener una distribución irregular de la jornada para adaptarse a sus
necesidades productivas, evitando tener horas extraordinarias o trabajadores eventuales.

El Estatuto establece que tiene que estar pactado colectivamente, se tiene que fijar en convenio o en su defecto, por
acuerdo colectivo de empresa; no se permite pactarlo de forma individual. Esto fue así hasta el 2012, que la reforma
estableció que, si no hay pacto colectivo, el empresario puede usar un 10% de la jornada anual de forma irregular. Si
se establece por convenio 1800, podría usar 180h de forma irregular con la condición de que preavisen.

Esto es así porque si se mira con carácter general, si la jornada es aquel tiempo de trabajo real, si es muy irregular esa
jornada, la conciliación de la vida laboral con la personal y familiar chirría. Desde la ley del 1999 se modificó el Estatuto,
y el artículo 34 establece que el derecho de conciliación está reconocido. Si un empresario no tuviera que preavisar la
distribución irregular de ese 10%, e hiciera trabajar más horas, la conciliación familiar se desestabilizaría. Por eso se
establece un preaviso de 5 días de antelación, por parte del empresario, si quiere usar esa distribución irregular de ese
10%.

Los convenios colectivos pueden fijar mayor preaviso.

Si se distribuye irregularmente la jornada, puede haber un exceso de horas cuando acaba el año, pero también pueden
realizarse menos horas que las que establece el convenio colectivo. Cuando en los convenios se pacta la distribución
irregular, se crean las llamadas bolsas de horas; si en principio la regulación legal del tiempo de trabajo, concretamente
la jornada, es por año natural, de 1 de enero a 31 de diciembre, los convenios al crear bolsas de horas, el computo de
la jornada supera el anual, para usar la distribución irregular de la jornada, si un año haces más horas, el siguiente harás
menos.

El Estatuto establece que tanto el exceso de horas como el defecto, habrá que estar a lo que diga el convenio colectivo
para compensar el exceso o el defecto de horas. Si no se establece nada en el convenio colectivo o en el acuerdo
colectivo de empresa, el Estatuto establece que se deben compensar dentro de los 12 meses siguientes desde que se
produzcan las diferencias dentro del número de horas.

Mayoritariamente, viene pactado por convenio colectivo.

Se puede hablar de jornada continuada, que las horas de trabajo efectivo se hacen seguidas sin ninguna interrupción
principal, y la partida es que como mínimo hay una interrupción principal, para hacer una comida principal. Forma parte
de la organización y métodos de trabajo. Hemos de entender que hacer toda la jornada provoca bajo rendimiento, ya
que la atención bajará y puede haber accidentes, etc.

Se puede hacer de forma partida para mantener el rendimiento, y el derecho de la prevención de riesgos laborales,
para evitar siniestros laborales, establece que en algunas actividades tiene que haber necesariamente interrupciones.
Un ejemplo es el decreto de actividades especiales.

Le hemos de añadir el horario de trabajo en sí mismo, es decir, no es más que la distribución de las horas dentro de
cada jornada. No está regulado en el Estatuto, solo se menciona en materia de modificación de condiciones de trabajo.
El horario en una empresa la fija el empresario, si no se pacta colectivamente. También hay otras actividades cuyo
horario está regulado y el empresario no tiene libertad, por ejemplo, horarios comerciales, etc.

El horario nocturno, en el artículo 36, se menciona para establecer una especial protección de los trabajadores
nocturnos. Si un trabajador no es trabajador nocturno, pero hace alguna hora en horario nocturno, la nocturnidad tiene
que tener una compensación económica llamada complemento salarial de nocturnidad. El trabajador que trabaje de
forma nocturna habitualmente, puede no tener este complemento, porque ese plus se puede introducir en su salario
básico.

Además, el artículo 34 establece que el trabajador nocturno tiene que tener una especial atención en materia de
vigilancia de la salud; es un colectivo especialmente protegido, porque está comprobado científicamente que trabajar
de forma habitual en horario nocturno altera la salud.

Con lo cual, el empresario debe hacer reconocimientos médicos periódicos a los trabajadores nocturnos a intervalos
regulares, porque en el supuesto que se detectase una alteración de la salud, ese trabajador nocturno tiene derecho a
que la cambien el horario de trabajo, realizando las mismas funciones, pero de forma diurna. Si para hacer las mismas
funciones no hay otro horario, tiene derecho a que le cambien el puesto y las funciones, lo que llamamos movilidad
funcional, que en este caso sería más el horario.

Es un derecho del trabajador y un deber para el empresario. Por esa especial protección de la salud de trabajadores
nocturnas, se le limita la jornada a 8h de promedio en 15 días. No obstante, se permite que un trabajador nocturno,
voluntariamente, esté realizando su trabajo en horario nocturno cuando se organiza la empresa a turnos (mañana,
tarde y noche).

El peor de los supuestos es trabajar a turnos rotatorios. Cuando una empresa está organizada por turnos rotatorios, se
establecen reconocimientos médicos periódicos y que un trabajador en el turno nocturno no puede estar más de 15
días, salvo que voluntariamente el trabajador lo quiera. Si se le detecta una alteración en la salud, aunque quisiera
quedarse en el nocturno, el empresario estaría obligado a cambiarle el turno. Si no puede cambiarle ni de funciones ni
de turno, se extingue el contrato por ineptitud sobrevenida.

Teniendo en cuenta la cesión del tiempo y el número de horas máximas, se establece la obligación que la empresa
tenga un calendario laboral por cada centro de trabajo. El calendario laboral, para su elaboración, el empresario está
obligado a realizar una consulta, y además tienen que emitir un informe previo los representantes de los trabajadores.
Para la emisión del informe, se da un plazo de 15 días. El art. 34.6 establece condiciones y la D.A 3 del RD de jornadas
especiales.

Ese calendario laboral debe ser por cada centro de trabajo, porque no solo debe recoger la duración de la jornada
diaria, semanal y anual, sino que debe recoger los descansos. Y cuando se tiene el calendario, se debe exponer un
ejemplar en un lugar visible del centro de trabajo. Como es por año natural, en principio, debería estar expuesto el
calendario.

El Estatuto, y el RD de jornadas especiales no concreta la fecha. No obstante, los convenios colectivos suelen fijar la
fecha límite para exponer el calendario laboral. Lógicamente, el calendario debe recoger las interrupciones periódicas
para informar a los trabajadores de su tiempo de trabajo, y que se puedan planificar el año natural. En primer lugar,
recoge lo llamado descanso diario, que es el descanso entre jornadas, cuando finalice la jornada y cuando empiece,
como mínimo tienen que transcurrir 12h.

La obligación del empresario es computar la jornada de cada trabajador y llevar un registro de cada trabajador. Si se
hace la distribución irregular, el límite es ese descanso de 12h. Y el segundo limite, cuando hay distribución irregular,
es el descanso semanal, el cual es un día y medio, a la semana, salvo los menores de 18 años, que deben ser 2 días.
Tanto si es 1 día y medio como 2, deben ser ininterrumpidos.

Pero con la reforma del 1994, igual que se introdujo la distribución irregular de la jornada en el 34, se flexibilizo el
descanso semanal del 37.1, porque lo del día y medio puede ser de forma regular pero también de forma irregular,
porque se puede acumular por periodos de 2 semanas, es decir, hasta 14 días. Si combinamos la distribución irregular
de la jornada con el de horas, tenemos una gran flexibilización.

El problema que hay desde hace años es el día en que se descansa. El día entero ha de ser el domingo, y el otro medio
del sábado o el lunes. Si un trabajador quiere que su día entero sea el sábado, el viernes o el miércoles, en caso de
empresa multicultural, nos hemos de plantear si es un derecho individual subjetivo, y la respuesta es no.

Ahora bien, España firmó en el 1993 aprox con las confesiones religiosas judías, musulmanas y evangélicas en donde
aparecía el descanso semanal, y el Estado iba a promover que cada persona pudiera disfrutar de su día de descanso
conforme a su religión.

El tercer tipo de descanso es el anual, y el articulo 38 del Estatuto establece las vacaciones. Las vacaciones son un
descanso retribuido, y no se puede sustituir por una compensación económica, solo se admite cuando el trabajador no
pueda disfrutar de las vacaciones porque no estará en la empresa, por ejemplo, en agosto. En esta materia, hay que
tener en cuenta que cuando se extingue un contrato hay que hacer el finiquito, y en él sobre todo hay que hacer constar
si ha disfrutado de todas las vacaciones o no ha podido disfrutar de X días.

Es importante que conste porque si va a solicitar la prestación por desempleo, si cree que tiene derecho a la misma, no
se está realmente en desempleo si el trabajador no ha disfrutado de todas las vacaciones. Si hoy se extingue el contrato
a día 23 de marzo de 2017, imaginemos que tiene derecho a 7 días de vacaciones y no los ha disfrutado, la situación
legal de desempleo no es a partir del día 24 de marzo, sino cuando transcurran esos 7 días, con lo cual la situación legal
de desempleo seria el 30 de marzo.

La duración de las vacaciones, como mínimo, 30 días naturales. Son al año natural, y por convenio se puede fijar más.
Se puede fijar por días laborables.

El problema viene en el tema de vacaciones, en la práctica, en el tema del disfrute de las vacaciones, y la retribución.
El tema de disfrute, un trabajador debe conocer cuándo puede disfrutar de las vacaciones con una duración mínima de
dos meses. La mayoría de convenios establecen que el periodo de disfrute será preferentemente entre junio y
septiembre. Ese calendario de vacaciones, lo mejor es hacerlo para el calendario laboral.
Si no hay acuerdo entre empresario y trabajador, en el tema de vacaciones la ley reguladora de la jurisdicción social
tiene una modalidad procesal especial que está en el 125 y 126 de la LRJS y prevé dos supuestos para que el trabajador
pueda presentar demanda:

- La fecha del disfrute está fijada, pero el trabajador no está conforme. Plazo para presentar la demanda: 20 días
desde que conoce la fijación del disfrute, si está en el calendario, desde que se publica. Si no está fijada la fecha
del disfrute, se ha de hacer 2 meses antes de querer disfrutar las vacaciones. Es un procedimiento abreviado
que no admite recurso.

Si se fija el disfrute y no hay ningún problema, la cuestión que acontece es quien tiene preferencia entre los
trabajadores para elegir hacer vacaciones. Salvo que la empresa cierre y todos hagan vacaciones, si se mantiene
abierta, desde el 1994 el Estatuto remite al convenio colectivo, los cuales fijan lo mismo que hacia el Estatuto por
temas de conciliación, y da preferencia a personas por temas de conciliación, si tienen hijos.

Pero si un trabajador no está conforme con la preferencia en la elección de las vacaciones, debe demandar
judicialmente al empresario y trabajadores, lo cual es habitual entre trabajadores, así lo dispone el 126 del LRJS. En
tema de disfrute, en la práctica, como está en desuso, realmente las vacaciones se pueden disfrutar del 1 de enero
a 31 de diciembre.

Si los 30 días se tuvieran que hace de forma continuada, las vacaciones solo servirían para que el trabajador tuviese
vacaciones, pero no para conciliar. Esos días se pueden fraccionar, y no está en el Estatuto, pero si en la directiva
comunitaria de 2003 y en el convenio 132 de la OIT, pero ambas establecen que hay una fracción que tiene que
tener una duración mínima.

La duración mínima de una fracción es 14 días. Se puede admitir más de una fracción, y tasan el número de días de
cada fracción. Si no hubiera nada en el convenio, el trabajador tendría derecho a fraccionar 2 semanas seguidas y
el resto lo tendría que pactar. Si no hay acuerdo, fijara el empresario y el trabajador deberá reclamar.

Hoy día, el artículo 38 establece las vacaciones anuales, y los convenios establecen que preferentemente serán de
junio a septiembre. Pero los convenios pueden establecer que las vacaciones se disfruten más allá del año natural,
por un motivo de conciliación del calendario de vacaciones de los hijos, por ejemplo, en periodo de navidad, pero
también algunos días o semanas de enero, y hay algún convenio colectivo que lo alarga hasta el 31 de marzo.

El 132 del OIT y la directiva comunitaria establece que son las normas nacionales las que tienen que establecer si
un trabajador, para poder disfrutar de las vacaciones, tiene que haber trabajado un tiempo previo antes de poder
disfrutar de las vacaciones. El Estatuto no dice nada, entonces en principio hay derecho de disfrutarlas, y si el año
son 12 meses y las vacaciones son 30 días naturales, por tanto son 11 meses de trabajo y 1 mes de vacaciones.

Y si el contrato se extingue antes de disfrutar de vacaciones, en el finiquito se le pagaría por esas vacaciones no
disfrutadas. (ESTO ENTRARA EN EL CASO)

Hoy día está previsto que ocurre cuando coincide el periodo de disfrute con una situación de incapacidad temporal,
maternidad y situaciones derivadas. Como no estaba previsto, hace años empezaron a reclamarse por parte de los
trabajadores que se tendría derecho a disfrutar de las vacaciones, y fue el TJUE que reconoció el derecho de las
trabajadoras embarazadas.

Si las vacaciones empezaban el 1 de agosto, y una embarazada da a luz y coincide la baja por enfermedad derivada
del embarazo con las vacaciones, el TS entendía históricamente que, si coincidían estas dos circunstancias, las
vacaciones se comían los días de suspensión del contrato por estos motivos. Si la maternidad son 16 semanas y el
mes son 4 semanas.

Si una trabajadora daba a luz en septiembre y no había usado vacaciones, de septiembre a diciembre no había
vacaciones. En cambio, si era en agosto o julio, tendría un mes o dos para disfrutar. El TS decía que, si coinciden las
vacaciones con estas circunstancias, se han de poner de acuerdo el trabajador para disfrutar de las vacaciones
dentro del año natural.
 El TJUE dijo que, en caso de maternidad, cuando a la trabajadora le den de alta siempre tiene derecho a disfrutar
de las vacaciones, incluso más allá del año natural, e incluso más allá del periodo que se haya fijado por la
normativa interna.

Luego se añadieron los supuestos de incapacidad temporal, pero en este caso, la jurisprudencia del TJUE ha
establecido que se establece de la forma del 38.3 Estatuto. El trabajador tiene derecho a disfrutar de las vacaciones
cuando acabe la IT siempre y cuando no hayan pasado más de 18 meses a partir del final del año en que se
originaron las vacaciones.

Si un trabajador ha estado en incapacidad temporal durante el año 2016, tiene derecho a las vacaciones siempre y
cuando no hayan pasado 18 meses. Esta jurisprudencia es una mejora de cómo lo interpretaba el TS. La incapacidad
temporal de un trabajador como mucho dura 18 meses, son 12 con una prórroga de 6.

- Fiestas laborales: Según el 37.2, tenemos 14 fiestas laborales; 2 son locales (aytos.) y el resto se fija entre la
AGE y las CCAA teniendo en cuenta el 37.2 y el decreto de jornadas especiales del 2001/1983 derogado salvo
los artículos 44, 45, 46 y 47. El Estatuto, establece como festivos de carácter nacional 4 días; el 1 de enero, el
1 de mayo, el 12 de octubre y el 25 de diciembre.

En el decreto este del 1983, además, establece el 6 de diciembre, 15 de agosto, 1 de noviembre, 8 de diciembre.
En el artículo 45 letras a) b) y c), esas fiestas son de carácter nacional, en cambio las de la letra d) son totalmente
disponibles por las CCAA.

El Estatuto permite lo siguiente: si una fiesta coincide en domingo, salvo que sea de las 4 que dice el Estatuto,
el festivo o laboral para los trabajadores puede pasar al lunes inmediatamente siguiente. Además, permite que
cuando una fiesta coincida entre semana, el festivo laboral se puede pasar al lunes inmediato, pero se deja en
manos de las CCAA. En Catalunya no trasladamos ninguna.

Cuando por calendario no coincide el domingo, se permite fijar una 15 fiesta adicional la cual no tiene carácter
retribuido, es decir, se debería recuperar. Y en Catalunya eso pasa. Tienen que ser fiestas tradicionales, a veces
por el calendario hay un día que varía.

d) Ampliación de la jornada: las horas extraordinarias

El 35 del Estatuto regula la posibilidad de que los trabajadores realicen más horas que la jornada ordinaria; si dura, 8,
se pueden realizar horas extra. La jornada ordinaria esta en los convenios y en el contrato, pero si una empresa tiene
una distribución irregular de la jornada, sabremos que un trabajador hace horas extras. Si un trabajador hiciera una
hora más a la semana, esa hora será extraordinaria.

Si hay distribución irregular se establece una obligación para el empresario de llevar un registro horario para los
trabajadores, con lo cual, si un trabajador reclama al empresario horas extras, el empresario si quiere defenderse
tendría que probar el registro de las horas de cada trabajador. Si no tiene, la presunción es que lo que pida el trabajador
será válido.

Las horas extras puede ser:

- Horas extra por fuerza mayor: Hemos de entender la fuerza mayor del código civil, pero también han entendido
los tribunales cuando los trabajadores deben evitar la pérdida o deterioro de materias primas del empresario.
La hora extra por fuerza mayor son obligatorias. No hay límite de horas máximas que se pueden hacer al año.

- Resto de horas extraordinarias: Muchos convenios le cambian el nombre, pero significan resto de horas. El
resto de horas extra son voluntarias, salvo que se pacte su carácter obligatorio por convenio colectivo o en
acuerdo individual. Si no, en una cláusula adicional en el contrato. Se pueden hacer, al año, si hablamos de este
tipo de horas, se pueden hacer 80 al año, excepto que por convenio colectivo se establezca un número inferior.
 Se compensan las horas extra, sean por fuerza mayor o sea el resto, el articulo 35 da la opción de que se pueden
compensar mediante compensación económica o mediante descansos retribuidos. Esta opción entre dinero y
descanso lo tienen los negociadores de los convenios colectivos y en defecto de lo que diga el convenio, por
acuerdo individual.

Subsidiariamente, en el supuesto de que ni el convenio ni el acuerdo individual fijasen el tipo de compensación,

el legislador establece en el 35.1 que las horas extras se deben compensar mediante descanso dentro de los 4
meses siguientes a su realización. Si esto se da, esas horas extra compensadas no computan en el número
máximo de 80, pero se compensan igual.

Se puede dar que un trabajador se harte de hacer hora extra, pero como son compensada dentro de los 4
meses siguientes de los 80 no hayan consumido ninguna. El valor de cada hora extra se deja que se fije en
convenio o en acuerdo individual, y si no se dice nada, es igual a 1 hora ordinaria. Antes de la reforma de 1994,
1h extra era igual a 1,75h ordinaria.

El RD de jornadas especiales del 1983 establece que cuando se trabaja en un día festivo o domingo, se tiene
que pagar como 1,75h ordinaria, salvo descanso compensatorio. Para el tema de la retribución del trabajo en
día festivo o de descanso semanal, hay que acudir a lo que diga el convenio colectivo.

Hay determinados colectivos de trabajadores que tienen prohibida la realización del resto de horas extra: los
menores, trabajadores nocturnos, trabajadores a tiempo parcial. Las trabajadoras embarazadas pueden
realizar horas extras si quieren.

e) Reducciones de jornada

El Estatuto prevé la posibilidad de reducir la jornada ordinaria, y los supuestos se recogen en el artículo 37.4 a 8 del
Estatuto, en materia de conciliación. También por la situación de la empresa, del artículo 47 del Estatuto, que lo
aparcamos de momento.

Son derechos individuales de los trabajadores.

- Lactancia (art. 37.4). Es hasta los 9 meses del hijo, y la hora de ausencia al trabajo es un permiso retribuido, y
se permite que la trabajadora o el trabajador (la lactancia puede ser artificial), esa hora de lactancia se pueda
sustituir por una reducción de media hora. La hora de lactancia como permiso retribuido se puede fraccionar,
con lo cual se tiene una flexibilidad para hacerlo en 2 fracciones.

Los convenios reconocen cuando la trabajadora después de las 16 semanas de maternidad se le da de alta, en
lugar de reincorporarse se permite acumular las horas de lactancia por cada jornada y la trabajadora no se
reincorpora, sino que compacta todas las horas de permiso y se reincorpora más tarde a la empresa.

- Hijos prematuros o que deben quedar hospitalizados inmediatamente (art. 37.5): 1h de ausencia en el trabajo,
sustituible por una reducción de 2h con la disminución proporcional del salario.

- Por guarda legal de menor de 12 años (art.37.6). Y también para una persona con discapacidad, donde da igual
la edad. La jornada se puede reducir de 1/8 mínimo, es decir 1h de 8 y máximo la mitad de la jornada, pero con
reducción proporcional del salario. Lo mismo se aplica para el cuidado directo de familiares por razón de edad,
que por accidente o enfermedad no se puedan valer por sí mismos, entonces puede reducir máximo la mitad,
mínimo 1/8.
 - La atención de un menor de 18 que por motivos de cáncer u otra enfermedad grave tenga un ingreso, también
comprendido en el 37.6. Lo mínimo, en este caso, es la mitad de reducción de la jornada. Estos supuestos son
derechos individuales de los trabajadores, con lo que el empresario no se puede negar, lo que se pide es que
los trabajadores que usen esos derechos de reducción de jornada fijen su concreción horaria.

Se encomienda a los convenios que fijen criterios, y los trabajadores que usen esa reducción han de preavisar
con 15 días, o lo que diga el convenio, para indicar al empresario cuando empieza esa reducción y cuando
acaba. Hay una modalidad procesal especial para resolver las discrepancias derivadas de estos conflictos, que
sea rápida y sumaria.

- Víctimas de violencia de género o terrorismo: Se les reconoce el derecho a, si no queda más remedio, reducir
su jornada con reducción del salario. Se dice si no queda más remedio porque lo primero que hay que hacer es
reordenar el tiempo de trabajo, para que esas víctimas puedan compatibilizar el trabajo con su asistencia social
o protección.

f) Jornadas especiales

El artículo 34 del Estatuto ya anticipa que el gobierno puede establecer las jornadas especiales. El actual RD de jornadas
especiales es el del año 95 de 21 de septiembre, y en este RD se reconoce que hay determinadas actividades
económicas en las que la regulación del Estatuto no encaja bien por la propia naturaleza, y el tiempo de trabajo debe
tener una regulación específica.

Por jornadas especiales se entiende tanto la posibilidad de ampliación del tiempo de trabajo efectivo de lo que prevé
el Estatuto, pero también reducir el tiempo de trabajo efectivo. En los supuestos de ampliación de jornada es por la
propia naturaleza de los trabajos o actividades; si vemos el incide del RD, el Cap. II se dedica a la ampliación de la
jornada.

Todo lo previsto en el capítulo II de este RD no se aplica a los menores de edad, ya que el propio decreto lo prohíbe.
Este decreto es utilizar el descanso entre jornadas de trabajo y el descanso semanal, que el Estatuto establece que son
12h desde el descanso hasta el inicio de jornada, y también semanalmente 1 día y medio. En el comercio y hostelería,
se puede pactar que el mediodía del descanso semanal no usarlo de forma consecutiva al día entero, y acumularlo por
periodos de hasta 4 semanas.

Es decir, hacia final del mes, acumular el medio día y hacer 2 días, o el medio día ponerlo otro día de la semana no
consecutivo. Además, en actividades de temporada en el sector de hostelería, se puede llegar a que la acumulación del
medio día sea de hasta 4 meses, con lo cual, cada semana 1 día de descanso y el medio día se va acumulando y al final
del periodo de la temporada disfrutar seguidos los acumulados de ese medio día.

En los casos de sector de hostelería con alta afluencia turística, muchos trabajadores fijos discontinuos que van a la
cosa cuya residencia está en el interior de la península, la acumulación durante 4 meses del medio día su disfrute se
hace que termina la temporada antes para disfrutar del descanso acumulado.

Otra posibilidad es reducir el descanso entre jornadas, pero como máximo el descanso se puede reducir hasta las 8h,
es decir no puede haber menos de 8h de descanso entre el fin de la jornada hasta el inicio de la siguiente.

Las limitaciones de las jornadas, la justificación es materia de prevención de riesgos laborales. Este capítulo III de
limitaciones de la jornada se viene modificando para ir adaptando directivas comunitarias, por ejemplo, sobretodo el
transporte terrestre. Destacamos también el trabajo en cámaras frigoríficas o de congelación, que se limita el número
de horas que puede estar dentro de la cámara frigorífica, en el artículo 31 del RD.

Todas estas actividades de ampliación o reducción de jornada, los convenios colectivos tienen que recoger lo que se
establece en el RD.
3.2.5. Interrupciones no periódicas de la prestación de trabajo

Son interrupciones que no son periódicas, durante la relación laboral. La legislación prevé estos supuestos y tenemos
dos tipos.

a) Permisos retribuidos: Usamos la expresión de permiso para referirnos a este tipo de interrupciones no periódicas.
La mayoría de los permisos retribuidos se recogen básicamente en el 37.3 del Estatuto. Cualquier permiso retribuido
debe ser preavisado por los trabajadores y justificado, son dos requisitos para que el empresario tenga la obligación de
retribuir un tiempo que no se trabaja.

El 37.3 establece los siguientes permisos, los cuales en los convenios colectivos se mejora de forma habitual, y en los
convenios además se pactan otros permisos que no están en el Estatuto. Los que tenemos por defecto son:

- Por matrimonio: 15 días naturales. En el Estatuto, con carácter general, habla de matrimonio o de conyugues,
por lo tanto, la pareja de hecho por ley no tiene permiso, y en la mayoría de CCAA tiene legislación civil propia
sobre estas parejas, aunque hoy, la mayoría de convenios hoy equiparan las parejas de hecho con el
matrimonio.

El permiso retribuido por parejas de hecho, la mayoría de convenios no lo reconocen expresamente. Aunque
por cada matrimonio valido en España, son 15 días. En cambio, en las parejas de hecho, en los convenios si se
establece un tope; por parejas de hecho son 15 días igualmente, pero por un periodo de cada 10 años, con la
idea de que se pueden constituir de forma más rápida que un matrimonio.

- Por nacimiento de hijo: 2 días. Aunque en este caso, será para el padre, porque la madre tiene suspensión de
contrato por maternidad. Además, esta letra b) recoge el permiso de dos días en caso de fallecimiento,
accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica con reposo domiciliario de parientes
de hasta segundo grado.

Estos dos supuestos, en caso de desplazamiento, en lugar de dos días se amplía a cuatro. También, los
convenios colectivos suelen mejorar estos días.

- Por traslado del domicilio habitual: 1 día. Incluye el supuesto que el traslado sea laboral, y también cabria la
mudanza por cambio del domicilio habitual en la misma población.

- El cumplimiento de un deber público y personal: Habrá una norma que ya establezca ese deber, de duración
indefinida. Los deberes pueden ser, ser testigo en un juicio, ser miembro de una mesa electoral, y ya cada
norma prevé una regulación. Si una persona trabaja durante día electoral, tiene un permiso de 4h retribuidas.
No es obligatorio, pero es un deber.

Si el cumplimiento del deber comporta que el trabajador se ausente más del 20% de las horas de trabajo en
tres meses, el empresario, si quiere, podría poner al trabajador en situación de excedencia forzosa que es una
causa de suspensión del contrato. Si el cumplimiento del deber comporta una retribución, el empresario podría
deducir al ser un permiso retribuido, lo que le pagan por cumplir el deber.

- Para funciones sindicales. Hemos de tener en cuenta el 68 e) que, en materia de representantes unitarios de
los trabajadores se establece una garantía que es el llamado crédito horario, que son unas horas reconocidas
para que se dediquen a ser representantes. El artículo 68 establece el número de horas en función de cada
centro de trabajo.

Si es hasta 100 trabajadores, tocarían 15 horas al mes. Por convenio colectivo se puede pactar la acumulación
de horas sindicales. Se puede crear la figura del liberado sindical, que es el representante unitario que ha
acumulado horas del resto de compañeros de representación legal y si es liberado, el 100% de su actividad es
ser representante porque ha acumulado las horas del resto de sus compañeros que no ejercían.
 - Realizar exámenes prenatales siempre y cuando coincidan con el horario de trabajo. También se aplica a las
técnicas de preparación al parto, y hace años se ha ampliado para los supuestos de adopción, guarda con fines
de acogimiento para realizar toda esa serie de pruebas que se realizan a este efecto.

Además de estos, tenemos que recordar la hora de lactancia, que es un permiso retribuido también y acumulable.
También recordamos el artículo 23.3 del Estatuto, en materia de formación, las 20h anuales cuando el trabajador tiene
1 año de antigüedad en la empresa, también es un permiso retribuido, pero de formación. También, en el artículo 40
sobre movilidad geográfica, denominada desplazamiento previsto en el 40.6. El permiso es cuando el desplazamiento
dura más de 3 meses, por cada trimestre que esta desplazado tiene un permiso retribuido de 4 días laborales.

En materia de despidos, en el llamado despido objetivo, en el artículo 53, el trabajador que es objeto de un despido
objetivo, el empresario tiene que preavisar con 15 días y durante este tiempo el trabajador tiene un permiso de 6h
semanales para buscar empleo, de manera retribuida.

Por convenio colectivo se amplían los permisos y se incorporan muchos más, por ejemplo, permiso para visitas al
médico de los hijos, hay convenios que dan días por bodas, bautizos y comuniones, pero también prevén supuestos de
permisos no retribuidos.

b) Permisos no retribuidos: Se recogen, básicamente, en los convenios. Por ejemplo, para visitas de tutorías en los
colegios de los hijos, para asuntos personales, y hay que mirar todos los convenios colectivos. Influye para el tema del
absentismo de los trabajadores, si está justificado, no computa como absentismo.

El disfrute de cada uno de estos permisos se pacta con el empresario, por ejemplo, el matrimonio, que se ha se producir
antes del permiso. Si un trabajador disfruta de un permiso retribuido y luego no puede justificarlo, son faltas
injustificadas y puede producir un despido.

3.3. Los sistemas retributivos

Lo encontramos de los artículos 26 – 33 del Estatuto, además de en otras normas colgadas en el campus.

3.3.1. Concepto de salario

El concepto de salario lo tenemos en el 26.1 del Estatuto, y se entiende por salario toda percepción económica que
compensa el tiempo de trabajo efectivo, el tiempo a disposición del empresario, aunque no haya tiempo de trabajo
efectivo, y las percepciones que se perciben por tiempos de descanso que se computan como de trabajo (descanso
semanal, permisos retribuidos…)

No es salario, según el 26.2, las indemnizaciones o suplidos por gastos derivados del trabajo (dietas), las prestaciones
de la seguridad social, aunque las pague el empresario, y tampoco es salario las indemnizaciones por extinción del
contrato, si lo hubiera en caso de suspensión de contrato y en caso de traslados de los trabajadores.

3.3.2. Percepciones extrasalariales

3.3.3. Modalidades de salario

El artículo 26 nos dice que el salario puede ser en dinero o en especie.

- En dinero: El artículo 29 establece que el salario debe pagarse en moneda de curso legal, pero también se
puede pagar mediante cheque u otra modalidad similar.
 - En especie: Cualquier bien que se pueda cuantificar, pero se establece un tope máximo de salario en especie
del 30% del salario del trabajador que perciba al año. Especie puede ser el coche, el vehículo, la vivienda, pero
también puede ser una plaza de parking, de avión, trenes o seguros, etc.

Sea en dinero o en especie, se valora para cotizar en la seguridad social.

3.3.4. Estructura salarial: salario base y complementos salariales

El estatuto, en el 26.3 establece obligatoriamente que tiene que haber un salario base que es la cuantía mínima que
debe percibir un trabajador para la prestación de servicios para la cual ha sido contratado, que vendrá relacionada con
la clasificación profesional, y ese salario se fija por unidad de tiempo o por unidad de obra. Además, puede haber – o
no – lo que se denominan complementos salariales.

Pero estos complementos salariales, hoy día en el Estatuto no es obligatorio por ley abonarlos, salvo el tema de
nocturnidad. Tiene que ser por acuerdo colectivo o acuerdo individual donde se fijen los complementos salariales. El
26.3 al hablar de complementos menciona tres grandes tipos de complementos salariales que eran los tradicionales en
la regulación laboral española:

- Complementos personales: compensa alguna característica o circunstancia personal de los trabajadores, por
ejemplo, la antigüedad.

- Complementos de puesto de trabajo: Entraría la nocturnidad, o el complemento de turnicidad si se trabaja a

turnos, o el puesto de responsabilidad. En este nivel tenemos los complementos de cantidad y calidad: Si
tenemos un rendimiento superior, trabajar mejor por calidad.

- Complementos por resultados/beneficios: Se tienen en cuenta los resultados de la empresa y hacer partícipes
a los trabajadores de los buenos resultados de la organización de la empresa, entendidos como beneficios de
toda la empresa, pero puede ser de un centro de trabajo concreto, o de una sección de la empresa o los
resultados del grupo de empresas.

Luego hay complementos que tienen una naturaleza mixta, por cantidad o resultados llamados bonus, el cual
tiene en cuenta resultados personales, pero también dependiendo de los colectivos, o las opciones sobre
acciones (stock options).

Hay convenios que tienen pactado el plus convenio, que en lugar de subir el salario base ponen este
complemento con la idea de que los complementos deben estar pactados, en cambio el salario base no. Por
último, en materia de complementos, el Estatuto prevé en un artículo especifico un complemento salarial
obligatorio que son las pagas extras.

3.3.5. Gratificaciones extraordinarias

También llamadas pagas extras, según el artículo 31. La ley fija dos pagas obligatorias extras, sin perjuicio de que si se
pacta en el convenio o individualmente pueden haber más. La paga extra como mínimo es el salario base, aunque se
puede fijar que sea el salario base más complementos. Esas pagas extras se deben pagar según la ley, una de las dos,
con ocasión de las fiestas de navidad, se sobreentiende que antes.

La segunda paga extra, en la fecha que se fije en el convenio o de manera colectiva. El Estatuto permite que en los
convenios puedan fijar o permitir que las pagas extra se puedan prorratear mensualmente, es decir, que se puedan
pagar mensualmente. Es decir, si el convenio colectivo no lo establece, no se puede. Si el empresario lo pone en el
contrato, la cláusula es nula.
En la práctica, cada vez más, los convenios colectivos al fijar las cuantías del salario lo suelen fijar las tablas salariales
no por 12 meses y 2 pagas extra, sino que suelen fijar la cuantía de los salarios de forma anual. Hay que ver el texto del
convenio para ver si esas cantidades son por 12 meses o incluyen pagas extra. Si lo miramos fríamente, da igual que lo
paguen al mes, porque la cuestión es cuanto se cobra al año.

3.3.6. Cuantía salarial:

a) Fijación de la cuantía salarial: La ley del estatuto fija en el artículo 27 el salario mínimo interprofesional, para que
cada trabajador en España cobre una cuantía mínima. Esta cuantía se fija según la coyuntura económica general, y se
da el mandato con el gobierno para que fije la cuantía anual del salario mínimo interprofesional, y por la época de
diciembre se fija este SMI.

Esa cuantía puede ser objeto de revisión transcurrido el primer semestre del año. Para el presente año 2017, el salario
mínimo es 707,70. Al año, son 9.900 y pico. Es fruto de haber incrementado el SMI del año pasado un 8%, y lo tradicional
es que siempre subiera el 2%. Esas cantidades son brutas y son iguales para todos los trabajadores de cualquier sector
excepto para el sector de agricultura, industria y servicios.

A partir de ese salario mínimo, la cuantía de los salarios se fija por convenio colectivo. Es lo mínimo que se debe cobrar
por salario base, al igual que se establece lo mínimo en pagas extras. En cambio, los complementos salariales no hay
mínimo, sino que lo fijan quienes fijan el complemento.

Tenemos distinto tipo de convenios, como los sectoriales (estatales, los cuales pueden fijar una cuantía de salarios
mínima que se puede mejorar por convenios inferiores). El convenio colectivo de empresa, hay que recordar, tiene
preferencia aplicativa en materia de salario, aunque deberá respetar el SMI que es el legal.

b) Salario individual

Para esto, el Estatuto establece en materia de SMI la técnica de la compensación y absorción salarial.

d) Absorción y compensación

Según el 26.5, se aplica cuando sea mejor para el trabajador, está pensado para las revisiones de las cuantías salariales
que son móviles. Puede ser a mejor o a peor, y a nivel individual también se puede negociar para mantener un nivel de
salarios.

Ha habido años donde la inflación ha sido negativa, y según el convenio imaginemos que la cuantía era e 2000 pero en
el 2011 había que revisar la cuantía y la revisión de los salarios era según la inflación, entonces en el 2011 había que
aplicar 2000 menos 1% que era el resultado de la inflación negativa y el resultado era de 1980. Con los cambios que
pueden producirse aparece esa cláusula de absorción y compensación del 26.5 en materia de cuantía.

3.3.7. Pago del salario: lugar, tiempo y forma

El artículo 28 del Estatuto menciona la no discriminación en materia de salario, que es fruto de la jurisprudencia del
TJUE. Si lo vemos, en la redacción original de 1980 se establecía que el empresario estaba obligado a pagar a igual
trabajo, igual salario, pero el TJUE ha establecido una jurisprudencia en la que, para que los trabajadores perciban la
misma retribución se puede determinar el valor del trabajo, por eso se dice ahora trabajo de igual valor.

Hay que cuantificar el trabajo de cada trabajador, y si este tiene la misma valoración, debe tener la misma retribución,
en dinero o en especie, sea salario o extrasalarial; si tiene el mismo valor, se retribuye lo mismo. Por eso, si hay
diferencias salariales, se habría de cuantificar el trabajo de cada trabajador, teniendo en cuenta que el empresario
puede pagar más a quien quiera por acuerdo individual.
Si hay una acción judicial por discriminación y acreditan indicios razonables de discriminación, será el empresario el
que deberá probar que retribuye de forma distinta por motivo no discriminatorio, sino porque el valor del trabajo es
diferente, que forma parte de la liberalidad.

El TJUE establece que, con carácter general, no puede justificar que sea de distinto valor un trabajo presumiendo que
el trabajador tenga, por ejemplo, más fuerza, salvo que este elemento sea necesario para el puesto y se tenga que
cuantificar. Los convenios colectivos, donde se fijan las cuantías salariales, o por acuerdos individuales, no tienen
discriminación por razón de sexo, es más, la administración laboral cuando se deposita el convenio hace un control
mínimo de legalidad, dentro del cual aparte de verificar el contenido mínimo del 85 mira si hay discriminación.

Puede venir la doble escala salarial por el tipo de contratos, o por la fecha de ingreso en la empresa. Respecto de
contratos temporales, desde hace años, el TC falló en el sentido de que no se puede tratar distinto a los trabajadores
por tener un contrato temporal. Si vemos el art. 15 ya se establece expresamente esto. Además, la directiva comunitaria
a este respecto también lo establece, en cualquier condición de trabajo no puede haber discriminación.

En cuanto al ingreso en la empresa, puede ser que haya habido una sucesión de convenios, y que el nuevo convenio
sea peor que el anterior, pero establezca la condición más beneficiosa para los anteriores trabajadores. Eso aplica
diferente cuantía salarial, pero no es discriminatorio. El TC y el TS entienden que hay discriminación cuando a efectos
de percibir complementos salariales, el derecho a percibir el complemento dependa de la fecha de ingreso en la
empresa.

El artículo 26.3 remite los complementos a la negociación colectiva. En la práctica, con la reforma de 1994, los
posteriores convenios fueron eliminando el complemento de antigüedad y lo mantenían como derecho adquirido a
aquellos trabajadores que ya lo percibían porque los complementos deben estar en los convenios.

En los últimos 10 años, los convenios colectivos han recuperado el complemento de antigüedad, y ha habido supuestos
en los que convenios han vuelto a fijar el complemento, pero les fija una cuantía distinta en función de la fecha de
ingreso en la empresa. Tanto el TC como el TS, consideran que por la fecha de ingreso no se puede tener una
cuantificación distinta por complemento de antigüedad porque es discriminatorio.

La liquidación y pago se fija en el 29, y hemos de ver el lugar, tiempo y forma para pagar el salario.

- Lugar: Dependerá de la forma de pago, porque el 29.1 dice en materia de lugar, que será el acordado colectiva
o individualmente y en defecto de pacto, el uso y costumbre. Habitualmente, el lugar no se recoge en los
convenios colectivos ni en el contrato de trabajo, eso será más bien el uso de empresa.

El convenio de la OIT sobre protección del salario, establece que este no se debe abonar en lugares como
cantinas, bares, casinos o similares, es decir en sitios donde se pueda gastar el salario inmediatamente. Salvo
a los empleados de esas actividades. Hoy día, el lugar depende de la forma de trabajo. La forma es mediante
transferencia bancaria más habitualmente, pero no se menciona en el art. 29.

Cada trabajador tiene el derecho a elegir la entidad bancaria en la que quiere percibir el salario; el empresario
no le puede imponer ninguna entidad bancaria para ingresarle la nómina. Y la elección de la entidad bancaria
no impide la obligación del empresario de ingresar en la fecha fijada. Independientemente de la entidad, la
fecha de pago es la misma.

Además de la transferencia, también se puede abonar en metálico, y también mediante cheque; cualquiera de
las formas de pago señaladas es válida. Si no se pacta el lugar de la entrega, la costumbre será el lugar de
trabajo.

- Tiempo: De la misma forma, el 29.1 establece que la fecha de liquidación y pago del salario será la convenida
o en su defecto, el uso y la costumbre. Puede ser que el salario sea diario, semanal, mensual, etc. No obstante,
esta libertad de pacto, se establece expresamente que lo que son las percepciones periódicas y que tengan
carácter regular, se tienen que liquidar y pagar como muy tarde al mes.
En España, la regla general era semanalmente, pero a raíz de la crisis de los 70, como las empresas no tenían
liquidez, se estableció pagar mensualmente. Si recordamos la estructura del salario, es periódico el salario base,
y en cuanto a las pagas extras, en navidad y en otra fecha, pero también se puede pactar el prorrateo mensual.
Los complementos salariales de carácter personal son periódicos y regulares, y los de puesto de trabajo son
regulares también.

En cambio, los de calidad y cantidad puede haber más variedad, por ejemplo, las comisiones, a las cuales el
artículo 29.2 hace mención. Para fijar la liquidación y pago de la comisión, si no se pacta, se percibe al final del
año natural.

Después hay otras percepciones como pueden ser los complementos por resultados o beneficio de la empresa,
que puede ser de carácter anual. La liquidación y pago del salario se hará puntualmente y documentalmente,
conocido como nomina; el recibo individual justificativo del pago del salario. El artículo 29.1 en el tercer párrafo,
establece que el Ministerio de Empleo tiene que fijar un modelo oficial de nómina, pero se deja que, por
negociación colectiva, se establezca otro modelo de nómina, y si es el caso, se usaría este modelo y no el oficial,
que tendría carácter subsidiario.

El modelo, en todo caso, debe tener claridad y el trabajador sepa por qué conceptos le están pagando (salario
base, complementos, etc) y la cuantía. El modelo oficial está en desuso, y se usan los modelos de los programas
informáticos de gestión de nóminas. La estructura del modelo oficial es que tiene tres partes: los datos del
empresario y el trabajador. Lo importante es el grupo profesional y el de cotización.

Las deducciones de SS van en función de la base de cotización, la cual varia por los grupos de cotización.

La segunda parte, la central, son todos los devengos. Empieza por el periodo de liquidación, si se paga
mensualmente así se establece. Este modelo distingue claramente todos los devengos, porque el punto 1 es
salario y el punto 2 es no salario.

El total devengado seria el salario bruto, y a ese bruto le tenemos que aplicar deducciones a la Seguridad Social,
de los llamados conceptos de declaración conjunta, IRPF y otros. Contingencias comunes es la SS. Concepto de
recaudación conjunta es desempleo y formación profesional. Fijo hay el IRPF y puede haber otras deducciones,
como por ejemplo la cuota sindical.

En cuanto a los anticipos, el Estatuto permite que los trabajadores puedan pedirlos de los días ya trabajados
antes de la fecha de abono que se fije o esté fijada en la empresa. Un trabajador puede, por ejemplo, el día 15
de un mes si se cobra el 31, puede pedir un anticipo de esos 15 días (trabajo ya realizado) y el empresario lo
habrá de dar siempre que tenga liquidez. Los convenios pueden establecer que se pueda pedir anticipos a
cuenta de lo que trabajará, estableciendo un tope.

Si se percibe el anticipo, como la nómina, solo se debe hacer una vez al mes. Por eso en el modelo aparecen
los anticipos en el apartado de deducciones, porque si ya lo ha cobrado se ha de deducir. Si la nómina es un
recibo, debería firmarse por el trabajador y por el representante legal de la empresa. Hoy día, las nóminas se
pueden entregar en mano o no, pero siempre deben estar accesibles al trabajador.

La firma del trabajador acredita que lo que pone como líquido a percibir lo ha recibido, pero no significa
necesariamente que esté de acuerdo, porque puede no estar de acuerdo con las cuantías o con los conceptos.
Si no se entrega físicamente y no hay firma, las empresas deben establecer una manera de acceder a la nómina,
y si el salario se paga con transferencia, la anotación bancaria en el extracto sirve como firma del trabajador.

La nómina tiene un reverso, una tercera parte, que es la información que debe tener la nómina en cuanto a lo
que se ha debido calcular para aplicar las deducciones. El trabajador tiene que saber si le están cotizando bien
a la SS, por eso el grupo de cotización es importante. La modificación del 2014 para el nuevo modelo, todo
 recibo de nómina tiene que tener un apartado donde aparezca lo que paga el empresario, los costes que le
supone a la empresa ese trabajador, que es el precio bruto más el 30%. Se denomina aportación de la empresa.

Recordar que los trabajadores tienen derecho a percibir la retribución en la fecha señalada, en el lugar
convenido, que se tiene que documentar con modelo de nómina. El 4.2 del Estatuto fijaba estos derechos, que
vuelve a recoger el 29.3, diciendo que si no se paga puntualmente el salario se genera un interés por mora del
10%, que, aunque no aparece en el artículo, el TS interpreta desde hace tiempo que es anual. Es decir, no llega
al 1% mensual. Salvo que el impago sea muy amplio, el interés no se suele pedir.

3.3.8. Protección del salario:

Las garantías se recogen en los artículos 32 y 33 del Estatuto, pero debemos tener en cuenta otras normas no laborales.
En materia de garantías, partimos siempre del supuesto en que un trabajador puede ser deudor, y los acreedores le
reclamarán el pago de lo adeudado.

a) Inembargabilidad del salario: Se establece, por una parte, en el artículo 27.2 al decir que el SMI es inembargable. Es
la única referencia en el Estatuto, pero la inembargabilidad o embargabilidad está en la LEC, en el 607 en los artículos
referentes al embargo, son de aplicación a los trabajadores. Lo primero que tenemos que ver es el orden de los bienes
embargables. La nómina según la LEC está en el octavo lugar, pero en la práctica, tras las cuentas corrientes, lo segundo
que se embarga es el sueldo.

No todo el sueldo se puede embargar, ya que la CE establece que el trabajador tiene que tener una remuneración
suficiente. Se establece una graduación de los porcentajes que se pueden embargar, traducidos en el cuadro del
campus. El juez deberá valorar cuanto embarga, pero lo hará por tramos. Del 30% al 90% se denomina la
inembargabilidad relativa, ya que no son el 100%. La ley permite que, atendiendo a la situación familiar, incluso pueden
aplicar un descuento en el embargo.

b) El salario como crédito privilegiado: También conocido como preferencias de crédito. El artículo 32 del Estatuto
prevé las situaciones en que los trabajadores son acreedores del empresario ya que este no paga el sueldo. Si el
empresario no paga, debe tener otros acreedores y lo que hace el Estatuto es intentar garantizar que los trabajadores
cobren antes que otros acreedores.

El 32.1 establece lo llamado crédito superprivilegiado, es decir, sobre los últimos 30 días de trabajo los trabajadores
tienen preferencia absoluta sobre cualquier otro acreedor del empresario. Si el trabajador cobra mucho, la preferencia
está limitada al doble del SMI. Si cobra más del doble del SMI, no está superprivilegiado.

Luego tenemos el crédito refaccionario que se aplica dentro de la deuda del empresario, respecto de los bienes
producidos por los trabajadores que estén en posesión de la empresa. Si no se cubre toda la deuda, descendemos al
crédito simplemente privilegiado, y se le denomina así porque cuando llegamos al tercer nivel, antes que los
trabajadores, tendrán preferencia los acreedores que tengan un crédito real, por ejemplo, una hipoteca.

El 32.4 recuerda que, para reclamar salarios, el plazo de prescripción es de 1 año.

c) El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA): Hay una directiva comunitaria sobre protección de los derechos de los
trabajadores sobre protección de las empresas, y además tenemos el convenio de la OIT sobre protección del salario
Una de las medidas es el llamado FOGASA, y el fondo previsto en el 33 del Estatuto es un organismo autónomo que
depende del Ministerio de Empleo.

Como organismo autónomo tiene personalidad jurídica propia, con letrados, y su función principal es responder
subsidiariamente por salarios e indemnizaciones en casos de insolvencia de los empresarios. La condición necesaria es
que haya una declaración de insolvencia del empresario, debe el trabajador de haber reclamado judicialmente para
que FOGASA pueda pagar, debe intervenir en el juicio. En la demanda, se debe incluir al empresario y al FOGASA. Es
decir, debe ser llamado a juicio para poder pagar.
Y, cuando reclama el trabajador salarios y se reconoce la deuda y el empresario no cumple, se inicia un procedimiento
de ejecución de la sentencia, y se declara el auto de insolvencia. Y, con el auto de insolvencia de la empresa, hay que
solicitar al FOGASA que abone las llamadas prestaciones. Desde el auto de insolvencia, se tiene 1 año para reclamar a
FOGASA. Y este lo que paga se recoge en el 33.1 y 33.2, que está en el cuadro del campus.

Por un lado, paga salarios. Dentro de los salarios, se incluyen los llamados salarios de tramitación, que son los salarios
que deja de percibir un trabajador desde que es despedido hasta que se declara el despido no procedente. Por salarios
impagados, lo máximo que paga FOGASA son 120 días, es decir, 4 meses, con el tope máximo del doble del SMI.
Además, el FOGASA puede responder de indemnizaciones derivadas de extinciones del contrato.

Cuando un despido es improcedente o cuando hay un incumplimiento muy grave del empresario, la indemnización
prevista hoy día es de 33 días de salario por año trabajado, y el FOGASA paga 30, por tanto, un tope de 20.053€. En
materia de despido colectivo y objetivo, si es correcto, tiene indemnización que legalmente es de 20 días de salario por
año.

Cuando se trata de un contrato de obra o servicio o eventual, el FOGASA paga 12 días. El artículo 33.3 ha introducido
desde hace unos años cuando la empresa está en concurso, y en este caso, en FOGASA paga como mucho 20 días.
4. Vicisitudes del contrato de trabajo

4.1. La modificación de las condiciones de trabajo

Todo lo que supone modificación de condiciones de trabajo y de suspensión es lo que se denomina medidas de
flexibilidad interna en las empresas. Durante la relación laboral, encontramos las siguientes posibles modificaciones.
En primer lugar, tenemos la modificación subjetiva, regulada en el artículo 44 que afecta solo al empresario, salvo que
se tratara del contrato de grupo.

A lo que más se dedica el estatuto es a regular las modificaciones subjetivas, es decir las condiciones de trabajo. Las
condiciones de trabajo se pueden modificar de mutuo acuerdo, lo cual no está regulado en el Estatuto. Unilateralmente,
es decir una de las partes no puede modificar las condiciones de trabajo, pero el Estatuto reconoce derechos de los
trabajadores que pueden llevar a modificar las condiciones de trabajo, pero tendrá que haber una actuación del
empresario.

Unilateralmente, el empresario sí puede modificar las condiciones de trabajo, y es a lo que se dedica el Estatuto, en los
artículos 39 a 41, para limitar el poder de dirección del empresario. Una de las facultades de este poder, recodemos,
era el ius variandi. Además, hemos de tener en cuenta el 82.3. Si no hubiese limites, el empresario podría modificar
todo.

El empresario, si concurren causas, va a poder modificar prácticamente todas las condiciones de trabajo de manera
unilateral, siguiendo lo previsto en el Estatuto.

4.1.1. Novación

Regulada en el 1203 y siguientes del C.c. Se puede novar el contrato de trabajo, pero de manera muy diferente a la
establecida en el C.c. El Estatuto lo regula de manera muy diferente.

4.1.2. Movilidad funcional

a) Concepto

Lo que quiere cambiar el empresario es cambiar las funciones al trabajador, previsto en el artículo 39 del Estatuto. En
la movilidad funcional, decidido unilateralmente por el empresario es lo que regula este artículo.

b) Clases

- Movilidad funcional horizontal: El artículo 39 permite a los empresarios por el hecho de serlo cambiar la prestación
de servicios de sus trabajadores, y para ello el Estatuto prevé estos dos supuestos.

La movilidad horizontal es la que se podría encajar genéricamente en el 39.1 del Estatuto, que es que el empresario
cambia de funciones a un trabajador que ingresó en la empresa y le pusieron en un grupo profesional, y le cambia de
funciones, pero dentro del mismo grupo profesional.

El empresario puede hacer esto, pero no necesita justificar este cambio dentro del mismo grupo, y no hay límite
temporal para que un trabajador este en el mismo grupo, y tampoco hay límites para las veces en que el empresario
pueda cambiar al trabajador dentro del mismo grupo.

Sin embargo, hay dos limites genéricos que aparecen en el 39.1; el trabajador debe ser apto para hacer esas funciones,
aunque sea del mismo grupo profesional, y también la dignidad del trabajador. A priori, si es dentro del mismo grupo,
la dignidad en sí mismo no se lesiona. No hay ningún requisito formal que deba cumplir el empresario que conste en el
Estatuto de los trabajadores. Es conveniente comunicarlo por escrito.

A priori, la retribución seria la misma, según el 39.3 dice que se mantendría la retribución si hay niveles dentro del
mismo grupo y se le cambian las funciones a un cargo inferior.
- Movilidad funcional vertical: Si la modificación es para realizar las funciones propias de otro grupo profesional, el
legislador ya es más exigente frente al empresario. El legislador exige que cuando el empresario vaya a cambiar de
puesto de trabajo a un trabajador, tiene que alegar una causa o razón de carácter técnico u organizativo, según el 39.2.
Con lo cual, si el empresario quiere hacer esta movilidad, tendrá que comunicar al trabajador el cambio y la justificación.

Además, como es de diferente grupo profesional, será por el tiempo necesario e imprescindible, por el motivo de las
causas técnicas u organizativas. Es decir, no puede ser indefinido. En tercer lugar, le obligan a comunicarlo a los
representantes de los trabajadores, para que estos estén vigilantes ante la medida del empresario, porque es cambiarle
de grupo profesional.

Los limites genéricos del 39.1 se aplican aquí también, es decir, el trabajador siempre tiene que ser apto y juega como
límite también la dignidad.

Esta movilidad es como un ascensor; puede subir o bajar. Hay que ver qué ocurre cuando la movilidad funcional vertical
es ascendente o descendente. Si es ascendente, es decir cambio a un grupo superior, el Estatuto establece que en
principio tiene que estar limitada en el tiempo, y tasa esa limitación temporal: no puede estar más de seis meses dentro
de un periodo de un año no puede estar más de ocho meses en un periodo de dos años, salvo que haya otros periodos
que diga el convenio (art. 39.2 párrafo 2).

Durante ese tiempo que hace funciones superiores, según el 39.3, debe cobrar siempre lo que corresponde a las
funciones que realmente realiza salvo que estas sean inferiores. Si hace funciones de un grupo superior, por tanto, es
que cobrará por ese grupo superior.

La cuestión es qué ocurre cuando el trabajador está más tiempo que lo que dice la ley; el primer escenario es que ese
trabajador solicita su ascenso. Ahora bien, los criterios para el ascenso se fijan en el convenio colectivo, y puede ser
que hubiera otro trabajador con más derecho a ascender, con lo cual no es un ascenso automático, pero le da derecho
a reclamar dicho ascenso.

Si el trabajador piensa que no va a ser para él ese ascenso porque hay trabajadores con mejor derecho, puede reclamar
no su ascenso, sino que el empresario cubra ese puesto vacante. Lo que más se hace sin embargo es que el trabajador
sigue ahí in eternum hasta que se cubra la vacante, porque mientras está ahí cobra más, pero este supuesto no está
en la ley.

Por lo tanto, serían los representantes los que exigirían al empresario cubrir la vacante en este supuesto. Cuando la ley
dice acumulables, se refiere tanto a cubrir la vacante como las diferencias salariales. Si hay discrepancias entre el
trabajador y el empresario, acudirá al juzgado de lo social según la modalidad de clasificación profesional y se requiere
un informe.

Cuando es descendente, el empresario tiene que mantener la retribución de origen en primer lugar (art. 39.3), en
segundo lugar, el tiempo que puede estar no está tasado como en el caso del ascendente, sino que es el tiempo mínimo
e imprescindible. La movilidad funcional descendente está pensada para cuando haya situaciones imprevistas.

Por último, el empresario podría usar la movilidad funcionar para provocar una futura ineptitud del trabajador y de esa
manera despedirlo (ineptitud sobrevenida). Para evitar esas situaciones de despido indirecto, el estatuto establece que
el empresario no puede usar la movilidad funcional para despedir por ineptitud sobrevenida en el mismo 39.3. Eso
se da sobre todo cuando hay movilidad funcional vertical.

La segunda cuestión es recordar que empresario y trabajador pueden pactar la llamada polivalencia funcional, que
está prevista en el 22 del Estatuto en materia de clasificación profesional, es decir hacer las funciones propias de uno
o más grupos.

El artículo 39 establece que cualquier cambio de funciones distinto a los previstos, o bien se pacta mediante un acuerdo
individual o bien hay que acudir a la modificación sustancial que está previsto en el artículo 41 del Estatuto. Si las causas
de la modificación no son por razones técnicas u organizativas, hemos de ir al 41.
4.1.3. Movilidad geográfica

a) Concepto

Cuando el empresario quiere cambiar el centro de trabajo del trabajador, previsto en el artículo 40 del Estatuto. Hay
muchos supuestos de movilidad geográfica, y no todos están en el artículo 40. Esta movilidad geográfica es un tipo de
cambio de lugar de trabajo de los múltiples que puede haber. El 40 regula unos supuestos de cambio de centro de
trabajo, decididos unilateralmente por el empresario y, a su vez, supuesto de cambio de centro de trabajo como
consecuencia de derechos de los trabajadores.

Esta movilidad se refiere solo a los supuestos de que el cambio de centro de trabajo decidido por el empresario
comporte cambio de residencia para el trabajador. Regula cuando hay cambio de residencia, es decir un cambio de
lugar que tiene un efecto relevante para el trabajador. El legislador es incapaz de determinar cambio de residencia. En
el artículo 40 no aparece ningún apartado.

Los convenios dicen que, a efectos de movilidad geográfica, se ha de tratar como si hubiera cambio de residencia
cuando la distancia entre la localidad del centro de origen y la del de destino supere X kilómetros. Entonces el
empresario pagara un plus de distancia. Si no se superan los kilómetros, el empresario puede pactar con los
representantes.

b) Clases

- Desplazamiento: Es una modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, pero limitadamente. Está regulado
en el 40.6 del Estatuto. En primer lugar, el desplazamiento, aunque no es una modificación sustancial, es importante.
En el desplazamiento, el empresario, para adoptar ese cambio, tiene que justificar su medida por una de las siguientes
causas de las 5 que aparecen, las 4 primeras son muy importantes porque no se dejará de hablar de ellas de ahora en
adelante (ETOP). La quinta es contrataciones propias de la actividad de la empresa.

El empresario puede justificar el desplazamiento por motivo económico, en primer lugar. Entendemos por causa
económica, es tan genérica como el que aparece en el 40.1, que es las que estén relacionadas con la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Al empresario le va a ser fácil justificar el
desplazamiento por todas estas razones.

No es una situación de crisis de la empresa. La quinta causa, “contrataciones propias” es los clientes. Lo de la movilidad
geográfica no se aplica cuando se trate de un trabajador que tengan centros de trabajo itinerantes o móviles. En
cambio, si el centro de trabajo es itinerante, el centro de trabajo es móvil y no se le aplica lo de la movilidad geográfica.
El empresario ve que tiene las causas, y en materia de desplazamiento, debe actuar de la misma manera tanto si
desplaza a un trabajador como si desplaza a todos.

Esa actuación del empresario, según el 40.6, es parco en la exigencia de un procedimiento, porque no es modificación
sustancia. Lo primero que tiene que hacer es comunicar el desplazamiento, y el 40.6 no especifica que se necesite
comunicación escrita, aunque es la mejor forma. Se ha de informar con una “antelación suficiente, que no podrá ser
inferior a 5 días laborables en caso de desplazamiento de duración superior a 3 meses”.

Por lo tanto, si es inferior a 3 meses, el empresario puede informar el día antes. Cuando al trabajador le comunican que
se tiene que desplazar, puede aceptar la decisión del empresario que será ejecutiva. Si hace eso, el trabajador según el
40.6 tiene derecho a que el empresario le compense los gastos, pero solo los suyos (no de la familia, en caso de que se
la llevase consigo).

Como hay cambio de domicilio habitual, tiene que haber un permiso retribuido de traslado habitual y durante el tiempo
que este desplazado, si supera los tres meses, por cada trimestre tiene derecho a un permiso retribuido de cuatro días
laborables en el domicilio de origen. No computan el tiempo de los viajes, y los gastos de los viajes van a cargo del
empresario.
La segunda opción que tiene el trabajador es cumplir la orden empresarial, pero impugnarla, es decir reclamar contra
ella. Ahora bien, como la decisión del empresario es ejecutiva, primero tendrá que cumplir y luego impugnar. En cuanto
a los plazos para hacerlo, en caso de movilidad geográfica, tiene un plazo de veinte días hábiles y es un plazo de
caducidad. Si vamos al 138.1, vemos que el trabajador puede impugnar. Puede impugnar el trabajador las causas ETOP,
por considerar que no concurren causas suficientemente justificativas.

Una segunda posibilidad de impugnación es la selección del trabajador (por qué a él y no a otro). En este sentido, el
40.7 establece unas prioridades de permanencia en la empresa o centro de trabajo. Así, los representantes de los
trabajadores tienen prioridad de permanencia en el centro. Si hay posibilidad de elegir, no se debe elegir a los
representantes.

En segundo lugar, se puede establecer en el convenio prioridades de permanencia por determinados colectivos de
trabajadores (art. 40.7 in fine) por ejemplo, los que tengan cargas familiares, por un tema de conciliación; a
trabajadores mayores; trabajadores con discapacidad, pero pueden añadir más. La cuestión es que se justifique en cada
caso.

Si el trabajador reclama por esas causas, en el acto de juicio, si es por preferencias en la selección, los trabajadores no
seleccionados tienen que ser demandados también, según el 138.2 LRJS El juez puede requerir un informe de la
inspección de trabajo. El informe es facultativo, pero habitualmente se solicita. La sentencia puede declarar el
desplazamiento justificado, injustificado o nulo, por lo tanto, son tres posibles pronunciamientos.

Cuando es justificado el desplazamiento, quiere decir que todo ha sido correcto. Cuando es injustificado, significa que
no se han acreditado los motivos, se reconoce que el trabajador tiene derecho a volver a su centro de origen, en las
mismas condiciones. Además, se le puede reconocer el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios
producidos.

El tercer pronunciamiento es la nulidad. El desplazamiento es nulo cuando la selección haya sido por motivo
discriminatorio, o se haya producido por una lesión de derechos fundamentales, es decir que por ejemplo el trabajador
era representante de los trabajadores y lo querían desplazad 9 meses.

En todos aquellos supuestos en que, no siendo procedente o justificado el desplazamiento, el trabajador estuviera en
una situación de familia (art. 138.7 LRJS). Cuando el desplazamiento es nulo, los efectos son casi los mismos que si el
desplazamiento es injustificado (derecho a reincorporarse, etc).

Si siendo injustificado o nulo el desplazamiento y no se le reconoce su derecho, es decir, el empresario se niega a que
el trabajador vuelva al centro de origen, o le espere una reincorporación irregular, el empresario está incumpliendo el
fallo de una sentencia, entonces el trabajador tiene que iniciar el procedimiento de ejecución de sentencia. Y, en este
procedimiento, se permite al trabajador que, si quiere, puede solicitar la extinción del contrato por incumplimiento del
empresario (art. 138.8 LRJS).

Las extinciones del contrato del 50 del Estatuto dan lugar a que el trabajador tenga derecho a la misma indemnización
prevista para el despido improcedente. La indemnización recordemos que es 33 días de salario por año trabajado y si
tuviese muchos, el máximo son 24 mensualidades de salario. Además, esa extinción constituye una situación legal de
desempleo, y tendría derecho a la prestación por desempleo.

También el trabajador tiene una tercera opción, y es dimitir. Si dimite, no es una situación legal de desempleo. Es una
de las diferencias con el traslado.
- Traslado: A diferencia del desplazamiento, distinguimos entre traslado individual y traslado colectivo. Es una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, regulado en el artículo 40, no forma parte del ius variandi, sino
que tendrá más limitaciones que el desplazamiento, y la diferencia es temporal con el desplazamiento.

La distinción entre traslado individual y colectivo es meramente cuantitativa:

El 40.2 establece que se considera colectivo un traslado cuando se traslada todo un centro de trabajo, y si ese centro
tiene como máximo 5 trabajadores, el traslado es individual. Si tiene más de 5, será colectivo.

Si el traslado no es de todo el centro, en un periodo de 90 días se computan todos los traslados que hay por la misma
causa, se considera colectivo si afecta como mínimo a 10 trabajadores si la empresa tiene menos de 100. Es decir, hasta
9 es individual. Si afecta al 10% de trabajadores de la empresa y la empresa tiene entre 100 y 300 trabajadores, eso es
también colectivo. Si es menos del 10% es individual. Si afecta el traslado como mínimo a 30 trabajadores en empresas
de más de 300, es colectivo (art. 40.2 a), b) y c) Estatuto)

Puede ocurrir que un empresario diga que como el procedimiento para un traslado colectivo es más complicado, pueda
hacer traslados fraccionados y en 90 días no traslade a 10 si la empresa tiene 100, sino que vaya haciéndolo fraccionado
por cada periodo de 90 días. Entonces, prevé que puede haber fraude de ley. Cuando llega el tercer traslado, si el
motivo es la misma causa que cuando se produjo el primero, todos los traslados serán considerado 1 traslado colectivo.

- Traslado individual: El empresario debe comunicar a cada trabajador afectado su decisión por escrito (art.
40.1), con una antelación mínima de 30 días a la fecha de efectividad del traslado. En la llamada carta o
comunicación escrita, además de decirle que en tal fecha debe estar en el nuevo centro, el empresario debe
justificar el traslado, por razones ETOP, pero detalladamente.

Si la carta está bien hecha, el trabajador tiene cuatro opciones; tiene las tres opciones para el desplazamiento
(cumplir y no reclamar, etc). Aquí, como es sustancial, el empresario tiene que correr con los gastos del
trabajador y de la familia, a diferencia del desplazamiento. Están cuantificados los gastos en el acuerdo
individual.

La segunda opción es cumplir, pero impugnar, y la tercera es dimitir, que no es recomendable porque hay una
cuarta opción, y es que el trabajador que no le interesa el traslado puede comunicar por escrito al empresario
que no le interesa el traslado y que resuelve el contrato con derecho a indemnización. Eso es resolución del
contrato del 40.1 párrafo tercero, y que no se trata en ningún caso de dimisión.

La indemnización es equivalente a veinte días de salario por año de servicio con un máximo de 12
mensualidades, es la misma que en caso de despido colectivo u objetivo.

- Traslado colectivo: Antes que el empresario comunique a los trabajadores afectados el traslado, tiene que
iniciarse lo que el estatuto denomina un periodo de consultas con representantes de los trabajadores. El
empresario comunica a los representantes de los trabajadores y a la administración laboral competente, para
que esté informada. Hoy día, no interviene la administración para autorizar o no.

Pero la administración ha de poder iniciar un procedimiento de mediación para evitar el traslado o para reducir
sus efectos. El periodo de consultas dura, en principio, quince días. Realmente es un periodo de negociación,
aunque se denomine “de consultas”.

Se comunica a la admin, a los representantes de los trabajadores y a la administración laboral, ha de hacerlo el

empresario por escrito, y a los representantes ha de explicar los motivos que justifiquen el traslado colectivo,
a cuantos trabajadores tiene pensado trasladar y qué consecuencias tendrá ese traslado, y esa carta la enviará
también a la ADM laboral.
En esos quince días se negocia, en primer lugar, si hay motivo o no. Si alega causas ETOP hay que analizarlas
con detenimiento y discutir sobre ello; en segundo lugar, se negocia la posibilidad de adoptar otra medida que
no sea el traslado; si hay causa y se puede adoptar el traslado, reducir al máximo posible sus efectos.

(Por ejemplo, en lugar de llevarse el 15% de la plantilla llevarse el 10%); en cuarto lugar, se negocia sobre las
consecuencias que puede tener ese traslado para los trabajadores que se vean afectados; se pueden negociar
si no está en el convenio, prioridades de permanencia. Esos quince días naturales son improrrogables, y todo
esto se ha de negociar en 15 días a no ser que las partes acuerden prorrogarlos, mediante una mediación o un
arbitraje.

Cuando el periodo finaliza, puede haber acuerdo o no. Si es un arbitraje, un laudo arbitral pondrá fin al tema.
Cuando el periodo acaba, el empresario tiene que comunicar a la administración laboral cómo ha acabado. Si
llegan a un acuerdo, hay que ver qué han acordado; pueden acordar si hay traslado o no.

Si han acordado que hay traslado, el empresario tiene que actuar como si se tratase de un traslado individual,
esto es, a cada trabajador afectado le tendrá que comunicar por escrito con treinta días de antelación, etc. Es
conveniente acompañar el acuerdo a la carta, y ahí el trabajador tiene las mismas cuatro opciones que en el
traslado individual con la peculiaridad que si los trabajadores afectados por el traslado colectivo impugnan,
si ha habido acuerdo, tiene que demandar al empresario y a los representantes de los trabajadores.

Si el acuerdo es no trasladar, tendrán que empezar el procedimiento para iniciar otra medida. En caso de no
acuerdo, el empresario puede trasladar o no; depende totalmente de su decisión, es decir trasladar a los que
tenía pensado, o menos.

Por último, señalar que, en caso de traslado colectivo, si acaba con acuerdo y hay traslado, o no hay acuerdo y
hay traslado, los representantes pueden reclamar contra el traslado, y la reclamación se denomina conflicto
colectivo. Puede ocurrir que algunos representantes reclamen por esta vía (art. 153 y ss LRJS) y además algún
trabajador trasladado impugne individualmente, por tanto, podemos tener impugnación individual y una
demanda por conflicto colectivo sobre el mismo tema.

Cuando concurren las dos, los procedimientos individuales se paralizan y se resuelve primero el colectivo.
Cuando haya sentencia del colectivo, se reanudan los individuales.

La negociación se hace con una comisión negociadora, durante esos 15 días, la cual como mucho puede tener
13 miembros por parte del empresario y 13 por la parte de los representantes de los trabajadores.

Para saber quiénes son los 13 de los representantes, el empresario que piense que va a iniciar un periodo de
consultas, 7 días antes de comunicar el inicio del periodo de consultas, tiene que enviar una comunicación
fehaciente a los representantes de los trabajadores y si no hay a los trabajadores, que tiene la intención de
iniciar dicho periodo.

Hay que tener en cuenta que en esa comisión el legislador quiere que solo intervengan los representantes de
los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el traslado. Hay centros de trabajo que no tienen
representantes, y si en algún centro no hay representantes, esa comunicación fehaciente hay que hacerla con
15 días de antelación.

Esto se hace para designar a los 13 miembros por parte de los representantes de los trabajadores; en primer
lugar, esos 13 miembros van a ser de las secciones sindicales (de los centros afectados). Para que solo sean las
secciones sindicales, tiene que haber primero acuerdo de las secciones sindicales y que las que lo acuerden
tengan la mayoría de los representantes unitarios de los trabajadores.
 Si no hay secciones o no consiguen la mayoría, lo que se ha de hacer es si el traslado solo afecta a un centro de
trabajo, esos 13 serán de los delegados de personal o del comité de empresa del centro en cuestión, pero si en
ese centro no hay representantes, los trabajadores tendrán que reunirse en asamblea y optar por nombrar una
comisión de tres trabajadores de ese centro, o que esa comisión de tres personas sea designada por los
sindicatos más representativos.

Si optan por que los sindicatos nombren a tres, el empresario a su vez puede hacer que vayan 3 de las
asociaciones de empresarios. Si hay más de un centro de trabajo afectado, lo primero es que en la comisión
intervendrá el comité intercentros, pero tiene que estar previsto en el convenio colectivo. Si no es el comité
intercentros, la alternativa es que, por cada centro afectado, los representantes unitarios.

Si en todos no hay representantes, en los que haya que sean los representantes y en los que no, que los
representantes representen a los centros que no tengan, y si ninguno tuviera, lo eligen los trabajadores. (art.
41.4)

Todo esto es antes de que el empresario dé el pistoletazo de salida del periodo de consultas.

Puede haber modificación del puesto de trabajo por decisiones unilaterales.

También tenemos el 40.4 y 5. Cuando hay movilidad geográfica fuera de España. No está regulado en el 40 del Estatuto.
Hemos de considerar varios elementos; recordar el tema de la ley aplicable al contrato de trabajo cuando hay un
elemento de extranjería (Reglamento Roma 1, art. 8. El primer requisito es la sumisión expresa de las partes, que
pueden acordar que legislación laboral seria la aplicable. Si no hay sumisión expresa o táctica, la ley aplicable seria la
del lugar habitual de prestación de servicios.

Tenemos que tener en cuenta que cuando hay cambio de condiciones de trabajo, el empresario tiene que informar a
los trabajadores. El RD del 1998, cuando se trabaja en el extranjero, antes de desplazarse ahí el empresario debe dar
las informaciones del artículo 3 del RD del 98 que desarrolla lo previsto en el 8.5 del Estatuto (moneda, componentes
de la retribución…) y las condiciones de la repatriación.

Las condiciones que se le aplican a ese trabajador, hemos de saber que, si el desplazamiento es a un país miembro de
la UE o de su espacio económico, hay una directiva del 1996, la ley de desplazamiento transnacional, de trabajadores
de empresas comunitarias de países con las características esas. Esa directiva establece que hay una serie de
condiciones de trabajo que como mínimo se tiene que aplicar la legislación del lugar donde presta servicios,
independientemente de Roma 1.

Hemos de saber la cuantía del salario, la duración máxima de la jornada, los llamados derechos colectivos (sindicación,
huelga…) serán como mínimo la del lugar de prestación.

Esta previsión de la directiva comunitaria del 96 trata de evitar el dumping social. Porque imaginemos que en un país
de la UE tienen unas condiciones de trabajo inferiores a España, y la empresa de ese país desplaza temporalmente a
esos trabajadores a España, si no existiera esa directiva, se podría dar el caso que esos trabajadores tuviesen unas
condiciones inferiores a los trabajadores españoles, y provocaría que las empresas se desplazarían a esos países.

Esa directiva se aplica a los trabajadores que desplacen a otros trabajadores a otros países de la UE, y es indiferente la
nacionalidad del trabajador. Si es fuera de la UE, las condiciones de trabajo aplicables según el reglamento roma 1, es
que se aplica por todos los países de la UE, si hay un convenio bilateral o multilateral que afecte a España o a ese tercer
país a efectos de las condiciones de trabajo.

La diferencia entre ambas clases es el tiempo. Tenemos que ir al 40.6 del Estatuto. La diferencia es que, si el cambio de
centro de trabajado supera los 12 meses, dentro de un periodo de 3 años, eso es traslado. Si es menos, es
desplazamiento. Eso nos indica que el hecho de cambiar de centro de trabajo puede ser de forma continua pero
también discontinua.
Cuando decide el empresario el cambio, si es de manera indefinida, se presumirá que eso es traslado. A la inversa, si es
por un tiempo inferior a 12 meses, será un desplazamiento.

Respecto de esta distinción, hay que tener en cuenta que los traslados, cuando superan más de un año en un periodo
de 3, son modificaciones sustancias de modificaciones de trabajo, pero, aunque lo sea no se regula por el 41 sino por
el 40, según el 41.7.

4.1.4. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

a) Concepto

Se puede cambiar la jornada, turnos, determinación de rendimientos, salarios… el Estatuto regula la modificación de
condiciones relevantes, y a eso se le denomina modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto en el artículo
41 del Estatuto.

Cuando el empresario quiere modificar condiciones de trabajo, pero lo que quiere modificar esta previsto en un
convenio colectivo, eso se regula en el 82.3 y lo denominamos inaplicación de convenio colectivo, que es como una
modificación sustancial del 41 pero que lo que se quiere modificar está en un convenio colectivo.

La reducción de jornada está prevista junto con la suspensión del contrato en el artículo 47 del Estatuto, con lo cual se
explicará juntamente con la suspensión del contrato. No hay norma reglamentaria para los demás supuestos de
modificación.

El traslado dentro de la movilidad geográfica es una modificación sustancial, aunque se regula en el artículo 40.
Tenemos que ver quien puede realizar esa modificación sustancial; puede ser de mutuo acuerdo por la autonomía
individual, lo cual no está regulado en el Estatuto. Si no está previsto en el Estatuto hemos de acudir al CC.

Si concurren causas ETOP, el empresario podrá cambiar las condiciones. Hemos de ver cómo proceder. Si las
condiciones están previstas en un contrato o acuerdos o pacos, y el legislador no establece de manera prácticamente
idéntica que el traslado (modificación sustancial individual y colectiva)

Si la modificación es de carácter individual, ha de notificar por escrito con una antelación mínima de 15 días. El
trabajador tiene las mismas opciones que en el traslado (cumplir, cumplir, pero impugnar, etc [art. 138 de la LRJS],
dimitir o resolver el contrato con derecho a indemnización, que se reconocen cuando se modifican las condiciones. En
cambio, si se cambia por la causa del 41.1 e) no se le permite resolver con derecho a indemnización.

Al trabajador que no le conviene ese cambio, debe comunicárselo al empresario por escrito, por motivos de
conciliación. La indemnización es de 20 días de salario por un máximo de 9 mensualidades. Si es de carácter colectivo,
se aplica de manera idéntica que vimos para el traslado colectivo (periodo de consultas, que es idéntico). Solo hay 2
pequeños matices y es que cuando finaliza con acuerdo se entiende que se tendría que impugnar la decisión
empresarial por dolo, fraude, abuso de derecho o coacción.

Si no hay acuerdo y se agotan los 15 días el empresario comunicará al empresario y no surtirá efecto hasta que pasen
7 días. Recordar que, si se trata de una modificación de carácter colectivo, la decisión empresarial se puede impugnar
por la vía de conflictos colectivos.

Si un empresario quiere inaplicar convenio tiene que ir a las mejoras voluntarias. En los convenios se puede pactar que
los empresarios complementen determinadas prestaciones de la SS, por ejemplo, planes y fondos de pensiones. Hay
convenios que establecen que, si el trabajador está de baja por enfermedad común, durante los 3 primeros días el
empresario pague al menos la mitad de su salario diario.

Como inaplicar un convenio es serio, se exige que las causas sean más relevantes que las ETOP; la empresa debe estar
en una situación económica negativa, y por ello se entiende que haya unas perdidas actuales o previstas o bien una
disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o de ventas (art. 82). En el acuerdo se tienen que concretar las
nuevas condiciones de trabajo que tendrán los trabajadores.
En el acuerdo se debe concretar la duración de la inaplicación, es decir durante cuánto tiempo tendrán esas condiciones
de trabajo. La duración en cualquier caso ni puede superar la duración del propio convenio colectivo. Se establece una
cláusula de garantía en materia de igualdad, en el sentido de que la inaplicación del convenio no puede dar lugar a que
el empresario incumpla los planes de igualdad.

Como inaplicamos un convenio colectivo, el acuerdo de inaplicación se debe enviar a la misma ADM laboral a la que se
envió el convenio colectivo, para que se publique el acuerdo de inaplicación en el BO. Si no hay acuerdo, el 82.3 prevé
cómo se debe actuar. La primera alternativa es acudir a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de 7 días para
pronunciarse.

Si no se solicita la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los
procedimientos que se hayan establecidos en los acuerdos interprofesionales, etc.

Para hacer el arbitraje se requiere un compromiso previo de ir al arbitraje. El laudo arbitral tendrá la misma eficacia
que los acuerdos en periodo de consultas y será recurrible conforme al procedimiento del artículo 91. El laudo se tiene
que dictar en un periodo máximo de 15 días

4.2. La suspensión del contrato de trabajo

4.2.1. Concepto

Se regula del 45 a 48 del Estatuto, pero muchas de las causas de suspensión son situaciones no laborales, que están
previstas en otras normas. La suspensión del contrato se define como la cesación temporal de las obligaciones
principales de ambas partes del contrato. Ambas partes quedan, por tanto, exoneradas de cumplir esas obligaciones
principales. Y el empresario queda exonerado de retribuir al trabajador. Ese cese temporal de las prestaciones básicas
de ambas partes, el contrato de trabajo sigue vigente, aunque suspendido.

Eso conlleva que ambas partes del contrato, trabajadores y empresario, mantengan determinados deberes como el de
buena fe. Eso implica que, si el deber de buena fe se mantiene, el trabajador que tenga el contrato suspendido podría
incumplir el deber de buena fe y ser sancionado. En algunos supuestos de suspensión del contrato, el empresario
incluso mantiene la obligación de cotizar al trabajador, aunque no trabaje.

4.2.2. Causas

En cuanto a las causas, están listadas en el 45.1, y solo puede haber esas. Las dos primeras causas son pactadas por las
partes del contrato. La primera, mutuo acuerdo, y la segunda, causas consignadas válidamente en el contrato.

- Mutuo acuerdo. Una vez que el trabajador ha celebrado el contrato y ha ingresado en la empresa.

- Causas consignadas válidamente. En el momento de celebrar el contrato, se establece en clausulas adicionales

la suspensión del contrato de trabajo, por ejemplo, condiciones suspensivas.

El acuerdo de las partes debe respetar la ley, que no haya abuso de derecho por parte del empresario, porque la relación
es subordinada. Tampoco puede haber fraude de ley, y que no haya renuncia de derechos por parte de los trabajadores.
Salvo esos supuestos, el acuerdo será válido, y el 48.1 señala que los efectos serán los que pacten expresamente las
partes, por ejemplo, si hay o no reserva del puesto de trabajo (art. 48).

- Incapacidad temporal de los trabajadores. Es una contingencia protegida, porque deriva de un accidente o
enfermedad de trabajo o no de trabajo, implica que el trabajador temporalmente esté incapacitado para
trabajar, y forma parte de la acción protectora de la SS, y se establece una prestación económica temporal
llamada subsidio, para que los trabajadores que no percibirán salario puedan percibir una prestación de la SS,
y provoca la suspensión del contrato de trabajo.

Hemos de plantearnos cuánto tiempo puede estar un trabajador en situación de incapacidad temporal. Dura,
como máximo, 365 días. Y a los 365 días se valora la situación de ese trabajador (que está de “baja”) y se pueden
dar tres situaciones: que se prorrogue la incapacidad temporal (se puede prorrogar 6 meses). A los 18 meses,
puede haberse recuperado o si no, se evaluaría para saber si tiene una incapacidad permanente.

O bien, puede ser que a los 12 meses se valore que tiene el trabajador una incapacidad permanente. La
diferencia con el anterior supuesto es que se piensa que con la prórroga de 6 meses el trabajador se recuperará.

El tercer supuesto es que, agotados los 365 días, se entienda que se ha recuperado y le den de alta. En cualquier
momento de la incapacidad temporal, si los servicios médicos entienden que hay recuperación, se le puede dar
de alta. El trabajador es declarado como incapacitado temporal, y el sujeto depende de con qué entidad cubre
el empresario las contingencias derivadas del trabajo y las contingencias comunes.

Cuando un empresario se inscribe en la SS, lo ha de hacer cuando vaya a tener trabajadores por cuenta ajena.
En el momento de la inscripción, tiene que definir y manifestar con qué entidad cubre las contingencias
profesionales y las comunes. Pueden ser mutuas patronales, las cuales son asociaciones de empresarios sin
ánimo de lucro que colaboran y forman parte de la SS.

Si una incapacidad temporal deriva de un accidente de trabajo, en este caso, quien da de baja es el servicio
médico de la mutua. Pero si no lo hacen con una mutua, pueden cubrir las IT con el INSS, que se dedica a
reconocer prestaciones económicas (salvo el desempleo).

Durante el tiempo de baja por IT con el contrato suspendido, el empresario mantiene la obligación de cotizar
al trabajador, aunque no trabaje. Por tanto, supone un coste. Si necesita un trabajador, necesitará además
contratar a un interino, porque durante la situación de IT al trabajador se le reserva el puesto de trabajo.

Si la incapacidad deriva de una contingencia profesional, el trabajador tiene derecho a cobrar como subsidio
un 75% de la base de cotización. No hace falta haber cotizado antes para tener derecho al subsidio. Cuando
deriva de contingencia común, accidente no laboral, alegrías o enfermedades varias, durante los 3 primeros
días que está de baja no percibe nada de subsidio ni salario, con lo cual no cobra nada salvo que esté en los
convenios colectivos por lo de las mejoras voluntarias.

Desde el 4 día hasta el vigésimo día, los trabajadores cobran un 60% de la base reguladora, y del 21 en adelante
cobran un 75%. En cuanto al subsidio, cuando deriva de contingencia común, del 4 día al 20 cobra un 60%, y
lo que perciba el trabajador del 4 al 15 día sale de la caja de la empresa, aunque sea subsidio de la SS. Del 16
al adelante primero lo anticipa el empresario y se lo deduce después (pago delegado).

Para tener derecho a subsidio derivado de contingencia común se tiene que haber cotizado 6 meses, en los
últimos 5 años anteriores a la baja. Desde hace año y pico, se ha modificado el sistema de las bajas médicas, y
ahora hay 4 tipos de bajas: muy corta, corta, media y larga. Cuando un trabajador está en situación de IT, se
tiene que documentar en un recibo llamado parte, tanto la situación de IT como el mantenimiento de la baja
llamados partes de confirmación de la baja médica, y cuando se da de alta, parte de alta médica.

La baja muy corta se da cuando no vaya a durar más de 4 días. La baja corta es de 5 a 30 días, donde va a haber
parte de confirmación o varios, porque el primero es como el sistema anterior (cada 7 días) y el segundo parte
es a las dos semanas siguientes. Se obliga al médico que en el parte de baja se ponga cuando tiene que venir el
trabajador para la revisión.

La baja media es de 31 días a 60 días, y como en la baja corta, el primer parte de confirmación es a la semana,
pero a partir de ahí la revisión es cada 28 días, es decir prácticamente mensualmente. La baja larga, es cuando
dura de 61 días en adelante. El primer parte de confirmación es a los 14 días, y los siguientes cada 35 días. Para
ello, los médicos tienen un cuadro donde se establece la duración estimada de cada enfermedad o alergia.
- La maternidad y situaciones asimiladas, como son la guarda, adopción de menores de 6 años, menores de
edad, pero mayores de 6 que tengan discapacidad. La regulación de cada una de estas situaciones está regulada
en cada comunidad autónoma.

Analizaremos en primer lugar la maternidad. A efectos del contrato de trabajo, sus efectos están en el artículo
48 del Estatuto, y también forma parte de la acción protectora de la SS, es decir, hay una prestación por
maternidad, contributiva y no contributiva. Es por tanto un subsidio de maternidad.

La maternidad entendida como maternidad por parto, se regula en el 48.4 y dura actualmente, dieciséis
semanas. Si es parto múltiple, se amplían dos semanas por cada hijo a partir del segundo. Esas 16 semanas que
dura la maternidad se distribuyen de la siguiente manera: las 6 semanas posteriores al parto son obligatorias,
tanto para la recuperación como para tener los lazos materno filiales.

Las 10 semanas siguientes, a disponer por la trabajadora, es decir, que puede hacer lo que quiera. Es decir,
puede tomarse 10 semanas antes de parto. Puede también ceder todo el periodo de las 10 semanas o parte a
otro progenitor, es decir, al padre. También puede usar las 10 semanas a tiempo parcial, y en el supuesto de
que la trabajadora falleciera en el parto, el otro progenitor tendría derecho a usar las 6 semanas del post parto
más las otras 10.

En el caso que la trabajadora no tuviese derecho a subsidio por maternidad, el otro progenitor tendría derecho
a usar las semanas de maternidad, aunque quien decide es la trabajadora, porque quien usa la suspensión por
maternidad es quien va a cobrar el subsidio, si se tiene derecho a él. Si se comparte o se cede totalmente, la
trabajadora comunicará a su empresa que se reincorporará a las 6 semanas y un día, por ejemplo.

También el otro trabajador tendrá que hacer un escrito para decir que le han sido cedidas las semanas. La
actual redacción es muy flexible, a diferencia de hace años.

Una situación que se da habitualmente es que la trabajadora acumule la lactancia como permiso retribuido,
durante los 16 meses de suspensión, y cuando acaba la acumulación de la lactancia, se puede reincorporar a
tiempo parcial, o excedencia por cuidado de hijos, que es otra causa de suspensión.

En el caso de que haya un parto prematuro o hospitalización del prematuro, la suspensión se amplía hasta un
máximo de 13 semanas adicionales.

En cuanto a la maternidad por adopción, la duración es la misma, es decir 16 semanas y 2 adicionales por cada
hijo más, según el 48.5 del Estatuto. Incluso, si la adopción es internacional, se le permite usar la suspensión
por adopción, máximo de 4 semanas de las 16 para hacer trámites. Las 16 semanas se pueden usar de forma
simultánea o sucesiva, al no haber parto.

Si se realiza la guarda de un menor con discapacidad, en lugar de 16 semanas se amplía a 18 semanas. Igual
que en la maternidad por parto, se puede usar a tiempo completo o parcial.

En cuanto a la paternidad, que es más reciente, desde el 1 de enero de 2017 son 4 semanas. Se estableció al
principio que serían de 13 días, y luego se dijo que 4 semanas, pero no entró en vigor inmediatamente, sino
hasta el presente año de 2017. Entonces, esas 4 semanas, que en caso de parto múltiple también se amplía 2
semanas por cada hijo.

En los casos de adopción o guarda, la paternidad solo la puede usar uno de los progenitores, según el 48.7
párrafo 2. La suspensión por paternidad se puede usar después de la finalización del permiso por nacimiento
de hijo. La paternidad se puede usar a tiempo completo o parcial, y en la maternidad las 10 semanas si se usan
a tiempo parcial se alarga el número de semanas hasta 20, y se produciría una novación del contrato a tiempo
parcial.
 Puede darse también el riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, del 48.8. También se tiene derecho
a una prestación de la SS, y concretamente esos subsidios los pagan las mutuas.

- Excedencias (en general). Según el artículo 46, existe excedencia forzosa, voluntaria, por cuidado de hijo hasta
3 años, para el cuidado de otros familiares, y por motivos sindicales.

 Excedencia forzosa: Tienen que ser situaciones que imposibiliten el trabajo y que derive de un cambio
jurídico, bien porque haya sido elegido o haya sido designado por un cargo público el cual sea
incompatible con el trabajador. Durante el tiempo que dure la excedencia, se reserva el puesto de
trabajo y computa para complemento de antigüedad, etc.

Se le reserva el mismo puesto y cuando cese en el cargo, tiene un mes para reincorporarse al trabajo.

 Excedencia voluntaria: Dura como mínimo 4 meses, y lo máximo 5 años. Tiene que haber estado en la
empresa al menos 1 año, y no hay reserva del puesto de trabajo, pero hay un derecho preferente de
reincorporarse a la empresa, según el 46.5. Por tanto, no puede sustituirle un interino.

Cuando quiera volver, tendrá que comunicar al empresario y este puede hacer tres cosas: decirle que
sí, que no regrese porque no hay vacante (en esos supuestos se alargara más la suspensión del
contrato, incluso mas allá de los 5 años). Y lo otro que puede hacer el empresario es no decir nada. Es
decir, eso es un despido, y el trabajador tiene que actuar como tal.

En cambio, si el empresario no manifiesta que no quiere que el trabajador regrese y el trabajado quiere
discutir el hecho de que haya o no vacante, tiene que reclamar con un procedimiento ordinario por
reconocimiento de derecho. Cuando regrese a la empresa, puede pedir otra excedencia voluntaria y
tiene que haber pasado 4 años al menos.

No hace falta alegar motivo alguno para esta excedencia.

 Excedencia por cuidado de hijo: Da igual qué tipo de hijo sea. En el supuesto de que hubiera otro hijo,
acaba la excedencia del primero. Durante el tiempo que esté en excedencia por cuidado de hijo, se le
reserva el puesto de trabajo durante el primer año. Durante el segundo o tercer año se le reserva uno
similar, es decir del mismo grupo profesional, y los 3 años de la excedencia computa a efectos de
antigüedad.

Cuando se trate de familia numerosa, la reserva se amplía a 15 meses o 18 meses si es especial.

 Excedencia por cuidado de familiares: Es posible que varios familiares pidan excedencia en su empresa.
Estos supuestos, el trabajador que coge la excedencia tiene un reconocimiento a efectos de tributación
en la SS.

 Excedencia por motivos sindicales: Que un trabajador haya sido elegido en el sindicato en el que está
afiliado para desempeñar un cargo provincial, autonómico o estatal, según el 46.4. Se le reserva el
mismo puesto de trabaj

4.2.3. Procedimiento

4.2.4. Efectos

Son específicos de cada causa. Lo que une a todas las causas es la exoneración de las prestaciones.
5. La extinción del contrato de trabajo

5.1. Cuestiones generales

El contrato de trabajo tiene una duración en principio indefinida, con lo cual la regulación de la extinción es uno de los
temas más relevantes del derecho del trabajo, y en función de cómo sea la regulación de la extinción del contrato, a
eso se le llamará extinción de salida o de rigidez si la regulación de la extinción está muy reglada.

De la misma manera que en materia de suspensión, los artículos del Estatuto (49 – 56) que se dedican a la extinción,
aunque tendremos que tener en cuenta unas disposiciones transitorias, se establece también un listado de causas, en
el 49.1 del Estatuto.

5.1.1. Concepto

Si la suspensión del contrato era el cese temporal de las prestaciones básicas, la extinción del contrato es el cese
definitivo de las prestaciones reciprocas, aunque se puedan mantener determinadas obligaciones para las partes, de la
misma manera que los empresarios pueden mantener determinadas obligaciones, como por ejemplo hay empresarios
que se ven obligados a seguir vigilando la salud de ex trabajadores, aunque acabe la relación.

5.1.2. Causas

Están en el 49.1 del Estatuto, y de todo el listado de este artículo, hemos de tener en cuenta que las causas de extinción
del contrato de trabajo solo son las que establece el artículo 49; el listado de causas es cerrado. Es una norma de orden
público laboral y no se pueden alterar ni añadir otras causas de extinción por acuerdo colectivo o individual, lo cual no
quiere decir que algunas causas de deban concretar en algún convenio colectivo.

La segunda característica inicial a destacar es que la extinción del contrato de trabajo en España es, y siempre ha sido,
causal¸ tiene que haber causa prevista de extinción. No hay una extinción no causal salvo el desistimiento durante el
periodo de prueba, el cual realmente no tiene causa, aun cuando podríamos entender que se podría incluir en causas
consignadas en el contrato.

Del listado de causas, las clasificaremos en función de cómo incide en la voluntad de las partes. Así, tenemos por una
parte las causas que podemos incluir en voluntad conjunta de las partes, es decir las propias partes pueden establecer
causas de extinción del contrato, que es la del 49.1 a), las causas consignadas válidamente en el contrato del 49.1 b), y
por la expiración del tiempo convenido o por la propia realización de la obra o servicio determinado.

De estas tres causas, durante la relación laboral ambas partes pueden acordar la extinción del contrato. No hay ningún
límite concreto, salvo los limites genéricos de que no haya abuso de derecho o fraude de ley por parte del empresario,
o renuncia de derechos por parte del trabajador.

El del 49.1 b), en el momento de celebrar el contrato se establece una causa de extinción que son las causas
resolutorias. El legislador tendrá presente una especial prevención para que no sea el empresario quien utilice a su
conveniencia la condición resolutoria, y añade el 49.1 b) “salvo que las mismas constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario”.

Puede ser una condición resolutoria por bajo rendimiento, también el de la no renovación de una contrata o de una
concesión administrativa. Cuando se establece una condición resolutoria de estas características, hemos de tener en
cuenta dos elementos principales: la no renovación de la contrata o concesión no sea imputable al propio empresario,
es decir que el empresario no se presenta a la licitación de la nueva concesión.

No justificaría la resolución del contrato, y en segundo lugar, se puede producir la subrogación empresarial, es decir,
el cambio de empresario del 44 del Estatuto, que haría que los trabajadores de la primera empresa no se les extinguiera
el contrato porque el nuevo empresario tendría que asumir esos trabajadores, que en muchos convenios colectivos se
establece.
El tercer supuesto, del 49.1 c) hace referencia a los contratos temporales y se añade también los contratos formativos.
Hemos de detenernos porque el propio 49.1 c) manifiesta varias cosas:

- Contrato de trabajo de obra o servicio determinado: Recordar que se extingue al finalizar la obra o el servicio.
Ahora bien, si el contrato de obra dura más de tres años o cuatro por convenio, el contrato se convierte en
indefinido. Con lo cual, si la obra dura más de este tiempo, no se extinguirá el contrato.

En el supuesto que se extinguiera antes de esa posible conversión a indefinido, el empresario o el trabajador
debe manifestar a la otra parte del contrato que se extingue el contrato, que es lo llamado como denuncia del
contrato de trabajo. La antelación con que tiene que ser denunciado el contrato, por cualquiera de las partes,
salvo lo que establezca el convenio, si dura más de un año, el preaviso de la denuncia ha de ser como mínimo
de 15 días, a no ser que el convenio establezca otro periodo.

Se tiene derecho a indemnización, y según la ley es de 12 días de salario por año de servicio. Eso es así desde
del 2015. Ahora bien, a raíz de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, en el asunto de Diego Porras,
seguida de otras sentencias, se entiende que en España los contratos temporales deberían tener una
indemnización de 20 días por año trabajado. Falta que el TS unifique la doctrina en España, pero se aplicaría
esto.

Si en el contrato de obra y servicio ninguna de las partes denuncia el contrato y el trabajador sigue prestando
servicios en la empresa, habiéndose realizado la obra, deviene indefinido. En el contrato de obra no pasa tan
habitualmente; se acaba la obra, se acaba el contrato.

- Contrato de trabajo eventual: Sí que tiene periodo convenido, es decir, fecha de inicio y final. La duración era
de seis meses máximo, según el 15.1 del Estatuto, con lo cual la duración inicial puede ser inferior a seis meses,
y se admitía una prórroga, que como máximo puede ser de seis meses.

Si la duración inicial es inferior a la máxima legal permitida, por ley o por convenio, si se quiere extinguir el
contrato, cualquiera de las partes tendría que denunciar el contrato. El preaviso de la denuncia será el que diga
el convenio colectivo, y si no dice nada, no hay duración del preaviso, con lo cual podría ser de un día para otro.
Para cuidarse en salud, si no está fijado en el convenio, se utilizan los 15 días.

Denunciado el contrato eventual con duración inferior a la máxima permitida, cuando llega la finalización de la
duración inicial puede acabarse realmente el contrato. Si se extingue el contrato, se tiene derecho a
indemnización en los mismos términos que en el de obra y servicio, es decir 12 días (20) de salario por año
trabajado, y si no llega al año, en proporción.

También puede ocurrir que, denunciado el contrato eventual, el trabajador sigue trabajando. El contrato
eventual entonces se prorroga automáticamente hasta la duración máxima permitida, según el art. 49.1. c).

El contrato prorrogado automáticamente, cuando llegue la duración máxima tiene que haber denuncia otra
vez, y haya denuncia o no, si el trabajador sigue prestando servicios, se convierte en indefinido, porque es una
prorroga tácita, admitiéndose prueba en contrario. Los tribunales vienen admitiendo, si expira la duración
máxima, una semana de margen para que el empresario no deje entrar al trabajador, y si no, se convierte en
indefinido.

- Contrato de interinidad por sustitución: Se extingue cuando la persona sustituida debía incorporarse, y
reincorporándose o no. Puede ocurrir que el interino por sustitución pudiera continuar prestando servicios en
la empresa, por ejemplo, si la persona sustituida vuelve a su puesto de trabajo, el interino no puede estar pero
a la empresa quizás le interesa la persona y le cambia de puesto, con lo cual le tiene que hacer otro contrato.
Si no formaliza ningún contrato, tiene un indefinido ordinario a tiempo completo.
 Puede también, que la persona sustituida no se reincorpora en plazo, y el interino continúa trabajando en ese
puesto. Por el 15.1, a priori se debería extinguir el contrato, pero si sucede eso se convierte en indefinido.

En el supuesto de extinción de este contrato, según el 49.1 c) no tiene derecho a indemnización, pero el TJUE
establece que los contratos de interinidad deben tener una indemnización de 20 días, que no lo dice la ley,
pero la jurisprudencia comunitaria sí.

El segundo supuesto es cobertura de vacante. Se puede estar como máximo 3 meses, y hay que aplicar lo
mismo; si se cubre la vacante antes de los 3 meses, se extingue el contrato y tiene derecho a indemnización de
20 días. Si se cubre la vacante por una persona y ese interino sigue trabajando, el empresario debería hacer un
contrato, pero si no se lo hace, la persona se convierte en indefinido ordinario a tiempo completo. Si pasan los
3 meses y no se cubre la vacante, tiene que haber denuncia del contrato siempre.

- Contratos formativos y de prácticas: Tenemos que aplicar lo mismo que hemos dicho en el eventual.

La duración mínima del contrato en practicas era 6 meses y máximo 2 años, con las prórrogas correspondientes.
En el eventual la duración inicial es de 6 meses, y si no se denuncia el contrato se prorroga hasta la duración
máxima permitida, que son 24 meses. Para que se extinga el contrato tiene que haber denuncia, con los
preavisos de 15 días si es más de 12 años, y la jurisprudencia comunitaria dice que hay derecho a indemnización.

Si agotada la duración máxima continua en la empresa y se le hace indefinido.

En los contratos formativos, la duración mínima es de 1 año, máximo 3 años prorrogable a 4 con 2 prorrogas
de 6 meses. Si finaliza el periodo mínimo y no se dice nada, se prorroga hasta la duración máxima, o sea 3 años.
Es lo mismo que en el 49.1 c).

Cuando se trata de contratos temporales, en el tema de la prestación por desempleo se tiene en cuenta quién extingue.
Si denuncia el contrato temporal el empresario y se extingue el contrato temporal, se tiene derecho a prestación, pero
si denuncia el contrato el trabajador no es una situación legal de desempleo.

Podemos agrupar otras causas de extinción en un segundo grupo, además de la voluntad de ambas partes, podemos
ver la

Extinción por voluntad unilateral del trabajador

Incluimos:

- Dimisión del trabajador del 49.1 d)

- Resolución del trabajador previo incumplimiento del empresario, del artículo 49.1 j) y mínimamente regulado
en el artículo 50.

- Todos los supuestos de resolución del contrato por mera decisión del trabajador en casos de traslado,
modificación sustancial de condiciones de trabajo, y también prevé el 49.1 m) cuando se trate de una
trabajadora víctima de violencia de género.
Extinción por voluntad unilateral del empresario

Se conoce con el nombre de despido. Toda extinción donde incida la voluntad del empresario se denomina despido,
pero como género tiene modalidades:

- Despido disciplinario (por incumplimiento del trabajador): Es lo que aparece en el 49.1 k) como despido del
trabajador, y está desarrollado en los artículos 54 – 56 del Estatuto, y esta regulación sirve como referencia
para las otras modalidades de despido.

- Despido objetivo: Aparece en el artículo 49.1 l) como causas objetivas legalmente previstas, y está desarrollado
en los artículos 52 y 53 del Estatuto.

- Despido colectivo: Aparece como tal en el 49.1 i) del Estatuto, y está desarrollado en el artículo 51. Además,
este despido colectivo está conectado con una causa de despido objetivo (ETOP).

Además, hay un RD que regula los llamados expedientes de regulación de empleo por despido colectivo,
también de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas ETOP, conocido como reglamento de
despido colectivo, regulado en el RD 1483 de 2012 de 29 de octubre, llamado como el reglamento de los ERES.

- Despido por fuerza mayor: Aparece en el 49.1 h) y desarrollado mínimamente en el 51.7 del Estatuto y se le
aplica el RD del reglamento de los ERES.

- Desistimiento empresarial.

Causas ajenas a la voluntad de las partes

A priori, la voluntad de las partes no juega. Se incluye:

- La muerte, la incapacidad permanente (IP), la jubilación del trabajador (ajeno entre comillas), jubilación del
empresario persona física, y lo que sería la muerte del empresario, que se le llama desaparición o extinción
de la personalidad jurídica del contratante, es decir, la muerte de una persona jurídica (disolución).

5.1.3. Efectos

Los efectos del 49.1 a) serán los pactados, teniendo presente que la extinción de mutuo acuerdo no es una situación
legal de desempleo, es decir, no da derecho a que al trabajador se le reconozca la prestación por desempleo porque
interviene su voluntad en la extinción.

Los efectos del 49.1 b) serían los establecidos en el propio contrato, si tiene o no derecho a indemnización, se tendría
que comprobar los efectos. En cuanto al desempleo, se aplicaría lo mismo que en el mutuo acuerdo, y si el trabajador
ha consentido no tendría derecho a la prestación por desempleo. Aunque esté en el contrato, quien va a usar la
condición resolutoria será el empresario, y si es así, el trabajador tendría derecho a la prestación por desempleo.

Si la condición la usa el trabajador, tampoco tendrá derecho a la prestación por desempleo.

5.2. La extinción del contrato por voluntad del empresario: el despido

5.2.1. El despido disciplinario

a) Concepto y naturaleza

Lo tenemos del 54 – 56 del Estatuto y a efectos procesales, del 103 a 113 LRJS. También el convenio 158 OIT sobre
terminación de los contratos de trabajo. El 158 es básico a nivel profesional, porque establece cosas que la regulación
interna no prevé. Por despido disciplinario hemos de entender que es una causa de extinción del contrato, por voluntad
unilateral del empresario, previo incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Si usamos como referencia el CC, cuando una de las partes incumple, también cabe incumplir. El despido disciplinario
es un claro ejemplo de resolución de contrato por incumplimiento de la otra parte, pero este supuesto solo se permite
al empresario. La naturaleza de este despido es una resolución y una sanción, por incumplimiento y a su vez una
sanción, porque los convenios colectivos se fija el despido como una sanción muy grave, con lo que tiene naturaleza
mixta.

Si es una extinción por incumplimiento o una sanción por falta muy grave, los supuestos de incumplimiento son las que
prevé el 54.2 del Estatuto.

b) Causas

Son solo las del 54.2 del Estatuto, y veremos que en algunas se requiere concreción, que vendrá habitualmente por
convenio colectivo. El incumplimiento contractual ha de ser grave y culpable (art. 54.1), y tiene que haber unos
requisitos imprescindibles para que haya justa causa de despido, con lo que como incumplimiento contractual se
incluye cualquier supuesto de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, es decir, que pueda
haber conductas extralaborales que pueden dar lugar al incumplimiento del contrato.

El calificativo de incumplimiento grave, del despido disciplinario es una sanción grave para faltas muy graves. El
requisito de la culpabilidad se entiende como incumplimiento contractual muy grave que se pueda imputar al
trabajador, por ejemplo, ofensas, que las puede cometer una tercera persona ajena a la empresa, pero se despide al
trabajador si hay un nexo entre esa tercera persona y el trabajador. Siempre deben concurrir los dos requisitos;
gravedad y culpabilidad o imputabilidad. Las causas son:

- Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo: Literalmente, se puede interpretar que
son más de dos, y para saber cuántas exactamente, hemos de ir al convenio que lo desarrollará. La gravedad
viene de la repetición, y la culpabilidad es que sean injustificadas; todo lo que son permisos, sean retribuidos o
no, si los prevé el convenio no justifica ese despido por esta causa.

En cuanto a la asistencia, es ir o no ir al trabajo, y la puntualidad no solo es a la entrada al trabajo, sino a la

salida del trabajo. Si hay interrupción de la jornada, la puntualidad también computa. Evidentemente hay
actividades o puestos de trabajo donde es muy difícil controlar la puntualidad, y para controlarla tenemos la
facultad del empresario de vigilancia y control. El despido como es por incumplimiento éste lo habrá de
acreditar el empresario.

También se puede computar cuando el trabajador ha tenido permiso retribuido y tarda en reincorporarse a la
empresa.

- Indisciplina o desobediencia en el trabajo. Aplicamos en aquellos tres supuestos en que los que los
trabajadores se deben negar a las órdenes del empresario si son ilícitas, como excepción.
 - Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que
convivan con ellas. Pueden ser amenazas, intimidaciones, agresiones, contra el empresario o contra los
trabajadores de la empresa u otras personas que trabajen en la empresa, es decir, otras personas en la
empresa, o para incluso familiares del empresario y esas otras personas que trabajan en la empresa.

No obstante, los tribunales tienen que adaptarlo a cada caso concreto, por ejemplo, agresión a un cliente, que,
aunque no está en la ley también se incluye. En esta causa de ofensas, hace años se incluía el acoso, pero hace
unos años se segregó el acoso y se incorporó en la letra g).

- Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza. Y, a su vez, como otra causa, el abuso
de confianza de un trabajador de la empresa, pero que en su proceder abusa de la confianza depositada por
parte del empresario. Es la causa genérica de despido disciplinario. Entrarían supuestos de competencia
desleal, revelación de secreto, sobornos… etc

- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. En este caso, la

gravedad seria la continuidad en la disminución, y la culpabilidad seria la voluntariedad de esta disminución
continuada. Si el rendimiento está pactado en el contrato, tendría que verse cómo está pactado, porque esa
disminución podría suponer causa justa de despido disciplinario, pero podría suponer por causa de extinción
del contrato del 49.1.b), si está expresamente dicho. Si no está expresamente dicho, aplicaremos el despido
disciplinario del 54.2 e).

Para que la disminución sea justa causa de despido, el elemento de la gravedad, la jurisprudencia la ha tasado
en que la disminución ha de ser como mínimo de tres meses continuados, y que sea esa disminución imputable
al trabajador, la jurisprudencia ha interpretado que toda disminución de rendimiento se presume imputable al
trabajador, y ha de ser el trabajador el que acredite que la disminución no es imputable a él.

Tampoco es imputable al trabajador si disminuye el rendimiento por la crisis económica, ya sea general o de la
zona geográfica en concreto.

- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Esto significa que la

gravedad no es la embriaguez si no la habitualidad, y toxicomanía es habitualidad inherente. No solo que se
produzca este hecho, sino condicionada a que repercuta negativamente en el trabajo.

Esta causa siempre va unida a alguna otra. Hay supuestos en los que la embriaguez o el consumo de drogas
esporádico pueden repercutir negativamente en el trabajo, por ejemplo, conductor del bus escolar.

- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual
y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Se cometa por un trabajador o por personas que trabajen en la empresa, y también a clientes, aunque no esté
expresamente previsto. También en caso de que estas actuaciones se cometan fuera de la empresa, ya que, de
hecho, la mayoría de estos incumplimientos se producen fuera de la empresa.

En materia de despido disciplinario, el TS ha establecido la doctrina gradualista del despido, la cual hace que los
tribunales cuando conozcan de asuntos de despido disciplinario tengan que conocer todos los hechos derivados del
incumplimiento, ya que estos y la prueba fáctica son relevantes y se aplicaría como si fuera un tema penal; todos los
hechos y circunstancias concurrentes son relevantes para ver si hay justa causa de despido o no.

Eso comporta que, en la práctica, en los procesos de despido, más que el propio incumplimiento, lo más relevante son
las pruebas e implica que sea muy difícil que se pueda acudir a un recurso de casación para unificación de doctrina. La
doctrina gradualista va a hacer que la actuación del empresario sea importante a la hora de despedir, porque los hechos
son muy importantes.
El empresario, si hay varias causas, tiene que iniciar procedimiento sancionador que establezca el convenio colectivo,
y debe actuar como si fuera una infracción que se tiene que aplicar. Hemos de tener en cuenta los plazos de prescripción
de las faltas, según sean graves o muy graves o leves. Esa naturaleza mixta se ha de actuar como diga el convenio. Si no
ha prescrito y ha cumplido el procedimiento, y el instructor propone al empresario la sanción, y esta sanción es un
despido disciplinario, éste ha de actuar de la siguiente forma:

c) Forma

El 55.1 del Estatuto establece los requisitos formales del despido disciplinario, el cual es un acto recepticio, esto es, no
se despide un trabajador hasta que este no lo conozca. Para ello, el trabajador deberá ser notificado por escrito, para
que quede constancia de que lo ha recepcionado, por tanto, lo más efectivo es una carta certificada con acuse de
recibo, por ejemplo.

En la llamada carta de despido, deben figurar expresamente los hechos que se le imputan, y la fecha de efectos del
despido. Éste puede tener efectos, como muy pronto, al mismo día que se recibe, aunque habitualmente es al día
siguiente de su recepción.

Si el empresario comunica al trabajador el despido por carta de despido, pueden ocurrir varias cosas; que la carta esté
bien hecha, se recibe por el trabajador y en la fecha indicada en la propia carta, se extingue el contrato de trabajo. Los
efectos son que no se percibe indemnización, y se tiene derecho a la prestación por desempleo.

Si hay defectos formales, se permite al empresario realizar una segunda carta de despido para subsanar los defectos
formales, dejando sin efectos la primera carta de despido y despedir al trabajador (art. 54.2). Hasta ese momento, el
salario se ha de pagar y cotizar a la seguridad social.

El empresario tiene como plazo máximo 20 días, porque es el tiempo del trabajador para interponer la demanda. Si el
trabajador despedido ya ha reclamado, el empresario ya no puede subsanar. Tenemos que tener en cuenta los plazos
de prescripción de las faltas (TENER EN CUENTA EN PRÁCTICA)

El trabajador, cuando se le despide correctamente, lo primero es que la acción del despido es de 20 días hábiles, no
computan fines de semana ni festivos. Antes de presentar la demanda, que tiene 20 días hábiles, hay la conciliación o
mediación previa, según la LRJS en su artículo 63 y ss.

En la conciliación o mediación administrativa previa, pueden acontecer varias cosas; que el trabajador despedido no
asista al acto de conciliación, y eso se archiva. Como es una condición para la demanda, ésta también se archiva. Si no
asiste el empresario demandado, en el acta de la conciliación, se hace constar que está citado correctamente, y que no
asiste. Si eso acaba en un proceso por despido, el 66.3 LRJS dice que las costas del proceso van al empresario, y se tasan
en 600€ como máximo, y solo si el empresario pierde.

Si van las dos partes al acto de conciliación, puede pasar que haya acuerdo o no. Si no se ponen de acuerdo, se hace
constar el hecho y la no avenencia, firman las partes, se cumple el trámite y el trabajador podrá presentar la demanda,
pero pueden llegar a un acuerdo, aunque no sea lo habitual.

d) Calificación de los despidos disciplinarios

Se puede calificar el despido como procedente, improcedente o nulo (art. 55.3)

La procedencia del despido es cuando se cumplen los requisitos formales y se acredita la causa del despido, es decir, el
incumplimiento. Se aplica la calificación de improcedencia del despido por defectos de forma o de fondo.

Los efectos de que sea improcedente, se establece en el artículo 56, y es que el empresario tiene la opción de readmitir
al trabajador abonándole los salarios de tramitación, es decir, dejados de percibir desde que se extinguió el contrato
por la carta hasta su reincorporación, o bien extinguir el contrato de trabajo abonando indemnización, la cual el artículo
56.1 establece en 33 días de salario por un máximo de 24 mensualidades de salario sin salarios de tramitación, salvo
que se trate de un trabajador representante de los trabajadores.
En tercer lugar, se puede calificar el despido como nulo, y será nulo cuando no hay causa justa de despido y la verdadera
causa es lesión de derecho fundamentales o libertades públicas, por ejemplo, discriminación, y también se considera
nulo en una serie de situaciones de familia y trabajo, por ejemplo, trabajadora embarazada, paternidad, riesgo durante
la lactancia, excedencia, o cuando hayan vuelto los trabajadores.

Los efectos de la nulidad es la readmisión obligatoria, porque es un acto nulo, y abonar los salarios dejados de percibir
desde la fecha de efectos del despido. El contenido de la solicitud administrativa de conciliación ha de ser la misma que
en la demanda, está vinculada la demanda al contenido de la solicitud para el demandante. Si hay un acuerdo, se pacta
la improcedencia, no la nulidad ni la procedencia. Al empresario le puede interesar pactar la improcedencia porque la
causa del despido no puede ser que no esté tan bien justificado.

Otro motivo es que el despido no tiene causa. No hace falta esperarse a la conciliación, porque si el trabajador no coge
el dinero de la indemnización y reclama improcedencia, lo que conseguirá es solo indemnización.

Croquis: una vez recibida la carta de despido, que contiene fecha de efectos y está correctamente, el trabajador puede
no reclamar y como máximo solicitar prestación por desempleo, pero si decide reclamar, puede solicitar la prestación
por desempleo, si pasan 15 días cada día se pierde 1 día de prestación, simultáneamente reclamamos, pero antes de
presentar la demanda hay que hacer la conciliación, y las partes pueden llegar a acuerdo o no. Si hay acuerdo, lo que
se pacta es la improcedencia.

Puede haber un tercer motivo; el empresario es consciente de que la causa no es suficiente, pero conoce que el
trabajador está trabajando en otra empresa, desde que le fue efectivo el despido, y el empresario propone la
improcedencia con readmisión. Si el trabajador no vuelve, sería la dimisión. En caso de incumplimiento del acuerdo, se
tiene que ir por el procedimiento de ejecución de sentencias.

Otra posibilidad de la conciliación es pactar la improcedencia rebajando la indemnización, que es la transacción del CC.
Esos pactos son una transacción como negocio jurídico, con lo cual se permite bajar la cuantía de la indemnización,
pero hay que ver hasta cuando se baja para que no suponga una renuncia de derechos, y para eso está la figura del
letrado conciliador. No hay límite fijado legamente, y en función de cada supuesto de despido, es lo que entienda el
letrado. Habitualmente es hasta 25, menos no.

Si no hay acuerdo, y se presenta la demanda, el trabajador se ve sujeto a la solicitud de la conciliación, y en la solicitud

de la conciliación se pide nulidad y subsidiariamente improcedencia, aunque los jueces y magistrados están obligados
a declarar nulidad si aprecian motivos. Antes del acto de juicio, hay otra conciliación, llamada conciliación judicial, la
cual se hace ante letrado del juzgado, y es otro trámite para evitar el juicio.

Ratificada la demanda, le corresponde a la parte demandada, es decir, al empresario, probar el despido, es decir,
justificar su despido. Entonces, en esa fase, el empresario se ve ajustado a lo que puso en la carta de despido, es decir,
hechos nuevos ninguno, salvo que fuesen hechos imposibles de conocer en aquel momento.

La segunda cuestión es que se permite que en el acto de juicio quien tenga la opción en caso de que se declare
improcedente el despido, con carácter general, el empresario, quien tenga la opción el titular de la opción puede
manifestar en el acto su opción, es decir, por qué optará si se declara improcedente el despido, y si lo hace, el juez en
la sentencia se pronunciará sobre esa opción.

De la misma manera, se le permite al trabajador que, si viera que la readmisión en caso de que sea declarado
improcedente o nulo el despido, casi imposible de realizar, el juez declara extinguido el contrato y la indemnización se
calculara hasta la fecha de la sentencia

En cuanto a la sentencia, puede declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del despido. Son las tres únicas
calificaciones del despido, si se declara la procedencia del despido, los efectos que tendrá es convalidar la extinción
realizada por el empresario. Si declara la improcedencia, entonces, la opción del empresario salvo que sea un trabajador
representante, o del trabajador representante.

Algunos convenios colectivos establecen que la opción en caso de improcedencia la tengan los trabajadores. Optan por
la readmisión más salarios de readmisión o por la extinción con indemnización, que es la opción de la improcedencia,
5 días antes de la sentencia. La improcedencia puede ser por defectos formales o porque no hay causa suficiente.
Estos salarios de tramitación se pueden reducir si el empresario acredita en el juicio que el trabajador estaba trabajando
en otra empresa. Si se opta por la extinción con indemnización, esta es de 33 días de salario por año de servicio con un
máximo de 24 mensualidades. La primera cuestión es que el salario es todo lo que tiene naturaleza salarial. Equivale a
salario la prestación de la SS derivada de una incapacidad temporal, maternidad y situaciones asimiladas.

Las excedencias no computan, y la excedencia no computa a efectos de antigüedad, ni la voluntaria ni la forzosa. Puede
haber situaciones en que los trabajadores reduzcan la jornada, por ejemplo, temas de guarda etc. En esos supuestos
previstos en el 37.5, 6 y 8 donde se reduzca la jornada por esos motivos, si se despide a un trabajador se le tiene que
computar como si tuviera jornada completa, para no penalizar a dichos trabajadores.

Está recogido en la DA 19 del Estatuto. Si tienen muchos años de servicio, se topa con 24 meses de salario. Una
indemnización se calcula por número de días, un año son 33 días, por tanto 12 meses 33 días. Aunque solo haya 1 día
de un mes, se computa como el mes entero. Se pasa primero de años a meses, y luego para calcular a indemnización
si por ejemplo tenemos 127 meses, nos da 349,35 días, y si los últimos 12 meses antes de la extinción es todo lo que
haya percibido el trabajador, y si ha percibido subsidio por maternidad también cuenta. Se suma todo, se obtiene una
cantidad, la cual se divide entre 365 o 366 si es año bisiesto, para reducir la cuantía salarial a días, y lo multiplicamos
por el valor del salario diario.

Tenemos dividir el salario anual por meses, y hay que ver si supera los 24 meses de salario, y si supera se pagan los 24
meses y si es inferior la cifra inferior. Esta indemnización para el despido improcedente es desde el 12 del 2 del 12,
antes de esa fecha, la cuantía de la indemnización era de 45 días de salario con un máximo de 42 mensualidades de
salario, y eso se recoge en la DT undécima del Estatuto.

El mes de febrero de 2012 computa a 45 y a 33 días. La suma de ambos periodos no puede ser superior a 720 días, es
decir el resultado no puede ser superior, excepto que solo con el periodo a, es decir, solo con el periodo de 45 días nos
dé una cuantía superior de días, es decir superior a 720.

Cuando se trata de un despido improcedente de un representante de los trabajadores, además de que los trabajadores
tienen la opción, si optan por la readmisión, el empresario estaría obligado a pagar los salarios de tramitación, pero si
optan por la extinción indemnizada, tienen derecho además de a la indemnización, a salarios de tramitación. Si el
empresario titular de la opción o un trabajador representante no opta en el plazo de 5 días, el 56 Estatuto establece
que se opta por la readmisión en caso de silencio.

En cuanto a los efectos, cuando haya salarios de tramitación con readmisión o extinción, si el juzgado de lo social dicta
sentencia reconociendo improcedencia y transcurren más de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda hasta
la fecha de la sentencia, todos los salarios de tramitación que excedan esos 90 días corren a cargo del Estado.

La reclamación al empresario la puede realizar el trabajador si el empresario es solvente, y está regulado en el RD

418/2014 de 6 de junio, y este real decreto es regular el procedimiento administrativo de reclamación de los salarios
de tramitación cuando superen los 90 días hábiles. El plazo para reclamar, según el artículo 4 del RD, es de 1 año desde
la firmeza de la sentencia.

El procedimiento administrativo lo instruyen las subdelegaciones del gobierno, según el artículo 3 del RD. Con esa
resolución administrativa, si hay silencio se entiende desestimada la reclamación, y si hay resolución expresa
reconociendo se acaba la reclamación. Hay que iniciar un procedimiento judicial especial previsto que esta del 116 al
119 LRJS. Estos salarios de tramitación hoy día se pueden reclamar cuando la sentencia se dicta y hayan transcurrido
más de 90 días hábiles.

Hay que mencionar lo previsto en el 111 y 112 LRJS en una cuestión, que es, dictada la sentencia declarando el despido
como improcedente, si se interpone recurso, que es el de suplicación, y lo resuelve la sala de lo social del TSJ de la CA
que toque. Destacamos que, si se declara la improcedencia y se interpone recurso, si la opción es por la indemnización,
se permite que en el caso de que al resolver el recurso se impusiera al empresario una indemnización superior a la
derivada de la sentencia de instancia, se le permite al empresario en los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia
que resuelve suplicación a cambiar la opción, es decir, a optar por la readmisión.
En la práctica, si el empresario opta por la readmisión, con la carta del despido, el trabajador puede solicitar prestación
por desempleo, con lo cual el empresario para abonarle los salarios de tramitación le tendrá que deducir del salario por
desempleo y lo tendrá que ingresar en el servicio público de empleo estatal.

En el caso de que la sentencia que resuelva el recurso estableciera una indemnización inferior, al trabajador se le
permite optar por la readmisión, pero se debe tratar de un trabajador representante de los trabajadores. En el proceso
judicial de despido se puede reclamar no solo contra el propio despido, sino también se puede discutir sobre la cuantía
de los salarios para calcular la indemnización.

Esos 33 días de salario, la cuantificación del salario puede ser computada de una forma u otra.

En cuanto a la nulidad del despido se recoge en el 55.5 del Estatuto. Con carácter general, será nulo todo acto
empresarial que lesione una libertad publica o sea discriminatorio. Encontramos una serie de situaciones en las que se
debe declarar la nulidad, y en estas situaciones, puede que no quepa la improcedencia. Será nulo el despido en los
siguientes supuestos:

- Cuando el contrato esté suspendido en los supuestos de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo
y la lactancia natural, y las enfermedades derivadas de ello. Son supuestos de IT por enfermedad vinculado a
esto. Por último, no solo el despido durante la suspensión, sino que un despido que se realice antes de estas
situaciones, pero se ha preavisado el despido y el preaviso acaba cuando el contrato está suspendido por esos
motivos.

- El segundo supuesto incluye el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo de la suspensión del contrato. La literalidad de la norma no establece que el empresario lo
tenga que conocer, pero el TS dijo que el empresario debía conocer el embarazo y la trabajadora ha de
comunicárselo al empresario.

Esa jurisprudencia del TS fue suprimida por una sentencia del TC, que dijo que como la ley no distingue, la ley
establece un hecho objetivo del embarazo, y hay que aplicarlo literalmente. Por tanto, no hace falta que el
empresario conozca para que sea nulo. En este caso será procedente o nulo.

- También se establece cuando se haya solicitado que utiliza o va a ejercitar un permiso por lactancia o por
guarda legal del artículo 37. También se aplica en los supuestos de excedencia del 46.3. Se aplica lo mismo para
trabajadoras víctimas de violencia de género, movilidad funcional, geográfica o incluso suspensión del contrato.
Por último, también se aplica esa garantía cuando los trabajadores se hubieran reincorporado al trabajo
después de finalizar la suspensión del trabajo por maternidad, paternidad, con la condición de que esta garantía
se mantiene durante un tiempo máximo de 9 meses desde la fecha de nacimiento del hijo.

En estos supuestos, si no se declara procedente en despido es nulo. Los efectos son readmisión obligatoria y el
abono de los salarios.

El TS sigue manteniendo la doctrina de que el despido en fraude de ley no es nulo, sino improcedente, porque
no está recogido en el artículo 55.
5.2.2. El despido por causas objetivas

a) Concepto

Está regulado en los artículos 52 y 53 del Estatuto. En el 52 no aparece el término despido, sino extinción del contrato
por causas objetivas, pero es por decisión unilateral del empresario, por lo cual es un despido. Un despido por causas
que no derivan de un incumplimiento contractual del trabajador, sino objetivas, para diferenciarlas de las “subjetivas”
imputables al trabajador.

b) Causas:

- Ineptitud sobrevenida o conocida: Conocida es que el trabajador ya no era apto, y el empresario conoce que
el trabajador no es apto una vez ha ingresado en la ingresa. El 52 a) establece que, si el contrato tenía un
periodo de prueba y este se ha superado, no es causa valida de extinción, porque para eso está el periodo de
prueba. Otra cosa es cuando la ineptitud es sobrevenida, justifica que se pueda extinguir el contrato.

La IP total, absoluta o de gran invalidez la englobamos en el 49, y la parcial se declara cuando un trabajador
sufre un deterioro del 33% de su disminución para trabajar, pero puede hacer sus funciones esenciales con lo
cual hay reincorporación al puesto de trabajo. Puede ocurrir que hay situaciones que sin provocar una IP el
trabajador no acabe de estar bien, y entonces se utiliza el despido por causas objetivas.

En esta ineptitud se incluyen supuestos en los que los trabajadores que requieren de alguna titulación
académica la pierde, por ejemplo, un abogado.

- Falta de adaptación a los cambios operados en el puesto de trabajo: Se producen cambios técnicos y el
trabajador no se acaba de adaptar a ellos. Lo que se exige a los empresarios es que den la formación necesaria
para que se puedan adaptar a los cambios técnicos. Este tipo de formación es específica para los cambios que
se introducen en el puesto de trabajo. El segundo requisito es que desde que finalice la formación tiene que
haber transcurrido dos meses como mínimo desde que finalizo la formación, a veces se da antes de introducir
el cambio.

Si el empresario cambia de funciones al trabajador, no puede alegar estas causas para despedir por motivo
objetivo que lo recoge el artículo 39. La tercera causa se recoge en la letra c, que son las causas ETOP. El despido
objetivo por estas causas es cuando afecte al número inferior a unas cuantías que establece el 51 del estatuto,
las mismas cuantías se usan para distinguir un despido colectivo por causas ETOP

- El absentismo: Son faltas de asistencia al trabajo justificadas, porque si no sería despido disciplinario, cuando
el número de esas faltas alcance un porcentaje que el empresario entienda que es productivo. Como las faltas
son justificadas, se entiende que son intermitentes.

El número de faltas de asistencia es cuando estas supongan un 20% de los días hábiles de trabajo en un periodo
de 2 meses consecutivos. O sea, en 2 meses faltar 8 días, o bien, 25% de jornadas hábiles de trabajo en meses
discontinuos, pero han de ser 4 meses dentro un periodo de 12 meses, es decir, hay que computar 4 meses de
forma discontinuas.

Actualmente, en la redacción del texto refundido el absentismo se condiciona a que llegue al 5% en los 12
meses anteriores. No computan las faltas de asistencia para ausencias de trabajadores representantes. En
segundo lugar, no pueden computar los periodos de descanso. En cuarto lugar, no computan los supuestos de
suspensión del contrato o los permisos retribuidos, o de accidentes de trabajo, no puede computar tampoco
la falta derivada del derecho de huelga.

Tampoco computan las faltas que deriven de una enfermedad grave como un cáncer, y tampoco pueden
computar todo lo que derive de las situaciones de las trabajadoras víctimas de violencia de genero. Lo que
 computan son las bajas, las cuales, a efectos de esta causa de despido, de corta duración cuando la incapacidad
temporal dura hasta 20 días.

Si una baja por enfermedad o accidente no laboral dura como mucho 20 días, eso computa para el absentismo.

- Se aplica a entidades sin ánimo de lucro, para los trabajadores que tengan contratos de duración indefinida,
cuando estas entidades ejecuten planes y programas públicos que no tengan una dotación estable, etc.

c) Forma

El empresario tiene que redactar una carta de despido explicando la causa, y la carta tiene que contener la fecha de
efectos, pero a diferencia del despido disciplinario, el despido objetivo es preavisado, y el preaviso es de 15 días. Antes
de la reforma, el preaviso era de 30 días y computa desde que se le entrega la carta de despido hasta la fecha de efectos
del despido. Se requiere que el empresario que hace la carta y notifica el despido objetivo, pone en disposición al
trabajador la indemnización, y eso no es lo mismo que entregarla, con un máximo de 12 mensualidades de salario, a
20 días de salario por año.

Se le puede decir al trabajador que tiene a disposición la indemnización. Si está conforme con el despido, el trabajador
durante el preaviso puede ir a la indemnización. Con la carta del despido más el recibo, el trabajador solicitara la
prestación por desempleo.

Si el trabajador no está conforme con el despido, lo primero es que como el Estatuto dice en el 53 que contra la decisión
del empresario se tiene que actuar como si se tratase de despido disciplinario, el plazo para presentar la demanda era
20 días hábiles, a contar desde la fecha de efectos del despido, si el despido es preavisado, se permite a los trabajadores
anticipar la demanda contra el despido objetivo pudiéndola presentar desde el momento en que es notificado. Esta del
120 a 123 LRJS.

La conciliación es obligatoria, igual que en el disciplinario. El hecho de que el trabajador pueda percibir indemnización,
no le impide presentar la demanda porque es un despido con indemnización.

d) Calificación

Tiene las mismas que en el disciplinario; procedencia, improcedencia y nulidad. Es improcedente cuando incumple
requisitos de forma y haya causa. Si el empresario ha incumplido el preaviso, el despido se puede declarar procedente
si el empresario abona a ese trabajador los salarios equivalentes a los días de preaviso incumplidos. El error en el cálculo
de la indemnización no lleva a la improcedencia del despido, siempre y cuando el empresario corrija el error, pero ha
de ser aritmético. No es error excusable cuando el empresario no ha tenido en cuenta determinados complementos
retributivos.

e) Efectos

No tiene mayores efectos que los ya percibidos.

5.2.3. El despido colectivo

a) Concepto

Se regula en el 51 del Estatuto.

b) Causas

c) Forma

d) Calificación

e) Efectos

La impugnación del despido colectivo tiene la particularidad en el 124 LRJS. Pueden reclamar contra la decisión del
despido colectivo, según el 124, tenemos que quien puede reclamar contra el despido colectivo son los representantes
de los trabajadores y se regula el procedimiento especial de impugnación por estos en el 124 y de manera más residual
se dedica a regular cuando reclaman los trabajadores.

Los representantes tienen, para el ejercicio de la acción judicial, 20 días hábiles, según el 124.3, que es el mismo que
en el despido disciplinario que es el modelo. Las causas que prevé la ley en el artículo 124.2 para impugnar el despido
por parte de los representantes son:

- No hay causa suficiente.

- No se ha cumplido lo establecido para el periodo de consultas.
- Cuando exista fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
- Si hay discriminación, violación de derechos fundamentales o libertades.

Expresamente se excluye de la demanda las pretensiones relacionadas con las prioridades de permanencia en la
empresa, ya sean las prioridades previstas en la ley (la de los representantes), que estén en el convenio o se acuerden
en el periodo de consultas, por ejemplo, el tema de la edad, capacidad, conciliación… Se tiene que reclamar
individualmente.

En el caso que el periodo de consultas finaliza con acuerdo y se impugna, quien demanda, tiene que demandar no solo
al empresario que adopta el despido colectivo sino también a los representantes que hayan firmado el acuerdo.
Recordemos que, aparte de unitarios (delegados de personal o comité de empresa), puede haber representantes
sindicales (las secciones sindicales).

Si el comité de empresa llega a un acuerdo con el empresario y este despide colectivamente, los representantes que
impugnarán será alguna sección sindical con implantación en la empresa. Si fuera al revés, pues al revés.

El cómputo de plazo de caducidad de 20 días para presentar la demanda empieza a contar bien desde la fecha del
acuerdo o bien desde la notificación a los representantes de los trabajadores del despido colectivo (art. 124.6). El
procedimiento judicial del despido colectivo iniciado por los representantes no requiere tramite de conciliación
administrativa previa. Este procedimiento está exonerado de conciliación con la finalidad de que el procedimiento sea
muy ágil.

Obligan al empresario a que notifique a los trabajadores que los representantes han demandado. Los trabajadores
pueden comunicar su domicilio, porque la sentencia colectiva les va a afectar en que esa sentencia, con el fallo que sea,
tendrá los efectos de cosa juzgada para posibles reclamaciones individuales, y por eso se requiere la notificación del
empresario.

En segundo lugar, pueden los empresarios presentar una demanda judicial para que el juez o tribunal declare ajustado
a derecho el despido colectivo. Pueden hacer eso cuando: 1. los representantes no hayan presentado demanda, 2. Si
quien ha impugnado el despido colectivo es la administración laboral de oficio, que será por el 148 B) cuando entienda
que ha habido fraude, coacción, dolo o abuso de derecho en el acuerdo del periodo de consultas o que el SPE entienda
que el despido es un montaje para obtener prestaciones por desempleo.
Por último, en cuanto a las acciones individuales (art. 124.13 LRJS) son las previstas para el despido objetivo (120 – 123
LRJS). El plazo es de 20 días de caducidad para presentar la demanda. Como dan preferencia a que reclamen los
representantes, solo pueden presentar la demanda si ha caducado la acción para los representantes.

Si han reclamado los representantes, podrán presentar la demanda desde que notifiquen la sentencia, y si la sentencia
dice que las causas existen, lo que se podría reclamar es la prioridad de permanencia, solamente. Como es un
procedimiento de despido objetivo, la calificación de procedente, improcedente y nulo son las mismas, pero hay la
peculiaridad de que se declara nulo también el despido si se ha incumplido el periodo de consultas, incluido el tema de
la documentación (art. 124.13 a) 3º)

En todo procedimiento judicial laboral siempre hay un trámite denominado conciliación judicial previo a realizar el acto
de juicio. En las reclamaciones individuales es posible llegar a un acuerdo en la conciliación judicial, es más extraño en
la práctica que se llegue a un acuerdo cuando reclaman los representantes, aunque no imposible.

Es más habitual en las reclamaciones individuales, con lo cual, si hay un acuerdo en la conciliación judicial, se tienen
que cumplir sus propios términos, y en caso de incumplimiento se tiene que iniciar el procedimiento de ejecución de
sentencias. Los trabajadores pueden reclamar individualmente sobre aquellas materias que no hayan sido objeto de
acuerdo en la conciliación judicial, porque tendrá efectos de cosa juzgada

5.2.4. El despido por fuerza mayor

a) Concepto

Está en el artículo 51.7 del Estatuto. Hay un procedimiento administrativo mucho más breve que el colectivo, porque
lo que se exige que un empresario que quiera despedir por fuerza mayor debe solicitar a la AP laboral que constate la
existencia de ese acontecimiento de fuerza mayor que justifica el despido. También se incluyen, aparte de catástrofes,
una expropiación de la administración (factum principis).

Ese acontecimiento justificará los despidos, en el número de trabajadores que pretende el empresario despedir, porque
hay que tener en cuenta que el empresario debe actuar igual si despide a un trabajador o a toda la empresa. Debe
aportar todos los medios de prueba que estime oportunos y, simultáneamente, debe comunicárselo a los
representantes de los trabajadores que tendrán la consideración de parte interesada en el procedimiento
administrativo.

La administración da traslado a la inspección de trabajo para que esta emita un informe para constatar o no la fuerza
mayor, no entra ni puede entrar en si ese hecho justifica tantos despidos como dice el empresario. No es una
autorización, solo acredita la fuerza mayor. Si la administración constata ese hecho de fuerza mayor y el empresario
despide, los efectos de ese despido por fuerza mayor son los mismos que en el despido objetivo, 20 días de salario, por
año trabajado con un máximo de 24 mensualidades.

La resolución tendrá efectos desde que se produjo el hecho. Se permite de forma discrecional que la administración
pueda exonerar total o parcialmente del abono de la indemnización en caso de despido por fuerza mayor, y si lo hace,
esa parte exonerada la abonará el FOGASA.

El contrato también se puede suspender por fuerza mayor o reducir la jornada por fuerza mayor. Si una empresa tiene
una disminución de ventas tasado en dos trimestres consecutivos. La causa económica también se prevé para
inaplicación de convenio colectivo del 82.3 del Estatuto. Si fueran tres trimestres seguido se haría un despido colectivo
por causas ETOP.

Si se suspende el contrato por causas ETOP se puede impugnar por el procedimiento del 138 LRJS, y el procedimiento
previsto para la suspensión del contrato se debe realizar independientemente del número de trabajadores afectados,
y no hay una diferencia entre suspensión de carácter individual o colectivo por causas ETOP. Si concurren causas ETOP
se puede reducir la jornada, siguiendo procedimiento administrativo independientemente del número de trabajadores
afectados.

Hemos de tener claro, del 47.2, que por causas ETOP y por fuerza mayor solo se puede reducir entre un 10% y un 70%
como máximo y mínimo.
e) Efectos

En el caso de la suspensión, el efecto sería dejar de percibir salario, salvo que se pactara algún tipo de percepción,
reducción proporcional del salario y prestación por desempleo. Los empresarios han de realizar acciones formativas
para mejorar la empleabilidad de los trabajadores, según el 47.4 del Estatuto.

5.3. La extinción del contrato por voluntad del trabajador

5.3.1. La dimisión del trabajador

a) Concepto

Se encuentra en el 49.1 d). La dimisión, como causa de extinción, solo se enumera en este apartado y no está regulada
esta causa en el estatuto. Todo el régimen jurídico de la dimisión es una creación doctrinal y jurisprudencial.

La dimisión es la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, sin causa. Podemos encontrar
dos supuestos:

b) Clases

La dimisión literal, entendido como dimisión con preaviso, y la segunda modalidad seria el abandono sin preaviso.

- Dimisión con preaviso: Es la que está prevista en el 49.1 d); el trabajador manifiesta su voluntad al empresario.
El preaviso es el fijado en el convenio colectivo o la costumbre.

Todos los convenios tienen un artículo sobre cese o dimisión, y lo distinguen por grupos profesionales. Si un
trabajador quiere dimitir e incumple el preaviso, los efectos es que no hay indemnización legalmente y no es
una situación legal de desempleo.

Si el trabajador preavisa, pero incumple parcialmente el preaviso, el incumplimiento de plazo de preavisa no

invalida la extinción, lo que comporta es que al trabajador se le tendrá que descontar tantos días de salario
como días de preaviso incumplidos.

Si un trabajador preavisa, pero se retracta, la retractación hasta hace unos años no se consideraba válida, pero
el TS cambio su jurisprudencia aplicando de forma analógica lo previsto para el despido disciplinario, con lo
cual la segunda carta del trabajador con la retractación anula la primera si lo hace dentro del plazo de preaviso.

- Abandono sin preaviso: Si el trabajador recoge todos sus enseres personales, la bolsa de papel, y no va a
trabajar, a esa actuación que por actos externos y la falta de asistencia hacen entender al empresario que esa
persona ha abandonado.

El abandono, en el Estatuto no ha aparecido nunca, en cambio, en la ley de contratos de Estatuto sí aparecía.

Ante ese supuesto, el empresario podría usar despido disciplinario por incumplimiento o abandono sin
preaviso.

Para que el trabajador pueda retractarse, tiene que haber una carta por escrito del trabajador.
5.3.2. La extinción por incumplimiento previo del empresario

a) Concepto

Se encuentra en el 49.1 j). Esta causa sí que está regulada en el artículo 50 del Estatuto, el cual se ha mencionado a
veces. Es lo que conocemos como resolución del contrato por voluntad del trabajador previo incumplimiento del
empresario o también conocido como despido indirecto.

El incumplimiento empresarial debe ser muy grave. En primer lugar, las modificaciones sustanciales de las condiciones
de trabajo del 41 pero con la condición que esa condición sustancial se haya hecho incumpliendo lo previsto en el 41 y
además condicionarla a que esa modificación sustancial del 41 conlleve un menoscabo en la dignidad del trabajador.

La otra causa es el impago o el retraso continuado en el abono del salario pactado. La tercera causa del 50.1 es una
causa abierta, con lo cual sería un cajón de sastre ya que dice cualquier otro incumplimiento grave. Expresamente se
recogen los casos en que el empresario que ha realizado una modificación sustancial los trabajadores han impugnado
y el empresario se niega a la reincorporación del trabajador en las mismas condiciones.

Ante un incumplimiento muy grave, el trabajador tiene 1 año para reclamar porque es el plazo general (art. 59). El
trabajador que quiere extinguir debe continuar yendo a trabajar, es decir, mantiene su obligación de prestar servicios.
Como es una especie de delito indirecto, el trabajador tiene que solicitar la solicitud de conciliación administrativa y le
notifican al empresario, y el trabajador está ahí trabajando.

La jurisprudencia admite que en casos extremos se le exonere al trabajador de ir a prestar servicios. El último supuesto
de extinción por voluntad del trabajador está en los supuestos de modificación de condiciones de trabajo, por ejemplo,
en caso de traslado, donde los trabajadores tienen la opción de resolver el contrato con derecho a indemnización de
trabajo, aunque no aparezca en el 49.1 Estatuto.

En caso de modificación sustancial del 41, hay un supuesto que no permite la resolución del contrato a iniciativa de
trabajador, que era el sistema de determinación de rendimiento. Aunque sea el trabajador quien resuelva el contrato
en caso del artículo 41, se le reconoce como situación legal de desempleo, en la medida que la resolución es a
consecuencia de una resolución unilateral del empresario.

5.4. La extinción del contrato por voluntad conjunta de las partes

Se prevén en el 49.1 a), b) y c).

5.4.1. Mutuo acuerdo

Es la más importante, como causa de extinción, el problema viene cuando como en todo supuesto de extinción se
elabora el finiquito, que es un documento llamado recibo que sirve para liquidar y saldar los efectos de esa relación
laboral; si hay derechos que se han devengado y se extingue el contrato, se tendrán que liquidar. Aprovechando que
se hace el finiquito se puede suscribir un documento en el mismo anejo en el que según como se redacte se manifieste
que la extinción es por voluntad conjunta de las partes, o que es por baja voluntaria del trabajador.

Si en el finiquito se aprovecha y se expresa que la extinción es por mutuo acuerdo, ese trabajador no tendrá derecho a
la prestación por desempleo. Si aprovechando el finiquito se expresa que la extinción es por baja voluntaria, tampoco
tendrá derecho a prestación, por tanto, tiene que quedar claro la causa de extinción del contrato, y por otra, la
liquidación de cantidades devengadas por el trabajador. Si se mezcla el finiquito con la causa de extinción hay
problemas para los trabajadores.

El mutuo acuerdo tiene como efectos los expresamente pactados y no da lugar a situación legal de desempleo, porque
es pérdida de empleo sin que incida la voluntad del trabajador. Por eso, hay que fijarse cuando se firma el finiquito, no
vaya a ser que además de liquidar cantidades se ponga la causa de extinción por mutuo acuerdo. Ante la duda del
trabajador, se recomienda poner “no conforme”.

Si la condición resolutoria la ejercita el trabajador o los contratos temporales, tampoco hay situación legal de
desempleo
5.4.2. Causas consignadas válidamente en el contrato

5.4.3. Expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio convenido.

5.5. La extinción del contrato por causas ajenas a la voluntad de las partes

Se incluyen aquí los que hacen referencia a muerte, jubilación e IP del trabajador (art. 49.1 e) y f), y lo mismo para el
empresario persona física o extinción de la personalidad jurídica cuando es una persona jurídica (art. 49.1 g)

5.5.1. Muerte, jubilación, incapacidad del trabajador

Cuando desaparece la persona del trabajador se extingue el contrato de trabajo. Los efectos que tiene se derivan del
contrato, no se tiene derecho a indemnización, salvo que lo diga algún convenio colectivo. En muchos, establecen que
si la palma por accidente laboral, enfermedad profesional, etc, los herederos tienen derecho a una indemnización que
la fija el convenio, y eso sería una mejora de las prestaciones de seguridad social fijadas en un convenio. Si la empresa
no hubiera abonado las percepciones económicas, los herederos podrían reclamar.

La incapacidad permanente (IP) es una situación protegida por la SS, y la IP implica que el trabajador es declarado
inválido permanente por un equipo de valoración médica, porque tiene una IP, en principio indefinidamente.

Esa IP tiene cuatro grados: parcial, que implica que el trabajador se le ha reconocido que tiene una reducción mínima
del 33% pero puede seguir haciendo las funciones básicas, y por tanto, el trabajador cuando le reconocen el grado
parcial se debe reincorporar a su puesto de trabajo, con lo cual aquí no hay extinción del contrato. Da lugar a una
indemnización.

La incapacidad total, absoluta o gran invalidez, la resolución administrativa que lo reconoce da lugar a la extinción del
contrato. No da derecho a indemnización, salvo que el convenio lo haya establecido. Además, la resolución
administrativa que reconoce los grados de la incapacidad puede, a criterio de tribunal médico, no dar lugar a la extinción
sino suspender el contrato de trabajo durante un periodo máximo de 2 años. Se hace por la SS cuando entienda el
tribunal médico que el trabajador puede mejorar su situación.

A los 2 años o antes, se le revisa para comprobar si se ha mejorado o no, y si no, se extinguirá el contrato, y si ha
mejorado, habría que comprobar cuánto. El grado de total impide al trabajador trabajar en su profesión habitual; la
absoluta es que está incapacitado para trabajar en cualquier profesión, y la gran invalidez es cuando a un trabajador
además de la invalidez necesita la asistencia de una tercera persona para hacer las funciones básicas de la vida. Da lugar
a una pensión, porque se entiende que son vitalicias (indefinidamente).

En cuanto a la jubilación, es voluntaria. Los convenios no pueden obligar a nadie a jubilarse. La jubi es una situación
protegida de la SS, cuando un trabajador alcanza la edad ordinaria no está obligado a jubilarse. Está la jubi ordinaria, y
también distintos tales como anticipada, etc. También existe la jubilación parcial, y no se extingue el contrato porque
es anticipada. Y una vez cumplida la edad ordinaria puede seguir trabajando.

Algunos convenios establecen una compensación económica por años que ha estado vinculado un trabajador con la
empresa, llamado premio de jubilación o vinculación. Estas mismas situaciones pueden acontecer con el empresario.

5.5.2. Muerte, jubilación, incapacidad del empresario

Si es una persona física, se puede morir. La cuestión es: ¿se extinguen automáticamente los contratos? La respuesta es
no, porque la empresa puede continuar por los herederos, en cual caso hay sucesión de empresa del artículo 44, pero
la aceptación de la herencia y la decisión de continuar o no tarda un tiempo, pueden pasar meses, pero el Estatuto no
establece nada. Con lo cual hay que estar a cada caso concreto.
Si los herederos no continúan la actividad de la empresa, lo ponen en conocimiento de los trabajadores y como efectos
de fallecimiento del empresario, solo se reconoce el derecho a los trabajadores de abonar una cantidad equivalente a
un mes de salario. Los herederos pueden realizar una tercera actuación, que es aceptar pero transmitir la empresa,
independientemente del negocio jurídico que utilice.

Y si no aceptan nada, va a la administración autonómica.

En cuanto incapacidad permanente, también se le puede reconocer en los mismos grados. Para que sea causa de
extinción de los contratos, la incapacidad tiene que ser en grados de total, absoluta o gran invalidez. Lo que tiene que
acontecer es que no continúe la actividad de la empresa, y la jubi lo mismo. Si reconociéndosele la pensión de jubilación
del autónomo la empresa continua por el propio empresario jubilado, no hay extinción.

5.5.3. Extinción de la personalidad jurídica del empresario

Puede dar lugar a extinción del contrato, cuando haya una disolución y liquidación de la sociedad. Para extinguir los
contratos se tiene que hacer un expediente de regulación de empleo. La extinción tendrá los mismos efectos que el
despido colectivo, con indemnización de 20 días de salario por año con un máximo de 12 mensualidades. Constituyen
situaciones legales de desempleo, si se extingue el contrato si el empresario se muere.

En todo supuesto de extinción, el 49.2 del Estatuto obliga al empresario a hacer el recibo del finiquito. El 49.2 obliga a
que el empresario dé una propuesta de finiquito, y el trabajador tiene derecho a que en el momento de la firma del fini
esté presente algún representante de los trabajadores, esto es, delegado de personal, miembro comité de empresa,
etc. Si el empresario impide la presencia, el trabajador podría hacerlo constar.

La idea es propuesta de documento de liquidación. El recibo del finiquito tiene valor liberatorio, que está conforme con
la liberación y por lo que le han pagado está bien.
6. La libertad sindical

6.1. Cuestiones generales

La libertad sindical está reconocida en el 28.1 CE, como derecho fundamental, que establece que todos tienen derecho
a sindicarse libremente. Este derecho está regulado en la LO 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Es fruto de
una sentencia que resolvió un recurso previo. Además, hay que tener en cuenta los convenios de la OIT 87 y 88. Tanto
el derecho comunitario como europeo reconoce este derecho.

6.1.1. Ámbito subjetivo

La constitución habla de “todos”, en su artículo 28.1 CE. Esos “todos” están en el artículo 1 de la LOLS, que empieza
diciendo todos los trabajadores. Pero tenemos que combinar el 1.1, con el 2, 3 y 4 de la LOLS. A efectos de la LOLS, el
“todos los trabajadores” incluye a los trabajadores por cuenta ajena, y además todo el personal que tenga una relación
de carácter administrativo o estatutario a las relaciones públicas.

Queda excluido del derecho de libertad sindical, según el 1.3 LOLS, las Fuerzas Armadas y a los Institutos Armados de
carácter militar, esto es, la Guardia Civil y la Guardia Real. La policía está incluida, por la función de carácter militar que
tiene, aunque la guardia civil tiene asociaciones, que se reconoció hace unos años, incluso en el ejército. En parecidos
términos se aplica a los jueces, magistrados y fiscales, porque mientras se hallan en activo no pueden pertenecer a
ningún sindicato, pero pueden crear asociaciones de jueces.

En cambio, los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado locales sin carácter militar, pueden crear sindicatos, pero no
se les reconoce determinados derechos de tipo colectivo o sindical, por ejemplo, la huelga. Y los CFSE tienen una
regulación propia, de carácter militar.

Los empresarios pueden crear o constituir asociaciones empresariales, pero éstas no se regulan por la LOLS, sino por
la Ley de Asociaciones Sindicales de 1977 de 1 de abril (LAS). Antes de la LOLS del 1985, los sindicatos se regulaban con
la LAS.

6.1.2. Ámbito objetivo

Están en el 2 LOLS. La libertad sindical tiene dos vertientes; la individual y la vertiente colectiva. La individual, como su
nombre indica, incluye derechos individuales de esos trabajadores definidos en el artículo 1 LOLS. En primer lugar,
derecho a crear sindicatos, y no puede verse sujeto a ninguna autorización previa de la administración, y se reconoce
el derecho a la autorregulación sindical; a afiliarse a sindicatos, que solo puede verse limitado por lo establecido en los
propios estatutos de los sindicatos, y por el hecho de estar afiliado no puede verse ni perjudicado ni beneficiar, y por
eso se reconoce el derecho a la no afiliación¸ y no verse ni perjudicado ni beneficiado por ello.

En cuarto lugar, se reconoce el derecho a elegir a los representantes de su sindicato, es decir, tiene que haber
elecciones dentro de los sindicatos. El 7 CE establece que tienen que tener carácter democrático.

Por último, se reconoce el derecho de actividad sindical, como por ejemplo convocar asambleas, presentarse a la
candidatura, la huelga, donde podríamos incluir el derecho a recurrir, a usar, a los representantes de los trabajadores
de la empresa (recurso a los representantes legales de los trabajadores). Dentro de la huelga, está tanto el derecho a
ejercitarla como no.

En cuanto a la vertiente colectiva, son derechos de los sindicatos, legalmente fundados, que se recoge en el apartado
1.2 LOLS. El primer derecho es el más importante inicialmente, que es el de la autoorganización y la autorregulación;
la creación de sindicatos no puede estar sujeta a autorización gubernativa. En el 4 LOLS establece el régimen jurídico
interno de los sindicatos; lo que se exige es que para que los sindicatos estén legalmente constituidos tengan que tener
unos estatutos, que éstos se depositen en una oficina pública, y como requisito se exige que tengan un nombre que no
pueda confundirse con otro.

Se exige, lógicamente, que tengan un domicilio social y el ámbito del sindicato, es decir, cual es el ámbito geográfico y
qué sector de actividad, porque muchos derechos dependerán de su ámbito.
En tercer lugar, los estatutos deben prever los órganos de gobierno, representación y administración, así como el
régimen de elección dentro del sindicato, porque debe ser de estructura interna democrática. Ese derecho de
autorregulación conlleva que los Estatutos deban prever cómo se puede ser afiliado a ese sindicato, cuál es el régimen
de modificación de los propios estatutos, y también deben prever las posibles fusiones y la propia disolución del
sindicato.

Impide que la autoridad gubernativa suspenda o disuelva un sindicato, solo se puede hacer por decisión interna del
propio sindicato o sentencia judicial. Debe contener el derecho de autoorganización, el régimen económico del
sindicato, desde la procedencia hasta su destino.

Esto conlleva que los afiliados tienen derecho a conocer el uso y destino, y es importante porque los sindicatos tienen
las cuotas de los afiliados, de subvenciones públicas, de su participación llamada institucional, pero también puede
venir del canon de la negociación colectiva, esto es, cobrar por negociar convenios colectivos.

El segundo derecho es el de afiliarse a otros sindicatos o a crearlos, lo cual da lugar a que los sindicatos puedan tener
una estructura interna compleja y que puedan formar parte de sindicatos internacionales. El derecho a constituir
federaciones o confederaciones a nivel interno es importante por el tema de la personalidad jurídica. Con el ámbito
geográfico y funcional, un sindicato puede crear estructura desde el nivel local y en el sector concreto de actividad,
hasta el ámbito Estatal.

Se puede combinar con el sectorial, y puede ser local sectorial, depende de los propios fundadores y afiliados al
sindicato, y se le puede dar personalidad jurídica a cada sindicato. Lleva a crear una confederación sindical.

Para crear sindicatos, hay que usar el RD 416/2015 de 29 de mayo.

6.1.3. Sindicatos

6.1.4. Tutela de la libertad sindical

6.1.5. Asociaciones de empresarios

6.2. La representación y participación en la empresa

6.2.1. Cuestiones generales

6.2.2. La representación unitaria de los trabajadores

Están del 61 a 68 del Estatuto, y también el 81 en cuanto al uso de un local y tablón de anuncios. Los representantes
unitarios como sol elegidos por los trabajadores, está en el Estatuto. En cuanto a la elección, hay un reglamento RD
1844 de 1994 de 9 de septiembre, que regula todo el procedimiento electoral desde la presentación de candidaturas,
mesas, escrutinio, el procedimiento de elecciones para elegir a representantes unitarios. El procedimiento esta del 67
y 69 a 76. Hay que tener presente las DA decimo primera y segunda del Estatuto.

Ademas, en las AAPP, hay también representantes de los trabajadores y funcionarios. Los representantes de los
trabajadores en la AAPP se rige por la normativa laboral,en camio para el personal funcionario hay que tener en cuenta
de la ley del EBEP, del 39 a 46 respecto de los representantes, y hay un reglamento de elecciones a representantes
unitarios a las AAPP, y esta aprobado por el RD 1846 de 1994

6.2.3. La representación sindical

Como son sindicales, están en el 8 y 10 de la LOLS.

6.2.4. El derecho de reunión: las asambleas de trabajadores

6.3. Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos

6.3.1. Huelga

El derecho de huelga esta en el 28.2 CE, y la huelga esta regulada en el RD del relaciones de trabajo 17 de 1977 de 4 de
marzo de relaciones de trabajo que es la ley de huelga. Del 1 a 11 y el 16 versan sobre el derecho de huelga, desde el
ámbito subjetivo, etc

6.3.2. Cierre patronal

Se fundamenta en el 37.2 CE y esta regulado en los artículos 12 a 15 del RD de relaciones de trabajo de 1977, el mismo
que la huelga. Hay que tener en cuenta la STC 11/1981 de 8 de abril porque es la primera que adaptó la regulación legal
de huelga y cierre patronal a la CE. Y a partir de esa, unas cuantas más.

6.3.3. Conflictos colectivos

Para el resto de supuestos de conflictos colectivos, su procedimiento esta del 17 a 26 del RD de relaciones de trabajo
de 1977 y además hay una modalidad procesal especial sobre conflictos colectivos, que está regulada en los 155 a 162
de la LRJS.