Nociones generales

Hay garantías del Derecho Penal que no son estrictamente jurídicas, hay sociales y políticas, no son
institucionalizadas porque son espontáneas, surgen por reclamos sociales.
Posicionamiento de la Argentina en el mundo jurídico
Se hablaba de tres categorías de países en el mundo: desarrollados; en vías de desarrollo y
subdesarrollados. Modernamente se hable de países en vías de desarrollo y países emergentes (es
una calificación económica porque parece que emergen de los países subdesarrollados).
Esta clasificación se hace de acuerdo a una relación nominal % de PBI per cápita y por
cifras se los clasifica en distintas categorías: desarrollados, emergentes y subdesarrollados.
Dr.Clavería opina que la categoría de desarrollo no debe ser económica, lo económico es lo
resultante de cuestiones previas.
Cuestiones previas
 En los países desarrollados los funcionarios están para servir a la gente; en lo otro no, la gente
está para servir a los funcionarios, la función política se vale de la gente.
 Relación con la ciudadanía frente a la ley: se cumple siempre la ley en los desarrollados, en los
otros sólo cuando conviene.
 Poder Judicial: en los países desarrollados siempre es independiente, en los otros no lo es y se
verifica cuando el Poder Judicial tiene que investigar al poder, sucede especialmente en el poder
federal, no quiere decir que haya fueron otros fueros independientes.
El sistema jurídico es el determinante, lo que posibilita el desarrollo económico. Esto sucede
porque hay una relación de causa efecto.
Analistas políticos hicieron una clasificación:
1) Países desarrollados: son y saben que son desarrollados.
2) Países subdesarrollados: son y saben que son así.
3) Países que son desarrollados y creen que no lo son, ejemplo: Japón.
4) Países que son subdesarrollados y creen que no lo son, ejemplo: Argentina.
3 y 4 son categorías anómalas.
Niveles de las crisis
I) Sistema ocupacional (causa).
II) Representación: no son los mandatarios idóneos y forman un sistema corporativo que no se
puede destrabar. Pone en peligro el sistema democrático. Es resultante directo de I).
III) Institucional (pertenece el PJ) Las instituciones no responden a la gente. Se conspira contra el
sistema republicano, que cada órgano cumpla su función. Los roles del sistema republicano están
desvirtuados. El problema es que las instituciones sobreviven a las personas. Se termina con un
sistema de representación pseudo-republicano.
IV) Social-cultural-familiar: el sistema familiar está muy deteriorado y la cultura también. Falla el
sistema institucional que no le puede imponer sanciones.
V) Ética: crisis de valores.
Son las precondiciones para ser considerado desarrollado.
Problema de los Argentinos: el Estado de Derecho es obsesivo porque la ley lo resuelve todo
se modifica por efecto legislativo. La justicia es histérica, seduce pero no consuma, parece que
actúa pero no hace nada.

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 -1-
Estado de Derecho y Justicia
1) Estado
2) Estado de Derecho
3) Estado de Justicia
Son los tres niveles actuales del Estado, antes eran clanes familias.
1) El Estado se empezó a ordenar como tal cuando se estructura el Estado Feudal. El poder
se detentaba por algo mágico, divino y era ejercido en forma despótica porque se creían engüidos
por el poder divino a todas las órbitas por eso peleaban constantemente. Aquí se obedecía al
monarca, al gobernante.
En 2) se obedecía a la ley, había un mandato que provenía de la ley. Es derecho
normativizado, implica que corrientes legislativas se puede legislar todo.
La diferencia entre 1) y 2) es que en 2) se pasa a obedecer a la ley, el poder está
representado. El soberano emana de la ley. Cuando se empieza a obedecer a la ley se escriben
Constituciones, Códigos, leyes en todos los sistemas.
Argentina tiene su sistema de garantías influenciado por la Constitución de Filadelfia; el
Procesal Penal de Italia, España; Parte General de Penal de la dogmática alemana; y Parte Especial
de Carrara.
El Estado de Derecho se refiere al Derecho normativizado. Las normas son valores que se
repiten a través de la costumbre y que fueron juridizados (valores = normas), pero si los valores son
suficientemente importantes para ser protegidos son equiparables a bienes jurídicos penalmente
tutelados (valores = normas = bienes jurídicos penalmente tutelados).
Desde la concepción positivista Kelsen opina que el derecho solamente es norma. Desde la
concepción filosófica del trialismo, se conjugan los valores, las normas y la costumbre. El
iusnaturalismo sostiene que el derecho son valores, los cuales pueden estar normativizados o no.
Otras corrientes sostienen que el derecho es solamente la costumbre, el derecho es la repetición de
la costumbre.
En el sistema del Estado de Derecho los bienes jurídicos penalmente tutelados tienen una
protección especial, el que los infringe merece una sanción, dado que la norma penal se caracteriza
por estar conformada por un precepto y una sanción. El Estado de Derecho puede tener aparejado el
Estado de justicia, si está muy lejos de él, el Derecho es una entelequia.
3) Si bien se obedece a la ley pero no se piensa que el Estado jurídicamente concebido
termina con la ley, sino a través de la aplicación concreta de la justicia.
Es necesario que el Derecho sea vigente, aplicado a la resolución de conflictos porque puede
suceder que el Derecho establezca una cosa y sea otra lo que suceda en la justicia.
El Estado de Justicia es la realización del Estado de Derecho en la vida de los justiciables en
valores normativizados, categorizados por la sociedad misma. Si bien los valores se normativizan
en leyes, puede suceder que no todos tengan los mismos valores. La divergencia entre el Estado de
Derecho y el de Justicia se presenta cuando un valor se normativiza pero está despenalizado
(cuando la bisagra se abre se produce un fenómeno de desconstitucionalización). Puede suceder que
el Estado de Derecho esté fuera de la costumbre, refiriéndose a situaciones que entran en desuetudo,
ya que tanto los valores como las costumbres lo dejaron en desuso, y otras veces entra en férrea
contradicción con el derecho del justiciable. El problema se da cuando la brecha se abre en campos
enteros como la corrupción.
Siempre hay corrimientos entre el Estado de Derecho y el Estado de Justicia, pero no deben

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ser tan grandes, lo ideal es que ambos estén en sintonía, el derecho debe ser aplicado por un acto de
justicia, no de venganza.
En el Estado de Derecho se presenta la teoría de las garantías, pero hay que ver hasta donde
se cumplen individualmente, porque puede suceder que la garantía se haya anulado. Ejemplo: las
cárceles serán sanas y limpias, esta garantía está anulada. Asimismo puede haber fisuras en cada
uno de los Estados, estamentos. Ejemplo: fracturas en la justicia.

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El sistema de garantías en la realidad o en la criminología
Esquema político
Hay una corriente filosófica que sostiene que el espacio del poder (poderes públicos,
constituidos) es inversamente proporcional al de la libertad (entendida como conjunto de derechos y
garantías que goza cualquier habitante).
Si crece el espacio de poder, disminuye el de la libertad y viceversa. Lo ideal es el equilibrio
porque si hay todo libertad, no puede haber gobierno en común porque la sociedad se atomiza. Se
refiere a la denominada teoría de las libertades (hubo pocos intentos en la historia). Cuando se
expande el espacio de poder aprisiona la libertad y termina en dictadura, cuando las libertades son
mínimas ya es tiranía.
Lord Ato: El poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.
La libertad se puede asimilar al derecho penal. Puede asimilarse este esquema político al
derecho penal.
Esquema del poder penal y sistemas de garantías
El poder es reemplazado por el poder penal. La libertad por el sistema de garantías. El poder
penal está dividido en los tres poderes constituidos: PE es unipersonal, dependen de él las fuerzas
de seguridad (policía federal, gendarmería, sistema penitenciario federal, prefectura naval); PL
sancionan las leyes y a su vez reglamentan garantías y cláusulas constitucionales); PJ se divide en
criminal de instrucción y de juzgamiento, correccional (por delitos de poca pena), fuero penal
económico, criminal y correccional federal, menores. Los jueces federales tiene competencia en la
Capital Federal y en todo el país: los otros sólo en Capital Federal, salvo el fuero penal-económico
que tiene jurisdicción extendida.
Estructura de las garantías
Garantía es un instrumento jurídico que asegura el cumplimiento de un principio, un derecho
o una norma. La garantía está para asegurar que se cumpla el derecho, principio o norma pero
también es una norma, hay garantías sociales que no están juridizados.
El Estado tiene como rol fundamental asegurara y hacer valer el derecho de las personas.
En materia penal el Estado tiene que proveer, asegurar, cumplir el desarrollo de los derechos
humanos de las personas y en lo que respecta al derecho penal, tiene dos mandatos: brindar a todos
los habitantes seguridad y el otro si el ejercicio de los derechos de los habitantes se vieran
afectados, conculcados tiene que utilizar el mandato constitucional de la punidad (punidad no es lo
mismo que punibilidad, que es un concepto que pertenece a la teoría del delito). El Estado puede
ejercer la punición porque tiene el monopolio de la fuerza (Max Weber).
Seguridad (afianzar la justicia y en el rol de los tres poderes)
Punidad (emana de la justicia)
Este sistema es el vigente y contempla para los criminólogos una posición dada en relación
con la teoría de la pena.
 Posiciones penales criminológicas con respecto a la pena
 Sistemas que legitiman el sistema penal: se presentan dos posiciones: 1) Abolicionistas: no se
presenta como un grupo compacto. Foucault (abolicionista estructuralista) critica al sistema penal
pero hace pocas propuestas. También se destacan Hulsman. Nils Cristo (fenomenológico-
hisotricista) y Maticen (marxista). 2) Miniminalismo penal: sus principales exponedores son:
Zaffaroni, Ferrajoli, Pavarini, Barata. Propugnaron que es necesario un derecho penal mínimo.
 Corrientes de pensamiento que deslegitiman el sistema penal: hay dos posiciones: 1)
Funcionalismo sistémico, se destacan Jakobs, Roxin, Otto. Sigue a Parsons y legitiman al sistema

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porque sino el sistema social no funciona. 2) Neocontractualismo, se presenta en los países
anglosajones. Entre sus sostenedores se pude mencionar a Hart, y se transmite la idea de la religión
protestante, según la cual el pecador tiene que pagar.
El sistema de la Constitución Nacional legitima al derecho penal pero en lo que se refiere a
la corriente depende de la metodología de la seguridad y punidad. El ideal es que la seguridad y la
punidad estén en equilibrio.
 El sistema penal en relación con los actores o partes del proceso penal
La sociedad está representada por el Ministerio público Fiscal. La víctima como querellante. El
imputado está representado por la defensa.
¿Como juegan las garantías?
a Constitución Nacional contiene garantías para dar seguridad, mientras más se aleje hacia la
izquierda hay más inseguridad y mientras más se aleje para el otro lado hay más hiperseguridad. El
Estado puede violar los derechos humanos y ello lleva a la inseguridad o a la hiperseguridad, ya sea
por acción o por omisión (porque no cumple su tarea de prevención, entre otros).
Sensación de inseguridad se refiere a la falta de seguridad objetiva, tantos casos por miles de
habitantes que se multiplican por tres factores: inseguridad, miedo personal, comentarios y medios
de comunicación.
La diferencia entre inseguridad con sensación de inseguridad está en que éste es un concepto que se
subjetiviza. El concepto objetivo es: cantidad de delitos que se dan en un espacio o jurisdicción. El
factor subjetivo es lo que yo siento, lo que espero que el Estado haga con respecto a la seguridad:
esto es sensación de inseguridad.
Garantía: instrumento que asegura el cumplimiento de un derecho, norma o principio. CN
con el art.33 y los Tratados de DDHH: sistema normativo convalidado por un sistema de valores.

Sistema de garantías en el sistema criminológico: poder y libertad

Poder público, constituidos, pero el poder global no es solamente el público. Hay grupos que
intereactuan. Los poderes actúan teniendo como referencia el mandato constitucional en relación a
la violación de los DDHH por omisión o acción.
¿Cómo funcionan las premisas de la CN con el sistema criminológico, en los tres poderes?:
Sociedad Víctima e Imputado son partes en el proceso penal. Cada parte tiene su
representación de intereses en el conflicto.
Sistema de garantías: poderes y premisas
La Sociedad, a través del MPFiscal tiene el deber de cuidar la legalidad del proceso, no
pueden permitir que las premisas se desvien del equilibrio. Deber indelegable: cuidar que se
cumplan las garantías. El Fiscal representa a los intereses de la sociedad.
¿Cómo interactúa la sociedad a través del Fiscal?
Al violar los DDHH se llega al mandato constitucional de punidad.
Corrimiento hacia la inseguridad o hacia la hiperseguridad:
Inseguridad seguridad hiperseguridad
Impunidad lenidad punidad hiperpunidad
(ausencia de condena)
Problema: condiciones operativas para volver a la seguridad y que no es aceptado por la
gente.
Corrimientos: hacia uno u otro lado no son deseables. Debe haber estrategias de los poderes
públicos para llegar a un equilibrio.

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 La Sociedad le pide al PE tener libertades pero no tener inseguridad manteniéndose las
libertades básicas. Porque se puede caer de uno de los dos lados. Por el devenir cultural histórico el
corrimiento hacia los extremos trae consecuencias terribles. La CN recepta el sistema de garantías
liberales.
La Sociedad le pide al PL que dicte reglamentaciones de las garantías constitucionales
porque sino la garantía es un paquete (art.28: los derechos no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio). La garantía está enunciada en términos abstractos, la reglamentación
restringe el derecho, la garantía o la norma.
La Sociedad le pide al PJ que dirima las responsabilidades, condene y después vuelve al PE
por el sistema penitenciario.
Ante cualquier corrimiento la sociedad tiene garantías sociales, políticas:
Inseguridad: presentación de proyectos de ley.
Hiperseguridad: marchas.
En juicio lo hace a través del MP.
La Víctima se tiene que contentar con el piso no con el techo con que el Estado no caiga en
inseguridad, impunidad, ni hiperseguridad o hiperimpunidad. Lo que puede decir es que no exista
inseguridad, impunibilidad, ni hiperseguridad o hiperimpunidad, Lo que tiene que asegurarse es que
no haya inseguridad o impunidad (piso). Exige al PE que pueda caminar por las calles, al PL que
dicte leyes pero que queden impunes, al PJ que condene a los que violan la seguridad.
La víctima también tiene garantías: que el Estado tenga un rol activo.
El Imputado lo que tiene que asegurarse es que no haya hiperseguridad o hiperimpunidad
(piso).
Garantías: PE: que el sistema penitenciario no sea vejatorio.
PL: que reglamente las garantías del proceso.
PJ: que se cumplan con las garantías del debido proceso.
Eludir las garantías se puede, evadir no (esto significa hacerlo a título doloso o por lo menos con
dolo eventual).
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Concepto de garantías. Antecedentes. Clasificación.
Concepto: La garantía es un mecanismo concreto o instrumento jurídico que asegura el
cumplimiento de un principio, derecho o norma. En sí mismo las garantías son normas pero no
principios. Es un ente jurídico.

Antecedentes
 Seguridad individual. Garantías. Estado de derecho
El art.18 de la CN es conocido comúnmente como el de las garantías individuales, porque en
él se establecen ciertos instrumentos o mecanismos que otorgan protección a los derechos
individuales, algunas a todos ellos, otras en particular confieren una protección especial y muy
privilegiada, a aquellos derechos que se hallan en los grados superiores de la escala jerárquica, o sea
los derechos a la dignidad, a la salud y a la libertad física.
Estado de derecho es aquel en el cual el espacio de poder se halla cercado por una serie de
limitaciones jurídicas (constitucionales y legales) y, por tanto, rígidas. Estos límites benefician a la
libertad individual, evitando que el poder se desmesure y ocupe espacio de ésta. El Estado de
derecho supone que las conductas de los órganos de poder están encuadradas en las normas
jurídicas (constitucionales y legales) que precondicionan a aquéllas. Este es un concepto formal.

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 Seguridad individual. Un concepto amplio de seguridad individual surge de la conjunción de
todas estas nociones: es la situación del individuo que tiene garantizado un espacio de su libertad,
frente al Estado y frente a los demás, de modo tal que dicho espacio no pueda serle invadido o
afectado de ningún modo, más allá de lo estrictamente indispensable para el respeto de los derechos
de terceros.
En sentido más estricto, seguridad individual es el conjunto de garantías específicas que
protegen a estos derechos individuales que se hallan en la cúspide de la escala jerárquica. Este
sentido restringido ha sido desde antiguo el tradicional contenido de la seguridad individual, es
decir, de la seguridad del individuo o de los derechos que están en el ápice de la escala jerárquica y
que, por eso mismo, tienen más íntima relación con la persona humana, esto es, con su dignidad y
con su cuerpo.

 Breve reseña histórica

Las garantías son cronológicamente anteriores a las declaraciones de derechos, ya que las
mayores urgencias del individuo frente a los abusos del poder eran las de obtener mecanismos
concretos para frenar las arbitrariedades de los gobernantes, en relación a los derechos
fundamentales. Las declaraciones de derechos son posteriores porque no surgen de necesidades
urgentes y concretas, sino que son generalizaciones o abstracciones de aquellas necesidades.
La búsqueda de un espacio garantizado de libertad comienza en los albores de la civilización
occidental como una lucha más por ciertos derechos, por garantías concretas. En algunas polis
griegas podrían ser considerados ciertos institutos antecedentes de las actuales garantías.
En Roma aparece el interdicto pro homine libero exhibendo que permitía a un hombre libre
sometido a servidumbre recuperar la posesión de su propio cuerpo.
La Carta Magna inglesa de 1215 establece que ningún hombre libre podrá ser detenido o
encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o
privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza contra él ni enviaremos a otros a
que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a las leyes del reino.
En 1315, el Estatuto de Eduardo III incorporó la garantía del debido proceso legal. Edgard
Coke afirmó el principio de que las leyes son nulas si desconocían los principios fundamentales del
commom law. Con ello contribuyó al concepto anglosajón de Estado de derecho.
El juicio de manifestación instituido por los Fueros de Aragón y de Navarra en el siglo XIV
permitía que una persona libre privada de su libertad sin orden de autoridad competente, recurriera
al Justicia Mayor, quien podía ordenar y ejecutar inmediatamente una orden de libertad. Esta
garantía es reiterada por el Fuero de Vizcaya de 1527.
La Petición de Derechos de 1628 reafirma el principio de que no hay impuestos sin
representación, reconoce también implícitamente el hábeas corpus, al afirmar que ningún hombre
libre puede ser arrestado sin garantías de un juicio justo.
El Instrument of Government de 1653, dictado a instancias de Lord Protector Cromwell, era
una verdadera constitución escrita y rígida, en la que se establecía la división de poderes.
La Habeas Corpus Act de Gran Bretaña de 1679 expresó en términos claros y sencillos el
procedimiento de hábeas corpus, que surgía implícitamente de la Carta Magna de 1215 y que ya
estaba reconocido en la Petición de Derechos.
El Bill of Rights de 1689 incrementa las garantías individuales del derecho constitucional
inglés.
La Declaración de los Derechos del Hombre de Virginia, de 1776 se refiere a la protección y

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seguridad del pueblo, nación o comunidad.
La Declaración de Independencia de EEUU establece que para garantizar esos derechos, los
hombres instituyen gobiernos que hacen derivar sus justos poderes del consentimiento de los
gobernados. Las garantías del debido proceso y la protección de los derechos fundamentales se
consagraron en otras constituciones de EEUU.
El término garantías es utilizado por primera vez en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 que establece que toda sociedad en la que no esté asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes carece de constitución.

 Argentina
El Reglamento del 22 de octubre de 1811 sancionado por la Junta Conservadora disponía
que el poder ejecutivo no podrá tener arrestado a ningún individuo en ningún caso, más que 48
horas, dentro de cuyo término deberá remitirlo al juez competente.
El Decreto de Seguridad Individual, sancionado por el Triunvirato el 23 de noviembre de
1811 ya habla de la seguridad individual como garantía.
El Estatuto Provisional de 1815 reitera el concepto de seguridad del proyecto de
Constitución de la Sociedad Patriótica que la define como la garantía que el Estado concede a cada
uno para que no se le pueda violar la posesión de sus derechos. También se incluyen principios y
garantías individuales. En el Estatuto Provisional de 1816 se reiteran los mismos conceptos.
La Constitución de 1819 repite estas garantías individuales y en igual forma se pronuncia la
Constitución de 1826. La Constitución de 1853 recogió los más importantes de estos antecedentes
en su art.18. La reforma constitucional de 1860, efectuada como consecuencia de la incorporación
de Buenos Aires mantiene el texto del art.18, suprimiendo únicamente la frase ejecuciones a lanza y
cuchillo luego de tormentos y azotes.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos están formando una nueva rama del
derecho, denominada derecho de la integración humanitaria. El objetivo de esta disciplina es
establecer un estándar mínimo internacional, debajo del cual no es aceptable la actuación de ningún
gobierno, por parte de la comunidad internacional, la que se arroga la facultad de sancionar al
Estado que infringe ese estándar mínimo.
El Pacto de San Jose de Costa Rica reconoce la personería internacional a cualquier persona
privada o grupo de personas para denunciar a un Estado ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, por violaciones a los derechos y garantías reconocidos en el Pacto.
Nuestro país ha ratificado los pactos internacionales de Derechos Civiles y Derechos
Sociales, Culturales y Económicos. Estos pactos tiene primacía sobre las leyes internas y, por lo
tanto, las garantías que ellos establecen, aunque no estén en la Constitución no pueden ser dejadas
sin efecto por normas del derecho interno argentino, lo que implica un gran avance en la protección
de aquellas (Caso Sofovich c. Ekmekjian).

Clasificación
Todas las clasificaciones existentes eran inútiles y no explicaban el problema sustancial de
las garantías porque si está para asegurar un principio, derecho o norma, quien asegura que se
cumple esto.
Por lo tanto la clasificación que tiene vigencia es la de Jellinek, que sostiene que las

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garantías se dividen en: políticas, sociales y jurídicas.

Dr.Clavería sostiene una clasificación útil:

 Garantías de primera generación: es la garantía nominada (porque está enunciada), es la que
protege el derecho, principio o norma. Ejemplo: la inviolabilidad del domicilio protege el derecho a
la privacidad (elemento de la teoría del delito).
 Garantías de segunda generación: es la garantía procidimental u operativa. Se hace valer
procesalmente la primera garantía: Ejemplo: se pide la nulidad del allanamiento en un proceso. La
garantía del ne bis in idem está asegurada por la garantía operativa: excepción de cosa juzgada o
litispendencia (porque otro juez me está juzgando). Nulidades, peticiones, excepciones para hacer
valer la garantía nominada.
 Garantías de tercera generación: es la galanía de verificación, hace cumplir la garantía operativa.
El juez procede a verificar y si no lo hace hay un tribunal superior.
Cundo no funcionan las garantías jurídicas entran a funcionar las sociales y si ninguna funciona el
país está sin garantía, si no funcionan los sistemas de control estamos ante un Estado anárquico.

Ejemplo: Derecho ambulatorio.

Garantía de primera generación: La CN prohibe el arrestro arbitrario o privación arbitraria de la
libertad.
Garantía de segunda generación. Interpongo el habeas corpus.
Garantía de tercera generación. El juez dicta el auto de habeas corpus.

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 -3-
Garantías sustantivas
Están dentro de las garantías jurídico penales, junto con las procesales y de ejecución de la
pena. Se diferencian porque estudian el derecho penal material de fondo (teoría del delito). Pueden
ser estudiadas:
A/T/A/C/ P

Aisladamente como compartimentos estancos.

Por agrupación: se agrupan entres grandes categorías (la teoría del delito forma parte de 3
subgarantías):
Nullum crimen sine conducta (acción).
Nullum crimen sine lege (tipo objetivo, ley penal en tiempo y espacio y todo lo que necesita el tipo
penal par ser garantizador, presupuestos objetivos de la antijuridicidad)
Nullum crimen sine culpa (tipo subjetivo y culpabilidad y antijuridicidad).

Nullum crimen sine conducta

Cuál es el derecho, definición de conducta. Se va analizar la acción. Qué es conducta. No es
conducta el hecho de la naturaleza.
El Derecho Penal sólo se ocupa de acciones, no se ocupa de estados peligrosos, ni
características personales, sino de un ejercicio de una actividad final. Solo castiga comportamientos
exteriores evitables. Todo lo que no sea acción no puede ser objeto del Derecho Penal.
Definiciones de acción:

 Teoría causalista de la acción

Toda acción que produce un cambio en el mundo exterior, es acción del hombre
independientemente de lo que el hombre quiso o no que sea acción. Para el concepto positivista de
la teoría causal de la acción, ésta es una enervación muscular, es decir un movimiento voluntario no
reflejo pero en el que carece de importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige.
Entienden a la conducta como una sucesión de causas y efectos. La acción era una mutación que
causaba un resultado en el mundo exterior atribuible a un movimiento (causa) y resultado (efecto).
 Teoría finalista de acción
La teoría final se basa filosóficamente en teorías ontológico-fenomenológicas, que
intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el
fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre. Para dicha concepción es lógico colocar un
concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoría
general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le
viene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lógico-reales,
sistema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídicopenal
perspectivas permanentes e inconmovibles. Concepto óptico (realidad) ontológico (pensamientos,
creencias), no podía desconocerse este dato de la realidad. La finalidad es un dato que se extre de la
realidad.
Surge porque resulta incoherente juzgar un acto como contrario al derecho sin atender al
contenido de la voluntad que lo realiza, critica la falta de finalidad). La voluntad no puede ser
escindida de su contenido, es decir su finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda
voluntad tiene un fin. El legislador para regular la conducta humana debe tener en cuenta la

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finalidad.
Conducta es un acto voluntario humano y con una finalidad. Comprende los tipos comisitos (norma
prohibitiva) y los omisivos (norma imperativa) propios e impropios.
 Causas de exclusión de la acción
Es opinión dominante, cualquiera sea la fundamentación del concepto de acción que se
adopte, que no hay acción cuando se da alguna causa de exclusión de la misma. Las causas de
exclusión de la acción serían:
La fuerza física irresistible: ¨el que obrare violentado por una fuerza física irresistible¨.
Tradicionalmente se la suele denominar vis absoluta. Debe entenderse en los supuestos en que opera
sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica. La
fuerza física irresistible puede ser interna o externa. Interna (actos reflejos). Externa (naturaleza o
terceros).
Externa. La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de la acción de un
tercero. Hay fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza cuando un sujeto es arrasado por
el viento por ejemplo. Cuando proviene de la acción de un tercero la ausencia de conducta sólo se
da en el que sufre la fuerza física irresistible pero no en el que la ejerce, que opera con voluntad y es
autor de una conducta tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad habrá que investigar para saber si es
un delito. La ausencia de conducta se limita a la causación del resultado pero colocarse bajo los
efectos de una fuerza física irresistible es una conducta y debe investigarse también su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Ejemplo: en el caso anterior del que se deriva la muerte de un niño,
al ser violentamente despedido por una avalancha incontenible de personas.
Interna. Los actos reflejos: es aquel que se realiza sin conciencia, es un simple acto
mecánico que no pasa por los centros de decisión del sujeto. Se originan en el propio cuerpo del
sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. Ejemplo: las
reacciones producidas por un estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento corporal
como consecuencia del cual se lesiona a otro.
 Involuntabilidad (Zaffaroni) = Estados de inconciencia absoluta (Bacigalupo): Es la
incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que no es psíquicamente
capaz de voluntad. No participa la voluntad del hombre que los causa porque carece de incapacidad
psíquica de voluntad. Si la inconciencia está perturbada no hay ausencia de conducta porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Cuando la conciencia no existe porque está transitoria o
permanentemente suprimida no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta. Cuando hay
inconciencia no hay voluntad y por lo tanto no hay conducta. Recordar: la inconciencia debe ser
absoluta (puede ser permanente o transitoria) porque si hay un remanente hay que analizarlo en la
culpabilidad para ver si tiene consecuencias penales. Ejemplo: el supuesto de la madre que,
dormida, ahoga con su cuerpo al niño que duerme a su lado.
Zaffaroni habla de los casos de involuntabilidad procurada en los que el sujeto que se
procura un estado de incapacidad psíquica de conducta realiza una conducta que puede ser típica
según las circunstancias. En estos casos la conducta de procurarse la incapacidad causa diferente
resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una
vez en ese estado solo hay causalidad. Las soluciones son las mismas que para los casos de los
sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuerza física irresistible.
Bacigalupo considera que la función atribuida a las causas de exclusión de la acción por la
teoría dominante no tienen carácter absoluto. Lo que quiere decirse, es que a los efectos de la
tipicidad, no puede tomarse en cuenta al movimiento reflejo o el acto realizado en estado de

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inconciencia absoluta asiladamente y por sí mismos. La exclusión de la acción en los supuestos de
las llamadas causas de exclusión de la acción no puede afirmarse sin verificar previamente si la
acción inmediatamente anterior es relevante para el derecho penal, es decir, si fue evitable.
Problemáticos son los casos en que el autor obra en estado de alta excitación emocional, en
los supuestos de las llamadas acciones en ¨corto circuito¨, aquí el elemento voluntario se mantiene,
pero se ejecuta a una velocidad tal que el agente carece de la posibilidad de movilizar reacciones
inhibidoras del comportamiento. Roxin opina en este sentido que en los hechos pasionales o
afectivos los problemas residen en el campo de la capacidad de la culpabilidad, incluso aunque se
trate de pasiones de gran intensidad que no hay falta de acción, ya que aquellos modos de
comportarse sirven para satisfacer instintos.
O en el de los comportamientos automatizados, sobre los que tiene lugar en el tráfico
rodado. En estos supuestos la opinión dominante admite el carácter de acciones de estos
comportamientos, sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente o bien de
que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento.
Roxin también plantea el cado de la embriaguez sin sentido; la jurisprudencia hizo la
distinción entre embriaguez ordinaria que excluye la culpabilidad pero deja subsistente la acción y
con ello la punibilidad; la embriaguez sin sentido elimina la cualidad de acción. Ésta última
solución es criticada por Roxin, puesto que considera que hay acción si el sujeto bebido aún está en
condiciones de emprender movimientos coordinados y con sentido en dirección hacia un fin; por lo
tanto es indiferente en qué medida esa conducta se produce conscientemente y puede ser luego
recordada. Sólo se excluirá la acción si los movimientos del borracho ya no permiten reconocer una
relación con el medio circundante.
En un momento se intentó punir los actos realizados por las cosas o los animales. Luego los
actos de los muertos por conductas ya realizadas para que sufrieran las condenas los herederos.
Las personas jurídicas no pueden ser punidas pero sí sus representantes por la teoría del
descorrimiento del velo porque Kelsen decía que una persona era un centro de imputación de
normas pero las personas jurídicas no realizan conductas en los términos penales, no tienen
capacidad de conducta.
Responsabilidad refleja: de los padres por los delitos de sus hijos. Caso Córdoba: multa a los
padres por encontrara a sus hijos en la calle ebrios. Se trata de casos de guarda, de los padres con
sus hijos, de los carceleros con sus presos, de la maestra jardinera con lo chicos. Todos tienen
asignado un deber. En el caso de los padres, hay una conducta, la conducta es la de infringir el deber
de cuidado en relación a la guarda de sus hijos. Delito por omisión.
Derecho penal de autor: no se pena al acto en sí, sino al acto como manifestación de una
forma de ser del autor, al acto se lo reviste del síntoma de la personalidad del autor; lo prohibido y
lo reprochable o peligroso sería la personalidad y no el acto.
La reincidencia no viola el ne bis in idem porque no hay identidad de objeto, sujeto y causa.
No es una acción la reincidencia porque no es el objeto procesal en el caso.
Ejemplo de esto es el art.189 bis inc.8.
Entonces:
Principio: a nadie se le puede punir sin una conducta previa.
Garantía de primera generación: art.34 CP.
Garantía de segunda generación: sobreseimiento por falta de acción.
Garantía de tercera generación: auto de sobreseimiento (resultado).

12
 Nullum crimen sine culpa

Se estructura sobre dos aspectos: Tipicidad subjetiva (garantiza un piso mínimo la conducta
responde como mínimo a título de culpa)./ Culpabilidad (la conducta debe ser reprochable).
 Tipicidad subjetiva
La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo, sino,
además de la realización del tipo subjetivo, del dolo del autor. Se trata del complemento que permite
imputar el hecho no sólo objetivamente, sino subjetivamente.

 Dolo
El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir de los
elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que
afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto
generado por su acción riesgosa para otra persona, obra con dolo, sabe lo que hace. Roxin define al
dolo como el saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.

Dolo directo
En este caso las consecuencias de la acción además de conocidas, constituyen la meta del
autor, es decir, el propio autor las quiere como consecuencias principales de su acción. Es la forma
del dolo en la que el autor quiere el resultado como meta de su acción y tiene la seguridad de que el
resultado que se representa se producirá como consecuencia de su acto.

Dolo de consecuencias necesarias

La intención pertenece al dolo directo en sentido amplio, en sentido estricto éste abarca las
consecuencias o circunstancias cuya realización no es intencionada, pero de cuya producción o
concurrencia con seguridad se percata el sujeto, ocasionándolas conscientemente. Es autor en estos
casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción, que son necesarias pero no

13
queridas. El autor sabe que alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de
otro resultado que inclusive puede serle indiferente o no desear. Son abarcadas todas las
consecuencias que aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán con seguridad.

Dolo eventual
En este caso las consecuencias de la acción no perseguidas intencionalmente por el autor
son, al menos, posibles. Actúa con dolo eventual quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé
como seguro, sino que sólo prevé que es posible que ese resultado que se produzca, pero para el
caso de su producción lo asume en su voluntad. El autor habrá obrado con dolo eventual cuando
haya sabido las consecuencias accesorias posibles de su acción no son improbables. El autor se
representa la realización del tipo como probable. El sujeto programa la causalidad para obtener una
finalidad, se representa como posible los resultados concomitantes de su conducta, pero actúa
admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, a diferencia de la culpa con representación porque en
tal caso el autor niega la posibilidad de la producción del resultado confiando en que lo evitará.
Hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la
realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna
así a la eventual realización de un delito, se conforma con ella.

 Culpa
Se castiga la violación al deber de cuidado.

Culpa con representación

Es aquella en la que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producción del
resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento lo evitará o no
acontecerá. Actúa con imprudencia conciente quien advierte la posibilidad de producción del
resultado, pero no se la toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso
necesario, sino que negligentemente confía en la no realización del tipo. Quien confía en un
desenlace airoso no toma seriamente en cuenta el resultado delictivo y por tanto no actúa
dolosamente.
Quien se toma en serio la posibilidad por él conocida de producción del resultado está en
una posición ventajosa frente a quien no lo hace, porque ve claramente las razones que le exigen
desistir de su actuación. Lo que fundamenta el mayor merecimiento de pena en relación con el que
actúa negligentemente no es el que se consideren todas las posibilidades, sino el seguir actuando
pese al cálculo sereno de las consecuencias.

Culpa sin representación

No hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los
bienes jurídicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la
posibilidad de producción del resultado, y sin embargo, no lo ha hecho. En estos acontecimientos
solo hay un conocimiento potencial del peligro para los bienes jurídicos ajenos.
Kauffman: destaca que la culpa sin representación es inconstitucional porque si el sujeto
nunca se representó el peligro al bien jurídico jamás pudo haber encuazado la conducta de manera
distinta.
Se protege que la conducta se haya realizado por lo menos a título de culpa. Nosotros
tenemos tipos penales cerrados no abiertos.

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La tipicidad subjetiva puede ser violada por:

 Responsabilidad objetiva
Es la imputación por la causación del resultado sin analizar si el sujeto obró o no con culpa o
dolo. Es la imputación por la sola causación del resultado.

 Versari in re illicita
Seda cuando una persona realizando algo no permitido ocasiona un daño mayor. Ejemplo:
en un robo se muere la víctima por susto. No hay conexidad ideológica entre el robo y la muerte.
Art.165 CP.
Versari in re illicita: ¨quien quiso la causa quiso el efecto¨, quien comienza un curso causal
asume todas las consecuencias que ese inicio de curso causa. Se conceptúa como autor el que
haciendo algo no permitido por puro accidente causa un resultado antijurídico y de este resultado no
puede considerarse causado culposamente conforme al derecho actual.

 Delitos calificados por el resultado

Constituyen ejemplos de responsabilidad objetiva, porque la sola causación del resultado le
es imputable sin que sea a título de dolo o culpa. Los delitos de resultado: están integrados por la
acción, la imputación objetiva y el resultado. Éste último consiste en la lesión de un determinado
objeto que se denomina objeto de la acción. Es violatorio porque el resultado es más gravoso, no le
es exigible el dolo o culpa sino solo la causación.

 Delitos preterintencionales
La acción comienza dolosa por un fin típico y en el devenir, accionar aparece un resultado
más dañoso. La diferencia con los delitos agravados por el resultado es que se pone el acento en el
delito más gravoso y en los delitos preterintencionales se pone acento en la intención del autor, la
finalidad de producir un resultado dañoso.
Art.81 CP…cuando el medio empleado no debía objetivamente causarlo… es violatorio.

 Delitos de peligro abstracto

La sola acción implica ya un riesgo, más allá del resultado y el dolo o la culpa. En estos
tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es
suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesión
que se quiere evitar. No se toma en cuenta si la persona obró con dolo o culpa para poner en peligro
al bien jurídico.

 Teoría del acto libera in causa

Retrotrae la situación antes de haberse colocado en esa situación. Es discutido: los que no la
aceptan destacan que en definitiva al momento del hecho la persona no podía comprender la
criminalidad del acto y retrotraer implicaría penar actos preparatorios. Los que si la aceptan tienen
en cuenta el dolo, la posible representación en el principio de ejecución del hecho.
Son los supuestos en que el autor libremente ha causado su propio estado de incapacidad y,
luego, sin capacidad de culpabilidad, comete el delito.
Bacigalupo considera que en estos casos excepcionalmente se dispone que el trastorno

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mental no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer
el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. La figura de la actio libera in causa
constituye una excepción a las reglas de la capacidad de culpabilidad, según las cuales en el
momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad es el de la ejecución del hecho.
Zaffaroni destaca que al momento de realizarse la acción de beber no se está cometiendo
ningún delito, y en un segundo momento no comprende el delito que comete. Considerando los
tipos culposos, Zaffaroni destaca que cuando el que se coloca en estado o situación de
inculpabilidad ha violado un deber de cuidado está cumpliendo con los caracteres de la tipicidad
culposa y para nada se hace necesario recurrir a la teoría del actio libera in causa.
Es violatorio en tanto y en cuanto tenga la intención de embriagarme y no de producir un
hecho típico.

 Culpabilidad
Zaffaroni define a la culpabilidad como la reprobabilidad del injusto al autor. Un injusto, es
decir, una conducta típica antijurídica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la realización
de esa conducta porque no se motivó en la norma siéndole exigible, en las circunstancias en que
actuó, que se motivase en ella. Se le reprocha el injusto.

La culpabilidad puede ser violada por:

 Ausencia de tipos permisivos (causas de justificación)

El orden jurídico no se agota en normas prohibitivas sino que se integra con preceptos
permisivos (causas de justificación). Decir que un comportamiento está justificado equivale a
afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como
obró. La antijuridicidad implica permisos legales que da el Estado al sujeto, hay una conducta
tipificada pero no es antijurídica.

Legítima defensa
El fundamento de la legítima defensa (propia o de terceros) se ve en el principio según el
cual el derecho no necesita ceder ante lo ilícito; de esto surge una doble consecuencia: no sólo se
acuerda un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del orden jurídico como tal.
El fundamento se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor que obra sin derecho.
Si el Estado no puede defender los bienes jurídicos de in persona no puede prohibir que el mismo
los defienda, no puede negarle el derecho que el sujeto provea por sus medios a la protección de los
bienes.
La condición fundamental de la legitimidad de la defensa es la necesidad de la misma. En
principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el daño que se causa con la defensa al
agresor y el daño que hubiera causado la agresión.

Estado de necesidad justificante

El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinión de la mayoría el interés
preponderante. Lo que determina la exclusión de la antijuridicidad es la necesidad de la lesión unida
a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. En este sentido se presentan dos
teorías; la teoría del fin por la cual la acción típica está justificada porque el fin que busca el que
está en estado de necesidad está amparado por el derecho; la teoría de la ponderación según la cual

16
la acción típica está justificada porque estoy lesionando un bien menor para salvar un bien jurídico
mayor.
El estado de necesidad de subclasificar en defensivo y agresivo. El defensivo se produce
cuando el que actúa bajo estado de necesidad afecta el bien jurídico de una persona de la cual se
deriva el mal amenazado. El agresivo se aquel en el cual el que obra en estado de necesidad afecta
el bien jurídico de una tercera persona.
El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisión de bienes y colisión de
deberes.
Art. 34 inc.3del CP: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño.

Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

El ejercicio de un derecho importa la realización de una acto no prohibido: por lo tanto, en
principio, el que toma una cosa mueble propia (en ejercicio del derecho de propiedad) no realiza un
hurto justificado; tampoco comete allanamiento de morada) Sin embargo hay excepciones: la
retención de cosas muebles autorizada por el Código Civil en el contrato de depósito. El llamado
ejercicio de un derecho sólo opera como causa de justificación cuando recae sobre bienes o
derechos ajenos. Se tratará de una autorización particular y específica para la realización de un tipo
penal, con lo que no se diferenciará en nada de cualquier causa de justificación.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación en tanto
colisione con otro deber y en este caso se regirán por las mismas reglas del estado de necesidad por
colisión de deberes. El ejercicio de una autoridad o cargo sigue también estas reglas.

 Comprensión de la antijuridicidad
Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo a ella. Comprensión de la
antijuridicidad de la conducta. (Inimputabilidad y Error de Prohibición)

 Inimputabilidad
Primero la persona tiene que tener capacidad de culpabilidad (imputabilidad) Se designa a
este elemento como imputabilidad, refiriéndose a las condiciones para la imputación subjetiva de un
hecho determinado, es decir, a la atribución de una acción a un sujeto como su acción. El autor debe
comprender la criminalidad de su acto, el juicio disvalioso del acto, porque sino no se le puede
exigir que adecue su conducta. Esta capacidad requiere:
 La capacidad de comprender la desaprobación jurídico-penal.
 La capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensión.
Es requerida por el art.34 inc.1°CP “comprensión de la criminalidad”. Se refiere tanto al
conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad,
porque de conocimiento de todo ello depende el conocimiento de la criminalidad del acto.
Art.34 CP, no son punibles: 1) el que no haya podido en el momento del hecho….
comprender la criminalidad del acto.
La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya
podido comprender. Se requiere la posibilidad exigible de conocimiento y comprensión de la
antijuridicidad.
Imputabilidad se designa a la capacidad psíquica de culpabilidad. Para reprocharle una
conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica que

17
le haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación.
La capacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un reproche de
injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza del injusto de lo que
hacía y que le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la
antijuridicidad. Quien la tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la
antijuridicidad de su conducta no puede ser reprochado por la misma. Quien comprende la
antijuridicidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de antijuridicidad porque
no tiene capacidad psíquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto.
Debe distinguirse entre inimputabilidad con involuntabilidad. En el primer caso la
conciencia está perturbada pero sí hay conciencia. En el segundo, la involuntabilidad se refiere a la
incapacidad psíquica de conducta, el estado en que se encuentra quien no es psíquicamente capaz de
voluntad y al no haber voluntad no hay conducta.

Minoría de edad
Los códigos excluyen de forma genérica la responsabilidad de los menores de cierta edad
(hasta los 16 son inimputables; entre 16 y 18 se aplica el régimen de menores). La exclusión de la
responsabilidad se apoya en la presunción juris et de jure de que aún no han alcanzado la madurez
necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensión del derecho. El momento de
consideración de la edad es el de la comisión del hecho, no el de la sentencia. Para los menores el
derecho penal es tutelar.
 Error de prohibición
La otra condición de la capacidad de motivarse por el derecho penal es la posibilidad de
conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho cometido.
Las teorías tradicionales consideran la cuestión del conocimiento de la antijuridicidad, con
lo cual la culpabilidad desaparece sólo cuando el autor ha obrado en error sobre aquélla, es decir
sobre la prohibición del hecho, para lo cual únicamente se requiere el error sobre la antijuridicidad
material. Para Bacigalupo es insuficiente la antijuridicidad material para la caracterización de la
desaprobación jurídico-penal del hecho. Esta depende de la amenaza penal prevista para la
realización del hecho punible, su punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer
la punibilidad, y el error sobre ésta no sólo atenúa la gravedad de la culpabilidad sino que la
excluye. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la posibilidad de conocer que el
hecho es punible, pero no significa que se requiera también el conocimiento de la gravedad de la
amenaza; pues lo que el autor debe haber podido conocer es la desaprobación jurídico-penal y ésta
depende de la punibilidad, no de la gravedad de la pena.
El error sobre la prohibición del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la
punibilidad, pues el mínimo presupuesto de ésta es la prohibición. A su vez el conocimiento de la
prohibición puede permitir al autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemática es
importante en relación a la evitabilidad del error sobre la punibilidad.
El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo
que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. El error de tipo invencible elimina cualquier
tipicidad, cuando es vencible puede dar lugar a tipicidad culposa.
El error de prohibición no pertenece a la tipicidad, es un problema de la culpabilidad. Se
llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta.
Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad del injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es

18
vencible no afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente,
tiene el solo efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la
cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley la autoriza.
Error de prohibición directo: puede provenir del desconocimiento de la existencia de la
prohibición o del mandato de acción, es decir, hay un desconocimiento de la norma penal que
reprime la conducta. Recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva. Ejemplo: un turista
norteamericano supone que en España no se prohibe la portación de armas de fuego.
Error de prohibición indirecto: la creencia errónea puede provenir de la suposición de una causa
de justificación que, en realidad, el ordenamiento jurídico no prevé. Recae sobre la permisión de la
conducta, sobre los permisos legales. Ejemplo: el autor cree que el ordenamiento jurídico autoriza a
los maestros a aplicar castigos físicos a los alumnos con fines educativos, cuando tal autorización
no está prevista en las leyes vigentes.
 Grado mínimo de autodeterminación
Que el ámbito de autodeterminación del sujeto haya tenido cierta amplitud. El autor debe
tener un cierto ámbito de autodeterminación, el hombre es libre en su decisión pro si hubiera alguna
situación en que no lo fuere no se le podría reprochar el hecho. Hay acción pero la voluntad no es
libre sino motivada por coacción o amenazas.
Entonces:
Principio: nullum crimen sine culpa.
Garantía de primera generación: art.34 inc.1º CP.
Garantía de segunda generación: sobreseimiento o absolución.
Garantía de tercera generación: auto de sobreseimiento o absolución (resultado).

19
 Nullum crimen sine lege
Protege la libertad del individuo y la seguridad jurídica. Sin que haya una ley que haya
declarado punible un hecho no se puede ser merecedor de una pena. El principio de legalidad
contiene varias exigencias tanto frente al legislador penal como frente al juez. Del legislador se
exige que formule las descripciones del delito del modo más preciso posible (prohibición de tipos
penales en blanco y tipos penales abiertos) y que legisle para el futuro (irretroactividad de la ley
penal). Del juez exige que sus condenas se basen en la ley escrita y no en el derecho
consuetudinario, que no amplíe los tipos penales en perjuicio del imputado (prohibición de
analogía, interpretación restrictiva, in dubio pro reo), la aplicación de la ley y sanción penal más
benigna, y que aplique la ley sólo ante la existencia de una conducta culpable.
El principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y establece
que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Tiene su correlato en el principio de reserva legal: ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. Esta formulación
del principio de reserve requiere además que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido.
El principio de legalidad se halla consagrado en diversos pactos o tratados internacionales
que, en virtud del art.75 inc.22 gozan de jerarquía constitucional. Pacto de San Jose de Costa Rica,
art.9; Declaración Universal de los Derechos Humanos art.11 segunda parte, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos art.15.

 Antecedentes
Proviene de la Carta Magna de 1215 y llega a nosotros a través de la Constitución
Americana de 1779 y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
El principio fue enunciado por Feuerbach en 1801. En doctrina el gran mérito de elaborar y
fundamentar el principio nullum crimen nulla poena sine lege corresponde al humanista Beccaria.
En su famoso opúsculo De los delitos y de las penas concreta este principio en su sentido moderno,
inspirándose en el postulado de legalidad que deben tener las penas, el que surge del Contrato
Social de Juan Jacobo Rousseau, Soler estima que el mérito de la universalización de este principio
corresponde a Farinaccio.
Este postulado contribuyó a reducir la arbitrariedad en el ejercicio del poder, limitando las
competencias penales de los gobernantes. Tuvo recepción prácticamente unánime en el derecho
constitucional y penal del siglo XIX. Fue formulado en latín para enfatizar si universalidad.

Tiene dos aspectos: lege el delito y la pena debe estar previamente determinados.
poena

20
 Raíces del principio de legalidad
Roxin menciona que tiene 4 raíces, dos de tipo jurídico-político y dos específicamente
jurídico-penales:
1º El motivo más importante fue el liberalismo político. El principio de legalidad posibilita una
limitación del poder del Estado y así asegura la libertad del individuo. El estado sólo puede hacer
responder a una persona por sus hechos en la medida en que lo determina una ley anterior. Este
principio pone una barrera al poder punitivo del Estado y así asegura.
2º El principio nullum crimen sine lege asegura el principio de división de poderes. Al dividir el
poder del Estado en tres poderes diferentes, que se complementan y se controlan recíprocamente, se
puede evitar el abuso de poder los Estados totalitarios, y distribuir el poder punitivo entre dos
poderes (el legislativo que dicta las leyes penales y el judicial que las aplica) y excluir de esta
materia al poder ejecutivo. Reasegura la división de poderes (órgano competente para sancionar la
ley).
3º La tercera raíz deriva de la teoría de la coacción psíquica formulada por Feuerbach, se refiere al
efecto psíquico determinante que debe apartar al delincuente potencial de la comisión de un delito,
naturalmente solo puede darse cuando aquél se sienta inclinado a realizar delitos puede leer en la
ley con toda exactitud que la acción por él planeada es punible y puede ser sancionada con una
pena, lo que hace que no le interesa ya llevar a cabo el comportamiento delictivo. Se trata del efecto
en la persona que conoce la punición y la conducta prohibida.
4º La cuarta raíz es el principio de culpabilidad. Pues sólo se puede considerar a alguien culpable
cuando conocía o por lo menos con una lectura del Código Penal podía conocer la prohibición
jurídico-penal del acto.

 Validez espacial
Se refiere a donde es aplicable la ley penal. Nosostros nos regimos por el principio de
territorialidad (a diferencia del ius sanguinis).
Que se entiende por territorio: base física o geológica donde un Estado ejerce la soberanía y
la jurisdicción.
Art.1 CP.- Este Código se aplicará:
1º Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina,
o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2º Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo.

Teoría de la ubicuidad es la dominante: tanto la acción como el resultado deben producirse

en un mismo lugar, los efectos deben estar en el mismo territorio.

 El principio de legalidad se puede enunciar desde varios subprincipios (presupuestos para que la
ley penal sea válida):

1) Scripta
2) Sctricta
3) Praevia
4) Certa
1 y 2 están dirigidas al juez y 3 y 4 al legislador.

21
 Scripta
Se prohibe incriminar a una persona sin ley formal. Se refiere al procedimiento que
establece nuestra constitución para la sanción de las leyes. Se relaciona con Roxin: división de
poderes. Sólo el Congreso puede crear normas que incriminen conductas y establezcan las penas
respectivas, en forma coherente con lo dispuesto por el segundo párrafo del art.19 y del art.75
inc.12, que otorga al Congreso la función de dictar el Código Penal.
En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución que se
apoya fundamentalmente en el principio de división de los poderes, el legislador no puede
simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración
de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que
son por esencia indelegables. Tampoco al PE le es lícito, so pretexto de las facultades
reglamentarias que le concede el art.99 inc.2 de la Constitución, sustituírse al legislador y por
supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del
art.18. La Corte no estableció una jurisprudencia pacífica al respecto, aceptando la creación de tipos
penales o contravencionales y la atribución de penas por actos del PE o de sus organismos
subalternos, cuando hubiera existido una delegación legal expresa, cuando ésta establece el marco
genérico de referencia, es decir, los objetivos perseguidos y las penas a aplicar. Clavería discrepa
con estos conceptos porque se relativiza la garantía constitucional, ya que siempre puede quedar a la
valoración de la autoridad jurisdiccional si es o no posible la enumeración previa de las
circunstancias o cuando el arbitrio es o no razonable. El principio de legalidad en materia penal
exige que cualquier conducta que carece de tipicidad por ausencia de algún recaudo no es
susceptible de reproche penal.
Art.76 CN se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas... Art.99 CN Primero establece que el PE no puede legislar, después que pude dictar
decretos de necesidad y urgencia y por último que no puede legislar en materia penal entre otras.
No cumplen: Circulares de bancos y edictos de policía. La Corte había aceptado la validez
de los edictos dictados por el Jefe de Policía, que incriminaba conductas con el rótulo de
contravenciones policiales y establecían sanciones para éstas, siempre que hubiera delegación
legislativa. A partir de 1957 la Corte cambió el criterio sosteniendo que el decreto que autorizaba al
Jefe de Policía a emitir y aplicar edictos en materia de policía era inconstitucional.
Se prohibe que el derecho consuetudinario cree delitos, imponga penas o las agrave. En
Derecho Penal no cabe el derecho consuetudinario. Las leyes penales solo pueden ser dictadas a
través del órgano que representa la voluntad del pueblo y por el procedimiento legalmente
establecido.
Ley penal en blanco: se trata de aquellos casos en que la ley establece el delito pero remite
sus supuestos de hecho a otras normas: el problema está en si no es formal la ley a la que remite o si
no está legislada. Ej.: Ley de Estupefacientes.
Este tipo de problemas también puede verse en certa porque no cierra el tipo, sería abierto.
Está dirigida al juez porque al momento de fallar tiene que basarse en una ley formal.

 Stricta
El principio de legalidad impide la interpretación analógica y extensiva de los tipos porque
el juez es encargado de subsumir la conducta dentro de un tipo. Se prohibe la interpretación
analógica de la ley penal, si una conducta no está en el tipo penal el juez debe absolver, no pudiendo

22
extender la interpretación. La analogía consiste en aplicar una regla jurídica a casos, a los que
ciertamente no se ajusta su tenor literal directamente, pero que son tan similares al caso regulado
expresamente que parece conveniente ajustarles el mismo tratamiento. En Derecho Penal se prohibe
la analogía. Cuando una conducta no se subsume exactamente en un tipo penal sino que es sólo
similar, su sanción no se basa en la ley.
La Corte no ha tenido una jurisprudencia coherente al respecto. En algunos casos ha
afirmado que el principio de legalidad implica la prohibición constitucional de interpretar
analógicamente las normas penales para incluir en ellas conductas no previstas o elementos
esenciales, no previstos en la ley. En otros casos, en cambio, ha afirmado que la prohibición de la
interpretación analógica no impide investigar la posible intención del legislador y a los propósitos
que lo guiaron, siempre que sea compatible con las palabras que éste empleó en la norma.

Analogía: regla jurídica.

In malam partem: prohibida
In bonam partem: está permitida en derecho procesal penal.
 Praevia

El principio de legalidad prohibe que una conducta sea sancionada o su penalidad agravada
con una ley posterior a su comisión a la que se le conceda efectos retroactivos.
La ley que incrimina y pena una conducta debe ser previa al hecho penado. La conducta que
no estaba incriminada penalmente en el momento de su realización no puede ser incriminada ni
acarrear a quien la realizó consecuencias penales. Si una ley incrimina esa misma conducta, esta
incriminación vale sólo para aquellos casos en que tal conducta se cometa a partir de la vigencia de
esta ley. Se refiere a la validez temporal, a la ley vigente a la comisión del hecho. Art.18 CN Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. Esta norma contiene dos garantías: la de la irretroactividad de la ley penal y el derecho de
jurisdicción. Los antecedentes históricos de esta garantía se hallan en el derecho inglés.
Esta garantía ampara también a aquellas conductas que, aun estando incriminadas en el
momento de realizarse, no pueden ex post facto ser sancionadas con una pena distinta, por ser más
gravosas para el reo, ya sea por sus características o por su cantidad. Una ley es ex post facto o
retroactiva cuando modifica los efectos de hechos o actos, producidos con anterioridad a la fecha de
su entrada en vigencia. En materia civil si esos efectos han generado derechos incorporados ya al
patrimonio de una persona, la ley no puede aplicárseles, si lo puede hacer si todavía ello no ha
sucedido.
Art.2 CCiv.- Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que
determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial.
Art.3 CCiv.- A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
(El legislador debe legislar para adelante. Art. 2 y 3 del CCiv. Obligatoriedad. Publicación
por 8 días. Irretroactividad de las leyes.)
En materia penal, en cambio, la ley retroactiva tendría como efecto convertir en delito una

23
conducta que no lo era en el momento de ser ejecutada (retroactividad gravosa), o viceversa: quitar
carácter penal a una conducta sometida que sí lo tenía en el momento de ser realizada
(retroactividad beneficiante). Estos conceptos se aplican también a situaciones similares a las
descriptas.
La contracara o el reverso de esta garantía es el principio de ultraactividad de la ley penal
más benigna. Esto significa que una ley penal, derogada o modificada, continúa teniendo vigencia,
no obstante ello, para ser aplicada a los delitos cometidos antes de su derogación, si las penas
previstas en ella eran las más benignas. El art.18 limita la prohibición a la retroactividad penal.
Se produce una excepción en Derecho Penal por al retroactividad de la ley penal más
benigna. Art.2 CP. Si al momento del juzgamiento existe una ley penal más benigna resulta
aplicable ya con condena firme. Si se deroga la ley la persona queda libre. Se prevé la retroactividad
de la ley penal más benigna. Parte de la doctrina y cierta jurisprudencia están de acuerdo que este
principio es puramente legal y no tiene arraigo en el art.18 de la Constitución Nacional. Esta
garantía no surge de la Constitución, sino de la ley, está expresamente prevista en el art.9 del Pacto
de San Jose de Costa Rica. Esto le da a la garantía carácter supralegal. También es aplicable la ley
más favorable que haya estado vigente entre el momento de comisión y el del enjuiciamiento (ley
intermedia). La derogación con efecto retroactivo de la ley intermedia más favorable, infringe la
prohibición de retroactividad.
Art. 2 CP.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
El recurso de revisión es un recurso atemporal y excepcional.
Benigna para determinarlo habrá que cotejar las dos situaciones entre las dos leyes. No hay
problema cuando se trata de igual especie pero si es de distinta especie si.
Leyes intermedias: después de que fue procesado y antes de que se dicte sentencia.
Ejemplo

Comisión 3 a 5 años 15-20 años

5-10 años Si existiere una ley penal más benigna

Art.67 CP. Ahora son taxativas las causales que tienen efecto interruptivo. Ahora se quiere
modificar de nuevo.

Excepciones a la ley penal más benigna (casos en los que no se va a invocar la irretroactividad):

Leyes temporales
Son aplicables a los hechos punibles cometidos bajos su vigencia aunque ya no esté en vigor
aún en perjuicio del imputado, pues su derogación sólo viene condicionada por la desaparición del
motivo que le dio origen y no por un cambio en la concepción jurídica (tienen su autoderogación en
la propia normativa por razones temporales o por circunstancias de naturaleza transitoria). De lo
contrario, la ley temporal perdería vigor a medida que se fuere acercando el fin de su vigencia. No
pueden invocarse.
Las leyes temporales son leyes que rigen por un período determinado o que materialmente

24
pretenden regular especiales circunstancias temporales con una normativa que desde el primer
momento se piensa como transitoria, o en las que en casos normales no sería necesaria una pena.
Caso Frigorífico Yaguane (1974). En esa éspoca se había prohibido el consumo de carne. No
se puede invocar este tipo de leyes porque a medida que va transcurriendo el tiempo la ley pierde
fuerza y una persona delinquiría antes de que se terminara porque sabe que se beneficiaría por este
principio. Desvirtúa el significado mismo de la norma.

Delitos permanentes o continuados

Se proyecta la consumación y los efectos de la conducta típica en el futuro. Finaliza con el
agotamiento de la conducta típica (cuando se consuma el hecho). La ley aplicable va a ser en el
momento de la finalización o agotamiento de la conducta típica y no la que regía al comienzo de la
ejecución.
Ejemplo: comienzo una conducta que es atípica pero mantengo mi conducta y durante ese
momento sale una ley que la prohibe de manera que cuando finaliza??????
Si libero a una persona el día que se sanciona la ley es inocente porque falta publicidad y
falta conocimiento del elemento objetivo pero la consumación comienza cuando entra en vigencia si
el sujeto sigue con la conducta delictiva.
La jurisprudencia tiene dicho que en los delitos continuos o permanentes no rige el art.2 del
CP, pues la ley anterior sólo puede comprender lo sucedido durante la vigencia de ella y no lo que
sucediera después bajo una ley posterior más severa. Con el criterio de la benignidad, en casos
como el presente habría que admitir que un hecho permanente no considerado delito según nuestro
sistema penal, no podría posteriormente ser responsabilizado para quien siguiera cometiéndolo;
criterio absurdo, ya que contra una ley de orden público, de carácter preservativo de los intereses
jurídicos vitales, nadie podría alegar derechos adquiridos para persistir en una situación que se
considere ilegal (Quiroga, Eduardo).

Esta garantía plantea dos problemas:

En los delitos continuados: se trata de una conducta reprochada en el Código Penal, que se
continúa en el tiempo. Si es tanto se está produciendo esa conducta, una nueva norma penal
modificara la pena aplicable a ella agravándola, la pregunta es cuál será la norma aplicable. Existen
tres respuestas: una de ellas sería aplicar la norma penal anterior, por el principio de ultraactividad
de la ley penal más benigna. Otra sería aplicar la nueva norma porque el delito cae bajo la vigencia
temporal de la nueva norma. La tercera es dividir conceptualmente la acción criminal y aplicar la
norma derogada hasta la fecha de su sustitución y la nueva a partir de allí. La primera es la que más
se compadece con la garantía constitucional.
El otro problema es determinar cuando una norma es más gravosa que otra. Deben
analizarse las circunstancias concretas de cada caso, y la mayor o menor gravedad de la nueva
norma surgirá del balance final de sumas y restas de cada una de tales circunstancias teniendo
también el orden jerárquico de los derechos individuales, para valorizar la restricción de derechos.

 Certa
Está dirigida al legislador porque el principio de legalidad le prohibe que legisle tipos
abiertos. El objetivo es que se trate de tipos penales cerrados, lo suficientemente descriptivos para
que no quede cualquier conducta subsumida en la norma. Determina que la ley penal debe contener
dos elementos: la descripción precisa de la conducta incriminada y la pena enlazada a ella

25
(comportamiento jurídico y sus consecuencias).
El primero se refiere a la posible interpretación de la ley penal por métodos analógicos para
extender la incriminación a conductas no previstas en la norma, aun cuando éstas queden sin
reproche penal por la falta de redacción de aquélla. Es necesario referirse a las denominadas figuras
abiertas. Son normas que incriminan una extensa variedad de conductas. Estas normas son
utilizadas en los regímenes autoritarios para conseguir una amplia represión penal, a gusto y
discreción de las autoridades policiales o judiciales.
La Corte convalidó estos tipos abiertos, afirmando que no es necesario que la ley contenga
una descripción formalmente agitada, y que no existe objeción constitucional para que el contenido
de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoración a posteriori, cuando no es
posible su enumeración previa.
Los culposos son abiertos.
El segundo se refiere a que la pena debe estar prevista en la norma (generalmente con un
mínimo y un máximo). El juez no puede exceder el máximo, sino que debe adecuarla al caso
concreto, cuantificándola entre ambos límites. Las leyes penales en blanco son aquellas que
establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material).
Estas leyes no plantean problemas cuando la ley remite a otra ley formal. Pero cuando la norma
surge de una ley en sentido material (emanada del PE o municipal), puede suceder que se trate de
una delegación legislativa en materia penal, que compete constitucionalmente al PL y es violatorio
de la Constitución Nacional.
La Corte ha dicho que es inadmisible que el poder legislativo delegue en el ejecutivo la
facultad de establecer sanciones por vía de reglamentación de las leyes dictadas por aquél. Sin
embargo cambió su criterio admitiendo que el PL pueda efectuar una determinación abstracta de la
pena y que las normas de menor jerarquía que integran las leyes penales en blanco pueden integrarla
incluyendo la determinación de la pena. Entonces la delegación es válida no sólo en cuanto a la
descripción de las conductas punibles, sino también en cuanto a las penas aplicables, siempre que
éstas fueran establecidas en forma abstracta.
La apertura máxima no permitida son los tipos culposos. La apertura mínima no permitida
son las ofensas a la sociedad (escuela Kiel).

Tipo penal

 Tipo legal: TO
TS
TO (antijuridicidad: causales objetivas)
TO (de tentativa: comienzo de ejecución)

 Tipo a secas: adecuación descripción de la conducta, se refiere a los elementos del suceso,
extremo que la norma prohibe. El tipo legal no alcanza.

 Tipo interpretado: alcance de interpretación del tipo legal. Es derecho vigente porque al momento
de sancionar uno debería recurrir al tipo interpretado. El tipo legal tienen que ser interpretado,
corresponde a los tribunales superiores; el alcance jurídico de las palabras debe ser interpretado. Es
derecho vigente porque existe un recurso de inaplicabilidad de la ley que posibilita los plenarios y
unifica criterios de interpretación de las normas penales. Se presenta ante la misma sala que lo

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invoca. Es un recurso específico en materia penal. El tipo penal termina siendo tipo interpretado.

 Tipo conglobado: ve a la antinormatividad si se lesiona el bien jurídico. No es derecho vigente.

Para el tipo penal se compone del tipo legal más el tipo conglobado. El primero se refiere a lo que
está escrito y el segundo es de lege referenda. Es decir no es derecho vigente y corresponde a la
antinormatividad (elemento de la teoría del delito que no está aceptado).

 Tipo reconstruido de Schmidthauser: no es derecho vigente. Con este tipo se evitan las lagunas.
Hay un problema de relación entre tipos básicos y calificados en función de la teoría del error.
Ejemplo: delitos contra la integridad sexual.
Para Clavería el Tipo Penal es: tipo legal + tipo conglobado
+
tipo interpretado + tipo reconstruido

 Tipo garantizador: para hacer frente al poder punitivo del Estado. El tipo legal más que siempre
se sumpla con los subprincipios de la legalidad. Los tipos objetivos (en la tipicidad, antijuridicidad,
y tentativa) tienen que cumplir con las 4 subgarantías. El tipo penal debe cumplir con las garantías
(stricta, etc.). Si se da todo esto es un tipo garantizador.

Entonces:
Principio: nullum crimen sine lege.
Garantía de primera generación: art.18 o Pactos.
Garantía de segunda generación: revisión cuando hay sentencia firme, o de adecuación a la
nueva figura legal si se deroga el sobreseimiento.
Garantía de tercera generación: auto que hace a lugar.

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Garantías del debido proceso:
Involucra el conjunto de garantías aplicables procesalmente en nuestra CN.

JUEZ NATURAL
La CN de 1853 en el art.18 tiene 2 garantías legisladas: imparcialidad e independencia del PJ. Si el
juez no es imparcial e independiente el juicio termina siendo un simulacro. Ambas son expresas:
 Prohibición de comisiones especiales para el juzgamiento.
 Nadie puede ser sacado de los jueces naturales con anterioridad al hecho de la causa.
Se repiten en el Pacto de San José de Costa Rica (art.8 inc.1º).

 Nadie puede ser sacado de los jueces naturales designados por ley antes del hecho de la causa
Se refiere al juez, el órgano jurídico que juzga, el tribunal, que debe ser permanente
conformado por miembros permanentes del PJ y constituido con anterioridad al hecho. Órgano es el
cargo creado por el Congreso, dotado de competencia ratione materia y ratione territorio
determinada en la ley. Este debe ser creado por ley. El otro se refiere a la persona física que ocupa
dicho cargo. Estos hombres y mujeres deben reunir determinadas calidades personales previstas en
la ley respectiva.
Los jueces tienen jurisdicción por mandato constitucional por razón de la materia y por el
ámbito geográfico. La atribución de resolver los conflictos aplicando el derecho se denomina
función jurisdiccional. Surge del art.116 de la Constitución Nacional. La competencia es la medida
de la jurisdicción. D´Albora dice que una de las proyecciones de este principio atañe a la
competencia territorial en cuya virtud ha de estarse al lugar donde se ha cometido el hecho
delictuoso, a fin de determinar la jurisdicción competente para juzgarlo.
Cada causa que pueda suscitarse de cualquier naturaleza que sea en el momento en que
aparece o se produce el hecho que la origina, tiene asignado por ley un órgano judicial específico,
con competencia también específica, para resolverla y cubierto por una persona física designada
para el cargo, conforme a los requisitos constitucionales. Este es el juez natural de la causa.
La Corte ha expresado que el objetivo de esta cláusula constitucional es asegurar a los
habitantes una justicia imparcial, sin particularidades e igual a todos.
Esta garantía coincide con la perpetuatio jurisdictionis: según este concepto la radicación de
una causa ante un tribunal fija definitivamente la jurisdicción de éste sobre aquélla (las causas
terminaban en el mismo tribunal en que estaban radicadas). Lo reconoce expresamente el art.18 al
utilizar el verbo sacar para referirse al justiciable. El concepto de juez natural es consecuencia del
principio según el cual la función jurisdiccional es monopolio del Poder Judicial.
Sin embargo, la Corte no lo acepta porque esta garantía no es garantía para nuestro sistema
jurídico.
La garantía de la perpetuatio establece que una ley procesal debe tener vigencia para el
futuro. Para la Corte la ley procesal penal puede tener efecto retroactivo y modificar la jurisdicción.
Para la Corte en el caso de los comandantes dijo que no se le sacar de los jueces naturales sino que
se les agrega otros.
Las leyes de competencia sólo rigen para el futuro, esto es, para hechos punibles cometidos
con posterioridad a que entren en vigor, y no pueden ser aplicadas para determinar la competencia
de los tribunales respecto de hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, ni por supuesto a

28
causas pendientes, otorgándoseles efecto retroactivo.
Lo que importa es que la ley penal no puede ser retroactiva. Esto es lo que protege la
garantía. Si un juez se jubila o se muere o es destituido, no se afecta el principio de perpetuatuio
jurisdictionis, al ser cubierto dicho cargo con otra persona, ya que el órgano es el mismo. Puesto
que la garantía no se refiere a los jueces como personas físicas, la cláusula se refiere sólo al tribunal
competente según la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere su integración al
momento del hecho.
2 excepciones: 1) cede si la jurisdicción del tribunal penal se erradicó porque se erradicó la
jurisdicción completa. Si desaparece la jurisdicción territorial de la soberanía. En este caso el
tribunal competente al momento del hecho desaparece por por ejemplo en el caso de que se pierda
la soberanía sobre un determinado territorio (hechos sucedidos en las Islas Malvinas durante la
ocupación argentina); 2) cuando la reforma del sistema procesal es completa in totum por ejemplo:
la implementación del juicio por jurados. Si a los jueces naturales les sacamos la perpetuatio
jurisdictionis la garantía queda vacía.

 Comisiones especiales
El segundo párrafo del art.18 prohibe los denominados tribunales de excepción, es decir
aquellos, que se crean a posteriori de los hechos, generalmente como consecuencia de pasiones
exaltadas, para buscar revancha o venganza, no para impartir justicia objetiva e imparcial.
La CN en forma inteligente fulmina con prohibiciones las comisiones especiales para el
juzgamiento integradas por personas designadas por el PE tiene matiz político y ex post facto
(después del hecho para el juez del caso y después del hecho). Dos casos de comisiones especiales:
en 1812 y 1815 a causa de la asonada de Alzaga y del motín de Fontezuelas, respectivamente, se
crearon comisiones especiales que aplicaron penas inusitadas crueles a numerosas personas
comprometidas en tales motines.
El concepto de comisiones especiales se encuentra en los antecedentes históricos, tanto
nacionales como extranjeros, y denota a aquellos organismos ad hoc, creados ex post facto, que no
tienen un mínimo margen de independencia frente al gobernante que los creó y cuya finalidad
persecutoria, más o menos encubierta, está preanunciada aun antes de sustanciarse la causa (Ad Hoc
y Ex post facto: el tribunal es anterior y deben pertenecer al PJ).
Queda claro que la prohibición de crear comisiones especiales con facultades judiciales es
redundante porque queda subsumida en la garantía del juez natural.
La prohibición de no juzgar no se limita a las comisiones especiales en el sentido clásico del
término, sino que se extiende a cualquier otro órgano, aun cuando perteneciera al Pode Judicial y
aun cuando preexistiera al hecho, que no tuviera competencia específica sobre la causa en el
momento en que se produjo el hecho que la originó. Si estos órganos, aun los judiciales, no tienen la
potestad en el caso, con mayor razón carecen de ella las comisiones administrativas.
La frase hecho de la causa se refiere al conjunto de hechos o de actos jurídicos que son los
antecedentes del pleito. Muchas veces no es fácil determinar cuál es el momento en que queda
fijada la competencia del órgano judicial, porque los hechos son varios y no son simultáneos en el
tiempo. En otras los casos son más simples.
La Corte ha sostenido que cuando por leyes generales se modifica la competencia de cierto
fuero o se suprime una secretaría de cada juzgado y se redistribuyen las causas en término, éstas no
son inconstitucionales y se aplican incluso a las causas pendientes. En un caso la Corte consideró
que se violaba este principio al detraerse ilegítimamente las causas a un juez preexistente.

29
 La Corte no hace diferencia entre la garantía del juez natural, que debe incluir a la
perpetuatio jurisdicciones para ser tal, con la de las comisiones especiales. En algún caso, la Corte
había aceptado el principio de perpetuatio jurisdictionis, como garantía constitucional, si el
legislador creaba nuevos recursos tendientes a alterar la coza juzgada ya producida.
En síntesis, la Corte no considera que la perpetuatio jurisdictionis tenga raigambre
constitucional. Esto es lisa y llanamente suprimir la garantía de los jueces naturales, dejándola
limitada a la prohibición de las comisiones especiales.
El texto del art.8 inc.1 del Pacto de San Jose de Costa Rica es mucho más preciso que el
art.18 de la Constitución, y según Clavería consagra el principio de la perpetuatio jurisdictionis que
la Corte ha abandonado.

 Comisiones especiales: 4 casos históricos en el artículo de Edmekjian

Pese a la rotunda prohibición del art.18 en relación a las comisiones especiales, nuestra
historia judicial registra varios casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia tuvo que
pronunciarse respecto a la constitucionalidad de organismos creados ex post facto, con funciones
judiciales.
1º Juicio a la junta.
2º Caso Merk: se trata de una compañía alemana que en la época de la 2º Guerra Mundial tenía
intereses en la Argentina, pero como Argentina le declara la guerra dicta tres decretos y se incautan
los bienes de Merk. Se cuestionó la validez de los decretos-leyes 6948/46, 7035/45, 10.935/45 y
11.599/46, que disponían la vigilancia, incautación y disposición de las propiedades de ciudadanos
de nacionalidad enemiga, a causa de la declaración de guerra de nuestro país a las potencias del eje.
La Corte dijo que la comisión que ejecutaba era constitucional porque estaba en la órbita del
PE porque había poderes de guerra. ¨Unicamente el Poder Ejecutivo de la Nación en actos
privativos de poderes de guerra es el que tuvo atribuciones suficientes para resolver sobre la
calificación enemiga de la propiedad de la recurrente, el mayor o menor grado de vinculación o
dependencia que podía mantener con las naciones en guerra, la efectividad y la gravedad que
pudiera importar la penetración económica del enemigo, la eventualidad de proyectar la guerra
sobre ese campo y, por consiguiente, la conveniencia o necesidad de la vigilancia, control,
incautación y disposición definitiva de los bienes, como así mismo, de la necesidad y urgencia de
proceder en tal forma en la oportunidad que respectivamente adoptó cada una de esas medidas, todo
ello sin obligación de recurrir previamente a los estrados judiciales o sin tener que afrontar ante
éstos últimos, juicios de responsabilidad civil propia o de la Nación por la comisión de aquellos
actos.¨
Es flagrantemente violatorio de la garantía del art.18, no excusando su vicio capital el estado
de guerra en que se hallaba nuestro país.
3º Caso Junta de recuperación patrimonial: se trata de una comisión que investigaba los bienes
ligados a las personas. Dictaba interdicciones, tenía discrecionalidad total, fue convalidada por la
Corte. Se plantea con la sanción del decreto-ley 5148/55, dictado por el gobierno de facto surgido
de la revolución de ese año. Dicho decreto creó la Junta Nacional de Recuperación Patrimonial, que
era un organismo administrativo dependiente del Poder Ejecutivo, y que tenía por objeto investigar
el patrimonio de los principales funcionarios mencionados en los decretos 5148/55, 6911/55 y

30
6914/55. Este organismo tenía facultades instructorias típicamente judiciales. Además podía
disponer la trasferencia del dominio al Estado Nacional de aquellos bienes de los funcionarios del
régimen derrocado, que considerara mal habidos. La Corte aceptó la validez de esta junta en la
causa Juan Domingo Perón.
Los afectados por las resoluciones de dicha junta fueron sacados de sus jueces naturales y
juzgados por organismos administrativos ad hoc y ex post facto. El hecho que existiera una revisión
judicial a posteriori, no convalida el vicio original.
4º Caso Cámara Federal en la lucha contra el terrorismo: tenía jurisdicción y competencia en todo
el territorio nacional para los delitos subversivos hasta 1973. Se discutía si la cámara era o no una
comisión especial. Fue creada para investigar y juzgar en instancia única, conforme a un
procedimiento especial previsto en la misma ley, a los delitos relacionados con las actividades
terroristas. Esta Cámara tenía su sede en la Capital Federal y su jurisdicción abarcaba todo el
territorio nacional.
Esta Cámara funcionó durante más de dos años pero luego de la asunción del gobierno de
jure, el Congreso dictó la ley 20.510 que derogó la ley de su creación y dispuso la cesantía
inmediata de los magistrados y funcionarios que ocupaban los cargos previstos en la citada ley
19.053. Asimismo dispuso que las causas en trámite ante la Cámara serán remitidas a sus jueces
naturales. Los jueces que integraban dicha Cámara recurrieron a la Corte para que se los incorporara
como tales ante la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. La Corte dictó una
resolución rechazando el pedido.
Ekmekdjian discrepa con esta resolución porque al margen de considerar si un gobierno de
facto puede o no crear nuevos tribunales o modificar los existentes, lo cierto es que la Cámara
Federal en lo Penal no tenía ninguna de las características típicas de las comisiones especiales. La
forma de designación de los magistrados integrantes de ese tribunal, la extensión de su jurisdicción
a todo el territorio del país e incluso el criterio utilizado para determinar los delitos incluídos en
aquella, podrían haber sido objeto de cuestionamientos específicos, por violar diversas cláusulas
constitucionales. Pero que ninguno de ellos, ni todos en conjunto, le daban la característica de
comisión especial al organismo.
5º Caso Año 1976: Junta de Comandante. Crean la CONEPA (Comisión Nacional de
Responsabilidad Patrimonial) que investigaba a las personas que querían y juzgaban lo atinente a lo
patrimonial de personas que eran investigadas. La Corte dijo que era constitucional. Constituía un
organismo de aplicación de la ley de facto 21.670, que disponía que las personas a las cuales la
Junta Militar aplicara las medidas previstas en el inc.c del art.2 del acta del 18 de junio de 1976 y el
acta del 3 de febrero de 1977, no podían administrar ni disponer de sus bienes hasta tanto
acreditaran su legítima adquisición en la forma prevista por dicha ley. La CONAREPA tenía
facultades típicamente judiciales, tales como dictar resoluciones que ordenaran la trasferencia de
bienes al Estado Nacional o acordando la libre disposición de ellos, investigar con las más amplias
facultades la composición del patrimonio de las personas afectadas por la ley 21.670, pudiendo
disponer cualquier medio de prueba, embargo, secuestros, etc.
La CONAREPA era un organismo similar a la Junta Nacional de Recuperación Patrimonial.
La Corte no sólo declaró inconstitucional a las normas que crearon la CONAREPA, sino que al
contrario en varias causas se pronunció admitiendo la validez del organismo y de sus facultades. La
CONAREPA fue disuelta por el propio gobierno militar que mediante una resolución dejó sin efecto
las medidas dispuestas. Esto, en la interpretación de la Corte, significó levantar la prohibición de
administrar y disponer de sus bienes que pesaba sobre los interdictos restituyéndoles el pleno goce

31
de los poderes que la Constitución y las leyes le acuerdan al respecto.
Este caso a criterio de Ekmedkjian era un verdadero tribunal, aun cuando tuviera diversos
aspectos cuestionables por diversas incosntitucionalidades.
Estos casos han sido exponentes de las comisiones especiales, que prohíbe el art.18 de la
Constitución. Sin embargo tuvieron convalidación jurisprudencial, en virtud de argumentos
políticos de coyuntura.

PRINCIPIO DE INOCENCIA
Conforme a este principio la persona sometida a proceso disfruta de un estado o situación
jurídica que no requiere construir sino que incumbe hacer caer al acusador. Se lo conoce también
como presunción o estado de inocencia. Es el estado que goza toda persona y puede enunciarse de
la siguiente manera:
1) Ninguna persona puede ser tratada como culpable durante la sustanciación del proceso.
2) La declaración de culpabilidad debe ser a través de una sentencia firme que la haga valer. Es la
única forma de destruir el estado de inocencia: juicio previo que culmine con una sentencia
condenatoria firme (cosa juzgada material).
Es un principio que está protegido por tres garantías de primera generación. Está en el Pacto
de San Jose de Costa Rica y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art.11 párrafo
1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: ¨toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio
público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
Está en la letra constitucional como una derivación del juicio previo, emerge de la necesidad
del juicio previo. De allí que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciación del
proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean
declarados culpables por sentencia firme, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto una causa

32
penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa. Toda persona debe ser tratada como inocente
mientras no exista una sentencia penal de condena, por ende la situación de un individuo frente a
cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y por
ello, ninguna consecuencia le es aplicable.
El principio de inocencia tiene raigambre constitucional, derecho penal liberal como
reacción al derecho penal romano y el procesal de la inquisición.
Nace como reacción:
 Del derecho romano: en este derecho había judices que escuchaban el debate y después
determinaban la culpabilidad o la inocencia. La persona tenía que defender la inocencia. Los jueces
votaban con tabletas y escuchaban. Se contaba con tres posibilidades: C condena; A absolución y
NL (non liqvet) no está líquido, no es claro y lo mandaban a un nuevo juicio por lo que crea
inseguridad jurídica).
 De la Inquisición Española (también en Italia y en Alemania). Había varios estados de
culpabilidad: Pena ordinaria, Pena extraordinaria; Absolución ab Instancia y Absolución.
Ante esto reacciona el derecho liberal. El principio no puede ser erradicado aunque sea
objeto de interpretaciones obtusas que pueden desnaturalizarlo.
Las tres garantías son: 1) In dubio pro reo; 2) In favor rei y 3) Onus probando (inversión de
la carga probatoria).

 In dubio pro reo

El ámbito de actuación es sólo en la sentencia y consiste en que el juez tiene que arribar a
una decisión final. El decisor, juez o juzgador tiene que arribar a una sentencia con un grado de
subjetividad que se conoce como certeza. El segundo grado de subjetividad en relación al imputado
es la probabilidad y luego la duda. El principio dice que el juez no puede arribar a un juicio de
certeza y dictar una sentencia es que juega el principio que se está violando. Se basa sobre la
exigencia de que la sentencia de condena, y por ende, la aplicación de la pena, solo puede estar
fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusado. Precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la
situación de inocencia construida por la ley, que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce
a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad
impiden la condena y desembocan en la absolución.
Probabilidad: auto de procesamiento. Sin embargo la probabilidad es un rango que no se
puede cuantificar. Puede ser afirmativa o negativa, una se integra con la otra. Se llama certeza
positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho al imputado y certeza o probabilidad
negativa a aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado. Sólo la certeza
positiva permite condenar y los demás estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la
absolución, como consecuencia del in dubio pro reo.
Generalmente los jueces usan mal el in dubio pro reo porque lo utilizan como una sanción
moral.
Antiguamente estaba ligado a la prueba tasada (tres sistemas probatorios: prueba tasada,
sana crítica e íntima convicción). Antes la certeza era plena prueba, la semiplena prueba era la
probabilidad alcanzada por el auto de procesamiento.
El in dubio pro reo tiene que ver con la sentencia firme a la que se tiene que arribar con
certeza.
 In favor rei

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 Se toma como una excepción a esta garantía cuando no se trata de una sentencia firme en los
hechos que se investigan en la causa. Es decir, se admite por excepción afirmándose el favro rei en
una decisión que no se la sentencia, según su denominación técnica, pero siempre deberá estar en
relación con los elementos que tornan punible a un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o
negarlos, y de esa decisión dependerá, materialmente la clausura material de la persecución penal
(sobreseimiento definitivo). Ejemplo: cuando un plazo no está suficientemente acreditado se
entiende que juega a favor del imputado; si al decidir una excepción de prescripción, no se obtiene
certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del que depende
la extinción de la persecución penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecerá al
imputado, y por ende determinará el sobreseimiento.
Principio de invarianza semiótica (estudia los signos) se puede enunciar de la siguiente
manera: se juzga por lo que parece y no por lo que es, se juzga por lo que se cree y no por lo que se
sabe; no es la realidad lo que cuenta sino lo que de la realidad impresiona al juzgador.
El signo se descodifica, el problema es como se lo hace. El ser es más importante que lo que
parece al ser no se llega nunca y por eso se termina juzgando por lo que parece. Este es un sistema
invariante porque es usado para elegir cualquier cosa. Después se busca la argumentación.
 Onus proandi
Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible para
justificar una sentencia de condena, se ha afirmado también que, en el procedimiento penal, la carga
de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de
demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador y hasta que toda la teoría de la
carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal. Se trata de la inversión de la carga de la
prueba, significa que no es el imputado quien debe probar su inocencia sino el tribunal su
culpabilidad. El imputado no tiene la necesidad de construir su inocencia, ya construida de
antemano por la presunción que lo ampara, sino que, quien lo condena debe destruir completamente
esa posición arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible.
El proceso penal es un proceso donde el Estado expropia el conflicto de los particulares y
tiene la carga de la acusación. La culpabilidad debe probar la relación del imputado con el hecho
ilícito.
El onus probandi por la Corte: no se quiere meter con el indubio pro reo (porque tiene que
ver con la certeza y la incerteza) ni con el favor rei por eso le da con todo al onus probando.
Es el Ministerio Público el que debe probar su acusación.
 Art.268 enriquecimiento ilícito: es el funcionario el que debe probar su inocencia desde la
acusación y hasta que deja el cargo. El funcionario público que declara está siendo obligado a
declarar contra sí mismo: obstáculo, por eso es inconstitucional este artículo.
Art. 268 (1).- Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de
lucro utilizare sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado, de los que haya
tomado conocimiento en razón de su cargo.
Art, 268 (2)- Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por
ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al
ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción
de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado
con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido

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obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el
autor del hecho.
(Nota: texto según ley Nº 25.188)
Art. 268 (3).- Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial
perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el
sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la
ley cuya aplicación corresponda.
En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las
referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos
aplicables.
(Nota: texto según ley Nº 25.188)
 Tenencia de máquinas para impresión de papel moneda.
El imputado nunca debe probar su inocencia y el Fiscal debe probar la culpabilidad. En un
proceso de partes la carga incumbe a quien invoca el hecho positivo, pues se trata de cuestiones que
ellos introducen e intentan demostrarlas según su interés. En el proceso penal el imputado no debe
probar nada e inclusive puede mentir porque ya está protegido.
Prueba diabólica: es una táctica que usan los abogados y las partes, se invierte la carga y
exige la prueba de un hecho negativo. Es una táctica procesal argumentativa consistente en pedir la
probanza de un hecho negativo. En realidad es una falacia argumental.
La persona no puede ser tratada como culpable hasta que no haya sentencia firme.
 El trato del inocente y la coerción procesal
El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decisión fruto de un
procedimiento previo ajustado a la Constitución y a la ley, ha fundado, correctamente, la pretensión
de que durante el curso de ese procedimiento, el imputado no pueda ser tratado como un culpable
(penado) o, lo que es lo mismo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la afirmación
no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso
sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal.
Nuestra ley fundamental pese a impedir la aplicación de una medida de coerción del
Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de
autoridad competente, durante el procedimiento de persecución penal.
La Constitución establece el reconocimiento de la libertad física o ambulatoria como
garantía de todos los habitantes (protege el derecho a la libertad ambulatoria), este derecho solo
puede ser alterado por sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena. El trato de
inocente que debe recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantarle una pena,
rige como principio durante el transcurso del proceso, el derecho a la libertad ambulatoria.
Pero también habla del arresto… nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente según la Constitución (excepto Estado de sitio que lo hace el PE). En ese
sentido, la Constitución faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de
persecución penal (incluso sobre las medidas de coerción), creando el Poder Judicial de la Nación y
obligando a las provincias a crear y organizar su propia administración judicial y por excepción
atribuye también a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto.
Además de la facultad de aplicar penas, los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden

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escrita de arresto, permitida por la Constitución, durante el procedimiento penal, ello significa que
es posible y legítima la coerción, aun antes de la sentencia firme de condena. El hecho de reconocer
que el principio de inocencia no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción durante
el procedimiento, no significa afirmar que la autorización para utilizar la fuerza pública durante el
procedimiento, conculcando los derechos de que gozan quienes intervienen en él se irrestricta o
carezca de límites. La coerción procesal se acepta mientras no sea arbitraria o no esté reglamentada
de modo improcedente.
La coerción material es la sanción y representa la reacción del Derecho, prometida o
aplicada contra la inobservancia de los deberes que impone. En el caso del Derecho Penal esa
sanción se denomina pena y representa la reacción estatal frente al delito.
La coerción procesal es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por
el orden público cuya finalidad, no reside en la reacción del Derecho frente a la infracción de una
norma de deber, sino el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la
verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que
constituye el objeto del procedimiento. El fundamento real de la medida de coerción sólo puede
residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la
verdad.
Distintos medios de coerción procesal:
El encarcelamiento preventivo en sus diversas formas (aprehensión, arresto, detención,
prisión preventiva), afecta a la libertad física o locomotiva (art.14 CN)
El allanamiento afecta al derecho a la intimidad hogareña, en tanto el domicilio es inviolable
(art.18 CN).
La apertura o inspección de correspondencia y papeles privados afecta a la intimidad de la
correspondencia y documentación personal.
El embargo y el secuestro afectan a la libertad de disposición de los bienes, porque la
propiedad es inviolable (art.18 CN).
La extracción de muestras sanguíneas y otras inspecciones médicas afectan al derecho a la
integridad física o personal.
La coerción es el medio organizado por el Derecho para que el Estado intervenga en el
ámbito de libertad de las personas y cuando, nos referimos a la coerción procesal, aquellas que se
practica con el fin de asegurar la realización del proceso de conocimiento, para actuar la ley
sustantiva o para asegurar la ejecución efectiva de la sentencia.
 Prisión preventiva
Argumentos: hay que distinguir coerción material (la pena con el ilícito penal) y procesal
(soporta la misma característica: coerción pero es para asegurar los fines del proceso).
Cauciones: prisión preventiva, allanamiento, embargo, rueda de personas, interceptación de
las comunicaciones, extracción de sangre, prohibición de salir del país (restricción a la libertad
ambulatoria). Cada una restringe derechos.
Tratamiento de la prisión preventiva
Primero se debe partir del derecho a la libertad física o ambulatoria que la Constitución
garantiza a todos los habitantes que sólo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que
imponga al condenado una pena. Empero, la misma Constitución autoriza la privación de la libertad
durante el procedimiento de persecución penal bajo ciertas formas y en ciertos casos.
En primer lugar requiere la orden escrita de autoridad competente; los tribunales
competentes del Poder Judicial. En segundo lugar la orden debe estar sujeta a las condiciones bajo

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las cuales se puede privar de la libertad a una persona con fundamento en la realización de un
procedimiento penal. En tercer lugar el contenido de la reglamentación legal está fijado en la
Constitución en relación a la protección de la libertad ambulatoria y al principio de inocencia: 1)
excepcionalidad y 2) relación de proporcionalidad entre la pena que se espera de una condena
eventual y los medios de coerción aplicables durante el procedimiento.

Excepcionalidad
El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecución penal impide
adelantarle una pena; rige durante el transcurso del proceso el derecho a la libertad ambulatoria. El
encarcelamiento preventivo en nuestro derecho queda reducido a casos de absoluta necesidad para
proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al
mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial
para el imputado. Ello sucede cuando sea posible fundar que el imputado imposibilitará la
realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u
obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad
probatoria), para evitar estos peligro es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la
misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente, por otro medio menos
gravoso.
Pero no sería viable la privación de libertad del imputado si no se cuenta con elementos de
prueba que permitan afirmar, al menos en grado de probabilidad, que él es autor del hecho punible
atribuido o partícipe en él.
De ello surge que para encarcelar preventivamente debe fundarse: por una parte 1) a) que la
persona pueda eludir la acción de justicia (peligro de fuga) o bien b) que el imputado trate de
bloquear la prueba; y por la otra 2) relación entre el hecho investigado y el imputado (autoría: autor
o partícipe) relación probabilística no certeza.
Se acepta la constitucionalidad de la prisión preventiva. Casos donde el delito es
excarcelable: menor o igual a tres de pena. Siempre debe haber uno de los dos (o 1 o 2).
Además, es indispensable que ellos no se puedan evitar acudiendo a otros medios de
coerción que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del
imputado. Sólo así aparecerá claro que la privación de la libertad es, en el proceso penal, un medio
de coerción de utilización excepcional.
Proporcionalidad
El encarcelamiento preventivo debe ser proporcional a la pena que se espera, en el sentido
que no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la
cantidad de la pena, en caso de ser ellas divisibles.
Maier también afirma que la proporción ya no se refiere a la pena que se espera sino a la
duración del procedimiento penal. El hecho de que el procedimiento penal se pueda prolongar en el
tiempo, por dificultades propias de la administración de justicia o de la organización que un Estado
dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de su libertad, conduce a deliberar
sobre el tiempo máximo tolerable, en un Estado de Derecho, para el encierro de una persona a mero
título de la necesidad de perseguirla penalmente. Por ello se han fijado límites temporales para la
duración del encarcelamiento preventivo.

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 PRINCIPIO ACUSATORIO
Dos etapas Instrucción: ne procedat iudez officio
Debate: nemo iudex sine actore
Etapa recursiva (ejecución)
Función de acusar y perseguir: el titular es el fiscal.
Función de juzgar y penar: el titular es el Poder Judicial (quien es titular de la jurisdicción).
Esto garantiza la imparcialidad del juez (homogeneidad del juez llamado a dirimir el
conflicto).La imputación no debe comprometer al tribunal que juzga; esto es, no debe partir de él:
para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la
hipótesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. Esta es la máxima fundamental del
principio acusatorio expresada en los aforismos latinos ne procedat iudex ex oficio y nemo iudex
sine actore, tiene un significado formal para posibilitar la defensa del imputado y la imparcialidad
del tribunal, a contrario de lo que sucede en el procedimiento civil, dado el dominio de la autonomía
de la voluntad de las partes. En el procedimiento penal, especialmente en el que tiene por objeto la
decisión acerca de un delito de acción pública, el Estado debe perseguir de oficio. De allí la
obligación de requerir la administración de la justicia, que se agrega a la de prestar el servicio de
administrar justicia. El procedimiento inquisitivo puso a cargo de un único órgano estas actividades.
El Derecho penal liberal, aun conservando la máxima de la persecución penal pública, distinguió las
funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realización eficiente del
derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estatales distintos,
el Ministerio Público y el tribunal. Con ello logró fijar con precisión el objeto de la decisión,
extrayéndolo de la potestad del tribunal, quien de este modo ve limitadas sus facultades de decisión
en la sentencia, lo que torna cierto el ámbito y los elementos de la situación de la vida de la que ha
de defenderse el imputado, evitando toda sorpresa y, por lo tanto, la indefensión.
Principio acusatorio: ne procedat iudex ex officio: el juez no puede actuar de oficio (instrucción).
nemo iudex sine actore: no hay juicio sin actor.
En la etapa recursiva: reformatio in peius.
Denuncia Req.188 Decl.Indag. Auto Req.elev.juicio oposición Auto elev. Deb. oral
etapa recursiva
Prevención (procesa, sobresee o dicta falta de mérito)

 Ne procedat iudex ex officio

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 Procede en la instrucción, el juez no puede proceder de oficio (art.180, 188 y 195 CPPN). El
juez de instrucción sólo conoce a requerimiento del Ministerio Público. Necesita a alguien que
estimule o provoque la excitación de la jurisdicción. La instrucción queda iniciada con el
requerimiento fiscal sino esta actuación es nula. Se requiere estimulación de alguien que no es quien
tiene que juzgar. Acto promotor del procedimiento penal: es el requerimiento fiscal.
El Fiscal puede o bien requerir el proceso, la desestimación o la remisión a otra jurisdicción.
El art.180 establece ciertos requisitos si no se cumplen no queda iniciada la instrucción.
CLAUSURA DE LA INSTRUCCION Y ELEVACION A JUICIO
Vista al querellante y al fiscal
Art. 346.- Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la
instrucción, correrá vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal por el término de seis (6)
días, prorrogable por otro período igual en casos graves o complejos.
Dictamen fiscal y del querellante
Art. 347.- La parte querellante y el agente fiscal manifestarán al
expedirse:
1) Si la instrucción está completa o, en caso contrario, qué diligencias considera necesarias.
2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio.
El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales
del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una
exposición sucinta de los motivos en que se funda.
Proposición de diligencias
Art. 348.- Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las
practicará siempre que fueren pertinentes y útiles y, una vez cumplidas, les devolverá el sumario
para que se expidan, conforme al inc. 2 del artículo anterior.
El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no
esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara
que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si
ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en
tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno.
Art.247 Clausura de la instrucción. El juez corre traslado al fiscal y a la defensa para que
esgriman sus conclusiones de la instrucción. La segunda parte del art.248: si el juez no está de
acuerdo con el requerimiento o que sólo solo hace el querellante, se prevé la elevación a la Cámara
de Apelaciones para que dirima el conflicto. Si la Cámara entiende que hay elementos para juicio
aparta al fiscal y le impone a otro requerir en ese sentido. La Cámara de esta manera asume
facultades acusatorias. No solamente el Poder Judicial asume facultades de los fiscales sino que por
el fallo Avila el fiscal tiene conocimiento directo de un hecho delictivo y entendiese que no hay que
proseguir el proceso, se le aplica analógicamente el proceso de consulta. Se viola el debido proceso
(principio de contradicción, imparcialidad, etc) y la defensa en juicio porque a la persona no se le
permite saber las pruebas, producir prueba, le está vedado intervenir durante el trámite de la
consulta. Se aduce que este régimen de consulta transgrede lo dispuesto por el art.120 y el 18 de la
Constitución e implica el ejercicio por el órgano judicial de la acción penal, afectándose el derecho
de defensa en juicio.
El fiscal que lo suplanta debe requerir y se le da vista a la defensa, el juez dicta el auto (se
trata del mismo juez que ya se opuso al sobreseimiento) y esto se ve agravado por el hecho de que
hay un superior (Cámara) que le pide que requiera la elevación a juicio por eso el ejercicio de

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defensa se acota. El Código anterior resolvía este procedimiento elevando al Fiscal de Cámara.
 Nemo iudex sine actore
No hay actor sin juicio. Auto de elevación a juicio es inapelable en Nación y si lo es en
Provincia. La acusación del Ministerio Público es el acto procesal que debe contener la
identificación del acusado y una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que
se le atribuye.
Dos planteos: 1) si ante el pedido desincriminante al momento de alegar habilita o no la
jurisdicción para que el tribunal condene; 2) si la acusación queda satisfecha con el requerimiento
de elevación a juicio o tiene que ser ratificada con los alegatos.
Doctrina Tarifeño: si no existe acusación al momento de alegar, el tribunal estaba impedido de
la jurisdicción. En efecto, si bien es doctrina de este tribunal que sus sentencias deben limitarse a lo
peticionado por las partes en el recurso extraordinario (Fallos 297:133 La Ley, 1977C, 75: 298:354;
302:346, 656; 306:2088, entre muchos otros), constituye un requisito previo emanado de su función
jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran
involucrados aspectos que atañen al orden público (confr. doctrina de la causa R. 227XXII
"Rodríguez Soca, Eduardo M. s/acción de hábeas corpus", resuelta del 25 de abril de 1989, consid.
9° y sus citas La Ley, 1989D, 33) toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar
una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada (Fallos
183:173; 189:34 La Ley, 1467; 21555).
3° Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía consagrada por el
art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125:10;
127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).
4° Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado
sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a juicio,
durante el debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el
tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de
estas actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto inválido.
Doctrina Marcilese:
 Voto Fayt: 1) el Poder Judicial es el único que tiene el derecho penal sustantivo, el fiscal no tiene derecho alguno; 2)
no se pude maniatar la decisión del fiscal a quien tiene la facultad de juzgar y penar a la voluntad de un ministerio.
Que en el cometido de delimitar el contenido de los actos precedentemente mencionados deviene ineludible ceñirlos a
lo que ellos significan dentro del sistema procesal en el que se enmarcan. Para ello es necesario recordar, como
principio rector, que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado, el que por sí mismo se encarga de la
persecución penal (principio de oficialidad). Por tal razón el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su
acepción formal, es decir aquélla según la cual tal como lo puso de relieve el señor Procurador General en Fallos:
299:249 "se ponen en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la
jurisdicción mediante el ejercicio de la acción". En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no
sean la misma persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pág. 86), se trata
del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro que decide.
9°) Que conforme lo hasta aquí esbozado el principio ne procedat iudex ex officio supone únicamente que el proceso
sólo podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al tribunal de juicio, en tanto ello es garantía de la
imparcialidad de quien ha de juzgar (entendida como garantía implícita derivada de la forma republicana de
gobierno). Con base en esa necesidad de imparcialidad y objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la
existencia de acusación y su contenido no pueden tener origen ni ser delineados por el mismo órgano que luego tendrá
a su cargo la tarea decisoria. Si se soslaya, entonces, que en nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio
sólo se pretende proteger la garantía de imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una
fórmula pretenciosa y, a la vez, vacía de contenido.

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10) Que, precisamente, es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide, a su vez,
introducir una connotación dispositiva de la acción penal principio acusatorio material , pues ello implicaría
desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al propio Estado del que también como
se señaló en el considerando 8° son expresión los jueces. En efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no
puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del principio de oficialidad.
Es que a diferencia del derecho anglosajón donde el principio es entendido en su acepción material no se está aquí
ante un derecho de partes como ocurre en el derecho privado. En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un
derecho de los acusadores a la condena del imputado, pues en el proceso penal no hay una verdadera pretensión, en
tanto no existe una relación jurídico material entre acusador y acusado y es el Estado el exclusivo titular del derecho
penal sustancial. Es por ello que el acusador no tiene un derecho subjetivo a la imposición de la pena. En efecto, la
conclusión del proceso penal debe sujetarse estrictamente a la legalidad.
Es que "(e)l que el enjuiciamiento penal se haya convertido en un proceso no puede suponer que éste quede informado
por algo similar a lo que es el principio dispositivo del proceso civil. Este principio no es algo connatural a la idea de
proceso sino que atiende a la libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados, que es a su vez, consecuencia de
la autonomía de la voluntad reconocida al individuo" (Juan Montero Aroca, Últimas reformas procesales en la
legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, ponencia presentada en el VIII Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal, pág. 179).
Por ello, no debe confundirse las reglas del debido proceso de carácter acusatorio con el principio dispositivo. El
primero, como se dijo, impone simplemente disociar las funciones requirente y decisoria, mientras el segundo se
relaciona con la titularidad del derecho material en crisis. Por ello, como a continuación se desarrollará, no siendo el
acusador titular de derecho alguno, resulta impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su jurisdicción,
ejerciendo un poder vinculante.
En efecto, si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría
reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe
subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí
afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador
sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por
hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.
3) los alegatos son conclusiones.
En síntesis: los principios procesales que reconocen raigambre constitucional sólo exigen que a una sentencia preceda
una acusación. Una correcta acusación es el presupuesto de un debate válido y conforme la estructura de nuestro
juicio penal recibida del derecho continental europeo, el juicio oral y público tiene por misión valorar esa acusación
que abrió el juicio según el contenido del debate.
La existencia de una acusación así definida se verificó en el sub lite materializada en el requerimiento fiscal de
elevación a juicio–, de lo contrario el tribunal oral actuante hubiera carecido de jurisdicción. Obviamente su ausencia
hubiera implicado la imposibilidad de dictar condena, pues no se hubiera cumplido con la exigencia contenida en la
garantía de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal se vería seriamente afectada. Por lo tanto, la
requisitoria de elevación a juicio es la acusación indispensable para garantizar el debido proceso legal.
12) Que por el contrario, los alegatos no revisten ese carácter, éstos no modifican el objeto procesal: allí simplemente
las partes exponen sus conclusiones sobre las pruebas incorporadas en el debate, actividad que se diferencia
claramente de la de acusar. Los informes finales Plädoyer sólo tienen por misión permitir a las partes una valoración
del contenido del debate, antes de que se dicte sentencia, como facultad otorgada a aquéllas para influir sobre la
voluntad del juzgador, quien conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación
imputación del hecho delictivo contendida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio.
Esta idea de que el requerimiento de elevación a juicio constituye ya la acusación que tal como fue definida
precedentemente cumple con las exigencias propias de la garantía de defensa en juicio, se robustece con la posibilidad
que ofrecen los códigos procesales de ampliarla opción que, no huelga decirlo, fue utilizada por el señor fiscal en el
sub examine , exigiéndose una serie de recaudos para la validez del proceso nuevo debate, tiempo para la defensa , lo
que resulta inexplicable si se considerara que la discusión final tiene alguna incidencia para garantizar el derecho de
defensa.
13) Que es por ello que admitir en el sub lite que la mera abstención del fiscal, en el acto postrero del debate
existiendo ya una acusación válida importa un límite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar la condena,
implica como ya se señaló desconocer el alcance que el principio de la oficialidad posee en nuestro sistema de
enjuiciamiento penal. En efecto, si el pedido absolutorio fuera inexorable para el tribunal, ello implicaría la

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arrogación del ámbito de la decisión jurisdiccional que la Constitución asigna a un poder distinto e independiente.
4) no hay norma penal alguna que establezca que el pedido absolutorio del fiscal determine la pérdida de la acción
penal por lo que no se le puede pedir a la ley lo que no dice.
14) Que, por otra parte, esta solución es la que mejor se compadece con un sistema republicano de gobierno, cuyo
contenido no se circunscribe al exigido por la doctrina clásica de separación de poderes, sino que se inspira en una
ideología que, con el fin de proteger a los hombres en su libertad y derechos, establece una estructura de contención a
través de un sistema de revisión y control recíproco de esos poderes, en pos de evitar que la excesiva concentración y la
ausencia de control degenere en arbitrariedad, despotismo y tiranía. Carecería de sentido que un pedido fiscal
desincriminatorio no fundado en derecho obligara al tribunal a absolver, imposibilitándosele el ejercicio de un debido
control de legalidad y razonabilidad.
Desde esta concepción tampoco se explica cómo una sentencia puede ser revisada en virtud de su contenido arbitrario,
mientras que, paradójicamente, el alegato no motivado de un fiscal debería tener un efecto vinculante para el juzgador.
En efecto, si el fiscal solicita una condena pero el tribunal absuelve de modo absolutamente infundado por ejemplo no
valorando importante prueba de cargo , esta decisión deberá ser considerada arbitraria (en este sentido véase entre
otras causas en Fallos: 314:83 y 321:2131), sin embargo si el fiscal solicita la absolución en forma infundada
maniataría al tribunal con el mismo tipo de "arbitrariedad".
15) Que en efecto, si la propuesta del fiscal tuviera poder vinculante no habría oportunidad de corregir su contenido
"arbitrario" lo que justamente pretendió impedirse en el sub lite . El alegato del fiscal debe ser fundado en hechos y
derecho, como derivación, principalmente, del principio de oficialidad. Si esto así no fuera, el ejercicio de la acción
penal se confundiría con su disponibilidad. El tribunal de juicio está obligado a valorar esta situación, toda vez que el
control ejercido por los jueces respecto de las actuaciones de las partes en el proceso penal constituye un deber (deber
que en el sub examine fue ejercido por el tribunal, ante la actuación de un fiscal que incluso luego de ampliar la
acusación durante el debate, solicitó intempestivamente la absolución del imputado). Entonces no puede exigirse que el
juez quede atado ineludiblemente a una evaluación de los hechos y a una interpretación del derecho realizadas por el
fiscal, sobre la base de motivaciones de las que no participa, apartándose así de su convicción acerca de la verdad
real. Si se pretende ser consecuente con el principio acusatorio formal, como garantizador de la imparcialidad del
tribunal de juicio, no se puede al mismo tiempo postular que sus decisiones queden ligadas a las de otro órgano del
Estado.
En este mismo sentido se expidió el miembro informante de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios
de la Cámara de Senadores al sancionarse el Código Procesal Penal de la Nación cuyos principios son los mismos
que inspiraron previamente la sanción del Código Procesal Penal de la Provincia de Salta quien señaló que la
igualdad de las partes "se rompe cuando una de ellas, en lugar de peticionar aparece provista de capacidad de
disposición, que sólo es privativa del juez" (publ. en Antecedentes Parlamentarios de la ley 23.984, Cámara de
Senadores de la Nación, 29 de agosto de 1990, pág. 2526). En efecto, no hay dudas acerca de que el fiscal puede
solicitar la absolución, pero ello no implica en modo alguno reconocerle un poder de disposición, pues entonces si el
fiscal vincula es el fiscal quien decide, vulnerándose el principio de separación de poderes y, de ese modo, el sistema
republicano de gobierno.
Asimismo la Ley Orgánica del Ministerio Público ley 24.946 dispone en su art. 28 que "(l)os dictámenes,
requerimientos y toda otra intervención en juicio de los integrantes del ministerio público deberán ser considerados
por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso".
El principio acusatorio como se señaló repetidamente dispone disociar las funciones requirente y decisoria, que
apareja la necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano totalmente distinto al juez, pero en modo alguno
implica concentrar esas atribuciones en otro funcionario, quedando la suerte del proceso sujeta a la discreción del
acusador.
16) Que la solución que aquí se propugna en modo alguno menoscaba la importancia y autonomía funcional propia del
Ministerio Público. En efecto, el mismo art. 120 de la Constitución Nacional señala que su función debe ejercerse en
coordinación con las demás autoridades de la República. El control de legalidad de los actos del Ministerio Público no
resulta incompatible con su independencia, ambos son valores que deben conjugarse para no vulnerar la esencia del
sistema republicano de gobierno.
Viola el principio de oralidad.
 Opinión del Procurador Becerra: el requerimiento de elevación a juicio fundamenta de manera
provisional los aspectos relativos a la acusación y los alegatos no son conclusiones sino
circunstanciado el debate. EL fiscal puede no estar de acuerdo con el de la instrucción, sustanciado

42
el debate recién ahí se puede acusar y ahí sentenciar.
-I-
El recurrente atribuye arbitrariedad al fallo apelado pues, a su entender, el a quo efectuó una errónea
interpretación de la doctrina de esa Corte Suprema, sentada a partir del fallo dictado en la causa
"Tarifeño", vicio que apareja la afectación de las garantías del debido proceso y de defensa en juicio
en la especie.
Para ello señala que la ampliación del requerimiento de elevación a juicio no resulta suficiente -a
los fines del cumplimiento de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia-, pues la acusación sólo puede considerarse integrada luego de sustanciado el
debate.
Manifiesta, además, que ninguno de los fundamentos doctrinarios o jurisprudenciales invocados por
el a quo para sostener la admisibilidad de dictar condena en los casos que media pedido de
absolución por parte del fiscal, escapó a las consideraciones que tuviera en cuenta V.E. al sentar la
doctrina a que hace referencia.
Por otro lado, sostiene que la sentencia recurrida fue dictada en clara violación a las reglas de la
sana crítica y en particular al principio de razón suficiente, pues se basó únicamente en prueba
indiciaria sin que se encuentren cumplidas las reglas de motivación mínimas.
En ese contexto, refiere que la mayoría de los indicios tomados en cuenta deben ser excluidos pues
su valoración constituye una violación a explícitas garantías constitucionales o por la falta de
certidumbre del hecho indiciario.
-II-
La cuestión atinente a decidir si una condena de los tribunales orales, sin que medie acusación por
parte del fiscal de juicio, importa resolver sin jurisdicción y compromete así las garantías de la
defensa que asegura el art. 18 de la Constitución Nacional, ha dado origen a numerosos fallos e
importantes divergencias de los doctrinarios.
Limitados a la jurisprudencia de V.E. puede observarse que la orientación más reciente señala que la
exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable (Fallos: 321:2021) y que condenar sin que medie ese acto procesal pone al
descubierto una transgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido
proceso (Fallos: 318:1234, 1401, 2098, 320:1891).
Tal inteligencia encuentra fundamento en una antigua doctrina del Tribunal que estableció que en
materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10, 127:36, 189:34, 308:1557).
No es dudosa, a mi juicio, la jerarquía constitucional de este principio, puesta de relieve hace más
de un siglo en las palabras del senador Zapata, cuando expresara que: "...los jueces son por su
naturaleza pasivos, es preciso ponerlos en movimiento para que se muevan, que se les denuncie o
acuse un crimen para que lo castiguen, que se les someta en fin un acto y se reclame de él para que
los interpreten y juzguen. Ellos no irán jamás espontáneamente y por sí mismos a perseguir al
criminal, a buscar la injusticia o indagar o examinar los hechos. Si así obrasen, desnaturalizarían su
carácter pasivo, tomando una iniciativa que no deben tener y constituyéndose en censores de las
leyes y de los actos" (Cámara de Senadores, año 1857, pág. 222, citado por Gondra, Jurisdicción
Federal, pág. 31).
En este orden de ideas, cabe destacar la opinión del Procurador General doctor José Nicolás
Matienzo (Fallos: 135:51) cuando señaló que "...en la teoría de la separación de los poderes, que la

43
República Argentina ha adoptado de Inglaterra y de los Estados Unidos, el Poder Judicial ejerce una
autoridad independiente e imparcial, que se limita a fallar las cuestiones concretas que se le someten
en forma legal...de ahí que la acción penal corresponde al ofendido y nunca al juez, que dejaría de
ser tal si se convirtiera en parte interesada".
En forma similar el doctor Elías Guastavino, al dictaminar en Fallos: 299:249, sostuvo que
"...nuestro sistema penal se estructura sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión
de que no corresponde abrir el juicio no es posible entrar en el plenario, porque el plenario es un
juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es
decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador,
sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio civil, sin existir demandante".
De todos estos precedentes cabe colegir que es parte visible del espíritu constitucional garantizar, ya
desde el mismo diseño procesal, que la actividad decisoria del juez se vea resguardada de cualquier
adjudicación de responsabilidades vinculadas con la puesta en funcionamiento de la acción estatal
en cualquier etapa del sistema de enjuiciamiento.
En efecto, este criterio de base doctrinaria no ha variado con la reforma de 1994, pues el nuevo art.
120 de nuestra Ley Suprema ratifica la dirección impuesta al proceso penal, en el que es el fiscal el
encargado de promover la acción, mientras que los jueces tienen a su cargo el conocimiento y
decisión de los asuntos que el Ministerio Público promueve.
Considero que esta concepción del Poder Judicial, además de responder al pensamiento inspirador
de nuestro sistema político de base republicana, es la que mejor se adecua -por su intrínseca
equidad- al régimen de garantías jurídicas de los derechos individuales. Pienso, por ello, que los
inconvenientes que puede acarrear su mantenimiento celoso, son preferibles al daño que
comportaría su menoscabo.
En consecuencia, debe afirmarse que nunca pueden los tribunales ejercer jurisdicción en ausencia
de un agravio real y concreto de algunas de las partes en el proceso.
Me apresuro a destacar que lo antes expuesto no supone desconocer los principios de oficialidad,
irrectractabilidad e indisponibilidad de la acción penal, vigente hoy día más allá de su virtualidad
final para una política criminal racional y eficiente.
Por el contrario, tengo para mi que cuando el Código Procesal Penal de la Nación, en su art. 5°,
establece que la acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público Fiscal, no significa que
este fiscal tiene disponibilidad sobre la acción, sino que su competencia se limita a manifestar la
ausencia de pruebas o tipicidad y, en consecuencia, a impetrar un pronunciamiento liberatorio.
Como fuera dicho hace tiempo "el principio según el cual la acción penal es irrenunciable en los
delitos de acción pública no impide que el agente fiscal se abstenga de acusar por entender que no
existe delito, admitiendo por el contrario que 'es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que
condena al procesado, si el fiscal de Cámara no mantuvo en segunda instancia el recurso de
apelación interpuesto por el agente fiscal contra el fallo absolutorio'" (Fallos: 234:270).
En ese mismo precedente, el entonces Procurador General doctor Carlos Delfino, señaló que:
"...dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado es dueño o árbitro de
los intereses que le son confiados. Todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a
través de las leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen son pasibles de un juicio de
responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con su cometido. Pero de esto no
se sigue que, puestos a ejercer su función específica, no gocen de todas las atribuciones que son
propias de su misión, ni que carezcan de poder de decisión en los asuntos que les competen porque
la ley se los ha encomendado a ellos en especial. La designación de todo funcionario implica un

44
acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los intereses que le son legalmente confiados y
no hay por qué presumir que sus decisiones no sean correctas en lo que atañe".
Allí mismo puntualizó, siguiendo las palabras del profesor Carrara, que: "El Ministerio Público,
más bien que el derecho tiene el deber de ejercer la acción y de hacer ejecutar las condenas, y si
algunas veces cree que no ha de ejercer una acción, no es que se abstenga porque crea que esto es
una facultad suya, sino que juzga que en aquel caso no le incumbe el deber de obrar (Programa,
parágrafo 715, nota 1|)".
Tal es, por cierto, el criterio que tuvo en cuenta este Ministerio Público al resolver el expediente
interno M.P. n° 39/99 cuando, en una situación análoga a la presente, estableció que no existe óbice
alguno para que el fiscal, ante la falta de certeza sobre la culpabilidad del imputado al momento de
pronunciar su alegato final, requiera su absolución, incluso con sustento en el principio in dubio pro
reo.
En este sentido, entiendo necesario poner de relieve que, en los términos y el espíritu de la
Constitución Nacional, nada hay más ajeno al Poder Judicial que interesarse en la enmienda de
situaciones jurídicas ilegítimas, cuando aquellos a quienes la ley reconoce la titularidad del interés
se muestran conformes.
-III-
Establecido lo anterior, entiendo imprescindible expedirme sobre las bases del discurrir del tribunal
a quo, que lo llevan a sostener la inaplicabilidad de los precedentes de la Corte al caso de autos.
V.E. ha sostenido que si bien es cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es siempre decisiva,
no lo es menos la evidente conveniencia de su estabilidad, de allí que cuando no se han planteado
en el curso del juicio cuestiones diferente a las analizadas por el Tribunal en otras causas
precedentes, es pertinente corroborar el criterio seguido, en tanto no se alleguen fundamentos o
medien razones que hagan ineludible su modificación (Fallos: 183:409, 209:431, 322:608 -voto del
juez Francisco De las Carreras- y 322:2052 -voto del doctor Rodolfo Emilio Munné!-).
En el sub lite, el a quo sostuvo que la ampliación del requerimiento por parte del fiscal de juicio
autoriza a apartarse de la doctrina sentada por nuestro Tribunal para casos similares.
Según mi parecer tal afirmación es incorrecta, pues no se han planteado en el curso de este juicio
cuestiones ni circunstancias diferentes a las analizadas por la Corte en los precedentes ya
mencionados, que hagan ineludible un cambio de criterio.
Por cierto, el art. 386 del Código Procesal Penal de la Provincia de Salta faculta al fiscal de juicio,
hasta antes de la discusión final, a ampliar el requerimiento originario cuando de las revelaciones
del debate surgiere que el delito no estuvo constituido por un solo hecho sino por varios
dependientes entre sí, o resultare una circunstancia calificante del delito imputado.
Resulta obvio, pues, que los hechos contenidos en esa ampliación no pueden considerarse con un
criterio diverso de los incluidos en el requerimiento originario, pues si ello no fuera así y la
ampliación de refiriera a la perpetración o constatación de otro delito perseguible de oficio, distinto
del imputado, ella sería jurídicamente inadmisible en la misma causa, pues se daría una transgresión
al principio de contradicción, y una lesión indudable a la garantía del derecho de defensa en juicio
desde el punto de vista material.
Como se advierte, la ampliación del requerimiento no puede justificar la mentada distinción con los
precedentes de la Corte, pues en ambos casos -culminada la recepción de la totalidad de la prueba-
el fiscal de juicio debe analizar hasta qué punto se encuentran acreditados los hechos contenidos en
el requerimiento de elevación a juicio y así concretar su acusación en oportunidad de pronunciar su
alegato.

45
En definitiva, parece claro que si el titular de la acción penal considera que los motivos expresados
en el requerimiento de elevación a juicio, fundados de manera provisional en la prueba colectada
durante la instrucción, no han subsistido a la amplitud del debate y a la prueba producida durante su
transcurso, puede pedir la absolución del imputado, haya o no mediado ampliación de su
requerimiento durante el debate, pues tal como quedara expuesto en el apartado anterior, aquel
titular es libre de provocar el pronunciamiento que entienda legalmente procedente de acuerdo a su
opinión.
Por lo demás, no podría dejar de destacar que es en el momento de los alegatos cuando realmente se
ejercita la acción penal contra el imputado, pues una vez conocida la acusación, éste se encuentra en
condiciones de replicarla en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna,
respetando así el principio de defensa.
Fallo seleccionado, editado y publicado por Argentina Jurídica en fecha 19/08/02, todos los
derechos reservados.
Tal, por otra parte, parece ser el criterio de la Corte según se infiere de los precedentes antes
señalados pues, en todos los casos, se cuestionó la validez de la sentencia condenatoria por parte del
tribunal de juicio ante la falta de acusación fiscal.
En el marco de las pautas señaladas, habiendo mediado una solicitud de absolución del fiscal de
juicio a resultas de la prueba producida con posterioridad a la ampliación del requerimiento de
elevación, la discrepancia basada en la verificación de extremos que -a juicio de la alzada-
distinguirían este caso de los antecedentes de la Corte, no tiene sustento en los fundamentos de tales
precedentes, analizados a la luz de las circunstancias de la causa y se transforma en un injustificado
desconocimiento de la autoridad de los fallos de V.E. (Fallos: 323:555).
-IV-
Por consiguiente, toda vez que la sentencia recurrida no respeta el límite de las facultades
conferidas por la Constitución Nacional al Poder Judicial, a las que me he referido a lo largo de esta
vista, opino que corresponde hacer lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso
extraordinario presentado y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado.
Buenos Aires, 27 de abril de 2001.
Nicolás Eduardo Becerra

 Mostacchio: vuelve a la doctrina de Tarifeño y Cáceres.

 Reformatio in peius (reforma en peor)
Significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la
modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por
otra persona autorizada por la ley en su favor. Se refiere a la imposibilidad de agravar la sentencia
cuando solamente es el condenado quien recurrió, solo funciona a nivel recursivo, no a nivel
sumarial. Si apela el defensor o el imputado, el tribunal puede disminuir o confirmar la pena. Si
apela y mantiene el recurso el fiscal, el tribunal puede confirmar, disminuir o agravar la pena. Si
apelan los dos no hay reformatio in peius. El fundamento es: no imponerle al condenado el temor de
recurrir porque pueda serle más gravoso.
Principio dispositivo del Código Civil: si no apela la sentencia queda firme y si apelo limito
el conocimiento del tribunal a los agravios del recurso. Se aplica en este caso también. Se limitan
las atribuciones del tribunal que decide el recurso al conocimiento del proceso en cuanto a los
puntos de la decisión a los cuales se refieren los agravios, de tal modo que la manifestación concreta
del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la

46
competencia (potestad) del tribunal, es porque se piensa que en materia de recursos, rige en toda su
extensión y con todas sus consecuencia el principio acusatorio, el principio análogo en materia
civil; el principio dispositivo.
¿Por qué rige, como en el proceso civil, la limitación de la reformatio in peius? Porque la
seguridad jurídica que el recurrente recibe con ella un apoyo: el sabe que, por su recurso (esto es si
no recurre otro interviniente en su contra), lo peor que puede sucederle consiste en la confirmación
del fallo. Precisamente, el fundamento político que se exhibe para sostener la regla confirma su
razón de ser: de otra manera, recursos perfectamente fundados no se interpondrían, aceptándose
sentencias injustas, por temor a la agravación de las consecuencias.

Entonces:
Principio: principio acusatorio.
Garantía de primera generación: art.18 CN o 120 CN.
Garantía de segunda generación: nulidad del requerimiento/ casación/ Recurso
extraordinario ante la Corte.
Garantía de tercera generación: auto que hace a lugar.

NE BIS IN IDEM (NO DE NUEVO DOS VECES)

Se refiere a la prohibición de la persecución múltiple (2 o más veces) simultánea o sucesiva.
La ley argentina pretende proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal,
simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida, única interpretación compatible si
se quiere garantizar un Estado de Derecho. Simultáneamente porque una misma causa con los
mismos hechos se ventila en dos tribunales a la vez, aquí la garantía de segunda generación es la
excepción de litispendencia (dilatoria). Sucesiva porque se pretende juzgar 2 o más veces por el
mismo hecho, la garantía de segunda generación es la excepción de cosa juzgada (perentoria).
La garantía tiene rango constitucional, derivada de la defensa en juicio y también en el
CPPN art.7. Asimismo, está consagrada en el PSJR (art.8 inc.4). El origen es antiguo pero
modernamente se la toma de la 5º enmienda de la Constitución de Filadelfia, doble jeopardy.
 Requisitos
Se requieren dos identidades para que funcione esta garantía (deben existir sí o sí).
 Identidad de persona (eadem persona): requiere que haya una identidad total, es la persona, no
puede ser extendida a terceros, la persona tiene que ser la misma. Sólo ampara a la persona que,
perseguida penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a
ser perseguida en otro procedimiento penal, que tien como objeto la imputación del mismo hecho.

 Identidad de objeto (eadem res): se refiere al objeto procesal que es materia de investigación,
tiene que ser coincidente. Se refiere a los hechos en sí, no importa como se lo califique, la realidad
fáctica debe ser la misma. La imputación tiene que ser idéntica cualquiera sea la valoración jurídica
del hecho.
El punto de vista jurídico posee importancia para conocer cuando se está en presencia de un
hecho único y cuando en presencia de hechos diversos. La ley penal proporciona parámetros
definidos para resolver la cuestión. En principio las reglas sobre concurso real dan la solución. El
concurso real o material de los hechos punibles que supone la imputación de hechos independientes,

47
significa, la posibilidad de una persecución penal múltiple, si se presenta la necesidad comparativa
entre dos imputaciones cuyos objetos concurren materialmente, debe desecharse la aplicación de
esta regla, pues se trata de hechos diversos, o si se quiere, no se trata de un mismo hecho. El
concurso ideal, en cambio, determina cuando se está en presencia de una imputación única o
idéntica, si se trata de establecer comparaciones, y por ende, en caso de persecución plural con ese
objeto, aunque bajo distintos títulos delictivos, ambos aplicables, cuando opera el principio
estudiado.
Objeto: cuestiones derivadas del derecho sustantivo. Concurso real, sin que se admita el
concurso real. No ocurre cuando el delito es continuado, hay acciones independientes pero hay una
unidad de resolución única, los hechos bajo juzgamiento están bajo una resolución única.
En el caso del delito continuado que se reconoce integrado por varios comportamientos o
hechos diversos, separables fáctica y jurídicamente, la teoría del delito establece su unidad
imputativa.
 Identidad de causa (eadem causa petendi):
No es una identidad, pero se la enuncia como una, se trata de una excepción al principio
garantizador del ne bis in idem, funciona por la imposibilidad de agotar el proceso anterior y ese
proceso no pudo agotarse por una circunstancia de tipo legal o constitucional. Supóngase que,
después de un procedimiento completo, la sentencia de condena es casada (anulada) porque el
tribunal que juzgó era incompetente (falta de competencia material o territorial) o porque no podía
proceder, en razón de existir un obstáculo para la persecución penal (privilegio constitucional),
solucionado el obstáculo y recomenzada la persecución en un nuevo proceso (llevada a cabo
nuevamente la persecución ante el tribunal competente, o una vez producida la instancia o el
desafuero del titular del privilegio), nadie puede negar que se vuelve a perseguir a la misma persona
por el mismo hecho. Se trata de excepciones a la aplicación de la regla cuando están presentes las
identidades de persona y objeto. Constituyen un permiso excepcional del orden jurídico para
perseguir más de una vez a una misma persona y por un mismo hecho.
 Reincidencia
Con respecto a la reincidencia se puede plantear si la posible sentencia recaída en el delito se
puede computar como un agravante, esto es, si quien delinque después de haber sido condenado por
una sentencia firme o de haber sufrido una pena, puede ser sancionado más severamente cuando es
condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. El lugar preciso para la crítica de
la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho,
propio del derecho penal material, entendido como derecho penal de acto. La reincidencia sólo
afecta la culpabilidad. No se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más
grave o por un conocimiento superior sobre la antijuridicidad del hecho, sino, únicamente, porque
se responde a un autor específico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente,
estableciendo para él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las
normales según la valoración del hecho

48
 INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
 Introducción

Mediante esta garantía se asegura el derecho a la privacidad o autenticidad. Constituye una

manifestación concreta del derecho a la intimidad o a la privacidad, cual es el derivado del derecho
a la dignidad. Se trata de un derecho personalísimo reconocido en la Constitución Nacional y en los
Pactos. Se entiende como facultad que tiene una persona de disponer de un espacio de libertad que
es inviolable y que no puede sufrir intromisiones del Estado ni de los particulares. La garantía
aparece mencionada en el derecho anglosajón y de allí es tomada por la Constitución de Filadelfia
con la incorporación de la IV enmienda.
En nuestro derecho patrio se contempló en el decreto sobre seguridad individual de 1811 que

49
establecía que la casa de un ciudadano es un lugar sagrado, suya violación es un crimen,
estableciendo recaudos estrictos para su allanamiento. En términos similares lo incorporaron las
normas constitucionales posteriores.
El Art.18 de la Constitución establece que el domicilio es inviolable… y que una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Está consagrado en el art.12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art.17
del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y el art.11 de la Convención Americana. Nadie puede
ser objeto de intromisiones en la esfera privativa del sujeto en donde puede desarrollar libremente
su plenitud.

 Concepto

No es un concepto pacífico, para algunos se trata de la residencia o donde una persona

habita con su familia; para otros es más extensivo y comprende la morada o la residencia donde la
persona tenga una esfera donde pueda desarrollar su personalidad (casa de negocios, etc., pero
excluye los ligares públicos). Este concepto amplio lo recepciona la Constitución de EEUU a través
de la IV enmienda.
El concepto a nivel constitucional es más amplio porque se toma de la Constitución de
EEUU, se trata de la morada o residencia y todo otro lugar donde la persona desarrolla su
personalidad. En el sentido constitucional domicilio no es sólo la vivienda o el hogar de una
persona, sino también el lugar donde tiene el asiento de sus negocios e incluso donde tenga una
residencia ocasional, tal como la habitación de un hotel. Es suficiente para considerarlo amparado
por la garantía de la inviolabilidad del domicilio que la persona tenga cierta disposición, así sea
transitoria del lugar que ocupa. Quedan excluidos los lugares públicos y los lugares privados
abiertos al público., pero en relación a éstos últimos se considera domicilio las parte no habilitadas
al público, por ser reservadas a administración, camarines, vivienda, etc.
El CCiv adopta un criterio más restringido. En los arts.89 y 90 establece que se trata del
asiento principal donde una persona habita y reside de manera permanente y esta presunción es iure
et de iure. Se trata del asiento jurídico donde va a cumplir con sus obligaciones.
Art.89.- El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal
de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el
día del nacimiento de los hijos.
Art.90.- El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una
persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:
1ro. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que
deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
2do. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando
aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento
principal de sus negocios en otro lugar;
3ro. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en
la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;
4to. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por

50
los agentes locales de la sociedad;
5to. Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
6to. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;
7mo. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión;
8vo. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el
domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa,
o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita
otra casa que la de su marido;
9no. Derogado por la ley 23.515.

El Código Penal se refiere de manera más amplia. Lo que para el CCiv no causa domicilio
para el Derecho Penal sí. Se trata de la morada o residencia de carácter permanente o transitorio,
casa de negocios o todo otro lugar accidental o transitorio. También incluye las dependencias,
jardines y quinchos, quedan excluidos los lugares públicos y aquellos a los que los terceros pueden
ingresar sin permiso, excepto aquellos cuya administración es privada porque es una esfera
privativa de libertad.
El art.150 CP contempla el delito de violación de domicilio. Toma un concepto amplio.
Art. 150.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más
severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el
recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quién tenga derecho de excluirlo.

 Normativa que lo regula

Por un lado el art.18 de la Constitución Nacional: el domicilio es inviolable y una ley

determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Por el otro lado no existen derechos absolutos, pueden ser reglamentados y por tanto restringidos.
En realidad no se ha dictado una ley especial como requiere la norma constitucional, sino que
existen diversas normas, la mayoría de las cuales son de carácter local, que definen distintos casos
en los cuales se autoriza el allanamiento. La ley que no ha dictado el Congreso, pese al
mandamiento constitucional, debería ser una ley federal. Por tanto, y conforme lo dispuesto por el
art.116 de la Constitución Nacional, el tema de los allanamientos de domicilios y de la incautación
de los papeles privados es una cuestión federal, pese a que esté legislada en las leyes procesales
locales.
La ley que remite el art.18 es el CPPN (arts.224 a 229), en esos artículos se establece en que
casos y con que requisitos se puede proceder al registro domiciliario. El principio es la
inviolabilidad de domicilio.

 Art.224 CPPN

La primera excepción es el art.224 CPPN.

Registro
Art. 224.- (según Ley N° 25.434) Registro. Si hubiere motivo para presumir que en determinado
lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención
del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto

51
fundado el registro de ese lugar.
El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la
policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento
escrita, que contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar
o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad
que lo llevará a cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos
138 y 139 de este Código.
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese
necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia
explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad.
Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la
comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le
comunicará al juez o fiscal interviniente.

Establece cuando se va a proceder al registro de un lugar (regla). Registro de un lugar:

domicilio con contenido amplio. En el caso de allanamiento a un estudio jurídico debe comunicarse
al colegio de abogados, basta con la notificación, no importa que lo autorice o no ni que esté o no
presente algún representante de éste.
Primero debe existir una causa criminal. Segundo debe haber indicios de que se encuentren
cosas vinculadas al delito que allí podrá detenerse a una persona sospechada de criminalidad.
Tercero para allanar un domicilio es necesario la orden escrita del juez competente que debe
establecer el lugar, día y hora en que la medida deberá efectuarse. La orden judicial debe estar
sustentada por auto fundado, por escrito y el juez puede delegar. Lo importante es la
fundamentación de la orden que pude ser escrita o verbal. Cuarto debe labrarse un acta para dar fe,
y para que se pueda atacar el acto. Debe revestir de las formalidades de los arts.138 y 139 del CPPN
(testigos para actos que son irreproducibles).

 Art.225 CPPN.

Allanamiento de morada
Art. 225.- Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas,
la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol.
Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo
consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el orden público.

Es importante porque es el único artículo que habla de consentimiento. Se refiere al

allanamiento de morada (casa o residencia). Establece el momento en que puede realizarse: desde
que salga hasta que se ponga el sol, sin embargo puede realizarse siempre que exista consentimiento
o causas graves.

 Art.226 CPPN.

Allanamiento de otros locales

Art. 226.- Lo establecido en el primer párrafo del artículo anterior no regirá para los edificios
públicos y oficinas administrativas, los establecimientos de reunión o de recreo, el local de las

52
asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia
particular.
En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales, salvo que ello
fuere perjudicial a la investigación.
Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitará la autorización del presidente de la
Cámara respectiva.

No rige para edificios públicos, se refiere a aquellos casos que no son morada. En el caso del
Congreso debe haber notificación y autorización del Presidente de la Cámara de que se trate.

 Art.228 CPPN.

Formalidades para el allanamiento

Art. 228.- La orden de allanamiento será notificada al que habite o posea el lugar donde deba
efectuarse o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier persona mayor de
edad que se hallare en el lugar, prefiriendo a los familiares del primero. Al notificado se le invitará a
presenciar el registro.
Cuando no se encontrare a nadie, ello se hará constar en el acta.
Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las circunstancias
útiles para la investigación.
El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere, se expondrá la razón.

Se refiere a las formalidades a quien se le notifica.

 Art.229 CPPN.

Autorización del registro

Art. 229.- Cuando para el cumplimiento de sus funciones o por razones de higiene, moralidad y
orden público alguna autoridad competente necesite practicar registros domiciliarios, solicitará al
juez orden de allanamiento expresando los fundamentos del pedido Para resolver la solicitud, el
juez podrá requerir las informaciones que estime pertinentes.

Establece que cuando para el cumplimiento de sus funciones o por razones de higiene,
moralidad y orden público alguna autoridad necesite practicar registros domiciliarios, solicitará al
juez orden de allanamiento expresando los fundamentos del pedido. Se refiere a los locales que no
tienen higiene y salubridad.

 Excepción a la orden judicial

 Art.227 CPPN.

Allanamiento sin orden

Art. 227.- No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al
allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando:
1) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes
o la propiedad.

53
2) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local,
con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
3) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su
aprehensión.
4) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan
socorro.

Inc.1º No se investigan las causales del incendio, importa la magnitud del estrago.
Inc.2º Los indicios manifiestos, cuando hubiere mediado denuncia, no en sentido literal, basta el
anoticiamiento.
Inc.3º Algún imputado de delito: debe existir una causa abierta. Caso Gordon. Se trataba de dos
personas que habían cometido muchos delitos y tenían una orden de captura, siempre eludía el
accionar de la justicia, lograban escaparse, pero una vez la policía dio con ellos y entró en la casa
donde estaban sin orden, solo contaban con el pedido de captura y en ello fundamentaban la
detención. El defensor adujo que se violaba la garantía de la inviolabilidad del domicilio, pero la
Corte no se pronunció sobre el aspecto constitucional de la garantía porque en ese momento la
entendía como una garantía procesal. No se expidió en absoluto sobre la garantía. La captura no
hace a la excepción.
Inc.4º voces provenientes.
Inc.5º Agregado recientemente.
Art.224 ……… Art.227
(regla) (excepción)
En los casos en los que se duda debe apelarse al principio de inviolabilidad del domicilio.

 Irregularidades de los allanamientos

Primero falta de notificación al defensor. Ello no viola la garantía porque sino se frustra el
acto por eso se labra el acta y puede ser esta atacada de nulidad.
Segundo el objeto concreto del allanamiento. Este debe ser preciso y claro, debe establecerse
las cosas y efectos que se quieren secuestrar. Si hay un elemento más que pueda tener relación con
la causa (todo otro elemento de interés para la causa) debe existir una ampliación del allanamiento
(posición de la cátedra).
Tercero teoría de la plain view o simple franca vista. Si las fuerzas de seguridad ejecutando
una orden de allanamiento se topa con elementos que pueden provenir de otro delito, antes no
estaba contemplado en el Código pero la jurisprudencia entendía que debía estarse a la validez del
secuestro estos elementos. En el 2001 se introduce una reforma al Código en el último párrafo del
art.224… si en estricto cumplimiento… inadvertidamente debe entenderse, no si busco un auto y
reviso y cajón.

 Consentimiento

La discusión gira en torno de la pregunta acerca de si el consentimiento del agredido permite

prescindir de las formalidades que la ley exige, o por el contrario, carece de ese efecto legitimante
para la inobservancia de las reglas reglamentarias. Para Maier el consentimiento no hace prescindir
de las formalidades del acto porque el consentimiento solo es para el art.225 para levantar la

54
prohibición de la nocturnidad, no se otorga al consentimiento otro valor. El consentimiento carece
de valor para prescindir de las formalidades previstas por la ley reglamentaria. La presencia de la
fuerza pública implica en la vida real, coacción suficiente para producir un consentimiento viciado
o, al menos, otorgado con error acerca de la faculta del requirente, y, por lo demás, a la misma
fuerza pública le es posible emplear mecanismos sutiles de coacción, que no se reflejarán al juzgar
el acto, o fáciles de ocultar al documentarlo o para el aso de intentar su reconstrucción judicial.

 Caso Florentino

Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981
cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de
esta Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que
guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con
sus padres, por lo que habría autorizado el registro domiciliario (se le extrae la llave de su
departamento, ingresan a su domicilio y le encuentran droga).
Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de
estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000
de pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa
fueron desechadas por presumirse la autorización de los padres del condenado para el ingreso en la
vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad
del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los
agravios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el
procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorentino la
entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino y levantó el acta único
policía que prestó declaración, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la
prevención. Descartó en tal sentido la declaración de Mira por su vinculación con el procesado, y
también lo expuesto por éste a fs. 112, porque "si la autorización no hubiera existido... la lógica más
elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la
diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión
policial y así lo manifestaran en el proceso". Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera
cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los
padres no lo acordaron expresamente según lo expusieran a fs. 113/114, "debe reconocerse empero
que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente
su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la
habitación de su hijo Diego".
Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154,
cuya denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de
la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garantía de la
inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Establecidas las
circunstancias fácticas del caso tal como han sido admitidas por el a quo, el agravio que formula el
recurrente suscita cuestión federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la
ley 48 pues, como lo destaca el Procurador General en su dictamen, la sustancia del planteo
conduce en definitiva a determinar el alcance de la referida garantía constitucional (doc. de Fallos t.
46, p. 36 y t. 177, p. 390 Rev. LA LEY, t. 6, p. 428). Lo dicho importa apartarse del criterio

55
sustentado por el tribunal en su anterior composición al decidir la causa que se registra en Fallos, t.
301, p. 676 (Rev. LA LEY, t. 1979D, p. 633).
Que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que "el domicilio es inviolable...; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación". Se consagra así el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -
correlativo del principio general del art. 19 en cuyo resguardo se determina la garantía de su
inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula
constitucional previó la reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas las leyes
especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en
determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de
procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio. Aunque en
rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio
es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se
reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el orden nacional los arts.
188 y 189 del Cód. de Proced. en Materia Penal). En cuanto al alcance del concepto "domicilio", es
innecesario aquí ahondar sobre su contenido pues está fuera de discusión que la diligencia policial
se llevó a cabo en la residencia particular del imputado, donde vivía de modo permanente con su
familia.
Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189
del Cód. de Proced. en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la
intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada
revela la falta de fundamentación en ese punto de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber
autorizado éste el ingreso como se señala en los testimonios del oficial subinspector Verdini y de
Omar D. Antonelli y en el acta de fs. 3/4; y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el
plenario por Antonelli, Fiorentino y Mira, el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos
por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado
sorpresivamente por una comisión de 4 hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el
hall del edificio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo
en el sentido de que debió mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oída por los
testigos, resulta irrazonable dada la situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del
imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de
antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no
autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto
consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado
el ingreso de los extraños en la vivienda, máxime si se tiene en cuenta el modo como se
desarrollaron los hechos según surge de los testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una actitud de
resistencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta
ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extremos de necesidad que impidieran proceder
de acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial, lleva a concluir en la ilegitimidad del
allanamiento.
Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual
suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la incautación
del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su
idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos
en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con

56
desconocimiento de garantías constitucionales (doc. de Fallos t. 46, p. 36), lo cual "no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia
al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (Fallos t. 303, p. 1938 Rev. LA LEY, t.
1982D, p. 225).
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara
procedente el recurso deducido y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Voto del doctor Petracchi

Considerando: 1 Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referirán las citas
siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981
cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de
esta Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que
guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con
sus padres, autorizando el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5
cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma
especie.
2 Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía
de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin
autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le
sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada
y dos testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs.
113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de
los extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo donde no los dejaron entrar limitándose a
anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión
análoga a la de éste en sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al
domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo
declaró ante la autoridad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la
existencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió
"con la autorización pertinente", mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió
dicho permiso.
3 Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de
estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), a la pena de un año de prisión en suspenso y multa de
1.000.000 de pesos (denominación ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la
defensa fueron desechadas por presumirse autorización de los padres del condenado para el ingreso
en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la
ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí,
para desechar los agravios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía
constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así por haber
autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino, el
acta de fs. 3/4 y las declaraciones del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido el
aserto de Mira por su vinculación con el procesado y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque
"si la autorización no hubiera existido... la lógica más elemental indica que Fiorentino alguna
resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que

57
la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso".
Afirmó el a quo, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el
imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente según lo
expusieron a fs. 113 y 114, "debe reconocerse, empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo,
ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial,
consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego".
4 Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya
denegación origina la presente queja. El apelante cuestiona la diligencia policial, sosteniendo su
ilegitimidad por resultar lesiva de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art.
18 de la Constitución Nacional.
5 Que esta Corte, en su actual composición, no comparte el criterio expuesto sobre la materia en
pronunciamientos anteriores, según el cual lo atinente a las condiciones del allanamiento y a su
validez sólo reviste carácter procesal y no resulta susceptible de examen en la instancia
extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p.
1593; t. 304, p. 105, Rev. LA LEY, t. 138, p. 454; Rep. LA LEY, t. XXXI, JZ, p. 1671, sum. 466;
Rev. LA LEY, t. 1979D, p. 633; Rep. LA LEY, t. XLIII, JZ, p. 2101, sum. 1133; Rev. LA LEY, t.
1983A, p. 418).
Esta caracterización del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las
garantías más preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho público
argentino por el art. 4° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue
sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigente Constitución de
1853.
Respecto de dicha garantía, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que "... escritos o no,
hollados o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolución
republicana y esculpidos en la conciencia de los pobladores los siguientes... la inviolabilidad de la
vida, de la casa, de la dignidad ..." (Juan Bautista Alberdi, "Obras completas", t. V., ps. 44 y 45,
parág. V. Elementos del Derecho Público Provincial Argentino, ed. de 1886).

La vinculación directa que estas palabras del prócer establecen entre la vida y la dignidad de la
persona y la inviolabilidad de su habitación se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4° del
decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, según el cual "La casa de todo
habitante es un sagrado, que no puede violarse sin crimen y sólo podrá allanarse en caso de
resistencia a la autoridad legítima".
En tal orden de ideas Joaquín V. González expresa: "Si la persona es inviolable y está protegida tan
ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus
atributos, así comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada
hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por
excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exenta
de la autoridad de los magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía y los actos y sagrados
misterios de la vida de la familia..." (Manual de la Constitución, N° 193).
El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento último de la inviolabilidad del
domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el ámbito de aquél
donde se plasma una importante dimensión de ella, y, por lo mismo, la violación del aludido ámbito
traería aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realización plena tutela la Constitución
Nacional.

58
6 Que la eminente jerarquía del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al
igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con
el interés social en la averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La
propia Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su art. 18, referente a la
inviolabilidad del domicilio la reglamentación de tal derecho mediante ley que determine en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento u ocupación. Sin embargo, la
íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la
dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más
estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entrañablemente
vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón
más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste. Por consiguiente, cuando se trata del derecho a la
inviolabilidad de la morada, al igual que de otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con
la cual admiten restricciones reglamentarias los dictámenes que se encuentran en los precedentes de
Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390 (Rev. LA LEY, t. 6, p. 428).
La dificultad para acotar de antemano el ámbito de la libertad de cada individuo no autoriza a
concluir que el legislador se encuentra habilitado para efectuar discrecionalmente dicha acotación.
Si así fuera carecería de sentido la elevada misión de los jueces de preservar la supremacía de la
Constitución. Respecto de éstos, además, la indeterminación intrínseca que cabe reconocer al
aludido ámbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que desde el exterior conforma a la
libertad, cuando se la quebranta.
En la materia en examen, las "condiciones razonables" que el legislador se encuentra autorizado a
establecer para el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, ps. 432 y
436) deben ser consideradas con particular detenimiento y según pautas especialmente rigurosas,
pues está en juego una inestimable libertad personal básica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo
expresado por el juez Black al emitir su voto en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).
7 Que, en consecuencia, la confrontación entre dichas pautas de razonabilidad y las limitaciones
impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo
meramente procesal y constituye una cuestión federal sustancial que determina en el caso la
procedencia del recurso extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.
8 Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determinación
de las condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa
admitirlo como justificante válido del ingreso de agentes de policía en la morada sin orden escrita
de autoridad competente, y sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes
procesales.
Tal artículo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de morada, a
las que no cabe entender totalmente deferidas por el art. 18 de la Constitución al sólo criterio del
legislador.
En efecto, no sería razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las normas que
sobre la materia fueron consagradas en el derecho público argentino a partir del decreto de
seguridad individual de 1811, hayan querido despojar de su jerarquía constitucional al núcleo
elemental de recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden
escrita emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.
No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la
libertad no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera particularmente estricta las
excepciones que quepa introducir, en los casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden

59
escrita de autoridad competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la
providencia.
En este sentido, no parece que el Código de Procedimientos en Materia Penal para los tribunales
nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de
necesidad contemplados por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un
alcance mayor que el previsto en el art. 400, inc. 4°, o sea, el asignarle valor a los fines de que el
allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla está prohibido.
Los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Material Penal disponen: "188. Cuando con el mismo
objeto de la investigación criminal o aprehensión del delincuente, fuere necesario penetrar en el
domicilio de algún particular, el funcionario de Policía deberá recabar del Juez competente la
respectiva orden de allanamiento.
189. Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:
1°) Cuando se denuncie por uno o más testigos, haber visto personas que han asaltado una casa,
introduciéndose en ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algún delito.
2°) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensión.
3°) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algún delito, o
cuando se pida socorro".
La elección de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz
de los valores que animan las palabras de la Constitución. También el legislador, nacional o
provincial, deberá ajustar su función reglamentaria al contorno así iluminado. Pero, al determinar el
intérprete las condiciones mínimas para la validez del allanamiento que se desprenden de la propia
cláusula constitucional, se hallará que el consentimiento revestido de suficientes garantías de
autenticidad no es incompatible por definición con el amparo de la inviolabilidad de la morada.
Es decir, que el legislador nacional o provincial está autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al
consentimiento en esta materia, siendo misión de la jurisprudencia constitucional establecer los
requisitos y alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los límites impuestos por el art.
18.
Ahora bien, si la determinación de esos aspectos de índole directamente constitucional termina
arrojando resultados adversos al criterio propiciado por el a quo en punto al consentimiento
legitimante de la actitud policial, ello bastará para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio
decidendi la interpretación de la ley procesal.
Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consentimiento
justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada
de los agentes policiales, y, especialmente, de la falta de oposición expresa de sus padres cuando los
agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les había sido franqueado por
los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permitió presenciar el registro practicado en la
habitación de aquél. O sea que sólo la activa protesta frente al hecho consumado excluiría la
posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tácito que, además, tendría el efecto de
excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales.
Con tal inteligencia, hija de otras épocas y otra inspiración, el a quo establece, en realidad, una
presunción de renuncia a un derecho fundamental basada en la omisión de una protesta expresa que,
en la situación concreta y en el contexto social y cultural de nuestro país, aparece como una
exigencia desmedida e inmune a la razón, desdice al entendimiento común, el del ámbito de la doxa
que, al fin y al cabo, es el de la imaginación.
Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la

60
morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la
autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta
se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento. A este último
respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso del año 1973 se inclinó a considerar
válido el consentimiento aunque no estuviese probado que quien lo prestó conociese su derecho a
no darlo, empero, reconoció que no podía determinarse la voluntariedad del acto sin tomar en
consideración la aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412 United States Reportes 218,
p. 249). La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represión del delito, que
puede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento
constitucionalmente válido para alentar la confusión o la ignorancia (de los derechos) que
posibiliten "renuncias" de esa naturaleza. En un contexto más bien relativo al derecho de ser
asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un allanamiento domiciliario, el alto tribunal
norteamericano recordó con justeza la experiencia histórica de que "ningún sistema de justicia
criminal puede o podría sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicación que
los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales" (Escobedo v. Illinois, 378
U. S. 478, p. 490).
Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría apenas
nada, sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del "como si", o según dicen los
niños "de mentira".
La interpretación del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de las condiciones
históricas de nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino del estado de derecho, del débil
grado de conciencia práctica de los principios básicos del gobierno republicano, pese a la creencia
ideal en ellos, que Alberdi señalaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5°. Hay
que enderezar la espalda y sacudirse ese triste hábito de la sumisión, para evitar que se perpetúen
los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extraño maridaje, el reconocimiento formal de
los principios constitucionales y su reiterada violación en los hechos.
Es interesante transcribir un párrafo del juez Frankfurter: "Por medio de la declaración de Derechos,
los fundadores de este país subordinaron la acción judicial a restricciones legales, no para
conveniencia de los culpables sino para protección de los inocentes. No dispusieron tampoco que
sólo los inocentes podían recurrir a esta protección. Sabían muy bien que para tener éxito en el
castigo de los culpables no era necesario que se juzgara a los inocentes. La frecuencia con que se
golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de arresto, por una ofensa venial, no les era
desconocida... Hasta en nuestros días tenemos tristes recuerdos de esta experiencia... La acción
policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra
nacionalidad volcaron en la Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era
conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuándo era
necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les
ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficacia cuando
se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales sobre
la acción de la policía" (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, año 1950).
El núcleo del desconocimiento del fenómeno de la delincuencia: el "aquello" temido de la
personalidad del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un
miedo irracional a los delincuentes (o a los calificados como tales por las autoridades de turno) y a
lo que pudiesen esconder en la esfera de su intimidad.
Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es también la de los errores

61
humanos, a irrumpir y a escarbar en dicha esfera como perros de presa de entrampado olfato en
busca de una imperiosamente necesaria materialización sustitutiva del inasible "aquello".
Imperiosamente necesaria, porque frente a la comunidad espectante debía funcionar como
justificadora de la acción, y sólo se puede cumplir este cometido si con la aludida materialización
sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo innominado del "aquello" correlativamente propio de esa
misma comunidad, para la cual es igualmente inefable.
De tal manera se violó y sacrificó durante siglos la libertad de millones de hombres y mujeres,
muchos de los cuales, seguramente, no sufrían un deterioro psíquico superior al de sus victimarios.
Es finalidad común, y última, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor
entendimiento comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones más oscuras de
la personalidad del hombre que, generalmente, funcionan como fuertes obstáculos para su
desarrollo e impiden, así, una buena convivencia.
Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los conceptos de larga
elaboración, por la psicología y la sociología, que resulten auxiliares relevantes en la tarea
compartida por científicos y jueces de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.
En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de las
instancias anteriores ayude a la consecución de los trascendentes propósitos mencionados.
9 Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa válida de la
presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos
secuestrados a raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser
admitidos como elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obtención
ofende al sentido de justicia.
Esta Corte, en su actual integración, comparte, pues, el criterio de exclusión establecido en el
precedente de Fallos 303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesión obtenida mediante medios
coercitivos, pero que sienta un principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras
extraídas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: "...el
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente
ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten
menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley...", debe dirimirse eliminando
del proceso penal los elementos de convicción así obtenidos. Proceder de otro modo comprometería
"la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (Caso
citado, consid. 4°).
Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el
valor de la supervivencia de esta Nación como tierra de hombres libres (Conf. Warren, "The Bill of
Rights and the Military" 36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L., "The proper role of
the federal courts in enforcing the Bill of Rights", New York University, "Law Review", volumen
54, noviembre de 1979, p. 932), según el propósito de sus creadores enunciado en el Preámbulo de
la Carta de 1853, que no se lograría acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguación y
persecución de los delitos; ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco
de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa vía espúrea y destructiva del estado
constitucional que puede mejorarse la seguridad general que sólo florece y medra si se procura el
perfeccionamiento profesional de los cuadros policiales, dotándolos de un nivel decoroso de
existencia y de los medios modernos de investigación, y más aún, en el plano general, a través de la
elevación de las condiciones de vida y del pulimiento de la organización social, al que no es ajeno el
suministro eficaz de una correcta educación cívica. La aspiración legítima a que se imponga el valor

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seguridad se frustra, según lo comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la vía del
autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad.
10 Que la regla de exclusión tiene otro antecedente en la jurisprudencia de esta Corte; aparte del
citado precedente de Fallos t. 303, p. 1938 (Rev. LA LEY, t. 1982D, p. 225). Dicho antecedente se
refiere a la absoluta nulidad procesal del allanamiento de papeles privados puntualmente sentadas
por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383,
año 1913) recordado en el dictamen del Procurador General que aparece en Fallos t. 249, p. 530 -
Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169), pero que ya se encontraba establecida en Fallos t. 46, p.
36, por la Corte Suprema argentina, que al declarar que los papeles privados ilegítimamente
sustraídos a sus poseedores "no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio...
porque siendo el resultado de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se
haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa
desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de
las relaciones sociales, los declara inadmisibles..." (p. 44). La regla establecida "in re": "Weeks" se
reiteró en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643, extendiéndola a los procesos de los estados de la
Unión, con sustento en razones de hondo contenido ético enunciadas por el juez Clark al afirmar:
"Nuestra decisión, fundada en la razón y la verdad, no da al individuo más de lo que la Constitución
le garantiza, al oficial de policía no menos que aquello que corresponde según la honesta ejecución
de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria en la verdadera administración de
justicia" (p. 660).
En el mismo sentido, afirma Joaquín V. González en el N° 196 del Manual de la Constitución: "Es
un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya
violación constituye una grave falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de
comunicarlo a aquellos que inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se
mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propósitos comprendidos dentro de
la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser convertido, aun cuando sea
ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba contra su dueño porque será siempre
suyo como una propiedad de su conciencia".
11 Que lo establecido para el caso del ilegítimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de
los papeles privados rige, desde luego, para el allanamiento ilícito de la morada, toda vez que
ambos casos son especies de un género único, de una garantía que, utilizando los términos de la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso fallado treinta años antes de "Weeks": "Boyd v.
United States" (116 U. S. 616, año 1886), se refiere "a todas las invasiones de parte del gobierno y
de sus empleados a la santidad del hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la
rotura de sus puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la infracción: sino la
invasión de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad
privada" (p. 630).
12 Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consentimiento
expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso
de los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso
realizado sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar
situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.
Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados
mediante un allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de

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la sentencia que se base sustancialmente en ellos.
Tal es la situación que se presenta en el sub júdice, pues el corpus delicti sólo cabría darse por
probado mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del
domicilio, lo cual no sólo sustenta la revocación del pronunciamiento de la alzada sino que
determina la exclusión de la condena.
13 Que, por último, cabe señalar que la doctrina de este pronunciamiento no importa abrir juicio
sobre la cuestión conexa, pero distinguible, que se propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos
t. 249, p. 530 (Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169) y que ésta no resolvió. Dicha cuestión se
refiere a si es permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con el sólo
propósito de obtener pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio criminal. Este importante
problema constitucional, de evidente relieve para este caso, no ha sido en absoluto planteado en él,
lo que, con arreglo de la opinión de la mayoría de los integrantes del tribunal, que excluye el
examen de oficio de cuestiones constitucionales (Competencia N° 40, XX, Inhibitoria planteada en
el Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario, en sumario N° 6/84, sentencia del 24 de abril de
1984 Rev. LA LEY, t. 1984B, p. 426), no puede ser considerada en esta ocasión.
En consecuencia, la decisión de esta Corte en la especie se funda en las conclusiones expresadas en
el considerando 12.
En su mérito, y de acuerdo con lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se
declara procedente el recurso deducido, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad
conferida por el art. 16 de la ley 48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusación.
Enrique S. Petracchi.

La garantía de la inviolabilidad sólo puede ser restringida por una orden judicial. Además la
administración no puede beneficiarse de un ilícito. La Corte no acepta el consentimiento tácito, el
hecho de que nadie se haya opuesto no implica consentimiento. Petracchi considera que el
consentimiento como válido en el caso de que sea libre, expreso, anterior y además la persona tiene
que saber que tiene derecho a negarle la entrada. En este caso no sería necesario cumplir con las
demás formalidades.

 Agente encubierto

Caso Fiscal c/Fernandez. La Corte dijo que hubo consentimiento. El vicio en este caso recae
sobre el error. Nulidad más exclusión.
Hechos: Contra la sentencia de la Cámara Federal de Mendoza -sala B que, al revocar la dictada
en primera instancia, absolvió al acusado Ricardo E. Rivas Graña de los delitos de introducción,
almacenamiento y tráfico de estupefacientes -agravados por el concurso de más de tres personas-
por lo que había sido condenado a siete años de prisión, multa de A 120, accesorias legales y costas,
interpuso el fiscal de Cámara recurso extraordinario, que fue concedido.
6) Que ya en el recordado caso de Diego E. Fiorentino se dejó establecido que, fuera de los
supuestos de necesidad previstos por el arto 189 del Cód. de Procedo en lo Criminal, o de la
existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta
necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o
morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior
pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las causas L.lOS.XXI. "López,
Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del 10112/87, y E30S.xxI. "Fato, Juan J. y otro sI infr.
ley 20.771", del 24/5/88; y precisada aún más en el fallo recaída en la causa R.l.XXlI. "Romero,

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Héctor H. y otros s/infr. ley 20.771" del 1112/88 -criterio recientemente reiterado al resolver "in re":
E6S.XXIll. "Ferrer, Florentino C. sI infr. arto 189 bis del Cód. Penal", del 1017190 (La Ley, 1991-
A, 3) donde el tribunal determinó que no cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente
de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para
una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese
privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstan-
cias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia
de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.

7) Que en el "sub examen", al no darse ninguna de las excepciones del citado arto 189 del Cód.
Procesal, ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de allanamiento en virtud de la
inviolabilidad del local consular, donde también se domiciliaba el imputado (art. 31, Convención de
Viena de 1963, sobre relaciones consulares, aprobada por la ley 17.081, que admite la visita con el
consentimiento del jefe de la oficina consultar pero no su requisa), la situación es diferente a la
contemplada en los precedentes de esta Corte en los que se apoyó la sentencia recurrida. A lo que
cabe añadir que, como se verá en lo que sigue, el procedimiento fue resuelto por la autoridad
policial sin afectación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, como se verá en lo que
sigue.

8) Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo
acompañaba encubría un procedimiento policial, no es menos cierto que aquél se produjo por la
amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilícito negocio
en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que
ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que
uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo para
que les franquease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro,
inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o
aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su
cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el
que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.

9) Que, además, si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el
acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconocía- sin indagar los motivos del
acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con
entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de
protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito
que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del arto 18 de la
Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del
agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación.

10) Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de
los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de
la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos
de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos,
como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos
sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención
logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una
interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite
aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo
admite en otros países en los que las reglas del estado de derecho prescriben garantías análogas a las
que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis

65
v. U.S., 385 US 206) ya la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. Srt. 32, 115, 122;
57,250,284 Y la decisión del BGH en NStZ, 1982, 40).

11) Que la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el
comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del estado de derecho (así lo
sostuvo en Alemania el BGH, confr. decisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente
encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza
del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la leyes la prevención del crimen y la
aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a
personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U. S.", 287 US 435). De tal modo,
cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades
o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son -producto de la
actividad creativa- de los oficiales que ejecutan la ley (confi:. además del caso citado de 2B7 US
435, ¨Sherman v. U. S.", 356 US 36S ¨Hampton v. U. 5..-: 425 US 484) en los que procede desechar
las pruebas obtenidas por la actividad ¨criminógena¨ de la policía bajo lo que en el derecho america-
no se conoce como defensa de "entrapment" (confr. "WooWaiv. U.S.",223US412y"U.S. v. Russell",
441 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).

12) Que las constancias de la causa, reseñadas en los considerandos de la presente, permiten
descartar que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva estas actuaciones.
Al contrario, el ocultamiento de la identidad policial sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento
de un hecho que fue realizado libremente, y sin coacciones por parte del imputado Rivas Graña, que
tenía el derecho constitucional de excluir del acceso a su morada al desconocido, e incluso, al no
haberlo hecho, decidió libremente realizar ante sus ojos la transacción criminal con desprecio del
riesgo de delación que ello podría involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse seriamente
que la presencia pasiva del policía encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho
constitucional a la intimidad. Aquí son totalmente aplicables las consideraciones efectuadas por la
Corte Suprema de los Estados Unidos "in re" "Hoffa v. U. S.", 385 US 293. En efecto, lo sostenido
por ese supremo tribunal con relación a la Cuarta Enmienda es plenamente aplicable a la garantía de
la inviolabilidad del domicilio consagrada en el arto 18 de la Constitución Nacional. Al decir de esa
Corte, "lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad en la que descansa un hombre cuando se
coloca a sí mismo o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente". Pero ello supone
una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre los actos de una persona
que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el
ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que
éstos no revelarán su delito.

13) Que, en consecuencia, hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o
colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquéllo de lo que fue testigo por la actitud
voluntaria de quíen tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de
aquéllos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo
que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño. Tal sería el
caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara
pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y más allá de lo que pueda
considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado. Este es el modo en
que también ha sido entendida la garantía constitucional de la intimidad del domicilio por la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un caso en el que un agente federal de
narcóticos, haciéndose pasar por un consumidor de drogas, expresó al sospechoso su interés en
comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue invitado por el imputado a su casa, donde tuvo
lugar la transacción ("Lewis V. U. S.", 385 US 206). Allí la Corte admitió la validez del testimonio
incriminatorio en el juicio que se siguió al traficante sobre la base de que el imputado "invitó" al

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agente encubierto a su domicilio con el propósito de ejecutar una venta ilícita de drogas, "y que en
ninguna de sus visitas el agente vio o tomó algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el
imputado como parte necesaria de su negocio ilegal".

En definitiva, este modo de entender el alcance de la protección constitucional de la intimidad

reposa en la premisa de que el riesgo tomado a cargo por un individuo que voluntariamente propone
a otro la comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal
propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de
que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa forma, tomó
conocimiento de ellos (confr. "mutatis mutandi", "López v. U. S.", 373 US 427).

14) Que, en síntesis, en el "sub lite" se ha demostrado que al imputado nada se le ocultó porque
nada indagó, no se hizo un despliegue de medios engañosos para ingresar a su morada, esta última
no fue objeto de requisa y que, en definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debió a la forma
en que discre cionalmente ejerció su derecho como titular del domicilio. Si esto es así, no parece
ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido común entender que, en las circuns-
tancias comprobadas en este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la inviolabilidad
del domicilio. Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el tribunal a
quo -realizado en un domicilio jurídicamente imposible de allanar, pero con el consentimiento del
jefe de la oficina consular- fue ejecutado con el máximo respeto de tan eminente garantía individual
y de las obligaciones internacionales, concertándolas con el interés social en la averiguación del
delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas, que, al fin y al cabo, es el logro
del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar.

A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco
constitucional estricto, "la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda
beneficios"(caso "Tibold, José", Fallos: 254:320, consid. 13 -La Ley, Uo365-). Asimismo, tampoco
es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tu-
telado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no
es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (C. S. de E.E.U.U.,
"Stone vs. Powell", 428 U. S. 465, 1976, en p. 488, Y la cita de D. H. Oaks en nota 3D, p. 491). De
manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de
enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma,
haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.

15) Que la solución alcanzada en lo que antecede hace innecesaria la consideración de los
restantes agravios traídos a.la instancia con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se revoca la sentencia apelada. Vuelva a su origen para que, por quien corresponda, se
dicte otra con arreglo a la presente. - Ricardo Levene (h.) - Carlos S. Fayt.

Allanamiento ilegal (penalidad) art.151 CP. Se impondrá pena de 6 meses a 2 años de prisión e
inhabilitación especial al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin
las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.

Entonces:
Principio: derecho a la intimidad.
Garantía de primera generación: Art.18 CN (inviolabilidad del domicilio), Art.150 CP.
Garantía de segunda generación: Nulidad, más aplicación de las reglas de exclusión, (más
sanción art.151 CP).

67
 Garantía de tercera generación: Auto que hace a lugar.

Requisa

 Introducción

Mediante esta garantía se asegura el derecho a la privacidad o autenticidad. Constituye una

manifestación concreta del derecho a la intimidad o a la privacidad, cual es el derivado del derecho
a la dignidad.

 Concepto

Se trata de un derecho personalísimo reconocido en la Constitución Nacional y en los

Pactos. Se refiere a la inspección física de una persona con el objetivo de hallar elementos u objetos
ocultos en la persona misma, en el sujeto mismo y en sus pertenencias. Se trata de un hallazgo
presumiblemente proveniente de un hecho ilícito y se implementa sobre la persona.
Está consagrado en el art.12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art.17
del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y el art.11 de la Convención Americana. Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

 Normativa que lo regula

El CPPN la reglamenta en el art.218, 230 y 230 bis.

 Art.218 CPPN

Inspección corporal y mental

Art. 218.- Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del
imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.
Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de
grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos. Al acto sólo podrá
asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de
tal derecho.

Se cuestiona el hecho de que no sólo caiga sobre el imputado sino también respecto de otra
persona, esto afecta el derecho a la intimidad. Caso Erin Fernandez (víctima) a diferencia del caso
de Juanito Alvarez que recaían sobre el imputado.

Debate de la autoincriminación se aplica.

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 Art.230 CPPN

Requisa personal
Art. 230.- El juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya
motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes
de proceder a la medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren sobre
una mujer serán efectuadas por otra.
La operación se hará constar en acta que firmará el requisado; si no la suscribiere, se indicará la
causa. La negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a ésta, salvo que
mediaren causas justificadas.

Auto fundado y motivos suficientes: no pueden ser presunciones (porque invierten la carga
de la prueba). La simple presunción no satisface porque sería una prueba negativa.
Doctrina Causa probable e indicio vehemente provienen de la Constitución de Filadelfia, IV
Enmienda. Es necesario una causa abierta se refiere a los indicios objetivos que se puedan acreditar
y sean precisos.
Debe constar en acta porque puede ser atacado de nulidad. La negativa no obsta a la requisa,
salvo causas justificadas. Esto directamente no avasalla un espacio sino el cuerpo. Se cuestiona
hasta que punto puede el Estado disponer de mi cuerpo. El consentimiento no suple la orden y
tampoco si la hay.

 Fernandez Prieto

En circunstancias en que miembros del personal policial de la sección "Sustracción de

Automotores" recorrían la jurisdicción de General Pueyrredón, Ciudad de Mar del Plata, observaron
que circulaba un vehículo marca Renault 12 con tres sujetos en su interior en "actitud sospechosa",
razón por la que lo interceptaron e hicieron descender a los ocupantes y lo requisaron en presencia
de testigos, habiéndose hallado "ladrillos" característicos de picadura de marihuana tanto en el baúl
como en el interior del vehículo. Asimismo se incautaron de un arma y proyectiles que se
encontraban en el baúl.
Que al confirmar la sentencia condenatoria, el tribunal a quo admitió la validez de la requisa
del automóvil y la posterior detención de éste a consecuencia de haberse encontrado en aquél
objetos vinculados a la perpetración de un delito. Consideró que "la requisa efectuada en autos tuvo
su origen en un estado de sospecha previo que animaba a los funcionarios policiales, en
circunstancias en que resultaba imposible requerir una orden judicial previa, y que dicho proceder
se llevó a cabo sin conculcar garantía o derecho individual alguno".
Que la recurrente sostiene que la sentencia apelada vulnera el art. 18 de la Constitución
Nacional toda vez que a su criterio el a quo realizó una interpretación del art. 4° del Cód. de Proced.
en Materia Penal violatoria de aquella garantía, ya que los indicios vehementes de culpabilidad que
se mencionan en la norma procesal --para habilitar a las fuerzas policiales a detener a una persona
sin orden judicial-- no pueden asimilarse al "estado de sospecha" al que se alude en el fallo
impugnado. Considera que "sólo cuando existan actuaciones sumariales previas podrá efectuarse
una detención y requisa sin orden...". Además se agravia de la omisión de describir en qué consistió
la "actitud sospechosa" y en la interpretación efectuada por el a quo de las garantías constitucionales

69
y normas procesales que rigen el caso pues --según aduce-- se hallaría en contradicción a la doctrina
de esta Corte en el caso "Daray" (Fallos 317:1985 --La Ley, 1995-B, 352--).

Por último invoca la aplicación al caso de la regla de exclusión del derecho norteamericano
--teoría de los frutos del árbol envenenado-- aceptada por esta Corte en algunos casos, y alega la
existencia de un supuesto de gravedad institucional.
Que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la causa de Fallos 317:1985 no guarda analogía
con la presente, pues en ella se imputaba la ilegitimidad de una detención so pretexto de realizar
"una mayor verificación de la documentación del vehículo" mientras que en la presente lo que se
sostiene es la nulidad de la requisa de un automóvil, de la cual derivó la detención de sus ocupantes.
Que resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitución Nacional, al establecer que
la orden de arresto debe provenir de autoridad competente presupone una norma previa que
establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una privación de libertad. El art. 4° del
Cód. de Proced. en Materia Penal (bajo cuyo imperio se inició esta causa) es la norma que
reglamenta el art. 18 de la Constitución Nacional al establecer el deber de los agentes de policía de
detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y a aquéllas contra quienes haya indicios
vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposición del
juez competente (conf. doctrina de la causa "Daray" ya citada).
no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento de la que pueda inferirse violación alguna
al debido proceso legal, más aún si se tiene en cuenta que los preventores, una vez que interceptaron
el automotor, requirieron la presencia de testigos para requisarlo, uno de los cuales relató que en su
presencia se secuestraron armas y efectos del interior del auto. Además el procesado no cuestionó el
procedimiento, sino el lugar --en el interior del rodado-- en el que se hallaban aquéllos, los que
admitió que transportaba con fines de comercialización.
Resulta pertinente destacar asimismo, que existían razones de urgencia para no demorar el
procedimiento hasta recabar la orden judicial de detención, tal como surge de los argumentos
expuestos en el cierre del acta de fs. 1, pues al tratarse de un vehículo en circulación, esa demora
hubiera favorecido tanto la desaparición del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y
la posible fuga de los ocupantes.
Que la interpretación que propicia el recurrente del art. 4° del Cód. de Proced. en Materia
Penal prescinde así del significado constitucional de sus términos y de las restantes normas del
ordenamiento procesal penal, de las que resulta que en supuestos como el de autos en que la
detención se realiza por parte de la prevención policial, las garantías constitucionales en juego se
resguardan mediante la regularidad del procedimiento cumplido, según el examen de todas las
circunstancias que lo rodearon conforme a las constancias de autos y la comunicación inmediata al
juez (arts. 4° última parte, 183, 184, 364, código citado), recaudo que se halla cumplido en la
presente causa.
Bajo los supuestos enunciados, cabe concluir expresando que el acto de detención se efectuó
dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus
funciones específicas, en circunstancias de urgencia, sin que se halle probada, ni mínimamente, la
vulneración de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitución Nacional.
En armonía con estos principios, carece de razonabilidad el argumento basado en que la
detención y requisa sin orden judicial únicamente puede prosperar en los casos en que existan
"actuaciones sumariales previas".
Que, en tales condiciones, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del tribunal

70
según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías
constitucionales (Fallos 303:1938; 306:1752 --La Ley, 1982-D, 225; 1985-A, 160--; 311:2045, entre
otros). Asimismo los restantes agravios de la recurrente no sustentan una solución contraria, en la
medida en que el acto impugnado ha de considerarse válido, toda vez que fue realizado como
resultado de la específica tarea impuesta al personal interviniente en cuanto a prevenir el delito y
existían sospechas razonables y previas de la presunta conexión de los pasajeros del rodado con un
hecho criminal.
Que, asimismo, resulta conveniente recordar que los jueces tienen el deber de resguardar,
dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia, que exige que el delito comprobado,
no rinda beneficios" (caso "José Tiboldi"; Fallos 254:320, consid. 13 --La Ley, 110-365--).
Por lo demás, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional
relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad
en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la
justicia (doctrina citada en Fallos 313:1305). Es por ello que una solución diferente no implicaría un
aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso,
toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna, más aún si se
tiene en cuenta que el procesado al prestar declaración indagatoria reconoció que en ocasión de ser
detenido transportaba estupefacientes.

 Art.230 CPPN

Art 230 bis: (según Ley N° 25.434) Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden
judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así
como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar
la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que
pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias
particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente
permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) en la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er. párrafo del
artículo 230, se practicarán los secuestros del artículo 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto
por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que
disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.

Antes del 2001 se regía por la jurisprudencia de Fernandez Prieto, ahora existe requisa sin
orden judicial (es la misma ley que la plain view).
Causa probable/provenientes de un delito. Concomitantes: simultáneas.
…o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictuoso… se está
castigando a actos preparatorios. Derecho penal de autor.

Inviolabilidad de correspondencia y papeles privados

 Introducción

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 Mediante esta garantía se asegura el derecho a la privacidad o autenticidad. Constituye una
manifestación concreta del derecho a la intimidad o a la privacidad, cual es el derivado del derecho
a la dignidad. Se trata de un derecho personalísimo reconocido en la Constitución Nacional y en los
Pactos. Se entiende como facultad que tiene una persona de disponer de un espacio de libertad que
es inviolable y que no puede sufrir intromisiones del Estado ni de los particulares. La garantía
aparece mencionada en el derecho anglosajón y de allí es tomada por la Constitución de Filadelfia
con la incorporación de la IV enmienda.
El art.18 de la Constitución establece que el domicilio es inviolable así como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
El art.2 del PSJCR establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su domicilio o correspondencia.
La enmienda IV de la Constitución de Filadelfia receptó la inviolabilidad del domicilio y de
los documentos y efectos personales.
Se aplican los arts.18 y 19 de la Constitución y el 1071 bis del CCiv.
Art.1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando
de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para
una adecuada reparación.

Los derechos no son absolutos y pueden ser reglamentados. No se ha dictado la ley general
que requiere la cláusula que estamos analizando, sino que la incautación de correspondencia y de
papeles privados está prevista en disposiciones legales dispersas. En el Código de procedimientos
Civil y comercial de la Nación, estableciendo obligaciones a las partes y a terceros en cuyo poder se
encuentren documentos necesarios para resolver el litigio.
La Corte ha dicho que la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia no tiene carácter
absoluto, sino que está condicionada a las leyes que reglamenten su ejercicio. Por ejemplo: en
relación al secreto financiero expresó que debe ceder cuando esté comprometido el interés público.
Otra cuestión es la relativa a la posibilidad de utilizar en juicio en contra de su propietario a
los papales privados y correspondencia obtenidos en forma irregular, jugando en contradicción por
un lado la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia y por el otro la necesidad de investigar
la verdad y que los delitos no queden impunes. Así se admitió las cartas misivas como prueba en
juicio, siempre que quien la presente haya adquirido la posesión de ella por medios lícitos y
regulares (art.1036 CCiv). Pero dicha norma impide someter a reconocimiento las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque se mencione una obligación.
El Código Penal reprime a quienes se apoderen de cartas. Pliegos, despachos, telegramas,
etc en forma irregular, e incluso a quienes teniéndolas en su poder regularmente, las den a
publicidad en forma indebida (arts.153 a 155 violación de secretos).

 Concepto

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 En el concepto de correspondencia se incluyen: cartas, papeles, comunicaciones telefónicas,
pc, diskettes, correo electrónico, facsímiles, casetes, documento, escrito, paquete, etc.

 Normativa que lo regula

 Art.234 CPPN

Interceptación de correspondencia
Art. 234.- Siempre que lo considere útil para la comprobación del delito el juez podrá ordenar,
mediante auto fundado, la interceptación y el secuestro de la correspondencia postal o telegráfica o
de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto.

Se trata de una comunicación escrita entre dos personas ya sea telegráfica o postal y de todo
otro efecto remitida, enviada o dirigido por el imputado o destinado a éste. El juez puede ordenar
por auto fundado su interceptación y secuestro (fundado y motivado se pude pedir la nulidad si no
es así). No habla de orden judicial, al no contemplar este caso se entiende que la policía no puede
proceder sin orden pero no que puede hacerlo sin orden aplicando analógicamente los supuestos en
los que se permite el allanamiento sin orden. El CPPN reconoce la facultad de la policía de
interceptar la correspondencia pero no abrirla. Interceptar significa cambiar el destino, el curso de la
correspondencia.

Secuestro de correspondencia: prohibición

Art. 185.- Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no podrán abrir la correspondencia
que secuestren, sino que la remitirán intacta a la autoridad judicial competente; sin embargo, en los
casos urgentes, podrán ocurrir a la más inmediata, la que autorizará la apertura si lo creyere
oportuno.

 Art.235 CPPN

Apertura y examen de correspondencia. Secuestro

Art. 235.- Recibida la correspondencia o los efectos interceptados, el juez procederá a su apertura
en presencia del secretario, haciéndolo constar en acta. Examinará los objetos y leerá, por sí, el
contenido de la correspondencia.
Si tuvieren relación con el proceso, ordenará el secuestro; en caso contrario, mantendrá en reserva
su contenido y dispondrá la entrega al destinatario, a sus representantes o parientes próximos, bajo
constancia.

Establece ante quien se debe abrir la correspondencia y cuales son las formalidades.
Recibida el juez procederá a su apertura en presencia del secretario leyéndola para sí en forma
reservada. Si no guarda relación con el proceso se devolverá al destinatario o pariente cercano más
próximo. Si guarda relación la secuestrará. La intervención de líneas telefónicas o cualquier otro
medio de comunicación del imputado debe ordenarse por auto fundado. El juez no puede interceptar
la correspondencia entre dos testigos. Para interceptar se libra oficio al correo central pero si la
correspondencia ya fue entregada no podrá utilizarse esta medida sino que debe hacerse un
allanamiento.

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 Art.237 CPPN

Documentos excluidos de secuestro

Art. 237.- No podrán secuestrarse las cartas o documentos que se envíen o entreguen a defensores
para el desempeño de su cargo.

Establece un supuesto semejante al previsto en el art.244 CPP cuando establece el deber de

abstención cuando el dato se adquirió a través del ejercicio profesional. Se preserva el derecho de
defensa quitándolos del secuestro, incluso a pretensión judicial. Su inobservancia configura un
supuesto de exclusión probatoria. Queda fuera de los casos tipificados penalmente en el delito de
encubrimiento por receptación.

No se trata de la única normativa que se refiere a la interceptación de la correspondencia. Se

refiere a ella la Ley de Quiebras (ley 24.522) decretada la quiebra el juicio es universal (antes de
partes), el juez dispone de ciertas medidas: embargo, y entre ellas la interceptación de
correspondencia.
La Ley de Correos (ley 22.216) establece el principio general de prohibición de
interceptación y luego los casos en los que procede.
Reglamentos penitenciarios: Los reglamentos permitían la interceptación, apertura y
censura.
Caso Dessy: El condenado dedujo recurso de habeas corpus alegando el agravamiento de las
condiciones bajo las cuales cumple su detención con fundamentos en que las autoridades
penitenciarias no le permiten enviar correspondencia sin previo control y censura de su contenido.
La Corte decreta la inconstitucionalidad de las disposiciones del reglamento del régimen
penitenciario referidas a la correspondencia que remiten los internos. La Corte declara la
inconstitucionalidad porque a la persona no se la puede despojar de todos los derechos salvo el
art.13 CP. Las medidas del Servicio Penitenciario Nacional denunciadas por Dessy en el hábeas
corpus en cuanto le impiden despachar su correspondencia en sobre cerrado, autorizando a las
autoridades administrativas a interiorizarse de ella y ejercer censura sobre su contenido, constituye
una lesión a su intimidad.

Entonces:
Principio: derecho a la intimidad.
Garantía de primera generación: art.18, 19 CN o Pactos.
Garantía de segunda generación: Nulidad, sanciones (art.153 CP).
Garantía de tercera generación: auto que hace a lugar.

Las intervenciones telefónicas

Antes de 1992 el CPPN no contemplaba estas intervenciones y se regía por la ley de

telecomunicaciones (ley 19.798) y por la ley de Fiscalía Nacional de Administración Investigativas
(ley 21.383).
En la ley 19.798 (art.19) reconocía el principio de prohibir la intercepción de las
comunicaciones (inviolabilidad), alterarlas, y difundirlas pero establecía la interceptación por orden

74
de juez competente, aunque no establecía el alcance, la ejecución de la medida o la duración de la
misma.
La intervención administrativa dependía del PE, no existía orden judicial. Reconoce
facultades a los fiscales generales o adjuntos para interceptar comunicaciones que pudieran afectar
la soberanía (no está vigente). No emanan de un órgano jurisdiccional porque no existía la exigencia
que la persona debía haber cometido un delito, la intervención se producía por prevención, no era
necesario que la persona sea imputada.
En el CPPN se prevé la intervención de las comunicaciones telefónicas o de cualquier otro
medio de comunicación para impedirlas o para conocerlas, debe ordenarlo el juez mediante auto
fundado. No establece como se ejecuta la medida, el alcance ni como deben hacerse las
transcripciones. Intentó fijar límites pero no es así.
También se sanciona la ley de Inteligencia Nacional (ley 25.520). En actividades de
inteligencia y contrainteligencia el fiscal o policía va a requerir orden judicial al juez federal de la
jurisdicción de que se trate, la duración, que no puede exceder más de 60 días, caduca
automáticamente sino se pide la prórroga y si se la pide solo puede pedírsela una vez.

 Art.236 CPPN

Intervención de comunicaciones telefónicas

Art. 236.- El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones
telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas.

Es necesaria la intervención judicial porque son los custodios de las garantías

constitucionales.
Auto fundado: motivo suficiente más proceso iniciado. La motivación permite al afectado
conocer el fundamento de la medida y de la decisión que lo agravia y la promoción del control
judicial. La motivación tiene por finalidad satisfacer la proporcionalidad que implica: un proceso ya
iniciado e indicios suficientes para sospechar que alguien comete un delito; que el delito sea grave,
que los hechos no puedan se probados por otro medio menos grave (subsidiariedad), solo deben
alcanzar al imputado o la persona sospechada; que el sacrificio de intereses sea proporcionado.
(Razonabilidad de la medida: debe justificar el fin perseguido: delito grave, que sea subsidiaria, que
haya una medida de inteligencia previa.)
En lo que se refiere a la duración se aplica analógicamente la ley 25.520, otros consideran
que puede durar el tiempo de la instrucción (4 prorrogable por otros 2 más).
Debe estar dirigida a la persona del imputado.
Ejecución de la medida: oficio a la oficina de observaciones jurisdiccionales de secretaría de
Estado (SIDE).
Transcripción: La Cámara sostuvo que se ejecuta la medida y se escucha la grabación y si el
juez no está presente debe remitirse la grabación y debe transcribirlas ante el secretario (legalidad).
De llegar transcriptas deben llegar anexadas con los cassettes y el secretario debe verificarlas.
En el caso de que un particular o un policía intervengan una comunicación sin orden se
discute el valor probatorio porque viola el derecho a la intimidad. Quienes consideran que no es
válido sostiene que se está frente a una confesión encubierta y como no puede autoincriminarse es
nulo. Para quienes consideran que si es válida porque si la persona comenta el hecho a otro sabe que
corre el riesgo a que éste tercero lo cuente. Además el tercero puede hacerse de prueba y tener valor

75
probatorio.

Entonces:
Principio: derecho a la intimidad.
Garantía de primera generación: art.33, 19 CN, 236 CPPN y leyes reglamentarias.
Garantía de segunda generación: Nulidad.
Garantía de tercera generación: auto que hace a lugar.

Tormentos y torturas

La tortura o el tormento fueron, durante el reinado de la Inquisición, métodos habituales y

legítimos de indagación y prueba en el procedimiento penal. La tortura o el tormento no fueron
exclusivamente métodos auxiliares para la investigación de la verdad, sino también penas y formas
generales de vencer la voluntad de una persona para lograr que ella abjurara o se retractara de
aquello que había expresado y en lo que creía, por ciencia o por conciencia (elemento teleológico:
como pena o para arrancar una declaración).
El artículo 18 de la Constitución establece la prohibición de tormentos y torturas. Tal como
fue sancionado se incluía entre sus prohibiciones además las ejecuciones a lanza y cuchillo, forma
común hasta entonces de asesinatos políticos. Antiguamente se obtenía por este medio la confesión
¨probatio probatissima¨, reina de las pruebas, la confesión. Se requería que en los delitos más graves
la persona lo confesara, se requería la expiación de la culpa. Se atormentaba sistemáticamente para
obtener una confesión del sospechoso de ciertos delitos.
No es solamente una garantía porque afecta a la dignidad humana y es un acto de lesa
humanidad y debe ser castigado más allá de las fronteras. La ONU y otros organismos
internacionales han propiciado la inclusión de normas condenatorias de las torturas en diversos
instrumentos internacionales. La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó en 1984 la
Convención Internacional contra la tortura. También a instancias de la OEA se aprueba en 1984 la
Convención Interamericana para la prevención y sanción de la tortura, también ratificada por
nuestro país.

76
Art.1.1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por
el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o
legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.

La tortura es un sufrimiento físico y psíquico por acción u omisión. La persona que lo recibe
puede estar la misma persona involucrada o por un tercero o por un acto de sadismo o por un acto
de ejecución penal. No sólo representa tortura o utilización de tormentos los apremios de cualquier
forma o con cualquier instrumento, incluso por omisión, que provocan en la víctima un sufrimiento
físico, sino también la que alude al sufrimiento psíquico grave, para obtener su fin; y no sólo lo es
aquella aplicada sobre la persona de su destinatario directo, sino, además, la que recae sobre un
tercero, con el fin de surtir efectos sobre otra persona.
La utilización de este medio para averiguar la verdad en el procedimiento vicia el acto y la
información que conforma su contenido de un modo insubsanable, de manera tal que no es posible
la convalidación, y por tanto no puede fundarse decisión alguna, contraria al imputado en un acto
incorporado al procedimiento con ese efecto: por ello, constituye un motivo absoluto de casación
(no procede in malam partem). Es correcta la utilización a favor del imputado de un acto con ese
defecto (por ejemplo: la absolución por no ser antijurídica la acción de matar que confesó el
imputado bajo tormento, agregando que había sido objeto de una agresión por parte de la víctima y
citando a los testigos que observaron el hecho), sin perjuicio de la eventual persecución penal del
culpable.
Consentimiento: es cuestionable si se puede utilizar detector de mentiras entre otras cosas.
En realidad para el Dr.Clavería es irrelevante. Maier acepta el consentimiento. Pero si el método
está proscripto no puede aplicarse ni aun bajo consentimiento.
Leading case: Montenegro (se aplica la regla de la exclusión); Miguel Bru, Bulacio y Juanito
Alvarez (el Fiscal pide que el hagan un enema).
Asamblea del año 13 se mandan a quemar los instrumentos de tortura por el verdugo.
Mediante la ley 23.097 se modificó el Código Penal y se incorporaron los art.144 tercero, 144
cuarto y 144 quinto. El primero reprime a los funcionario que inflingieren torturas a los detenidos
bajo su disposición, con las mismas penas que para el homicidio simple o calificado, en su caso.
Los otros establecen penas menores para los responsables reflejos, a quienes omitan la denuncia.
El art.5 del Pacto de San Jose de Costa Rica en sus incisos 1 y 2 se refiere a las torturas. El
primero afirma que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral. El inc.2 es más terminante al establecer que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
La inquisición española nace en 1480 con los reyes católicos y dura hasta 1820. Nace como

77
un tribunal para los delitos religiosos, la herejía, la blasfemia, el judaísmo y la postatacia.
Características de la inquisición:
Secreto de las actuaciones, incomunicación del imputado.
Tres grados de tortura: el primero era mostrar los elementos de tortura; el segundo era el
nivel intermedio y el tercero la tortura sistemática (recurrente).
Delación (delatar) y denuncia eran obligatorios.
La Absolución no era notificada, sólo quedaba libre el absuelto cuando era pedida por otro.

¿Está reglamentada la tortura?

Se trata de una garantía bifronte: Para el Estado la prohibición es absoluta, no puede ser
reglamentada. Para los particulares sí como cualquier otro bien jurídico. Si se puede matar en
legítima defensa, también puede torturarse en legítima defensa.
Bajo estas premisas corresponde determinar si el Estado puede torturar o no. En Israel están
legitimados 5 grados de tortura, convalidados por una ley funcional: asesinatos selectivos. Este
Estado nace en 1948, no tiene CN escrita sino leyes constitucionales emitidas por el parlamento
israelí. Adhiere a la Conv. Contra la Tortura, pero la Corte de ese país sostiene que las 5 formas de
tortura eran reglamentarias.
Métodos: shaking, shackling (esposado), hooding (encapuchado), loud music y sleep
depravation. Proceden solamente en casos de delitos en que esté comprometida la seguridad
nacional.
La utilización de tormentos o la tortura no es tan solo el componenete de una acción que la
califica como inválida para cumplir el fin propuesto, para obtener la consecuencia jurídica que se
persigue o a la cual está destinado (nulidad), sino, además y por sí misma, constituye una acción
prohibida y punible, factible de cometerse por omisión y prevista en su forma culposa.

Código Penal de la Nación

La tortura tiene más pena que el homicidio, es una idea revolucionaria porque la tortura
afecta a la dignidad. En el 144 bis están reglamentados y tipificados como delito los apremios
ilegales y vejámenes.

Art. 140.- Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una
persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para
mantenerla en ella.
(Nota: texto conforme ley Nº. 20.509)
Art. 141.- Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal.
(Nota: conforme ley Nº 20.642, vigente por Ley Nº. 23.077)
Art. 142.- Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad
personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1º. si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2º. si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de
otro individuo a quien si deba respeto particular;
3º. si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el
hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;

78
 4º. si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5º. si la privación de la libertad durare más de un mes.
(Nota: conforme ley Nº 20.642, vigente por Ley Nº. 23.077)

Art. 142 Bis.- Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que substrajere, retuviere
u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar
algo contra su voluntad.
La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1º. si la víctima fuere mujer o menor de dieciocho años de edad;
2º. en los casos previstos en el artículo 142, incisos 2 y 3 de este Código.
Si resulta la muerte de la persona ofendida, la pena será de prisión o reclusión perpetua.
(Nota: texto conforme leyes Nº. 20.642 y 23.077)

Art. 143.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por
doble tiempo:
1º. el funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar;
2º. el funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a
disposición del juez competente;
3º. el funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4º. el jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo
sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares
del establecimiento que no sean los señalados al efecto;
5º. el alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin
orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;
6º. el funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o
rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
(Nota: texto conforme leyes Nº. 20.642 y 23.077)

Art. 144.- Cuando en los casos del artículo anterior concurriere alguna de las circunstancias
enumeradas en los incs. 1, 2, 3 y 5 del art. 142, el máximo de la pena privativa de la libertad se
elevará a cinco años.
(Nota: texto conforme leyes Nº. 20.642 y 23.077)

Art. 144 Bis.- Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial
por doble tiempo:
1º. el funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por
la ley, privase a alguno de su libertad personal;
2º. el funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las
personas o les aplicare apremios ilegales;
3º. el funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. 1, 2, 3 y 5 del art. 142, la pena
privativa de la libertad será reclusión o prisión de dos a seis años.
(Nota: texto conforme leyes Nº. 20.642 y 23.077)

79
Art. 144 tercero.-
1º. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y
perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su
libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo
del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.
2º. si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de
libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el
artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
3º. por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de
sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.
Art. 144 cuarto.-
1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de
alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.
2º. La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones
tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de
la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas
el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competentes. Si el funcionario fuera médico
se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de
la pena de prisión.
3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1 de este artículo el juez que, tomando conocimiento en
razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere
sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.
4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua
para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de
todo tipo.

Art. 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de
seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la
repartición, establecimiento, departamento dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado
la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.

Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (nemo tenetur ipsum accusare)

La garantía establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Esta
contemplada desde el texto de la Constitución de 1853 y fue refrendada de la Constitución de
Filadelfia que dice que nadie puede ser testigo contra sí mismo porque siempre las formas de
declaración son testificales y bajo juramento. Es una consecuencia del principio de que toda persona
se considera inocente, en tanto no se haya probado fehacientemente su responsabilidad penal. Tiene
por objeto proteger el derecho a la dignidad de la persona cualquiera sea su status jurídico.
El sospechado de culpabilidad en la comisión de un delito no puede ser obligado a
suministrar pruebas que lo incriminen, aun cuando a consecuencia de esta prerrogativa pueda
correrse el peligro de que un delito quede impune.

80
 La garantía se desarrolla a la luz de la confesión sin tormentos por un problema de
afectación de la dignidad porque la mayor información se la obtenía del imputado. La confesión
coercitiva mediante torturas debe ser erradicada, la verdad histórica debe ser buscada dejando a un
lado las declaraciones del imputado. Rige en materia penal pero no solamente en el proceso penal
porque en otro proceso como el civil la persona puede verse incriminada con sus dichos. El
imputado nunca declara bajo juramento. La persona puede verse incriminada en un proceso no
penal mientras tenga sustancia penal. La calidad del declarante es independiente, incluido el propio
imputado. El imputado puede declarar (puede decir la verdad o mentir) o no declarar sin que ello
importe una presunción en su contra.
La persona puede autoincriminarse pero no debe estar obligado a autoincriminarse (es una
categoría jurídica). En íntima relación con la prohibición de la autoincriminación compulsiva, se
halla la cuestión relativa a la posibilidad de obligar a una persona a suministrar cualquier tipo de
prueba que pueda perjudicarlo. Diversas disposiciones legales, en especial de carácter impositivo,
también establecen obligaciones a cargo de los contribuyentes de suministrar informaciones e
incluso documentación a los organismos recaudatorios, las que serán utilizadas en perjuicio de
quien las ha proporcionado. Tales obligaciones son violatorias del art.18 de la Constitución
Nacional porque afectan la prohibición de autoincriminación.
La declaración del imputado, que no observe las reglas establecidas por e Código Procesal
no puede ser utilizada para fundar una decisión que lo perjudique, pero sí si el acto favorece al
imputado.
En lo que se refiere al alcance del principio la mayoría de la doctrina destaca que se trata de
un acto voluntario y en principio incoercible porque no puede ser coaccionado.
La garantía protege todos los actos voluntarios. Posición del Dr.Spolansky: consiste en
diferenciar si la persona es un sujeto (órgano) o un objeto de prueba. Diferencia entre aquello que
nos quieren obligar a hacer por nosotros mismos y aquello que los terceros nos puedan hacer.
Sujeto: nadie lo discute en este caso. Cuando está comprometida la voluntad del declarante
cualquier acto voluntario que requiere su participación está alcanzado por la garantía. Ej: cuerpo de
escritura. La nulidad de este acto es obvia. La garantía ampara a una persona como sujeto u órgano
de prueba.
Objeto: cuando comprende actos involuntarios. Ejemplo: rueda de presos, extracción de
sangre, piel o bala. Para el Dr.Splansky los actos son válidos en tanto no se ejerza violencia física o
moral sobre la persona para realizarlos.
Lo que se discute es esto en relación a los actos involuntarios.
Si la persona declara puede decir la verdad o mentir porque la carga probatoria corresponde
al Fiscal.
La mentira: No tiene consecuencias en relación a la presunción de culpabilidad,
inmediatamente no cae la culpabilidad y tampoco la no declaración, no compromete la garantía.
Mediatamente el juez en la sentencia se puede basar en la mendacidad del imputado.
Siendo objeto de prueba el imputado unánimemente todos los autores (Spolanski, Maier)
dicen que la garantía no protege al imputado en este caso. No lo ampara cuando es objeto de prueba,
cuando es objeto de investigación, pues retrata de actos que no consiste en brindar información por
el relato de los hechos, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no se necesario el
consentimiento de la persona afectada, que pude ser forzada, en principio, al examen. Las
limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el examen, emergen de otros principios
(prohibición de poner en peligro la vida o la salud) o de la naturaleza misma del acto. Toman el

81
principio en forma literal como está expresado en el art.18 porque el acto de la declaración es sujeto
de prueba pero la extracción de sangre no es en sentido estricto declarar. Entonces compulsivamente
la persona puede ser obligada a que se le extraiga sangre.

 Crítica del Dr.Clavería:

Principio garantizador: NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE.

Garantía expresa: nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
El principio garantizador es un género que tiene varias especies, la del art.18 es una especie
que es expresa. Pero el principio dice: se ipsum accusare, acusarse así mismo. El género es que
nadie puede ser obligado a suministrar pruebas que lo autoincriminen. Accusare: cargo o
presunciones en contra de alguien. Por el art.33 de la Constitución tiene que figurar el género
completo. Por eso la garantía protege el objeto de prueba.
Extracción de sangre no se pudo haber contemplado porque no existís en 1853 y por la
analogía in bonam partem. Asimismo el objeto de prueba puede ser clasificado en pasivo o activo.
En el caso de la rueda de presos el sujeto es pasivo. La prueba incriminatoria es externa al
imputado. No es inconstitucional.

Entonces:
Principio: nemo tenetur ipsum accusare
Garantía de primera generación: art.18 CN más que la persona no puede aportar pruebas
para autoincriminarse.
Garantía de segunda generación: nulidad de la prueba.
Garantía de tercera generación: auto que hace a lugar.

Arresto y Detención

La regla constitucional es la del art.18 de la Constitución que establece que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Esta garantía se refiere a la
libertad física cuya privación solo puede ser dispuesta por dicha orden. El acto de la privación de la
libertad se denomina arresto.
Requisitos para la procedencia del arresto
 Orden escrita
 Autoridad competente, en principio los jueces del Poder Judicial encabezado por los
jueces. Si bien la cláusula constitucional no especifica a qué autoridad se refiere, la doctrina y
jurisprudencia han entendido que se trata del juez de la causa. Únicamente en la situación
excepcional del Estado de Sitio el concepto incluye al Presidente de la República. Estas son las
autoridades constitucionales facultadas para ordenar el arresto de una persona. No obstante lo
dispuesto existen normas nacionales y locales que autorizan a determinados funcionarios
dependientes del Poder administrador, en especial pertenecientes a las policías federal y
provinciales, a detener preventivamente a las personas en averiguación de antecedentes.
Ekmekdjian considera inconstitucional el arresto dispuesto por funcionarios administrativos, ya
sean policiales o municipales, en carácter de sanción por la comisión de contravenciones.
Cualquier detención que no cumpliera con estos requisitos sería en principio arbitraria. El

82
arresto es una de las formas de privación de la libertad; el persona puede estar detenida,
aprehendida (privada de la libertad legalmente en la vía pública) o demorada (para averiguar
antecedentes). Sin embargo se establece la excepción constitucional en que la autoridad competente
es reemplazada por el Presidente de la República en el caso del Estado de Sitio (art.23 CN). El
Presidente puede decretar el Estado de Sitio y detener a las personas.
A la luz de las garantías:
En materia penal una persona puede ser aprehendida, arrestada por delitos (en relación al
PL, PJ, PE y los particulares, porque éstos pueden tener un rol en los arrestos), contravenciones y
por averiguación de antecedentes (ley 23.950 y decreto reglamentario 150/99 (norma secundum
legem complementa a la primera), la persona está privada legalmente de su libertad pero no por un
delito).

PL (1) PJ PE Particulares
Delitos NO SI (2) SI (5) SI (6)
Contravenciones NO SI (3) SI (7) NO
Averiguación de NO NO(4) SI NO
Antecedentes

(1) Intentó muchas veces que ciudadanos comparezcan ante sus comisiones. Esto no
significa que no se pueda detener a alguien que está en el recinto de las Cámaras en flagrancia de un
delito.
(2) Orden escrita de autoridad competente; testigos (citación), arresto colectivo, auto de
prisión preventiva, flagrancia, condena de los tribunales orales; en general cualquier juez no penal
pero siempre que se trate de funcionarios públicos). Las ordenes de arresto son atributos del Poder
Judicial.
(3) Sí, pero en los contravencionales rigen las formas procesales de cada jurisdicción local.
El CPPN rige en tanto no se trate de contravenciones o averiguación de antecedentes. Según el
art.184 del CPPN los policías tienen la obligación de leer los derechos. El art.13 de la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires establece que se le tienen que leer los derechos a la persona detenida
por contravenciones y averiguación de antecedentes. Pero en realidad no lo hacen porque se
excusan en que el CPPN establece que deben leerse los derechos por delitos y no por
contravenciones o averiguación de antecedentes.
(4) No en principio porque el acto es de la policía pero controla la legalidad.
(5) Tienen la obligación de denunciar y detener por que son funcionarios públicos. El art.23
de la Constitución establece que el Presidente puede detener en caso de Estado de Sitio. Para la
policía (policía y auxiliares de la policía) rige el art.184 del CPPN.
Sin orden judicial en la vía pública tienen la obligación de detener según el art.284 del
CPPN:
 Al que intentare un delito de acción pública en el momento de disponerse a cometerlo (tentativa).
Antes del comienzo de ejecución están los actos preparatorios. Para determinar si se trata de un acto
preparatorio o principio de ejecución se acude al principio de univocidad de Carrara. Debe
verificarse si el acto es unívoco. Debe haber principio de ejecución y el acto debe ser inequívoco.
 Al que fugare estando legalmente detenido. La PFA tiene el deber de detenerlo, de lo contrario
está cometiendo delito en el incumplimiento del deber de funcionario público.
 Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y

83
exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de
conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detención. Debe haber una
causa iniciada.
 A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido
con pena privativa de libertad. El concepto de flagrancia lo proporciona el art.285 del CPPN. Se
considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo
o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el
clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente
que acaba de participar en un delito. Cuando termina la flagrancia cuando termina temporal y
geográficamente la acción. La inmediatez tiene que ver con la persecución material. El fundamento
de esta facultad excepcional es obvio, ya que en circunstancias límites la necesidad de evitar la
comisión de un delito o de sus consecuencias dañosas, justifica la habilitación.
(6) Los particulares pueden detener en virtud de lo dispuesto por el art.287 del CPPN. En los
casos previstos en los incs. 1, 2 y 4 del art. 284, los particulares están facultados para practicar la
detención, debiendo entregar inmediatamente el detenido a la autoridad judicial o policial. En este
caso el particular reemplaza, es un sucedáneo de la autoridad. Es facultativo. Es la única facultad
que tienen en estos supuestos. Si la persona aprehendida repele el arresto del particular se configura
el delito de atentado y resistencia a la autoridad porque reemplaza a la autoridad si la aprehensión es
legal. No puede arrestar por contravenciones pero sí puede actuar en legítima defensa.
En los casos de los guardas de los trenes (obligación contractual), capitanes de buques, éstos
tienen la obligación de intervenir ante la comisión de delitos.
(7)Se establecen dos posibilidades:
El arresto como sanción hasta 60 días con excepción del título 5 (juego clandestino) (contravención
por contravención). Sólo la puede dictar el juez contravencional.
La aprehensión del contraventor cuando es renuente a cesar la contravención (art.18).
El Código de Convivencia sólo modifica la parte sustantiva, la procesal es la misma. Ver
art.19 y 25. Es por vía excepcional la contravención.
La policía puede detener por el art.284 del CPPN, en materia contravencional cundo no cesa
la contravención y en materia de pena como excepción (como pena sustitutiva cuando el juez
contravencional lo disponga por el incumplimiento de otras penas). La policía puede detener sin
comunicarle al juzgado por un plazo de 6 hs., y por averiguación de antecedentes 10 hs. en Capital,
en Pcia.Bs.As. 12 hs.

Averiguación de antecedentes

Se trata del caso en que la persona no está detenida ni por un delito ni por una
contravención. Es una tercera forma, la persona está demorada. Hay países que no aceptan la
identificación de las personas, son los del common law. Hay países que aceptan la demora o
identificación por antecedentes, estableciéndose como plazo máximo en el mundo de 48 hs. (Tunez,
Austri y Eslovenia), el mínimo no es claro. El promedio del máximo es de 12 hs. (Italia, Alemania).
La ley 23.950 modifica el decreto 333/58 que regula la actividad de la policía (proyecto de
Simon Lazara, diputado socialista).

 Ley 23.950

84
 Ley orgánica de la Policía Federal. Modificación del art.5º del dec-ley 333/58.
Art.1º Sustitúyese el inc.1 del art.5º del dec.ley 333/58, ratificado por la ley 14.467, po el
siguiente:
Inc.1º. Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no
podrá detener a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias
debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún
hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser
conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo
correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el
que en ningún caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata
con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las personas demoradas
para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares destinados a los detenidos por
delitos o contravenciones.
Art.2º Comuníquese.

Se establecen dos requisitos para que la persona sea demorada y 4 directivas a la policía para
que funcionen las garantías.

 Requisitos

 Posibilidad de que una persona hubiese cometido o pudiere cometer un hecho delictivo o
contravencional (contexto de sospecha que la PFA debe acreditar).
 No acreditar fehacientemente la identidad. Si bien no hay obligación de portar documento por
esta ley se lo establece porque toda persona debe acreditar su identidad.
Los menores de edad no pueden ser detenidos por averiguación de antecedentes porque no tienen
antecedentes.
Estos requisitos en forma concurrente habilitan a la demora por averiguación de
antecedentes.

 Directivas

 Dar noticia al juez correccional de turno.

 Se puede detener por averiguación de antecedentes por el tiempo mínimo necesario para
establecer su identidad y tiempo máximo de 10 horas, sino se comete el delito de privación ilegal de
la autoridad calificada. El plazo se computa desde que una persona ingresa a la seccional y es
registrada.
 Se le permite a la persona comunicarse con un familiar o persona de confianza. Se trata del
derecho a la llamada, que no está contemplado en el Código Procesal sino en el Reglamento para la
Justicia Criminal de Instrucción. Está expresado pero no reglamentado.
 Las personas demoradas para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares en
los que están detenidos por delitos o contravenciones. Para evitar la aflicción moral.

 El decreto 150/99 complementa el articulado.

Artículo 1° - Encomiéndase a la POLICIA FEDERAL ARGENTINA el estricto cumplimiento de lo

85
dispuesto en la norma del inciso 1°) del artículo 5° del Decreto Ley N° 333/58, ratificado por Ley
N° 14.467 (texto según Ley N° 23.950), debiendo en consecuencia proceder a conducir a la
dependencia policial que correspondiese, en las condiciones y bajo las circunstancias por ella
establecidas, a quien o a quienes incurrieren, entre otras, en alguna de las conductas siguientes:
a) Los que llevaren consigo llaves falsas o ganzúas, cortafríos, palancas, palanquetas y otros
elementos de efracción o cualquier otro objeto análogo que permita fundadamente presumir que se
destinarán a cometer delitos;
b) Los conductores de vehículos que los facilitaren a sujetos conocidos como ladrones o sirvieren a
éstos a sabiendas;
c) Los que realizaren reuniones tumultuosas en perjuicio del sosiego de la población o en ofenda de
persona determinada;
d) Los que llevaren consigo cualquier tipo de arma, fuera de los casos y condiciones legalmente
autorizados;
e) Los que se encontraren en estado de ebriedad o bajo la acción de alcaloides o narcóticos en
lugares públicos o sitios expuestos al público;
f) Los que provocaren o molestaren a los vecinos o transeúntes con palabras o ademanes que
implicaren una ofensa a la moral;
g) Las personas de uno u otro sexo que en lugares públicos o sitios expuestos al público incitaren o
se ofrecieren al acto sexual, cuando ello provocare una perturbación del orden y la tranquilidad
públicos, u ofensa pública al pudor mediante palabras , actos o ademanes obscenos;
h) Los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encontraren merodeando en lugares
públicos o sitios expuestos al público sin causa justificada.
Art. 2° - El presente decreto entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el BOLETIN
OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.
Art. 3º - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese,
MENEM. - Carlos V. Corach. Raúl E. Granillo Ocampo.

86
Habeas Corpus

Artículo 43- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y
de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

 Regulación. Concepto

Está regulado en el art.18 y 43 de la Constitución Nacional, en Pactos Internacionales y la

ley 23.098. Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Esta
garantía se refiere a la libertad física, cuya privación solo puede ser dispuesta por orden escrita de
autoridad competente. Esta garantía es el fundamento de la acción de hábeas corpus.
Etimológicamente hábeas corpus significa en latín eres dueño de tu propio cuerpo. De esta
misma frase se desprende el objetivo de la acción: resguardar la libertad física contra los ataques
ilegítimos, actuales o inminentes a ella. Se trata del derecho de una persona cada vez que la libertad
se vea restringida.
El amparo se refiere a los derechos en general, es una garantía que protege a todos los
derechos y que procede si no hay otro medio más idóneo. En cambio el hábeas corpus es la vía más
idónea por la que se protege la privación de los derechos ambulatorios de una persona. Procede en
dos casos: cuando la libertad ambulatoria en sí está restringida o cuando la libertad está legalmente
priva, es legítima pero las condiciones en que se cumple la privación de la libertad se agravan.

 Antecedentes históricos

Los más antiguos antecedentes de esta institución se encuentran en el interdicto pro homine
libero exhibendo del derecho romano que permitía a un hombre libre sometido a servidumbre
recuperar la posesión de su propio cuerpo.
Writ of Habeas Corpus en Inglaterra lo establece como un mandato judicial. En 1215 pasó a

87
ser una garantía que se la incluye en la Carta Magna.
La Carta Magna inglesa de 1215 establece que ningún hombre libre podrá ser detenido o
encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o
privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza contra él ni enviaremos a otros a
que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a las leyes del reino.
El juicio de manifestación instituido por los Fueros de Aragón y de Navarra en el siglo XIV
permitía que una persona libre privada de su libertad sin orden de autoridad competente, recurriera
al Justicia Mayor, quien podía ordenar y ejecutar inmediatamente una orden de libertad. Esta
garantía es reiterada por el Fuero de Vizcaya de 1527.
La Petición de Derechos de 1628 reafirma el principio de que no hay impuestos sin
representación, reconoce también implícitamente el hábeas corpus, al afirmar que ningún hombre
libre puede ser arrestado sin garantías de un juicio justo.
El Instrument of Government de 1653, dictado a instancias de Lord Protector Cromwell, era
una verdadera constitución escrita y rígida, en la que se establecía la división de poderes.
La Habeas Corpus Act de Gran Bretaña de 1679 expresó en términos claros y sencillos el
procedimiento de hábeas corpus, que surgía implícitamente de la Carta Magna de 1215 y que ya
estaba reconocido en la Petición de Derechos.
El Bill of Rights de 1689 incrementa las garantías individuales del derecho constitucional
inglés.
En Argentina en la Constitución de 1853 estaba implícitamente incluido en el art.18. En
1943 la Comisión Constituyente creo un artículo en el que se lo incluía expresamente pero fue
dejado sin efecto en 1957. En 1994 se lo incluye expresamente en el art.43, ya estaba incluido en la
ley 48 y las normas del Código Penal que fueron derogadas por la ley 23.098. En 1984 surge la ley
23.098.
Se lo regula expresamente en el art.43 en la última parte: Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la
forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.
A nivel internacional el art.7 del PSJCR establece que cualquier persona tiene derecho a
recurrir ante un juez para que evalúe si la privación de la libertad es o no legítima.
Este artículo se refiere a la libertad personal, el inc.1 establece que toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales. El inc.2 expresa que nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. El inc.3 refuerza los
conceptos anteriores diciendo que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios. El inc.4 establece la obligación de informar a los detenidos, sin demora, de las razones
de su detención y de los cargo en su contra. El inc. establece que toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías
que aseguren su comparecencia en el juicio.
El habeas corpus está previsto en el inc.6 que establece que toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran

88
ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste
decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
Este último inciso impone a los Estados partes el habeas corpus para remediar una detención
ilegal ya efectuada, pero respecto al habeas corpus, preventivo, sólo obliga a los Estados que ya lo
tienen incorporado.

Hay 5 tipos de habeas corpus:

 Reparador o clásico: el derecho a la libertad debe encintrarse lesionado. Se trata del caso del
arresto sin orden escrita de autoridad competente o que si la hubiera pero ésta autoridad es
incompetente (el derecho está lesionado).

 Preventivo: La persona no se encuentra privada de su derecho a la libertad sino que en forma

inminente se puede amenazar la restricción de la libertad. Es el caso de que la persona sabe que lo
quieren arrestar sin orden de autoridad competente (derecho alterado o amenazado).

 Restrictivo: Ya se producen algunos actos tendientes a lesionarlo, no es una amenaza sino hechos
concretos (el derecho está restringido).

 Correctivo o impropio: La persona ya está privada de su libertad por orden judicial de autoridad
competente. Lo ilegítimo son las condiciones en las que esta privación se cumple. Las cárceles
serán sanas y limpias para seguridad y no castigo de los reos.

 Desaparición forzada de personas: No hay diferencia con respecto al clásico. El derecho está
lesionado pero es una regulación política, pone el acento en este tipo de peligro.

 Ley 23.098

Da un procedimiento rápido para la resolución del conflicto. Esta ley ha ampliado y

mejorado notablemente la garantía fundamental de la libertad ambulatoria. Tiene tres partes
diferenciadas: la primera (de art.1 a 7) se refiere a las normas que se aplican a todo el territorio
nacional; la segunda se refiere al procedimiento aplicable en principio solo en la Capital Federal.
Podría aplicarse en las provincias si no tienen normativas o si ésta es más beneficiosa; la tercera
parte se refiere a las disposiciones comunes.

 Primera parte

Artículo 1º. Aplicación de la ley.

Esta ley regirá desde su publicación.
El capítulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, Cualquiera sea el tribunal que la
aplique. Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las constituciones de Provincia o de leyes
dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección

89
de los derechos a que se refiere esta ley.

El ámbito de aplicación es nacional.

Artículo 2º. Jurisdicción de Aplicación.

La aplicación de esta ley corresponderá a los tribunales o provinciales, según el acto denunciado
como lesivo emane de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un
particular, se estará a lo que establezca la ley respectiva.
Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana denunciado como lesivo, conocerá cualquiera
de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su competencia territorial hasta establecer el
presupuesto del párrafo anterior que determinará definitivamente el tribunal de aplicación.

Artículo 3º. Procedencia.

Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de
autoridad pública que implique:
1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
competente.
2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad
sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

Procedencia de la ley. Cuando se refiere a actos son los que lesionan el derecho a la libertad
ambulatoria que no procede en los casos de actos de particulares (porque se remite a las normas
específicas del Código Penal); tampoco procede en el caso de una sentencia judicial y actos
contractuales. Procede cuando se denuncia el acto de una autoridad pública que restringa el derecho
cuando la libertad está amenazada, restringida o la ilegítimamente agravada. Se incluyen los actos y
las omisiones.

Artículo 4º. Estado de Sitio.

Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de
la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tener a comprobar, en el caso
concreto:
1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y de la situación que dio origen a la
declaración del estado de sitio.
3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de
penas.
4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art.23 de la
Constitución Nacional.

90
 Aplicación dentro del Estado de Sitio.

Artículo 5º. Facultados a denunciar.

La denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las
condiciones previstas por los Arts. 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.

Artículo 6º. Inconstitucionalidad.

Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la
limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un
precepto legal contrario a la Constitución Nacional.

Se refiere a la declaración de inconstitucionalidad de todo acto que legítimamente determina

la privación de la libertad de una persona.

Artículo 7º. Recurso de inconstitucionalidad.

Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el procedimiento de hábeas corpus serán
consideradas definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El
recurso procederá en los casas y formas previstas por las leyes vigentes.

 Segunda parte

Artículo 8º. Competencia.

Cuando el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional conocerán de los
procedimientos de hábeas corpus:
1. En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de inscripción.
2. En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen su
competencia territorial.

Determina la competencia cuando el acto lesivo emana de una autoridad provincial o

nacional en los jueces nacionales en lo criminal y correccional de instrucción de 1º instancia; en el
caso de un acto de un ministro de la Corte es competente el juez federal; y el de un embajador la
Corte Suprema.

Artículo 9º. Denuncia.

La denuncia de hábeas corpus deberá contener:
1. Nombre y domicilio real del denunciante.
2.Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se

91
denuncia.
3. Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4. Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del
denunciante.
5. Expresará además en qué consiste la ilegitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase alguna de los requisitos contenidos en los Nros.2, 3 y 4, proporcionará
los datos que mejor condujeran a su averiguación.
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en acta ante el
secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la identidad del denunciante
y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecución del trámite, el tribunal arbitrará los
medios necesarios a tal efecto.

La denuncia debe cumplir determinados requisitos: nombre y domicilio real del denunciante
y del amparado (persona en cuyo favor se hace la denuncia), autoridad que ordenó el acto lesivo,
motivo de la denuncia y porque se cree que el acto es ilegítimo. Se puede interponer en cualquier
día.

Artículo 10º. Desestimación o incompetencia.

El juez rechazará la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los Arts. 3º y 4º
de esta ley; si se considerara incompetente así lo declarará.
En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Apelaciones, que
decidirá a más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolución de incompetencia
remitirá los autos al juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cámara de
Apelaciones sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más rápido posible. La
Cámara a su vez si revoca la resolución, notificará por telegrama la decisión debiendo el juez
continuar de inmediato el procedimiento.
El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas
necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que correspondan (art.24).

La denuncia puede ser: admitida o desestimada. En el caso de que sea desestimada, este
artículo establece que puede ser por que la denuncia no encuadra en los tipos de Hábeas Corpus o
porque el juez se considera incompetente. En ambos casos debe elevar la interposición del recurso a
la Cámara, que puede rechazar o confirmar, en este caso debe tomar medidas urgentes y si la revoca
se la debe remitir otra vez para que el juez tome cartas en el asunto.
No puede ser rechazado por defectos formales y si los hay deben ser subsanados. No hay
recusación pero si puede el juez excusarse, remitiendo al juez que sigue en turno.

Artículo 11º. Auto de hábeas corpus.

92
Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez
ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un
uniforme circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se
cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla,
y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quién, por qué causa, y en qué
oportunidad se efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el juez ordenará que
la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto
denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que
la denuncia indique.
La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez considere necesario
constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso en el cual podrá emitirla
oralmente, pero dejará constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria
de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su
dependencia o inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera
del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser
socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o
a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona detenida o
amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho.

Si es admitida se debe ordenar que se traiga al detenido a su presencia junto con un informe
circunstanciado con el motivo en que se funda, la forma y las condiciones bajo las cuales se cumple
si ha mediado orden escrita de autoridad competente. Si la hay deberá agregarse. Si el detenido fue
transferido a otro lugar el juez que lo ordenó debe informar donde. Si se ignora cual es la autoridad
específica que libró la orden, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia
que la denuncia indique.

Artículo 12º. Cumplimiento de la orden.

La autoridad requerida cumplirá la orden de inmediato o en el plazo que el juez determine de
acuerdo con las circunstancias del caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del juez la autoridad
requerida presentará en el mismo plazo un informe complementario sobre la causa que impide el
cumplimiento de la orden, estimando el término en que podrá ser cumplida. El juez decidirá
expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare
necesario realizar alguna diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo
vea en su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la
realización del procedimiento.

93
 Cumplimiento de la orden: que la autoridad requerida deberá cumplir la orden en forma
inmediata salvo que se establezca un plazo. El detenido pasa a disposición del juez que libró la
orden para la realización del procedimiento.

Artículo 13º. Citación a la audiencia.

La orden implicará para la autoridad requerida citación a la audiencia prevista por el artículo
siguiente, a la que podrá comparecer representada por un funcionario de la repartición
debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará inmediatamente para la
audiencia prevista en el artículo siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será representado
por el defensor oficial.
El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por si mismo siempre que ello no
perjudique su eficiencia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación, pero no en este
momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando
cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.

Citación a la audiencia del juez que libró la orden en disputa, a la que deberá tener asistencia
letrada. Se trata de un proceso bilateral, contradictorio y oral.

Artículo 14º. Audiencia oral.

La audiencia se realizará en presencia de los citados que comparezcan. La persona que se encuentra
privada de su libertad deberá estar siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso
previsto por los párrafos 2º y3º del Art.13 será obligatoria.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al
amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad para que se
pronuncien la autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistencia
letrado o defensor.

Se interroga a quien se encuentra privado de su libertad. Las partes pueden expresarse con
cualquier aporte.

Artículo 15º. Prueba.

Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima necesario la realización de
diligencias probatorias, el juez determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o
pertinencia al caso de que se trata. La prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el
juez ordenará las medidas necesarias para que se continúe la audiencia en su plazo que no exceda

94
las 24 horas.
Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo previsto en el
artículo anterior.

La prueba no es mucha porque debería resolverse en esa misma audiencia, pero el juez
puede pedir prueba o las partes y en ese caso el juez determinará su admisibilidad, si es útil y
pertinente, y deberá agregarse inmediatamente.

Artículo 16º. Acta de audiencia.

De la audiencia que prevén los Arts.14 y 15 se labrará por el secretario, que deberá contener:
1. Nombre del juez y los intervinientes.
2. Mención de los actos que se desarrollan en la audiencia, con indicación de nombre y
domicilio de los peritos o testigos que concurrieron.
3. Si se ofreció prueba, constancia de la admisión o rechazo y su fundamento sucinto.
4. Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaración o
dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5. Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo quisieren
hacer.

El acta debe ser redactada por el secretario del juez en el que se mencionan los datos de las
autoridades intervinientes, el juez que interviene en el Hábeas Corpus y los actos desarrollados
durante la audiencia.

Artículo 17º. Decisión.

Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la decisión, que deberá contener:
1. Día y hora de su emisión.
2. Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la persona que
lo sufre.
3. Motivación de la decisión.
4. La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso
en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo.
5. Costa y sanción según los Arts. 23 y 24.
6. La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el juez mandará
sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Público.

95
 La decisión final debe tener las características de la sentencia mencionando el acto lesivo de
la autoridad que lo emitió y la motivación de la resolución que se toma. En la parte resolutiva de la
sentencia se acoge o rechaza la denuncia. Si se acoge se ordena la libertad inmediata o la cesación
de la medida, si hay además un delito penal se entrega al Ministerio Fiscal.

Artículo 18º. Pronunciamiento.

La decisión será leída inmediatamente por el juez entre los intervinientes y quedará notificada
aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que
compareciere según el Art. 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.

Artículo 19º. Recursos.

Contra la decisión podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en el plazo de 24
horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado.
Podrán interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el
denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les
causen gravamen.
El recurso procederá siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la libertad de la
persona (Art. 17, Inc. 4), que será efectiva.
Contra la decisión que rechazara el recurso procede la queja ante la Cámara que resolverá dentro del
plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el emplazamiento previsto en el primer párrafo
del artículo siguiente.

Sólo procede el recurso de apelación que debe interponerse por escrito u oralmente en la
misma acta de audiencia o en el plazo de 24 hs. Pueden interponerlo el amparado, su defensor, la
autoridad requerida o su representante y el denunciante solo de las costas o sanciones que se le
hubieren impuesto. Procede con efecto suspensivo.

Artículo 20º. Procedimiento de apelación.

Concedido el recurso los intervinieres serán emplazados por el juez para que dentro de las 24 horas
comparezca ante el superior, poniendo el detenido a su disposición. Si la Cámara tuviere su sede en
otro lugar, emplazará a los intervinieres para el término que considere conveniente según la
distancia.
En el término de emplazamiento los intervinieres podrán fundar el recurso y presentar escritos de
mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisión.
La Cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los atrás. 13, 14,15 y 16 en
lo pertinente, salvando el tribunal los errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de
primera instancia. La Cámara emitirá la decisión de acuerdo a lo previsto en los artes. 17 y 18.

96
 Procedimiento de apelación: concedido el recurso la cámara emplaza a las partes
intervinientes para que comparezcan ante el superior y funden sus recursos. Después hay una
audiencia oral y decisión final. Contra esta resolución solo procede recurso extraordinario en un
plazo de 10 días desde que se notifica la resolución al recurrente.

Artículo 21º. Intervención del Ministerio Público.

Presentada la denuncia se notificará al Ministerio Público por escrito u oralmente, dejando en este
caso constancia en acta, quien tendrá en el procedimiento todos los derechos otorgados a los demás
intervinieres, pero no será necesario citarlo o notificarlo para la realización de los actos posteriores.
Podrá presentar las instancias que creyere conveniente y recurrir la decisión cualquiera sea el
sentido de ella.

Artículo 22º. Intervención del denunciante.

El denunciante podrá intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y tendrá en él los
derechos otorgados a los demás intervienes, salvo lo dispuesto en el párrafo 2º del Art. 19, pero no
será necesario citarlo o notificarlo.

Artículo 23º. Costas.

Cuando la decisión acoja la denuncia a las costas del procedimiento serán a cargo del funcionario
responsable del acto lesivo, salvo el caso del Art. 6 en que correrán por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, salvo el caso de
improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las soportará el denunciante o el
amparado o ambos solidariamente, según que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos
o de ambos a la vez.

Costas: Son a cargo del funcionario que ordenó la orden si es acogida y si no lo es del
denunciante o amparado.

Artículo 24º. Sanciones.

Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o mendacidad declaradas en la decisión se
impondrá al denunciante multa de $ 50 a $ 1.000 o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la alcaldía
del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su
inconducta. El pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente cuando sea necesario
realizar averiguaciones; en este caso el recurso se interpondrá una vez emitida la decisión, la que se
notificará conforme a las disposiciones del libro Primero, título VI del Código de Procedimiento en
Materia Penal.
La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su conversión se hará a
razón de $ a 200 de multa o fracción por cada día de arresto.

97
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incumplimiento de
los plazos que la ley prevé serán sancionados con la multa determinada según el párrafo anterior,
sanción que aplicará el juez en la decisión cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior
cuando se tratare de magistrados judiciales, sin prejuicio de lo dispuesto por el Art. 45 de la
Constitución Nacional.

Sanciones: Multa para los funcionarios que no cumplan con los plazos previstos por la ley.

 Tercera parte

Reglas de aplicación

Artículo 25º. Turno.

A los efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirán en la Capital Federal turnos de
24 horas corridas según el orden que determine la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá las Cámaras de Apelaciones
respectivas sin obligación de permanencia del juez y de funcionarios auxiliares en la sede del
tribunal pero deberá expresarse en lugar visible para el público que concurra el lugar donde puede
reclamarse la intervención del juez de turno a los efectos del Art. 9º.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como también se
colocarán avisadores en lugar visible para el público en los edificios judiciales y policiales.
Las Cámaras de Apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los demás
funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.

Artículo 26º. Organismo de seguridad.

Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarán los recaudos necesarios para el
efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal interviniente los
medios a su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.

Artículo 27º. Registro.

En el Poder de la Nación las sanciones del Art. 24 de esta ley serán comunicadas, una vez firmes a
la Corte Suprema, la organizará, por intermedio de su Secretaría de Superintendencia, un registro.

Artículo 28º. Derogación.

Quedan derogados el artículo 20 de la ley 48 y el Título IV, Sección II del Libro Cuarto de la Ley
2372 (Códigos de Procedimiento en Materia Penal).

98
Entonces:
Derecho: derecho ambulatorio.
Garantía de primera generación: La CN prohibe el arresto arbitrario o privación arbitraria de
la libertad (art.18 CN)
Garantía de segunda generación. Interpongo el habeas corpus.
Garantía de tercera generación. El juez dicta el auto de habeas corpus.

99
Estado de Sitio

Las emergencias previstas en el art.23 de la Constitución Nacional son dos: la conmoción

interior y el ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las
autoridades creadas por ella. La amplitud de los conceptos permite incluir en ellos cualquier
situación de emergencia. Existen situaciones de emergencia que pueden ser fundamento de otros
institutos constitucionales. (ejemplo: el art.6 prevé la intervención federal para remediar ciertas
situaciones de emergencia). Pero en esos casos el enfoque emergencial no es el objetivo único, por
ello el instituto de emergencia propiamente dicho previsto por la Constitución es el Estado de Sitio.

 Regulación legal

Está contemplado principal y expresamente en forma específica en el art.23 de la

Constitución, también en el art.43 (aun durante la vigencia del Estado de Sitio), el art.4 de la ley
23.098, la Opinión Consultiva Nº y Pactos Internacionales.

Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la provincia
o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías
constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por
sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas
de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Se establecen 2 causales: conmoción interior y ataque exterior. Debe tratarse además de una
circunstancia extrema. Estas dos causales deben estar revestidas de gravedad para poner en peligro
el ejercicio pleno de la Constitución o de las autoridades creadas por ella.

 Efectos

 Suspensión de las garantías constitucionales.

 Limitaciones a la libertad ambulatoria.
La declaración del Estado de Sitio no suspende in totum la aplicación de la Constitución o
los principios de la división de poderes.
Tampoco puede significar la suma del poder público ni facultades extraordinarias en el
Presidente, que están prohibidas por el art.29 de la Constitución.

 Concepto

Es un instituto constitucional que se ofrece como una respuesta excepcional y transitoria

para hacer frente a situaciones de emergencia que impliquen peligro inminente y real para el orden
institucional y para el país (la existencia misma de la República). Tiene por objetivo restaurar el
pleno ejercicio de la Constitución, tanto en su parte orgánica como en los derechos y garantías; no
el de alterar el sistema constitucional. La Corte ha dicho que el Estado de Sitio no puede servir para
suspender la vigencia de la Constitución ni el principio de la división de poderes.

100
 Causales y órganos competentes para declararlo

Art.99 inc.16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque
exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo
tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este
cuerpo, el Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artículo 23.

 Conmoción interior

Se trata de cualquier amenaza o desorden doméstico que ponga en peligro el orden

institucional, es decir, que traiga aparejado un daño real o peligro cierto e inminente para el sistema
institucional. Las causas pueden ser varias: desde causas militare, políticas, sociales pero de
gravedad suficiente, por ejemplo: sedición, rebelión, etc. No cualquier desorden o conmoción
justifica la declaración del Estado de Sitio, debe ser de gravedad.

 Órgano competente para pronunciarse

Es el Congreso en virtud de lo dispuesto por el art.75 inc.29. Se trata de la regla pero

excepcionalmente, se prevé que en caso de que el Congreso esté en receso lo será el PE (art.99
inc.16), sin perjuicio de que puede hacerlo en este caso, una vez reunido el Congreso éste debe
aprobarlo o anularlo. El Congreso debe pronunciarse. La cátedra sostiene que cuando el PE declara
la medida en ese mismo momento debe llamar a sesión extraordinaria para que se pronuncie, es
decir para que apruebe o deje sin efecto tal declaración.
En realidad esto nunca ocurrió. Al contrario, como el art.75 inc.29 no prevé la tercera
opción, que consiste en que el Congreso no se pronuncie, esto es lo que ha sucedido de ordinario,
convalidando por omisión (tácitamente) la declaración del Poder Ejecutivo. Pero en virtud de lo
dispuesto por el art.82 cada cámara debe pronunciarse en forma expresa, no puede haber un
pronunciamiento ficto o tácito.

Artículo 82.- La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos
los casos, la sanción tácita o ficta.

 Plazo

La Constitución no hace mención a ningún tipo de plazo en forma determinada o

indeterminada. Debe entenderse que es el mismo plazo por el cual se mantiene la medida que
originó la declaración. El Estado de Sitio es una situación de excepción y transitoria de manera que
no puede extenderse más allá de la emergencia que lo ha provocado.

 Ataque exterior

Se trata de la situación de emergencia militar que implica un caso de guerra internacional,

actos de terrorismos efectuados por elementos militares o paramilitares, etc.

 Órgano competente para pronunciarse

101
 Es el PE, dado que es el comandante en jefe de las FFAA (art.99 inc.16), pero debe hacerlo
con la autorización y consejo del Senado (art.99 inc.16 y 61). El Senado no actúa como un órgano
legislativo sino como un consejo de Estado.

Artículo 61- Corresponde también al Senado autorizar al Presidente de la Nación para que declare
en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.

Las Provincias no pueden declarar el Estado de Sitio, sino que el PE y el Senado pueden
hacerlo en cualquier provincia. Es una facultad privativa del poder federal y por ser un poder
delegado le corresponde a la Nación. Si el ataque es inminente pueden reunir buques y pedir ayuda
al gobierno federal.

 Plazo

Se establece que debe ser por un tiempo limitado. La vigencia del Estado de Sitio en este
caso debe mantenerse por el mismo tiempo de vigencia que motivó la declaración del instituto.

 Reglas

De la interpretación del instituto se derivan ciertas reglas:

 La declaración del Estado de Sitio es un acto de sustancia legislativa, porque restringe los
derechos y garantías constitucionales y, como tal, su dictado corresponde al Congreso Nacional. Al
restringirse derechos y garantías constitucionales y al ser una atribución legislativa, el encargado es
el Congreso de la Nación.
 En caso de urgencia, si el Congreso estuviera en receso, el PE puede ejercer esta atribución,
dando cuenta al Congreso, y convocándolo a sesiones extraordinarias al mismo tiempo.
 El Congreso debe pronunciarse expresamente sobre el Estado de Sitio decretado por el PE, ya
sea aprobándolo o anulándolo. Una vez convocado el Congreso éste debe expresarse.
 En caso de ataque exterior, con la urgencia que trae aparejada una invasión extranjera, se ponen
en funcionamiento los poderes de guerra del Presidente de la República, que sustituye al órgano
legislativo, pero requiere el consentimiento y consejo del Senado de la Nación, que actúa en esta
ocasión como Consejo de Estado, no como órgano legislativo.
 Limitación temporal para ambas: el Estado de Sitio debe regir en tanto esté vigente la
declaración que motivó la medida.
 El Estado de Sitio no puede ser declarado por las Provincias. La Constitución prevé la
declaración del Estado de Sitio como atribución del gobierno federal, nada dice respecto a los
gobiernos de provincia en este sentido. Si la Constitución no los autoriza éstos no están facultados
para hacerlo. Cuando la Constitución se refiere a los poderes concurrentes entre el gobierno federal
y los gobiernos provinciales tampoco menciona esta atribución. La Constitución otorga al Congreso
poderes residuales. Si la emergencia fuera tan urgente, inminente o irresistible, las autoridades de
provincia pueden armar buques o levantar ejércitos o solicitar la intervención federal protectora.

 Efectos

102
 Debe establecerse en que medida se amplía el espacio de poder y correlativamente se
restringe el espacio de la libertad en esta situación excepcional.
Dos efectos fundamentales:
 Se suspenden las garantías constitucionales.
 Límites a la libertad (poderes que se le confieren al Presidente).

 Suspensión de las garantías constitucionales

Se suspenderían in totum en un análisis literal pero los constituyentes se apartan de este

criterio, que sostenía Alberdi al considerar que quedaba suspendido el imperio de la Constitución.
Debe ser entendido restrictivamente y que no se suspende completamente la Constitución sino
algunos derechos y garantías. Si bien la Constitución no lo dice, el beneficiario de la ampliación del
poder es, casi siempre, el Poder Ejecutivo, ya que él es quien ordena y ejecuta las medidas
restrictivas, lo cual no impide que lo haga también el Congreso cuando sea necesario el dictado de
una ley. La Corte ha ido evolucionando limitando cada vez más la amplitud del poder emergencial
ejercido por el Poder Ejecutivo.

 Evolución jurisprudencial

Primero la Corte entendía que se suspendía completamente todas las garantías y derechos
reconocidos en la Constitución (Fallo Grosso), pero entendía que no se suspendía el principio de
división de poderes y las inmunidades parlamentarias (Fallo Alem).
En 1959 varía este criterio, mantiene la idea de que se suspenden todos los derechos pero
había control judicial. La Corte se atribuye la facultad de verificar entre la medida y la causa del
Estado de Sitio. Si bien mantiene el principio anterior de que el Estado de Sitio suspende todas las
garantías y derechos constitucionales, sin embargo, acepta el control de razonabilidad de cada
medida de restricción concreta adoptada, pudiendo ser dejada sin efecto si no hay relación directa
entre la emergencia y aquella restricción.
En 1972 la Corte amplía el control judicial. Las garantías ya no quedan completamente
suspendidas sino aquellas que resulten perjudiciales para la preservación del orden institucional que
se buscaba asegurar. Posición de la cátedra: si una medida restrictiva que fuera contraria al orden
que se busca resguardar no tiene relación con la causal del Estado de Sitio es irracional y puede
revisada judicialmente. Todo lo contrario sería una desviación y abuso del poder.
La Corte evitó posteriormente pronunciarse acerca de la razonabilidad del Estado de Sitio y
sobre la vigencia de las causales que dieron lugar a su declaración. El fundamento de la Corte: se
trata de una cuestión política no judiciable.

 Limitación a la libertad de las personas

El segundo párrafo del art.23 reitera la prohibición contenida en el art.109 de la

Constitución para que no quede ninguna duda de que el Presidente no puede arrogarse funciones
judiciales. Son facultades que se le atribuyen al Presidente. Del art.23 de la Constitución surgen tres
estratos:

103
 Durante la suspensión no puede condenar por sí o aplicar penas, refuerza el art.109 y no puede
arrogarse funciones judiciales. Todo surge de los arts.109, 23 y 29 (prohibición de facultades
extraordinarias y la suma del poder público). Se trata de una triología inescindible para asegurar la
forma republicana de gobierno.

 Arrestar o trasladar personas. Se trata de una norma precautoria, de seguridad. Toda limitación a
la libertad que se produzca sobre una persona para disponer este arresto o trasladarla no debe ir más
allá de los límites indispensables (seguridad, precaución).

Arresto de personas
Es una privación a la libertad pero que no implica una pena, no se requiere que haya causa
legal ni orden judicial, lo determina el Presidente por medio de un decreto. Este arresto no afecta a
la reincidencia penal. Debe ser breve, y además está la opción de extrañamiento.

Traslado o confinamiento de personas (destierro dentro del mismo territorio)

Ambas medidas pueden tomarse simultáneamente convertirse el arresto en traslado y
viceversa, cualquiera de las dos causales pueden ser transformadas. Son dictados por el Presidente.
Tampoco es una pena porque no afecta la honorabilidad de quien lo soporta, ni pueden ser tomados
a los efectos de la reincidencia penal.
Son dos facultades indelegables del Presidente de la República, sin embargo en alguna
oportunidad se delegó estas atribuciones en comandantes militarse de zonas de emergencia, lo que
fue convalidado por la Corte.

 Evolución jurisprudencial

En 1977 la Corte sostuvo lo mismo que en la conmoción interior, es decir, no se pronuncia

por tratarse de una cuestión política no judiciable. La razonabilidad tampoco es discutida. Hasta el
año 1977 los decreto que disponían el arresto o confinamiento de personas a disposición del Poder
Ejecutivo tenían como único fundamento las facultades que confiere el art.23 al PE. Hasta ese
momento la Corte se abstenía de controlar el ejercicio de tales facultades sosteniendo que meritar la
existencia o no de causas que justificaran el arresto era facultad privativa del PE, no era susceptible
de control judicial salvo que mediara un exceso en el ejercicio de esta atribución, como si el
tratamiento del arrestado fuera aflictivo, se negara al detenido la opción de extrañamiento o
cualquier otra trasgresión a los límites del art.23.
Fines de 1977 (fallo Zamorano). El PE fundamentaba el arresto por la facultad genérica sin
dar más explicación o fundamento alguno. La Corte empezó a exigir al PE que expusiera los
fundamentos del arresto, con expresión de los hechos concretos que habían originado la medida.
Afirmó la Corte que el PE tiene la obligación de ejercer en cada caso, fundada y razonablemente,
los poderes de excepción que el confiere el art.23 de la Constitución, y que el PJ en general y la
Corte en particular, como tribunal de garantías constitucionales, debe ejercer el control
jurisdiccional de razonabilidad de aquellos poderes de excepción, control que se amplía en la
emergencia en lugar de retraerse.
En este caso la Corte libró un oficio al PE para que informe sobre los motivos concretos por
los que arrestó a Zamorano. La Corte lo confirmó. Hay control judicial con respecto a la
razonabilidad. Si bien la Corte confirmó el arresto decretado implica un cambio sustancial dado que

104
se admite el control de razonabilidad del arresto o confinamiento dispuesto por el PE durante el
Estado de Sitio.
En 1978 en el caso Timmerman se había interpuesto un hábeas corpus y la Corte entendió
que el arresto se fundó en el ejercicio de una facultad genérica y lo concedió.
Caso Granada. Se deja de lado estos criterios. La Corte afirma la facultad de controlar la
razonabilidad del arresto sólo en forma excepcional, y limitado solo en el caso de que el acto sea
manifiestamente arbitrario. La Corte entiende que el control de legitimidad de la declaración de
Estado de Sitio se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales, esto es, la
competencia del órgano que lo dictó, la existencia de plazo, la determinación del lugar. Dice
además que el PE no necesita probar judicialmente el fundamento de las decisiones que motivan el
arresto.

El plazo de vigencia del arresto y el Estado de Sitio deben ser breves.

 Opción de extrañamiento

Art.23 …si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino… Se trata de un derecho
que la Constitución le confiere a todas las personas que se encuentran confinadas o arrestadas para
salir del territorio, cualquier persona la puede solicitar ante el PE (Ministerio del Interior) que debe
manifestarse en forma inmediata y en principio no puede imponer ninguna limitación al
otorgamiento de esta garantía. Hacer efectiva esta opción es una función atribuída al Presidente de
la República. El derecho de opción puede ser ejercido por los arrestados o confinados, por sí o por
terceras personas con parentesco cercano o poder suficiente.
La opción de extrañamiento no puede ser restringida con normas reglamentarias, mucho
menos cuando ellas impliquen una prolongación, más allá de lo imprescindible, de la privación de
la libertad de las personas arrestadas. La frase si ellas no prefiriesen tiene el mismo significado que
salvo que ellas no prefiriesen. Por eso la opción para salir del país debe ser efectivizada
inmediatamente cuando es ejercida, y toda prolongación del arresto más allá del tiempo necesario
para tramitar la salida del país del arrestado, trasforma al arresto en una pena y viola la prohibición
del art.23 de la Constitución. No obstante en diversas épocas fueron dictadas normas que
restringieron tal opción.
La ley 21.449 facultaba otorgar al PE la posibilidad de denegar la opción de extrañamiento
a su criterio. En realidad la única que sería procedente es el caso de que una persona esté sometida
a un proceso judicial y que la persona sea arrestada y pida el extrañamiento.
Ley 21.338 establece para todas las personas que hicieron uso de ese derecho y vuelven al
país ilegítimamente una pena de 1 año a 4 de prisión. Esto no se aplica si vuelve una vez que ya no
está vigente el Estado de Sitio, si se levantó la orden de arresto, que la persona desde el momento
en que llega se pone a disposición de las autoridades para que lo arresten. Luego las autoridades
militares suben las penas.
La ley 23.077 ¨ley de defensa de la democracia¨ reemplaza a las anteriores.
La única causa legítima para la denegatoria de la opción de extrañamiento se produce
cuando el arrestado está sometido a un proceso judicial penal. En este caso, aun cuando gozara de
libertad por estar excarcelado o eximido de prisión, si fuera detenido a disposición del PE en virtud
del Estado de Sitio, no podrá optar por salir del país.
La protección judicial del arrestado en caso de que se deniegue o retacee la opción de

105
extrañamiento, es canalizada por medio de la acción de hábeas corpus, que se interpone para hacer
efectiva dicha opción. Ante la negativa o el silencio del PE, el juez que interviene en el hábeas
corpus puede ordenar directamente, a los funcionarios encargados de la custodia del arrestado, la
libertad de éste y su embarque al país extranjero elegido por él. El art.4 de la ley 23.098 se refiere a
él. La última frase del art.43 establece expresamente la vigencia del hábeas corpus aún durante el
Estado de Sitio.
Si una persona habiendo optado por extrañarse, vuelve a ingresar en el país estando vigente
aún el Estado de Sitio en virtud del cual ha sido arrestada o confinada, para la cátedra el reingreso
no implica automáticamente la pérdida de la libertad ambulatoria y la vigencia del arresto anterior,
sino que, habiéndose agotado la ejecución del decreto respectivo con la opción, el PE debe disponer
nuevamente el arresto si lo considera necesario.

 Habeas Corpus durante el Estado de Sitio

Está contemplado en el art.43 de la Constitución, el juez resolverá de inmediato aun durante

la vigencia del estado de sitio. Durante el Estado de Sitio la acción de hábeas corpus es el medio
procesal idóneo para hacer efectivo el control judicial sobre las medidas de privación de la libertad
dispuestas por el Poder Ejecutivo, y sobre todos los aspectos relacionados con la efectivización de
la opción de extrañamiento.
Este ensanche del ámbito de aplicación del hábeas corpus se produce a medida que la
jurisprudencia ha ido reconociendo el control judicial de la razonabilidad del arresto y del
confinamiento, a partir del caso Zamorano. Desde entonces esta acción sirve para comprobar no
sólo la existencia de los requisitos formales del decreto, sino incluso para juzgar la relación de
razonabilidad entre causa y efecto.

Artículo 4º. Estado de Sitio.

Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de
la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tener a comprobar, en el caso
concreto:
1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y de la situación que dio origen a la
declaración del estado de sitio.
3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de
penas.
4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art.23 de la
Constitución Nacional.

En todos los casos en que se decreta un arresto los jueces pueden controlar la legitimidad,
correlación y agravación ilegítima.
 Legitimidad: si está bien dictado el Estado de Sitio (de forma y de competencia) y con respecto a
la orden de la privación de la libertad.

106
 Correlación: la norma que decreta el arresto debe ser correlativa con la causal de Estado de Sitio
para asegurar la vigencia del orden institucional. Granada: solo puede hacerse de manera
excepcional y en la medida de que la arbitrariedad fuera manifiesta.
 Agravación ilegítima: el arresto no es una pena y no debe llevarse adelante en establecimiento
carcelarios. En el caso de que represente una pena debe interponerse un hábeas corpus.
 Ejercicio de la opción de extrañamiento: el Presidente debe responder en forma inmediata, pero
por un habeas corpus los jueces pueden regular. El habeas corpus no queda suspendido sino que es
el mecanismo idóneo para resguardar la libertad de las personas.

A partir de la reforma constitucional la discusión ha quedado zanjada, ya que el art.43

establece que el hábeas corpus es procedente durante la vigencia del Estado de Sitio.

 Pactos Internacionales

La Convención Americana de Derechos Humanos pretende el control de judicialidad de

estos actos, no puede decirse que se trata de una cuestión política no judiciable.

ARTICULO 27.- SUSPENSION DE GARANTIAS.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado Parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la
Nacionalidad); 23 (Derechos Políticos); ni de las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y
de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Esta norma es muy importante como complementaria de la regulación del art.23 de la
Constitución, ya que establece una serie de requisitos que nuestra norma fundamental prevé, los
cuales limitan considerablemente la ampliación del espacio del poder que la declaración
emergencial conlleva.

Opinión Consultiva Nº8 Se trata de una solicitud ante la OEA (en 1986) en la que se le pide
una opinión acerca del art.27 de la Convención y opina que sobre la suspensión de las garantías
todos los derechos deben ser respetados pero pueden suspenderse, aunque en las situaciones más
graves no puede suspenderse el habeas corpus.

107
" algunos Estados Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos han entendido que,
en situaciones de emergencia, uno de los derechos cuyo ejercicio pueden suspender es el de la
protección judicial que se ejerce mediante el hábeas corpus. Incluso algunos Estados han
promulgado una legislación especial o han iniciado una práctica según la cual es posible durante la
detención de una persona incomunicarla durante un prolongado período - que en algunos casos
puede extenderse hasta 15 días - en el cual al detenido se le puede privar de todo contacto exterior,
no siendo posible, por lo tanto, el recurso de hábeas corpus durante esos días de incomunicación.
En concepto de la Comisión, es precisamente en esas circunstancias excepcionales cuando el
recurso de hábeas corpus adquiere su mayor importancia.
Desde luego, la Comisión admite que en caso de una guerra, peligro público u otra emergencia que
amenace la independencia o la seguridad del Estado, el derecho a la libertad personal, conforme al
artículo 27 de la Convención Americana, puede transitoriamente suspenderse y la autoridad en la
que reside el Poder Ejecutivo puede disponer el arresto temporal de una persona fundada tan sólo en
los antecedentes de que dispone para considerar a esa persona un peligro para la independencia o la
seguridad del Estado.
Sin embargo, al propio tiempo, la Comisión considera que ni aún bajo una situación de emergencia
el hábeas corpus puede suspenderse o dejarse sin efecto. Como se ha expresado, este recurso tiene
por finalidad inmediata poner a disposición de los jueces la persona del detenido, lo que le permite a
aquél asegurar si éste está vivo y no se encuentra padeciendo torturas o apremios físicos o
sicológicos, lo cual es importante de subrayar, toda vez que el derecho a la integridad personal que
reconoce el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es de aquellos
derechos que bajo circunstancia alguna pueden suspenderse.
Aún respecto de la libertad personal, cuya suspensión temporal es posible en circunstancias
excepcionales, el hábeas corpus permitirá al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en un
criterio de razonabilidad, tal como la jurisprudencia de tribunales nacionales de ciertos países que se
han encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo. Sostener lo contrario, esto es que el Poder
Ejecutivo no se encontraría obligado a fundamentar una detención o a prolongar ésta
indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter al detenido a la autoridad de un
juez que pueda conocer de los recursos que reconocen los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención
importaría, en concepto de la Comisión, atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones específicas del
Poder Judicial, con lo cual se estaría conspirando contra la separación de los poderes públicos que
es una de las características básicas del estado de derecho y de los sistemas democráticos."

108
Amnistía. Indulto. Conmutación de Penas

 Reseña histórica

La amnistía y el indulto provienen del derecho de gracia del soberano y como manifestación
de ello en el s.19 aparecen el indulto (el soberano, el jefe de Estado lo aplicaba para perdonar las
consecuencias de un delito común) y la amnistía (quedaba reservada al cuerpo legislativo y por
delitos políticos).

 Amnistía

Está consagrada en el art.75 inc.20 como facultad del Congreso. El Congreso se expresa por
ley y es su facultad porque es el cuerpo legislativo, y como tal tiene la facultad de determinar
sanciones y la criminalidad de los actos, por lo que también puede dejarlos sin efecto, además por el
carácter general de la amnistía.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar
sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.

 Concepto

La concesión de amnistías generales es una forma de consagrar el generoso olvido de

delitos pasados. Mediante una ley de amnistía se perdona a quienes hubieran cometido los
delitos previstos en aquélla. No sólo queda sin efecto la pena que les hubiere correspondido,
sino que también borra la antijuridicidad del hecho criminal cometido. Proviene de amnesia
referida a los efectos de un delito. Tiene carácter general, borra la pena y la antijuridicidad del
acto en su totalidad. Se trata de un perdón que se otorga por la comisión de una infracción
mediante el dictado de una ley que borra la pena y la antijuridicidad. Al tener carácter general
puede dictarse antes y después del proceso.
Un concepto amplio, que es el vigente, se entiende que perdón a los resultados de una
pena y cualquier tipo de sanción (laborales, administrativas).
Un concepto restringido la restringe a aquellas leyes que borran efectos de los delitos
penales.
Al referirse la Constitución a amnistías generales se incurre en una redundancia, porque
la amnistía es general por motivos de pacificación nacional se busca eliminar efectos de un
delito, no importa quien lo cometió. En realidad con el término generales se quiere remarcar el
carácter general, objetivo e impersonal de la garantía. Las amnistías no pueden otorgarse a
personas determinadas, sino que se les brindan a todos aquellos condenados por haber cometido
determinados delitos. Pero generalidad no significa universalidad. Se puede otorgar una
amnistía a una categoría de delitos y no hacerlo con otra categoría similar, si las distintas
circunstancias de persona, tiempo y lugar no son arbitrarias.

 Naturaleza jurídica

La Corte determinó que se trata de un acto esencialmente político y de soberanía. Es una

norma de excepción.

109
Excepciones:
 Si bien puede afectar a todas las personas contra las cuales se haya iniciado o no un proceso
penal, el hecho delictivo debe ser previo al dictado de la ley, abarca todos los hechos cometidos
con anterioridad pero no los que se cometan después del dictado de la amnistía no hay
derogación de la ley que los tipifica y pena para el futuro.
 Todos aquellos hechos amnistiados no pueden ser delitos previstos por la Constitución, es
decir, delitos previstos por la Constitución no pueden ser objeto de amnistía (traición a la Patria,
traición a la Nación y atentado contra el orden institucional).
 No pueden ser amnistiados los delitos cometidos con atrocidad, de manera inhumana,
carentes de relación atendible con el móvil político o gremial alegado.

 Efectos

A nivel de sanción borra la pena y la antijuridicidad (criminalidad). Queda vigente la

posibilidad de reclamar entre particulares (daños y perjuicios que la comisión del delito hubiera
podido acarrear a los amnistiados). La amnistía provoca la extinción de la acción penal para los
procesados por los hechos incluidos en la ley o de la condena para los ya sancionados, aun con
sentencia firme.

 Indulto

Se trata de una facultad del PE, del Presidente que le permite perdonar a todas las
personas condenadas por la comisión de un delito de la pena que deban cumplir. Se borra todo
efecto de una sentencia dictada por un tribunal competente.
Siempre en todos los ensayos constitucionales estuvo presente el indulto, pero fue muy
criticado. Beccaria sostiene que se trata de una confesión tácita de la imperfección de la
administración de justicia.
El PE se manifiesta a través de decretos. Borra solamente la pena que la persona debía
purgar. Se trata de una persona no de un hecho como se refiere la amnistía. Se distingue de la
amnistía general en que, a diferencia de ésta, no borra el delito cometido, el cual mantiene todos
sus efectos jurídicos, salvo la pena. Así, se lo computa para la reincidencia, las condenas
condicionales, etc. El indulto es otorgado a una o más personas determinadas, individualizadas
en el decreto, en cambio la amnistía es general.

 Concepto

Es el perdón otorgado al condenado por un delito, remitiendole la pena que éste debía
purgar, aplicada al condenado por una sentencia judicial. Se trata de un instituto que la
Constitución brinda como un medio para atemperar el excesivo rigor de la ley penal cuando su
aplicación lisa y llana es una clara injusticia. Es un acto político, discrecional, irreversible e
irrevocable del PE (no la puede delegar). Tanto el indulto o la conmutación de penas como su
denegatoria son irrevisables por el Poder Judicial.
No se le otorga al PJ porque es un facultad que sirve para atemperar el excesivo rigor de
una injusticia y ello sería contradictorio si estuviera a cargo de los jueces. No se le otorga al PL

110
porque es algo que debe dictarse en base a criterio de oportunidad. Además históricamente
constituye una facultad del PE.
Está consagrado en el art.99 inc.5 de la Constitución.
5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de
Diputados.

 Fundamento del indulto y la conmutación de las penas

Se basa en la necesidad de contar con un instituto que atenúe el rigor de la ley penal (que no
puede prever todos los casos posibles), en aquellos procesos en que su aplicación al procesado
implique una notoria injusticia. En otras palabras, el indulto y la conmutación de penas tienen su
base en la equidad.

 Requisitos

 Que se trate de penas; que haya una pena, debería estar con sentencia firme. Porque no hay delito
ni tampoco pena hasta tanto haya una sentencia firme que así lo declare, ya que nadie se presume
culpable. A pesar de ello, la Corte ha aceptado la validez del indulto otorgado a procesados sin
condena firme, ello perjudica al indultado porque se le impide probar su inocencia.
 Que se trate de delitos federal. Son figuras penales cuyo juzgamiento corresponde a los jueces
federales del lugar de comisión del delito.
 Que haya un informe previo emitido por el tribunal correspondiente (el que tuvo a cargo el
proceso) explicando la declaración de su sentencia. Si bien la norma constitucional le impone la
obligación de requerir el informe al tribunal, el presidente no está obligado a aceptar la opinión de
aquel, no es vinculante para el PE. Aunque el tribunal aconseje no conceder el indulto, el presidente
puede otorgarlo, o a la inversa. Constitucionalmente se requiere este informe. El objeto de este
informe, según lo ha dicho la Corte, es que la atribución presidencial sea ejercida con prudencia y
justicia.

 Excepciones

 Se prohíbe el indulto o la conmutación en los casos de acusación por la Cámara de Diputados, es

decir, los sometidos a juicio político.
 El art.36 de la Constitución prohíbe expresamente el indulto o la conmutación de penas para los
culpables de los delitos que describe; aquellos que atenten contra el orden institucional o el orden
democrático.
 Tampoco ninguno de los delitos nominados en la Constitución (para Ekmekjian).
La situación de una persona indultada es la misma que la de la persona que cumplió la pena,
no se le quitan los efectos de la antijuridicidad.

 Conmutación de penas

La conmutación de penas tiene las mismas características que el indulto, sólo que no es una
remisión total de la pena, sino parcial, ya que se cambia una pena más grave por una más leve, o

111
bien por una reducción de ella. Está contemplado también en el art.99 inc.5.

 Concepto

Conmutar significa cambiar, permutar una cosa por otra. Se sustituye la pena que se le dicta
a una persona por otra, no puede ser más grave. Puede ser de distinta especie o de la misma y solo
se modifica la cantidad de la pena.

 Efecto

Atemperar el excesivo rigor de una clara injusticia.

Si se agota la totalidad de la pena a cumplir se trata de un indulto, si se la modifica es
conmutación.

 Juicio Político

El artículo 1º de la Constitución consagra la forma republicana de gobierno y una de las

consecuencias de la República es la responsabilidad por los actos de gobierno y para hacerlo valer
se prevé este instituto tendiente a destituir de sus cargos a funcionarios públicos que no cumplieran
con su mandato o incurrieran en responsabilidad penal. El juicio político es un mecanismo o
procedimiento de destitución o remoción de ciertos funcionarios públicos, en caso de mal
desempeño de sus funciones o delictivos a fin de separarlos de sus respectivos cargos. No es un
procedimiento judicial porque no persigue castigar al funcionario sino que tiene el propósito de
separarlo del cargo. No se juzga un hecho como delictuoso sino una situación de gobierno como
inconveniente para el Estado. Actúa como un antejuicio por lo que se le retiran los fueros y puede
ser juzgado en el fuero judicial.
Procede respecto de las personas que establece el art.53: el Presidente, el Vicepresidente, el
Jefe de Gabinete y los ministros y los miembros de la Corte Suprema, para los demás hay un jury de
enjuiciamiento.

Lo llevan adelante las dos Cámaras:

Art.53 de la Constitución atribuye a la Cámara de Diputados la competencia privativa de ser

la cámara acusadora del juicio político. Es privativa y exclusiva, no puede ser compartida por
ningún otro organismo. Se trata de una competencia propia y exclusiva, no compartida con otros
órganos. La Cámara tiene una comisión de juicio político que lleva todo el procedimiento desde la
denuncia que debe revestir de las mismas formalidades que las de los delitos comunes. Si la
presentación está incompleta se lo emplaza al denunciante por 30 días corridos para que la
complete. Si la comisión entiende que no hay materia de juicio político, producirá un despacho con
la declaración de que lo actuado no afecta el buen nombre y honor del denunciado. En caso
contrario presenta la acusación ante el Senado. El quórum que se requiere para que la Cámara pueda
acusar es de las dos terceras partes de sus miembros presentes).

Artículo 53- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, vicepresidente, al
jefe de gabinete de ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de

112
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.

 Causales

 Mal desempeño; en realidad la Constitución no se refiere a ello, corresponde a las Cámaras que
es lo que encuadra en esta causal (deshonrar al país o impedir el desarrollo de las garantías
constitucionales). Para que proceda la imputación, los hechos tienen que ser de extrema gravedad o
existir presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en duda la conducta del
funcionario.
 Delitos cometidos en el marco de sus funciones. Se entiende aquellos que sólo pueden ser
cometidos por un funcionario público.
 Delitos comunes. Son delitos que puede cometer cualquier persona.
Estas dos últimas casuales se refieren a delitos tipificados en la Constitución o en el Código
Penal.

Art.59 de la Constitución establece que el Senado debe prestar juramento cada vez que deba
juzgar por el procedimiento de un juicio político a un acusado. Su competencia es exclusiva y
excluyente y la resolución que recaiga debe ser tomada por las dos terceras partes de los miembros
presentes. El fallo es público y tiene por objeto separar del cargo al funcionario y/o declararlo
incompetente para cumplir otro cargo público. Se le retiran los fueros y puede ser procesado y
arrestado en fuero judicial.

Artículo 59- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de
Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el
Presidente de la Nación, el Senado será presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno
será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.

 Control judicial sobre el juicio político

Cada una de las Cámaras, tiene en materia de juicio político, una competencia privativa e
independiente. Cumplen cada una por separado un acto especial; acusar (Cámara de Diputados) y
juzgar (el Senado). Cada una por separado pondera, evalúa y decide. Ningún otro órgano puede
reemplazar a la cámara de Diputados en la función propia de acusar, ni al Senado en la de juzgar.
Ello lleva a afirmar que ningún órgano puede revisar lo decidido por el Senado o dicho de otro
modo, que el fallo del Senado es insusceptible de ser apelado. Excepciones: que no se hubieran
respetado los requisitos objetivos establecidos por la Constitución; que se hubieran violado con
arbitrariedad derechos y garantías constitucionales o cualquier norma de la Constitución; que se
hubiera incurrido en un vicio grave de naturaleza procidimental.

113
Sistema Inquisitivo. Sistema Acusatorio

El SI modelo puro se refleja en la inquisición española. También se ve en el sistema de

enjuiciamiento administrativo, porque el que decide el sumario también acusa, son fiscales y jueces
al mismo tiempo. La inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la
concepción absoluta del poder central. Las máximas fundamentales son: la persecución penal
pública de los delitos, con la característica de la obligatoriedad (deber) de su ejercicio, para no
depender de una manifestación de voluntad particular en la represión, y el procedimiento dirigido a
la meta principal de averiguar la verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba los
medios de realización. La característica fundamental reside en la concentración del poder procesal
en una única persona, perseguir y decidir.
El SA puro en el juicio por jurados (todos declaran bajo juramento). La característica
fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el
proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el
otro el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y
finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir.
En Argentina, la instrucción tiene un sistema inquisitivo atenuado (art.348, delegación de la
investigación a la Fiscalía). El juicio oral y público se asimila como un sucedáneo del SA.

 Juez

En el SI no es neutral porque el juez de Instrucción decide medidas cautelares, secuestros,

extracciones compulsivas de sangre, etc.
En el SA es neutral, hay equilibrio en el debido proceso legal de las partes, coproduce
veredicto porque lo hace el jurado, el juez pugna para que las partes tengan los mismos derechos en
el juicio. Nuestro SA no es neutral porque el juez le pregunta a los testigos y al imputado en el
juicio oral.

 Verdad

El SI busca la verdad histórica; la reconstrucción de los hechos consistente en volver al

pasado y traer esos hechos.
En el SA se busca la verdad formal ¨pleabargaining¨, posibilidad de negociación entre el
fiscal y el defensor, cualquier delito por cualquier pena. La verdad formal se privilegia sobre la
material. Esta verdad formal se refiere a la que tiene el fiscal de la realidad. El juez tiene que
constatar que la voluntad de las partes no este viciada.
Algo parecido es el juicio abreviado acá.

 Querellante

En el SI el querellante acusa. La venganza de la víctima es como parte de la visualización

del proceso. En el SA no existe, no tiene legitimidad procesal, solamente la carga de la acción
penal la tiene el fiscal. La víctima no es parte en el proceso (la sociedad tolera hasta un
determinado punto la venganza de la víctima). Nosotros: mixto.

114
 Principio

En el SI rige la legalidad, se tienen que perseguir todos los delitos de acción pública, que
incluye los dependientes de instancia privada, puesto que una vez instada la acción funciona como
el de acción pública. Se impone a los órganos del Ministerio Público el deber de promover la
persecución penal, que una vez promovida no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, sino
por el modo y la forma previstos en la ley procesal. Ningún criterio de oportunidad autoriza a
prescindir de la persecución penal frente a la noticia de la comisión de un hecho punible.
En el SA rige el de oportunidad: son los fiscales los que deciden acusar o no, el fiscal
puede perfectamente determinar que la persecución de un delito no es obligatoria.
Nosotros sostenemos la legalidad excepto en:

 Nemo iudex sine actore

No hay actor sin juicio. Auto de elevación a juicio es inapelable en Nación y si lo es en

Provincia. La acusación del Ministerio Público es el acto procesal que debe contener la
identificación del acusado y una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que
se le atribuye.

Mostacchio, si no existe acusación al momento de alegar, el tribunal estaba impedido de la

jurisdicción. Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales (Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros). Que en el sub lite no han
sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria sin que
mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a juicio, durante el debate el fiscal solicitó la
libre absolución del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el tribunal de juicio emitió la sentencia
recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas actuaciones posteriores que son
consecuencia de ese acto inválido.

 Ne procedat iudex ex officio

Procede en la instrucción, el juez no puede proceder de oficio (art.180, 188 y 195 CPPN). El
juez de instrucción sólo conoce a requerimiento del Ministerio Público. Necesita a alguien que
estimule o provoque la excitación de la jurisdicción. La instrucción queda iniciada con el
requerimiento fiscal sino esta actuación es nula. Se requiere estimulación de alguien que no es quien
tiene que juzgar. Acto promotor del procedimiento penal: es el requerimiento fiscal.
El Fiscal puede o bien requerir el proceso, la desestimación o la remisión a otra jurisdicción.
El art.180 establece ciertos requisitos si no se cumplen no queda iniciada la instrucción.

CLAUSURA DE LA INSTRUCCION Y ELEVACION A JUICIO

Vista al querellante y al fiscal
Art. 346.- Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la
instrucción, correrá vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal por el término de seis (6)
días, prorrogable por otro período igual en casos graves o complejos.

115
Dictamen fiscal y del querellante
Art. 347.- La parte querellante y el agente fiscal manifestarán al
expedirse:
1) Si la instrucción está completa o, en caso contrario, qué diligencias considera necesarias.
2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio.
El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales
del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una
exposición sucinta de los motivos en que se funda.
Proposición de diligencias
Art. 348.- Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las
practicará siempre que fueren pertinentes y útiles y, una vez cumplidas, les devolverá el sumario
para que se expidan, conforme al inc. 2 del artículo anterior.
El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no
esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara
que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si
ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en
tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno.

Art.247 Clausura de la instrucción. El juez corre traslado al fiscal y a la defensa para que
esgriman sus conclusiones de la instrucción. La segunda parte del art.348: si el juez no está de
acuerdo con el requerimiento o que sólo solo hace el querellante, se prevé la elevación a la Cámara
de Apelaciones para que dirima el conflicto. Si la Cámara entiende que hay elementos para juicio
aparta al fiscal y le impone a otro requerir en ese sentido. La Cámara de esta manera asume
facultades acusatorias. No solamente el Poder Judicial asume facultades de los fiscales sino que por
el fallo Avila el fiscal tiene conocimiento directo de un hecho delictivo y entendiese que no hay que
proseguir el proceso, se le aplica analógicamente el proceso de consulta. Se viola el debido proceso
(principio de contradicción, imparcialidad, etc) y la defensa en juicio porque a la persona no se le
permite saber las pruebas, producir prueba, le está vedado intervenir durante el trámite de la
consulta. Se aduce que este régimen de consulta transgrede lo dispuesto por el art.120 y el 18 de la
Constitución e implica el ejercicio por el órgano judicial de la acción penal, afectándose el derecho
de defensa en juicio.
El fiscal que lo suplanta debe requerir y se le da vista a la defensa, el juez dicta el auto (se
trata del mismo juez que ya se opuso al sobreseimiento) y esto se ve agravado por el hecho de que
hay un superior (Cámara) que le pide que requiera la elevación a juicio por eso el ejercicio de
defensa se acota. El Código anterior resolvía este procedimiento elevando al Fiscal de Cámara.
(Art. 348 Reemplazo del Fiscal de turno por orden de Cámara.)

 Imputado

En el SI declara casi siempre: por el art.184 ante la policía (excepcionalmente porque no

puede tomar declaración); por el art.279 la declaración espontánea; por el art.294 indagatoria, por
el art.303 ampliación de la indagatoria, por el art.378 en el juicio oral (si no declaró se lee la
declaración de la instrucción si lo hizo), por l art.380 la ampliación en el debate, y por último la
última palabra del imputado como forma de expiación de la culpa.
En el SA no declara y si lo hace es bajo juramento. Cuadro probatorio y decisión final no

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puede tomarse de lo que dijo el imputado.

 Sumario

En el SI existe y es fundamental, sin sumario es imposible, lo inquisitivo es el sumario.

Todo consta, todo se hace actuado. El juicio oral es tribunal de reunión del sumario.
En el SA no existe. Hay información de acusación que tienen los fiscales pero no hay nada
que conste en un expediente, si hay constancias, pruebas, pero lo que se ve está en el juicio oral. El
fiscal no puede traer prueba que no reveló a la defensa.

 Jurados

En el SI no existe. En el SA existe, se entiende que puede ser un jurado popular o de

escabinos (letrados).

 Juicio

En el SI se busca la culpabilidad, la relación del imputado con el hecho investigado como

ilícito (objeto procesal).
En el SA el examen es previo fuera de la culpabilidad, porque se tienen que dar las
garantías del debido proceso. El juicio se realiza en otra ciudad, nosotros no podemos aplicarla por
la garantía del juez natural.

 Duración

En el SI si bien existen los plazos en la práctica los permisos que concede la Cámara hace
que no se cumplan los plazos, por eso son plazos discrecionales. No entran en el universo de las
garantías porque no es perentoria.
En el SA los plazos son estrictos, especialmente para los fiscales porque no hay
querellante. Existe la famosa speedy trial act, se trata de una ley de enjuiciamiento rápido.

 Modalidad

En el SI es escritural. La inquisición Española llevaba un juicio oral pero actuado. En el SA

es oral.

 Incomunicación

Es un instituto del SI, no existe en el SA.

 Prisión preventiva

En el SI se dicta de acuerdo a la cuantificación del delito imputado. Es el mayoritario en

nuestros tribunales.
En el SA casi nunca se dicta, sólo en caso excepcional. Es discrecional.

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 Regla de exclusión

En el SI está incorporada por el sistema genérico de nulidades, no hay una etapa

específica para el tratamiento de las reglas de exclusión. El centro es la averiguación de la
culpabilidad (derecho sustantivo). Solamente procede como nulidad absoluta porque compromete
garantías constitucionales, pueden ser declaradas de oficio y son en principio insubsanables.
En el SA se hace antes para garantizar las garantías del debido proceso, las cuestiones se
plantean antes del juicio, como instancia previa antes del juicio. La culpabilidad cede ante las
garantías del debido proceso, prima el juicio justo. A tal punto que el jurado no sabe que la prueba
fue excluida, ni se entera.

 Sentencia

En el SI no hay veredicto, porque solo procede en los tribunales por jurados. Se llama a
veces veredicto el que da el tribunal oral cuando resuelve la absolución o la culpabilidad.
En el SA el jurado da el veredicto previo y el juez después da a conocer la sentencia.

 Recursos

En el Si los recursos son tendientes a revisar hechos y derecho y en el SA sólo derecho.

Hay dos clases de recursos: los horizontales (reposición, plenario); y los verticales (son los
que revisa el tribunal de alzada de un tribunal de a quo.
El recurso de apelación es de hecho y de derecho. El derecho es netamente acusatorio como
ser el de revisión, casación y el recurso extraordinario (excepto en el caso de arbitrariedad de la
sentencia).

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Juicio por jurados

Una de las varias inconstitucionalidades por omisión de nuestro orden jurídico lo constituye
la ausencia del procedimiento que permita decidir los juicios criminales por un tribunal integrado
por jurados. Esotro jurados son legos, ciudadanos comunes, hombres y mujeres. Son elegidos ad
hoc, para cada caso, por sorteo y desempeñan la función de juzgar la inocencia o culpabilidad de
sus conciudadanos. Formar parte de un jurado es una carga pública. El jurado no se pronuncia sobre
los aspectos jurídicos del proceso, ni sobre las consecuencias de una sentencia condenatoria. El
debate está dirigido por un tribunal letrado que es también quien establece las penas a aplicar y
resuelve las cuestiones jurídicas. La actividad jurisdiccional del jurado se centra en decidir si los
acusados son culpables o inocentes, y si existen circunstancias agravantes o atenuantes.
El juicio por jurados está mencionado en tres artículos de la Constitución: en el 24 que
impone al Congreso la reforma de la legislación en todos sus ramos y el establecimiento del juicio
por jurados; en el art.75 inc.20, in fin, que exige al Congreso dictar las leyes que requiera el
establecimiento del juicio por jurados; y en el art.102, que determina que todos los juicios
criminales ordinarios serán juzgados por jurados luego de que se establezca en la República esta
institución.
Los constituyentes impusieron al Congreso Nacional y a las legislaturas provinciales la
obligación de establecer en sus respectivas jurisdicciones el tribunal de jurados, en todos los fueros,
pero en especial en los procedimientos penales. Ni el Congreso ni las legislaturas han cumplido con
el mandato constitucional.
En conclusión debe tomarse una decisión política, o se cumple con el mandato
constitucional o se reforma la Constitución suprimiendo las cláusulas respectivas.

 Etapas de un proceso penal en USA

1.- Noticia del delito por la policía. Generalmente es la policía la que toma la noticia del delito por
flagrancia o denuncia.
2.- Investigación previa al arresto. Se investiga y después se arresta y no a la inversa porque el
sistema prohibe lo contrario. No hay averiguación de antecedentes.
3.- Arresto (aquí se leen las reglas de Miranda).
4.- Booking o registro. Se da entrada, lo hace el magistrate, que es una especie de juez de
instrucción, en Nueva Cork existen turnos rotativos de magistrate de 24 horas. Es en esta etapa
también donde puede fijarse la fianza, que generalmente es la juratoria consistente en la entrega del
pasaporte o registro de conductor. Es igual al sistema de detenciones de comisaría. El magistrate
juzga por delitos menores de 2 años de pena (igual al juez correccional).
5.- Investigación posterior al arresto. Es hecho por la policía bajo la supervisión del fiscal;
comprende peritajes dactilares, la reconstrucción del hecho, etc). La policía no puede tomar
investigaciones autónomas.
6.- Determinación de la acusación. El fiscal dice si se va a acusar, toma en cuenta la mayor
información estratégica posible.
7.- Complaint o presentación de la demanda inicial ante el magistrate hecha por el fiscal. El
complaint (queja) es igual al requerimiento de instrucción.
8.- Comparecencia inicial ante el magistrate del acusado, vuelve a fijarse la fianza. El 10% debe
realizarse en efectivo y el resto en títulos o valores, porque tienen un sistema abierto de

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excarcelación.
9.- Se establecen dos sistemas por los cuales se decide si la persona va o no a juicio.
A) Preliminary hearing o audiencia preliminar, se examina en esta audiencia si existe causa
probable o probable cause. Hasta esta etapa ha transcurrido entre 1 y 2 semanas desde el momento
del arresto. La persona en este caso comparece ante el magistrate, que decide si va o no a juicio con
un jurado.
B) Indicment o supervisión para la acusación, el gran jury dice si es pertinente o no la acusación
fiscal. La reunión donde se debate este punto es secreta. El gran jury es un jurado constituido por
16 a 23 miembros que examinan las pruebas de cargo, es decir, las ofrecidas por el fiscal; y
determinan si ésta es suficiente. El gran jury proviene del derecho ingles y bastante criticado.
Todos los juicios federales más de 1/3 de los Estados tienen el sistema del punto B). 2/3 de los
Estados tienen simplemente una audiencia preliminar.
10.- Presentación de la acusación formal, es hecha por el fiscal, que determina de que delito se lo
acusa. Se presenta ante la audiencia o el gran jurado esta acusación.
11.- Arraigment o arraigo de la acusación, es la presentación del acusado, donde el mismo se puede
declarar:
Culpable (pleabarganing)
Inocente
No lo contedere (no hay contienda), es una especie de allanamiento sin culpabilidad (no acepta la
culpabilidad), que trae como consecuencia que se lo condene por el mínimo pero que evita las
demandas civiles contra su persona.
12.- Mociones preliminares, aquí por ejemplo, se pide la exclusión de la prueba si hay algo que se
obtuvo en violación de las garantías constitucionales. Lo hace el magistrate, el juez del juicio y el
jurado no saben de esta prueba. En el sistema del gran jurado es éste el que decide.
13.- Audiencia propia del juicio. El juez se encarga de que sea un juicio equilibrado (cross
examination).
14.- Veredicto del jurado, sentencia del juez, el veredicto debe ser unánime; si declara inocente al
acusado el juez está obligado por dicho veredicto en su sentencia, no en caso contrario. Las
reuniones son secretas. El jurado debe decidir si es culpable o no por cada cargo. El jurado puede
nulificar la ley y no tiene que dar fundamento alguno. Posteriormente el juez dicta sentencia donde
determina la pena. Hay un lapso entre el veredicto y la sentencia y es por ello que muchos
abogados solicitan lo que se llama stay of excecution (permanencia de ejecución), es decir que se
empiece a cumplir la pena después de dictada la sentencia.
Si la persona es absuelta se va, y está protegida por la garantía del doble jeopardy porque el sistema
no permite al fiscal la apelación.
15.- Recurso de apelación, de hecho y de derecho. Apelattion Court, unificación de jurisprudencia.
Por el recurso de casación se le puede declarar que se le haga un juicio nuevo pero sólo lo puede
hacer el abogado del imputado condenado.
16.- Recursos posteriores. Se refiere a los recursos que se pueden plantear en las Cortes estaduales
y la Corte Suprema.

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