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-CEDUCA
RESUMEN DE FILOSOFIA DEL DERECHO
CATEDRA HERRERA

BOLILLA 1: FILOSOFIA DEL DERECHO

1.1 Filosofia del Derecho:

Concepto:
Es el conocimiento cierto de todas las cosas a la luz de la razon, explicadas por sus causas
primeras o ultimas.

Objeto de la Filosofia del Derecho:


- Objeto material: la realidad juridica en su totalidad: el derecho natural y positivo
- Objeto Formal: las causas primeras o razones ultimas del derecho

(Ejemplo de Objeto material: delitos, contratos.Un arbol depende si molesta al vecino o no)

Ubicación de la Filosfia del Derecho dentro de la Filosofia:


Dentro de la Filosofia Practica y su vez dentro de la etica o moral (obrar).

Division de la Filosofia:

- Especulativa:
1} Filosofia de la naturaleza:
+ Cosmología: conocimiento del mundo
+ Psicología: conocimiento del hombre
2} Metafisica:
- Teodicea: conocimiento de Dios por medio de la razon
- Ontologia: conocimiento del ser general
- Critica del conocimiento: el valor de la razon

- Practica:
1) Etica: se refiere al obrar (perfeccion del que obra)
2) Artes y Tecnicas: se refiere al hacer; a un resultado (perfeccion de la obra)

Distinción:
- Conocimiento Teorico: el fin del saber es la verdad
- Conocimiento Practico: el fin del saber es la accion

Subalternacion de los saberes:

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La subalternacion es la relacion existente entre una ciencia denominada subalternada, que
es tributaria en cuanto a su objeto y principios, de otra denominada subalternante, y que
tambien puede relacionarse con otra ciencia por su finalidad.

Existe una relacion jerarquica: hay ciencias:


- Subalternantes:
1) Por los principios:
Toman como punto de partida las conclusiones de otras ciencias. El
conocimiento juridico toma los principios de la etica y de la antropología
filosofica
2) Por el objeto:
La ciencia subalternada estudia el mismo objeto en parte de la subalternante. Le
adiciona algo especifico: es el caso del derecho y la moral
3) Por los fines:
Subordinación: el fin de la ciencia subalternada esta subordinado al fin de la
ciencia subalternante
- Subalternadas

1.2 Relacion con la ciencia juridica y el saber juridico prudencial:

a) Ciencia Juridica: ¿Es ciencia?


Ciencia Clasica y Moderna:

Ciencia Clasica:
Conocimiento cierto de las cosas por sus causas, cuyo objeto universal y necesario pone a
la ciencia por encima de la opinión vulgar.

Ciencia Moderna:
Es el estudio de los fenómenos o de los datos empiricos.
Es un conocimiento dogmatico. El dogmatismo juridico se limita a la descripción del
derecho positivo.

Ciencia Teorica y Practica:

Ciencia Teorica:
- Observa a la verdad
- Dirigidos al hombre que conoce en si mismo

Ciencia Practica:
+ Conoce la verdad para dirigir la accion
+ Dirigidos al accionar del hombre

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Objeto material y formal de la ciencia del derecho:

- Objeto material: el derecho positivo


- Objeto formal: el fenómeno juridico

Relacion de la Filosofia del Derecho con la ciencia juridica:

Se relacionan por el objeto material.


Estan ligadas porque el conocimiento cientifico no puede existir sin la filosofia del derecho.
Distinción entre Filosofia y Ciencia Positiva:
+ Filosofia: explica por las causas primeras o ultimas (primeras en el orden del ser y
ultimas en el orden del conocer)
+ Ciencia Positiva: explica por sus causas proximas
+Filosofia: conocimiento universales y necesarios
+ Ciencia Positiva: conocimientos meramente probables

b) Prudencia Juridica: La prudencia como conocimiento


La prudencia es un habito intelectual que ubicamos en la inteligencia practica y preceptúa
los medios que deben ser elegidos para alcanzar el bien en orden al fin ultimo del hombre.
La prudencia es un habito operativo; es una virtud intelecual con materia moral, cuyo sujeto
es la inteligencia practica del hombre.

La prudencia como virtud intelectual y moral:


La prudencia es:
- Formalmente intelectual (intelecto practico)
- Materialmente moral (por lo agible, equivale al obrar humano)

Sujeto y Objeto:
Esta sujeto a la decisión libre del hombre
El objeto es lo agible, lo realizado por el hombre.

La determinación prudencial o concreción de lo justo


El juez al resolver debe dar la solucion justa a hechos que ya ocurrieron, que conoce a
traves de los medios de prueba. Este es un conocimiento que no siempre es cierto. El juez
para resolver tiene que recurrir a una norma que tenga juridicidad tal como la ley, la
jurisprudencia u otra fuente del derecho.

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Etapas de la Prudencia:

1) Deliberacion: investigación, indagación.


Es para elegir el medio adecuado. Partes o estadios:
- memoria: el recuerdo de lo pasado
- conocimiento presente: tanto de la norma (de la ley) como del hecho singular y
concreto
- prevision de lo futuro: en el momento de la eleccion del medio adecuado hay que
prever las consecuencias

2) Juicio:
La norma no se aplica literalmente, hay que interpretar y deducir cual es la regla de
conducta que bajada al caso concreto, resuelva con justicia. Interviene la equidad.

3) Mandato:
El fin de todo conocimiento practico es la accion misma o sea la ejecución misma.
Es el acto propio de la prudencia.

Relacion de la Filosofia del Derecho con la Prudencia Juridica:


El conocimiento juridico mas perfecto es el saber juridico prudencial.
Se refiere a la solucion del caso concreto.

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BOLILLA 2: RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

2.1 Moral y Derecho:

Moral y Etica: Concepto


Moral y Etica: modo connatural de obrar: por costumbre o por habito.
La moral o la etica es una ciencia que estudia la naturaleza y propiedades de la conducta
humana en orden a su fin ultimo.

La moral puede ser dividida en:


1) general/fundamental: establece los fundamentos o principios generales del orden
moral
2) aplicada/particular: aplica estos principos generales de la moral fundamental a las
situaciones particulares del obrar humano

- La moral disciplina la conducta individual


- El derecho esta especificado por el Bien Comun

> Objeto de la moral: toda conducta humana


> Objeto del derecho: la justicia debida a otro:
+ alteridad
+ exterioridad
+ objetividad
+ exigibilidad
+ igualdad
(son caracteres que cualifican la calidad humana)

 Fin de la moral: la perfeccion del hombre


 Fin del derecho:
- inmediato: darle al otro lo suyo
- ultimo: Bien Comun

Hay una subalternacion del derecho a la moral.

Subalternacion entre moral y derecho:

1) por el objeto:
- subalternante: conoce de forma amplia

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- subalternada: lo restringe y le anade una diferencia especifica
- subalternante: moral
- subalternada: derecho

2) por los principios:


Conclusiones de la subalternante. El derecho toma las conclusiones de la moral.

3) por el fin:
Subordinación.
2.2 Obrar humano:

Fin ultimo y fines intermedios:

- Fin ultimo: es universal o sea para todos los hombres por igual.
Busca saciar los deseos del hombre de perfeccion, de felicidad, de plenitud.
Fin ultimo en forma:
= subjetiva: la felicidad, la plenitud
= objetivo: Dios

- Fines intermedios: estan subordinados al fin ultimo

{En nuestra concepción moral EL FIN NO JUSTIFICA LOS MEDIOS}

Orden moral y orden juridico:

- Orden moral: no se puede separar la moralidad desde el punto de vista subjetivo


(disposición del hombre de actuar con bondad) o objetivo (bueno).
- Orden juridico: se puede dividir:
+ todo lo juridico debe ser moral
+ pero no todo lo moral es juridico

Ley moral y ley juridica:

+ Ley moral: a la moral disciplina la conducta individual. A la moral la interesan los actos
humanos; son deliberados y voluntarios, provienen del ejercicio de la libertad.

+ Ley Juridica: el derecho esta especificado por el Bien Comun.


No toda ley tiene su fundamento en la moral.

Autonomia y heteronomia:

Santo Tomas de Aquino:


No hay una separacion, ya que todo deber tener un fundamento moral.
La moral se ocupa del deber.
Hay una subordinación en cuanto objeto:
- el de la moral: es la actividad humana
- el del derecho: es la conducta humana

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El derecho esta subalternado a la moral desde los principios.
El derecho se subalterna a la moral en virtud de los fines:
- la moral abarca toda la actividad humana
- el derecho se aboca a aspectos de la actividad humana

Kant:
Hay separacion entre moral y derecho; no hay subalternacion:
- la moral: se ocupa de las acciones externas del hombre
- el derecho: se ocupa de las acciones internas del hombre
La moral es autonoma, el derecho es heteronomo.

Sostiene que uno obra por el deber ser mismo; sin tener intencion de obrar de manera
correcta.

La conciencia:
La conciencia moral implica un juicio de la moral practica, es decir una solucion a una
situación concreta.
La conciencia evalua la calificación moral de un acto humano. No sale del sujeto, es el
dictamen que uno hace de los actos que va a hacer, hizo o hace sobre si son moralmente
buenos.

Definición real:
- Juicio de la razon practica que, partiendo de los principios comunes del orden
moral, disciplina sobre la moralidad (bondad o malicia) de un acto propio que se
realizo, se realiza o se va a realizar.
- Juicio que formamos sobre la moralidad de nuestros actos y por el cual decidimos
en ultimo termino lo que hay que hacer y lo que hay que evitar.

Acto moral y acto juridico:


- Acto moral: le importa la disposición interior del hombre, en tanto realización del
ser personal.
- Acto juridico: le importa la exteriorizacion, se refiere a las relaciones de justicia.

2.3 Consideracion etica de la justicia: la justicia como virtud


Es un habito de disposición de la gente que lleva a obrar de esa manera.
Es una virtud moral que perfecciona a la obra y al sujeto.
Es una virtud moral, distinta a las demas virtudes. Las virtudes se distinguen por el sujeto,
el objeto y el medio.

2.4 Consideracion Juridica de la justicia: lo justo como objeto de la justicia:

- lo justo legal: del particular al Estado


- lo justo distributivo: del Estado a los particulares ( igualdad proporcional o
geometrica, a las caracteristicas del sujeto en particular)
- lo justo conmutativo: relacion de igualdad aritmética

Moralidad objetiva del derecho. ¿Existe una amoralidad subjetiva del derecho?

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- El derecho en sentido objetivo no puede ser amoral
- En cambio existe la amoralidad subjetiva:
se puede prescindir del animo del agente que obra, si el acto justo se concreta en la entrega
al otro, el acto es justo se lo haya dado con o sin la convicción de hacerlo.

BOLILLA 3: RELACION ENTRE DERECHO Y POLITICA

3.1 Politica:

Concepción Clasica:

La politica como actividad ¿practica o poietica?


La politica es una actividad practica, dentro de la filosofia practica.

¿actividad moral o arte?


Es una actividad moral porque esta ligada al bien moral y al fin del hombre.

Relacion entre la politica y el derecho


La relacion que existe entre la politica y el derecho es que ambas son ciencias que
pertenecen al orden practico y que tienden al mismo fin: el Bien Comun.

La naturaleza del hombre y la sociedad politica o Estado


La naturaleza social del hombre es la que posibilita la existencia de la sociedad politica.
El hombre es un ser politico; el ser un ser politico es una caracteristica accidental del
hombre.

El Estado como comunidad de comunidades


El Estado es la corporación territorial dotada del mas alto poder de dominio para el logro
del bien comun publico.
La existencia se da hacia otro ser. El Estado esta subordinado al hombre; es el Estado el que
debe servir al hombre porque existe por y para el hombre.
La naturaleza del Estado se puede caracterizar como:
- un ser real
- accidental: existe en otro que le agrega perfeccion
- es ubicable en la categoría de relacion
El Estado es un ser natural ya que se fundamenta en la tendencia natural del hombre a la
sociabilidad, que lo lleva a vivir en sociedad y a darle a esa sociedad una organización
jerarquizada., mediante la politicidad.

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Causas del Estado:
+ Material:
- Población: conjunto de hombres que en virtud de una cierta identidad de origen,
conciencia y destino, manifiestan una determinada uniformidad intencional y
coherente de comportamientos.
- Territorio: medio fisico de que dispone el hombre, donde se asienta como población
y en el cual el Estado ejerce su autoridad.
+ Formal: Orden:
- Autoridad
- Ordenamiento Juridico
+ Eficiente:
- Remota: Dios
- Proxima: naturaleza humana: sociabilidad y politicidad

+ Final:
- Remota: Dios
- Proxima: Bien Comun

La autoridad:
- es necesaria para vivir en sociedad
- es una exigencia natural, porque el fin no puede ser alcanzado sin el medio
- ordena a cada miembro con vistas al Bien Comun
- es esencialmente divina, cuya transferencia es humana

Formas o Sistemas de Gobierno:


+ Formas puras o justas:
- Monarquia
- Autarquía
- Democracia
+ Formas derivadas o injustas:
- Tirania
- Oligarquia
- Demagogia

Concepción Moderna:

La politica como una tecnica del poder:

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El poder politico esta sustentada en la capacidad o en la fuerza o por ambas a la vez, de
obtener determinadas conductas y de impedir otras con el objeto de lograr el bien comun de
la sociedad politica.

Vision individualista del Estado:

El Contrato Social:
Es la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad.
El núcleo de ese poder absoluto sera la voluntad general.

Vision Totalitarista del Estado (Comunismo, Nazismo)


El hombre esta subordinado al Estado y es el hombre el que debe servir al Estado, ya que el
hombre existe por y para el Estado.

3.2 Politica y Derecho:

Politicidad del Derecho:


A la sociedad se le da una organización jerarquizada mediante la politicidad.

El Bien Comun como principio fundante de la politica y del derecho:


Es apto para ser participado por todos y cada uno de los integrantes de la sociedad politica;
es comun por ser comunicable y consiste en la perfeccion concreta de la vida de los
perfectibles miembros de esa sociedad. Consiste en la plenitud ordenada de los bienes
necesarios para la vida humana perfecta.

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BOLILLA 4: RELACION ENTRE DERECHO Y ECONOMIA

4.1 Economia:

Concepción clasica aristotelica: la economia como actividad


La economia es la actividad por la que el hombre hace uso adecuado de sus bienes
necesarios para la vida buena.
La economia es una actividad que para ser propiamente tal debe ser moralmente buena.
La economia es:
- la administración de la casa
- politica: administración adecuada de los recursos en funcion del bien de todos

¿Practica o poietica? ¿Actividad moral o tecnica?


La economia es ciencia practica moral, pues su objeto es un tipo de accion humana.

La economia como ciencia practica


- Practicas: por el objeto (operable)
- Especulativas: por el fin (no busca la realización del acto)
Aunque la ciencia sea teorica por el fin o tenga una parte teorica y otra practica, la implicita
ordenación a la accion (conocimiento ordenable al acto aunque no directamente ordenado a
el) es la que manda.
La economia es una ciencia practica.

Economia y crematistica

Economia:
- Es la accion correspondiente de uso de los bienes necesarios para la vida buena.
- Es una virtud moral.
- Debe ser praxis pues su obra queda en el sujeto

Crematistica:
- Se ocupa de la adquisición de los medios.
Es parte de la economia en cuanto le provee el instrumento.
- Es facultad y accion, pero en cambio no virtud: la determinación moral de sus actos le
viene de la economica o de la politica, a las que lógicamente debe estar subordinada.
- La obra es exterior al sujeto

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El fin de la crematistica es medio para la economica.
La sola adquisición de dinero y riquezas no es de suyo necesariamente buena ni mala, sino
solo en la medida en que esta orientada a la vida buena por la economica y la politica.
El uso de las riquezas al igual que su adquisición, tampoco es de suyo necesariamente
bueno, pero la economica se propone usarlas para la vida buena, subordinada a la politica.

Elemenos del analisis economico en Aristóteles


Es una actividad esencialmente moral y como ciencia es practica.
La economica como actividad subordinada a la politica-moral.
El rasgo distintivo central de la ciencia economica Aristotelica es que contiene un criterio
interno de valoración moral de la actividad que le es propia. Lo que le interesa conocer a la
economia es el aspecto practico moral del acto humano de uso de los bienes, tal que pueda
realizarse en busca de la vida buena.

Teoria del valor-necesidad:


La paradoja del valor: apreciar mas un bien que es de menos valor intrinseco, debido a su
escasez. El valor del bien depende de la apreciación del mismo que se basa en factores
subjetivos (del individuo) y factores objetivos (del propio bien).
La teoria del valor de cambio es una teoria del valor-necesidad. El valor de un bien
proviene de su necesidad por parte de quienes lo demanden. Este valor es lo que
determinara a su vez el del trabajo de los que lo producen. La necesidad (utilidad, uso) se
conoce por su medicion a traves del dinero, es decir por el precio.
La justicia de Aristóteles reside en la reciprocidad que se consigue cuando se igualan las
necesidades intercambiadas y la demanda esta impregnada de una actitud etica. Las
comparaciones entre necesidades son posibles gracias a la moneda y el precio.

Ley de la oferta y de la demanda:


Senala una relacion de mutua dependencia entre el valor o precio de las cosas y la demanda
que de ellas existen.
- Bienes que estan en cantidad reducida y muy demandada: suben de valor
- Bienes poco demandados y muy ofertados: bajan de valor
Resulta de la demanda y la oferta del mercado de forma automatica.

Ley de reciprocidad en los cambios:


El proceso economico consiste en el intercambio que a su vez implica que las dos partes
que cambian su producción tengan interes en la operación.

Concepción moderna:
La disolución del paradigma practico en la corriente economica principal
Dos aspectos muy relacionados entre si:
+ corte entre ser-hechos y deber ser-valores:
no se pueden conocer racionalmente el bien y los valores; la ciencia debe ser objetiva,
neutral respecto a los valores, que quedan confinados al campo de la subjetividad
+ se confia en lo que no puede hacer la razon, lo hara el metodo: se traslada la búsqueda
racional de los fines a los medios

4.2 Economia y Derecho:

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La moneda: funciones economicas y juridicas

- la moneda es la representación de la necesidad por una convencion.


- es el instrumento mediante el cual se puede ejercer la justicia en los cambios, un elemento
que sirve para mantener la reciprocidad justa en las relaciones sociales.
- es tambien un factor de cohesión social debido a que al facilitar los cambios, es
instrumento para la disposición de lo necesario por parte de los miembros de la polis.
- con la moneda TODO SE MIDE.
- la moneda representa la necesidad en virtud de una conversión. Que algo sea mas
necesario que otro se refleja en que hace falta mas moneda para obtenerlo.

Funciones de la moneda:
1) es unidad de medida: con la moneda todo se mide. Mide el valor, funcion de la
necesidad del bien: algo vale lo que se necesita y la medida de la necesidad es el
precio
2) es medio de cambio: todas las cosas que se intercambian deben ser comprobables de
alguna manera. El dinero se hizo para el cambio
3) es reserva de valor: en cuanto al cambio futuro, si en la actualidad no necesitamos
nada, la moneda es para nosotros como el garante de que podemos hacerlo si
necesitamos algo; porque el que lleva el dinero debe poder adquirir.

El interes y la usura
“se aborrecera a la usura porque en ella la ganancia se obtiene del mismo dinero y no de
aquello para lo que este se invento, pues el dinero se hizo para el cambio y en la usura el
interes por si solo produce mas dinero”.
La usura pertenece a la formas no naturales de la crematistica.
La ganancia a costa de los demas no es natural, ni justa.

2009 13
BOLILLA 5: LA CONCEPCION DEL DERECHO A TRAVES DE LA HISTORIA

5.1 Concepcion antigua del derecho: grecorromana

La justicia y el Derecho en Aristóteles:


El derecho es Dikaion (Dike es la diosa patrona de la justicia): la justicia es lo que a cada
uno le corresponde conforma a la justicia.
Divide al Derecho: Dikaion:
- Physykon: justo por naturaleza (el derecho de la naturaleza)
- Nomykon: justo por determinación humana (el derecho que existe en las normas
positivas)
Ambas se complementan.

Fuentes para determinar que es lo justo:


a) lo justo politico natural: es aquel que posee en todas partes la misma fuerza
independientemente de si es reconocido o no.
b) lo justo convencional: lo justo por determinación humana; es aquel cuyo contenido
en principio es indiferente, pero que deja de ser indiferente una vez determinado por
una ley positiva, una costumbre o una sentencia.

Diferencia con Platon:


Busca un orden justo en la convivencia y parte para ello de la naturaleza del hombre de la
cual surge la polis, porque el hombre requiere del concurso de los demas para satisfacer sus
necesidades fisicas y espirituales.

La justicia y el derecho en los juristas romanos:


Ius/tum: lo que es justo
El ius lo dividen en: Iustum:
+ Naturale: Derecho Natural
+ Positum: Derecho Positivo
+ Derecho de Gentes

5.2 Concepcion medieval del Derecho:

La ley y la justicia en San Agustin y el agustinismo:

San Agustin:

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Por medio de la ley natural Dios habla al hombre en su conciencia o ley justa y se encuentra
escrita o impresa en el corazon del hombre.
La ley natural es la razon y voluntad de Dios que manda resguardar el orden moral creado
por el y prohibe perturbarlo. Incluso van a derivar de ella las leyes positivas del hombre, su
contenido sera justo en la medida en que deriven de ella, sino no seran verdaderas leyes. La
ley para ser tal tenia que ser justa y era justa en cuanto se conformaba con lo que ordenaba
la ley natural.

El agustinismo:
Les importaba el tema del derecho.

El decreto de Graciano:
Recopila en un decreto toda la legislación vigente en ese momento y define su trabajo con
la formula de que estaba compuesto por la ley y el evangelio juntos.

La justicia y el Derecho en Santo Tomas de Aquino:


- El derecho es lo justo (ipsa res iusta).
- Remarca la analogía del derecho: el derecho y la ley:
- El derecho no es la ley, pero es cierta razon del derecho (cuando la regla de prudencia se
formula por escrito).
- El derecho es objeto de la justicia, ya que va a ser el termino del acto de justicia.
El derecho es la misma cosa justa
- Existe una conexión esencial entre el derecho y la justicia, no hay una realidad sin la otra
realidad.

5.3 Concepcion moderna del Derecho:

a) El subjetivismo juridico:

Ockam:
Redefine al derecho sobre la base del derecho de propiedad:
El derecho es el poder o facultad que tiene el hombre sobre las cosas; facultad o poder
subjetivo que tienen las personas sobre aquellas cosas que le pertenecen o que le son
debidas por otro.

Contractualistas: Hobbes, Locke, Rousseau:


Reconocen en el hombre un estado de naturaleza que es presocial e individualista, la
sociedad existe como un resultado de un pacto de individuos. El hombre pacta
individualmente con la sociedad y en este contrato social se va a fundar todo orden politico
juridico posterior. El derecho pasa de ser lo debido a otro, a ser el bien propio, el poder o
facultad que tenemos sobre ese bien, va a girar en torno al titular del derecho.

Hobbes y Rousseau: el hombre se despoja de todos sus derechos individuales al Estado y la


funcion del Estado es conservar esos derechos.
Locke: el hombre se despoja de ciertos derechos, pero no de todos ( de la libertad y de la
propiedad no se despoja; es la base del constitucionalismo moderno).

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b) La segunda escolastica o escolastica espanola:

Vittoria:
El dominio por derecho natural es de los nativos.
Solamente admite como justo titulo la intervención de Espana en la conquista en ciertos
aspectos de la naturaleza como el ius comunicationis (hay un derecho natural de
comunicación y de asistencia reciproca entre los pueblos) fundando en este derecho de
comunicación la asistencia en ciertas circunstancias de las civilizaciones nativas que no
respetaban ciertos aspectos de la ley natural.

Suarez:
Al derecho como derecho subjetivo o sea como potestad o facultad.
Derecho es el poder moral que cada uno tiene sobre lo suyo o sobre lo que se le debe.

c) El racionalismo juridico:

La escuela moderna del Derecho Natural:


Grocio:
Lleva los principios del racionalismo a la concepción de la realidad juridica. El derecho
natural va a ser un sistema filosofico que el hombre deductivamente va elaborando a partir
de una nocion ideal de la naturaleza del hombre. El derecho natural va a tener su
fundamento en la ley natural divorciada de la ley eterna.
Establece una hipótesis: el derecho natural existiria aunque Dios no existiera o no se
ocupase de los asuntos humanos (es falsa porque puede demostrarse racionalmente la
existencia de Dios)

Puffendorf:
Intenta construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razon.
La norma suprema del derecho natural es el mandato dirigido al hombre de mantener y
cuidar las relaciones sociales.

Wolf:
El hombre busca su perfeccion, que logra adecuando sus acciones a su naturaleza, por lo
cual es bueno lo que hace su estado mas perfecto y malo lo opuesto. De ahí se deduce la ley
fundamental de la naturaleza: la que nos obliga a realizar cuantas acciones tiendan a la
perfeccion del hombre y a no hacer aquellas que tienden a su imperfección. Ley universal
de la cual deben derivarse todas las demas leyes naturales según el proceso logico.
La verdad del derecho positivo como la del derecho natural pueden demostrarse con
precision y certeza por cuanto hay una relacion entre todas las obligaciones y todos los
derechos de tal suerte que es posible deducir el uno del otro mediante una cadena
ininterrumpida de razonamientos, las verdades asi relacionadas constituyen un sistema.

La Codificacion y la exegesis:
La escuela de la exegesis es:
- estatista: el derecho se reduce a la ley como expresión de la voluntad general
promulgada por medio del legislador. La ley es elaborada y sancionada por el
estado.

2009 16
- normativista: porque la realidad juridica es visualizada fundamentalmente desde la
norma y a traves de ella
- legalista: reduce toda la norma juridica a la ley
- deductivista: a partir del texto legal, el interprete y el juez deben extraer todas las
consecuencias mediante un proceso deductivo.

BOLILLA 6: LA CONCEPCION DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN LA


ACTUALIDAD. SU RELACION CON LA JUSTICIA.

6.1) El Derecho y su relacion con la justicia:

La justicia como:
- virtud moral: es el objeto propio de la moral
- forma general de lo justo: el acto humano realiza lo justo objetivo

Derecho y Justicia: ¿Relacion constitutiva o meramente accidental?


El derecho abarca una parte de la justicia. El derecho es previo a la justicia, el derecho es
primero. El derecho preexiste a la justicia porque el derecho esta ordenado a la realización
de la justicia. El objeto del derecho es la justicia.
El derecho y la justicia estan interconectados por una relacion que es constitutiva, porque
una depende de la otra.

Vinculacion del Derecho y la Justicia:


- Vision Tradicional: relacion constitutiva
- Vision Contemporanea: relacion accidental
- Posición mas radical: separacion total

Herbada:
+ Relacion constitutiva entre el derecho y la justicia
+ El derecho es una cosa en tanto relacion entre sujetos: es atribuida y debida a alguien
+ El derecho precede a la justicia
(porque no puedo darle a otro lo que le corresponde si no se que le debo dar)
El acto primero es determinar el “ius”
El acto segundo es “darle a cada uno lo suyo”
+ El derecho es el objeto de la accion justa (darle a cada uno lo suyo)
El derecho es el objeto de la justicia.
Lo justo se conoce por medio del titulo y medida.
El titulo puede ser: de deuda o de credito. Se refiere siempre a un hecho juridico.
La medida debe respetar una igualdad (estricta o proporcional)
+ El derecho natural y el derecho positivo son partes del mismo orden; un unico orden.

El problema del derecho injusto


La posibilidad o no de la existencia de un derecho injusto.

2009 17
Posturas:
+ Tradicional: es una contradicción de los terminos porque el derecho es la misma cosa
justa
+ Moderna: se puede plantear la posibilidad de que exista un derecho injusto (derecho en el
sentido objetivo o sea identificado con la ley positiva el que esta separado totalmente de los
derechos individuales)

La cuestion de los derechos humanos y su justificación racional


La crisis del positivismo juridico establece la posibilidad de que haya leyes que vayan en
contra de los derechos.
La 2GM trajo el colapso: la aparicion de sistemas juridicos que eran intrinsecamente
injustos. Se plantea si se puede o no decirse que eso es derecho a pesar de las violaciones a
los derechos fundamentales.
Según el positivismo estricto: va a ser sistema juridico aun en violación de los derechos
fundamentales.

Respuestas actuales:
1) El positivismo:
- El unico derecho existente (o sea el unico valido y efectivamente vigente) es el derecho
positivo
- Niega toda posibilidad de algun tipo de juridicidad del derecho natural
- Hay una separacion entre el derecho y la justicia

2) El constructivismo:
Por encima de las normas positivas validas tiene que haber ciertos principios que son
suprapositivos, los que deben ser inventados por el racionalismo humano, por medio de la
argumentación racional.
2 principios:
1} Solo existe lo que es empíricamente verificable:
solo existen las normas juridicas positivas puestas por el legislador y eficaces.
2} Negacion de toda realidad metafisica;
- porque va mas alla de lo empíricamente verificable; no hay derecho natural
- la unica realidad es la de las leyes o sea el derecho positivo vigente

(Estos 2 principios son del positivismo, pero tb se aplican al constructivismo)

3) Iusnaturalismo:
Hay principios o normas de orden natural que el legislador humano debe receptar e incluir
dentro de su ordenamiento. Hay una base fundamental que viene del derecho natural.

6.2) El positivismo juridico:

Clasificacion de Bobbio:
1) Ideologico:
El derecho positivo por el mero hecho de existir es justo y por lo tanto moralmente
obligatorio y debe ser obedecido (no se plantea la necesidad de justificación). El

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derecho positivo por el solo hecho de ser impuesto es obligatorio, independientemente
de su contenido.

2) Teorico:
Se busca una justificación racional cientifica de la mano del estado (Teoria del Estado
Moderna). Identifica al positivismo juridico con la teoria estatal del derecho, en tanto
que el estado moderno ejerce el monopolio de la producción juridica.

3) Metodologico o como modo de aproximación al estudio del derecho:


Distingue entre el derecho que es y el que debe ser (distingue entre lo que el derecho es
y lo que deberia ser). Solo el derecho que es es objeto de un estudio positivista del
derecho y que la consideración meramente descriptiva del mismo, no implica ningun
juicio de valor respecto a su contenido, ni que deba ser moralmente obedecido.

El Derecho como sistema de normas positivas coactivas:

Kelsen:
El objeto que pretende es una teoria que justifique racionalmente tanto la existencia del
derecho positivo como la del universo juridico. Para ello, saca los elementos extranos de la
Teoria Juridica y elabora una Teoria Juridica desde el pensamiento juridico.

Divide las Ciencias:


+ De la Naturaleza: rige el principio de causalidad
Se reducen a las causas materiales y eficientes, causa y efecto.
Estudian la naturaleza fisica, material.

+ Sociales: rige el principio de imputacion


Va a haber una conexión entre un antecedente (mero hecho) y una consecuencia, que esta
dada por un acto voluntario (autonomia de la voluntad)
El deber ser es una consecuencia puramente logica que se sigue de un hecho antecedente en
tanto lo ha establecido el acto del legislador. La ley provoca la imputacion, se le da una
conducta determinada en virtud de lo que establece la ley se dara para el resultado
determinado.
Kelsen despoja el deber ser de todo contenido moral; porque no hay relacion entre la
ciencia del derecho con la ciencia de la moral. El deber ser del derecho es una conexión
logica que realiza el legislador.
Establece un sistema logico de imputacion de consecuencias juridicas a partir de las
normas. El contenido de las normas responde al acto voluntario de cada legislador.
El derecho es el orden coactivo impuesto por el legislador, el cual tiene la funcion de
reglamentar el empleo de la fuerza.

Pirámide juridica:
El derecho se reduce a normas legislativas coactivamente impuestas; todas las normas
estan jerárquicamente ordenadas.
2 principios:
1) Validez:

2009 19
Son validas cuando son sancionadas conformes al modo establecido por el propio
ordenamiento juridico; se refiere a la FORMA.
El CONTENIDO esta dado por el legislador.

La VALIDEZ de la CONSTITUCION se determina por LA NORMA HIPOTETICA


FUNDAMENTAL: una constitución es valida en tanto y en cuanto es obedecida. (y eficaz)

2) Eficacia: es el acatamiento de la comunidad.

El derecho positivo es considerado tal en la medida en que es FORMALMENTE VALIDO


y EFICAZMENTE VIGENTE.

Primero: La Norma Hipotetica Fundamental


Segundo: El Derecho Internacional (Principio de Eficacia)
Tercero: La Constitución

Teoria Pura del derecho de Kelsen:


La norma superior es la ley; esta se funda en la CN que determina como deben ser
sancionadas las leyes. La CN se funda en una norma superior que es la que le da sentido a
todo el sistema que es la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Para que un sistema
tenga unidad todas las normas deben estar basadas en la Norma Hipotetica Fundamental.

Critica de Kelsen a Hart:


La teoria de Hart seria impura por incorporar elementos de orden moral.

Ross:
El derecho es una tecnica de las fuerzas del aparato estatal; el derecho se define por su
relacion a las fuerzas. Es un sistema de coaccion que aplica a la fuerza para forzar a las
personas que no siguen lo ordenado por el propio sistema. No hay sistema juridico sin
coaccion, pero no es un elemento esencial sino algo que se le anade como garantia de su
efectivo cumplimiento del derecho.

La coaccion es el uso de la fuerza publica para forzar el cumplimiento de una obligación


juridica aun prescindiendo de la voluntad del obligado. Es un elemento necesario para
garantizar la efectividad del derecho, pero presupone la existencia de elemenos precios
respecto del contenido de la norma juridica.

“Puedo considerar a un cierto orden como un orden juridico y al mismo tiempo entender
que mi deber moral mas alto es derrocarlo”

Critica de Kelsen a Ross:

+ Para Kelsen: el sistema era eficaz en la media que era obedecido por el conjunto de la
comunidad.
+ Para Ross la eficacia:
- en el sentido estricto: depende solo de los fenómenos juridicos (los que realizan los
ciudadanos)

2009 20
- en el sentido restringido: la aplicación del derecho por los tribunales son decisivos
para determinar la vigencia.
Para ver la vigencia hay que ver la aplicación del derecho.
Vigencia: si efectivamente las normas son aplicadas por los jueces, si es asi las
normas son efectivamente vigentes.

Hart:
El orden juridico es el sistema de ordenes o mandatos respaldados por amenazas. Pero esto
no es suficiente porque no abarca todo el ordenamiento juridico. Es insuficiente porque no
permite distinguir un orden dado por la autoridad publica de un orden dado por un
delicuente. ( contenido minimo de moralidad). El derecho tiene que tener un contenido
minimo de moralidad o de derecho natura: minima vinculacion entre moral y derecho.

Hay 2 tipos de reglas:


1) Primarias: normas que regulan conductas y que estan respaldadas por una amenaza de
sancion
2) Secundarias: tienen por objeto las reglas primarias y las conductas indirectamente. Estas
a su vez se subdividen en reglas:
+ de cambio
+ de adjudicación
+ de reconocimiento
Esta ultimas 3 reglas responden a solucionar 3 problemas:
1. Carácter estatico de las normas: el propio ordenamiento si no establece un
mecanismo para cambiar las normas, quedan asi como estan, sin cambios. Para
poder adaptarlos es necesario un mecanismo que establece como deben cambiarse
2. Aplicación del derecho al caso concreto: para que sea efectivo es necesario que
haya determinados organos de aplicación, organos con competencia y jurisdicción.
3. Falta de certeza: como saber si una norma es valida, si forma parte del sistema
juridico. Hart dice que se soluciona por una REGLA DE RECONOCIMIENTO.
Esta regla permite reconocer si las reglas son parte del sistema, si son VALIDAS.
La validez de la regla de reconocimiento, es la validez empirica que es suficiente
para constatar su existencia y su validez.

Regla de Reconocimiento:
Determina cuales son los criterios ultimos y supremos para la VALIDEZ de cualquier otra
norma del sistema sea primaria o secundaria. No es una norma positiva determinada por el
legislador, sino que es una regla empirica que se puede descubrir y determina la validez de
la norma. Los criterios de validez se encuentra plasmados en la CN.

Diferencia de Ross con Hart:


+ Ross: hay que analizar solo la aplicación del derecho por los tribunales
+ Hart: hay que hacerlo por medio de la practica compleja de los tribunales, funcionarios y
ciudadanos.

Coincidencia de Hart y de Kelsen:


Todo sistema juridico reposa sobre una norma:
+ Para Kelsen: una norma general

2009 21
+ Para Hart: una norma de razonabilidad

Critica de Hart a Kelsen respecto a la Norma Fundamental:


Para Hart:
- el derecho se funda en el principio de eficacia: todo sistema es valido en la medida
de que es eficaz.
- la norma hipotetica fundamental de Kelsen parece ser una duplicación innecesaria,
suponer que hay una norma mas que debe ser obedecida.
El fundamento de un sistema juridico no se puede dar en una hipótesis, sino en un
hecho que se puede observar. Con solo saber si la norma existe esta es valida. Si la
CN es aceptada y existe parece una exageración innecesaria recurrir a una norma
que le de validez y por la cual las personas la tienen que obedecer. La norma
hipotetica fundamental de kelsen es una norma superflua que no agrega nada, sino
que oscurece porque todo el sistema reposa sobre una norma que no existe.
- el contenido del derecho debe tener un minimo de moralidad (de derecho natural);
debe tener lo necesario para la supervivencia del hombre y de la sociedad con un
contenido minimo. Para que una sociedad sea viable debe tener un minimo de
proteccion de 3 cosas: de las personas, de la propiedad y de las promesas (que se
cumpla lo que se promete)

Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de


Reconocimiento de Hart:
- La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen: es supuesta, es la hipótesis del
cientifico
- La Regla de Reconocimiento de Hart: basado en la eficacia, es una regla de tipo
empirica: constatar observando las conductas de las personas juridicas

2009 22
BOLILLA 7: LA CONCEPCION DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN LA
ACTUALIDAD: SU RELACION CON LA JUSTICIA

7.1) El constructivimos juridico:


Intentos de buscar una tercer via entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer
una fundamentacion racional de la argumentación moral juridica que sirve de fundamento
al derecho.
Buscan:
1) ante todo una justificación racional de la obligación juridica mas alla del mero
factum del poder coactivo
2) una instancia de apelación etica desde la cual sea posible juzgar critica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.

Constructivismo: perspectiva según la cual los principios etico juridicos son de algun modo
construidos, inventado o elaborados por los sujetos a traves de un determinado proceso de
la racionalidad.

Formas de constructivismo moral:

1. Por el CONTRATO:
RAWLS: establece principios de justicia a partir de un consenso imaginario

2. Por el DISCURSO RACIONAL O ARGUMENTACION:


2.1 HABERMAS: formales o procedimentales del discurso
2.2 DWORKIN: de la adjudicación del juez frente a casos difíciles
2.3 KAUFMANN: de la interpretación de la moderna hermeneutica juridica

El modelo contractualista (Rawls)


El consenso imaginario seria originario como resultado del contrato social hipotetico que
en una tambien hipotetica posición original en que las partes contratantes mediante un velo
de ignorancia, desconocen cual sera la posición posterior de cada uno en el reparto de
beneficios y cargas, pactan 2 principios de justicia equitativos e imparciales a fin de evitar
verse perjudicados en el futuro por un reparto injusto en el que este en una posición
desventajosa.

2009 23
Idea del contrato que explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos
comprometido a cumplir. La razon es porque nos comprometimos.
Es un acuerdo que firmariamos si nos encontraramos en determinadas condiciones ideales:
en estas se representan nuestras caracteristicas de seres libres e iguales: es un acuerdo que
transforma nuestras voluntades, de voluntad individual a voluntad general.

Concepto de velo de ignorancia:


Consiste en que cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cuales van a
ser sus circunstancias especificas (que posición social ocuparan). El objetivo es el de
utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia: los
principios que no emergieran del velo de la ignorancia no serian aceptables.

A partir del concepto de velo de ignorancia se llega a estos:


Principios de Justicia:
1) de la Libertad: requiere que la estructura basica ofrezca al ciudadano un esquema de
libertades basicas
2) de la Diferencia: permiten las desigualdades solo cuando beneficien al grupo social
menos aventajado
En caso de conflicto tiene prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia.

El modelo del discurso (Habermas)


Pretende reconstruir un consenso perturbado mediante cualidades formales de las
argumentaciones morales intercambiadas en la accion comunicativa, a traves de la cual se
alcanza un consenso inter subjetivo como criterio veritativo (Teoria consensual de la
verdad). El objetivo de la teoria de la accion comunicativa es dar una explicación general
del significado, la verdad o validez, tanto de la razon teorica, como practica.

Se llama la teoria de la accion comunicativa: centra su atención en la comunicación


intersubjetiva entre hombres a traves del lenguaje.
A partir de esta comunicación surge el consenso como resultado de que se quiere llegar a un
criterio de verdad.
Consenso tiene fuerza de verdad

Diferencia entre Rawls y Habermas:


- Rawls: el consenso es un criterio de razonabilidad practica que las partes reconocen
públicamente.
- Habermas: la verdad es el resultado del consenso.

Teoria de la Justicia (Rawls)


Reivindica la necesidad de que la justicia posea un contenido en el orden politico. El
contenido de la justicia esta construido a traves de un proceso racional practico en un
contrato social.
El objeto es establecer a la justicia como estructura basica de la sociedad: conlleva a
afirmar la supremacía de la justicia sobre las demas virtudes.

El contrato social es el objeto primario de la justicia.


La equidad es nota central de la justicia.

2009 24
Reemplaza el contrato social por un Estado que incorpora restricciones que llevan a un
acuerdo original sobre principios de justicia: existe un acuerdo en que las partes se ponen
de acuerdo respecto de diferentes puntoso: hay restricciones

Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios:


El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin)
El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS
El proposito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de
jurisprudencia en USA:
- Riggs c/ Palmer (si un heredero designado en un testamento de su abuelo podria
heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al
abuelo)
- Henningsen c/ Bloomfield Motors Inc (si un fabricante de automóviles puede
limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso)

Diferencia entre principios y normas:


La solucion de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se
solucionan casos aplicando PRINCIPIOS.

1) NORMAS: son aplicables a la manera de disyuntiva: si los hechos estipula una


norma estan dados, entonces o bien la norma es valida (en cuyo caso la respuesta
debe ser aceptada) o no es valida (no aporta nada a la decisión)
2) PRINCIPIOS: ni siquiera principios que mas se asemejan a normas establecen
consecuencias juridicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las
condiciones previstas: mas bien enuncia una razon que discurre en una sola
direccion, pero no exige una decisión particular.

La hermeneutica juridica y la justicia material (Kaufmann)


Hermeneutica = interpretación
Concepción hermeneutica:
+ concepción tradicional de conocimiento: caracteriza conocimiento como relacion que se
da entre un sujeto que conoce y un objeto conocido: el objeto penetra inmaterialmente en el
sujeto
+ concepción hermeneutica: deja de lado el esquema sujeto-objeto; da lugar a la
compresión o sea la interpretación que uno tiene del objeto conocimiento: se llega a esta
mediante pre-juicios (pre-conceptos): lo que las cosas son surge de ideas previas: aspecto
formal es puesto por la propia razon.

7.2) El iusnaturalismo:

Distinas lineas:

1) Clasico:
Considera al derecho natural como un núcleo de primeros principios practicos etico-
juridicos que constituyen el fundamento de validez de todo el ordenamiento juridico, sin

2009 25
perrjuicio de la necesaria complementacion y completividad a traves del derecho positivo,
por el cual todo el derecho (natural y positivo) adquiere vigencia historica.

2) Racionalista: (Groccio, Puffendorf, Wolf)


A partir de los primeros principios de la razon, extraidos de la nocion abstracta de la
naturaleza humana, por medio de un metodo logico deductivo construye un sistema
juridico completo y acabado totalmente racionalista y superpuesto al sistema de derecho
positivo de origen voluntario que lo toma como modelo cristalizandolo en las normas
positivas.

3) Subjetivista:
Conciben al derecho natural como un haz de derechos individuales naturales
correspondientes al estado de naturaleza presocial y que el individuo se reserva al momento
de celebrar el pacto constitutivo de la sociedad.

1) Iusnaturalismo Clasico: El derecho como objeto de la justicia:


Cuando Santo Tomas dice:
- el derecho es el objeto de la justicia
- la accion justa consiste en dar a cada uno su derecho
en ambos casos esta tomado en un mismo sentido: como objeto terminativo de la accion
justa.

El derecho como realidad accidental:


El elemento central del orden juridico es el derecho, pero el elemento fundamental par que
exista el derecho es el hombre:
El derecho tiene una existencia accidental dado que no existe en si mismo, sino en y para el
hombre (elemento subjetivo de la relacion).

Villey:
- derecho: es la igualdad. Previo a la relizacion del acto justo existe un momento que
determina el ius: la realización del ius seria un acto moral que se anade a lo propio juridico
- conducta: es la relacion que hace el derecho con una cosa en si. El derecho es el accidente
diferente de la accion (pone acento en el momento de determinación del ius)
Kalinowski:
+ derecho: es la accion humana que realiza lo justo
+ conducta: derecho es la conducta justa (pone acento en la accion justa)

El derecho como objeto terminativo de las conductas, las normas y los derechos positivos:
Todo fenómeno juridico supone:
1) Existencia de 2 sujetos de derecho:
1.1) Conducta Debida: uno es titular de un deber de prestación u obligación en
virtud de la cual debe dar, hacer o no hacer algo a favor del otro
1.2) Derecho Subjetivo: el otro sujeto tiene el poder juridico de reclamar o exigir
del primero la conducta juridica debida (la conducta justa)

2009 26
2) Norma Juridica: aparece como fundamento del debito y del derecho subjetivo
3) Hay una referencia constitutiva de los 3 elementos al valor justicia entendido
formalmente como igualdad, ajuste o proporcion entre lo debido por un sujeto y lo
que el otro le puede reclamar

Relacion juridica, situación juridica y titulos juridicos

Relacion Juridica: se inscribe en un plexo subjetivo y relacional que es totalidad social y


politica
Triple forma en que puede asumir una relacion social:
1) Relacion de Integración: aquellas de pertenencia de un sujeto respecto del grupo
social
2) Relacion de Subordinación: aquellas que vinculan a un superior y a un inferior
dentro de la organización de un grupo
3) Relacion de Coordinación: aquellas que guardan los miembros entre si bajo una
formalidad de igualdad

Situación Juridica: posición relativa que ocupa alguien en el marco de una cierta totalidad
social y juridica

Titulo Juridico: cualidad o investidura en virtud de la cual alguien ocupa una posición
relativa en una relacion juridica

Nocion de ley:
Cierta ordenación de la razon, dirigida al Bien Comun, y promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad

Ley y Norma:

Ley: clase de enunciado normativo (expresión de juicio)


Norma: enunciado de ordenación de la conducta en funcion a fines

La equidad como rectificación de la ley:

Equidad: rectificación de la ley cuando esta en razon de su generalidad daria lugar a la


comisión de una injusticia en un caso que por excepcional escapa a la intencion regulativa
del legislador y por lo tanto al espiritu de la norma y al sentido de su finalidad.
Que por el hecho de ser excepcional e imprevisible la aplicación de la ley resulte
inadecuada respecto de el y por lo tanto injusta: Injusticia del caso ha de consistir en:

2009 27
a) la infraccion de la ley superior
b) la desigualdad proporcional que resulte respecto del titulo del afectado en
comparación con los de los demas y a la luz del principio del Bien Comun

El problema de las leyes injustas en el Iusnaturalismo:


Relacion entre Ley natural y leyes positivas

La ley positiva deriva de la ley eterna: Para San Agustin la ley positiva es la manifestación
explicita de la ley natural y en ella encuentra la razon de su justicia y la causa de su
obligatoriedad.
“No es ley la que no justa”: corresponde al legislador determinar (con fundamento en la ley
eterna) lo que en cierta epoca debe quedar ordenado y prohibido.

El Derecho y los derechos (Finnis)


- Lo mas relevante del ambito juridico son las normas. Toma un punto de vista según el
cual las normas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carácter central
como objeto de estudio de la ciencia del derecho.
- Su aspecto central fue el derecho natural: cualquier teoria juridica con pretensiones de
acierto debe basarse en la ley natural.
- El derecho positivo es una derivación del derecho natural: el derecho positivo es una
realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción
temporal y espacial: la validez moral de todo el derecho positivo depende de que este repete
y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone.
El fundamento ultimo del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede
acceder por la propia razon.

Iusnaturalismo Clasico: critica al constructivismo


El constructivismo no puede establecer un fundamento objetivo y necesario del obrar
humano, sino simplemente un punto de referencia inter subjetivo, relativo y variable que es
el CONSENSO que no reune las condiciones para ser considerado un fundamento.
El iusnaturalismo clasico sostiene que LA RAZON descubre los PRINCIPIOS
CONSTITUTIVOS en la propia REALIDAD que se presenta como un orden relacional
natural, pudiendo alcanzar la verdad mediante la adecuacion de la inteligencia a lo que las
cosas son.

2009 28
BOLILLA 8: METODO DE LAS CIENCIAS EN GENERAL

1. Introducción a la Metodología:

El método se inserta en el proceso de conocimiento que une:


- al sujeto cognoscente con
- el objeto conocido

a) El objeto tiene existencia externa al sujeto.


b) El sujeto puede conocer el objeto externo. (Aptitud para la verdad)

“El método sigue al objeto”


(si el método es el camino, para saber qué camino elegir debemos saber antes a dónde nos
dirigimos).

Situación epistemologica de la metodología:

Metafísica

Filosofía de la Naturaleza

Antropología

Gnoseología

Epistemología
(Disciplina que estudia el conocimiento científico)

Metodología
(Parte de la epistemología que estudia el método de las ciencias)

La palabra “Método”

2009 29
- Etimología: camino, procedimiento: camino sin obstáculos que nos permite llegar derecho
al objeto.
- Definición real: Camino o procedimiento que debe seguir una ciencia para alcanzar el
conocimiento verdadero de su objeto propio.

2. El punto de partida del método: la experiencia del objeto

Si se afirma que el objeto existe y es susceptible de ser conocido, entonces el momento


inicial será el encuentro del sujeto por el objeto: la experiencia de él.

3. La lógica y el método de las ciencias

La lógica como ciencia pertenece a las ciencias abstractas o de razón. Es la ciencia o el arte
especulativo que versa sobre el ente de razón (las relaciones entre los conceptos objetivos
en el juicio y en el raciocinio demostrativo).

La lógica es la ciencia que aporta el modo o método formal de desarrollar las ciencias. La
lógica acude en ayuda del discurso científico, por su segunda intención sobre los procesos
racionales. Ella revisa el discurso de manera abstracta, y provee los medios para ayudar a la
deducción y a la inducción.

4. Métodos comunes a todas las ciencias


- Inducción: al pasaje de la experiencia a una proposición universal, apoyado en la
abstracción
- Deduccion: al método que va de una proposición universal a otra menos universal, a
través del término medio.

+ Análisis: es la resolución del todo en sus diversas partes.


+ Síntesis: es la composición que va de las artes al todo.

* Via Inventionis o Invencion: es el proceso natural que sigue la mente para adquirir la
ciencia, por el que partiendo de los primeros principios o de verdades ya conocidas, se
avanza a la conquista de verdades ignotas.
* Via Iudicii o Demostracion: es la reducción de una proposición dada a los primeros
principios que le daban evidencia

5. El método en las ciencias teóricas y en las ciencias prácticas.

Las ciencias se dividen en:


- Especulativas: el conocimiento propio es especulativo (la verdad o perfección del
acto cognoscitivo resulta de la adecuación del intelecto a su objeto). Consiste en
saber cómo se debe obrar. “Reviste una función práctica por la flexión del

2009 30
conocimiento –su acto- al plano concreto de la acción – su objeto material- para
dirigirla –objeto formal-“
- Prácticas: el conocimiento resulta de la adecuación de la norma a su fin. Consiste
en saber lo que las cosas son.

BOLILLA 9. MÉTODO DEL DERECHO

1. La experiencia jurídica

El punto de partida en la ciencia del derecho también está constituido por la experiencia del
fenómeno jurídico.

2. El análisis semántico

Es un método idóneo para la segregación del objeto del derecho.


El análisis semántico puede ocurrir por:
a) vía del estudio de la etimología de la palabra
b) el estudio de sus usos vulgares
c) técnicos

3. La Dialéctica

1) Dialectica:
Es la parte de la lógica que regula el pensamiento que se mantiene como en
movimiento en dirección a la verdad, o que arriba a esta, pero sin certeza. (Es la
lógica de la probable)
Funciones:
1. Es parte principal de la investigación en la ciencia del derecho, incluso de la
inducción de los primeros principios.
2. Es el método adecuado para el planteo y solución de los problemas generales de
interpretación y determinación. También sirve para sistematizar el orden jurídico
vigente, para elaboración de un orden de los tipos y la casuística.
3. Es el método apropiado de justificación o defensa de los principios del derecho
natural contra los impugnantes.
4. Constituye el esqueleto lógico de la retórica.

2009 31
2) Retorica:

Es el arte lógico que permite o habilita a la persuasión.


El fin es que pueda verificarse la persuasión de la verdad.
El objeto es favorecer, convencer, encontrar modos de persuadir: pero siempre el
objeto de esa persuasión es la verdad.
Funcion:
Es propia del saber jurídico prudencial.
Corresponde al momento de la concreción o determinación del derecho, y siempre
que el discurso esté ordenado a persuadir sobre la rectitud de una conducta.

BOLILLA 10: FUNDAMENTO DEL DERECHO

10.1 Fundamento:

El fundamento es la justificación racional de un juicio o proposicion

Fundamento:
+ Gnoseologico:
Se cuestiona sobre la existencia en del ser de algo que sea sostén o soporte ontico del
derecho
+ Ontologico:
Se cuestiona sobre la posibilidad en el orden del conocer de alcanzar una verdad o certeza
en el orden de la praxis

10.2 FUNDAMENTO GNOSEOLOGICO DEL DEREHCO

10.2.1 El problema de la verdad practica (en la moral y en derecho)

Clases de conocimiento:
1) Teorico: aquel que tiene como unica finalidad el conocer mismo
Objeto:
- Material: cualquier cosa, la realidad.
- Formal: conocer esa cosa por el hecho de conocer
2) Practico: aquel que tiene por finalidad el obrar: el conocimiento se continua en la
accion.
Objeto:
- Material: accion humana o cualquier cosa modificable por la accion humana
- Formal: obrar, el fin operativo: se conoce algo para obrar

Clases de verdad:
1) Teorica: adecuacion del pensamiento a la cosa real: afirmar lo que en la realidad
esta unico y negar lo que en la realidad esta separado

2009 32
2) Practica: adecuacion de la realidad al pensamiento
Es normativa: funciona como regla de la conducta: la inteligencia buena regular la
accion para que sea eficiente y alcance su fin
Es un verdad de un acto de imperio o sea el acto de la razon movida por la voluntad
que ordena una conducta

10.2.2 Positivismo:

La Norma Fundamental (Kelsen)


El derecho se reduce a normas legislativas coactivamente impuestas; todas las normas
estan jerárquicamente ordenadas.
2 principios:
1) Validez:
Son validas cuando son sancionadas conformes al modo establecido por el propio
ordenamiento juridico; se refiere a la FORMA.
El CONTENIDO esta dado por el legislador.

La VALIDEZ de la CONSTITUCION se determina por LA NORMA HIPOTETICA


FUNDAMENTAL: una constitución es valida en tanto y en cuanto es obedecida. (y eficaz)

2) Eficacia: es el acatamiento de la comunidad.

El derecho positivo es considerado tal en la medida en que es FORMALMENTE VALIDO


y EFICAZMENTE VIGENTE.

La norma superior es la ley; esta se funda en la CN que determina como deben ser
sancionadas las leyes. La CN se funda en una norma superior que es la que le da sentido a
todo el sistema que es la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Para que un sistema
tenga unidad todas las normas deben estar basadas en la Norma Hipotetica Fundamental.

Es una norma logica (no positiva) hipotetica (no real).

El principio de eficacia (Cossio, Ross)

+ Para Ross la eficacia:


- en el sentido estricto: depende solo de los fenómenos juridicos (los que realizan los
ciudadanos)
- en el sentido restringido: la aplicación del derecho por los tribunales son decisivos
para determinar la vigencia.
Para ver la vigencia hay que ver la aplicación del derecho.
Vigencia: si efectivamente las normas son aplicadas por los jueces, si es asi las
normas son efectivamente vigentes.

+ Para Cossio: afirma que el derecho no excluye la fuerza; la razon es que el entuerto y la
sancion son fuerzas por igual, pero cuando la fuerza es ejercida por la comunidad es
sancion.

2009 33
La regla de reconocimiento (Hart)
Es una regla que establece los criterios de validez del sistema juridico; por ello toda norma
juridica que consideremos como valida ha de respetar esos criterios de validez; aquella
norma que no los respetara, no podria considerarse como norma valida y por lo canto no
tendriamos obligación de obedecerla.

Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de


Reconocimiento de Hart:
- La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen: es supuesta, es la hipótesis del
cientifico
- La Regla de Reconocimiento de Hart: basado en la eficacia, es una regla de tipo
empirica: constatar observando las conductas de las personas juridicas

La falacia positivista. Petición de principio


El constructivismo no puede dar una respuesta satisfactoria a la cuestion del fundamento
del orden etico juridico: 2 razones (Massini):
1) Debilidad del consenso:
El consenso es un fundamento debil, de carácter relativo y variable: no es apto para
funda una normatividad etico-juridica fuerte cuya obligación es necesaria y exige un
respeto incondicionado y sin excusas
2) Falacia Procedimentalista:
Consiste en pretender obtener principios etico-juridicos de contenido a traves del
establecimiento de reglas de procedimiento argumentativo de la razon constructiva:
viola elemental regla logica que sostiene que no podemos arriba a una conclusión
(de contenido) que no se encuentre de algun modo en las premisas de las que parto
(que son formales)
El constructivismo no puede establecer un fundamento objetico y necesario del obrar
humano: puede establecer simplemente un punto de referencia intersubjetivo, relativo y
variable (consenso) que no reune las condiciones para ser considerado un fundamento.

10.2.3 Constructivismo:

Intentos de buscar una tercer via entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer
una fundamentacion racional de la argumentación moral juridica que sirve de fundamento
al derecho.
Buscan:
3) ante todo una justificación racional de la obligación juridica mas alla del mero
factum del poder coactivo
4) una instancia de apelación etica desde la cual sea posible juzgar critica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.

Constructivismo: perspectiva según la cual los principios etico juridicos son de algun modo
construidos, inventado o elaborados por los sujetos a traves de un determinado proceso de
la racionalidad.

2009 34
Formas de constructivismo moral:

1. Por el CONTRATO:
RAWLS: establece principios de justicia a partir de un consenso imaginario

2. Por el DISCURSO RACIONAL O ARGUMENTACION:


2.1 HABERMAS: formales o procedimentales del discurso
2.2 DWORKIN: de la adjudicación del juez frente a casos difíciles
2.3 KAUFMANN: de la interpretación de la moderna hermeneutica juridica

El modelo contractualista (Rawls)


El consenso imaginario seria originario como resultado del contrato social hipotetico que
en una tambien hipotetica posición original en que las partes contratantes mediante un velo
de ignorancia, desconocen cual sera la posición posterior de cada uno en el reparto de
beneficios y cargas, pactan 2 principios de justicia equitativos e imparciales a fin de evitar
verse perjudicados en el futuro por un reparto injusto en el que este en una posición
desventajosa.

Idea del contrato que explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos
comprometido a cumplir. La razon es porque nos comprometimos.
Es un acuerdo que firmariamos si nos encontraramos en determinadas condiciones ideales:
en estas se representan nuestras caracteristicas de seres libres e iguales: es un acuerdo que
transforma nuestras voluntades, de voluntad individual a voluntad general.

Concepto de velo de ignorancia:


Consiste en que cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cuales van a
ser sus circunstancias especificas (que posición social ocuparan). El objetivo es el de
utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia: los
principios que no emergieran del velo de la ignorancia no serian aceptables.

A partir del concepto de velo de ignorancia se llega a estos:


Principios de Justicia:
3) de la Libertad: requiere que la estructura basica ofrezca al ciudadano un esquema de
libertades basicas
4) de la Diferencia: permiten las desigualdades solo cuando beneficien al grupo social
menos aventajado
En caso de conflicto tiene prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia.

Teoria de la Justicia (Rawls)


Reivindica la necesidad de que la justicia posea un contenido en el orden politico. El
contenido de la justicia esta construido a traves de un proceso racional practico en un
contrato social.
El objeto es establecer a la justicia como estructura basica de la sociedad: conlleva a
afirmar la supremacía de la justicia sobre las demas virtudes.

El contrato social es el objeto primario de la justicia.


La equidad es nota central de la justicia.

2009 35
Reemplaza el contrato social por un Estado que incorpora restricciones que llevan a un
acuerdo original sobre principios de justicia: existe un acuerdo en que las partes se ponen
de acuerdo respecto de diferentes puntoso: hay restricciones

Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios:


El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin)
El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS
El proposito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de
jurisprudencia en USA:
- Riggs c/ Palmer (si un heredero designado en un testamento de su abuelo podria
heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al
abuelo)
- Henningsen c/ Bloomfield Motors Inc (si un fabricante de automóviles puede
limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso)

Diferencia entre principios y normas:


La solucion de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se
solucionan casos aplicando PRINCIPIOS.

3) NORMAS: son aplicables a la manera de disyuntiva: si los hechos estipula una


norma estan dados, entonces o bien la norma es valida (en cuyo caso la respuesta
debe ser aceptada) o no es valida (no aporta nada a la decisión)
4) PRINCIPIOS: ni siquiera principios que mas se asemejan a normas establecen
consecuencias juridicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las
condiciones previstas: mas bien enuncia una razon que discurre en una sola
direccion, pero no exige una decisión particular.

El modelo del discurso (Habermas)


Pretende reconstruir un consenso perturbado mediante cualidades formales de las
argumentaciones morales intercambiadas en la accion comunicativa, a traves de la cual se
alcanza un consenso inter subjetivo como criterio veritativo (Teoria consensual de la
verdad). El objetivo de la teoria de la accion comunicativa es dar una explicación general
del significado, la verdad o validez, tanto de la razon teorica, como practica.

Se llama la teoria de la accion comunicativa: centra su atención en la comunicación


intersubjetiva entre hombres a traves del lenguaje.
A partir de esta comunicación surge el consenso como resultado de que se quiere llegar a un
criterio de verdad.
Consenso tiene fuerza de verdad

Diferencia entre Rawls y Habermas:


- Rawls: el consenso es un criterio de razonabilidad practica que las partes reconocen
públicamente.
- Habermas: la verdad es el resultado del consenso.

La hermeneutica juridica y la justicia material (Kaufmann)


Hermeneutica = interpretación

2009 36
Concepción hermeneutica:
+ concepción tradicional de conocimiento: caracteriza conocimiento como relacion que se
da entre un sujeto que conoce y un objeto conocido: el objeto penetra inmaterialmente en el
sujeto
+ concepción hermeneutica: deja de lado el esquema sujeto-objeto; da lugar a la
compresión o sea la interpretación que uno tiene del objeto conocimiento: se llega a esta
mediante pre-juicios (pre-conceptos): lo que las cosas son surge de ideas previas: aspecto
formal es puesto por la propia razon.

La falacia procidementalista. Petición de principio

Falacia Procedimentalista:
Consiste en pretender obtener principios etico-juridicos de contenido a traves del
establecimiento de reglas de procedimiento argumentativo de la razon constructiva: viola
elemental regla logica que sostiene que no podemos arriba a una conclusión (de contenido)
que no se encuentre de algun modo en las premisas de las que parto (que son formales)

10.2.4 Iusnaturalismo Clasico:

Fundamento Inmediato y Mediato del derecho:

- Fundamento Inmediato: la naturaleza misma de las cosas y las normas generales o


particulares
- Fundamento Mediato: es la ley natural que establece y a traves de la cual
conocemos los primeros principios evidentes de la razon practica por medio de la
cual se dirige el obrar humano

Titulo y Medida de lo Justo:


En el derecho es posible distinguir una doble relacion de igualdad:
1) Relacion titular o fundante: aquella que existe entre la cosa justa y el titulo del otro
2) Relacion de debito: aquella que existe entre lo debido y la accion que se realiza y de
la cual es su termino u objeto
Lo que la accion da debe ser igual a lo que le corresponde al otro en virtud de su titulo.
Este bien se materializa en cosas y actos exteriores en tanto y en cuanto tengan la debida
ordenación (igualdad) al titulo del otro, fundado en ley y en orden al Bien Comun: dichos
fundamentos de personas serian bienes que le son debidos al hombre por su sola condicion
humana (titulo) y conforme a una medida de justicia: lo serian antes que los poderes o
derechos subjetivos.

La naturaleza de las cosas:


El derecho natural de las cosas surgen:
a) Titulos: debito y derecho
b) Medida de lo justo concreto
Titulos y medida pueden ser determinados de diferente manera:
1) Fundados en la naturaleza de hechos y cosas que dan origen al derecho: se refiere a
cosas humanas sociales. Constituyen aquellos bienes basicos que le son debidos a
las personas por su sola condicion humana.

2009 37
Naturaleza humana = Titulo y Medida
2) Fundados en normas positivas: las normas establecen las consecuencias juridicas
que se siguen del hecho o acto antecedente determinando su titulo y su medida.

La sinderesis:
Es el habito de los primeros principios en materia moral:
Para Santo Tomas: naturaleza es lo mismo que la sinderesis.
Los primeros principios en materia practica son principios que proceden de este habito.
Necesaria diferenciación:
a) Sinderesis es innata
b) Disposiciones y principios de la sinderesis no son innatos sino que provienen de la
experiencia
Afirmaicion: “debe hacerse el bien y evitarse el mal”: es un principio universal comun a
todas las ciencias practicas: es principio propio de la etica en general.
Todo hombre apetece aquello que es una perfeccion propia: contenido del principio de lo
bueno y de lo malo depende de cual sea la naturaleza humana: Bien Humano es el
correspondiente a la naturaleza del hombre.

Los primeros principios evidentes o per se nota:

Santo Tomas:
Son aquellos que por su maxima universalidad estan implicados en todo juicio y en toda
demostración: de ellos procede la verdad o validez de todas las proposiciones, sin que ellos
procedan de algun otro conocimiento por alguna forma de mediación logica.
Estos primeros principios podran ser:
1) Especulativos:
- no contradicción
- identidad
- tercero excluido
2) Practicos:
Se identifican con la ley natural: son el objeto del habito de la sinderesis: Hacer el bien
y evitar el mal.

Kalinowski:
Se deducen principios normativos a partir de la observación de la naturaleza humana,
obteniendose inmediatamente por via inductiva: son primeros principios evidentes de ley
natural que corresponde a inclinaciones naturales del hombre a su propio bien que tendria
razon de bien.

Finnis:
La naturaleza esta compuesta por una serie de principios:
1) Aquellos que prescriben formas basicas del bien humano
2) Aquellas que establecen una metodología del razonamiento humano
Nadie puede ser moralmente correcto sin una comprensión de los primeros principios del
razonamiento practico y la razonabilidad practica: la ley natural puede ser conocida sin
necesidad de conocimientos previos; la ley natural se conoce por una intuición de

2009 38
principios practicos del razonamiento practico y exigencias metodologicas de la
razonabilidad practica regida por la prudencia.
La ley natural puede ser conocida sin necesidad de referirnos a la cuestion de la existencia
del derecho: la razon es que los primeros principios de la ley natural son evidentes,
mientras que el conocimiento de Dios solo se llega posteriormente a traves de un
razonamiento justificatorio.

Derecho natural y derecho positivo: distinción y complementariedad

Distinción:

Derecho Natural:
Es el principio instrinseco de su valor como derecho: justo natural es lo que en todas partes
tiene la misma fuerza con independencia de la opinión que le conceda o no dicha fuerza o
valor. 2 componentes esenciales de la nocion:
a) alude al efecto o virtualidad que tiene el derecho natural de valer universalmente
b) indica la causa de la primera: la naturaleza humana

Derecho Positivo:
Es lo que le confiere vigencia social y eficacia al derecho. Es derecho puesto o establecido
por la determinación humana: por costumbre, por determinación autoritativa o por
convenio.

Complementariedad:

Hay una estrecha relacion con el Derecho Natural:


- el derecho positivo determina o concreta al derecho natural confiriendole fuerza
social
- el derecho natural le confiere validez juridica al derecho positivo dandole su
contenido justo.

La unidad del derecho:


El derecho natural y el derecho positivo son 2 modos de un unico derecho valido y vigente;
No son 2 derechos.

El derecho natural como principio o fundamento de validez del derecho:


El derecho natural le confiere validez juridica al derecho positivo dandole su contenido
justo.

El derecho positivo como principio de vigencia y concreción del derecho:


El derecho positivo determina o concreta al derecho natural confiriendole fuerza social.

El principio o ley de Hume


Hume entiende que todos los filosofos que pretenden construir de una etica racional y
demostrativa, caen en una falacia: tratar de derivar del “ser” el “deber ser”.

2009 39
Las conclusiones morales no pueden basarse en nada que la razon pueda establecer; por eso
es imposible que alguna verdad factica de hecho pueda proporcionar una base a la
moralidad.
La moralidad no se ocupa del ambito del ser, sino del deber ser: moralidad no pretende
describir lo que es, sino lo que debe ser.

La falacia naturalista (Moore)


Hay un paso ilegitimo del ser (los hechos) al debe ser (la moralidad). Tal paso ilegitimo
conduce a la llamada “falacia naturalista”.
Moore sostiene que no es posible identificar lo bueno con las cosas o con las propiedades
de las cosas. Hay una imposibilidad de definir el bien: podria definirse algo que es bueno,
pero no el bien en si mismo.

BOLILLA 11: FUNDAMENTO ONTOLOGICO DEL DERECHO

11.1.1 El derecho como realidad accidental:

Inhiere en el hombre como sustancia:


Toda realidad requiere un soporte ontico. La realidad podra ser:
1) Sustancia: realidad que existe en si
2) Accidente: realidad que existe en otro
A su vez la realidad podra ser:
1} Ser incausado: existe por si
2} Ser causado: existe por otro

Al ser el hombre un ser que existe en si (sustancia) pero no por si (ser incausado) o sea que
existe por otro (ser causado) necesariamente el fundamento ultimo de sus accidentes va a
coincidir con su propio fundamento.

Hombre y persona:
- Hombre: designa un concepto universal
- Persona: designa un ser humano individual (un individuo)
- Hombre: se llama si por su naturaleza
- Persona: la hacen las circunstancias y cosas accidentales que lo rodean

11.1.2 La nocion de persona:

Etimologia:
1) phersu: designa a la persona enmascarada o la mascara que lleva puesta
2) perosopon: rostro o faz del hombre (mascara)
3) personare: resonar con fuerza
Las 3 coinciden en senalar como primer significado de la palabra es el mascara: indica el
exterior del hombre: con ello se presenta ante los demas con una figura o cara exterior: por

2009 40
ello persona tuvo un sentido social o relacional, es el hombre en un contexto social de
relacion.

Acepciones:
1) Vulgar:
Se utilizan hombre y persona como sinonimos.
2) Juridica:
No se utilizan hombre y persona como sinonimos, porque:
- tambien se aplica a Dios el termino persona
- designa al hombre en cuanto goza de una condicion o estatuto en el orden social o
juridico
3) Filosofica:
Se refiere al tipo de ser al que pertenece el hombre

Analogía:
En sentido filosofico el termino persona resulta ser analogo. En el hombre lo que subsiste
como persona es la sustancia.
Definición de persona:
Sustancia individual de naturaleza racional (Boecio)

Persona y naturaleza humana


- Persona: se caracteriza por la naturaleza racional que posee
- Naturaleza: no tiene existencia real fuera de la persona

Dignidad de la persona humana


Consiste en la eminencia o excelencia del ser humano mediante una intensa participación
en el mas alto grado del ser, que lo constituye como un ser dotado de debitad y exigibilidad
en relacion a si mismo y en relacion a los demas hombres.
2 modos de entender la dignidad:
1) Dignidad del hombre como algo absoluto e inmanente: la dignidad vendria determinada
por la autonomia moral de la conciencia: supondría el carácter absoluto de la razon y con
ella la del individuo humano: el hombre es su propia ley.
2) Dignidad como algo relativo: es algo determinado por los fines del hombre; el hombre se
haria digno por la vida virtuosa mas alla de la vida radical de todo ser humano por su
llamada o vocacion a los fines.

11.1.3 El fundamento ontologico inmediato del derecho:

La naturaleza humana como fundamento en tanto principio operativo en orden al fin:


Naturaleza: principio de actividades de un ser, esencia en cuanto que es fuente de actividad.
Se refiere al acto que le corresponde como a su perfeccion ultima. Por ello la naturaleza se
puede definir como conjunto de tendencia hacia fines inmanentes y perfectivos = entelequia

Politicidad:
Lo politico es la perfeccion natural de la vida social.

11.1.4 Fundamento ontologico ultimo del hombre, de sus derechos y deberes:

2009 41
Dios como fundamento ultimo del hombre, como sustancia con todos sus accidentes:
Al ser el hombre un ser que existe en si (sustancia) pero no por si (ser causado)
necesariamente el fundamento ultimo de sus accidentes va a conincidir con su propio
fundamento (Dios).

Inmanencia y Trascendencia:
Inmanencia ≠ Trascendencia

Inmanencia:
Toda la realidad, incluidos los dioses o las versiones mas desarrolladas de lo Absoluto que
encontramos en los filosofos griegos clasicos, quedan dentro del mundo; esta de algun
modo confinado al mundo.
Los griegos al no cuestionarse el problema de la raiz de la existencia, precisamente por no
constituir esta para ellos un verdadero problema, su atención se dirigio tan solo hacia las
estructuras eideticas de lo real: el mundo y la naturaleza son una realidad dada, un hecho
que no requiere explicación en cuanto a su origen.
Trascendencia:
El cristianismo aporta la nocion de creación de la nada. Sostiene la existencia de un
momento historico en el que el mundo comenzo a existir a partir de la actividad creadora de
Dios: el mundo tiene principio y fin.
Todo lo temporal esta ordenado hacia lo eterno.
La consecuencia necesaria de la idea de creación es la idea de trascendencia.

La participación de Dios en el hombre:


El hombre forzosamente ha de tener que ser por participación de aquel que si es el ser
(Dios).
El hombre participa del ser por su creación.

Fides y ratio:
Virtud sobrenatural por la que, con la inspiración y ayuda de la gracia de Dios, creemos ser
verdadero lo que por El se ha revelado; por la autoridad del mismo Dios que las revela.
La fe no es contraria a la razon.
“Creo para comprender y comprendo para creer mejor”

2009 42
Preguntas Final de Filosofia del Derecho Herrera:

BOLILLA 1:
1.1 Filosofia del derecho:
La Filosofia explica por las causas primeras o razones ultimas
(primeras en el orden del ser y ultimas en el orden del conocer)

Objeto de la Filosofia del Derecho:


- Objeto material: la realidad juridica en su totalidad: el derecho natural y positivo
- Objeto Formal: las causas primeras o razones ultimas del derecho

1.2 Etapas de la Prudencia:

4) Deliberacion: investigación, indagación.


Es para elegir el medio adecuado. Partes o estadios:
- memoria: el recuerdo de lo pasado
- conocimiento presente: tanto de la norma (de la ley) como del hecho singular y
concreto
- prevision de lo futuro: en el momento de la eleccion del medio adecuado hay que
prever las consecuencias

5) Juicio:
La norma no se aplica literalmente, hay que interpretar y deducir cual es la regla de
conducta que bajada al caso concreto, resuelva con justicia. Interviene la equidad.

6) Mandato:
El fin de todo conocimiento practico es la accion misma o sea la ejecución misma.
Es el acto propio de la prudencia.

BOLILLA 2:
2.1 Subalternacion entre moral y derecho:

4) por el objeto:
- subalternante: conoce de forma amplia
- subalternada: lo restringe y le anade una diferencia especifica
- subalternante: moral
- subalternada: derecho

2009 43
> Objeto de la moral: toda conducta humana
> Objeto del derecho: la justicia debida a otro:
+ alteridad
+ exterioridad
+ objetividad
+ exigibilidad
+ igualdad
(son caracteres que cualifican la calidad humana)

5) por los principios:


Conclusiones de la subalternante. El derecho toma las conclusiones de la moral.

6) por el fin:
Subordinación.

 Fin de la moral: la perfeccion del hombre


 Fin del derecho:
- inmediato: darle al otro lo suyo
- ultimo: Bien Comun

BOLILLA 3:
3.1 Causas del Estado:
+ Material:
- Población: conjunto de hombres que en virtud de una cierta identidad de origen,
conciencia y destino, manifiestan una determinada uniformidad intencional y
coherente de comportamientos.
- Territorio: medio fisico de que dispone el hombre, donde se asienta como población
y en el cual el Estado ejerce su autoridad.
+ Formal: Orden:
- Autoridad
- Ordenamiento Juridico
+ Eficiente:
- Remota: Dios
- Proxima: naturaleza humana: sociabilidad y politicidad

+ Final:
- Remota: Dios
- Proxima: Bien Comun

BOLILLA 6:
6.1 Derecho y Justicia: ¿Relacion constitutiva o meramente accidental?
El derecho abarca una parte de la justicia. El derecho es previo a la justicia, el derecho es
primero. El derecho preexiste a la justicia porque el derecho esta ordenado a la realización
de la justicia. El objeto del derecho es la justicia.
El derecho y la justicia estan interconectados por una relacion que es constitutiva, porque
una depende de la otra.

2009 44
Herbada:
+ Relacion constitutiva entre el derecho y la justicia
+ El derecho es una cosa en tanto relacion entre sujetos: es atribuida y debida a alguien
+ El derecho precede a la justicia
(porque no puedo darle a otro lo que le corresponde si no se que le debo dar)
El acto primero es determinar el “ius”
El acto segundo es “darle a cada uno lo suyo”
+ El derecho es el objeto de la accion justa (darle a cada uno lo suyo)
El derecho es el objeto de la justicia.
Lo justo se conoce por medio del titulo y medida.
El titulo puede ser: de deuda o de credito. Se refiere siempre a un hecho juridico.
La medida debe respetar una igualdad (estricta o proporcional)
+ El derecho natural y el derecho positivo son partes del mismo orden; un unico orden.

6.2 El positivismo juridico:


Clasificacion de Bobbio:
4) Ideologico:
El derecho positivo por el mero hecho de existir es justo y por lo tanto moralmente
obligatorio y debe ser obedecido (no se plantea la necesidad de justificación). El
derecho positivo por el solo hecho de ser impuesto es obligatorio, independientemente
de su contenido.

5) Teorico:
Se busca una justificación racional cientifica de la mano del estado (Teoria del Estado
Moderna). Identifica al positivismo juridico con la teoria estatal del derecho, en tanto
que el estado moderno ejerce el monopolio de la producción juridica.

6) Metodologico o como modo de aproximación al estudio del derecho:


Distingue entre el derecho que es y el que debe ser (distingue entre lo que el derecho es
y lo que deberia ser). Solo el derecho que es es objeto de un estudio positivista del
derecho y que la consideración meramente descriptiva del mismo, no implica ningun
juicio de valor respecto a su contenido, ni que deba ser moralmente obedecido.

Critica de Kelsen a Hart:


La teoria de Hart seria impura por incorporar elementos de orden moral.

Critica de Hart a Kelsen respecto a la Norma Fundamental:


Para Hart:
- el derecho se funda en el principio de eficacia: todo sistema es valido en la medida
de que es eficaz.
- la norma hipotetica fundamental de Kelsen parece ser una duplicación innecesaria,
suponer que hay una norma mas que debe ser obedecida.
El fundamento de un sistema juridico no se puede dar en una hipótesis, sino en un
hecho que se puede observar. Con solo saber si la norma existe esta es valida. Si la
CN es aceptada y existe parece una exageración innecesaria recurrir a una norma
que le de validez y por la cual las personas la tienen que obedecer. La norma

2009 45
hipotetica fundamental de kelsen es una norma superflua que no agrega nada, sino
que oscurece porque todo el sistema reposa sobre una norma que no existe.
- el contenido del derecho debe tener un minimo de moralidad (de derecho natural);
debe tener lo necesario para la supervivencia del hombre y de la sociedad con un
contenido minimo. Para que una sociedad sea viable debe tener un minimo de
proteccion de 3 cosas: de las personas, de la propiedad y de las promesas (que se
cumpla lo que se promete)

BOLILLA 7:
7.1 Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios:
El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin)
El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS
El proposito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de
jurisprudencia en USA:
- Riggs c/ Palmer (si un heredero designado en un testamento de su abuelo podria
heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al
abuelo)
- Henningsen c/ Bloomfield Motors Inc (si un fabricante de automóviles puede
limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso)

Diferencia entre principios y normas:


La solucion de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se
solucionan casos aplicando PRINCIPIOS.

5) NORMAS: son aplicables a la manera de disyuntiva: si los hechos estipula una


norma estan dados, entonces o bien la norma es valida (en cuyo caso la respuesta
debe ser aceptada) o no es valida (no aporta nada a la decisión)
6) PRINCIPIOS: ni siquiera principios que mas se asemejan a normas establecen
consecuencias juridicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las
condiciones previstas: mas bien enuncia una razon que discurre en una sola
direccion, pero no exige una decisión particular.

BOLILLA 10:
10.2.2 Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de
Reconocimiento de Hart:
- La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen: es supuesta, es la hipótesis del
cientifico
- La Regla de Reconocimiento de Hart: basado en la eficacia, es una regla de tipo
empirica: constatar observando las conductas de las personas juridicas

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