CONCESIÓN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD

Sobre los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo

En primer lugar, la tendencia constitucional de nuestro país con respecto a la

conceptualización del contenido esencial de los derechos fundamentales, ha
tomado una posición en base a la teoría absoluta o teoría del contenido
constitucionalmente protegido, el cual establece un núcleo duro que ningún
supuesto y bajo ninguna circunstancia puede ser afectado; y otro un núcleo que lo
reviste, y sobre el que el legislador si puede disponer siempre que medie una
causa justificada de manera proporcional, que no vulnere su núcleo duro. La
propiedad como derecho fundamental y constitucionalmente protegido aparece
como un derecho subjetivo, de corte liberal, inviolable y armonioso, sujeto a los
límites que impone la ley y el bien común. El derecho de propiedad, será el poder
jurídico de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; del que el propietario se
servirá para percibir sus frutos y productos de acuerdo a sus intereses. En su
dimensión social, el derecho de propiedad implica un deber, una obligación de
explotar el bien común de acuerdo a la finalidad intrínseca del mismo, a fin de
armonizar el interés del propietario con el de la comunidad.

En segundo lugar, los atributos de la propiedad, tal como se dijo, son el derecho a
usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. El derecho de uso es el derecho del
propietario para satisfacer sus necesidades cuidando de no alterar la naturaleza
del bien, en su dimensión económica y social. El derecho a disfrutar el bien es el
derecho que tiene el propietario para beneficiarse de los frutos o productos del
bien. El derecho de disposición es la facultad del bien que permite a su propietario
disponer jurídicamente, permitir formalmente hablando el uso de los otros
derechos. Tanto el derecho de uso y disfrute pueden darse o cederse en favor de
terceros para constituir derechos reales, como el usufructo o servidumbre o hasta
inclusive pactar no usar o disponer de ellos. En tal sentido, la facultad de disponer
constituiría la facultad central que del contenido del derecho de propiedad.
Empero, todas las facultades antes descritas constituyen parte del contenido
esencial del derecho de propiedad.

En quinto lugar, la concesión minera es un dispositivo jurídico económico que

permite al concesionario explorar y explotar los recursos naturales contenidos en
el subsuelo, cuya finalidad consiste en brindar beneficios a la nación en su
conjunto, armonizando el interés público con el interés privado. Su nacimiento se
da a través de un acto administrativo, que crea un derecho ex novo, es decir, se
crea un derecho nuevo a favor del peticionante. La concesión minera no puede ser
un contrato administrativo, ya que como su nombre lo dice, exigiría un acuerdo de
voluntades entre el Estado con un tercero para satisfacer necesidades públicas.
En el acto administrativo no hay negociación ni discusión entre el peticionario y la
autoridad durante el trámite de la concesión. Los derechos y obligaciones que
establece la concesión minera están todos previamente fijados en la ley y no cabe
negociación sobre ellos

La figura de la concesión minera es un derecho real sui generis el cual consiste en

la suma de los atributos reconocidos por la ley. Estos atributos, están reconocidos
como un derecho real, que permite explorar, explotar, beneficiar, refinar, construir
una labor general y transportar minerales, los cuales constituyen derechos reales
administrativos. Ser titular de una concesión minera no es sinónimo de propiedad
sobre el yacimiento pues el concesionario no es dueño del yacimiento minero ya
que en puridad y en virtud del dominio originario, el Estado conserva la propiedad
del yacimiento en representación de la nación; por lo que el concesionario es
“propietario” de los derechos reales administrativos antes descritos, creando una
“propiedad en potencia” sobre los minerales futuramente extraídos en el sentido
civil.

En sexto lugar, considerar a la servidumbre minera una suerte de expropiación

encubierta es un error. Al respecto, debemos decir que la expropiación es un
mecanismo por el cual se priva de todos los atributos del propietario al titular bien;
no obstante, la servidumbre minera es un derecho real mediante el cual el predio
sirviente cede sus derechos de uso y disfrute a favor del predio dominante,
quedando a salvo su derecho de disposición y reivindicación, considerando el
carácter elástico de la propiedad, una vez concluido la actividad o razón que
motivo la servidumbre minera, la propiedad regresaría a su estado originario. La
confusión parte al considerar que la servidumbre “limita” la propiedad, al limitar los
derechos de uso y disfrute; en cambio, resulta sumamente relevante, la
conceptualización del término “enervar”, que como se dijo, debe ser evaluado caso
por caso. De igual manera, si la servidumbre enerva el derecho de propiedad, es
claro que al llamar servidumbre a dicho acto administrativo, busca esconderse a
una expropiación; ese sentido, si dicha la expropiación ofrece beneficios a la
nación en correspondencia al bien común, entonces es preciso proceder a la
expropiación como ultima ratio. Aun así, consideramos atendible que en la
densidad de proyectos mineros a tajo abierto que requieran el uso de terreno de
terceros, se permitan expropiaciones para fines mineros, considerando que los
fines del Estado están orientados a garantizar y promover las inversiones en el
país; y asimismo, a garantizar y proteger los derechos fundamentales en el marco
de un estado democrático.

CONFLICTOS CON LA GRAN MINERÍA

Este tipo de conflictos son protagonizados por grandes empresas mineras, que por
lo general llevan a cabo sus actividades cumpliendo la normatividad vigente.
Lo que normalmente sucede es que las concesiones de las que son titulares, y
que seguramente se les ha concedido conforme a lo establecido por la Ley
General de Minería, adolecen de legitimidad puesto que las cuadrículas que se
establecen para determinar lo que pueden ser las futuras concesiones, se
preparan desde el punto de vista exclusivamente ingenieril, con la participación de
ingenieros de minas, geólogos y hasta abogados en derecho minero, pero sin la
participación de los propietarios de la superficie (la población). Como resultado se
lleva a cabo un ordenamiento territorial, con carácter inconsulto y de la manera
más autoritaria y vertical.

Acto seguido, la empresa que ha obtenido la concesión procede a buscar la

autorización de los propietarios de de los terrenos superficiales. El problema es
que la mayor parte de la población rural de los territorios que se han
concesionado, no conoce ni comprende la diferencia entre propiedad
concesionada y terrenos superficiales.
La legislación prevé que los concesionarios mineros deberán contar con la
autorización de los dueños de las áreas superficiales para acceder a los recursos
del subsuelo que se les habría concesionado.

Ante ello las empresas optan por comprar el área superficial al dueño del terreno
que se pueda encontrar dentro de las cuadrículas concesionadas. Aquí surge otro
problema, pues por lo general la posesión de las propiedades en las áreas rurales
remotas del Perú, casi siempre adolecen de toda la formalidad, incluyendo su
inscripción de propiedad en Registro Públicos.

Este esquema de la configuración de un conflicto típico de trasfondo minero ya

tiene muchos años de aplicarse, por lo que las comunidades campesinas ya saben
la secuencia y están alertas para, en conjunto, llevar a cabo las negociaciones
respecto de los precios posibles de los terrenos, las estrategias que deben
implementar para evitar la imposición de una servidumbre y obtener el mayor
provecho posible.

Las mineras, por su parte, también conocen el derrotero de las negociaciones y

evitan la imposición y prefieren entrar en negociaciones previas, de tal manera que
las explotaciones y procesos de beneficio de minerales se pueda llevar a cabo de
manera equitativa. Un ejemplo de ello es el proyecto Las Bambas.
LOS COMPLICADOS

Uno de los conflictos emblemáticos es el proyecto Conga. En este caso, la

Empresa Minera Yanacocha SRL (MYSRL) obtiene la concesión que tiene en
Cajamarca, luego de algunos confusos y poco claro episodios, en los que hasta
Vladimiro Montesinos intervino de una manera muy poco transparente.
La pésima performance de MYSRL en la dimensión social, le generó un gran
descrédito y de otro lado la autoconfianza adquirida por MYSRL les condujo a
intentar la implementación del proyecto Conga. Para ello realizaron un EIA para
ser presentado ante el MEM, que durante el gobierno del Sr. García Pérez se
preocupó en rebajar los requisitos ambientales.

Ese EIA se aprobó con gran celeridad y se pasaron por alto una serie de
consideraciones de carácter ecosistémicos. Se proponía la desaparición de al
menos 4 lagunas, dos porque debajo de ellas están los depósitos principales del
recurso minero buscado y las otras dos para poder depositar allí el material
“inerte” de los otros dos tajos.

A las personas naturales de los territorios en los que se encuentran estas lagunas
naturales, les pareció aberrante que se afecten los recursos naturales. Entonces
se iniciaron las protestas con marchas en los pueblos, escritos y memoriales de
las autoridades locales, que fueron enviados a los párrocos locales, a los alcaldes,
a la autoridad local del agua, al Ministerio de Energía y Minas, al Ministerio del
Ambiente y a la Presidencia del Consejo de Ministros, entre otros.

OTRO FACTOR

Debemos entender que en el Perú las personas que compran una propiedad, un
terreno, son solo dueños de área superficial, y que el estado es dueño del
subsuelo en todo el país. Sin embargo, cuando una empresa minera pide la
concesión de miles de hectáreas, ya es dueña, temporal, pero dueña del subsuelo
de su concesión, y al proceder a comprar la propiedad superficial, se convierten en
dueños del suelo y del subsuelo de sus respectivas concesiones.
Esta situación ciertamente da a las mineras la sensación de que tienen entre
manos pequeños estados extraterritoriales en los que podrían estar tentados a
creer, que pueden hacer lo que se les antoje, en el momento en que se les antoje.
Por eso no es raro ver retenes con trancas que sirven para que la empresa
autorice, el paso de cada vehículo por las carreteras que han sido construidas por
el Gobierno y que siempre se han considerado como carreteras públicas, lo que
constituye un factor adicional en el malestar de los pobladores de las zonas que
serían afectadas.
Por estas razones, el proyecto minero Conga de la empresa MYSRL se detuvo en
el segundo semestre del año 2011 y hasta el 2do semestre del año 2016 no se ha
podido reactivar. Es evidente que no se trata solamente de temas de carácter
ambiental, sino también de que la empresa está cosechando los errores cometidos
en el establecimiento de sus relaciones con las comunidades Cajamarquinas.