Clase 8 de Mayo.

CONTRATO DE HIPOTECA.

A fin de comprenderlo de buena manera, debe existir una relación obligacional o crédito que se pretende
garantizar, es decir una obligación personal, y en esa relación uno puede identificar un acreedor y un deudor.
Así, con la intención de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, se celebra el contrato de hipoteca
como una caución accesoria, donde las partes que podemos encontrar son un acreedor hipotecario y un
deudor hipotecario, que a su vez se denomina constituyente.
Lo interesante de entender en esta primera parte es que tanto el acreedor como el acreedor hipotecario
pueden ser un mismo sujeto, misma circunstancia que se puede dar respecto del deudor. Sin perjuicio de ello,
es posible que el deudor de la obligación caucionada y el deudor hipotecario no correspondan al mismo
sujeto, resultando así que el deudor hipotecario pudiera confundirse con el deudor principal o corresponder a
un tercero. Cuando lo encontramos como un tercero extraño que cauciona esta obligación principal,
constituyendo una hipoteca en favor del acreedor hipotecario, lo denominamos “el Tercer Poseedor de la
Finca Hipotecada”, esto no es otra cosa sino un tercero ajeno que posee.

Los efectos que pueden nacer.

Personales: la acción personal del cobro, para el caso que el deudor resista el cumplimiento de la obligación y
se pueden acceder a las acciones y excepciones personales propias del contrato;

Reales: estos efectos reales son propios del contrato de hipoteca, nace primero la obligación de dar este
derecho real de hipoteca y en segundo lugar las acciones y excepciones reales, como por ejemplo la acción de
persecución.

La hipoteca como primera caución real.

Concepto de hipoteca. La hipoteca está regulada en el Título XXXVIII del Libro IV del C.C. (artículos 2407 a
2434). Nuestro Código Civil define la hipoteca en el artículo 2407 del C.C., como “...un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
La doctrina ha criticado esta definición desde dos puntos de vista:

a. La definición es errónea, ya que la hipoteca no es un derecho de prenda. Existen muchas diferencias

entre la prenda y la hipoteca. Las fundamentales son las siguientes:
I. La prenda es un contrato real en virtud del cual la cosa prendada queda en poder del acreedor
prendario. En cambio la hipoteca contractual es solemne y el bien permanece en poder del deudor.
II. Conforme a las reglas de la prelación de créditos, la prenda da lugar a un privilegio; en cambio, la
hipoteca es una preferencia.

b. La definición del artículo 2407 del C.C. es incompleta porque no contempla los elementos de la esencia
de la hipoteca.

Ello ha llevado a la doctrina a definir la hipoteca como el derecho real que grava un inmueble, que permanece
en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor
el derecho a perseguir la finca en manos de quien se encuentre a cualquier título que la posea y pagarse
preferentemente con la producción de la venta en el evento que haya un remate.

Características de la hipoteca como derecho real.

i. Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 del C.C. Como consecuencia de ello se le
otorga al acreedor hipotecario una vinculación directa con la cosa a través del derecho de persecución.
Si el que tiene la cosa no es dueño de ella se habla de tercero poseedor. El derecho real está protegido
por una acción real de hipoteca.

ii. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real (el dominio). Así, sostiene Barcia, sobre el
dominio puede constituirse un usufructo. Efectivamente se constituye un derecho real sobre otro
(hipoteca sobre propiedad), el propietario de la finca entrega su derecho hipotecario a su acreedor
hipotecario no por ello dejando de ser el propietario con -en principio- todos los atributos del dominio
(uso, goce y disposición). La cuestión aquí es determinar si la hipoteca limita o no el dominio. Dispone
el art. 2415 C.C. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario” Para parte de la doctrina esta
disposición es la base para sostener que la hipoteca no limita el dominio, apoyado principalmente en la
voz “…siempre…”. Sin perjuicio de ello, dispone el art. 2427 C.C. “Si la finca se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore
la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o
implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.”. Para otra parte de la doctrina, a la luz de esta segunda disposición si se podría
sostener que existe una limitación al dominio material del bien hipotecado, es decir, no es posible
modificarla o destruirla en perjuicio del acreedor hipotecario, porque si esto afecta al acreedor
hipotecario, este tendrá los derechos establecidos en dicha norma legal. Destacar que si dicha
destrucción no es imputable a la responsabilidad del deudor hipotecario, sea por caso fortuito o fuerza
mayor, podrá el tal eximirse de responsabilidad, ya que el caso fortuito no ha sido puesto por la ley
bajo su riesgo, siguiendo las reglas generales de responsabilidad. Por consiguiente la hipótesis de
hecho de esta disposición corresponde a que el deudor por su culpa pierda, destruya o derechamente
de deteriore la finca.

*** Rodrigo Barcia sostiene que no se limita el dominio o a lo menos lo desliza, sin embargo Hernán Troncoso
Larrondo establece en su obra que la hipoteca efectivamente se presenta como una limitante a la disposición,
en cuanto a la disposición material y cita la norma que hemos leído en cuanto a la pérdida o desmejoramiento
de la cosa hipotecada. Pero sin embargo, nuestra opinión es que no se trata de un límite propiamente tal, sino
que derechamente es una consecuencia jurídica que el ordenamiento consagra en favor del acreedor
hipotecario a fin de garantizar el que la cosa dada sirva para el fin que se pretende, en otras palabras que no
se pueda defraudar finalmente al acreedor hipotecario por la vía de pérdida o desmejoramiento. En
consecuencia, no se trata de una limitación al dominio sino más bien de un dominio amenazado.

iii. El derecho real hipotecario se traduce en la facultad que tiene el acreedor hipotecario de sacar a
remate la finca dada en hipoteca y pagarse preferentemente con su producto. Las causales de
preferencia son el privilegio y la hipoteca y ésta es un crédito de tercera clase.
 iv. Es un derecho real que recae sobre bienes inmuebles -la prenda recae sobre muebles-, por lo que la
naturaleza de la acción de hipoteca es inmueble. Esto es importante para lo relativo a la competencia
del tribunal que conocerá, por tanto se relaciona con el art. 580 C.C. y el art. 135 COT.

v. Es un derecho accesorio. Ello se debe a que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal y ello acarrea las siguientes consecuencias:

i. La hipoteca, como derecho accesorio, se extingue por todas las causales que afectan la obligación
principal asegurada con dicha caución.
ii. La hipoteca conjuntamente con el crédito se traspasa a los sucesores a título universal o singular
del acreedor, o sea, a los herederos o legatarios, respectivamente.
iii. La hipoteca puede asegurar el cumplimiento de cualquier obligación, cualquiera que sea el origen
de ésta, contractual, cuasicontractual o legal.

A pesar que la obligación hipotecaria es accesoria, señala correctamente Barcia tiene una cierta
independencia respecto de la obligación que garantiza, como sucede en los siguientes casos:

i. Se puede asegurar mediante la hipoteca una obligación futura -inexistente al tiempo de celebrar el
contrato-, lo cual es bastante frecuente especialmente en las hipotecas celebradas con los bancos
(artículo 2413.3º del C.C.).
ii. La hipoteca adquiere cierta independencia de la obligación que garantiza, en la hipoteca denominada
“con cláusula de garantía general hipotecaria”, que también es bastante frecuente en los contratos
celebrados con los bancos. Dicha hipoteca no tiene por objeto asegurar un crédito específico del
deudor hipotecario, sino asegurar todos los créditos que el deudor hipotecario pueda adquirir respecto
del acreedor.
iii. Se pueden dar en hipoteca bienes propios para asegurar obligaciones ajenas. En tal caso, el acreedor
goza de dos acciones: a) una acción personal en contra del deudor principal y; b) una acción
hipotecaria en contra del tercero constituyente o poseedor.

vi. La propiedad dada en hipoteca permanece en poder del constituyente. El constituyente puede usar y
gozar del inmueble hipotecado, lo que supone que no hay desplazamiento. Sin embargo constituye un
principio de enajenación en sentido amplio desde el punto de vista que para el evento del
incumplimiento de la obligación principal, de inmediato el acreedor hipotecario tiene el derecho de
poner a la venta la finca hipotecada a fin de poder pagarse con el producido de la subasta.

vii. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la

realización de la cosa dada en hipoteca. Las causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y la
hipoteca es un crédito preferente de tercera clase.

viii. La hipoteca es indivisible. Anota Barcia que el inmueble hipotecado y cada una de sus partes responde
del total de la obligación. Además La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente la
hipoteca. En consecuencia de debe cumplir íntegramente con la obligación caucionada para acceder al
alzamiento de la hipoteca.

Clases de hipoteca.

Se distinguen dos clases de hipoteca: la hipoteca legal y; la convencional.

 a. Hipoteca Legal.

Normas que regulan la hipoteca legal. La hipoteca legal se establece por el solo ministerio de la ley, salvo
acuerdo unánime de los interesados y, en virtud de ella, todo comunero que se adjudique bienes que excedan
del ochenta por ciento de su haber probable debe pagar este exceso al contado. Por ello, cuando se realiza la
partición de bienes, el juez partidor debe fijar el haber probable. Dicho haber es lo que posiblemente le
corresponde a cada comunero.
Conforme al artículo 662 del C.P.C., en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros, durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades raíces adjudicadas con el objeto de asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios. Sin embargo, la hipoteca legal sólo podrá constituirse siempre y cuando no se pague al contado
el alcance, esto es, lo que exceda al ochenta por ciento del haber probable (artículo 660 del C.P.C.).

Requisitos para que opere la hipoteca legal.

a. Que se adjudique un bien raíz a un comunero.

b. Que el valor de la adjudicación exceda del ochenta por ciento del haber probable del adjudicatario.
c. Que no se pague este exceso al contado en la forma indicada en el artículo 660 del C.P.C.

Características de la hipoteca legal.

a. Es específica en cuanto sólo recae sobre el bien adjudicado.

b. Es determinable porque sólo garantiza una cantidad prefijada, o sea, todo lo que excede al ochenta
por ciento del haber probable que le corresponda al adjudicatario.
c. La hipoteca debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces en donde está ubicado el inmueble.
d. La finalidad de la hipoteca legal es garantizar el pago del comunero adjudicatario sólo en aquello que
excede del ochenta por ciento del haber probable que corresponde a cada comunero.
b. Hipoteca Convencional o Contrato de Hipoteca.

Características.

 Es un contrato solemne.

Art. 2409 C.C. ”La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de
la hipoteca, y la del contrato a que accede”. Sin embargo se ha venido en discutir según el art. 2410 C.C. “La
hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni
se contará su fecha sino desde la inscripción”. Lo que se discute es si la inscripción es una solemnidad
conjuntamente con el otorgamiento por escritura pública.
Fernando Alessandri apoyado en la expresión “…además…” sostiene que se trata de una solemnidad que debe
ser cumplida, por tanto las solemnidades en la hipoteca serian dos: a) el otorgamiento por escritura pública y;
b) realizar la competente inscripción conservatoria en el registro de Hipotecas y Gravámenes. En este punto
Alessandri representa la doctrina minoritaria.
La doctrina mayoritaria entiende que la solemnidad esta solo dada por el otorgamiento por escritura pública.
La inscripción es considerara la tradición del derecho real de hipoteca. Por tanto no sería una solemnidad.

 Es un contrato -por regla general- unilateral.

Sólo obliga al constituyente a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Pero puede perfectamente
ser bilateral si el acreedor también contrae una obligación.

 Es un contrato -por regla general- gratuito.

Todo el beneficio lo recibe el acreedor y todo el gravamen el deudor. Pero además puede ser oneroso en los
términos ya indicados.

 El contrato de hipoteca es mueble.

Barcia sostiene que tiene por objeto una obligación de hacer, concretamente un hecho, que se traduce en la
inscripción conservatoria. Esto merece cierto reparo, dado que podría consistir en una obligación de dar. Si
recordamos un poco de obligaciones, una obligación de dar puede consistir en transferir el dominio de una
cosa, o bien, constituir otro derecho real sobre ella. Visto de este punto, esos derechos reales pueden ser los
llamados “limitados”, siendo uno de ellos la hipoteca. De forma tal que a diferencia de lo que sostiene el
autor, pareciera más bien que se trata de una obligación de dar, cual consiste en dar el derecho real de
hipoteca.
Esta idea no solo se sostiene en base a esta conceptualización, sino también por una idea de texto, la ley exige
para constituir el derecho real de hipoteca la inscripción y la inscripción para estos efectos es tradición. Por
tanto la hipoteca es un título traslaticio de dominio, y siendo tal, habilita a que opere el subsecuente modo de
adquirir.

Clase 11 de Mayo.-

Requisitos del contrato de hipoteca.

La hipoteca, además de cumplir con los requisitos de todo contrato, debe respetar los siguientes requisitos
específicos:

 Capacidad para hipotecar: art. 2414 C.C. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden
obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá
acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.” Esta capacidad es de
disposición respecto de sus bienes.

 Es un contrato solemne: la solemnidad es el otorgamiento por escritura pública. La hipoteca deberá

otorgarse por escritura pública (artículo 2410 del C.C.). Este requisito está establecido en razón de la
naturaleza del acto o contrato. Ello no obsta a que tanto el contrato de hipoteca como el contrato a
que la hipoteca accede, consten en una misma escritura pública.

Cosas que pueden darse en hipoteca.

Pueden darse en hipoteca tanto derechos corporales como incorporales inmuebles y aun excepcionalmente
muebles. En este sentido, la hipoteca puede recaer sobre los siguientes bienes:
 i. Un bien inmueble por naturaleza

ii. Un bien raíz que se posea en propiedad o en usufructo, conforme al artículo 2418 del C.C. Lo que se
hipoteca es el derecho de dominio sobre un bien inmueble y puede hipotecarse tanto la propiedad
absoluta, como la nuda propiedad. Incluso puede hipotecarse el derecho real de usufructo que recae
sobre un inmueble. En dicho caso, el derecho de hipoteca se constituye sobre el derecho de usufructo
y no sobre los frutos que produce la cosa.

iii. Un bien mueble que se reputa inmueble, es decir, la hipoteca, es comprensiva del inmueble por
destinación; pero si el propietario los desafecta, ya no estará sujeto a hipoteca.

iv. Un bien inmueble por adherencia.

v. Por excepción es posible hipotecar bienes muebles. Así, se puede hipotecar una aeronave. en cuyo
caso la hipoteca sólo podrá constituirse por escritura pública, o por instrumento privado autorizado
ante notario. Podrá ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que accede (artículo
116.1º del C.Ae.). Pero la hipoteca deberá inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, y su fecha
será la de su inscripción (artículo 1116.2º del C.Ae.). La hipoteca también puede recaer sobre una nave
y artefactos navales mayores. Sin embargo esto es propio de las regiones industrializadas que
básicamente tienen comercio marítimo.
vi. La hipoteca, conforme al artículo 2421 del C.C., se extiende a todos los aumentos y mejoras de que
haya sido objeto la cosa hipotecada.

vii. La hipoteca se extiende a las indemnizaciones que se deban por los aseguradores de la finca
hipotecada, conforme al artículo 2422 del C.C., y en virtud de ello, el dinero que se pague por la
compañía aseguradora subroga en forma real a la cosa hipotecada.

viii. La hipoteca se extiende también al pago de la indemnización por expropiación.

Anota Barcia muy pertinentemente que sin perjuicio de la gran extensión de cosas que se ven alcanzadas por
la hipoteca, ésta en ningún caso puede afectar la facultad de disposición del dueño del inmueble. Mientras la
hipoteca tenga el valor suficiente para pagar el valor del crédito, no importa lo que haga el dueño o el deudor
hipotecario con la cosa hipotecada. Sin embargo, si la cosa hipotecada se deteriorare por causa del deudor o
caso fortuito puede caducar el plazo al que está sujeta la obligación principal. El deterioro hace caducar el
crédito que garantiza la hipoteca, sólo en la medida que el valor del bien hipotecado no sea suficiente para la
seguridad de la deuda, conforme a lo señalado en el artículo 2427 del C.C.

Hipoteca de cuota.

La hipoteca de cuota. La hipoteca de cuota recae sobre un derecho de copropiedad que tiene un comunero
antes de que se produzca la adjudicación del bien. La hipoteca de cuota está sujeta a la condición de que el
comunero se adjudique en definitiva el bien hipotecado; de lo contrario, caducará el derecho del acreedor
hipotecario conforme al artículo 2417 del C.C. en relación con los artículos 718 y 1344 del C.C.

Hipoteca de cosa ajena.

Hipoteca de cosa ajena. Se discute acerca del valor de esta clase de hipoteca. Existe alguna jurisprudencia que
se inclina por estimarla nula de nulidad absoluta por objeto ilícito. Dicha jurisprudencia se basa en el artículo
2414.1º del C.C., que dispone que “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”, es decir, la hipoteca sólo puede
establecerse sobre bienes de propiedad del constituyente. En los mismos términos el art. 2418 C.C. dispone
“La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves”. De este modo, dicha jurisprudencia estima que la hipoteca constituida por alguien que no es dueño
está prohibida, y su sanción es la nulidad absoluta (artículos 10, 1466 y 1632 del C.C.).
Sin embargo, una parte importante de la doctrina difiere de esta posición y entiende que se aplicaría la regla
general, en virtud de la cual se pueden celebrar contratos sobre una cosa ajena. Los argumentos que se dan a
favor de esta posición son los siguientes:

 El artículo 672 del C.C establece. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por
el tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin
voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”. Según sugieren esta norma
es aplicable a la hipoteca, ya que la tradición es un modo de adquirir todos los derechos reales,
conforme al artículo 670 del C.C., incluida la hipoteca. De esta manera, respecto de la cosa que el
tradente no es dueño, la tradición puede ser posteriormente ratificada por el propietario o su
representante. Ello ha llevado a entender que si se permite la ratificación, la sanción a la hipoteca de
cosa ajena no puede ser la nulidad absoluta que no admite ratificación, sino nulidad relativa.

 El artículo 2515 del C.C., según SOMARRIVA, permite adquirir la hipoteca por prescripción adquisitiva
ordinaria. Sin embargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de objeto ilícito y, conforme al artículo
704.1º, Nº 3 del C.C., el título sería injusto y la posesión irregular. Así, la posesión sobre el derecho
ajeno sólo excepcionalmente lleva a adquirir por prescripción extraordinaria y jamás mediante la
prescripción adquisitiva ordinaria.

Clase 14 de Mayo.-

Principio de Especialidad de la hipoteca.

Este principio se debe examinar desde dos perspectivas:

a) El principio de la especialidad con relación a la cosa sobre la cual se constituye la hipoteca.

De acuerdo a este principio, es necesario determinar el bien sobre el cual se constituye la hipoteca. El
principio de la especialidad de la hipoteca se consagra en el artículo 2432 del C.C. con relación al artículo 81
del R.R.C.B.R. De este modo, la inscripción hipotecaria deberá necesariamente contener la individualización
del inmueble dado en hipoteca y contener los deslindes del bien raíz hipotecado, además, se debe
individualizar la forma en que fue adquirido el bien y los datos de su inscripción en el registro de propiedad.

b) Obligaciones garantizadas por la hipoteca.

En la hipoteca debe estar suficientemente individualizada la obligación principal. Pueden encontrarse

indeterminados los montos o la cantidad de dinero que se garantiza, así como también la clase o la naturaleza
de la obligación que se garantiza. Pero siempre deberá hacerse clara referencia a cuales son las obligaciones
garantizadas.

En un apartado el autor menciona el Pacto Comisorio en la Hipoteca. Este lo define como el pacto en que las
partes convienen que, si el deudor no ha pagado la deuda en el plazo señalado, el dominio de la finca
hipotecada se transfiere de pleno derecho al acreedor hipotecario en pago de la deuda. No está permitido
este pacto en el derecho chileno. El art. 2397 Inc. 2° y 2424 C.C. prohíben el pacto comisorio calificado.
Hace dudar a su perspectiva, según el autor, la redacción del art. 2397 inc. 1°, esto es, la posibilidad de
hacerse pago con cargo al crédito transformándose el acreedor hipotecario en dueño. Sin embargo para
nosotros no refiere la confusión desde que la prohibición del pacto comisorio queda circunscrito como un
pacto prohibido a la época de la celebración del contrato, pero no alcanza a la facultad procesal que le asiste
al acreedor hipotecario de que a falta de postores podrá adjudicarse la finca con cargo a su crédito.
Efectos de la hipoteca

Respecto de los efectos de la hipoteca se debe distinguir entre:

- Los efectos en cuanto al constituyente

- Los efectos en cuando al deudor hipotecario
- Los efectos en cuanto al acreedor hipotecario

a) Efectos en cuanto al constituyente.

Debemos recordar que se puede tratar del deudor principal o bien de u tercero extraño. Distingue el autor dos
momentos importantes:

- Antes que el acreedor hipotecario ejerza su derecho: el constituyente tiene la plena disposición del
inmueble, quedando prohibido el poder pactar inutilizar la facultad de disposición. Tal es así que
inclusive se pueden constituir dos o más hipotecas sobre un mismo bien, las cuales prelarán entre ellas
según su grado (recordar que el acreedor hipotecario es un acreedor de tercera clase, un acreedor
preferente, sin perjuicio de ello el orden de prelación entre ellos lo fijara la fecha de la tradición de la
hipoteca).

- Después que el acreedor hipotecario ejerza su derecho: señala el autor que el acreedor hipotecario
ejercerá su derecho a través del embargo y que una vez producido impide al constituyente disponer de
la cosa, esto de acuerdo al art 1464 C.C. que sanciona con objeto ilícito la enajenación de las cosas
enumeradas en él.

b) Efectos en cuanto al deudor hipotecario.

Podemos distinguir dos efectos:

Primero el deudor se obliga a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor hipotecario mediante
la subsecuente inscripción conservatoria (tradición)
Segundo el deudor debe abstenerse de ejecutar actos o hechos que afecten la capacidad de la hipoteca para
garantizar la obligación principal. Luego si se provoca la destrucción total o parcial de la finca, habrá que
estarse a la regla de responsabilidad ya estudiada.

c) Efectos en cuanto al acreedor hipotecario.

El acreedor hipotecario goza de tres derechos relevantes:

i. Derecho a venta
ii. Derecho de persecución
iii. Derecho a la preferencia

i. Derecho de venta.

Art. 2424 C.C. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”. Esto es, tiene derecho a sacar a remate la finca
hipotecada. Y además tiene derecho a, en forma subsidiaria y a falta de postores, adjudicarse el dominio de la
propiedad hipotecada con cargo a su crédito. no debe confundirse con el derecho de prenda general. esto
quiere decir que la posibilidad de venta se refiere a la cosa hipotecada propiamente tal, lo que no impide que
el sujeto acreedor hipotecario pueda bajo ciertos respectos, dirigirse también en contra de los demás bienes,
como por ejemplo cuando se le purga su hipoteca.

ii. Derecho de persecución.

La hipótesis general de aplicación del derecho de persecución obedece a aquellos casos en que la finca
hipotecada se encuentra en manos de un tercero, esto es, un sujeto distinto al deudor hipotecario. Es lo que la
ley denomina el tercer poseedor de la finca hipotecada.
El derecho de persecución corresponde al acreedor hipotecario para perseguir la finca hipotecada contra
quien sea que lo posea y a cualquier título que la haya adquirido, sea gratuito u oneroso art. 2428 Inc. 1° “La
hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido”. Puede ejercer este derecho de persecución bajo las siguientes
circunstancias.

a. En contra del tercero que ha hipotecado sus bienes propios para asegurar una obligación ajena. En este
caso el acreedor hipotecario ejercerá una acción real en contra de este tercero constituyente que tiene
en sus manos la cosa hipotecada. Sin perjuicio de las acciones personales que tenga respecto del
deudor principal.
b. Que se ejercite el derecho en contra de los terceros que a cualquier título hayan adquirido la finca
hipotecada.

Se materializa este derecho de persecución a través de la “acción de desposeimiento” que constituye la

acción procesal mediante la cual se ejerce este derecho de persecución. Esta acción esta regulara en el CPC
Título XVIII del Libro Tercero. Se trata de un procedimiento especial (Art. 758 s.s.).

Actitudes que puede tomar este tercero toda vez incoada la acción en su contra.

- la primera actitud es pagar el precio que se exige por la obligación principal que se encuentra
caucionada por la hipoteca. Cuando paga el tercero poseedor, se subroga en los derechos del acreedor
contra el deudor principal.
- La segunda alternativa es que el dueño de la finca puede abandonarla, esto trae como una de las
consecuencias más relevantes, el que hace cesar su responsabilidad en los perjuicios que pudiere
ocasionar el ejercicio de la acción de desposeimiento. Este abandono se realiza mediante
comparecencia en el juicio que se sigue y abandonarla a través de una presentación ante el tribunal.
 - La tercera actitud que podría tomar este sujeto es no pagar ni tampoco abandonar la finca, en este
caso la acción se sigue tramitando en contra del tercero poseedor hasta proceder al remate de la finca,
según los art. 759 del CPC y 2429 C.C.

El tercero poseedor puede oponer tanto las excepciones que guarden relación con la hipoteca y la obligación
principal. Sin embargo no puede oponer ni el beneficio de excusión ni de litis pendencia.
Desde la perspectiva de excepciones personales puede opones excepción de pago, de compensación o de
prescripción extintiva. Dentro de las excepciones reales que se pueden interponer se encuentra la purga de la
hipoteca, la cual es una forma de extinción de la garantía.

Casos en que no procede el derecho de persecución.

- Cuando el tercero ha adquirido el bien en pública subasta ordenada por el juez y hubiese operado la
purga de la hipoteca (artículos 2428.2º y 3º del C.C. y 492 del C.P.C.).
- En caso que la finca hubiese sido expropiada por causa de utilidad pública, la indemnización subrogará
a la hipoteca.

Clase 15 Mayo.-

Derecho de preferencia

Este derecho está regulado en los artículos 2470, 2477 y 2425 del C.C. Dicho derecho normalmente se hará
efectivo sobre el precio de la subasta, pero también puede hacerse efectivo sobre la indemnización del
siniestro (cuando existan seguros comprometidos); caso en el cual operara la subrogación real “de cosa”,
donde se subroga la indemnización en dinero por la cosa hipotecada perdida. También en forma excepcional
sobre la indemnización por expropiación de la cosa hipotecada.
Para poder analizar el derecho de preferencia es necesario distinguir: a) entre la relación del acreedor
hipotecario con los demás acreedores y; b) entre los acreedores hipotecarios del deudor.

Respecto a la relación entre el acreedor hipotecario con los demás acreedores, en relación a este derecho de
preferencia, el acreedor hipotecario tiene una preferencia desde que su crédito es de tercera clase en la
prelación de créditos, por tanto prelará por sobre los balistas de cuarta clase. No será así respecto de los de
primera y segunda clase.
Respecto a la relación entre acreedores hipotecarios de acuerdo a un principio de temporalidad, donde el
primero en el tiempo prela por sobre los posteriores. En el caso de hipotecas que daten de fechas iguales,
deberá estarse al orden de la inscripción.

Extinción de la hipoteca.

A la extinción de la hipoteca se refiere el artículo 2434 del C.C. en los siguientes términos: “La hipoteca se
extingue junto con la obligación principal. Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la
constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue además por la
llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”
La hipoteca admite las siguientes formas de extinción:

a. Por vía accesoria:

La hipoteca cesa como consecuencia de la extinción de la obligación principal (artículo 2434.1º del C.C.), como
sucede con la resolución del derecho del constituyente o el cumplimiento de la condición resolutoria (artículo
2434.2º del C.C.), con el vencimiento del plazo, con el pago de la obligación principal (artículo 2434.3º del
C.C.), con la prescripción u con cualquier otro modo de extinguir que opere respecto de la obligación principal,
salvo algunas excepciones. Todo esto como consecuencia del principio de accesoriedad.

b. Por vía principal:

Esto significa, que la obligación caucionara eventualmente puede subsistir, supervivir a la extinción de la
hipoteca. En consecuencia esta extinción también obedece al principio de accesoriedad desde que lo principal
no sigue la suerte de lo accesorio. Aclara el autor que como cualquier acto jurídico, la hipoteca puede verse
afectada por alguna sanción de ineficacia.
El autor menciona algunos casos en que se extingue la hipoteca por vía principal.

 Por la llegada del plazo o el evento de la condición resolutoria.

 Por la consolidación del dominio en manos del acreedor
 Por la pérdida total de la cosa hipotecada. En este caso el acreedor tendrá los derechos del artículo
2427 del C.C. En caso que ocurra pérdida total y exista un seguro operará una subrogación real,
conforme a los artículos 2421 del C.C. y 555 del C. de C.
 Por renuncia del acreedor tanto al crédito principal como solo a la hipoteca. Sobre este punto el
acreedor puede eventualmente solo renunciar a la hipoteca y no a la obligación principal, pero si
renuncia a la obligación principal por accesoriedad también renuncia a las cauciones y entre ellas a la
hipoteca
 Por el contrato de posposición de la hipoteca. Anota el autor que en virtud de este contrato, un
acreedor de grado preferente cede su preferencia al acreedor de grado posterior. Se trata de una
cesión de derechos propiamente tal, en este caso el derecho de preferencia propiamente tal.

Purga de la hipoteca.

Las disposiciones relevantes son el 2428 en su inc. 2° y 3°, “Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar
contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas
para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará
consignar el dinero”, en relación al art. 492 del C.P.C. Esta última disposición vino en modificar la situación del
acreedor hipotecario eventualmente purgado, cuestión que veremos en lo sucesivo.

Requisitos para que opere la purga.

a. El tercero debe haber adquirido el bien hipotecado en pública subasta.

b. La subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores, a quien o quienes el inmueble está
hipotecado. Esto debe verificarse dentro del término de emplazamiento art. 258 Ss. C.P.C.
Como dijimos antes, el art. 492 de CPC atenúa los efectos de la purga tan drástica en nuestra ley general. En
términos que le otorga a los acreedores de grado preferente la posibilidad de dejar subsistentes sus hipotecas,
solo si se cumplen las siguientes situaciones:

 Esta facultad solo procede en caso que un acreedor de grado posterior saque a remate la finca. En
términos prácticos y en forma vertical, ocurre cuando un acreedor de cuarta o quinta categoría, saca a
remate la finca hipotecada en pública subasta. Y en forma horizontal, ocurre cuando un acreedor
hipotecario de segundo, tercer, o cualquier otro grado inferior saca a remate la propiedad hipotecada.
 Los créditos de los acreedores preferentes no deben estar devengados. Esto supone que no deben ser
actualmente exigibles, ni haberse constituido en mora el deudor respecto del pago (el deudor
hipotecario debe estar al día con la obligación garantizada por la hipoteca).
 El remate haya producido lo suficiente para solventar el crédito del acreedor que invoca el derecho.

Si se cumplen estos tres requisitos, pese a que se dé la figura de la purga de la hipoteca, no se purgara la
hipoteca respecto de este acreedor hipotecario protegido por el CPC. Este acreedor hipotecario protegido
tendrá la posibilidad de pagarse con el producto del remate, conforme a sus referencias o bien, a conservar su
hipoteca. Hará valer sus derechos en el caso que opte por pagarse, a través de las denominadas “tercerías de
prelación y/o de pago.

Efectos de la purga de la hipoteca.

i. Si se omite citar a un acreedor hipotecario, no se extingue la hipoteca respecto de este. Este

efecto se explica porque la ley impone como requisito de la purga el notificarlo en el término de
emplazamiento con antelación a la pública subasta.
ii. Si un acreedor hipotecario no citado ejerce el derecho de persecución, el que compro el inmueble
en pública subasta se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios, que sacaron el
bien a remate, por lo que el acreedor hipotecario no citado no mejora su grado por sacar la finca
a remate. Esto hace referencia finalmente a que habrá que establecer las preferencias.
iii. El acreedor hipotecario puede adjudicarse el bien que saca a remate. Lo hará con cargo a su
crédito en forma excepcional solo cuando falten posturas admisibles y previa tasación de los
peritos.

Clase 28 Mayo.-

Contrato de prenda como 2da caución.

Definición de prenda.

El artículo 2384 del C.C. define esta caución en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño o prenda
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”. De esta disposición se desprende que se trata de un
contrato real de naturaleza mueble.
Esta prenda se considera poro eficiente, ya que no se condice con las necesidades propias del trafico jurídico

Características de la prenda del Código Civil.

a. La prenda es un contrato real. Al menos la prenda del Código Civil, porque las especiales o las sin
desplazamiento no lo son, las tales con solemnes. Sin perjuicio de ello, entendemos que en virtud del art. 1443
C.C. los contratos reales se perfeccionan con la tradición de la cosa a que se refiere, mientras que este
contrato de prenda no se verifica por tal acto jurídico, no hay tradición, lo que opera respecto de este contrato
es la mera entrega de la cosa pignorada. A la luz de esto, el concepto de nuestro código no es del todo feliz.

b. La prenda es un contrato unilateral. Ya que en principio la parte que se obliga es el acreedor prendario. Ello
en consideración a la entrega de la cosa que realizó el deudor. Si no hay entrega no hay contrato de prenda
porque es un contrato real. Destacar que en este contrato la obligación principal recae sobre el acreedor

c. La prenda puede ser onerosa o gratuita. La calidad de onerosa o gratuita de la prenda va a depender si el
deudor a su vez obtiene algún beneficio con relación a la obligación principal. Por ejemplo, si se otorga un
crédito al deudor y éste entrega algo en prenda se entiende que ésta es onerosa. Pero puede ser gratuita, si el
que constituye la prenda es un tercero y no recibe nada a cambio.

d. La prenda es un contrato accesorio.

e. La prenda es un derecho mueble.

Efectos de la prenda

En principio, la prenda genera obligaciones sólo para el acreedor prendario, que es el deudor para los efectos
de la prenda, pero es el acreedor respecto de la obligación principal. Sin embargo, la prenda puede originar
obligaciones para el deudor prendario por ser un contrato sinalagmático imperfecto.

1. Obligaciones y derechos del acreedor prendario.

a. Obligaciones del acreedor prendario.

 Obligación de conservación. Art. 2394 C.C. “el acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o
culpa” El acreedor responde de esta obligación hasta la culpa leve.
 Obligación de no usar la prenda. Art. 2395 C.C. “el acreedor no puede servirse de la prenda, sin el
consentimiento. del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero
depositario”.
 Obligación de restituir la prenda cuando se ha pagado el crédito. Art. 2403 C.C. “el acreedor es
obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la
prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante”
b. Derechos del acreedor prendario

 Derecho de retención. El acreedor tiene un derecho para conservar la cosa entregada en prenda hasta
el cumplimiento de la obligación a la que accede. El deudor sólo tiene derecho a restitución una vez que
cumple con la obligación en los términos del artículo 2396 del C.C. Pero, excepcionalmente, el acreedor
no puede retener la prenda, aun antes de pagada la obligación caucionada, en los siguientes casos:
i. Se haya obligado a restituir antes del pago.
ii. El deudor obtenga la sustitución de la prenda conforme al artículo 2396.2º del C.C.
iii. Opera la resolución del contrato por abuso de la cosa por parte del acreedor (artículo 2396.3º del C.C.).

 Derecho de persecución. El acreedor tiene un derecho de persecución contra cualquiera que le haga
perder la tenencia de la cosa prendada en los términos del artículo 2393 inc. 1º y 2º del C.C. “si el
acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo
poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido... Pero el deudor podrá retener la prenda
pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”.
 Derecho de venta: Art. 2397 Inc. 1º, del C.C. “…el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague…” Es del
caso destacar que el ejercicio del derecho de venta de la cosa pignorada, no excluye la posibilidad de
que para el evento de que el acreedor no resulte satisfecho totalmente de su acreencia, puede dirigirse
en contra de los demás bienes del deudor, conforme a la idea del derecho de prenda general. En otras
palabras, puede dirigirse en contra de los otros bienes del deudor, hasta lograr el pago íntegro de sus
acreencias
 Derecho de preferencia. Esto hace alusión a la prelación de créditos La prenda es un privilegio de
segunda clase, conforme al artículo 2474.1º, Nº 3 del C.C. Dicho derecho se traduce en que el acreedor
no goza de preferencia para pagarse en otros bienes del deudor y si no le basta el producto de la venta
del bien prendado para satisfacer su acreencia, en el saldo pasa a ser un acreedor valista (artículo 2490
del C.C.). Puede tener importancia el derecho de preferencia a propósito del derecho concursal actual,
esto es en la liquidación de la empresa y en las personas naturales liquidadas.
 Derecho a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios. Art. 2396. 1º del
C.C. “…los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia…”

Obligaciones y derechos del deudor prendario.

En principio, la prenda sólo otorga derechos al deudor. Dichos derechos provienen de la entrega de la cosa
que da origen a la prenda. Sin embargo, excepcionalmente la prenda puede generar obligaciones para el
deudor prendario. Los efectos de las obligaciones respecto del deudor son los siguientes.

a. Derechos del deudor prendario.

 Derecho a que se le restituya la prenda cuando pague la obligación principal.

 Indemnización de perjuicios por los daños que le haya ocasionado el acreedor a la cosa entregada en
prenda.
 El deudor prendario sigue siendo dueño de la cosa y puede venderla o constituir sobre ella otros
derechos a favor de tercero. Destacar que esta es una gran diferencia entre la prenda del C. Civil y las
prendas especiales

b. Obligaciones del deudor prendario.

Por ser la prenda un contrato sinalagmático imperfecto pueden generarse las siguientes obligaciones.

 Obligación de pagar los daños y perjuicios ocasionados por la cosa (artículo 2396.1º del C.C.).
 Obligación de pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa (artículo
2396.1º del C.C.).

Extinción de la prenda.

La prenda, al igual que la hipoteca, se extingue por vía principal o directa y accesoria o indirecta. La prenda se
extingue vía principal, según el artículo 2406 del C.C., en los siguientes casos:

i. La destrucción completa de la cosa empeñada por caso fortuito; pero si la cosa estuviere asegurada se
produce una subrogación de la indemnización en relación con la prenda.
ii. La confusión, es decir, por adquisición
del derecho por el acreedor.
iii. La resolución del derecho del constituyente. Sin embargo, el acreedor de buena fe tendría contra el
deudor, que no dio a conocer la condición que afectaba el dominio, el derecho a exigir el reemplazo de
la prenda (artículo 2391 del C.C.)

Por vía accesoria se extingue conforme a los principios de accesoriedad.

**** Dada la falta de operatividad negocial se fueron generando distintos tipos de prenda en forma separada,
que básicamente se distinguían de la prenda del código, por la no ocurrencia de la entrega o del
desplazamiento de la cosa pignorada de manos del deudor prendario al acreedor prendario. En este sentido se
regularon las prensas sobre aguas, se creó la prenda agraria, etc.
Un primer intento se logró a través de la ley 18.112. Posteriormente a través de la Ley 20.190. Estas leyes
dejaron sin efecto las regulaciones específicas de las prendas, para regular en forma orgánica y sistemática la
prenda agraria, la prenda industrial y en general las prendas sin desplazamiento. Se mantiene vigente en
nuestra legislación la ley 20.855. que regula el contrato de prenda en su art. 14, por cuanto esta insertada en
una legislación que en principio regula una materia diferente como es el mercado de capitales.

Tres son las diferencias relevantes a considerar entre las prendas especiales y la prenda general del código:

a. La naturaleza del contrato: en el caso de la prenda del código civil, sabemos que el contrato tiene una
naturaleza real. A diferencia en las prendas especiales, dicho contrato es de naturaleza solemne y en
general se puede otorgar a través de escritura pública, o bien por medio de instrumento privado
autorizado por notario público y protocolizado.
b. El desplazamiento de la cosa pignorada: La prenda del código civil importa un desplazamiento,
mientras que en las prendas especiales el deudor no entrega o no desplaza la cosa pignorada, sino que
la conserva en su poder.
c. En la prenda del código civil el deudor prendario puede disponer de la cosa pignorada, en similares
términos que lo hace en el contrato de hipoteca. A diferencia, en las prendas especiales el deudor que
conserva la cosa pignorada, no puede enajenarla, más aun cuando se ha obligado a no hacerlo
(cláusula de no enajenar o de no celebrar actos o contratos). En caso de enajenación por parte del
deudor, la ley da derecho al acreedor a exigir la totalidad del pago correspondiente a la obligación. No
confundir con la cláusula de aceleración la cual es consensual.
La ley 20.855 vino a regular para el caso de las prendas sin desplazamiento o especiales la forma en que debe
alzarse la prenda una vez cumplida cabalmente la obligación principal, estableciendo un plazo máximo de 40
días, colocando los costos del alzamiento de cargo del acreedor prendario. Para el caso de los vehículos
motorizados el plazo es de 15 días hábiles, toda vez ingresada la solicitud de alzamiento.

Clase 29 de Mayo.

EL MANDATO

Concepto de mandato

El mandato está definido en el artículo 2116 del C.C. en los siguientes términos: “El mandato es un contrato en
que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
En el mandato intervienen las siguientes partes:

a. Comitente, mandante o poderdante es la persona que confiere el encargo.

b. Apoderado, procurador o mandatario es la persona que recibe el encargo.

Elementos de la esencia particulares del contrato de mandato

1. El mandato, por ser un contrato, requiere siempre de consentimiento.

El mandato es siempre un contrato, pues supone la concurrencia de las voluntades de un mandante y un

mandatario. Sin embargo, no es necesario que dichas voluntades concurran al mismo tiempo, ya que pueden
producirse en momentos diferentes. El mandato puede constituirse en forma expresa o tácita, e incluso
presunta.
Respecto de esta última forma de manifestación de voluntad el art. 2125 C.C. señala lo siguiente: “Las
personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”
Si bien es cierto el silencio en el Derecho Civil se tiene siempre como una falta de voluntad, en este caso el
silencio se tiene por circunstanciado, de manera por cuanto lo señala la ley, dicho silencio se mirara como
aceptación presunta del encargo. Sin perjuicio de ello, esta disposición es de aplicación restrictiva solo a “Las
personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos…”.

2. El mandato supone la confianza entre las partes.

Este contrato tiene origen en la confianza recíproca y especialmente en la confianza que al mandante le
inspira el mandatario. El que sea un contrato de confianza trae aparejadas las siguientes consecuencias:
i. Se altera el principio de la fuerza obligatoria del contrato del artículo 1545 del C.C. En consecuencia, se
le puede poner término al mandato por renuncia del mandatario o revocación del mandante, es decir, puede
haber revocación unilateral.
ii. Las obligaciones del mandatario no se transmiten a sus herederos.
iii. El mandato se extingue por la muerte del mandante o del mandatario.
iv. El error en cuanto a la persona del mandatario vicia el consentimiento.
v. Se altera la norma sobre responsabilidad del mandatario, ya que éste siempre responderá de culpa
leve, se encuentre o no remunerado.

3. Por el mandato se encarga la gestión de uno o más negocios.

Gestión de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno a través de actos o contratos de índole
económico, que sean materia de una ocupación lucrativa o de interés.

4. El mandatario debe hacerse cargo del asunto por cuenta y riesgo del mandante.

Los resultados del mandato deben radicarse, en definitiva, en la persona del mandante y no del mandatario.
Las consecuencias de ello son las siguientes:

i. En los casos en que el mandatario actúe personalmente los riesgos serán de cargo del mandante, como
se desprende de los artículos 2116 y 2151 del C.C.
ii. El mandante no puede excusarse de pagarle al mandatario su remuneración alegando que el negocio le
ha sido perjudicial o que pudo haberse hecho a un menor costo. El mandato no se presume gratuito, sin
perjuicio que las partes acuerden gratuidad de gestión.

Características del contrato de mandato.

1. El mandato es un contrato consensual

La consensualidad en el contrato de mandato constituye la regla general, pero excepcionalmente también

podrá ser solemne, así ocurre por ejemplo con el mandato judicial Art. 6 CPC.

Reglas especiales en torno a la formación del consentimiento en el mandato.

En virtud del artículo 2124 del C.C. el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación en el mandato puede ser expresa, tácita o presunta.
En torno a estas formas de aceptación se aplican las reglas generales. Sin embargo, estas últimas dos formas
de aceptación presentan las siguientes particularidades:

a. La aceptación tácita en el mandato: La aceptación tácita se traduce en la ejecución voluntaria del

negocio encomendado al mandatario. Art. 2124 C.C. “El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se
hará responsable en los términos del artículo 2167”
b. La aceptación presunta en el mandato: La aceptación en el mandato excepcionalmente puede ser
presunta, como sucede en el caso establecido en el artículo 2125 del C.C., que consagra un caso de silencio
circunstanciado. Los requisitos que exige el artículo 2125 del C.C. para que opere la aceptación presunta son
los siguientes:

i. El destinatario debe ser una persona que por su profesión u oficio se encargue de negocios ajenos. Las
personas que hacen del mandato su profesión u oficio son, por ejemplo, corredores, abogados, martilleros
públicos, procuradores, etc.
ii. El oferente debe ser una persona ausente.
iii. Debe transcurrir un término razonable sin que el destinatario responda excusándose.

Mandato solemne.

El mandato excepcionalmente puede ser solemne, ya sea de forma convencional o legal. Es solemne legal el
mandato judicial en los términos del artículo 6º C.P.C. y el mandato para contraer matrimonio regulado en el
artículo 103 del C.C.
En este punto es necesario volver sobre un punto ya tratado y que hace alusión al evento de que el mandato
tenga por objeto la realización o encargo de un negocio jurídico sujeto a solemnidad. Dicho de otra manera, si
el objeto del mandato es solemne como en el caso de la compraventa. ¿Debe también el mandato estar sujeto
a dicha solemnidad?
La doctrina mayoritaria sostiene que la solemnidad si se extiende al mandato. Los argumentos son
esencialmente dos:

i. La voluntad que genera el contrato de compraventa es la voluntad del mandante y, en consecuencia,

dicha voluntad debe cumplir con las solemnidades que exige el negocio encomendado. Dicho de otra manera,
la voluntad de comprar o de vender se manifiesta por parte del mandante al momento de encargar el negocio,
lo que se verifica al momento de celebrar el contrato de mandato. Y la solemnidad exigida por ley para el
contrato de compraventa se exige en razón de esa manifestación de voluntad.
ii. Un segundo argumento, en este caso de texto, es el que se desprende del art. 2123 C.C. “El encargo
que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. Por tanto como en este caso la ley
exige para la compraventa la concurrencia de la solemnidad, entonces la única manera de poder probar el
mandato es a través de la solemnidad. Los actos solemnes se prueban por medio de la solemnidad.

Pero no todos están de acuerdo con estos argumentos desarrollados. David Sttichkin es quien en nuestra
doctrina ha desarrollado con mayor latitud y detalle el contrato de mandato civil. El afirma dos cosas.

i. En los casos en que el mandatario actúe personalmente, será su voluntad la que dé lugar al contrato
solemne. Entonces exigir que el mandato sea solemne no puede basarse en que es la voluntad del mandante
la que da lugar al contrato. Esto tiene que ver con lo siguiente: “mandato no siempre lleva envuelta la idea de
representación”. Mandato y representación son dos instituciones que nuestro legislador civil distingue
completamente. Puede haber mandato con o sin representación. Desde aquí Sttichkin sostiene que los
mandatos sin representación, cuando el mandatario actúa a nombre propio, la voluntad de comprar de
vender, él la debe manifestar, sin perjuicio que la compra o venta que el efectúe, se radicara en su mandante.
Agrega también que esta lógica teórica de la voluntad (primer argumento de la doc. mayoritaria) encuentra su
sustento en la “teoría del mensajero” de la representación, pero esta teoría incluso ha sido rechazada como
fundamento de la representación.
ii. Este mismo autor se hace cargo de un segundo argumento que contraria el argumento de texto de la
doctrina mayoritaria ya citado. Argumenta que esa norma lo único que hace es reproducir lo que el legislador
ya señalo con relación de la prueba de las obligaciones. No se trata de una regla especial, sino más bien de una
repetición del legislador de la idea general de que los actos solemnes se prueban a través de su solemnidad
art. 1701 inc. 1° “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno”.

Para solucionar este conflicto, señala Barcia que habrá que distinguir: Si se trata de un mandato con
representación o un mandato sin representación. Si se trata de un mandato con representación, se requerirá
la escritura pública, de lo contrario no se requerirá dicha escritura.

Retractación del mandato.

El mandatario, a pesar que el mandato se perfecciona por el consentimiento puede retractarse siempre que
concurran las siguientes condiciones:
a) El mandante se encuentre en actitud de ejecutar el negocio por sí mismo.
b) El mandante puede hacer el encargo a otra persona.
c) El mandatario no haya principiado la ejecución del mandato.

En caso de no cumplirse las condiciones anteriores, el mandatario será responsable con indemnización de
perjuicios por los daños que la renuncia causare, conforme a los artículos 2124, inciso final, y 2167 del C.C. En
este sentido la última de dichas normas señala textualmente lo siguiente: “La renuncia del mandatario no
pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados. De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia
cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios”.
Pero también existe una causal de retractación específica en el mandato en virtud de la cual “…el mandante
que no cumple con aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo…” art. 2159
C.C.

2. El mandato es un contrato bilateral.

El mandato genera obligaciones para ambos contratantes. Sin perjuicio de ello, puede ser unilateral cuando las
partes convengan eximir al mandante de sus obligaciones.

3. El mandato es un contrato oneroso por naturaleza.

La onerosidad es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato (artículos 2117 y 2158.1º, Nº 3 del
C.C.). Como consecuencia de ello, la onerosidad se entiende incorporada al mandato, sin necesidad de
cláusula especial. Por ello, si las partes nada señalan respecto de la remuneración, se entiende que ella es la
usual. De esta forma, será el juez el llamado en definitiva a determinar la remuneración, salvo que la ley o las
partes lo hicieren. El mandatario siempre responderá de la culpa leve (artículo 2129.1º del C.C.), pero dicha
responsabilidad puede agravarse o atenuarse. La responsabilidad del mandatario se agrava de ser el mandato
remunerado (artículo 2129.2º del C.C.). y se atenúa en la medida que se ha visto obligado a aceptar el
encargo. El grado de culpa de la que es responsable el mandante se determina conforme a las reglas
generales, es decir, de acuerdo a la regulación de la graduación de la culpa del artículo 1547 del C.C.

4. El mandato es un contrato principal.

5. El mandato es un contrato de confianza.

6. El mandato es un contrato naturalmente revocable.

Como se analizó, la regla general es que los contratos sean irrevocables, pero existen excepciones como
ocurre precisamente con el mandato.
Sin perjuicio de ello, el mandato es irrevocable excepcionalmente, en los siguientes casos:

a. El mandato que se pacta como irrevocable.

b. El mandato que integre un negocio jurídico, entendido como un acto jurídico complejo.
c. El mandato otorgado en beneficio del mandatario o de terceros.
d. En los casos que se prohíbe por la ley el mandato revocable, como el mandato mercantil.

Representación y mandato.

Estas figuras son autónomas, ya que BELLO separó el mandato de la representación. En este sentido, puede
haber mandato sin representación si el mandatario actúa a nombre propio; y representación sin mandato en
los casos de representación legal. El mandatario puede actuar de dos formas:

i. A nombre propio.
ii. A nombre ajeno a través de la representación. La representación es un elemento o cosa de la
naturaleza del mandato, ya que el mandatario puede actuar a nombre propio. De esta forma, si las partes
nada señalan se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a través de la representación.
Sin embargo, no existe inconveniente en que a través de una cláusula especial se modifiquen las reglas de la
representación en el mandato.

Clase 1 de Junio.-
Partes del contrato de mandato.

En el mandato intervienen un mandante y un mandatario. Sin embargo, como se desprende del artículo 2126
del C.C., puede haber más de un mandante y/o mandatario, es decir, puede haber pluralidad de sujetos.

a. El mandante: El mandante es la persona que confiere el encargo; puede ser persona natural o jurídica. La
capacidad del mandante se determina de acuerdo a las reglas generales.

b. El mandatario: El mandatario es la persona que acepta el encargo. Se llama también apoderado o

procurador y puede ser una persona natural o jurídica. En cuanto al interés que tenga en el negocio, se
pueden producir las siguientes situaciones:

i. Que el mandato sólo interese al mandante, en cuyo caso habrá mandato.

ii. Que el negocio interese al mandante, al mandatario y a un tercero, en cuyo caso también habrá un
verdadero mandato.
iii. Que el negocio interese al mandante y a un tercero, en cuyo caso también habrá mandato.
iv. Si el negocio interesa sólo al mandatario no habrá mandato, sino un simple consejo

Capacidad del mandatario y relaciones de éste con los terceros.

El mandatario puede ser capaz o incapaz. En caso de ser incapaz debe actual por vía de representación, pero si
lo hace a nombre propio, debe seguir las formalidades legales establecidas, a fin de asegurar la validez del
acto ejecutado.

Clasificación del mandato o clases de mandato

 Atendiendo a su origen, el mandato puede ser mandato civil, mandato comercial o mercantil y
mandato judicial.
 Atendiendo a su extensión, el mandato puede ser general o especial. El mandato general se da para
todos los negocios del mandante. En cambio, el mandato especiales el que comprende uno o más
negocios determinados.

Efectos del contrato de mandato.

1. Obligaciones del mandatario.

a. Obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado con la diligencia de un buen padre de familia.

El mandatario no está obligado a ejecutar el encargo en los siguientes casos:

 Cuando la ejecución del mandato consiste en un hecho ilícito.

 Cuando el negocio es manifiestamente contrario a los intereses del mandante.
 Cuando la cosa objeto del mandato ha perecido.
 Cuando el cumplimiento del mandato perjudica los propios intereses del mandatario.

b. Obligación de rendir cuenta

La rendición de cuentas es un elemento de la naturaleza, por tanto puede exonerarse esta rendición. Sin
perjuicio de ello, esta renuncia no exime al mandatario de los cargos que contra el justifique el mandante.

c. Obligación de restituir lo que hubiere recibido en virtud del encargo y transferir todos los derechos
adquiridos por el mandatario en ejecución del mandato.

Facultades que comprende el mandato.

Por regla general, las facultades del mandatario dependen exclusivamente del mandante. La ley solamente
entrará a suplir su voluntad cuando ésta no esté claramente expresada o exista alguna omisión.

Facultades que confiere el contrato de mandato al mandatario.

Para referirse a las facultades que confiere el mandato al mandatario deben distinguirse las siguientes
Situaciones.

a. Mandato de simple administración

Por administración se entiende la conservación, la reparación cultivo, o incremento de un negocio o

patrimonio. Se descarta la idea de la enajenación, salvo cuando la enajenación sea necesaria para llevar
adelante los actos de administración. Además abarca todos los actos que son propios del giro. Según Barcia
estos suponen los límites propios de la administración.

b. Mandatos con facultades especiales.

Se define por exclusión, son aquellos que no son simple mandato de administración. Son tipos de mandatos
especiales:

i. Mandato para donar

ii. Mandato para transigir y comprometer.
iii. Mandato para vender
iv. Mandato para hipotecar
v. Mandato para colocar dineros del mandante
vi. Mandato para tomar dineros prestados

Mandato de libre administración.

Comprende las facultades que por la ley se entienden pertenecerle. Solo podrá ejecutar los negocios
encomendados, no pudiendo ejecutar actos ajenos al giro ordinario sin previo poder especial.

Delegación del mandato y sus efectos.

El mandatario, mediante la delegación, puede delegar o encargar la ejecución del mandato a un delegado. Sin
embargo, el mandatario no siempre podrá delegar. La delegación expresa se admite sin reparos. En cambio se
discute si el mandatario puede delegar en el evento que el mandato no señala nada al respecto.
Para tratar estas materias es necesario hacer las siguientes distinciones:

a. Si el mandante no ha señalado nada al respecto se estará a lo dispuesto en el art 2135 del C.C. “El
mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para
hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el
mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”.

b. Si el mandante autoriza expresamente la delegación. En este supuesto pueden ocurrir las siguientes
situaciones:
i. El mandante designe a la persona a quien pueda hacerse la delegación, la responsabilidad del delegado
recaerá directamente sobre el mandante y el mandatario no responde de los hechos del delegado.
ii. El mandante no designa la persona del delegado, el mandatario podrá delegar y no responderá de los
hechos del delegado, salvo que hubiere delegado en una persona notoriamente incapaz o insolvente.
iii. El mandante hubiere prohibido la delegación o el encargo requiere una habilidad especial del
mandatario, la delegación es inoponible al mandante

Reglas especiales en materia de responsabilidad del mandatario en la delegación no autorizada por el

mandante.

A pesar que, según la doctrina, la delegación es un elemento de la naturaleza del mandato, en ciertas
circunstancias no se admite la delegación. La delegación no procede frente a la prohibición del mandante y en
los casos de un mandato otorgado en consideración a una especial habilidad del mandatario (mandato
personalísimo). En estas situaciones, la contravención produce las siguientes consecuencias:

a. El mandatario responde por responsabilidad contractual y específicamente por hecho del otro, el delegado
b. El mandatario responde sin necesidad de acreditarse su culpa por los hechos del delegado.

Efectos de la delegación.

En cuanto a los efectos de la delegación se deben distinguir las siguientes situaciones:

A. Relación entre mandante y mandatario.

El mandatario responde del hecho del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad del
mandatario tiene las particularidades de constituir una responsabilidad por hecho ajeno y ser objetiva. Así, el
mandatario no puede exonerarse reclamando que no le hubiere sido posible evitar el daño producido por el
delegado.

B. Relación entre mandante y delegado.

En esta materia se debe distinguir si la delegación se efectuó a nombre propio o del mandante, en los
siguientes términos:

i. Si el mandatario delegó el encargo a su propio nombre, el contrato de mandato le es inoponible al

delegado. Sin perjuicio de lo cual, de acuerdo al artículo 2138 del C.C., el mandante podrá ejercer las
acciones que le corresponden al mandatario. Esta acción, que tiene el mandante, es subrogatoria, y no
es una acción personal que emane de la delegación, ya que no hay vínculo contractual entre mandante
y delegado. Así se desprende de la norma precedente, que señala que “el mandante podrá en todos
casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.
ii. Si el mandatario actúa a nombre del mandante, vincula a éste con el delegado, conforme a lo señalado
en los artículos 2151 y 1448 del C.C.

C. Relación entre mandatario y delegado.

Al igual como en los casos anteriores, deben distinguirse las siguientes situaciones:
i. Si el mandatario delegó a nombre propio se produce un mandato entre el primitivo mandatario -que
respecto del nuevo mandato es mandante- y el delegado.
ii. Si el mandatario actúa en representación del mandante, se entiende que se celebra a través de la
representación un contrato de mandato entre el mandante originario y el delegado –nuevo
mandatario–. Pero en realidad no estamos frente a un “nuevo mandatario”, ya que el mandatario que
delega continúa siendo representante del mandante, por lo que puede ejercer todas las acciones que
corresponden a éste por el nuevo mandato.

D. Relación entre el mandante y los terceros.

Conforme a los artículos 2135 y 2136 del C.C., de actuar el delegado dentro de los límites de la delegación y en
un negocio que interesa al mandante y conforme al encargo, se producirían las siguientes consecuencias:

 El tercero no tendría acción contra el mandante.

 El tercero no tendría acción contra el delegado porque no actuó a su propio nombre.
 El tercero no tendría acción contra el mandatario porque el mandatario no actuó a nombre suyo, sino
del mandante.

Cabe destacar que en este punto la doctrina se encuentra dividida toda vez que existe un aparente
desconcierto de acuerdo a lo establecido en el art. 2136 C.C. “la delegación no autorizada o no ratificada
expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado”.

Extralimitación del mandatario en el ejercicio de sus facultades

El mandatario incurrirá en responsabilidad respecto del mandante y los terceros que se relacionen con él. EN
cuanto a la responsabilidad con el mandante, se refiere a la responsabilidad contractual. En cuanto a los
terceros, solo es responsable en las siguientes situaciones.

 Cuando no les ha dado suficientes conocimiento de sus poderes. Esto se funda en el principio de
“protección de la apariencia”.
 Cuando se obligó personalmente
 Cuando el mandante no confirma lo obrado por el mandatario.

Obligaciones del mandante.

Hay que distinguir entre las obligaciones que se generan al perfeccionarse el contrato de mandato y, durante
la ejecución.

a. Al momento de perfeccionarse el mandato

Se genera la obligación de proveer todos los medios necesarios para la ejecución del encargo.

b. Durante la ejecución del mandato.

i. Reembolsar los gastos razonables

ii. Pagar la remuneración estipulada o la usual.
iii. Pagar las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes e indemnizar las perdidas.

Efectos del incumplimiento de las obligaciones.

El primer aspecto es determinar si es o no aplicable la condición resolutoria tácita y para ello es necesario
determinar si estamos frente a un contrato unilateral o bilateral. El punto es discutido para la doctrina.
Para algunos el mandato se trata de un contrato unilateral. Sus argumentos son esencialmente dos:

i. Así lo entiende el legislador al referirse en las causales de terminación del contrato, a la terminación.
Recordemos que la expresión resolución es distinta a la de terminación. De forma tal que se trataría de un
acto jurídico unilateral.
ii. Como en las causales de terminación no se hace referencia a la condición resolutoria tácita, entonces
no debiera considerarse como aplicable. Ambos argumentos de texto.

Sttichkin comparte esta posición pero con un argumento diferente. El señala que se debe a que de operar la
condición resolutoria, se afectaría a los terceros que han actuado en virtud de la representación. Para Rodrigo
Barcia la cuestión es discutible ya que si bien es cierto, las normas no han hecho referencia expresa a la
condición resolutoria tácita, eso no supone necesariamente que ella no resulte aplicable, pues su aplicación
estaría dada simplemente por estar contenida en una norma general aplicable a todos los contratos, salvo
exclusión expresa. No está expresamente señalada, pero tampoco está expresamente prohibida. Además
estima el autor que sería innecesario, considerándolo como una repetición de lo que el legislador ya dijo
previamente.
Si bien es cierto todos estos argumentos apuntan a la unilateralidad del contrato, no es menos cierto que este
punto es aun discutible, ya que por ejemplo, también en virtud de este, nacen obligaciones para el mandante.
Este es un tema aún no resuelto cabalmente.

El cumplimiento forzado en el mandato.

Parte de la doctrina señala que esto no procede en el contrato de mandato. El fundamento es que se trata de
un contrato de confianza. Sin embargo anota Barcia que cuando el mandatario actúa personalmente y no
cumple con la obligación de transferir los derechos en favor de su mandante, podrá el mandante exigirlo en
términos forzados. Según la mirada del Barcia el argumento primitivo seria equivocado, ya que las normas que
regulan la extinción del mandato se apartan de las reglas generales.

Causales de terminación del mandato.

Están reguladas en el art. 2163 C.C. “El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento dela condición prefijados para la terminación del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”.