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Capítulo 7

Aplicación del derecho

Interpretación y aplicación

Muchos interpretan, pero pocos aplican: Los jueces. Clases de interpretación en el ámbito
jurídico:

a) Interpretación auténtica: Es la que lleva a cabo el mismo autor del texto normativo objeto de
interpretación. Cuando un legislador aprueba una ley e incluye su interpretación en una ley
posterior esa ley es denominada “ley interpretativa”.

b) Interpretación oficial: Es la que realizan algunos órganos del Estado en el ejercicio de sus
funciones. Por ejemplo: Tribunal Constitucional interpretando Constitución.

c)Interpretación doctrinal: Es la que efectúan los cultivadores de la llamada dogmática jurídica,


para sistematizar normas de una determinada materia (Código civil, comercial, etc.) Esta
interpretación además de informar el Derecho vigente, también se realiza con la intención de
influir en los órganos judiciales a la hora de que éstos realicen sus propias interpretaciones. Esta
interpretación a diferencia de la judicial no tiene efectos jurídicos por sí misma.

d) Interpretación estratégica: Interpretación que llevan a cabo las partes en un proceso. Es


estratégica porque el objetivo de cada una de las partes es el de vencer, intentando convencer
a los jueces para que resuelvan en el sentido que ellas defienden.

e) Interpretación judicial u operativa: Es la que efectúan los órganos jurisdiccionales (jueces y


tribunales) antes de aplicar el derecho.

No existe aplicación sin interpretación, pero si viceversa. Aplicación e interpretación padecen de


ambigüedad proceso-producto, se refiere tanto a la actividad como al resultado.

La aplicación del derecho consiste en la actividad de pasar de unas premisas (normativos y


fácticas) a una conclusión (fallo), y también en el resultado de esta actividad (la resolución
judicial), integrado por las premisas, la conclusión y la relación entre ellas.

Justificación de las decisiones judiciales

El resultado de la actividad de aplicación es la resolución judicial (un auto o una sentencia). Se


plasmará el resultado de la actividad que consiste en decidir casos individuales a partir de
normas generales. Es posible aplicar tanto normas prescriptivas como constitutivas. Cuando se
aplica una norma prescriptiva se correlaciona un caso individual con una solución normativa,
mientras que cuando se aplica una constitutiva se correlaciona un caso individual con otro caso
individual.

El fallo de una sentencia debe estar basado de forma argumentada en las normas jurídicas
aplicables y en una descripción adecuada de los hechos relevantes.

Una resolución judicial está justificada jurídicamente si y sólo si lo está interna y externamente.

Justificación Interna
Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y sólo si la conclusión (fallo)
se deriva lógicamente de las premisas normativas y fácticas. Hay que fijarse únicamente en la
validez lógica.

Reglas de justificación interna, Robert Alexy:

1. Debe aludirse al menos a una norma universal.

2. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente de al menos una norma universal.

3. Siempre que haya dudas sobre la subsunción (adecuar una norma a un caso), debe aducirse
una regla que decida la cuestión.

4. Derivación de conclusión a partir de las premisas con tantos pasos como sea necesario para
formular las expresiones cuya aplicación al caso ya no sea discutible.

5. La derivación se debe articular con el mayor número de pasos posibles.

Justificación externa

Consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas. Es necesario que la norma


contenida en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema jurídico actual y que
la segunda premisa fuera la expresión de una proposición verdadera.

Justificación de la premisa fáctica

Para su justificación exige despejar dos tipos de incógnitas, los problemas de prueba (lo que
realmente ocurrió) y los llamados problemas de calificación (dificultad de establecer criterios
para calificar la conducta S por ejemplo como “robo”) sería como el problema de poder adecuar
el caso individual al genérico, que sería la subsunción.

Problemas de prueba: Ni toda manera de alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que
ésta pueda llegar a conocerse a través del proceso, para esto :

Límites normativos: La determinación de los hechos depende en gran medida del Derecho, la
prueba judicial se halla sujeta a una estricta regulación legal en distintos aspectos:

a) Las normas de un determinado sistema jurídico establecen cuales son los hechos relevantes.
Aquellos a los que se aplica la norma empleada como criterio de decisión.

b) Se regula jurídicamente los medios de prueba que se consideran admisibles.

c) El derecho también regula la formación de la prueba en el proceso: plazo y formas en que la


prueba debe producirse para que tenga consecuencias jurídicas.

d) Se regulan jurídicamente cuestiones vinculadas a las valoraciones de la prueba.

Teniendo en cuenta estos límites normativos se produce inevitablemente un recorte de la


realidad por parte del juez al seleccionar las premisas fácticas del razonamiento. Los hechos
relevantes no aluden propiamente a los hechos sino a proposiciones acerca de aquellos hechos.

Límites epistémicos: Los jueces como saben la verdad si no estuvieron? Sólo tienen notica a
través de las pruebas aportadas por las partes. No puede afirmarse que ellas se basen en una
teoría explícita y sólida que suministre criterios generales de prueba. Existen dos concepciones
distintas de prueba judicial, la deductivista (puede ser válido o inválido, o bien las premisas
apoyan realmente la conclusión, de manera concluyente y definitiva, o no ofrecen ese apoyo) y
el inductivista (No pretende que sus premisas sean fundamentos para la verdad de su
conclusión, sino que solamente que sus premisas proporcionen cierto apoyo a su conclusión,
estos son FUERTES o DÉBILES). Cada tipo de argumento supone la afirmación de que sus
premisas proporcionan razones o fundamentos para establecer la verdad de su conclusión, pero
sólo un argumento deductivo tiene la pretensión de que sus premisas proporcionan un
fundamento concluyente para su conclusión. Puede suceder que una prueba documental pese
mas que un computo global (muchos testigos contra un documento que indique donde se
encontraba la persona). Normalmente se utiliza una mezcla de inductivos y deductivos. Con
frecuencia utilizamos razonamientos inductivos como premisas para los deductivos, el producto
final es comúnmente una mezcla de ambos razonamientos. La solidez de este producto en las
controversias jurídicas va a determinar el éxito o el fracaso. La cuestión central radica, en la
caracterización del peso de la evidencia necesario para considerar que algo está probado. En
general, se estima que el peso de la prueba que se aplica depende del tipo de caso y de las
circunstancias que le rodean. Puede pasar que alguien es penado por el derecho civil pero no
por el penal porque normalmente se necesita un mayor grado de valoración de prueba para ser
condenado en el derecho penal. Si después de todo el procedimiento descrito quedan dudas
sobre si ha sucedido un determinado evento, nos encontramos frente a una laguna de
conocimiento (casos individuales de lo que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por
falta de conocimiento de las propiedades del caso individual.

Problema de calificación

Llegados a la determinación real de una conducta todavía debe establecerse si puede ser
calificada de robo o no. Vaguedad y textura abierta de los conceptos de clase o generales. Suele
suceder que la verdad dependerá de lo que se dispone en la norma constitutiva donde se
establece por ejemplo lo que es robo. Se pueden dar lagunas de reconocimiento.

Justificación de la premisa normativa

Pueden surgir problemas de interpretación en sentido estricto y problemas de determinación


de la norma aplicable.

Problemas de interpretación en sentido estricto

Necesidad de establecer el significado del texto o texto normativo, surgen problemas de


defectos del lenguaje como siempre…

Problemas de determinación de la norma aplicable

Si la norma expresada en el mismo es o no aplicable a un determinado caso.

Una norma jurídica N es aplicable a un caso C en relación con un sistema jurídico S si, y sólo si,
hay otra norma jurídica N 0, que pertenece a S, y prescribe o autoriza a un órgano jurídico O
determinado a resolver C basándose en N. Las propiedades de pertenencia y aplicabilidad de
una norma no coinciden.

Normas pertenecientes, pero no aplicables


Se puede dar casos en que una norma pertenezca a un determinado sistema jurídico S, pero que
en cambio no sea aplicable en relación con ese mismo sistema. Puede suceder con antinomias,
con el periodo vacatio legis, etc.

Normas no pertenecientes, pero aplicables

Se pueden dar casos en que una norma no pertenezca a un determinado sistema jurídico, pero
que en cambio sea aplicable en relación con ese mismo sistema. Por ejemplo cuando se aplica
la norma mas favorable al reo entonces tendrían que aplicar normas derogadas, es decir, que
no pertenecen a dicho sistema jurídico. Puede pasar también en el derecho internacional
privado donde puede pasar que se vean obligados a aplicar normas de otro país, es decir, otro
sistema jurídico. Cuando ocurre una laguna normativa (ojo).

La tarea creativa de los jueces

Los jueces poseen una amplia discrecionalidad, originada, entre otras razones:

a) Limites que presenta el lenguaje natural (defectos lógicos).

b) Contradicciones normativas.

c) Conflictos entre principios que exige una ponderación.

d) Por presencia de lagunas normativas.

Esta discrecionalidad tiene el problema de caer en la arbitrariedad, si las decisiones que toman
los jueces no están debidamente fundadas en las premisas normativas y fácticas
correspondientes y si éstas no se apoyan en razonamientos mas o menos compartidos. Los
jueces no son, ciertamente, máquinas que se dediquen a aplicar de forma mecánica a casos
individuales las normas generales dictadas por el legislador, tras ellos se halla inevitablemente
su personalidad. Los jueces prestan mucha atención a su función social, tomando decisiones que
sienten como correctas, de acuerdo con la propia tradición jurídica y cultural a la que pertenecen
(conciencia jurídica material), respeto a la ley (conciencia jurídica formal). Puede suceder que la
material y la formal entren en conflicto. El juez comprende e interpreta los textos normativos a
partir de su conciencia jurídica material, esperando que su decisión sea tomada por la sociedad
como “justa” o, al menos, como socialmente deseable.

“El juez indaga primero en los hechos, luego en el derecho y por último escudriña su alma. Si las
tres pesquitas apuntan en la misma dirección, su tarea será fácil, pero si divergen, no podrá ir
muy lejos” (Ross) Combinación de elementos cognoscitivos y valorativos.

Capítulo 8 :Las concepciones del derecho

Relación del derecho con la moral, debate entre iusnaturalistas y iuspositivistas. Entenderemos
por moral, la denominada moral crítica, es decir el conjunto de criterios o estándares objetivos
aptos para evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas y no la moral positiva,
es decir, el conjunto de criterios o estándares que los miembros de una determinada sociedad
creen que son los correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas.

Tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral


Iusnaturalistas: “La determinación de aquello que el Derecho es depende de la adecuación a la
moralidad”: La validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral. “Las
leyes injustas no son leyes”. En primer lugar, establece únicamente una condición necesaria,
pero no suficiente, para la existencia del Derecho positivo: su adecuación con la moralidad.

En segundo lugar, el derecho natural es aquel conjunto de principios y estándares


independientes de la actividad humana que guían el comportamiento de los seres humanos en
la sociedad. El Derecho natural no agota todo el contenido del orden moral, sino sólo de aquella
parte referida a la virtud de la justicia. Esta tesis debe ser entendida como la adecuación a
aquella parte del orden moral conocida como Derecho Natural. Esta caracterización
corresponde a las concepciones teológicas del Derecho natural (que suponen el origen de tal
Derecho se encuentra en el entendimiento o en la voluntad de Dios). El origen del Derecho
Natural puede atribuirse a la naturaleza (también) o a la razón humana.

En tercer lugar, Las normas positivas pueden proceder del Derecho Natural de dos modos: a)
Bien por derivación lógica de los principios del Derecho Natural, per modum conclusiones, b)
Por medio de una especificación de dichos principios, per modum determinationis.

La existencia del Derecho positivo tiene necesariamente algún valor moral, no es posible regular
los comportamientos humanos sin instanciar algunos valores morales. Hay un modo diverso de
comprender esta tesis: Dado que la existencia del Derecho, de cualquier Derecho, tiene algún
valor moral, entonces la existencia del Derecho merece por parte de sus destinatarios algún
respeto, un deber prima facie de obediencia.

Tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral

“La determinación de aquello que el Derecho es no depende de su adecuación a la moralidad”.

Hay tres modos de comprender dicha tesis: Interpretando no depende como “no puede
depender”, “no necesita depender” y “no debe depender”.

La tesis de las fuentes sociales del Derecho

“La existencia del Derecho es una cosa, su mérito o demérito, otra”. Dicha tesis puede ser
establecida del siguiente modo: La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad
dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los
miembros de dicha sociedad. Los ordenamientos jurídicos tienen una existencia institucional,
con institucional se está haciendo referencia a que su existencia no es independiente de los
humanos, es establecido, es creado. La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad
dependen de un conjunto de hechos sociales complejos. Las concepciones iusnaturalistas exigen
para la validez jurídica de las normas, no sólo su origen en algunos hechos sociales sin también
su adecuación a la moral.

Primera versión de la tesis iuspositivista: positivismo jurídico exclusivo

“La determinación de aquello que el Derecho es no puede depender de su adecuación con la


moralidad”. Comprende a la tesis de las fuentes sociales. El problema con esta tesis es: Las
normas jurídicas a menudo incorporan conceptos morales y para identificar aquello que dichas
normas requieren parece preciso acudir al razonamiento moral. Por ejemplo un contrato para
matar a alguien. La remisión a la moralidad no parece implicar necesariamente discreción
judicial. Una exageración de esta posición ha llevado a un realismo jurídico (es una de las
concepciones iuspositivistas. Tres sentidos de “positivismo jurídico”: a) El positivismo jurídico
como método, (distinguir el Derecho como debe ser y estudiar el Derecho tal y como es desde
una perspectiva valorativamente neutral, b) El positivismo jurídico como teoría, asociado a una
forma de concebir el derecho y definida por los siguientes rasgos: coactividad, imperativismo,
supremacía de la ley entre las fuentes del Derecho, consistencia y plenitud del Derecho,
concepción de la aplicación del Derecho como una actividad deductiva y c) El positivismo jurídico
como ideología, el Derecho positivo es justo y por lo tanto debe ser obedecido. No distinguir
entre el positivismo jurídico como método y como teoría es, a menudo, el origen de una
confusión.

La segunda versión de la tesis iuspositivista: el positivismo jurídico inclusivo

“La determinación de aquello que el Derecho es no necesita depender de su adecuación a la


moralidad”. Pueden depender de su validez moral de un modo contingente, la validez jurídica
de algunas normas depende de su adecuación a la moralidad. Esta concepción es denominada
también “incorporacionismo”. Hay estándares aplicables jurídicamente para los cuales no existe
ningún origen en un hecho social. Lo cual conlleva contra la tesis de la separación conceptual
entre el derecho en la moral, que hay estándares jurídicamente válidos porque son moralmente
válidos. Esta concepción se adecua bastante a la realidad puesto que muchas veces los jueces
deben recurrir a la argumentación moral. Si el objetivismo moral es una doctrina falsa, entonces
el positivismo jurídico exclusivo es una concepción del Derecho adecuada. Aceptar el
objetivismo moral conlleva dos consecuencias implausibles: a) aceptar algún tipo de
absolutismo moral, como si existieran verdades inscritas en la naturaleza, y b) no dejar espacio
para la tolerancia y el respeto por los diversos y plurales modos de vida humanos.

La tercera versión de la tesis iuspositivista: el positivismo ético o normativo

“La determinación de aquello que el Derecho es no debe depender de su adecuación con la


moralidad”, presupone la verdad de la anterior pero considera que el núcleo del positivismo
jurídico se halla en esta tesis normativa: el Derecho ha de ser de tal manera que pueda
identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad, es decir que los jueces podrían
aplicar el derecho sin recurrir a la moralidad. El positivismo ético se defiende a través del
siguiente argumento: 1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son
moralmente correctos. 2) Deben existir reglas claras y precisas (esto va relacionado con que
gobiernen leyes y no hombres, que exista una separación de poderes, creación y aplicación) que
nos permitan determinar con certeza cuando determinados comportamientos están
jurídicamente prohibidos. Estas dos premisas implican: 3) Si se recurre al razonamiento moral
hay mucha discrepancia, y por lo tanto, la certeza será sacrificada. 4) El derecho debe ser
identificado sin recurrir a la moralidad. Nadie puede argüir que cuando el Derecho incorpora
estos conceptos morales en las normas jurídicas, entonces los jueces tienen siempre discreción
y estos casos quedan abandonados a la discreción judicial. Esto conlleva reformular 1): Hay un
grado relevante de discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos. En
2) la certeza es un ideal de la regulación jurídica, esta certeza es valiosa. Solo las leyes claras,
precisas y cognoscibles permiten a las personas elegir y trazar sus planes de vida con garantías.
La autonomía personal exige también dejar abierta la posibilidad de que los destinatarios de las
normas argumenten a favor de la justificación de su conducta. La autonomía personal, que es lo
que otorga valor a la certeza del Derecho, es preciso reservar un lugar para la argumentación
moral, aunque ello sacrifique la certeza en alguna medida. Si las reglas/normas se siguiesen al
pie de la letra podrían ocurrir situaciones en donde esto no sea favorable y se debe recurrir a la
moralidad. Aceptando estos argumentos 2) debe ser cambiada por: Para respetar la autonomía
moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y
precisas, que incorporan cláusulas de revocación de contenido moral, que nos permitan
determinar con un grado de certeza razonable cuándo determinados comportamientos están
jurídicamente prohibidos. 1, 2 y 3 no permiten concluir de ningún modo: El derecho debe ser
identificado sin recurrir a la moralidad.

Las normas jurídicas como razones para actuar

En que medida las normas jurídicas constituyen razones para la acción capaces de desplazar
otras pautas normativas. Se nos presentan diversas razones que orientan nuestra decisión y que
son susceptibles de entrar en conflicto entre sí. Para resolver estos conflictos se debe recurrir a
la ponderación, es decir, que algunas consideraciones pesen mas que otras. Existen razones de
primer orden (precio) y de segundo orden (consejo). Estas razones son referidas a las razones
prudenciales. A menudo tomamos decisiones que afectan a los intereses de terceras personas
y, en estos casos, las razones prudenciales no tienen siempre la fuerza justificatoria. Hay otras
razones en juego y estas suelen denominarse razones morales. Cuando las razones prudenciales
entran en conflicto con las razones morales, estas últimas desplazan a las razones prudenciales.
Aunque según ciertos autores esto no es siempre así. Si las normas jurídicas son razones
morales, entonces el Derecho es, desde el punto de vista de su relevancia práctica, superfluo,
porque su normatividad es una normatividad derivada de las razones morales. Éste es, en pocas
palabras, el dilema de la normatividad del Derecho.

El dilema de la normatividad del Derecho

Ante un dilema o bien se acepta o bien se rechaza. Se puede aceptar una de las dos partes del
dilema o se puede decir que existe una alternativa, lo que nos lleva a tres tipos de respuestas:
a) El derecho sólo ofrece razones prudenciales para la acción, fundadas en el deseo de los seres
humanos de evitar sanciones que el Derecho coactivamente impone, b) el Derecho no ofrece
por si mismo razones para actuar de carácter autónomo, sino únicamente razones que junto con
las razones morales dominantes pueden convertirse en razones derivadas y c) el Derecho ofrece
genuinas razones para la acción, porque en el universo de las razones para actuar no sólo hay
razones prudenciales y razones morales.

El modelo de la coacción

Según este modelo las normas jurídicas son sólo razones prudenciales para nuestras acciones,
calculamos la probabilidad de ser sancionados por dicha conducta. Nunca, para estos autores,
las normas jurídicas son razones morales para la acción. Lo extraño de esta concepción reside
en que comporta que cuando nosotros obedecemos algunas normas jurídicas, lo hacemos
únicamente por la razón de evitar la sanción que el Derecho establece para el incumplimiento
de estas reglas.

La primacía de las razones morales

Según un modelo de deliberación práctica ampliamente aceptado, las razones morales son
siempre predominantes, son aquellas que permiten justificar nuestras decisiones después de
considerar todos los factores relevantes. Existen dos tipos de razones que pueden integrar
nuestras deliberaciones prácticas: las razones operativas (normas que figuran como premisa de
nuestros razonamientos normativos y que permiten obtener una conclusión también normativa)
y las razones auxiliares (proposiciones de hecho que nos indican las condiciones o medios que
hay que cumplir para satisfacer las razones operativas. Las normas jurídicas nunca pueden
constituir razones operativas para nuestras acciones, pero si pueden constituir razones
auxiliares para la acción. Sólo las razones morales son las razones últimas en nuestras
deliberaciones prácticas. El positivismo jurídico es compatible con esta posición acerca de la
moralidad. La diferencia entre los iusnaturalistas y los iuspositivistas (en este punto) es que
mientras las primeras presuponen que hay un conjunto de pautas morales objetivas, las
segundas no tienen tal presupuesto, aunque son compatibles con él. Este argumento arroja
como resultado que el Derecho carece de fuerza normativa en un sentido fuerte, esto es, las
normas jurídicas nunca constituyen razones autónomas para la acción.

Las normas jurídicas como razones autónomas para la acción

Las razones jurídicas pueden desplazar a cualquier otro tipo de razones y devenir razones
operativas para actuar: Tres concepciones al respecto:

a) Positivismo ideológico: Posición con arreglo a la cual hay el deber moral de obedecer las
normas jurídico-positivas. Esto es altamente implausible. Porque no se explica de donde deviene
ese deber moral.

b) El razonamiento práctico está fragmentado, existen razones morales, prudenciales, pero


también hay jurídicas, políticas, religiosas, etc. Las razones morales no siempre predominan
sobre cualquier otro tipo de razones, tal vez las razones morales sean autónomas, generales,
universales, pero esto no significa que sean siempre predominantes.

c) Las normas jurídicas son razones protegidas (Raz), esto es, razones de primero orden que
prescriben comportarse como la norma establece y, a la vez, razones de segundo orden de
carácter excluyente que desplazan cualquier tipo de otras razones de primer orden. Dicha
concepción va unida a una concepción de la autoridad como servicio, según la cual las normas
de las autoridades legítimas sirven como mediadoras entre nuestras razones subyacentes para
actuar (nuestras razones morales) y aquello que debemos hacer.

Es posible realizar algunas matizaciones que aclaran el verdadero sentido de esta tesis:

1)En primer lugar, una cosa es que las autoridades jurídicas pretendan autoridad y otra que la
posean. En su concepción (Raz), la pretensión de autoridad es un rasgo definitorio de las
autoridades jurídicas y por ende de la naturaleza del Derecho. 2) En segundo lugar, los dos
argumentos que según Raz subyacen de la autoridad y a la relevancia práctica de las órdenes
dotadas de autoridad son las siguientes: a) El argumento de la coordinación y b) El argumento
de la pericia.

Argumento de coordinación: El problema de coordinación de la llamada, pueden existir dos


reglas que solucionen el problema. Por ejemplo el hecho de que se conduzca por la vía derecha
en la mayoría de los países demuestra la arbitrariedad de a norma que resuelve el problema de
coordinación. La norma jurídica puede ser una de las causas de tal hecho pero nada mas y tal
hecho no es una razón operativa para actuar sino una razón auxiliar.

Argumento de la pericia: Las razones de la autoridad son razones que, en general, no permiten
cumplir de manera más adecuada con nuestras razones morales subyacentes, se impone sobre
nuestras razones. Hay que tener en cuenta dos consideraciones: Ser claro que las razones
operativas en este caso no sean también y precisamente las razones morales subyacentes y en
segundo lugar debemos seguir las razones de la autoridad aunque sean erróneas.
Si aceptamos que no hay buenos argumentos para defender que las normas jurídicas nos
ofrecen sólo razones prudenciales y que, por si solas, las normas jurídicas no pueden
suministrarnos razones morales, y aceptamos que en el universo de las razones sólo hay razones
prudenciales y razones morales, entonces la conclusión parece ser que las normas de las
autoridades nunca constituyen razones operativas para actuar, aunque a menudo contribuyen
a determinar las circunstancias en que dichas razones se actualizan y constituyen solamente
razones auxiliares.