- Iniciar con una contextualización de la
Estipulación del aporte de los socios:
importancia de las sociedades comerciales en
el país. Y como influye en el desarrollo
económico de su rol de contribuyente. Y como
genera x% de fuentes de trabajo.
Tener en consideración que cualquier
individuo, sin importar su nacionalidad, y que
cumpla con los requisitos especiales para
conformar una sociedad puede hacerlo.
- Desarrollo: Definición soc. comercial, def.
sociedad civil, Enunciación de sus requisitos,
tanto los de existencia, como los de validez,
Clasificación.
A propósito del requisito de poner algo en
común. Señalar referencia a la mujer casada en
soc. conyugal y como esta requiere acreditar
un patrimonio reservado para poder aportar
bienes en común a una sociedad, ello en virtud
de la administración ordinaria de la sociedad
del marido, o en subsidio de la existencia del
patrimonio reservado la autorización del
marido en aquel acto del otorgamiento, para
que sea considerado válido.
Las sociedades comerciales. Clasificación.
Constitución, modificación y saneamiento.
Administración de las sociedades comerciales.
Su disolución.
¿Qué es una sociedad? El artículo 2053 CC. La
define como: “Un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan”.
VENTAJA: La soc. forma una PJ distinta de los
socios individualmente considerados. Es más, esta
persona jurídica tendrá un patrimonio propio,
formado a partir de los aportes de los dueños,
pero diferente al personal de cada uno de los
socios individualmente considerados.
Doble Reglamentación jurídica:
•Código Civil, Libro IV título XXVIII
•Código de Comercio, Libro II título VII
•Ley 3.918, publ. en el año 1923 que regula la SRL
•Ley 18.046, publ. En 1981, que regula las S.A.
De esta manera, en una analogia el art. 1438
del CC. un acuerdo de voluntades cuyo efecto es
crear obligaciones -por ser un ctto-. Estas
obligaciones consisten básicamente en estipular
el aporte de cuya explotación se pueda proyectar
un provecho pecuniario para los contratantes.
Requisitos de las sociedades
Por ser un ctto., toda soc. supone req. inherentes
a su celebración y para su existencia:
Requisitos de Existencia
Requisitos de validez
Además, como elementos específicos del ctto.
de sociedad se señalan:
1) La estipulación de un aporte por los socios
2) La participación en los beneficios sociales
3) El ánimo de formar la sociedad.
1.
ART 2055: No hay sociedad, si cada uno
de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero
-La soc. no es un ctto. real, aún cuando engendra
una obligación que es poner algo en común. Ello
porque basta pura y simplemente que se estipule
la obligación de efectuar el aporte, sin que fuere
preciso la entrega efectiva de la cosa para su
formación.
Esto significa que si un socio incumple su
obligación de efectuar un aporte, los demás socios
no puedan constreñirlo a cumplir con ella. En
efecto, el artículo 2101 del CC., aplicando lo
dispuesto en el artículo 1489 de ese cuerpo legal,
señala que ante el incumplimiento a la promesa de
poner en común las cosas o industrias a que se ha
obligado en el ctto., los otros socios tendrán dº a
dar la soc. por disuelta. De esa manera, si se opta
por la resolución, el ctto. de sociedad y ésta
desaparecen.
Ante ello el c.com. hace operar una regla
práctica en su art. 379 que restringe el efecto de la
cond. resol. sólo al socio que no ha cumplido con
su aporte. Pueden, por consiguiente, todos los
socios excluir de la soc. al socio renuente en pagar
su aporte, sin que la soc. se disuelva sino sólo para
el incumplidor.
-El aporte en las soc. ha de ser pecuniario, porque
el fin y objetivo del ctto. es producir beneficios
económicos, de ganancia, no meramente morales.
Así, siendo patrimonial, puede consistir en
cualquier bien, sea corporal o incorporal, mueble
o inmueble.
-Finalmente el aporte debe ser a tít. singular, no
pudiendo por consiguiente aportarse todo el
patrimonio de una persona, porque es un atributo
de la personalidad.
2. Participación de beneficios sociales
ART 2055: No hay soc., si c/uno de los socios no
pone alguna cosa en común. Tampoco la hay sin
participación de beneficios. Teniendo en
consideración que no se entiende como beneficio,
uno que sea puramente moral, no apreciable
pecuaniariamente.
- Todos los beneficios de la soc. han de ser de
carácter pecuniario, es decir, apreciables en
dinero y no puramente morales, ideales o
altruistas. Esos objetivos están reservados para las
corp. s/fines de lucro.
- Ha de entenderse que la participación de
beneficios ha de serlo por todos los socios, pues si
uno o más de ellos dejaren de concurrir a los
beneficios, la soc. se desvirtúa y se transforma en
un acto de mera liberalidad, lo que contradice el
sentido del ctto. de sociedad.
- La participación, a falta de estipulación expresa,
debe ser a prorrata de los aportes, porque el
interés social se mide en función del aporte.
- En consecuencia, en las sociedades se produce el
fenómeno que los socios no pueden reputarse
acreedores de la sociedad, sino que hasta cuando
se disuelva y liquide la soc. De esa manera, los
socios tienen, mientras no se llegue al resultado
final de las operaciones, una mera relación
creditoria con la sociedad.
En las sociedades de capital como lo es la S.A y
la SpA., no se produce esta relación creditoria, ya
que están obligadas a practicar todos los años
balances respecto del ejercicio financiero, y si el
balance arroja o determina la existencia de
utilidades líquidas, a lo menos el 30% de esas
utilidades deberán repartirse en dinero, como
dividendo entre los accionistas .
3. Afectio societatis (ánimo de formar
sociedad)
Está constituida por la intención de celebrar el
contrato de sociedad y no otro distinto.
La afectio societatis aparece como el intento o
propósito de llegar a dilucidar cuál fue la intención
que llevó a las partes a celebrar un contrato
determinado, ya sea de sociedad, mandato,
trabajo, etc.
El elemento de la afectio societatis tiene
importancia en el campo de las sociedades de
personas colectivas civiles, que son consensuales.
En las demás sociedades se tendrá que reflejar a
través de las solemnidades que perfeccionan el
contrato de sociedad.
Características del contrato de sociedad
1) Es un contrato bilateral, ya que impone
obligaciones a todos los que intervienen en él.
2) Es oneroso, pues reporta utilidad para todas las
partes contratantes.
3) Es conmutativo, porque las prestaciones de las
partes contratantes se miden como equivalentes.
4) En el caso de la soc. colectiva civil y en
comandita civil, es consensual pues para
perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, ni
siquiera la entrega del aporte efectivo, bastando
solo la obligación a aportar; las soc. comerciales,
son solemnes.
5) Es un ctto. generalmente intuito persona, en el
caso de las soc. de personas; en las sociedades de
capital dicha circunstancia no resulta
trascendente.
Clasificación de las sociedades
Existen diversas clasificaciones de las sociedades,
entre las que destacan:
I. Atendiendo al objeto social
Soc. civiles y comerciales.
Conforme el artículo 2059 del código civil, la
sociedad puede ser civil o comercial. Son
comerciales las que se forman para negocios que
la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles.
Así si en la escritura social se incluye dentro
del objeto a lo menos un negocio que conforme al
artículo 3º del Ccom. resulte ser acto de comercio,
la sociedad será mercantil, aunque se dedique en
la práctica a la realización habitual de otros actos
no comerciales.
En el caso de las S.A no es necesario
atender al giro social para determinar su
naturaleza, pues conforme al art. 1 inciso 2º de la
ley 18.046, la S.A es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil. Es decir, todas las sociedades
anónimas serán mercantiles.
La importancia de la distinción resulta
trascendental, toda vez que serán distintos los req.
de constitución, de resp. de los socios, de liq. de la
sociedad, los plazos de prescripción y la legislación
de fondo aplicable, pues a las soc. civiles se les
aplica íntegra y directamente el CC.; pero en las
soc. comerciales se aplica el Ccom. y
supletoriamente el CC.
II. Atendiendo a si lo trascendental resulta ser la
persona del socio o el capital por él aportado
Existen sociedades de personas y de capitales.
En las soc. de personas el elemento
preponderante resulta ser la persona del socio y
sus condiciones individuales, de manera tal que:
· La muerte de uno de ellos, su incapacidad o
insolvencia, produce la disolución de la soc.
· los socios resp. a su vez ilimitadamente por las
deudas soc., ya sea a prorrata o solidariamente.
· La razón social en estas soc., ha de estar
constituida por el nombre de todos o algunos de
los socios más las palabras y compañía o Ltda.
· la admin. de ella se radica en los socios, quienes
pueden actuar de consuno o nombrar un adm.
común
En las soc. de capitales lo preponderante es el
patrimonio formado por la reunión de un fondo
común suministrado por accionistas.
· Resp. sólo por sus respectivos aportes.
· En este tipo de soc. no es necesario que
la razón social contenga en sí, el nombre
de todos o alguno de los socios.
· En las S.A, típica soc. de capital, la adm.
de la soc. se entrega a un directorio
integrado por miembros esencialmente
revocables.
III. Sociedades Colectivas
Esta clasificación, la más trascendental de
todas, brota de lo dispuesto en los art. 2061 del CC
y 348 del Código de Comercio. Según ellas las soc.
sean civiles o comerciales pueden ser colect., en
comanditas o anónimas. El legislador omitió la de
resp. limitada, pues a la fecha de dictación del
código (1865) no existía, creándose por una ley
especial del año 1923 a iniciativa del entonces
Senador de la República don Luis Claro Solar.
Características generales de los distintos tipos
sociales
Se pueden analizar las características de estas
distintas sociedades, desde cinco puntos de vista
principales:
I) Nombre o razón social.
II) Administración.
III) Forma de constitución.
Razón social
La razón social es a la sociedad lo que el nombre a
la persona natural. La conformación de la razón
social dependerá del tipo social de que se trate.
1) Sociedad Colectiva
Según el artículo 365 del código de comercio, la
razón social es la fórmula enunciativa de los
nombres de todos los socios o de algunos de ellos,
con la agregación de las palabras y compañía.
2) Sociedad en comandita
En las sociedades en comandita la razón social se
forma necesariamente por el nombre del socio
gestor si fuere uno solo, o de uno o más de los
gestores si fueren muchos más las palabras “y
compañía”. El nombre de un socio comanditario
no puede ser incluido en la razón social. Si de
hecho tolera su inserción, el respectivo socio pasa
a tener la misma responsabilidad que el socio
gestor (artículo 477 del código de comercio).
3) Sociedad de Responsabilidad Limitada
La razón social de las sociedades de
responsabilidad limitada, conforme el artículo 4 de
la ley 3.918, podrá contener:
a) El nombre de todos los socios más la palabra
limitada;
b) El nombre de alguno de los socios más las
palabras “y compañía limitada”; o
c) Una referencia al objeto social más la palabra
limitada.
Se da esta triple elección dado que es una
sociedad que se encuentra en tránsito de pasar de
una sociedad de personas a una de capital.
Si de hecho no se incluye la palabra
limitada, todos los socios serán solidariamente
responsables de las obligaciones sociales.
4) Sociedad Anónima
En las sociedades anónimas, más que hablar de
razón social o nombre, se habla de denominación
social. Ella puede formarse de la más amplia
manera, ya sea con el nombre de una persona
natural o jurídica, o una referencia al objeto social,
o un nombre de fantasía. Lo que realmente la
distingue es la inclusión de las palabras “Sociedad
Anónima” o la abreviatura “S.A.”.
Antes era rigurosamente necesario hacer una
referencia al objeto, pero a raíz de la modificación
de la ley 18.046, hoy las sociedades anónimas
pueden tener más de un objeto, con tal que se
especifiquen. Así no podía constreñirse a una
referencia a un objeto que puede ser múltiple.
Administración
1) Sociedad colectiva.
En las sociedades colectivas, ya sean civiles o
mercantiles, la administración corresponde a
todos los socios, ya sea que la ejerzan por sí
mismos o por un administrador designado por los
socios, que puede ser un tercero extraño o un
socio (artículos 2071 a 2081 del código civil y 384
a 403 del código de comercio).
2) Sociedad en comandita.
La administración recae de pleno derecho en los
socios gestores. A los socios comanditarios les está
prohibido tomar parte alguna en la
administración, incluso en calidad de mandatarios
de los socios gestores, respondiendo, en el evento
de hacerlo, de la misma forma que lo hacen los
socios gestores (artículo 2062 del código civil, y
artículos 484 y 485 del código de comercio).
3) Sociedad de responsabilidad limitada.
Se aplica la misma norma relativa a las sociedades
colectivas (artículo 4 inciso 2º ley 3918).
4) Sociedad anónima.
La administración de las sociedades anónimas,
conforme lo señala el artículo 1º de la ley 18046,
recae en un directorio, compuesto de mandatarios
temporales y esencialmente revocables, (cuales
son los directores), residiendo la autoridad para
acordar su revocación o nombramiento en la junta
general de accionistas, reunidos en junta ordinaria
(artículo 56 Nº3 de la ley 18046).
Características de las sociedades
- Es una persona jurídica distinta a los socios, por
lo que tiene un nombre y rut distinto.
- Conformada por el capital de los socios, que
puede ser dinero, bienes o incluso su trabajo.
- Tiene patrimonio propio, distinto al personal de
los socios.
- Se constituye para crear negocios.
- Sirve para proteger el patrimonio personal de los
socios Tipos de sociedades Existen tres tipos de
sociedades que son las más utilizadas en nuestro
país: la Sociedad Anónima, la Sociedad de
Responsabilidad Limitada y la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada.
¿Por qué son las más usadas? Porque en todas
ellas la resp. es limitada y actualmente las
personas no están interesadas en constituir una
sociedad en que deben asumir una resp. ilimitada,
poniendo en riesgo su patrimonio personal.
Requisitos
Tenga en cuenta que no existen restricciones para
formar una sociedad en cuanto a la nacionalidad
de los socios. Tampoco existen restricciones
respecto a la edad, por lo que un niño de un año
podría ser socio. Sin embargo, esto implicaría
realizar trámites judiciales para autorizarlo, por lo
que en la práctica las sociedades con menores de
edad son escasas.
Sociedad Anónima Es una persona jurídica
conformada por accionistas que reúnen un capital
común. Cada socio accionista responde hasta el
monto de dinero que aportó, lo que implica que la
responsabilidad es limitada. Las sociedades
anónimas son administradas por un directorio que
debe tener como mínimo tres miembros, que a su
vez deben elegir un gerente y un presidente. Se
caracterizan además porque las decisiones se
toman por mayoría, es decir a través de la votación
de todos los socios que la conforman. Existen dos
tipos de sociedades anónimas:
Abiertas: corresponden a aquéllas donde se hace
oferta pública de sus acciones y transan en la
Bolsa. Deben inscribirse en el Registro Nacional de
Valores y están sometidas a la fiscalización
de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Deben tener 500 o más accionistas (el número de
socios es ilimitado), lo cuales tienen una
responsabilidad limitada al monto de sus acciones.
Cerradas: En este caso la responsabilidad de los
socios también es limitada, pero no están
reguladas por la Superintendencia de Valores y
Seguros.
Sociedad de Responsabilidad Limitada Es una
sociedad que se caracteriza porque los socios
responden limitadamente por el monto de capital
que aportan. Puede tener entre 2 y 50 socios, y en
el caso de superar este máximo, pasa a convertirse
en una sociedad colectiva con responsabilidad
ilimitada. Teóricamente y a diferencia de la
sociedad anónima, este tipo de sociedad es
administrada por todos los socios de común
acuerdo, lo que implica que todas las decisiones
deben ser tomadas por unanimidad. Sin embargo,
lo normal es que los socios designen a una persona
para que administre la sociedad, que puede ser
uno de los socios o un tercero, que será quien
tome las decisiones.
Empresa individual de responsabilidad limitada
(EIRL) Antes obligatoriamente para constituir una
sociedad se requerían como mínimo dos personas,
porque la sociedad es un contrato y en todo
contrato deben haber dos partes. Sin embargo,
actualmente existen las EIRL que permiten a una
persona iniciar un negocio de manera individual,
pero a través de una entidad o persona legal
distinta. La EIRL es una persona jurídica con rut y
patrimonio propio, donde la responsabilidad es
limitada, lo que permite al dueño resguardar su
patrimonio personal y sólo responder hasta el
capital aportado a la empresa. Recuerde: Las
sociedades anónimas, de responsabilidad limitada
y la EIRL tributan en primera categoría.
Otras sociedades - Sociedad en comandita Es una
sociedad poco utilizada actualmente, donde
existen socios comanditarios, que en la práctica
son quienes aportan capital, y socios gestores, que
administran la sociedad. El ejemplo clásico de este
tipo de sociedad son las boticas, donde el
comanditario era el químico y el gestor el que
aportaba los recursos. - Sociedad colectiva Son
poco comunes debido a que los socios deben
responder ilimitadamente y poner en riesgo su
patrimonio. Sin embargo, se caracterizan por la
facilidad para constituirlas, por lo que se utilizan
en casos excepcionales o urgencias. Su vigencia
radica en que la legislación que las regula se utiliza
además para normalizar todo aquello que no esté
expresamente reglamentado para las sociedades
de responsabilidad limitada. Además, el número
de socios que la pueden conformar es infinito.
- Sociedad de hecho Corresponden a sociedades
donde se cometió un error o hubo una falla en su
constitución, por ejemplo, no se publicó el
extracto en el Diario Oficial o no se inscribió en el
Registro de Comercio. Por lo tanto no se logra
crear una persona jurídica distinta a los socios, y
simplemente se forma una comunidad. Sin
embargo, para fines tributarios, se considera
como un contribuyente ya que va a generar
impuestos, pero no es una persona distinta con un
rut propio.
¿Existen restricciones de capital para formar una
sociedad? No, eso es un mito urbano. No hay
ninguna restricción al monto mínimo ni máximo
que puedan tener cualquier tipo de sociedad. No
existe fundamento legal para que unas sociedades
deban tener más o menos capital.
Recomedaciones
- Si pretende iniciar un negocio con un socio, se
recomienda constituir una sociedad de
responsabilidad limitada.
- Si desea crear una empresa de manera individual,
se recomienda la EIRL. - Las instituciones que debe
tener en cuenta toda sociedad son: la
municipalidad, el Servicio de Impuestos Internos
(SII), la inspección del Trabajo, autoridades
medioambientales y Tesorería.
¿Los cónyuges pueden constituir sociedad? Los
cónyuges pueden constituir cualquier tipo de
sociedad, ya sea si se casaron con separación de
bienes o sociedad conyugal. El problema apunta a
que si están casados con sociedad conyugal,
probablemente la mujer va a tener más problemas
para acreditar que el aporte de capital que realiza
lo obtuvo de su trabajo personal, independiente
del marido. Pero si ella tiene alguna actividad
independiente, que corresponde a su patrimonio
reservado, puede acreditar que en la sociedad que
constituyó con el marido está realizando un
aporte. La sociedad más común que forman los
cónyuges es una sociedad de responsabilidad
limitada, porque es más fácil de administrar.
¿La actividad comercial limita las alternativas de
sociedades? Existen ciertas actividades que sólo
las sociedades anónimas pueden realizar, como
por ejemplo crear bancos o compañías de seguros.
Pero la mayoría de las empresas no tienen estas
restricciones y pueden constituir cualquier tipo de
sociedad.
CONSTITUCION
Los trámites para formar los dos tipos de
sociedades más comunes, anónimas y de
responsabilidad limitada, son bastante similares.
Lo primero es confeccionar una escritura pública
ante notario, que es la escritura social en la que se
consigna el capital, objetivo, duración de la
sociedad y la individualización de los socios que la
conforman. La redacción de este documento
generalmente se entrega a abogados. De esta
escritura se saca un extracto que se incribe en el
Registro de Comercio que existe en el Conservador
de Bienes Raíces y de Comercio. Pasados 60 días
contados desde la fecha en que se constituye la
sociedad mediante escritura pública, se debe
publicar el extracto en el Diario Oficial. Luego, la
escritura pública, la publicación en el diario oficial
y el registro en el Conservador, se deben llevar al
Servicio de Impuestos Internos para hacer la
iniciación de actividades. Estos trámites son
compartidos para la constitución de sociedades de
responsabilidad limitada y las sociedades
anónimas, pero para estas últimas existen algunos
trámites adicionales. Cuando se forma una
sociedad anónima además se deben emitir títulos
de acciones, abrir un registro de accionistas en que
se consigne cuánto tiene cada socio de capital y el
número de su título. También se debe llevar un
libro de actas. Una vez hechos todos estos
trámites, se debe realizar una primera reunión de
directorio en la que se entregan los poderes de
administración de la sociedad
Ya sabemos que cuando se trata de emprender,
siempre es mejor hacerlo a través de una
sociedad, tanto por los beneficios tributarios que
acarrea, como por la forma en que nuestros
futuros clientes o proveedores nos ven. No es lo
mismo tratar con “Empresa de Metales Juanito
Pérez S.a.P” que con “Juanito Pérez, el rey del
fierro“.
Pero ya que hay tantas sociedades, mejor es estar
enterado de cuáles son las que cumplen con las
tres B del mercado: Bueno, Bonito y Barato. He ahí
donde nacen las Sociedades por Acciones
o S.p.A, entidad que goza de todas las ventajas de
las demás sociedades, pero con muchos menos
inconvenientes.
La S.p.A. es la cruza perfecta entre la Sociedad
Anónima y las Sociedades de responsabilidad
limitada. Cuenta con la facilidad de la
administración de una limitada, y la libertad de un
capital dividido en acciones de la S.A.
Este tipo de sociedad viene a ser la mejor amiga
del emprendedor por varias razones:
1. Puede ser creada por una sola persona o por
más.
2. Si empieza a crecer el negocio, pueden crearse
matrices y filiales de la empresa
3. Si se inicia la sociedad con una persona, pero
después se da cuenta que necesita un socio que
aporte más lucas, no necesita crear otra sociedad
(que harto caro sale, y que es obligación en el caso
de las limitadas)
4. Si necesita más capital, emite más acciones y se
acabó, sin tener que pedirle autorización al socio
ni a juntas de accionistas catete.
5. Se puede establecer que ciertas acciones tengan
un pago fijo, y que ese pago se haga con
preferencia a los de los demás accionistas.
6. La sociedad puede tener varios giros.
7. Su administración es libre. En los estatutos
usted puede señalar que lo administra usted
mismo, un tipo x, una persona jurídica, otra
sociedad, etc.
8. Le trae además beneficios tributarios, así por
ejemplo Corfo y bancos comerciales pueden
invertir en fondos de inversión de capital de
riesgo. Es decir: pueden financiar una empresa en
pañales, sin historia.
9. Como fomenta la industria de capital de riesgo,
implica que la inversión puede entrar cuando
recién está partiendo el negocio, con la motivación
de vender su participación en el futuro. Por lo
mismo es ideal para start-ups.
10. Se puede crear la sociedad tanto por escritura
pública como por instrumento privado. Este
último debe protocolizarse (agregar a un libro del
notario) pero aun así es más barato que una
escritura pública.

Y ¿cómo la constituyo?
Como ya se señaló, se puede constituir la
sociedad, ya sea por escritura pública o por
instrumento privado. Este debe ser autorizado por
Notario, el cual habrá de protocolizarlo. Además
se debe redactar un extracto (con las menciones
esenciales del que señala el artículo 426 del
Código de Comercio) el que tendrá que publicarse
en el Diario Oficial, dentro de los 30 días siguientes
a la escritura donde se constituye la empresa