EVOLUCIÓN

La filiación es un instituto jurídico que surge con la familia monogámica a través de las relaciones
intersexuales entre varón y mujer es posible determinar, certera y exclusivamente, la paternidad de los
hijos., recordando de que en diferentes etapas de la historia ha predominado el vínculo existente entre
un hijo y su madre por ser esta el único lazo certero en la relación, pues el hombre en su evolución a
pasado por diversas etapas en su relación con la familia, inicio viviendo en un estado de promiscuidad,
hasta llegar a la etapa en que cada hombre se relacionaba sexualmente solo con una mujer, es allí
donde se puede determinar con mayor certeza la relación existente entre hijos y padres , pasando así
del salvajismo aun estado de civilización.

En esta evolución histórica de la familia, el matrimonio concedía un estatus matrimonial al hijo concebido y
nacido fuera del matrimonio. Ambos, legitimado y legítimo, tenían los mismos derechos y obligaciones, así también el
adoptivo. Los tres eran iguales.

Antes la filiación fue legítima e ilegítima. Luego matrimonial y extramatrimonial, hasta hoy. La filiación es el vínculo
determinado por la procreación entre progenitores y sus hijos, sus antecedentes se remontan a épocas muy remotas.
Así tenemos que:

A. EN LA DOCTRINA TRADICIONAL: Existían dos categorías:

 Los hijos legítimos: generados dentro del matrimonio o legitimados por subsecuente casamiento.
 Los hijos ilegítimos: nacidos fuera de la institución matrimonial. Entre estos se agrupan:

 Los hijos naturales, de padres que al tiempo de la concepción podían casarse con acción para ser
reconocidos, con derechos a alimentos y también con derechos a alimentarios.
 Los hijos adulterinos, producto de la unión de dos personas que al momento de la concepción no
podían casarse porque uno de ellos o ambos estaban casados con terceras personas.
 Los hijos incestuosos: los nacidos de padres que no podían contraer matrimonio en razón de
parentesco.
 Los hijos sacrílegos: los que procedían de un padre clérigo, de órdenes mayores o de personas
ligadas por el voto solemne de castidad en orden religiosa.
B. EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

 El Código Civil de 1852, adopto la orientación tradicional al establecer la gran diferencia existente entre
hijos legítimos e ilegítimos, sub clasificándolos los últimos en naturales y no naturales.
 El Código Civil de 1936, hizo lo propio, suprimió formalmente la clasificación referida, aun cuando
mantuvo en varios casos. La denominación de legítimos o ilegítimos que usaban los Códigos derogados,
calificaban, la condición de los hijos y de todo parecía aludir al hecho de que estaban dentro o fuera de la
Ley, de tal manera que la filiación legítima o ilegítima estaba muy vinculada a la idea de la moralidad de
las relaciones sexuales que la originaban (hijos legítimos e ilegítimos: adulterinos, sacrílegos, incestuosos,
espurios, etc.).
  Los hijos legítimos resultaban de la unión matrimonial legal, confundiendo la legalidad con la legitimidad
(noción creada para dar al matrimonio los efectos jurídicos más importantes en razón a la función y
utilidad social, de ese modo la legitimidad se reflejaba en el derecho de los hijos de llevar los apellidos de
sus padres, el derecho alimentario y el sucesorio, determinando a las vez la discriminación de los hijos
ilegítimos)
 La Constitución de 1979, proclamó la igualdad de derechos a tos los hijos prohibiendo toda mención sobre
el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación tanto en los registros civiles como en cualquier
documento de identidad, con lo que parecía haberse puesto fin a la discriminación de los hijos; sin
embargo, cuando se pensó que tales diferencias habían quedado atrás, los legisladores insertaron en el
Código Civil actual;
 El Código Civil de 1984, la figura de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y alimentistas,
estableciendo diferencias conceptuales que juzgamos atentatoria a la Constitución de 1979.
 La Constitución de 1993, reproduce el mismo texto de la Constitución anterior estableciendo que “todos
los hijos tienen los mismo derechos y deberes”.

DEFINICIÓN
Sus antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto, la que vincula a los padres con sus hijos. Desde el
punto de vista natural y biológico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los niños
concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fatal un padre y una madre, sean éstos conocidos
o desconocidos.

A. FILIACIÓN COMO HECHO

Algunos autores la consideran como un hecho, sin determinar si ese hecho es biológico o jurídico. La filiación
es un vínculo biológico que liga a los padres con el hijo. Es un vínculo jurídico entre el padre, la madre y el
hijo, olvidando que se trata fundamentalmente de un hecho biológico o natural, ya que la Ley no puede dar
hijos, salvo en el supuesto de adopción.

B. FILIACIÓN COMO PARENTESCO

Otros autores la identifican como el parentesco, Es el lazo de parentesco existente entre el padre o madre y
el hijo, otras posiciones estiman que es el vínculo existente entre padres e hijos, el mismo que viene a ser una
relación de parentesco por consanguinidad en línea recta de primer grado, entre una persona (hijo) y
aquellos que le dieron la vida (padre o madre), omitiendo explicar que la filiación es el resultado de un hecho
biológico o natural.

C. FILIACIÓN COMO ESTADO JURÍDICO FAMILIAR

La filiación es simétrica y por ello atribuye un status: el de padre, el de madre o el de hijo. La filiación es el
estado de una persona considerada como hijo en sus relaciones con su padre o madre, todo lo que crea un
estado civil, relaciones de familia y determinados derechos y obligaciones emergentes de la misma.
 Dentro de esta definición se sostiene que es el vínculo entre un niño y su padre o su madre: respecto del padre
tiene la filiación paterna o paternidad y de la madre

A. DOCTRINA MIXTA

En cuanto con la doctrina italiana, según la cual, la filiación es un estado, un hecho natural y un hecho jurídico.
Piug Brutao, estima que la filiación es ante todo un hecho natural, por ser efecto de la procreación y que ese
hecho está regulado por el Derecho, por tanto, un hecho jurídico. Otros lo ven como un hecho biológico o
natural, regulado por el Derecho como un hecho jurídico, pero olvidan la conversión en un acto jurídico.

1. CARACTERISTICAS

Aquello que distingue y diferencia a la filiación lo tenemos representado en:

A. UNICA: Consiste en un tener un solo padre y una madre ; esta característica hace alusión a que ninguna
persona, nadie, puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiación

B. CONSTRUCION CULTURAL-AFECTIVIDAD: La filiación es una construcción cultural, resultante de la

convivencia familiar y la afectividad, el Derecho la considera un fenómeno socio afectivo, incluido el origen
biológico que antes tenía la exclusividad.1

C. VINCULO JURIDICO: Es el vínculo entre padres e hijos cuando se traslada al plano jurídico. De este vínculo
emergen consideraciones legales que trascienden en sus integrantes comprometiéndoles entre y para sí;
Así pues se
habla de un estado de filiación como aquel que se tiene en mérito de la existencia de un vínculo de familia.

D. UNITARIA: La unidad de la filiación implica igualdad en el régimen de los derechos y obligaciones entre
padres e hijos.

E. ORDEN PUBLICO: En mérito de la trascendencia de las relaciones paterno filiales las normas que la
reglamentan son de orden público lo que implica que no puedan ser susceptibles de modificación. La
estructura de la filiación influye en una serie de datos de orden social, cultural, económico, etc.

F. INEXTINGUIBLE E IMPRESCRIPTIBLE: Se prolonga en el tiempo y trasciende a la voluntad de los sujetos.

Esta característica la justifican tres razones; primero, en razón de su carácter declarativo limitando la
afirmación a la existencia de una relación jurídica, segundo por tratarse de una acción de estado no puede
someterse a un plazo extintivo, y tercero, con mayor razón y vigor, por envolver un derecho fundamental,
reconocido constitucionalmente, no puede estar sometido a un plazo para su ejercicio.

G. ESTADO CIVIL: Es la condición para conocer la situación en la que se encuentra una persona como hijo de
otra.

Es una forma de estado de familia; De allí que se diga que la filiación implica un triple estado:

1
GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE Rebeca S. Manual de Derecho de Familia. Edición agosto 2012. Págs. 273-337
  ESTADO JURIDICO: Asignado por la ley a una persona y deducido de la relación natural de la
procreación que la liga con otra.
 ESTADO SOCIAL: En cuanto se tiene respecto a otra u otras personas y trasciende en la sociedad.
 ESTADO CIVIL: Implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad.
2. NATURALEZA JURIDICA

A. DERECHO
La filiación es básicamente un derecho, el derecho de filiación; es el conjunto de relaciones jurídicas que,
determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.
El derecho de filiación comprende todas aquellas relaciones jurídicas familiares que tienen como sujetos
a los padres respecto de los hijos y recíprocamente que atañen tanto a la constitución, modificación y
extinción de la relación, cuando el contenido que funcionaliza su objeto, es decir, la realización de los fines
e intereses familiares que el derecho protege en razón de la paternidad y la maternidad.

B. RELACION JURIDICA
Es la relación de parentesco que se establece entre dos personas, una de las cuales es nacida de la otra, o
adoptada, o vinculada mediante posesión de filiación. La relación jurídica de filiación tiene como
fundamento el vínculo de sangre normalmente enriquecido con la existencia de un matrimonio entre los
progenitores del hijo o en el simple vinculo civil.

C. ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
La filiación es consubstancial e innata al ser humano en el sentido que el estatus filial es un atributo
natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación no solo
para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad.
3. ELEMENTOS

La filiación se compone de los siguientes elementos:

A. SUJETOS

Son los sujetos de la filiación, el hijo y el padre/madre

a) HIJO: Llamado prole, vástago, procreado, filiado o afiliado; descendiente
Es el sujeto activo de la filiación. El pariente consanguíneo en línea recta descendiente de primer grado.

b) PADRE/MADRE: Llamado páter, mater, generante, filiante o afiliante, procreante, paternidad en el caso
del padre, y maternidad en el caso de la madre.

B. OBJETO

Podríamos decir que es de donde se deriva, sea natural (procreación) o civil (adopción o asistida) y debe
estar reflejada en un título de estado, partida de nacimiento.

C. HECHOS
 Fecundación, concepción, gestación y parto cumplen una función para el establecimiento de la filiación, sea
del padreo de la madre; son hechos naturales del hombre que se toman en consideración por el Derecho y
tienen relación con la paternidad y la filiación y es que la procedencia de los hijos no es solo una cuestión
que interese a los padres e hijos sino también a la humanidad y al estado.

Fecundación de la madre más presunción de paternidad es la forma de atribuir la paternidad. Parto, propio
de la madre, es un medio de prueba directo, en lo que se refiere al padre mediando matrimonio se le atribuye
la calidad de padre al marido.

DERECHO DE LA FILIACION

1. DEFINICION

El derecho de la filiación se refiere al conjunto de normas jurídicas relativas al emplazamiento, determinación o

establecimiento de las relaciones paterno materno filiales en los tres ámbitos hasta hoy conocidos:

a) La procreación por naturaleza (emergente de la copula carnal)

b) La generación por los más diversos métodos de fecundación artificial.
c) La filiación adoptiva.

Este derecho está integrado por las normas legales pertinentes relativas a la modificación y extinción de las
mencionadas relaciones.

Es el conjunto de normas que organizan el emplazamiento en el estado de familia que implica la relación jurídica
paterno-materno-filial, y consecuentemente, la modificación o extinción de dicho estado de familia.

2. CARACTERISTICAS

El derecho filiatorio está sometido necesariamente a algunas características fundamentales:

 La filiación tiene que servir a la realización personal y el desenvolvimiento de la persona humana; que tiene
como significado que la filiación sirve para la afirmación de la dignidad del hombre.
 Despatrimonializacion de las relaciones paterno filiales, es decir la transmisión del patrimonio y mero efecto
de la filiación.
 La ruptura entre la protección de los hijos y el tipo de relacionamiento vivenciado por los padres.
3. DETERMINACION

La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres.
Cuando ese nexo biológico puede acreditarse, la paternidad o la maternidad queda, jurídicamente determinada.
Determinación, es entonces como lo define La cruz Berdejo que la afirmación jurídica de una realidad biológica
presunta.

La determinación de la filiación es la aseveración legal de una realidad biológica presunta, cierta, creída pero no
acreditada. La determinación de la filiación implica señalara jurídicamente quien es la madre y/o el padre de una
persona, y puede tener su origen en tres fuentes:
 a) Legal, Es legal cuando la propia ley, con base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Así, por ejemplo, se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trecientos días
posteriores a su disolución.
b) Voluntaria o negocial, si proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento expreso o tácito del hijo
c) Judicial, cuando es producto de una sentencia que declara la filiación no reconocida. basándose en las
pruebas relativas al nexo biológico.
A. CLASES DE DETERMINACION

La filiación se clasifica, única y exclusivamente, para efectos de su determinación. El derecho parte de

supuestos para sindicar una paternidad, sea que exista o no un matrimonio. Es el casamiento lo que permite
determinar la calidad de padre y de hijo, a falta de matrimonio y de voluntad para su establecimiento la
filiación debe ser investigada para su correspondiente determinación.

a) FILIACION MATRIMONIAL, La paternidad y la maternidad se establecen simultáneamente. En algunas

veces cabe una sin la otra, en los casos específicos de impugnación.
b) FILIACION EXTRAMATRIMONIAL, Admite la determinación unilateral, a padre y a madre, que suele ser
la regla general, aunque cabe la determinación conjunta.Dependiendo de la clase de filiación surge la
forma de determinarse, sea:
c) EXTRAJUDICIAL, a través del acto voluntario del reconocimiento o,
d) JUDICIAL, deriva de un proceso civil a través de una sentencia como modo de determinación de la
filiación.
4. EFECTOS

La filiación genera consecuencias jurídicas que son tratadas y reguladas por el Derecho de la filiación. La causa
de estos efectos está originariamente en la filiación biológica.

De la filiación derivan las relaciones paternas filiales, vínculos entre padres e hijos:

 Nombre
 Patria potestad
 Alimentos
 Sucesiones
 Nacionalidad
 Estado civil

En otras disciplinas tenemos:

 En el ámbito penal la filiación puede variar la pena de un delito, en algunos casos como excusa legal
absolutoria, y en otras puede significar una atenuante o agravante.
5. CLASIFICACION

El derecho de la filiación puede clasificarse en:

a) SUSTANTIVO; básico y estructural, es el encargado de regular la relación jurídica paterna filial.

b) ADJETIVO; procedimental, es el encargado de regular los procesos judiciales de determinación.
A. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL DERECHO DE LA FILIACION EN EL PERU

a) PROTECCION ESPECIAL AL HIJO:

Esto se enmarca dentro del propio concepto de la filiación diseñado en torno al hijo, como su protagonista
y centro de referencia, de allí su término, consagrando toda su regulación legal acorde , inclusiva y eficaz
tendiendo a que cada persona cuenta con una filiación establecida que generen lazos familiares. La filiación
es una fuente de familia, la protección de la primera repercute positivamente en la segunda.

La filiación es una institución dirigida a la protección del hijo, sobre todo en los últimos tiempos. Partiendo
del origen, la filiación gira y se desenvuelve en torno al hijo quien es, finalmente, el que más necesita de su
establecimiento en mérito de las relaciones jurídicas surgentes que permitirán el desarrollo.

b) UNIDAD DE LA FILIACION:
La filiación es un concepto único que no admite adjetivaciones ni discriminaciones. Este principio surge
como consecuencia de la socialización de las relaciones jurídicas. El derecho de familia se democratiza, se
torna inclusivo, al darse cuenta que no debe ser indiferente ante la diversidad de trato en los hijos. Este
principio se relaciona con la igualdad y la dignidad.

c) COSA JUZGADA Y LOS PROCESOS DE FILIACION

El proceso de estado de filial, para su eficaz funcionamiento y efectividad, requiere la concreción de normas
particulares que se agrupen en un cuerpo orgánico denominado Derecho Procesal Familiar, siendo una de
sus principales características los efectos particulares de la cosa juzgada en materia de filiación la
denominada relativización de la cosa juzgada.

La cosa juzgada no es un límite para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el

análisis genético, siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho uso de todas las pruebas. Se ha
referido a la supremacía de los intereses de la determinación de la paternidad sobre los principios de orden
procesal, primero los derechos de la persona, luego los formulismos, llegando a indicarse que la cosa
juzgada no puede presentarse como un obstáculo para los procesos de filiación, sobre todo cuando en él se
ha llegado a encontrar nuevas pruebas.

d) PATERNIDAD SOCIOAFECTIVA VS. PATERNIDAD BIOLOGICA

Socioafectiva es una palabra compuesta, socio, de lo colectivo; afectividad, derivada de afecto. Es sinónimo
de convivencia familiar en el que se valoran las relaciones de entrega y comportamiento de cada uno de los
sujetos del derecho sin considerar en lo más mínimo el origen biológico. Más allá de los genes, lo que
interesa al Derecho es la relación de estado generada entre las personas; implica la preexistencia de un
grupo familiar en el que se crean relaciones sentimentales.

La paternidad Socioafectiva es la regla en tanto que la biológica o la no biológica son el complemento que
podrán ser determinada a falta de la primera, no pudiendo nunca ser enfrentadas. Sustentada en una
 posesión de estado, la paternidad se basa modernamente en el afecto y no puede ser contradicta en mérito
de la verdad real que la sostiene.

e) INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD
En lo que respecta a la investigación de la paternidad consideramos que ha sido elevado a la categoría de
Principio cuando el estado asume su rol promocional. A parte de ellos, su reconocimiento e el derecho
comparado es uniforme y cada vez va teniendo mayor trascendencia. La ley forja el derecho de toda
persona de contar jurídicamente con un padre y una madre.

Con el proceso judicial de determinación de la paternidad extramatrimonial se logra una promoción a la

investigación de la paternidad a fin de conocer a nuestros padres, derecho natural de toda persona.

f) MEDIO DE RELAIZACION DE LA PERSONA HUMANA

La filiación es un medio de realización persona, funcionalizando su desarrollo y sirviendo para la
consagración y dignificación de la persona como un ser familiar. La filiación es un mecanismo de formación
de los núcleos familiares y, por consiguiente, uno del mecanismo de realización de la personalidad humana,
un instrumento garantizador para su desenvolvimiento, una forma segura, de hablar de realización plena
y valorización de la persona humana.

La eliminación de las fronteras trazadas por el sistema filiatorio clásico abre paso a un Derecho de familia
contemporáneo, trayendo consigo la necesidad universal de garantizar el desenvolvimiento de la
personalidad humana.

g) INMUTABILIDAD DEL VINCULO BIOLOGICO Y MUTABILIDAD DE LA RELACION FILIATORIA

La sangre es invariable. Es la relación jurídica, que en torno a ella se establece, la que puede ser variada,
cambiada o sustituida.
El hecho biológico no sufre modificación alguna cualquiera haya sido la situación jurídica de los
progenitores al momento de la concepción del hijo. En cambio, no sucede así con el vínculo jurídico, es por
esencia variable dado que está sujeto a una estructura normativa que es diferente en el tiempo y en el
espacio, de lo que se deduce que su nota es la mutabilidad. Sin embargo, muchas veces se persigue con
ahínco la inmutabilidad de los estados filiatorio, a veces aun contra la propia voluntad de los interesados.

Los genes los llevamos de alguien que nos lo aporto, no podemos renunciar a ellos, son nuestra huella
genómica producto del rastro genealógico derivado de la procreación. Es el establecimiento y
determinación de la filiación lo que busca lograr coincidencia entre lo bio y lo legal.

FILIACION MATRIMONIAL

1. MATRIMONIO COMO FUENTE DE LA FILIACION

Denominada en Roma filiación legítima, esta deriva del matrimonio otorgado a los hijos ex iusto matrimonio la
condición de libres con todos sus derechos civiles y políticos. Esta afiliación se encuentra unida al matrimonio
entre los progenitores, siendo su causa esencial. La filiación legítima es una relación jurídica íntimamente
vinculada al matrimonio de los padres, un efecto de este para muchos”. Se trata de una noción tradicional porque
está fuertemente vinculada a la calificación de la condición de los hijos para determinar su legitimidad.

Conceptualizando, decimos que se trata de una institución fundamental del Derecho de Familia que consiste en
la relación paterno- filial íntimamente vinculada al matrimonio. En este sentido, son hijos matrimoniales los
nacidos de padres que han contraído matrimonio de acuerdo con el ordenamiento jurídico de un país.

Nuestro Código Civil de 1984 no define lo que es en sí la filiación matrimonial, pero el artículo 361 expresa que
el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a si disolución tiene por padre al
marido.

Sin embargo el acto matrimonial es insuficiente para establecer una filiación hecho por el cual han surgido teorías
que tratan de determinar que hijos matrimoniales y cuáles no.

A. TEORÍA DE LA CONCEPCIÓN

Son hijos matrimoniales los engendrados por los padres casados, sea que nazcan dentro del matrimonio o
sean alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo. Los concebidos antes del matrimonio serán
extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra una vez realizado el casamiento.

Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre los hijos de los mismos padres.

B. TEORÍA DEL NACIMIENTO

Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que sus padres estén casados, no importando el
momento en que hayan sido engendrados.

Según esta teoría los concebidos con anterioridad a la celebración de las nupcias serán matrimoniales si
nacen cuando aquellas hayan sido ya contraídas, a contrario sensu no lo serán los nacidos después de la
disolución del casamiento, a pesar de que la procreación se produjo durante su vigencia.

Esta teoría hace depender de la manera ventajosa la calidad de la filiación de tres hechos:

 La celebración del matrimonio.

 El parto.
 La disolución o anulación de aquel

C. TEORIA MIXTA

También denominada del nacimiento –concepción, es adoptada por el Código Civil peruano sustentándose
en los siguientes postulados:

a) La vida humana se inicia con la concepción.

b) El marido de la mujer se presume padre del hijo de esta.
 La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300 días de la muerte de su marido,
salvo que diera a luz, disposición que se amplia para la mujer divorciada.

La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer.

Es importante para atribuir una paternidad matrimonial tanto el hecho de la concepción como del
nacimiento, siempre que se respeten los plazos legales determinados por la ley. Se presume concebido
durante el matrimonio el hijo nacido cuando han trascurrido 180 días desde la celebración del matrimonio
y dentro de los 300 días desde la disolución, lo que se conoce en la doctrina italiana como la presunción de
concepción durante el matrimonio.

El actual Código Civil peruano adopta la teoría ecléctica. Por un lado, establece que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento, pero la vida humana comienza desde su concepción, de tal manera,
que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, así como la atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo Y; de otro, determina que el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trecientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.2

2. FILIACION MATRIMONIAL

Llamada filiación nupcialista o casamentaria.

Son hijos matrimoniales los concebidos y nacidos dentro del matrimonio .Así también, los concebidos fuera pero
nacidos dentro del matrimonio (luego de los 180 días de su celebración) y los concebidos dentro y nacidos fuera
(dentro de los 300 días de la disolución).

La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres. A falta
de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya
demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba
escrita que provenga de uno de los padres.

A. PATERIDAD DEL CÓNYUGE

Implica que el hijo fue engendrado por el marido de la mujer, estableciéndose así una relación paterno-filial.
Sobre la paternidad, hace poco rodeaba el misterio y la dificultad de la prueba, que constituyeron la vieja
preocupación del hombre. Hoy la dificultad de la prueba ha sido superada con la aparición de las pruebas
biológicas y otras de validez científica como el ADN que permiten determinar la paternidad.

Pero, por otro lado, el hecho de que la mujer casada haya concebido o alumbrado un hijo, no quiere decir que
el marido de ésta, sea siempre el padre del nuevo ser:

 Que el nacimiento se haya producido después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y antes
de vencidos los trescientos siguientes a su disolución o anulación.

2
GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE Rebeca S. Manual de Derecho de Familia. Edición agosto 2012. Págs. 273-337
  Que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplido ciento ochenta días de su celebración y después de
trescientos días de su separación.

B. MATERNIDAD DE LA CÓNYUGE

Significa que el hijo haya sido alumbrado por una mujer casada generando entre ambos una relación
materno-filial. Los hijos matrimoniales están unidos a su madre por el vínculo de la maternidad, que no es
más que la condición o el estado de madre de una mujer casada.

La maternidad legítima se atribuye por el hecho visible y cierto del parto, por eso, la prueba de esta no supone
de dos hechos:

 El parto de la mujer casada.

 Identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento de dicha mujer en un parto concreto.

Por cierto, es imprescindible la prueba de la maternidad para que pueda entrar en juego la presunción de
paternidad, es decir, que deberá probarse que la madre es mujer casada.

Nuestro Código Civil actual dispone que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es
de su marido (adultera). El articulo 362 protege al hijo durante el matrimonio contra el que no surte efecto
alguno la declaración propia madre, en el sentido de que ese hijo no es de su marido, aun cuando resulte
adultera. En esta circunstancia el hijo se presumirá siempre matrimonial en tanto el cónyuge no lo niegue u
obtenga una sentencia favorable. Ante esto podemos decir, que las presunciones legales a partir se determina
la paternidad no son absolutas.

3. DETERMINACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

La determinación de la paternidad ha sido un hecho de permanente preocupación para el derecho, tanto por los
efectos que genera como por su probanza y fijación exacta.

La imposibilidad de probar directamente la paternidad determino que la filiación se asiente en un juego de

presunciones fundadas en probabilidades, en indicios, en supuestos, en bases, en razón de las cuales se llegue a
una paternidad. En el ámbito matrimonial opero la presunción PATER EST con una fuerza y trascendencia en el
Derecho comparado, comportando una opción del legislador, útil en la práctica y solo excepcionalmente no
acorde con el hecho biológico.

Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos de padre cierto. Obviamente matrimonio,
maternidad e identidad del hijo siempre resultaron, como hechos objetivos, susceptibles de prueba directa pero
la concepción y la paternidad han ofrecido en el pasado especiales dificultades pues la indeterminación del
momento de la concepción e inseguridad de la prueba de paternidad marcan un tema de enorme dificultad en la
determinación.

Estas situaciones resultan controversiales de allí que para solventar las relaciones familiares se haya
estructurado un esquema filial especial sustentado en el matrimonio de los cónyuges de manera que los hijos,
sean concebidos o nacidos, ex ante o ex post de la unión marital , serán atribuidos al marido de la mujer, una
forma de reconocimiento legal de la filiación paterna.
Para los hijos matrimoniales la filiación se acredita conjuntamente respecto del padre y la madre. Al demostrar
la maternidad se manifiesta, propiamente y siempre, la paternidad del marido, a pesar de que luego pueda ser
impugnada.

Esta filiación sienta sus bases en:

 LA PRESUNCION PATER EST; el marido es padre de los hijos de su mujer.

 LA PRESUNCION REAFIRMATORIA DE PATERNIDAD; el hijo se presume matrimonial, así la mujer declare
que no es de su marido o esta sea condenada como adultera.

A. PRESUNCION PATER EST

También llamada presunción de legitimidad matrimonial

El principio de atribución paternal sustentado en el matrimonio tienen antecedentes muy remotos; sin
embargo, la mayoría de textos establecen su origen en la máxima contemplada en el Digesto; ‘padre es el que
se demuestra con las nupcias’.

Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que paso al Derecho Canónico medieval, glosadores y
posglosadores; Derecho intermedio hasta los códigos civiles más modernos; La norma consagrada en
nuestro código busca la determinación de una filiación constitutiva, una atribución de la paternidad, esta
presunción ‘ha presentado tradicionalmente cierto carácter institucional, en cuento su presencia constituye
uno de los elementos peculiares de la familia matrimonial’’.

El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado periodo de la concepción y

gestación que fue considerado primigeniamente en la Ley de las XII tablas.

B. PLAZOS APLICABLES

Legalmente, la gestación tiene una duración mínima de 180 y máxima de 300 días. La concepción se produce
dentro de los primeros 121 de los 300 días anteriores al nacimiento. Son términos que impone la ley. ‘Como
hecho la concepción es un misterio se establecen términos computables retroactivamente desde el
nacimiento, para determinar si la concepción tuvo lugar durante el matrimonio’.

La ley contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundación y no un momento exacto en que esta se
produce. En cuanto al cómputo del plazo es de días calendario y no horario; además, los 300 días excluyen
el día mismo de la disolución y los primeros 121 días de los 300 anteriores del nacimiento del hijo, excluye
el día del nacimiento

C. SUSTENTO DE LA PRESUNCION

La presunción de paternidad matrimonial ‘Si bien dispensa de probar el hecho biológico, no reposa sino en
un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la institución del
matrimonio mismo’, tales como la fidelidad y la cohabitación que son los pilares de la unión monogámica o
presunciones vitales de las que se deriva una presunción negativa de infidelidad y una presunción positiva
de contacto.
 En sentido concreto y practico, la presunción de paternidad descansa no tanto en la fidelidad sino en la
convivencia matrimonial, presentándose esta última como su principal fundamento. Bien se dice que la
atribución de paternidad al marido de la madre no depende de la voluntad de las partes; ocurre por imperio
legal, cuando se ha establecido el vínculo de hijo con la mujer casada , no es un acto ni una consecuencia que
pertenezca al poder dispositivo de los sujetos.

La presunción de paternidad matrimonial satisface el interés social de protección de la familia y esta

generalmente matrimonial satisface el interés social de protección de la familia y esta generalmente de
acuerdo con la realidad biológica de la paternidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la
cohabitación antes del matrimonio o de la asunción de la debida responsabilidad por el autor del embarazo
prematrimonial.

Es una regla de carácter imperativo, aplicándose a la generalidad delos casos, mas su fuerza no es absoluta,
al tratarse de una presunción IURIS TANTUM , admitiendo prueba en contrario , reservada al marido si
ocurren las condiciones para contestar la paternidad. Fija la ley, para efectos de otorgar la legitimidad, un
periodo en el cual debe haber ocurrido la concepción, por lo que será admitida acción judicial para probar
que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido después de la disolución conyugal, probar que el
nacimiento del hijo en periodo superior se originó por retraso del parto.

La presunción PATER EST está basada en aquello que habitualmente acontece y es impuesta por razones de
orden social altamente convenientes. Su basamento es de orden cultural y social en pro de la estabilidad de
la familia al impedir que se atribuya prole adulterina de la mujer casada. Con esta presunción se potencia la
paz familiar.

D. REQUISITOS PARA LA OPERATIVIDAD DE LA PRESUNCION

La filiación ‘legitima’ se presenta históricamente unida al matrimonio y a la consideración socio jurídico que
lo rodea a partir de la consolidación de la unión sexual monogámica. Dese mediados del siglo pasado se viene
desenvolviendo un intenso movimiento favorable a la aproximación de las filiaciones en cuanto a sus efectos
jurídicos, distanciándose de la situación de los progenitores para calificar la filiación.

Para que opere la presunción de paternidad tienen que reunirse los siguientes requisitos:

 Filiación materna acreditada, la que se determina con la inscripción el Registro de estado civil.
 Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la paternidad, La constitución del título del
estado de hijo matrimonial exige el matrimonio de los padres.
 Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 días de su disolución, Nuestro código
es bastante tajante al respecto pues solo habla de disolución, entiéndase natural o judicial. No establece
aquellos casos, discutidos en la jurisprudencia comparada, en lo que sin haber disolución de vínculo se
mantiene vigente la presunción a pesar de existir claros hechos que determinaron la no aplicabilidad de
la misma. Así tendríamos que, no debería presumirse la paternidad del marido con respecto al hijo que
nazca después de los 300 días de la presentación de la demanda de anulación del matrimonio, de
separación judicial o de divorcio, si estos fueron decretados, o de la separación de hecho de los cónyuges.
 No obstante, el hijo es matrimonial si se demuestra la paternidad del marido y el nacimiento se produce
antes de los 300 días contados desde la disolución del matrimonio.

E. VIGENCIA DE LA PRESUNCION PATER EST

La presunción pater est tiene un carácter de historicidad que deberá actualizarse o andar a la par con el
devenir de las relaciones sociales y técnicas, pues su carácter ancestral desmedra su eficacia y no le otorga
valor absoluto. Para que las presunciones, que en esta materia consagra la ley, no caigan peligrosamente en
el terreno de las ficciones es menester tener bien claro el hecho que las nutre. Se trata de presupuestos
biológicos que exigen, en cada caso, una correlativa concordancia con el vínculo jurídico que instrumentan.
Además, la ley debe presumirse lo posible, entendiendo como tal lo fácticamente verosímil. En caso contrario
la ley entra en el ámbito de lo absurdo.

4. IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

En un inicio el principio de protección de la familia no admitía otro supuesto de impugnación de la paternidad

que la imposibilidad física del marido (impotencia o infertilidad).

El marido blanco no podía desconocer al hijo mulato de mujer blanca, si previamente no demostraba el adulterio
u ocultamiento de parto.3

Las acciones de estado son aquellas que tienen por objeto el emplazamiento en determinado estado de familia.
Este emplazamiento es una situación que origina la titularidad de derechos subjetivos. Nuestro Código Civil trata
separadamente las acciones referentes según la filiación:

 Filiación matrimonial, las acciones son: impugnación de paternidad, impugnación de maternidad y

reclamación de la filiación matrimonial.
 Filiación extramatrimonial, las acciones son: negación de reconocimiento, reclamación de la paternidad y
maternidad extramatrimoniales.

Desde el punto de vista de las instituciones básicas del Derecho de Familia, las acciones de estado se clasifican
en:

a) Acciones de estado matrimonial: las de nulidad y anulabilidad del matrimonio, las de separación de
cuerpos y las de divorcio.
b) Acciones de filiación: las de contestación y las de reclamación.
c) Acciones adoptivas: las de nulidad y las de revocación de la misma.

Además, estas acciones desde otro punto de vista han sido clasificadas de la siguiente manera:

A. ACCIÓN DE LA PATERNIDAD

Es la acción que se utiliza para rechazar la posición jurídica que no le corresponde a una persona, por
ejemplo, el caso del hijo adulterino habido en las relaciones de la cónyuge con tercero el mismo que se
encuentra gozando de una posición jurídica que no le pertenece. El marido puede hacer uso de las acciones
que la Ley le concede para contestar (negar o impugnar).

3
GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE Rebeca S. Manual de Derecho de Familia. Edición agosto 2012. Págs. 273-337
 Los tratadistas distinguen la negación de la impugnación de la paternidad. Se niega la paternidad cuando el
hijo tenido por una mujer casada no está amparada por la presunción pater is est, de tal manera que el padre
se limita a expresar que no es suyo el hijo que alumbró su mujer, correspondiendo por ende a la madre y al
hijo probar lo contrario. En cambio, corresponde al marido impugnar la paternidad, cuando el hijo tenido
por su mujer está amparado por la presunción pater is est y a quien no considera hijo suyo, la probanza le
corresponderá al marido.

La Ley peruana no distingue explícitamente los casos de negación y de impugnación, al contrario los
supuestos de impugnación el insume dentro de los casos de negación.

 Casos de negación de la paternidad:

 Hijo de concepción antenupcial: Se trata de un caso de negación o desconocimiento ad nutum de la
paternidad, por el cual, el marido que no se cree padre del hijo que alumbró su mujer, puede negarlo
cuando éste nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio.
 Imposibilidad de cohabitación: Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias (es
la ausencia, la privación de libertad, la enfermedad, accidente, la separación de hecho), que haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del
nacimiento del hijo.
 Separación judicial al momento de la concesión
 Impotencia absoluta
 Inexistencia de vínculo parental4

5. DETERMINACION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

Claro está que una cosa es maternidad y otra paternidad.

Esta diferencia no se limita al plano biológico sino, también, al aspecto legal en lo referente a su determinación.

La relación filiativa completa implica paternidad y maternidad. Mas establece relación no es simétrica, fáctica, ni
jurídica. No es igual la relación del hijo con su madre que con su padre. La maternidad es directa, inmediata y de
fácil determinación por el hecho de su configuración en la gestación y el parto. El parto de la mujer determina su
maternidad, una suerte de nudo de atraque, aunque nada la relaciona ni vincula con el hombre. La paternidad es
indirecta, mediata y de difícil determinación, siendo las presunciones un mecanismo ideado por la normativa
para su establecimiento, situación que no se da en la maternidad.

La determinación legal de la maternidad es la misma, una sola, tanto para la matrimonial como para la
extramatrimonial, situación distinta de lo que sucede con la paternidad en la que impera un sistema binario; uno
para la paternidad matrimonial y otro para la extramatrimonial.5

A. SISTEMAS DE DETERMINACION

Se consideran dos sistemas o modelos distintos para determinar la maternidad

4
PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Tercera edición. Págs. 343-459.
5
ROSPIGLIOSI VARSI, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Pág. 149
 a) BIOLOGISTA, IMPOSITIVO O FORZADO

Aquellos que dan prevalencia al elemento biológico. La maternidad puede ser entendida como una simple
consecuencia del puro hecho biológico que es el parto. Este debe ser llevado a conocimiento del registro
civil recibiendo la declaración de nacimiento de un hijo y la identidad de la parturienta que, sin tener que
intervenir en el acto del registro, queda considerada como madre del nacido. En este sistema, la maternidad
se impone a la madre, que no puede dejar de asumir dicho estatus jurídico inherente. L as razones que
sustentan este régimen es el respeto incondicional por el derecho del hijo al establecimiento de sus
vínculos, un sentimiento fuerte de autorresponsabilidad social y familiar acompañada de una sumisión
total a los lazo de sangre. La determinación de la maternidad por el parto responde a que determina el
proceso de la gestación iniciado con la concepción: madre es la que concibió.

b) VOLUNTARISTA, LIBRE O INDIVIDUAL

El parto y la asunción de un estatuto jurídico de madre no están necesariamente ligados. La mujer puede
parir, el nacimiento del hijo es registrado, mas ella solo se torna jurídicamente madre si practica el acto
jurídico autónomo del reconocimiento .Esto quiere decir que queda abierta la posibilidad de la mujer de no
practicar este acto , de no admitir el estatuto de madre, dejando al hijo sin el vínculo establecido. Por otro
lado, este sistema presupone que no es ventajoso para el hijo tener una madre forzada, ausente y
desinteresada, que puede ser sustituida con ventaja por una madre adoptiva. Permite el parto anónimo.

B. DETERMINACION IMPERANTE

La determinación de la maternidad se limita a la constatación de dos hechos concretos, fácilmente, parto e

identidad.

 PARTO DE LA MADRE, constituye el hecho que, probado, atribuye la maternidad por aquello que el parto
sigue al vientre o la maternidad, biológicamente siempre es cierta. Quien da a luz es a quien se le atribuye
la prole como suya. A pesar de ello, asumir que la maternidad se prueba, única ay exclusivamente, con
el hecho del parto es, por demás, insuficiente. De allí que se exija la identificación de uno y otro, porque
surge el segundo hecho.

 IDENTIDAD DEL HIJO PARIDO , El niño que la mujer dio a luz en el parto es a quien más tarde se inscribe
como suyo, Identidad de la y de quien pario, ambos individualizados y unidos por el parto acreditan una
relación materno filial

En conclusión, ambos hechos deben estar claramente determinados. Es al parido a quien debe inscribírsele
como hijo de la mujer que lo pario. Hay una relación directa que el parto va de la mano con la identidad de la
mujer parturienta y del parido por ella. Pero el parto no está suelto, ni la mujer soltera es. De por medio hay
un matrimonio, de forma que con base en este debe establecerse la filiación materna. Con esta y a fin de atar
la maternidad al matrimonio, el Código plantea el hecho que la filiación matrimonial se prueba con la partida
de nacimiento y la partida de matrimonio.
 Se trata de un supuesto de determinación legal de la filiación que se centra en el presupuesto biológico y
prescinde del elemento voluntarista típico del emplazamiento filial. El certificado de nacimiento vivo es el
documento clave para el entronque matrilineal, sin que sea menester su reconocimiento pues opera incluso
contra la voluntad de la madre al fundarse en la comprobación objetiva del presupuesto biológico. Esto
implica una importante excepción al principio del emplazamiento en el estado filial a diferencia del
reconocimiento.

C. CARACTERES

Sobre los medios probatorios se dan dos situaciones:

 Si la filiación matrimonial del hijo está ya establecida fuera de proceso, en cuyo caso, se prueba en primer
lugar con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres obtenidas regularmente,
luego, en defecto de las mismas con otro instrumento público en que el marido de su madre admitió el
hijo como suyo, si hubiera nacido antes de los 180 días de la celebración del matrimonio o de reconciliados
éstos. Por último, con la sentencia se desestima la demanda de contestación (negación) que instauro el
marido de su madre.

 Si la filiación matrimonial del hijo no está establecida y se demande judicialmente su declaración o

reconocimiento, la filiación queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se ha demostrado la
posesión constante del estado o por cualquier otro medio siempre que exista un principio de prueba
escrita que provenga de uno de los padres, sentencia ésta que será prueba suficiente de filiación frente a
terceros, lo que podrá extenderse en el registro civil (artículo 375).6

La prueba de la maternidad se caracteriza por:

 FACILIDAD, resulta del parto que, finalmente, es un hecho biológico aparente, notable, susceptible de
prueba directa.
 DUALIDAD DE LA PRUEBA MATERNA, incluye la demostración de dos elementos: Parto de
determinada mujer e, identidad de quien pretende beneficiarse de la prueba con la persona que nació
de ese parto. Sin embargo, el parto solo no es prueba de filiación pues debe ir de la mano con la
identidad del recién nacido.
 PRIORIDAD DE LA PRUEBA DE MATERNIDAD Y ACTIVACION DE LA PATERNIDAD CUANDO HAY
MATRIMONIO, establecida la maternidad y habiendo matrimonio queda determinada la paternidad
del marido.

6
PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Tercera edición. Págs. 343-459.
 D. IMPUGANCION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

 PARTO SUPUESTO, una mujer que finge preñez a fin de quedarse con el hijo de una parturienta. Hay solo
una mujer que da a luz mientras que la otra aparenta embarazo y parto, a fin de quedarse con el niño.
Una mujer aparece inscrita como madre de un niño cuando en realidad no ha dado a luz. Siempre hay
un dolo, Aparenta madre quien no pario.
 SUPLANTACION DEL HIJO VERDADERO, es el caso de sustitución, se trata de un cambio, puede ser por
error o dolo. Se atribuye la maternidad de un hijo a una mujer que no fue quien lo pario. Aparece como
madre legal una siendo otra la biológica. Hay dos mujeres que dan a luz y un cambio de los niños recién
nacidos, sea por negligencia del establecimiento médico o por una maniobra dolosa. Aparenta madre
quien pario a otro.

Se presenta en aquellos casos en los que se ostenta la calidad de hijo matrimonial de una mujer que
biológicamente no loes. No hay vinculo de filiación entre ellos, el hijo y quien como su madre aparece no
lo son tal, no hay matrilinealidad. Es una acción no tan recurrida como al de impugnación de paternidad
pero., sin embargo, es más importante que otras acciones ya que si falta el vínculo de la madre resulta más
complejo determinar la paternidad.

UNION DE HECHO
1. ANTECEDENTES

En una unión de hecho o fáctica, un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea sin
constituir una unión legal o de derecho, como sí lo es el matrimonio. Ciertamente, una gran cantidad de parejas
optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin atadura legal, tal vez por el costoso trámite de divorcio que
tendrían que enfrentar si la relación no llegara a funcionar, o simplemente por el descreimiento en la institución
matrimonial. Actualmente, la unión de hecho produce algunos efectos legales, en consonancia con la realidad.

Esta figura era ya conocida en el famoso Código de Hammurabi, dos mil años antes de Jesucristo.

En el antiguo Derecho Romano, fue una unión aceptada, constaba legalmente, según se extrae de un texto de
Ulpiano contenido en el Digesto. Para que el matrimonio se configurara en aquella época, los romanos exigían un
elemento de hecho: la cohabitación, y uno afectivo: la affectio maritalis. Ellos consideraron que el concubinato
solo contenía el primer elemento señalado: la cohabitación, que se ejercía con carácter duradero.

Surgió en Roma como una necesidad, ante la imposibilidad de que parejas de distinta condición social pudieran
contraer justas nupcias. El emperador Augusto reconoció esta institución en la Ley Iulia de adulteriis, donde se
estableció esa posibilidad para quien no hubiera contraído justas nupcias, y además, ningún hombre podía tener
más de una concubina. Se exigía para reconocer esta unión lícita que los concubinos no fueran parientes en el
grado prohibido por la ley para contraer matrimonio y fueran púberes. Los hijos fruto de esa unión de hecho eran
sui iuris, o sea no se reconocía vínculo agnaticio (parentesco civil) con el padre.

En la época del emperador Constantino, los hijos fruto de la unión de hecho pasaron a ser hijos naturales, y con
el emperador Justiniano se le impuso al padre natural la obligación de brindarles alimentos, reconociéndoseles
derechos sucesorios a estos hijos con respecto a su padre.
 Sin embargo, en lugar de seguir evolucionando la institución para lograr mayores derechos para el concubinato,
con los emperadores cristianos se comenzaron a quitar efectos, para lograr reivindicar a la institución
matrimonial, concediéndose la posibilidad de legitimar a dichos hijos, en caso de ser posible, con el subsiguiente
matrimonio. El emperador bizantino León el Filósofo prohibió el concubinato.

A pesar de la oposición de la iglesia católica, el concubinato continuó durante la Edad Media, y según Escriche, en
España existieron tres clases de enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de
bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la religión; el matrimonio a juras o
juramentado, que era legítimo pero clandestino; y la barraganía, que era propiamente “un contrato de amistad y
compañía”, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la fidelidad” .

En el Perú, el interés del Estado incaico en las uniones de hecho era formalizarla a través del gobernador, con el
afán de recibir tributos y contribuciones.

Las uniones de hecho en la época de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social, debido a que los
españoles no podían casarse con las mujeres de raza incaica.

El concubinato fue en aquella época un fenómeno latente, porque como realidad cultural y sociológica existió
tanto en el Derecho pre colonial como colonial.

En el Código Civil de 1852 no se regulaban las uniones de hecho, porque se adhirió a la doctrina del Código
Canónico sobre el matrimonio.

El Código Civil de 1936 indicaba que las uniones de hecho eran una sociedad de hecho en la que el hombre y la
mujer conservan su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en el
que sí están vinculados en dichos aspectos.

Según la Constitución de 1979, la unión de hecho era definida así: “La unión estable de un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala
la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable”, tal como se señalaba en el artículo 9 de la Constitución ya derogada.

Etimológicamente, refiere Reyes Ríos (2002), el término concubinato deriva del latín concibinaturs, del verbo
infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho.

2. DEFINICIÓN:

Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y una mujer para mantener relaciones
sexuales estables (Peralta, 1999). Siendo el matrimonio la regla general, por excepción nuestro ordenamiento
constitucional y civil admite las uniones de hecho, más conocidas como “concubinato”. En efecto, y recogiendo
una realidad en el pueblo peruano, el artículo 5 de la Constitución vigente dispone que la unión estable de un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil
añade que la unión haya durado por lo menos dos años continuos.

Es una unión de hecho o fáctica, por la cual un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea
sin constituir una unión legal o de derecho, como sí lo es el matrimonio, aunque actualmente produce algunos
efectos legales, debido a la gran cantidad de parejas que optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin
 atadura legal, tal vez por el costoso trámite de divorcio si la pareja no llegara a funcionar, o simplemente por no
creer en la institución matrimonial.

3. CLASES DE UNIONES DE HECHO

La doctrina reconoce que la unión de hecho puede clasificarse en:

 La unión de hecho propia o pura. Es aquella establecida entre un hombre y una mujer, quienes siendo libres
de impedimento matrimonial deciden hacer vida en común sin formalizar dicha unión legalmente.
 La unión de hecho impropia o adulterina. Es la que se constituye cuando uno o ambas personas que
conforman la relación tiene o tienen algún impedimento para contraer matrimonio civil, optando por
cohabitar a pesar de ello.

Luego de haber proporcionado las clasificaciones, debemos precisar que la normativa nacional reconoce y
protege a la denominada unión de hecho propia, reconociéndola como concubinato, término que deriva del latín
concubere, que significa “dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas,
estables permanentes y continuas”

4. ELEMENTOS DE LA UNIÓN DE HECHO

A. UNIÓN HETEROSEXUAL

La unión de hecho debe ser heterosexual para ser reconocida judicialmente. Nuestro sistema legal no reconoce
a la pareja de hecho conformada por personas del mismo sexo ni tampoco ha regulado el matrimonio entre
homosexuales. La heterosexualidad es un elemento configurante y estructural del matrimonio; por ello, se
aplica la tesis de la apariencia matrimonial. Adicionalmente, la homosexualidad es una causal de anulabilidad
de matrimonio; y cuando es sobreviniente a este, es causal de separación de cuerpos, con el consecuente
divorcio.

El profesor José Ramón de Verda y Beamonte señala que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
declarado que el artículo 12 del Convenio de Roma se refiere al matrimonio entre dos personas de distinto
sexo; en consecuencia, esta misma interpretación debería aplicársele a la unión de hecho.

B. CARÁCTER FÁCTICO

La unión de hecho es una relación de pareja jurídica por voluntad de las partes de apartarse de las reglas del
matrimonio. Sin embargo, esto no significa que de la relación concubinaria no puedan derivarse consecuencias
jurídicas.

En España se ha producido un fenómeno de progresiva juridificación de las uniones de hecho, no solo en

cuanto a sus efectos jurídicos, sino, también, respecto a su misma constitución y existencia, perdiendo
 importancia la convivencia previa a favor de un acto de voluntad de los convivientes o de quienes aspiran a
serlo dirigido a constituir la unión o acogerse al régimen jurídico predispuesto legalmente para ella.

C. UNIÓN LIBRE DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL

El artículo 326 del Código Civil de 1984 establece, como uno de los requisitos fundamentales para el
reconocimiento de las uniones de hecho, que tanto el varón como la mujer deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. En este caso, no solamente se refiere a la exigencia de soltería de ambos, sino a los
impedimentos dirimentes e impedientes.

Los impedimentos son hechos o situaciones que importan un obstáculo tanto para la celebración del
matrimonio como para la formalización de las uniones de hecho. Son prohibiciones establecidas por la ley, de
enumeración taxativa y de interpretación restrictiva.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden contraer el matrimonio válidamente. Su
inobservancia da lugar a la nulidad o anulabilidad del vínculo matrimonial y a la imposibilidad del
reconocimiento notarial o judicial de la unión de hecho.

Los impedimentos impedientes son aquellos que contienen una grave prohibición para contraer matrimonio.
Su incumplimiento produce sanciones de carácter patrimonial, que no influyen sobre la existencia o validez
del matrimonio. Si la unión de hecho se constituye, pese a la existencia de impedimentos impedientes, esta es
válida al igual que el matrimonio que se contrajo con infracción de esa disposición.

En materia de impedimentos, el que más suscita interés es el referido al estado civil de casado. Presentaremos
un caso interesante que nos permitirá analizar la aplicación del impedimento del vínculo matrimonial para el
reconocimiento de una unión de hecho.

Se interpone Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista, que en discordia confirma la apelada y declara
infundada la demanda sobre Liquidación de Sociedad de Gananciales.

La actora solicita que se le reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles
diversos que se adquirieron durante el concubinato sostenido con el fallecido conviviente, amparando su
acción en el artículo 326 del Código Civil. Ella demanda a los únicos y universales herederos del causante.

D. ALCANZAR FINALIDADES Y CUMPLIR DEBERES SEMEJANTES A LOS DEL MATRIMONIO

Cuando el artículo 326 del Código Civil establece que para ser reconocida una unión de hecho se requiere que
deba alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, está adoptando la «tesis de la
apariencia matrimonial» seguida mayoritariamente en los diversos ordenamientos legales de Latinoamérica.
En el entendido que solo es posible un reconocimiento si la relación de pareja extramatrimonial muestra un
comportamiento responsable frente a las obligaciones que deben asumir entre ellos. Juan Manuel Flores
señala al respecto: «Aquí se resalta la denominada teoría de la apariencia, la que nos indica que las uniones de
hecho deben alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, en cuanto a la atribución
de efectos patrimoniales. La existencia de un hogar de hecho, da la idea de una vivienda en la cual la pareja
 comparte el mismo lecho. Así, la unión realizada voluntariamente por ambos, es perfectamente equiparable
con el hogar conyugal» Peralta Andía sostiene que la unión fáctica pretende alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y
asistencia, hacer vida en común, y otros deberes que se contemplan para los cónyuges. Sin embargo, en la
práctica, un buen número de convivientes no asume el deber de manutención, pero, pese a ello, si han
cumplido con los requisitos de ley para ser considerados como una unión de hecho, serán reconocidos
judicialmente

E. PERMANENCIA EN EL TIEMPO

En principio, la relación de los convivientes no puede ser casual ni momentánea ni accidental, debe haber
transcurrido un plazo de por los menos dos años continuos de convivencia.

Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una comunidad
de vida estable y duradera. En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años.
Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida, se ha dicho, de
forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la acumulación de períodos discontinuos» .

No es concubinato la unión social sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. Se requiere la

comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se conceptúa como «la situación de dos personas no
casadas que viven como marido y mujer, haciéndose pasar por tales».

Tampoco se considera concubinato, como bien lo señala Bigio Chrem «la unión de hecho cuya duración de dos
años sea producto de la acumulación de períodos discontinuos»

El Tribunal Constitucional reconoce como elemento esencial de la unión de hecho la estabilidad que está
mencionada en la Constitución. Esta característica debe traducirse en la permanencia cuyo plazo mínimo de
dos años de convivencia ha sido definido por el artículo 326 del Código Civil, el cual debe ser continuo e
ininterrumpido. Agrega que la permanencia estable evidencia que se puede brindar la seguridad necesaria
para el desarrollo adecuado de la familia.

F. NOTORIEDAD

La notoriedad es un elemento esencial manifestado en el público conocimiento de la unión de hecho ante

parientes, amigos, compañeros de trabajo, vecinos y cualquier persona relacionada a los convivientes. En caso
contrario, los convivientes que ocultan su unión de hecho ante los demás manifiestan su desinterés en ser
reconocidos u ocultan algún impedimento matrimonial. Ese ocultamiento puede afectar los derechos de
terceros en materia personal y patrimonial.

La notoriedad se refiere a la actitud típicamente matrimonial frente a terceros y, aparentando estar casados,
compartiendo actividades comunes. «Lo que fingen es ser cónyuges; a veces incluso llegan a creerlo».

A propósito, César González y Mariella Antola sostienen que: «El tercer rasgo que identifica a las relaciones de
concubinato es la notoriedad, cuyo principal propósito es establecer la apariencia del matrimonio frente a la
sociedad en general, lo que será determinante a efectos de encasillar el vínculo de dos personas dentro de los
 parámetros de las uniones de hecho. Básicamente, la notoriedad implica hacer de público conocimiento la
existencia de una relación entre dos personas».

G. SINGULARIDAD Y FIDELIDAD RECÍPROCA

En cuanto a la singularidad, se tiene en cuenta que la posesión constante de estado de la unión de hecho se
traduce en el hecho de la unión estable y monogámica, remedo del matrimonio mismo. En lo relativo a la
fidelidad recíproca, la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condición «moral»: las relaciones
de los convivientes deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el
afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. Claro que si cualquiera de estos no ha guardado la apariencia
de fidelidad y sus diversas relaciones sexuales son públicamente conocidas, se estaría afectando la
singularidad de la unión, que es un elemento característico del concubinato.

H. AUSENCIA DE FORMALIDAD

Las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebración del
matrimonio. Los concubinos asumen una relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a
autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o
de las que se inspiran en ellas (como las de Francia, Alemania y algunas autonómicas de España), no existen
registros para la convivencia.

Marcos de León, abogado español de familia, señala como una característica de la unión more uxorio, el dato
de la ausencia de toda formalidad y la falta de manifestación del consentimiento matrimonial.

Una de las diferencias básicas con el matrimonio es que en la unión de hecho hay ausencia de cualquier
formalidad o solemnidad al iniciar la convivencia. Estamos ante una situación que se crea por la voluntad de
la pareja que decide iniciar un proyecto de vida en común, pero, a diferencia del matrimonio, a los convivientes
no los une un acto solemne. Es evidente que la falta de formalidad en la constitución de la unión plantea
dificultades para acreditar la existencia de la convivencia de hecho; pero, es precisamente la ausencia de toda
formalidad una de las notas características de la unión extramatrimonial.

En cuanto a la ausencia de formalidad, no significa que no se dé ningún tipo de forma, en el sentido de

envoltura externa, sino que tales informalidades son insuficientes para originar el mismo efecto que produce
la forma del matrimonio.

Con el afán de formalizar las relaciones de pareja de hecho, los gobiernos locales promueven los denominados
«matrimonios masivos», que se celebran con todas las formalidades de ley; pero esta formalidad a posteriori
no regulariza la situación patrimonial de las uniones de hecho.

I. ESTABILIDAD

Yuri Vega Mere sostiene que la estabilidad implica compartir un techo común y, además, cohabitar, es decir,
vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual; y cita a Beatriz

González, quien asegura que «cuando no hay hogar común no hay concubinato», quedando excluidas por la
ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales cuando solamente se comparte el lecho
los fines de semana o de modo infrecuente. Vega menciona la sentencia del 30 de enero de 1998 de la Corte
 Suprema mediante la cual se dispone que hay concubinato cuando un varón y una mujer hacen vida de casados
sin ser tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad.

La Corte Suprema ha establecido que la pretensión de declaración de unión de hecho que no cumple los
requisitos de convivencia por el plazo de dos años ni con los elementos de publicidad y estabilidad deviene en
infundada.

Nosotros creemos que la estabilidad en nuestro sistema jurídico no tiene la protección legal que debiera para
el conviviente. En otras realidades como la española existe una regulación específica para el tema de la
vivienda convivencial, otorgándole determinadas seguridades; incluso, cuando se trata de bienes propios del
conviviente. Sin embargo, es común observar en nuestro país que cuando se extingue la convivencia por el
motivo que fuera, el conviviente que prestó su bien propio como hogar solicita el desalojo del ex conviviente,
incluso afectando a los hijos de ambos que viven en ese domicilio.

J. PERÍODO DE PRUEBA

Actualmente, en cualquiera de los estratos sociales de nuestro país, puede ser una alternativa optar por la
convivencia, como un período de prueba para saber si la pareja se comprende. En caso sea así, la celebración
del matrimonio estará condicionada al logro de la complementariedad de la pareja.

5. EXTINCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO

En el Derecho español se prevén compensaciones para el caso de ruptura de una unión de hecho. Julio Gavidia
Sánchez en su artículo «Pactos entre convivientes, enriquecimiento injusto y libre ruptura de las uniones
matrimoniales» se interroga sobre estos pactos para establecer compensaciones si violan el principio de libre
ruptura de las uniones de hecho.

La unión de hecho puede terminar de cuatro maneras y por las siguientes causas:

 Muerte de uno de los convivientes. El fallecimiento comprende no solo la muerte física sino también la
muerte presunta.
 Ausencia judicialmente declarada. Lo que solo es posible después de dos años de su desaparición.
 Mutuo acuerdo. Generalmente se da este tipo de fenecimiento de manera verbal y no consta por escrito.

En los tres casos citados, si la unión de hecho cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Civil, los
convivientes tienen derecho a que el juez les reconozca el régimen de sociedad de gananciales establecido por
la ley. Para que sea viable este reconocimiento de los efectos patrimoniales, el juez previamente debe haber
declarado la existencia de la unión de hecho. El reconocimiento del régimen de sociedad de gananciales tendrá
como propósito la disolución y liquidación para el reparto de los gananciales entre los convivientes.

 Decisión unilateral. La presentación de esta causal es la más frecuente en la jurisprudencia nacional y la

ley le confiere mayores derechos por la situación del abandono injustificado.

6. TIPOS DE CONVIVIENTES
A. CONVIVIENTE SOLTERO
El conviviente que tiene una unión de hecho, voluntariamente realizada, libre de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que su relación de convivencia
haya durado por lo menos dos años continuos.
B. CONVIVIENTE CASADO

El conviviente casado es aquel que sostiene una relación de pareja manteniendo su vínculo matrimonial y, en
caso que su pareja reclame derechos relativos a la sociedad de gananciales, no le corresponderá por adolecer
de impedimento matrimonial, quedando reservado para esta situación la acción de enriquecimiento indebido.
En la doctrina, este tipo de relación es conocida con el nombre de «convivencia impropia», que en muchas
ocasiones se generaba porque no era posible lograr el divorcio por hecho propio, ya que se requería el acuerdo
de ambos cónyuges o que el divorcio hubiera sido por causal, el 07 de julio de 2001, se introdujo expresamente
la causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando
como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de los cónyuges por un período de dos
años si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro años si los hubiera. A partir de esa fecha no existe
excusa para no divorciarse en el Perú, el que no se divorcia es porque no lo considera necesario o no desea
hacerlo, de tal manera que el conviviente soltero que mantiene una relación con una persona casada, es justo
que se le niegue el reconocimiento de gananciales.

Para mayor ilustración, recrearemos una historia real que hemos extraído de la jurisprudencia nacional, a
cuya protagonista la llamaremos Laboriosa. Esta señora entabla una relación de pareja con el gerente y dueño
de una empresa en la cual ella era empleada, estando separada de hecho pero no divorciada. Y después de diez
años de relación logra divorciarse; sin embargo, no se casa con su empleador y convive hasta que la muerte
los separó. Este señor era viudo y tenía tres hijos de su matrimonio anterior. Laboriosa demanda a los tres
hijos de su conviviente sobre Liquidación de Sociedad de Gananciales. Solicita se le reconozca el derecho de
propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles diversos que se adquirieron durante la convivencia
sostenida con el fallecido. En los instrumentos que presenta la demandante se advierte que la mayor parte de
los bienes fueron adquiridos antes de que se liberaran los convivientes del impedimento matrimonial que los
limitaba.

En cambio, los bienes que se adquirieron con el nombre de la demandante como titular del derecho no pueden
reclamarse como bien social, habida cuenta que el registro de la propiedad lo reputa como dueña de ellos,
mientras no se rectifique o se declare su nulidad.

La Corte Suprema de la República basó «no haber nulidad» en la sentencia de vista y sobre la demanda,
entendiéndose como improcedente dejando a salvo el derecho de la actora para que lo ejercite de acuerdo a
ley.

El reconocimiento de esta unión de hecho con persona casada no es viable porque existe el impedimento
dirimente, el que impide contraer el matrimonio válidamente; su inobservancia da lugar a la nulidad o
anulabilidad del vínculo matrimonial y a la imposibilidad del reconocimiento notarial o judicial de la unión de
hecho.

C. CONVIVIENTE ABANDONADO
 El conviviente abandonado es consecuencia de que la unión de hecho termine por decisión unilateral. En este
caso, el juez puede conceder, a elección del conviviente abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con
el régimen de sociedad de gananciales.

D. CONVIVIENTE PERJUDICADO

El conviviente perjudicado es aquel conviviente que cumple con los requisitos de ley para ser reconocido como
tal, pero que es vulnerado en sus derechos por cualquiera de estas situaciones como: cuando otorga su terreno
para la construcción de la vivienda concubinaria y su pareja no lo quiere reconocer, cuando es perjudicado
con las adquisiciones de inmuebles solo a nombre del otro conviviente durante la unión de hecho, cuando es
perjudicado con la transferencia de bienes de su pareja a un tercero o por la hipoteca que estableció el otro
conviviente sobre los bienes comunes.

El conviviente que aparece como propietario de un bien inmueble en el Registro Público y transfiere la
propiedad a terceros, antes de la declaración judicial o notarial de unión de hecho, dicha transferencia es
válido y los terceros están protegidos si también lo inscribieron en el registro de acuerdo a lo establecido en
el artículo 2014 del Código Sustantivo. Por ese acto de deslealtad, se produce la figura del conviviente
perjudicado.

E. CONVIVIENTE VIUDO

El conviviente supérstite que tuvo una unión de hecho con su pareja fallecida, voluntariamente realizada, libre
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y
que haya durado por lo menos dos años continuos.

Además cuenta con derechos sucesorios.

F. CONVIVIENTE QUE NO CUENTA CON MEDIO DE PRUEBA ESCRITA

Algunos sostienen que el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial
resulta excesivo, pero el artículo 326 del Código Civil dispone que la posesión constante de estado de
convivientes a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Por lo tanto, las constancias expedidas por la
autoridad policial, las testimoniales, las confesiones, las partidas de nacimiento, las fotografías son
insuficientes para acreditar la unión de hecho.

G. CONVIVIENTE CASADO SOLO POR MATRIMONIO CANÓNICO

En nuestro país, se han presentado casos que las personas están casadas solo por matrimonio canónico y no
por matrimonio civil. Y cuando han reclamado derechos patrimoniales han sido consideradas por nuestra
jurisprudencia nacional como uniones de hecho. Es que, en verdad, tienen tal condición porque el matrimonio
 canónico no surte efectos civiles como ocurre en otros ordenamientos legales como es el caso de Brasil58,
España y Colombia59, entre otros.

Para mayor ilustración presentamos la Casación N.° 3750-2001-Cajamarca. Una señora casada solo por
matrimonio canónico demandó la nulidad de la compraventa celebrada por su pareja del bien inmueble que
fue adquirido durante la relación que tuvo con el demandado desde 1953. La demandante presentó como uno
de los medios de prueba que acreditan su unión, la partida de matrimonio religioso celebrado el 3 de junio de
1979 aplicándose el enunciado c), por el cual las partidas de matrimonio religioso sirven únicamente como
medios de prueba para acreditar la unión de hecho ya que se reconoce la unión de hecho desde la vigencia de
la Constitución Política del 1979.

El matrimonio canónico tuvo efectos civiles con el Código Civil de 1852 pero con el Código

Civil de 1936 la situación cambia y la pareja de novios que profesa la fe católica debe casarse por el matrimonio
civil para los efectos jurídicos ya que el matrimonio canónico solo tiene la calidad de sacramento.

Presentaremos un caso de matrimonio canónico con efectos civiles. Se trata, en este caso, de la Casación N.°
1081-2005-Ayacucho, la demandante interpone demanda de nulidad de acto de disposición de un bien social
efectuado por su cónyuge. Se señala que contrajeron matrimonio religioso celebrado el 10 de junio de 1935 y
que la venta realizada con su cónyuge se efectúo el 19 de diciembre de 1969, aplicándose el Código Civil de
1936.

La Sala Constitucional y Social reconoció efectos jurídicos al matrimonio religioso aplicando el Código Civil de
193662 que aún no reconoce a las uniones de hecho y sí le da potestad al igual que el Código Civil de 1852
respecto a que el marido era el administrador de los bienes comunes y que podía disponer de ellos sin la
intervención de la esposa; sin embargo, fue modificado por el Decreto Ley N.° 17838 señalando que se requiere
la intervención de la mujer para gravar o disponer bienes comunes.

7. PRINCIPIO DE AMPARO A LAS UNIONES DE HECHO

El principio de protección a la familia comprende tanto el reconocimiento de la familia matrimonial y no

matrimonial. Asimismo, la unión de hecho en el Perú es reconocida como una fuente generadora de la familia por
el «principio de amparo a las uniones de hecho» establecido en el artículo 5 de la Constitución de 1993 basada en
el Protocolo de San Salvador, situación que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia.

El concepto de familia que presenta el Código Civil de 1984 corresponde a la Constitución de 1979 y no a la
Constitución de 1993 que considera a la familia como la comunidad de personas basada tanto en el matrimonio
como en la unión de hecho heterosexual destinada a la procreación humana, a la realización de un proyecto de
vida en común y a la asistencia recíproca.

José Martín Pérez sostiene que la tutela jurídica de las uniones libres se justifica por constituir una relación
jurídica familiar y, como tal, ha de recibir protección social, jurídica y económica; y, en cualquier caso, las
relaciones de convivencia exigen atención del derecho en la medida que la prolongada cohabitación crea una
serie de intereses dignos de tutela. La inexistencia del matrimonio no significa que los intereses personales y
 patrimoniales de los concubinos no merezcan protección, tanto durante la convivencia como al momento de su
ruptura.

Sobre el tema, Vásquez García manifiesta que el principio de amparo a las uniones de hecho ha sido recogido
inicialmente en el artículo 9 de la Constitución de 1979 y mantenido en el artículo 5 de la Constitución de 1993,
sustentando la regla de que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin
impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que
son similares a los del matrimonio. Expresa que nuestro ordenamiento jurídico sigue la tesis de la apariencia de
estado matrimonial, contemplada en el artículo 326 del Código Civil, la cual persigue «alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». Agrega, además, que se comprueba, por lo tanto, que no
hemos adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los
mismos efectos que el matrimonio.

El principio constitucional de reconocimiento de las uniones de hecho implica que el Estado peruano tiene la
obligación de concederle protección especial al conviviente que se encuentre en mayor situación de
vulnerabilidad como: el caso de que sea ama de casa dedicada a las labores domésticas, que se trate de una
persona de la tercera edad o que haya sido abandonada por su pareja de hecho y se vea afectada por el
desequilibrio económico que le produzca la separación.

Cuando se utiliza la palabra reconocimiento significa que se trata de admitir por el derecho una realidad social
insoslayable que no se puede ignorar. En el Perú, no se admite que las personas se acerquen al Registro Civil y
constituyan una unión de hecho o como en el derecho español, la constituyan por escritura pública. El Estado
peruano para el reconocimiento de la unión de hecho exige la convivencia continua de por lo menos dos años y,
recién a partir de esa fecha cierta, se podrá lograr la respectiva declaración para que surtan los efectos jurídicos
que la ley peruana le dispensa a la unión de hecho.

8. REGULACIÓN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO

A. LA UNIÓN DE HECHO Y LA COMUNIDAD DE BIENES

La Constitución Política del Perú protege a la familia y promueve el matrimonio, sin perjuicio de reconocer a la
unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de una sociedad de gananciales, en cuanto sea
aplicable. Si uno de los convivientes no respeta la comunidad de bienes, usufructuando en forma exclusiva los
bienes comunes y se niega a reconocer los derechos de su pareja sobre los mismos, el conviviente perjudicado
tendrá necesariamente que solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho.

En el Derecho español como en otros ordenamientos legales, la unión de hecho no genera una comunidad de
bienes. Para Pérez Ureña la unión de hecho no crea, por sí misma, una comunidad de bienes, ni puede
presumirse que esta exista, sino que es absolutamente necesaria para su existencia que esté expresamente
convenida y, si de esto no aparece prueba alguna, aun habiendo convivido tácitamente, los bienes adquiridos
por cada uno son de propiedad exclusiva de cada cual.

Román García Varela, ex magistrado del Tribunal Supremo español en su artículo «Criterios sobre el régimen
económico de las uniones de hecho», comenta que el Tribunal Constitucional entiende que por el mero hecho
 de iniciarse una unión no lleva aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes,
sino que serán los interesados quienes evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o
algunos de los bienes adquiridos.

Las leyes de Valencia y Madrid permiten que los convivientes regulen las relaciones económicas durante la
convivencia mediante pactos, escritura pública o documento privado. ¿En el Perú, los convivientes tienen
libertad de pactos sobre su régimen patrimonial?

Nosotros creemos que podrían acordar cláusulas que no vulneren las normas imperativas del Derecho de
familia peruano. Iciar Cordero Cutillas se pregunta: ¿Qué ocurre si no existen pactos que regulen la convivencia?
En este sentido, la ley valenciana y madrileña establecen una presunción iuris tantum: ambos miembros de la
unión contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas de esta, en proporción a sus recursos
económicos.

Como podemos apreciar, para que exista comunidad de bienes en el Derecho español, es preciso demostrar la
intención de los convivientes de hacer comunes los bienes. Mientras que en el Derecho peruano se presume el
régimen de comunidad de bienes cuando se cumplen los requisitos legales de la unión de hecho y, lo que habría
de probar, es la posesión constante de estado concubinario de por lo menos dos años continuos, con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista principio de prueba escrita.

B. RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

Aparentemente, se cree que la finalidad de constituir una unión de hecho es permanecer fuera de las
obligaciones de la institución matrimonial y no optar por la sociedad de gananciales, ya que lo natural en este
tipo de relación es la separación de patrimonios. Sin embargo, el Derecho civil peruano ha creado para los
convivientes un régimen forzoso de aplicación de la sociedad de gananciales.

Para el autor Almeida Briceño, el régimen de sociedad de gananciales es un: «(…) régimen de comunidad legal
limitado a las adquisiciones a título oneroso realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a las rentas o
productos de los bienes propios de cada cónyuge y de los bienes sociales (patrimonio común), conservando en
cambio cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos
con posterioridad a título gratuito (patrimonios privativos)».

Manifiesta, además, Almeida Briceño, sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, que en relación
a la naturaleza jurídica del régimen de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que esta es una persona
jurídica como cualquier otra, por tanto, el titular de derechos posee un patrimonio propio (distinto al de los
cónyuges), y soporta obligaciones y cargas; otro sector ve en este instituto un condominio en el sentido de que
ambos cónyuges son dueños de los bienes, pero no en el sentido del derecho real legislado; pues, el régimen ha
sido concebido para mantener y estrechar la unión, estimulados en la cooperación y vinculados a la prosperidad
común, afirmándose, en este sentido, que sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible,
afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u
otro de los cónyuges según origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad; una tercera posición
considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de la sociedad, esto es, una sociedad
patrimonial legal, en la que se conjuga el elemento personal (cónyuges), el patrimonial (bienes propios y
sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que lo regula); y, una cuarta posición, la considera como una sociedad
 sui géneris, concepto que, consideramos, debe evitarse por cuanto atribuirle dicha calidad es en realidad evadir
el tema.

Desde nuestro punto de vista, estamos de acuerdo con la tercera posición doctrinal que considera que la
sociedad de gananciales es una sociedad patrimonial legal que está integrada por tres elementos: los
convivientes, los bienes propios y sociales y el ordenamiento jurídico que lo regula.

Pensamos que el establecimiento del régimen de la sociedad de gananciales para la unión de hecho opera
cuando los convivientes adquieren estabilidad por el transcurso del tiempo de la convivencia, lo que supone la
intención de ser considerados como una pareja con vocación al matrimonio. La aplicación de esta figura,
después de extinguida la relación concubinaria, tiene como objetivo el establecer la realidad jurídico-
patrimonial de los bienes adquiridos durante su vigencia y evitar el enriquecimiento injusto de uno de los
convivientes.

Cuando existe el impedimento matrimonial o falta algún requisito legal, se carece prácticamente de protección
legal. Podríamos decir que se trata de una sanción legal para la pareja de hecho que no cumpla con lo establecido
en la ley.

C. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA UNIÓN DE HECHO Y COPROPIEDAD

El régimen patrimonial de la unión de hecho comprende los bienes que los convivientes tenían antes de iniciarse
esta, así como los adquiridos por cualquier título durante el período de vigencia de dicha unión.

El patrimonio de la unión de hecho está conformado por los bienes propios y bienes sociales de cada
conviviente, incluidas las deudas, las cargas y el menaje del hogar. Como primer antecedente del reconocimiento
de los derechos de los convivientes sobre los bienes adquiridos durante la unión de hecho, contamos con el
pronunciamiento del Tribunal Agrario del 16 de julio de 1970, amparando la pretensión de una mujer concubina
a quien se le otorgó el 50 % de los bienes adquiridos durante el período de convivencia, porque: «(...) en el
concubinato, el demandante debe probar la vida en común, que la ley no presupone, de que se deriva su derecho
a participar por partes iguales del patrimonio común, sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboración
prestada a su conviviente que se presume por razón de la vida en común».

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los convivientes sino un patrimonio autónomo, el que sin
constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que la integran. La Corte Suprema ha establecido que:
«La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de
comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un
conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial.
La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la
segunda a título particular».

Como podemos apreciar, el patrimonio de la sociedad concubinaria es patrimonio autónomo, en razón de que
los convivientes tienen derechos o intereses comunes respecto de los bienes sin constituir una persona jurídica;
es decir, los convivientes no ejercen derechos de copropietarios sobre dicho patrimonio.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado entre la diferencia de copropiedad y patrimonio
autónomo. Respecto al régimen de la sociedad de gananciales señala que tiene dos tipos de bienes, los propios
y los bienes sociales, que son afectados por interés común del hogar y constituyen, por sí mismos, un
«patrimonio autónomo» distinto de los de cada cónyuge por sí mismo; y, distinto también, del régimen de
copropiedad. Por ello, con respecto al patrimonio autónomo, los cónyuges individualmente considerados no
tienen el derecho de disposición sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino únicamente una
alícuota que se concreta al término de la sociedad de gananciales.

La Corte Suprema en su jurisprudencia ha considerado que los bienes sociales de la sociedad de gananciales son
de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan
ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la
copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta que se produzca
la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del
Código Sustantivo.

El Tribunal Registral ha precisado que: «La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autónomo, no
existiendo copropiedad entre los cónyuges, consecuentemente uno de los cónyuges no puede disponer de sus
acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidación de la sociedad de gananciales».

La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes
sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere
del consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes
de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de
propiedad,

lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil.

En el matrimonio, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes
alícuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge; es decir, que para realizar actos de administración
como de disposición será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, que a su vez constituye la
voluntad de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, en la unión de hecho, los convivientes no tienen la prohibición de disponer de sus acciones y
derechos antes del fenecimiento y/o liquidación de la sociedad de gananciales.

Tampoco tienen la obligación legal del consentimiento conjunto para la disposición sobre bienes sociales
porque a ellos no se les aplica todo el sistema de la sociedad de gananciales sino solamente lo referente a la
liquidación.

En países como Argentina y España no se aplica el régimen de sociedad de gananciales y se opta por diversas
fórmulas como comenta Román García Varela, ex magistrado del Tribunal

Supremo español en su artículo «Criterios sobre el régimen económico de las uniones de hecho»: «Que respecto
a la ruptura existen discrepancias sobre la liquidación patrimonial, el
 Tribunal Supremo lo ha considerado como una sociedad irregular de naturaleza mercantil o ha declarado la
inexistencia de la sociedad universal de ganancias o ha aplicado la doctrina del enriquecimiento injusto; es decir,
ha seguido el criterio de apreciar caso por caso».

D. BIENES PROPIOS EN LA UNIÓN DE HECHO

Son bienes propios de la unión de hecho, los que son adquiridos antes de la constitución de la convivencia y los
obtenidos a título gratuito durante su vigencia.

En cuanto a los bienes que adquiera el conviviente durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando
la causa de adquisición ha precedido a aquella, se trata de aquellos bienes, derechos o créditos sobre los cuales
uno de los convivientes ya tenía un derecho antes de constituir la unión de hecho y llegan a hacerse efectivos
durante esa relación concubinaria. Para mayor ilustración, citaremos los siguientes ejemplos que se consideran
como bienes propios en los siguientes casos:

a) Los bienes habidos bajo condición suspensiva, que se cumple durante la convivencia.
b) El de los que vuelven a uno de los convivientes por nulidad o resolución de un contrato.
c) El de los reivindicados por acción comenzada antes o durante la convivencia.
d) El de los adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio cuando la posesión sea anterior a la
convivencia.

La regla es que se consideran bienes propios cuando han sido adquiridos durante la vigencia del régimen a título
gratuito; sin embargo, la Corte Suprema ha precisado que la prescripción adquisitiva no constituye un acto de
liberalidad que determine considerar a un bien como propio sino se trata del reconocimiento de un derecho
que le da esa posesión ejercida durante la unión matrimonial. Por ello, ha determinado que:

Las sentencias de mérito consideran que la adquisición por prescripción es a título gratuito y como tal está
comprendido en el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código Civil, esto es, que se trata de una
asunción de dominio a título gratuito y como tal constituye un bien propio. No obstante, la declaración judicial
efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción a base de la posesión directa y
pacífica, no puede considerarse un acto de liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento de un derecho que
le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es un inmueble
urbano. Si la posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la unión matrimonial, vale decir, con la tenencia
de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en
los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Civil.

Las nuevas acciones o participaciones de las sociedades que se distribuyan los socios tendrán el carácter de
propios si el conviviente tiene en esa sociedad acciones o participaciones propias.

Aplicando el principio del carácter oneroso o gratuito de la adquisición, las acciones que se reciban serán
propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios o, serán sociales, si se efectuaron con fondos
sociales. De la capitalización de utilidades, las acciones que se perciban serán sociales por tratarse de frutos
civiles. Como bienes propios de los convivientes deben comprenderse las adquisiciones de bienes cuyo precio
se paga a plazos. En el caso de la transferencia de los bienes inmuebles, estos serán propios si la compraventa
se perfecciona antes de que se constituya la unión de hecho, aunque el precio se pague a plazos durante la
 vigencia de esta. Respecto de la compraventa de bienes muebles, serán bienes propios del conviviente
comprador si se comprueba que era poseedor antes de la constitución de la unión de hecho.

E. BIENES SOCIALES DE LA UNIÓN DE HECHO

Son bienes sociales de la unión de hecho todos los bienes no comprendidos en el listado de los bienes propios87,
incluso los que cualquiera de los convivientes adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos
y productos de todos los bienes propios de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.

La consideración de bienes sociales en la unión de hecho dependerá del previo reconocimiento notarial o
judicial de la convivencia. La Sala de Familia declaró improcedente una demanda de inscripción en el Registro
de Propiedad Inmueble de Lima porque se acreditó que al momento de realizarse la adquisición de las tiendas
del demandado, él tenía el estado civil de soltero, por cuanto al no existir matrimonio al momento de la
adquisición de los bienes, no puede hablarse de bienes comunes; y que, recién con el reconocimiento del estado
convivencial, se origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales.

Para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de la unión de hecho, no basta la
afirmación de las partes involucradas, sino que resulta imprescindible la actuación de pruebas suficientes que
acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso judicial. El Tribunal Registral en las Resoluciones N.° 343-
98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1998 y N.° 11-2003-Sunarp-TR-L del 10 de enero de 2003 dispone que a
efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse
ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de
bienes.

El Tribunal Registral89 aprobó como precedente de observancia obligatoria en el quinto pleno el siguiente
texto: «Inscripción de la adquisición de un bien con la calidad de social a nombre de una unión de hecho. A
efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse
ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de
bienes».

A los terceros contratantes o acreedores, les interesa conocer cuáles son los bienes propios o bienes sociales de
los convivientes, por ello es importante que el reconocimiento tanto notarial como judicial indiquen la fecha de
inicio del régimen de la sociedad de gananciales, que es la fecha en la cual se cumplen los dos años de
convivencia como mínimo, fecha que debe estar consignada en el documento notarial.

También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio
de uno de los convivientes, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso.

Si uno de los convivientes compra un bien a plazos con pacto de reserva de propiedad y se cancela dentro de la
relación de convivencia, se entenderá que es bien social en la medida que logre el reconocimiento notarial o
judicial. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mismo sentido cuando se trata de la sociedad conyugal. En
la medida que el vendedor se reserva el derecho de propiedad hasta que el comprador cumpla con pagar
totalmente el precio convenido, y lo paga con posterioridad a la celebración del matrimonio en vigencia del
régimen de gananciales, el bien resulta ser común. Sin embargo, si el bien fue comprado a plazos sin reserva de
propiedad antes del matrimonio o convivencia y se cancela dentro del matrimonio o durante la relación de
 convivencia, se considera bien propio. La Corte Suprema advirtió que (...) el departamento sub litis fue comprado
por G.C.A. por escritura pública de seis de julio de mil novecientos sesenta y seis, antes de contraer matrimonio
con la actora el once de agosto de mil novecientos sesenta y siete, por lo que es un bien propio del marido en
virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento sesenta y siete del Código Civil anterior, aplicable
porque los hechos sucedieron bajo su imperio; que si bien, el precio se pactó en ciento ochenta armadas
mensuales y el mismo se terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no convierte en un bien
común al referido inmueble, pues la calificación de su condición es de bien propio.

Finalmente, la regla es la presunción de sociabilidad de los bienes adquiridos durante la vigencia de la relación
de convivencia; empero, si no se declara la existencia de la unión de hecho, los bienes se consideran propios.

F. REGLAS PARA LA CALIFICACIÓN DE LOS BIENES

Para la calificación de los bienes rigen las reglas siguientes:

Todos los bienes de la unión de hecho se presumen sociales, salvo prueba en contrario. Sin embargo, esta
presunción operará siempre y cuando se encuentre reconocida la sociedad de gananciales de la unión de hecho.

Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o
subrogaron.

Si, una vez vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros
equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el
producto de la enajenación anterior. Se trata de presunciones juris tantum relativas a la naturaleza de los bienes
y que son útiles y necesarias en la vida práctica, ya que no siempre es fácil determinar con seguridad y certeza
si tal o cual bien es propio o es social. Tales presunciones antes enumeradas sirven para salvar las dificultades
prácticas que se presentan para casos de duda, a pesar de que la ley es clara al enumerar cuáles son bienes propios
y cuáles son bienes sociales.

G. PRINCIPIOS RECTORES PARA LA CALIFICACIÓN DE BIENES

Se requiere la determinación precisa de cada adquisición para saber a qué tipo de bien se adscribe. Para ello,
debe tenerse presente estos tres principios rectores:

a) LA ÉPOCA DE ADQUISICIÓN

Los bienes adquiridos por los convivientes antes del reconocimiento de la unión de hecho deben ser
considerados bienes propios, así como los bienes adquiridos durante la convivencia que tienen como origen
una causa o título anterior. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión de hecho o después de
su disolución por una causa anterior son bienes sociales.

b) EL CARÁCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DURANTE LA UNIÓN DE HECHO

Las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquiera de los convivientes durante la unión
de hecho, tales como una herencia, legado y donación a su favor, deben ser considerados bienes propios.
 c) EL ORIGEN DE LOS FONDOS EMPLEADOS EN LAS ADQUISICIONES

Aun tratándose de adquisiciones onerosas durante la unión de hecho, si ellas tienen su origen en el empleo
de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación real.

d) PRINCIPIO COMPLEMENTARIO

El principio complementario tiene dos funciones: nivelar los patrimonios propios con el de la sociedad y la
conservación del equilibrio patrimonial. Para ello se aplica la teoría del reembolso y el principio de
subrogación real.

 Teoría del reembolso

La teoría del reembolso tiene por finalidad mantener el equilibrio de las relaciones patrimoniales entre los
convivientes, evitando el enriquecimiento indebido.

Esta teoría se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia matrimonial cuando se
utilicen caudales propios de uno de los cónyuges para las deudas y cargas de la sociedad y las mejoras en
bienes propios o sociales, pagadas por uno de los cónyuges.

La teoría del reembolso se aplica para el caso de la unión de hecho en los siguientes casos:

Cuando el patrimonio de la unión de hecho se incrementa con valores cuyo origen provienen de los bienes
propios de cualquiera de los convivientes.

Se puede tratar de la adquisición de un bien calificado por la ley como social pero pagado con bienes propios
de uno de los convivientes de manera parcial o total.

Cuando se paga con fondos sociales un bien propio o el pago de una deuda propia con fondos de origen
social. En el Derecho civil español, cuando se emiten acciones o participaciones a cargo de los beneficios de
los títulos valores con calidad de bienes propios; se establece el derecho de reembolso para el otro cónyuge.

El Código Civil dispone la aplicación de la teoría del reembolso para dos casos:

 Para deducir de la indemnización las primas pagadas con bienes sociales por seguros personales, los
cuales son bienes propios.
 La teoría del reembolso pretende conservar el equilibrio de los patrimonios cuando el beneficiario
para obtener la indemnización del seguro, utiliza los fondos sociales.
 Para abonar al cónyuge el valor del suelo propio sobre el que se construyó una edificación, calificada
como bien social, a costa del caudal de la sociedad (artículo 310). Presentaremos a continuación
algunos casos específicos en que se aplica la teoría del reembolso.

¿Qué puede hacer el conviviente que otorgó su terreno para la construcción de una vivienda concubinaria?

Aplicando la teoría del reembolso, en la liquidación de la sociedad de gananciales, el conviviente que aportó el terreno
en calidad de bien propio sobre el que se construyó una edificación, calificada como bien social, tiene derecho a que
se le reembolse el valor del terreno de parte del otro conviviente.
En cuanto a la vivienda concubinaria, si el conviviente ha fallecido o ha sido declarado ausente, el otro debería tener
la preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal,
industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera.

¿Cómo se conservan los seguros personales como bienes propios en una unión de hecho?

En este caso, también se debería aplicar la teoría del reembolso; es decir, en la liquidación de una unión de hecho para
que los seguros personales se conserven como bienes propios, tiene que reembolsarse el valor de las primas, siempre
y cuando hayan sido pagadas con bienes sociales.

Principio de subrogación real

La subrogación real se aplica por disposición legal a la unión de hecho, cuando para la adquisición de determinados
bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dinero

o fondos de diferente naturaleza a la calificación legal. Esta disposición se aplica con la finalidad de conservar el
equilibrio patrimonial y la naturaleza de los bienes pertenecientes a los patrimonios de cada conviviente, evitando el
enriquecimiento injusto.

La regulación de la subrogación real de los bienes del patrimonio matrimonial se establece en el artículo 311, incisos
2 y 3 del Código Civil, con el propósito de dejar indemne el patrimonio que proporcionó dinero para adquisiciones a
favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo íntegro, a pesar de los sucesivos actos de disposición realizados
sobre el mismo.

El principio de la subrogación permite mantener el carácter social o propio de los bienes para que no se operen
pérdidas y perjuicios por la relación de pareja de hecho. Para comprender el principio de subrogación real es
conveniente recrearlo con un ejemplo.

Si uno de los convivientes durante su relación de convivencia compra un inmueble con la venta de su departamento,
que es un bien propio, esa operación no cambia la naturaleza del bien que se adquiere; es decir, si se vendió un bien
propio para comprar otro, este último mantiene la calidad privativa.

 Bienes excluidos del menaje concubinario

El menaje ordinario del hogar de hecho no comprende los vestidos y objetos de uso personal, las medallas,
condecoraciones, diplomas y otras distinciones, los instrumentos de uso profesional u ocupacional, los libros,
archivos y sus contenedores y las colecciones científicas o artísticas por tratarse de bienes que corresponden
a derechos personalísimos de los convivientes. También se excluyen a los bienes que no son de uso doméstico
como el dinero, los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial, las joyas, las armas, los bienes
culturales- históricos y los vehículos motorizados.