A função da pena e sua importância para o direito brasileiro

Autor: Gabriel Bulhões Nóbrega Dias

1. INTROITO

A pena, sem dúvidas, atrelada às indagações que lhe são inerentes (funções,
finalidades, fundamentos, etc), é o fenômeno jurídico que mais intriga os
operadores do Direito desde sempre. Essa questão envolve a própria justificação
de implementação do Direito Penal, o qual, basicamente, sempre se valeu do
instrumento da pena para implementar-se.

Sendo assim, falar em uma justificação, ou atribuir uma função, à pena, é

também atribuir uma justificação à imposição de um instrumento formal de
controle social tão brutal como é o Sistema Penal. Nesse sentido, esse assunto
interessa à vários ramos do conhecimento humanístico, em especial à Filosofia,
à Teoria do Estado e também, e principalmente, à Ciência jurídico-penal.

Acerca do problema em tela, pode-se falar que sua manifestação foi

incomensuravelmente variável ao longo da história humana, tanto do ponto de
vista fenomenológico, como do ponto de vista axiológico. Quanto ao primeiro
ponto, basta relembrar as diversas modalidades de penas impostas no decorrer
dos tempos, passando desde as modernas penas restritivas de direito até os
dolorosos suplícios desumanos aplicados durante a Idade Média, ou ainda nos
sacrifícios realizados com o infrator motivados por fundamentos místicos e
misteriosos das comunidades primitivas.

Em contraponto, quando fala-se no plano valorativo que envolve a questão da

pena, devemos nos remeter ao fato de que ela está intrinsecamente relacionada
com as disputas políticas e ideológicas em todos os lugares e épocas. Nesse
sentido, podemos afirmar que a pena consubstancia as noções fundamentais
que regem uma sociedade e um Estado, reflexo das forças de poder
hegemônicas.
Sendo assim, não convém dissociar determinado conceito de pena de seu
respectivo contexto histórico-cultural. Conforme observa Maurach[1]:

A história é construída com base em muitas correntes que fluem, uma mais
depressa, outras mais devagar (...) Não se pode ignorar até que ponto a disputa
ou guerra das teorias da pena tenha se tornado prisioneira das mutáveis
concepções filosóficas.

2. A PENA NA CONTEMPORANEIDADE

Olhando agora a partir de uma concepção moderna da pena, podemos afirmar

que a mesma é a “sanção imposta pelo Estado, através de ação penal, ao
criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a
novos crimes” e ainda que “é a sanção do Estado, valendo-se do devido
processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção
a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social
enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores protegidos pelo Direito
Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado[2]”.

Destarte, pode-se afirmar que hodiernamente atribui-se duas grandes funções à

pena, quais sejam a de prevenção[3] e retribuição.

Complementando, a prevenção pode ser encontrada, à depender de qual

finalidade almeje, de forma geral ou especial. Sendo que cada um desses dois
conceitos se bifurcam, formando suas vertentes positiva e negativa, de modo a
conferir classificação a todas as teorias desenvolvidas acerca da questão ao
longo da construção do conhecimento dogmático.

3. RETRIBUIÇÃO

Primeiramente, cabe analisar o conceito de retribuição, o qual, em suma,

consiste numa reação estatal em relação ao delito cometido baseado na
culpabilidade do agente. Portanto, o jus puniendi atua como forma de retribuir o
mal que o criminoso causou, amparado na proporcionalidade estrita, segundo o
princípio da justiça distributiva.
Podemos falar que a retribuição amparou as ideias desenvolvidas durante o
movimento Iluminista, frente aos abusos cometido pelas monarquias do Antigo
Regime e, em um momento posterior, para evitar infortúnios preventivos como o
que ocorreu durante a Época do Terror, na Revolução Francesa.

Para tanto, calcava-se na ideia, respaldada pelas concepções humanitárias e

racionais vigentes à época, de proporcionalidade entre o delito cometido e a
pena imposta em decorrência dele.

Norteadas pelas fundamentações retributivas surgiram diversas teorias, das

quais destacaremos aqui as mais importantes.

3.1 Retribuição kantiana

A primeira delas foi desenvolvida por Immanuel Kant, filósofo alemão do século
XIX, o qual lançou a semente das teorias absolutas[4].

Segundo Kant, a pena prescindia de qualquer concepção “utilitária” (fundamento

das teorias relativas ou preventivas), pois tal artifício jurídico instrumentaliza o
ser humano, o que não era admissível, em sua visão.

Por conseguinte, a pena deveria ser imposta como um imperativo categórico de

justiça e, para isso, não precisava buscar nenhuma justificação externa à
proporção gravidade do delito cometido vs. quantum da pena imposta.

Válido lembrar ainda que “a ideia ético-retributiva de Kant aproxima-se do

antiquíssimo princípio do talião (‘olho por olho, dente por dente’), uma vez que a
pena deve ser uma retribuição medida estritamente pelo mal do crime.[5]”

3.2 Retribuição hegeliana

A posteriori, encontra-se a contribuição elaborada por Hegel em sua teoria

retributiva. Segundo a concepção de tal autor, fulcrado em sua dialética, o
mesmo afirmava que a pena era uma necessidade dialética para a afirmação do
Direito e este, como reflexo da vontade geral exposta pelo contrato social,
deveria ser plenamente realizado.

O mesmo afirmava que o delito enquanto fenômeno representava uma negação

ao Direito (instrumento da vontade geral) e, portanto, deveria haver uma reação
no sentido inverso imposta pela Estado a fim de restaurar a plenitude do
ordenamento jurídico.

Dessa forma, a pena deveria ser a negação da conduta que negou o

ordenamento jurídico, representando o fim do processo dialético injusto-justiça.
Sendo que, ao final desse processo dialético, seria restabelecido a ordem plena
que deve ser inerente ao Direito.

Não obstante, não deveria a pena ser mera imposição de um mal apenas em
decorrência de ter ocorrido outro mal anterior (crime), mas por uma necessidade
que visa a restauração ideal do ordenamento jurídico e tudo que ele simboliza,
sendo a negação da vontade especial (individual) do apenado em detrimento da
vontade geral da sociedade, exposta no Direito.

4. PREVENÇÃO

Partindo agora para o outro ponto da análise, passamos a debruçar-se sobre as

teorias preventivas ou relativas como justificação da pena. Para Luiz Flávio
Gomes, “o princípio da prevenção (diferentemente do que propugna a
retribuição) olha para o futuro, isto é, a pena teria finalidade de evitar a
reincidência ou novos delitos (do próprio agente ou de outras pessoas).”[6]

Sendo assim, podemos falar que esta teoria visa prevenir a criminalidade
atuando psicologicamente tanto em quem já delinquiu, fazendo com que o
mesmo, através da ressocialização não torne-se reincidente, e também junto
aos deliquentes em potencial, para que os mesmos, intimidados pelas
consequências dos delitos, não cometam as infrações.

Visando, ainda, clarear este ponto do estudo, valiosa a lição de Zakidalski, o qual
afirma que na teoria da prevenção (relativa), “o delito não é causa ou fundamento
da pena, senão motivo para sua aplicação, ela não tem alicerce na justiça ou na
culpabilidade e sim na necessidade de segurança social e na ressocialização
que busca acabar com a periculosidade do agente.[7]” E, complementando, o
mesmo nos diz que “Assim denomina-se por ser contrária à absoluta e ser
relativa à coletividade e ao indivíduo.”[8]

Prosseguindo na análise, acertado falar na dicotomia existente nas teorias da

prevenção, que se dividem em dois troncos, quais seja o da prevenção geral e
especial. Como já afirmado alhures, cada um desses troncos ainda se
subdividem, constituindo uma modalidade positiva e outra negativa, cada.

4.1 Prevenção Geral Negativa

Podemos falar que houve uma formulação inicial acerca da matéria por parte de
A. Feuerbach (1775-1833), o qual teve uma assídua preocupação em distinguir,
metodologicamente, a prevenção geral da especial. Para ele, a missão estatal
era impedir a violação do ordenamento jurídico. Contudo, tal atribuição não podia
ser alcançada por meio de uma onipresença dos mecanismos de controle
estatais, senão por meio de uma ampla intimidação da sociedade.

Tal escopo era propiciado pela coação psicológica antecipada da cominação da

pena em abstrato e sua consequente potencial capacidade de implementação[9].
Nesses termos, consistia, na visão de Feuerbach, a prevenção geral negativa.

4.2 Prevenção Geral Positiva

Por outro lado, podemos falar que há a chamada prevenção geral positiva,
quando ocorre de fato a imposição da pena ao infrator, e sua consequente
execução se dá do modo previsto pela cominação abstrata do Direito Penal.

Seguindo por essa linha doutrinária, a pena arrima-se no fato de que a

sociedade, ao presenciar a efetivação das penas previstas, do modo previsto,
aos delitos cometidos durante sua vigência, abstém-se de cometer novos delitos,
pelo receio de vir a ser acometido pelo jus puniendi e tudo o que o mesmo
acarreta. Em suma, promove a confiança do cidadão no sistema jurídico-penal.

4.3 Prevenção Especial

Coligando agora com o prisma da prevenção especial, podemos falar que esta
se subdivide, ratificando o já exposto, em duas modalidades: negativa e positiva.
As formas especiais de prevenção, ao contrário da geral, visam atuar no próprio
delinquente, apenado, fazendo com que o mesmo não torne à delinquir,
evitando, destarte, a reincidência.
Podemos afirmar que essa concepção, obteve sua retomada, após o idealismo
retribuicionista alemão de Kant e Hegel, com a obra de Franz von Liszt, uma vez
que aqueles postulados haviam falido na missão de conter o avanço da
criminalidade.

4.3.1. Prevenção Especial Negativa

A primeira consiste em uma forma de inocuização do indivíduo infrator, isto é,

encarcera-se (através das penas privativas de liberdade) o indivíduo que
cometeu crimes para que o mesmo isole-se do convívio social.

Pois, segundo tal concepção, o criminoso não possui condições (antes do

processo de ressocialização) de sociabilidade harmônica, pressuposto do
convívio social. Sendo assim, neutralizam a ameaça (periculosidade) que
representa o infrator frente à ordem social.

4.3.2. Prevenção Especial Positiva

Em contrapartida, a prevenção especial positiva visa atuar, como a própria

denominação já nos diz, positivamente na realidade do apenado, fazendo com
que o mesmo seja ressocializado. Ou seja, visa fazer com que o indivíduo infrator
não volte à delinquir, corrigindo o apenado durante o processo de execução da
pena, para que, assim, possa ser (re)inserido socialmente e não volte mais a
perturbar a ordem social.

É importante ressaltar que, na doutrina dogmática moderna, essa última teoria

tem recebido maiores atenções[10], haja vista seu enorme potencial de
refreamento dos índices de criminalidade, propiciado através da implementação
de preceitos fundamentais incorporados pelos textos constitucionais de todos os
países ocidentais contemporâneos. Nesse sentido, salutar ponderação:

Tem-se notado que a laborterapia e a formação escolar e profissionalizante

durante a prestação da pena é essencial na recuperação do agente e sua
ressocialização. Elas dão ao condenado a oportunidade de ter um ofício, um
passatempo, uma fonte de renda ou cultura e a diminuição da pena através do
instituto da remição. Porém infelizmente, ainda que comprovada essa utilidade
da laborterapia, poucas prisões dispõem de oficinas habilitadas para prover
chances de trabalho ou estudos aos internos.[11]

5. CONCLUSÃO

Outrossim, cumpre salientar que a análise das teorias justificadoras da pena, as

quais atribuem funcionalidade a estas e que foram delineadas acima, são de
suma importância para todos os operadores do direito (em especial para os
envolvidos com a questão penal e, de certa forma, interessa à todos os cidadãos
que estão sob o manto da mesma orbe jurídica), uma vez que possuem reflexos
diretos na política criminal de determinado País. Esta, por sua vez, determina a
formação do modelo do sistema penal-prisional que vige sob a égide desse
mesmo ordenamento.

Logo, a degradação inerente ao hodierno contexto carcerário brasileiro é

decorrência parcial do conceito utilizado por nossa cultura jurídica para
determinar a função da pena. Dessa forma, essa matéria nos requer a maior
atenção e criticidade, uma vez que possui grandes possibilidades de
consequências práticas na nossa realidade criminal e carcerária.

Por derradeiro, ponderamos acerca da necessidade da defesa da efetivação

plena da tese da prevenção especial positiva, a qual visa a ressocialização do
apenado. Realizando, desse modo, os preceitos regentes de nossa Lei de
Execução Penal, corolário idealizado para reger as questões de execução da
pena em nosso país, da melhor forma possível. Contudo, sabemos as
dificuldades que se observam no Brasil de se efetivarem as excelentes
condições previstas na LEP, e essa realidade pode ser modificada à medida que
nós passemos à valorizar, cada vez mais, o âmbito positivo da prevenção
especial, consistindo na própria (re)socialização da comunidade carcerária.

[1] MAURACH, Reinhart. apud GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-
Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais.
pp. 457.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais. pp. 379 e pp. 389

[3] Trataremos aqui da ressocialização, incluída na modalidade positiva da

prevenção especial.

[4] Teorias absolutas ou retributivas constituem o mesmo ramo teórico.

[5] FRANCO, Helena Lahude Costa.O problema dos fins da pena criminal. Breve
análise da legislação portuguesa. Disponível em: www.ibccrim.org.br

[6] GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte
Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 472

[7] ZAKIDALSKI, Alberto Iván. Pena – um estudo comparativo de suas

finalidades e teorias. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acessado em:
20.09.2001

[8] Idem

[9] GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte
Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 472

[10] Cf. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte
Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 481.

[11] ZAKIDALSKI, Alberto Iván. Pena – um estudo comparativo de suas

finalidades e teorias. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acessado em:
20.09.2001