Derecho Penal I Mod1y2

MODULO 1.
Lectura 1
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Introducción: nociones básicas.
El cuadro que mostramos a continuación nos presenta al derecho penal como una de las
ramas del derecho público:
Conceptos fundamentales de Derecho Penal:
La construcción de una idea que intente mostrar qué es el Derecho Penal, no es de fácil
diagramación, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La
expresión Derecho Penal, aparece como una expresión multívoca, de la cuál se pueden
predicar muchas significaciones. En el tratamiento de los denominados conceptos
fundamentales se estudia la definición que involucra la expresión Derecho Penal.
Así veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurídico que regula la
potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias.
Desde esta definición puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino
que su ejercicio está necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el
texto de la constitución, en las formas procesales, en la jurisdicción supraestatal, y que
1 I
gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes
elaboraciones dogmáticas.
Esta potestad limitada de punición implica que -ante la lesión de un bien considerado
merecedor de protección por parte de la ley penal- el Estado -a través de los organismos
preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al
infractor.
2 I
3 I
UNIDAD N° 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal
1.1. Derecho Penal y Control Social.
1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal.
ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

i
Son los distintos sentidos que podemos asignar a los términos "derecho penal"
1era.) Acepción "Derecho Penal" como ¡ciencia o dogmática jurídico penal|: aquí estamos
haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las
opiniones científicas en el ámbito de la materia.
2da.) Acepción "Derecho Penal" en ¡sentido subjetivo|: aquí estamos haciendo referencia a
facultad estatal de castigar.
3era.) Acepción "Derecho Penal" en ¡sentido objetivo|: aquí estamos haciendo referencia a
las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1.1.2. Derecho Penal y control social:
Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su

conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este
grupo como una de las formas de control social que hace posible -junto a otros- la
convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la
herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado.
Las "formas de control social" pueden dividirse en informales y formales. El derecho está
entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema
educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su
sistema religioso, etc.
Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la
sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones para las
conductas que transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la
escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias
finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal
-en otro nivel- intenta -conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
4 I
1.2. Funciones del derecho Penal:
Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios
u opiniones sobre cuáles son -o deberían ser- las funciones del derecho penal. A
continuación expondremos brevemente las más relevantes.
1.2.1. Tutela de bienes jurídicos:
Conviene en este punto destacar la opinión de Díez Repollés quien señala que el
concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico,
se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de
primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes
con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar,
en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.
En palabras de Ferrajoli "el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada
menos) que el problema de los fines del derecho penal".
La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que

consideraba a los "derechos subjetivos" como ámbito de custodia del derecho penal)
nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su
trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien
jurídico (1834)1. Sostenía el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído,
ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurídicamente nos pertenece"2. El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un
bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del
Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza
y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era
protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos.
Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,

sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica3. Gonzalo
Fernández (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideración material del delito,
1
J i m é n e z de A s ú a s e ñ a l a q u e en realidad el p r i m e r o q u e e x p u s o e s t a s ideas f u e C a r l o s T i t t m a n n ("Versch
über die w i s s e n s c h a f i l i c h e B e b a n d l u n g d e s peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Z a f f a r o n i s e ñ a l a q u e " S e
atribuye el n o m b r e , a u n q u e e n t e n d i d o c o m o objeto material afectado, a B i r n b a u m . Ver: Z a f f a r o n i - A l i a g a -
S l o k a r . D e r e c h o P e n a l Parte G e n e r a l . Ed. Ediar, Bs. A s . 2 0 0 0 . Pág. 463, nota 5°.
2
C i t a d o t e x t u a l m e n t e por B u s t o s R a m í r e z , J u a n ; M a n u a l de D e r e c h o P e n a l E s p a ñ o l , Parte G e n e r a l . Ed.
Ariel D e r e c h o 1984. B a r c e l o n a , pág. 51.
3
Citado por Beraun Sánchez, David, pág. 646, "El Bien Jurídico en el Derecho Penal" Revista Peruana de Ciencias
Penales N° 9. Año V. 1999
5 I
identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas4.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,

y von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensiva -existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la
función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5. Bustos
señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó
desapercibida "... ya que era la hora de la Restauración, de las monarquías
(constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.". La sola
idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías que
buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
1.2.2. De motivación:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que
mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una función de "prevención general positiva", esto decir, envía un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y
para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de aplicación de la pena o
sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta. La intención es que
la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por
miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de
la creencia en el sistema (prevención general positiva).
1.2.3. Tutela de valores éticos sociales:
El autor de que representó esta teoría (es decir que el derecho penal protege "valores
éticos sociales") fue Hans Welzel (1997). Este importantísimo autor señalaba "El derecho
penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad
(valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados
4
Fernández Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Colección Jurídica y Social N° 32, Sec. De Postgrado y Ss. A
Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pág. 53.
5
Trabajo elaborado por el Dr. José Manuel Núñez, "Enciclopedia Jurídica Omeba", Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliográfica
Argentina.
6 I
bienes jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al desvalor de
resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga
las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. Luego, se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. Así asegura la vigencia
de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena,
a la salud... La misión central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia
inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminación penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestados
efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la
conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto... Sin embargo, la misión primaria del derecho penal no es la
protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de
su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es
demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos
concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto
de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al
Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo,
de carácter policial y negativo. Por el contrario la misión más profunda del Derecho Penal
es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revelan en
la forma más concluyente la disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos
valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica6". Para Welzel asegurar el
respeto por los bienes jurídicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era más
importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta
forma: detrás de la prohibición de matar está primariamente la idea de asegurar el
respeto por la vida de los demás, en consecuencia la protección de un valor de acto, y
justamente por esto, también es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana
sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Señalaba que "el valor
de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurídico). Sólo asegurando
los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes
jurídicos realmente duradera y eficaz". Concluye señalando que "la misión del derecho
penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter
ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares", no
obstante en la misma página indica: "misión del derecho penal es la protección de los
bienes jurídicos mediante la protección de los elementales valores de acción ético-
sociales".
Indicó que bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar
de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montón atomizado, sino el
orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse
aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social. La
6
Hans Welzel. Derecho Penal Alemán. Parte General, 11ava. Edición, Ed. Jurídica de Chile, 1997, pág. 2-7.
7 I
protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones
configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se
hallan los elementales deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura
conminando con pena su lesión7.
En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino
más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes
jurídicos particulares (mediatización).
1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:
El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado "¿Qué protege el

Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina
dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían
preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre
personas, por lo tanto, "el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa
que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra
persona". Así entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino
como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en
cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será "el derecho penal
garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos"8.
Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz9.
Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico
en la teoría del delito, y señala: "...llega a esta posición como resultado de su teoría de
los roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como
serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol.
Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones -funcionales por
ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...".
Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien
jurídico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que
cada vez que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la
validez de las normas y análogas, se produce una reducción de todos los bienes jurídicos
7
Muchos autores critican severamente a Welzel - e n t r e ellos Bustos- para quien su teoría mediatizaba el concepto de bien
jurídico, y le asignaba una función no autónoma y carente de relevancia propia (sólo lo eran la norma y los deberes ético-
sociales); así como Fernández para quien la teoría de Welzel fue tildada de modelar una versión etizante e inadmisible del
derecho (Obras citadas, pág. 57 y 55, respectivamente). Jiménez de Asúa afirma que "... con independencia del
pensamiento de su autor, sus teorías se prestaban a ser explotadas por los juristas del III Reich." (Tomo III, pág. 68).
"Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs", Carlos Parma.
9
Cita: Jakobs, Günther . "La imputación objetiva", Angel editor 2001. pág. 58.
8 I
a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesión a
la voluntad general10.
1.3. Fundamentación antropológica:
El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de
autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del
derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosóficas es desarrollado
profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987)11
Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas,

concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto
sobre el plano de la realidad.
1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropológicamente

fundado y efectivo.
En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, página 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acápite serán ampliados en las unidades 13,
22 y 23.
1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.
En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, página 25 /27 del
Manual. Los temas que se ubican en este acápite serán ampliados en las unidades 13,
22 y 23.
10
Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000.
11
Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pág. 487.
9 I
1.4 Concepciones del Derecho Penal.
Concepciones del Derecho Penal
1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la Un derecho penal autoritario implica adoptar la
concepción "Derecho Penal de hecho" concepción "Derecho penal de autor" (1.4.2). En
(1.4.1). Desde este punto de vista lo este supuesto el hecho sólo tiene un valor como
importante es la conducta cometida, y que síntoma de la personalidad peligrosa del autor
éste sea subsumible en una tipo penal (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que
abstracto. por haber cometido un homicidio (es más
importante lo que el autor es, que lo que hizo en
concreto).
Implica además un "Derecho Penal de Implica además un "Derecho Penal de

culpabilidad" (1.4.3). Este presupone que la peligrosidad". Esta idea representa una postura
persona es libre de elegir la conducta que teórica en donde el hombre actúa movido causas
desarrollará (autodeterminación), y por ende, que lo determinan en ese sentido (determinismo).
puede reprochársele el resultado de dicha
elección.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos Permite extender el derecho penal a esos ámbitos
(art. 19 CN). que en un sistema penal liberal estarían vedados.
UNIDAD N° 2: El modelo integrado de ciencia penal.
2.1. El Derecho Penal:
Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos

introduciéndonos paulatinamente y en forma sencilla a los temas más generales de
nuestra materia.
2.1.1. Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las
penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad.
10 I
2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Público
El estado procede como poder soberanamente regulador de la

Derecho público conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente
destinadas a la generalidad.
La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer
pena al transgresor es una actividad típicamente pública del
Estado.
Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera
del alcance de los particulares.
No puede ser transigido. En No negociable
2.1.2.2 Exterioridad
11 I
2.1.3. Fines
2.1.3.1 Eficacia
Eficacia ^ la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función

que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura.
Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones
sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia - vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará
reducido a un simple ejercicio de poder.
Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la condición
humana. Esto es la fundamentación antropológica.
2.1.3.2 Garantía
Garantía ^ a su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un

límite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales
para la intervención del poder del Estado.
Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y
la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
12 I
2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento
jurídico
2.1.4.1 Con el Derecho Constitucional:

Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho público y en donde aparecen
consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal
La CN es fuente de ley penal:
• Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19).
• Establece las garantías respecto de la aplicación y ejecución de las penas (arts. 17 y 18).
• Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)
2.1.4.2 Con el Derecho Civil:

Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la
obligación de reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP)
D
Asimismo, ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y
E art. 31 CP).
R También sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18
E CN), exigen al momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2
CP) entre otros.
C
H
O 2.1.4.3 Con el Derecho Administrativo:
Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
P El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la administración
E pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP).
Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia
N
requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo.
A Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el
L derecho penal administrativo o contravencional.
2.1.4.4 Con el Derecho Comercial:

Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de
carácter retributivo.
Así por ejemplo:
• Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en
tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad,
contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles.
• Ley 24.452 y sus mod. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su
Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las
sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en
descubierto.
13 I
2.1.4.5 Con el Derecho Internacional:
Esta vinculación surge cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal
en el espacio, según los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional
Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Público).
Como parte del derecho público ^ El derecho penal internacional tiene como principal cometido el
estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la
jurisdicción penal internacional.
Como parte del derecho privado ^ El derecho penal determina el ámbito de validez de la ley penal
de cada Estado y la competencia de los tribunales penales.
2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva

del Estado.
La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena

establecida por la ley al partícipe de un delito.
2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:
• 2.2.1.1 Material ^ responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer

sanciones penales. La respuesta dependerá de la concepción que se tenga de la
pena y, en consecuencia, la función que se les asigne a ésta.
• 2.2.1.2 Político ^ apunta a resolver el interrogante sobre por qué el Estado está
habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes
concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con
el modelo de Estado al que pertenece.
Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:
• Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica

frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusión del
castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El
derecho cumple una función de garantía para los gobernados frente a
los gobernantes.
Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
• Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los

individuos, sino los deberes de éstos con el Estado.
14 I
Prescinde del principio de nullum crimen.
La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y
las penas pueden deducirse por analogía.
El derecho penal deja de tener una función de garantía para los
gobernados y se convierte en una seguridad para la represión
conveniente para el gobernante.
El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.
2.2.2 Legitimación y Límites
Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de
evitar arbitrariedad por su parte:
Derivados del fundamento material:

• Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales,
la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el
mantenimiento de su organización política. Sólo se permite recurrir al derecho
penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social.
L
• Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni
Í
amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de
M
protección (principios de ofensividad o lesividad).
I
• Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la
T
persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su
E
dignidad.
S
Derivados del fundamento político:

Consisten en una garantía política fundamental para proteger al ciudadano, según la
cual, éste debe poder conocer de antemano cuales conductas están tipificadas por ley
como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).
2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo

2.3.1 Contenido
• 1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material:

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Código Penal, la legislación
complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones.
• 1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal:
Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y
castigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.
• 1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo:
Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad.
15 I
El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal. Es
este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del derecho penal
(Ley 24.660).
2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:

• 2.3.2.1 Derecho Penal Codificado ^ El Código Penal, como ley nacional que es,
se aplica en al ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República.
Su contenido se limita al derecho penal común, quedando reservada a las provincias las
contravenciones o faltas.
Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atañe a la Parte Especial,
entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autónoma.
Con relación a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
reguladoras de la imputación delictiva y la pena, las necesidades prácticas exigen una
armonía general, expresada por un fondo común legislativo, con validez en todo el país o
en los respectivos ámbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislación represiva.
• 2.3.2.2 Derecho Penal Complementario ^ Se refiere al conjunto de normas que

completa al Código Penal.
A modo de ejemplo:
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
- Ley12.331 de profilaxis antivenérea.
- Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad.
• 2.3.2.3 Legislación Penal Especial ^ la materia que trata deviene de textos

constitucionales. Regula a través de normas penales los puntos especialmente regidos
por la CN.
A modo de ejemplo:
- Ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral.
- Ley 11.386 de enrolamiento.
2.3.3 El art. 4 del Código Penal y el sistema represivo
El art. 4 del Código Penal cumple una función general ordenadora del sistema jurídico, y
junto con el art. 31 de la CN determina la existencia de un sistema común de legislación
penal para todo el país.
Cabe aclarar que, mientras no este de por medio una garantía constitucional, las
provincias, en la esfera de derechos que les corresponden, pueden sancionar principios
no coincidentes con los de la parte general del Código Penal, sin embargo, no pueden ir
muy lejos, porque las garantías constitucionales están siempre muy cerca de las
disposiciones penales.
16 I
El art. 4 del Código Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del
Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional.
Esta norma hace extensiva la aplicación de los contenidos de la parte general del Código
Penal a las leyes penales que no la poseen.
Las disposiciones generales del Código Penal rigen en virtud de su art. 4° como derecho
supletorio, sólo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios
nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario.
2.3.4 División del Derecho Penal Sustantivo
• Común o Delictual (2.3.4.1):

Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Derecho Penal de autor ^ se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo
delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del
autor del hecho, y no el hecho en si.
Derecho Penal de acto ^ fundamente el castigo en la peligrosidad de la

conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta
última.
Derecho
Penal Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en
peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la
seguridad de estos derechos.
• Contravencional (2.3.4.2):
Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración.
También protege la seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo.
17 I
• Disciplinario (2.3.4.3):
Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujeción publica.
Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del
Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades
públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la
matricula o de la afiliación respectivamente.
Se trata de la acción de los órganos judiciales y legislativos tendientes a
proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que
lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del
órgano estatal.
2.3.5 Delitos comunes, políticos y conexos
Delito político ^ Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título
X, Delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional.
^ Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines, móviles o intenciones de
los autores.
2.4. El estudio científico del fenómeno penal
Existen autores que sostienen que el derecho penal reúne los caracteres necesarios para
ser considerado una "ciencia". Este fenómeno puede ser analizado desde distintos
ángulos.
2.4.1 La dogmática penal
El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su

sistematización, interpretación y aplicación correctas.
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho
positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de
normas vigentes cuyos contenidos elaboran.
La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se

ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinámico.
La explicación científica del derecho penal, sólo es posible mediante el método dogmático
que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese
material.
18 I
2.4.1 La política criminal
La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la
defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad y corrección.
Para ello se vale de los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como
los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política
social, etc., considera útiles para cumplir su cometido.
2.4.3. La criminología
La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los

fenómenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones
con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el

conocimiento por el legislador de realidades operantes en el ámbito de los intereses de
una sociedad, y por otra, en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya
captadas por las normas represivas.
2.4.3. Las disciplinas auxiliares
• Medicina Legal ^ En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de

naturaleza médica que se hacen necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el
derecho hace referencia.
• Psiquiatría Forense ^ Forma parte de la medicina legal y constituye una guía

indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un
hecho, y aconsejar la aplicación de la correspondiente medida cautelar.
• Criminalística ^ Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

delitos. Se encuentra integrada por muy variados aportes como ser las pericias
químicas, dactiloscopia, interpretación de documentos, etc.
19 I
UNIDAD N° 3: Evolución histórica de las ideas penales
3.1. Breve reseña histórica del pensamiento penal
3.1.1. Derecho Romano

Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 65/66). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.
3.1.2. Derecho Germánico

3.1.3. Derecho Canónico

3.2. Las Escuelas Penales
3.2.1 La Escuela Clásica del Derecho Penal
Escuela Clásica del Derecho Penal
Precursor: Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria. El nombre de "clásica" de esta

escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo
Criminológico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados teóricos que
muy distintas posturas.
Obra: "Tratado de los delitos y de las penas" (11/1764) - tesis contractualista.
Principios o postulados básicos:
1) Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo sólo si existe ley
previa.
2) Prohibición de interpretación por parte del juez (seguridad jurídica).
3) División entre delito y pecado. Independencia del poder civil.
4) Relación proporcional entre el delito y la pena.
5) El sentido de la represión penal era salvaguardar la sociedad.
6) Pena como prevención especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevención general (desincentivar a los demás de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente.
7) Eliminación de los proceso secretos-Introducción de un sistema acusatorio.
8) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la
prueba más importante.
20 I
9) Eliminación de las diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o
económica.
10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.
3.2.2 La Escuela Toscana
La Escuela Toscana
Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).

Exponente más representativo: Francesco Carrara (1805-1888).
Obra principal: "Programa del curso de derecho criminal" (1859).
La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión
fundamental. Desarrolla una teoría pura del delito, estableciendo principios de DP válidos
en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista porque busca la noción
del ser del delito y de la pena en algo que está más allá de la ley. Carrara señalaba que
la ciencia no debe buscarse lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por él
dispuesto no vaya a chocar con la razón o lesionar la justicia.
Emplea un método racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se

aplican a casos particulares.
Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a
las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser
inteligente y libre.
El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o

contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza- y la ley -derecho positivo-. El delito
lesionaba un derecho subjetivo de la víctima ("ningún hecho puede ser delito sino ataca la
ley").
Sistema de análisis de su teoría
Fuerza FISCA subjetiva: representa la acción humana, acto externo del hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, acción contraria al
ordenamiento del Estado.
Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, acción moralmente imputable a la
persona que se presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesión, un daño, que representa el mal
ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo)
21 I
3.3 El positivismo criminológico y sus manifestaciones.
Principales expositores
Surge de la conciliación de las posiciones extremas de la ESCUELA CLÁSICA y de la

ESCUELA POSITIVA. Tomó los principales aportes del positivismo criminológico, es decir
la admisión -junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la consideración de
pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del
condenado. Distingue el delito como fenómeno natural -individual y social- y el delito
como ente jurídico regulado por el derecho penal. Reserva el método experimental para
las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicación del
método lógico jurídico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor
22 I
como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para
determinar la sanción aplicable.
Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora
Levi y Aarón Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina
en Pavia, tiempo después continúa sus estudios en Padova y
Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un año después se
convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo
año entra al ejército como médico militar. Los años posteriores
entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clínicas
e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del
Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Niña
Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el
cráneo del ladrón Villela, en 1878 su libro Genio y locura está en
la tercera edición, y el Hombre delincuente tiene un éxito internacional, es profesor de la
Universidad de Génova. En 1880 funda con Garófalo el Archivo de psiquiatría,
antropología criminal y ciencias penales. En los siguientes diez años aumenta su
23 I
producción literaria: La mujer delincuente, Grafología, El delito político, Demasiado presto
(críticas al código penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en
Turín. En el año de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología Criminal que festeja
los éxitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podrían ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como
un estudio al cráneo de Lombroso demostró que éste entraba en los parámetros que él
mismo había fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della
fisiognoamica: arte e psicología di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995)12:
Enrico Ferri
Nace en 1856, el discípulo más fiel de Lombroso y menor que el
¿^I^Hftfe maestro (21 años). Se titula en 1877 en la Universidad de
Boloña con una tesis en derecho donde asegura que el
l^dM^^^H delincuente no actúa a por libre albedrío y no está obligado
moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable
^Bln r legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a
Lombroso en Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el
Archivo di psichiatría, antropología criminale e scienze penali.
Dista del maestro por su falta de sistematización en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala
con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su
peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a
esta escala o sistema 'sociología criminal'. En 1891 fundó la
revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribió en
1893. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912
fundó en la Universidad de Roma la Scuola d'applicazione giuridico-criminale. Murió
algunos años después 13:
Imágenes que ilustran los estudios de la

criminología positiva
12
Datos extraídos de "http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm".
13
Datos extraídos de: "http://www.iuridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm".
24 I
Tipología elaborada por Lombroso:
Rafael Garófalo (sin imagen)

Nace en Nápoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho
Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garófalo, había
ya publicado algunos escritos que serian de mucha importancia para la nueva escuela,
pues daba las bases y la orientación jurídica necesaria, además de conceptos como:
peligrosidad y prevención especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes
sobre la Penalidad, y en 1880 "Criterio Positivo de la Penalidad". En 1885 sale su obra
maestra: "Criminología". Dice Gómez Grillo que si Lombroso concibió la Criminología
como Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no va a intentar ni
uno ni otro fin. Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y
sociológicos, con ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio
científico. La gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría Criminológica a
la práctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, así, hace el primer esquema
de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificación del delincuentes. Aparte de
las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo
absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garófalo era
25 I
un ferviente partidario. Garófalo participó en los Congresos Internacionales de
Antropología Criminal y de la Asociación Internacional de Derecho Penal14.
Rostros de individuos considerados "delincuentes natos" por las teorías

positivistas criminológicas:
14
Datos bibliográficos extraídos de la página: "http://www.robertexto.com/archivo8/criminolog.htm"
26 |
3.4. Las Escuelas Dogmáticas
DOGMA: es una proposición que se asienta como principio innegable de una

determinada ciencia, una "verdad indiscutible".
Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al

ordenamiento jurídico vigente en un país determinado. Permite captar el concepto como
un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un "hecho punible". Permite aplicar en
forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmático
"delito" es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teoría del hecho punible (Teoría del delito). La teoría del delito representa un
concepto analítico y estratificado en distintos niveles (acción-tipo-antijuridicidad-
culpabilidad).
La teoría del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitiéndole al juez
realizar el "ejercicio de subsunción", es decir, comprobar si la conducta reprochada puede
ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.
l=
CASO TEORIA DEL DELITO ¡)DERECHO APLICABLE
El método de análisis de la "Teoría del delito" puede ser representado de distintas formas.
Podríamos imaginarlo como un rectángulo separado por distintos segmentos (acción-tipo-
antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el análisis en ese
estadio. Por ende -a grandes rasgos- una conducta puede ser atípica, o típica, y no
antijurídica (justificada), o típica y antijurídica pero inculpable, o típica, antijurídica y
culpable).
CONDUCTA
ACCIÓN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD
DELITO
Escuelas
Se desarrollaron a través de la historia del derecho penal distintas "escuelas dogmáticas",
cada una de las cuales, si bien respetando básicamente los segmentos de análisis,
fueron variando paulatinamente sus contenidos.
27 I
Se destacan
S
• POSITIVISMO JURÍDICO
• NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
• FINALISMO
• FUNCIONALISMO
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORÍAS: (el cuadro brinda

información introductoria y básica que será desarrollada en unidades posteriores)
TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Acción: manifestación Lo antijurídico Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento

JURÍDICO (1.3.4.1) causal de la voluntad. era entendido (era vista volitivo -querer- y conocer que
(situada a fines del Existía una relación causal en sentido como un lo realizado es antijurídico -
siglo XIX, basada hacia el resultado. Se unía formal como presupuesto saber-) y culpa eran formas de
en un método el movimiento corporal y el acción típica de la culpabilidad (fines del siglo
científico naturalista resultado a través del no amparada culpabilidad) XIX). La culpabilidad en sí era
y experimental - nexo de causalidad. El por una causa vista como una relación
división delito en tipo era concebido de subjetiva entre el hecho y su
categorías objetivo- objetivamente como una justificación. autor. La culpa era definida
externo y subjetivo- descripción de sus como una infracción al deber de
interno) elementos componentes, diligencia. Se considera en
y era un indicio de definitiva a la culpa como una
antijuridicidad. Se lo forma menos grade de la
entendía objetiva y culpabilidad.
descriptivamente como
una relación de
contradicción con el
ordenamiento jurídico.
NORMATIVISMO Acción: conducta humana Paralelamente, en la faz típica El dolo y la culpa no son formas
(1.3.4.2) determinable por la analizaron las causas de de culpabilidad sino tan solo
(1907 Frank). voluntad, es decir, justificación a las que llamaron elementos de ella. Estos, junto a
Planteaba la conducta valorizada de elementos negativos del tipo. El otros (imputabilidad y
distinción entre determinada manera. Se tipo quedó integrado entonces circunstancias concomitantes),
ciencias naturales - detectaron los elementos como tipo de injusto o constituyeron el objeto del juicio
cuyo objeto de normativos y subjetivos antijuridicidad tipificada, a no ser de reproche. Es decir el sujeto
análisis era neutro a del tipo. Se mantuvieron el que operaran los elementos sólo era culpable cuando -
la valoración- y dolo y la culpa ya no como negativos del tipo. Entonces la actuando con dolo o culpa- era
ciencias del espíritu formas de culpabilidad, antijuridicidad tipificada agostaba imputable, existía normalidad de
o culturales que sino como uno sus la antijuridicidad formal, al incluir las circunstancias
refieren su objeto a elementos. Se mantiene la las causas de justificación en el concomitantes (por ej. no haya
valores) relación causal para unir tipo 15 . Se impuso en forma coacción o error) y además,
la conducta del sujeto con paralela una concepción material todo ello podía serle reprochado
el resultado. de antijuridicidad, entendida como y exigida otra conducta
violación al bien jurídico (análisis (conforme a derecho), debido a
de lesividad). que podía obrar de otro modo.
Se critica la relación psicológica
argumentando que en la culpa
inconsciente ésta no existe, y se
avanza sobre una relación
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y
no sólo descriptiva. La culpa era
15
Humberto S. Vidal. "Derecho Penal - Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pág. 72 y ss.
28 I
definida como una infracción al
deber de cuidado.
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930). La antijuridicidad es La culpabilidad se erige como

(1.3.4.3) Acción final: sobre la base de la concebida en forma unitaria un concepto cuasinormativo. Se
(aproximadam representación de un fin, el para todos los sectores del mantiene el juicio de reproche,
ente 1930, hombre selecciona los medios derecho, como una es decir, la posibilidad del autor
Welzel) para alcanzarlo y luego actúa en contradicción entre la de actuar de otra forma. Se
consecuencia. El tipo es realización del tipo y las mantienen la imputabilidad y las
concebido como un tipo de exigencias del derecho. Sólo circunstancias concomitantes.
acción o de omisión. Es un tipo es antijurídica la acción
complejo que tiene elementos cuando es la obra de un
objetivos, normativos y autor determinado (injusto
subjetivos. Se traslada el dolo y personal).
la culpa desde la culpabilidad
hacia el tipo. La culpa sigue
siendo definida como una
inobservancia al cuidado debido
que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurídico.
FUNCIONALISMO Roxín define la acción INJUSTO. El tipo contiene la RESPONSABILIDAD. Aquí se

(1.3.4.4.2) como "manifestación de la acción, y el injusto contiene a la trata de saber si el sujeto
(1970) explicado personalidad", creando de acción y al tipo: sólo las acciones individual es merecedor de una
desde la esta forma un concepto típicas pueden constituir un injusto pena por el injusto que ha
perspectiva de que abarca exitosamente penal. La ANTIJURIDICIDAD no realizado. Al presupuesto de
Claus Roxin todas las formas posibles es una categoría especial del DP culpabilidad se añade la
(sistema teórico de conducta humana. La sino de todo el ordenamiento necesidad preventiva de
orientado a culpa sigue siendo para jurídico. Las causas de punición. La culpabilidad se
incorporar en todos muchos funcionalistas una justificación por ende, provienen configura cuando el autor se
los elementos de la infracción al deber de de todo el ordenamiento jurídico. encuentra en condiciones de ser
teoría cuestiones de cuidado. Pero se En esta categoría se enjuicia la motivado por la norma.
política criminal y incorpora de la mano de acción típica concreta, incluyendo
analizar -en su Roxin la TEORIA DE LA los elementos reales de la
caso- el eventual IMPUTACIÓN OBJETIVA respectiva situación. Desde el
"merecimiento de como criterio normativo punto de vista político criminal en
pena"). (de valoración) a los fines el injusto se solucionan colisiones
de analizar la conducta del de intereses de forma relevante
sujeto con relación al para la punibilidad. Sirve -por
resultado, dejando en un ende- de punto de conexión con
segundo plano los criterios las medidas de seguridad,
de causalidad. Sólo se entrelazando todo el ordenamiento
puede imputar la conducta jurídico e integrando sus
del autor al tipo objetivo, si valoraciones.
esta ha creado un peligro
(jurídicamente relevante)
que supere el riesgo
permitido en el marco de
fin de protección de la
norma, peligro que se
concreta en el resultado a
través de la lesión al bien
jurídico. El tipo sigue
estando dividido en
objetivo y subjetivo, y se
mantiene la división en
tipos de dolosos de
comisión y tipos
imprudentes. Se valora en
este estado la acción del
sujeto desde el punto de
vista de a necesidad
abstracta de pena y su fin
29 I
preventivo general.
3.4.1 El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de

Jakobs
Este autor es ubicado entre los teóricos "funcionalistas" del derecho penal. Fuertemente
influenciado por corrientes sociológicas, y con profundas raíces filosóficas, traspasa las
barreras donde se había estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de paradigma
que trastoca no sólo la ubicación sistemática de los elementos que tradicionalmente
componen la "teoría del delito", sino también su significación y alcance.
Una explicación accesible y completa se encuentra en las páginas 89 a 92 del Manual.

Se deberá tener en cuenta además su postura sobre los fines del derecho penal, tema
tratado en el punto 1.1.2.4 de la Unidad Nro. 1.
3.5 Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y

abolicionista. El garantismo penal
Este tema se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio (páginas 72 a

74). Asimismo, fue tratado en los puntos que anteceden, especialmente cuando se
desarrolló el acápite sobre "criminología" y la denominada "Tercera Escuela".
30 I
UNIDAD N° 4. Derecho Penal y Constitución - Garantías
Constitucionales
4.1 El Derecho Penal Constitucional

4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía
constitucional.
Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas

constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia
posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión obligatoria de
determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre,
como así también, la incorporación de determinadas garantías -o límites a la potestad
punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su
conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que es merecedor de
protección jurídico penal.
En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.
4.2 Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias
A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema

penal.
4.2.1. Principio de legalidad
Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum
crimen, nulla poena sine lege" ,
Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.
Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía
política, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: "Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..."
De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales con

jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de
31 I
Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana de los Derechos del Niño.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
i
Art. 18 de la CN "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso..."
i
Garantías derivadas del principio de legalidad
1) Garantía "criminal" exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum
crimen sine lege)
2) Garantía "penal" requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla
poena sine lege)
3) Garantía "jurisdiccional o judicial" exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido
4) Garantía "de ejecución" requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposición legal
"Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)" implica además:
a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley

penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)
De este principio surgen los siguientes aspectos:

• Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum
crimen sine lege.
• Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho = nulla
poena sine lege.
• Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento
legalmente establecido.
• Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la
regule.
Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la
imposición de medidas de seguridad.
32 I
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los requisitos
de:
• Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a

incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio
de la irretroactividad de la ley penal más severa.
• Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser
delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la
CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
• Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las

distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del
imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del
hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.
4.2.2 Principio de reserva
Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: "Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe"
Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de
aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una
ley anterior a su comisión.
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra
mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus
4.2.3 Principio de mínima suficiencia
Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un comportamiento,

aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de
control jurídico penal.
Ello se asume a cambio de:
33 I
- los beneficios en libertad individual obtenidos,
- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas.
No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los límites existentes de

cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia.
Este halla su razón de ser en:

- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.
A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:

- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.
4.2.4 Principio de subsidiariedad
Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al
Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno de estos medios
sean suficientes, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratio.
4.2.5 Principio de fragmentariedad
El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes jurídicos, a

sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para éstos.
Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal
a lo estrictamente necesario.
4.2.6 Principio de proporcionalidad
Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.
Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del

hecho cometido.
34 I
Pena Gravedad y
Circunstancias del delito
adecuada
Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:

• La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no
así cuando aquélla tiene una entidad inferir o levemente superior a la deseable.
• Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas
extraordinariamente desproporcionadas entre si.
Ejemplo de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio
agravado.
4.2.7 Principio de lesividad
En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no
perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden públicos.
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las
acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia
jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).
4.2.8 Principio de acción-exterioridad
Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se

desprende implícitamente del principio de legalidad.
Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes

definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan lesionar los bienes
jurídicos objeto de protección penal.
35 I
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.
Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico.
Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.
4.2.8 Principio de privacidad
Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada
por el poder estatal.
Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN
que expresa: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados".
También se desprende de:
• Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN

• Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12),
• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°),
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).
Aspectos que encierra esta garantía:
• Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:

- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el
orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.
• La garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la vida

privada del individuo.
• Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no ha sido
resguardada como garantía constitucional especifica, es digna de dicho resguardo,
atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que tiene un
casillero con candado en un club.
36 I
4.2.10 Principio de culpabilidad
Este principio, que encuentra su fundamentación en los arts. 1° y 33 de la CN y en el

principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la
sufra, el hecho que la motiva.
Para ello es preciso:

• Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de
personalidad de la pena.
• No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas: principio de
responsabilidad por el hecho.
• No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que
pueda hacérselo responsable penalmente, sino que es preciso además, que el hecho
haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
• Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribuírsele
normalmente a éste como producto de una motivación racional normal: principio de
imputación personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud del cual,
es él quien elige delinquir.
4.2.11 Principio de judicialidad
Este principio representa una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la

ley penal.
Tiene su fuente constitucional en los principio de:

• juez natural
• división de poderes
• juicio previo
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma

privada.
En todos los casos:

• el pronunciamiento con relación a la existencia del delito Deberá emanar de
• la responsabilidad del autor un órgano público
• el castigo del autor
1
Tribunales Judiciales
37 I
A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por
el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.
4.2.12 Principio del non bis in ídem
Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a
una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación
del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos
hechos, ha recaído absolución o condena.
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres
identidades, a saber:
• persona
• causa y
• objeto
4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas
Principio de humanidad:
En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a una
progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De
igual manera se advierte la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes
punibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de la gravedad de la pena
prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los límites máximos de las penas
privativas de la libertad
En un primer momento, la justificación de la humanidad de las penas, se asentaba en el

principio utilitarista de necesidad, conforme al cual ^ la pena ha de ser la estrictamente
necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos.
38 I
En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se
erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a la
calidad y cantidad de las penas.
Principio de personalidad:
Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por
otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garantía, excluye toda
posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o
a afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de

traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la
persona del delincuente.
4.2.14 Principio de resocialización
Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los
condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la participación de
todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separación del
individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá
que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporación
del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la resociabilización.
No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su
personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que
el Estado tiene por mejor.
4.2.15 Principio de prohibición de prisión por deudas
En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, nadie será detenido por deudas. Ello,
no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con relación al incumplimiento
de deberes alimentarios.
4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideológicas
En el texto obligatorio se explica cómo nuestro proceso de codificación -al igual que en
los demás países de la región- se conforma en gran parte por la recepción o imitación de
legislación extranjera. A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura
del punto "3" página 125/126 del Manual.
39 I
4.3.1 El proyecto Tejedor
A los fines del estudio de este acápite resulta suficiente la lectura del punto "3.1" página
126/127 del Manual.
4.3.2 El proyecto de 1881
127 del Manual.
127/128 del Manual.
128/129 del Manual.
129/130 del Manual.
130 del Manual.
4.3.7 El Código Penal de 1921
130/131 del Manual.
4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Breve reseña
131/135 del Manual.
40 I
MODULO 1. Lectura 2
UNIDAD N° 5: La Ley Penal

5.1 Fuentes del Derecho Penal
5.1.1 De Producción y de Conocimiento
CLASES DE FUENTES DEL DERECHO
1
D e p r o d u c c i ó n (5.1.1.): indica d e d o n d e De c o n o c i m i e n t o (5.1.1.): la f o r m a en q u e
e m a n a o s u r g e la n o r m a j u r í d i c a (la el d e r e c h o se t r a n s m i t e a la s o c i e d a d . Es
a u t o r i d a d q u e la dicta) la manifestación de esa voluntad de
d o n d e e m a n a l a n o r m a jurídica.
EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA UNICA FUENTE DE PRODUCCIÓN Y

C O N O C I M I E N T O ES LA LEY:
LA LEY
Otras fuentes del derecho:
5.1.2. La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino. Los principios de legalidad y reserva exigen la
existencia de una ley escrita y previa a la comisión del supuesto hecho delictivo (arts. 18
y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los de interpretar elementos normativos
(jurídicos o culturales) de algunos tipos penales.
5.1.3. Los "Principios generales del derecho"
Tampoco son fuente de conocimiento en el ámbito penal, pero al igual que la costumbre,
pueden ser utilizados por el juez como elemento de ayuda para la interpretación de
ciertos términos.
5.1.4 La jurisprudencia
11
En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias
dictados en un mismo sentido. Se utilizan así como modelos a seguir (precedentes)
determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la
Nación o la Cámara Nacional de Casación Penal. No obstante ello, no puede ser
considerada -bajo ningún punto de vista- como fuente del derecho penal.
5.1.5 La analogía
Este principio no puede tener aplicación en el derecho penal si es utilizado "en contra del
imputado". Se prohibe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacíos de
punición mediante la aplicación de una norma creada para un caso similar, pero que no
se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no está expresamente prohibida en
el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
5.2 Ley Penal.

5.2.1 Concepto
Encuadran en el concepto de "ley penal" las normas emanadas del órgano legislativo -
único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes
características: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser
desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o
desplegada cuando es mandada), podrá ser pasible de ser considerada como delito, y -
posiblemente- susceptible de ser sancionada.
5.2.2 Elementos
Elementos de la Ley Penal
• Supuesto de hecho, precepto o antecedente (tipo penal)
• Consecuencia jurídica o sanción (pena o medida de seguridad)
Toda norma penal -al igual que las demás del ordenamiento- está conformada por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. EJEMPLO: "art. 183. Será
reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total
o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente
penado" (Daño).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): "...el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno.".
Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): "... será

reprimido con prisión de quince días a un año.".
5.2.3 Caracteres
Caracteres de la ley penal:
• ESCRITA
2|
• ESTRICTA (precisa) - (5.2.3.1).
• EXCLUSIVA: sólo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus
consecuencias jurídicas (5.2.3.2).
• OBLIGATORIA (5.2.3.3).
• IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, sólo otra ley de igual jerarquía
puede derogarla o modificarla (5.2.3.4).
• IGUALITARIA: su aplicación es indiferente a la persona del destinatario (5.2.3.5).
• CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN
(5.2.3.6).
• DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse
tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analogía legal) (5.2.3.7).
5.3 El federalismo y la ley penal
Leer artículos 1ero., 5to., y 121 de la CN.

Según su fuente de producción las leyes penales pueden ser clasificadas en:
Emanadas del Congreso de la Nación:
1) Leyes penales comunes (art. 75 inc. 12 de la CN), tales como el código penal y sus
leyes complementarias.
2) Leyes penales especiales (federales o nacionales) -art. 75 inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32
CN-: leyes dictadas por el Congreso de acuerdo a sus facultades constitucionales. Ej.
Ley de Estupefacientes (N° 23.737), Ley Penal Tributaria (N° 24.769), etc.
Legislación dictada por las Legislaturas Provinciales:

1) Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nación,
art. 32 CN).
2) Leyes contravencionales provinciales (art. 121 y 122 CN), emanadas de los poderes
locales, ej. código de faltas, etc.
3) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales (ej. ordenanza
espectáculos públicos, códigos de tránsito, etc.).
5.4 Ley Penal en blanco

En ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el
objeto de completar la configuración del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen
elementos o materias de tipo fluctuante que requieren una regulación flexible, esto
justifica la remisión a los fines de la complementación. Mezger distinguía dos formas de
ley penal en blanco: 1) en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de
la misma instancia legislativa; 2) en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma
jurídica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente.
Ejemplos:
1) En sentido amplio. El art. 206 del CP señala "Será reprimido con prisión de uno a seis
meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal".
Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la "ley de
policía sanitaria animal", y sólo así podrá afirmar que esas reglas fueron violadas. La
conducta prohibida es "violar las reglas", pero "las reglas" están especificadas en
otra norma de igual jerarquía.
3|
2) En sentido estricto. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) señala que
"Será reprimido con prisión de uno a seis años. el que tuviere en su poder
estupefacientes". El art. 77 del CP señala que el término "estupefaciente" comprende los
estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia
física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen
periódicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es "tener
estupefacientes", pero las sustancias que son consideradas "estupefacientes" son
las que el PEN mediante decreto consigna como tales.
5.5 Tipos penales abiertos

Existen ciertos tipos en los cuáles algunas de sus partes están expresamente descriptas,
y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos
es -en consecuencia- de complementación del tipo penal.
Ejemplo:
El art. 84 del CP establece "Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro la muerte.".
La conducta sancionable o punible es "causar la muerte", pero esta debe ser

"causada" por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Será en consecuencia el
juez que resuelva en definitiva quien determinará en cada caso en particular si el
supuesto responsable del hecho obró con negligencia, impericia, etc.
5.6 Delegación legislativa en el Poder Ejecutivo

Delegación legislativa en el PE: PROHIBIDA (art. 76 y 99 inc. 3° y 2° párrafo de la CN)
5.7 Los decretos de necesidad y urgencia

Decretos de necesidad y urgencia: PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3°
3er. párrafo de la CN)
5.8 La ley y la norma penal
5.8.1 Contenido
A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán recurrir a la bibliografía
obligatoria de la materia, "Derecho Penal - Parte General", Carlos J. Lascano (página
163/174 de la edición 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -
íntegramente teórico/filosófico- hace necesario este mecanismo de estudio. No obstante
ello, mencionaremos algunas cuestiones meramente aclaratorias.
5.8.2 Naturaleza Jurídica de la norma jurídico penal. Teorías.
4 |
A continuación, en la bibliografía obligatoria, se exponen las distintas teorías que explican
la naturaleza jurídica de la norma penal.
5.8.2.1 Teoría de las normas de Binding
Básicamente para Binding la norma "ordena o prohíbe" una acción o conducta (esta
prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o acción
que en definitiva viola la norma y establece una pena (sanción) para el autor. El autor
cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: "Se
aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro...". La ley no dice "está
prohibido matar", simplemente señala que a quien matare (persona que desarrolla esa
conducta) se le impondrá -luego de un análisis sistemático- determinada sanción (prisión
o reclusión).
5.8.2.2 Teoría monista de los imperativos
íntegramente teórico/filosófico- hace necesario este mecanismo de estudio.
5.8.2.3 Teoría dualista
5.8.2.4 Teoría pura del derecho de Kelsen
Para este autor, en oposición a Binding, todas las normas jurídicas poseen una estructura
idéntica. Básicamente impone al ciudadano un deber u obligación y luego una amenaza
de sanción ante la posibilidad o eventualidad de un incumplimiento. Remitimos a lo
expuesto en el Manual, página 167/168.
5.9 Estructura de las leyes penales

Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e incompletas o imperfectas.
5.9.1 Leyes penales completas

Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. "el que se apoderare de una
cosa mueble total o parcialmente ajena") y consecuencia jurídica (sanción, ej. prisión,
multa, etc.).
5|
5.9.2 Leyes penales incompletas
Son las que contienen sólo uno de estos elementos (precepto o sanción). Parte de la
doctrina las divide en "sancionatorias", cuando sólo establece la sanción, y preceptivas,
cuando sólo contiene el precepto.
5.10 Los contenidos de la ley penal

5.10.1 Funciones del derecho como instrumento de control social
5.11 Destinatarios de la ley y la norma penal
A los fines de llevar adelante el estudio de este acápite deberán remitirse al punto 1.1.2
"Formas de control Social", de la unidad 1 y a la bibliografía obligatoria de la materia,
"Derecho Penal - Parte General", Carlos J. Lascano (página 169/172 de la edición
2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -íntegramente teórico/filosófico-
hace necesario este mecanismo de estudio.
5.12 Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación

Básicamente las normas denominadas "primarias" son las que están dirigidas a los
ciudadanos, prohibiendo el desarrollo de determinadas conductas. Por otra parte, las
denominadas "secundarias" están dirigidas a los jueces, con el objeto de que éstos
impongan las sanciones penales que correspondan a quienes violen las normas
primarias. Remitimos a lo expuesto en el Manual, página 172/17
5.13 Interpretación de la ley penal
6|
5.13.5 Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la
ley al momento de su aplicación al caso particular.
5.13.6 Necesidad de interpretación de la penal: la actividad de aplicar la

ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretación. Esta
tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las razones del porqué castiga
una determinada conducta en el caso concreto.
5.13.7 Objeto de la interpretación penal: determinar el sentido o alcance de

la ley y no la del legislador.
5.13.8 Métodos de interpretación de la ley penal

a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretación, se intenta desentrañar el
sentido de los términos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b)
luego, una vez que aplicado este método, se lo complementa buscando la concepción
del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, según el fin de la ley penal; c) otros
métodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley
penal no se satisface completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a
criterios teleológicos, lógico-formales, sistemáticos, históricos, etc.
5.13.9 Límites de la interpretación judicial

Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional,
específicamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva -ya
tratados- se desprende además el de prohibición de analogía contra el imputado. Por otra
parte el principio "in dubio pro reo" (5.14.10) -en caso de duda a favor del imputado-
utilizado al momento de realizar la valoración de los elementos de prueba colectados
durante la tramitación del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no
alcancen a conformar el grado de convicción suficiente -duda- en el juez para tener por
acreditado el hecho y la autoría, se debe estar a favor del imputado), puede ser utilizado
al momento de valoración o interpretación de la ley penal1
1
Núñez, Ricardo. "Manual de Derecho Penal. Parte General", página 78 y ss. Ed. Córdoba. 1999
7 |
UNIDAD N° 6: Validez Temporal de la Ley Penal
Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que
extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa.
6.1 Principio general
6.1.2 Aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión

del delito:
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al
momento de la comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor
y hasta el momento de su derogación.
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también
incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias
del delito.
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter

constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que
tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia.
6.1.3 El momento de comisión del delito:

La validez temporal de la ley penal exige determinar: cuál es el tiempo de comisión
del delito.
Conforme manifiesta BACIGALUPO, para la doctrina dominante el momento de comisión

del delito es:
• En el caso de una acción: el momento de su ejecución.
• En el caso de una omisión: el momento en que debía realizarse la acción omitida2.
Consecuencias
El autor mediato -que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delito-
realiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados: la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho
2
Bacigalupo, Enrique: "Derecho Penal. Parte General", 2 a Edición totalmente renovada y ampliada, pag. 189
Bs. As., 1987.
8 |
Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día
cada una de las perlas.
En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado

típico constitutivo del delito, hasta su conclusión.
El delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la
voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el
mismo.
I
Hipótesis: puede suceder que en el lapso en que se está desarrollando una privación
ilegítima de la libertad (delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el
autor persista en su acción), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura básica en
los casos en donde ésta se prolonga por más de 20 días.
No existe una regulación expresa en nuestro ordenamiento para esta hipótesis.

Veamos las posiciones de algunos autores:
- Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicará la ley vigente en el momento de
terminación del hecho.
- Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante la comisión del

delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penal no
obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente
durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley
más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y
el de extinción de los efectos de la condena.
6.2 Principio de Excepción:

El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.
• Principio de retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que
regía en el momento de la comisión del hecho.
• Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del

delito o en el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida
por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su
derogación.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período

normal de vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal,
reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.
9|
6.3 Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis.
El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo, abarca el período comprendido
entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena.
Esta situación se plantea "siempre que entre el momento de la comisión de un hecho

punible y la extinción de la pena impuesta, han regido sucesivamente en relación a él dos
o más leyes penales"3.
Extinción de la condena
Ley Penal
A partir de ello, se pueden dar distintas hipótesis:
Que la nueva ley:

• Cree una figura delictiva que antes no existía.
• Desincrimine una conducta que era considerada delito.
• Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.
• Exija más o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuración de la
figura delictiva.
• Exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.
6.4 La ley penal más benigna:
6.4.1 Determinación.
A los fines de la aplicación de una ley, frente a una sucesión de leyes penales en el
tiempo, resulta imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna,
lo que implica un sistema de cotejo entre las normas intervinientes.
Algunas hipótesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito
que estaba castigado con una escala penal de 4 meses a 6 años de prisión, luego es
sustituido por una ley que mantiene la misma figura penal pero conminada con una pena
de prisión de 3 meses a 2 años, se aplica la ley que beneficia al imputado con una escala
penal menor.
No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qué es más
beneficioso para el imputado. Puede suceder que una ley sea parcialmente más grave
que la otra y más benigna en algún aspecto.
En primer lugar, resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes
para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que, deberá ser, en cada
caso particular, el juez quien determine qué ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las
3
Núñez, Ricardo C., "Derecho penal argentino. Parte General", T.I, p. 132. Ed. Bibliográfica. Buenos Aires. 1978
10 |
penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de
las reglas de la parte general, etc.
Cabe señalar que el juez no puede realizar una combinación entre los aspectos más
favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma
estaría construyendo una nueva ley, lo que está prohibido.
Excepción ^ art. 3 del Código Penal que hace referencia al cómputo de prisión
preventiva, en donde le está permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley
expresamente lo autoriza.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las

causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripción de la acción
penal y de la pena.
6.4.2 La cosa juzgada:

La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia firme
pueda ser modificada por una ley posterior más benigna.
La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina Aquella resolución que, por
cosa juzgada. h a b e r s e a g o t a d o - o n o utilizado-
las v í a s recursivas, no p u e d e s e r
objeto de impugnación.
Posiciones:
• Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a
la posible modificación de una sentencia firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7° no
establecía la posible retroactividad de la ley penal más benigna frente a una conducta.
• Otros mantienen la posición contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal

más benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena
o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. Este criterio es el sostenido por
nuestro ordenamiento, como así también por el Código Penal Español.
Esta prevalecencia de la ley más benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Código
Penal), sin que resulte necesario la petición del condenado para que su aplicación.
6.4.3 Las leyes intermedias

Puede suceder que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento
de la sentencia, exista otra ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la
comisión del hecho y su juzgamiento.
11 |
Se aplica el art. 2°, párrafo 1° del Código Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna".
Estamos frente a lo que se denomina la ultraactividad de la ley penal más benigna.

Esta solución es la única que permite evitar la desigualdad de trato que se produciría en
caso de lentitud de un proceso frente a otras causas que tramitaron con mayor celeridad,
y que permitieron una sentencia estando aún vigente la ley anterior.
6.4.4 Las leyes transitorias:

Leyes
Temporales: aquellas que establecen sus propios períodos de vigencia.
Excepcionales: aquellas en las cuales su vigencia está supeditada, mientras persista la
situación especial por la cual fue dictada.
La cuestión: si estas leyes son de aplicación o no luego de su derogación, para los

hechos cometidos durante su vigencia.
Antes de la reforma constitucional 1994 P o s t e r i o r a la r e f o r m a c o n s t i t u c i o n a l 1 9 9 4
La m a y o r í a de los a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a C o n f o r m e el art. 75 inc. 22 de la CN q u e

s o s t e n í a q u e una e x c e p c i ó n al principio de la i n c o r p o r a los p a c t o s d e S a n J o s é d e C o s t a
r e t r o a c t i v i d a d de la ley penal m á s b e n i g n a R i c a y la C o n v e n c i ó n de los D e r e c h o s Civiles y
e s t a b a d a d a por e s t a s leyes e s p e c i a l e s y Políticos, rige por i m p e r i o de la g a r a n t í a
t e m p o r a l e s , e n las c u a l e s n o r e g í a d i c h o c o n s t i t u c i o n a l el principio de la retroactividad
principio. de la ley penal m á s b e n i g n a s e a e s t a
p e r m a n e n t e o transitoria.
6.4.5 Las leyes interpretativas

Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse
de varios modos o admite distintas interpretaciones.
En el caso de estas leyes, también rige el principio general de irretroactividad de la ley

penal y sus excepciones, la ultraactividad y retroactividad de la ley penal más benigna:
siempre que se trate de una interpretación auténtica (la realizada por el propio legislador)
6.4.6 Las medidas de seguridad

El art. 5 del CP establece las consecuencias del delito:
Penas
Medidas de seguridad
- Curativas.
- Educativas.
- Eliminatorias
12 |
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es
necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una
finalidad tutelar o eliminatoria.
Si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida

curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de
seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hipótesis que la nueva ley
recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperación o educación.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se

sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.
UNIDAD N° 7: Validez personal y espacial de la ley penal

7.1 Validez Personal de la ley penal:
7.1.1 Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno.

• Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley.
Principio de igualdad ^ sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir

del reconocimiento de una correspondencia de status entre los seres humanos, que
extrae de su idéntica condición de personas dotadas de libertad (7.1.1.1).
I
La máxima validez general de la ley penal con relación a las personas, constituye un
derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las
personas por igual.
\ey pena/
13 |
No obstante ello, no toda excepción personal a la validez general de la ley penal
importará, necesariamente, una restricción al principio de igualdad.
Excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las personas
(7.1.2.1):
El artículo 68 de la Constitución Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra

la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso
sean:
- acusados,
- interrogados judicialmente o
- molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de
legislador.
Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la

norma penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en la función que
desempeña.
• Procedencia:
Esta inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente a

• Opiniones
• Discursos: Incluidos:
1. pensamientos.
2. juicios
3. calificaciones
4. actitudes
5. toda forma de expresarse
(Emitidos por el legislador a través de sus votos)
Es necesario además que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad
funcional del legislador.
• 7.1.2.2 Naturaleza jurídica de la excepción:
Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia sólo al autor del
delito y no a los cómplices e instigadores.
Razón política: radica en la libertad de opinión.
• 7.1.2.3 Características:
La indemnidad parlamentaria es:

- Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por
la Cámara respectiva
- Permanente: si bien sólo protege las conductas realizadas durante el mandato
legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.
• 7.1.2.4 Alcances:
14 |
Inicialmente, esta garantía constitucional se dirigía sólo a los legisladores.
Actualmente, su campo de acción se ha ampliado y comprende:
- Diputados y Senadores nacionales y provinciales.
- Candidatos a legisladores de Córdoba.
- Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
- Defensores del Pueblo de la Nación.
- Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Córdoba y los candidatos a esos
cargos.
- Ministros de la provincia de Córdoba.
• 7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades

diplomáticas.
Las inmunidades diplomáticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo

tanto no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal.
Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez
espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdicción de naturaleza
procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y
convenciones internacionales.
Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomático.
Las inmunidades diplomáticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo
la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.
• 7.1.4 Inmunidades de índoles procesal:
Se trata de obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros,
para proteger el funcionamiento, independencia y jerarquía de los tres poderes, frente a
eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus
integrantes.
No constituye una verdadera excepción al imperio general de la ley penal con relación a
las personas.
Obstáculos:
• Inmunidad de arresto: art. 69 CN.
• Desafuero: art. 70 CN.
• Juicio Político: arts. 53, 59 y 60 CN.
• Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.
7.2 Validez espacial de la ley penal:
• 7.2.1 Concepto:
15 |
Bajo este título se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados
con el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales.
• 7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:
Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:
• Principio territorial.
• Principio real o de defensa.
• Principio de personalidad
• Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito.
No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.
7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina.

Principio territorial:
Según este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo
vigente, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito.
No interesa:
• donde deba producir sus efectos.
• la nacionalidad del autor o del sujeto pasivo.
Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible

manifestación de la soberanía estatal, también es su imperio dentro del territorio que
conforma esa unidad política.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Código Penal ^ prescribe la

validez de la ley penal para los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o
en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Territorio:
Este concepto abarca tanto el territorio físico de nuestro país como así también, los
lugares sometidos a la jurisdicción nacional.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:

• Superficie de la tierra.
• Aguas interiores.
• Mar territorial.
• Zona contigua argentina.
• Zona económica exclusiva.
• Subsuelo del territorio.
• Plataforma continental.
16 |
Espacio aéreo.
7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina:

Son aquellos que aún estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran
amparados por el pabellón nacional.
Estos son:
• Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
• Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
• Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
• Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o
neutras.
• Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado
argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer
aterrizaje posterior al delito.
• 7.2.2.3 Lugar de comisión del delito: Teorías.
Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen,

ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el lugar de
comisión.
Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios

distintos conformando los denominados delitos a distancia.
A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado

delictivo, la doctrina elaboró tres teorías:
• De la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el

comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce el resultado.
• Del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material
del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento.
• Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del

delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma
secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurídica y
resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable. i
A D O P T A D A POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
Otra cuestión que genera problemas es la de los delitos de tránsito ^ que son aquellos
en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción, por ejemplo, el caso de
un secuestro en donde la víctima es trasladad por distintas jurisdicciones.
17 |
Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la
ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.
7.2.2.4 Principio real o de defensa:
Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el
extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado
Nacional y puedan incidir en su integridad como tal.
Este criterio sólo opera en forma subsidiaria, frente a la regla general que es el principio
de territorialidad.
Fundamento: radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad a

través de la protección de sus bienes.
Frente a la importancia de estos bienes para la soberanía estatal, resulta irrelevante que
los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1° inc. 1 y 2° del Código Penal.
7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad:
• Principio de la personalidad activa (7.3.1):
Postula como criterio de validez: la nacionalidad del sujeto activo del delito.
No importa el lugar de comisión o del resultado del ilícito, ni la nacionalidad del sujeto
pasivo.
Fundamento: la ley penal del país debe seguir al súbdito donde quiera vaya atento las
implicancias que se asignan al vínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su
Estado.
Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino que se
encuentra indirectamente recogido por el art. 12 de la Ley 24.767 - Extradición.
• Principio de la personalidad pasiva (7.3.2):

Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus
nacionales, aún en el extranjero.
No importa el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la

nacionalidad del sujeto activo de éste.
Principio no acogido por nuestro derecho positivo.
Principio universal (7.3.3):
18 |
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar
de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto
activo de éste.
¿
Este principio resulta práctica y científicamente insostenible como regla general.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de
gentes.
Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:
• Tráfico de drogas.
• Comercio de esclavos.
• Trata de blancas.
• Comercio con publicaciones pornográficas.
• Lucha contra la falsificación de moneda.
• Defensa de los cables submarinos.
• Lucha contra la piratería aérea.
• Toma de rehenes.
• Tortura.
• Tráfico internacional de menores.
• Terrorismo.
Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la

persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos
comunes a las naciones civilizadas.
Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusión a delitos
cometidos fuera de los límites de la Nación contra el derecho de gentes.
7.3.4 Derecho penal por representación:

Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede extraditar
al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando
la ley de su país en representación de la del Estado requirente.
Este principio está receptado en el art. 12 de la Ley de Extradición, que regula el

supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos
en el extranjero.
La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto representa
a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.
19 |
7.4 La extradición:
7.4.1 Concepto
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo
reclama para sí, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena,
conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.
Clases de extradición
• Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un
delincuente que se encuentra en un extranjero.
Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
• Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado

extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional.
Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
La primera fuente legal relativa a la extradición esta constituida por los tratados
internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige la Ley 24.767 de
Extradición.
7.4.2 Condiciones relativas:

La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradición pasiva:
• Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1):

El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa
o no, como susceptible de extradición: principio de legalidad.
Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige
que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos estados, que esté
previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que la semisuma del mínimo y
del máximo sea de por lo menos un año de encierro (art. 6).
No habrá extradición:
- En razón de delitos políticos.
- En razón de delitos previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8).
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, el Poder Ejecutivo podrá
autorizar la extradición si este integra una conducta punible significativa más grave,
ajena a la jurisdicción argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23
inc.a).
• Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2):

Resulta necesario que al momento de la comisión del ilícito, el autor del hecho haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11. inc.c).
20 |
Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en:
- el momento de la solicitud de extradición, como
- en el de comisión del delito por el que se lo solicita
(Podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que
obligue su extradición (art. 12))
• Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3):

- No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo disponga la
legislación del Estado extranjero (art. 11 inc. a).
- No procederá la extradición cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido
a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena
de muerte en el Estado requirente y éste no diera la seguridad de que no serán
aplicables.
• Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4):

Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y
consecuentes.
No procederá extradición si se advierte que el delincuente solicitado:

- va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8).
- va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas
(art.8).
- ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro país (art. 11 inc. b):
principio del non bis in idem.
- es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrán
perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8).
- fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades que se reabrirá el
caso para que el condenado ejerza su derecho de defensa antes de dictar una nueva
sentencia.
- no cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro
durante el tramite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento.
Cabe señalar que, aún cuando el delito cayera bajo la jurisdicción argentina, el PE, exista
o no tratado, podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores que nuestro país para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b).
• Las condiciones relativas a la conveniencia política (7.4.2.5):

Cuando se declara procedente una extradición solicitada, será el Poder Ejecutivo quien
tenga la última palabra, la decisión final.
El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar
la decisión atendiendo a los siguientes criterios de conveniencia política:
- que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3)
- que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros
intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10).
21 |
MODULO 2. Lectura 3
Unidad N° 8: Introducción a la teoría del delito
Introducción:
Esta unidad realiza una introducción de orden histórico a la teoría del delito, ya que se
explica cómo se fueron modificando e incorporando los distintos elementos a cada uno de
los segmentos que la componen (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad), en el
positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto
obligatorio edición 2004, se decidió mantenerla por su utilidad para el alumno de grado
que se inicia en la materia. El texto -en original- se encuentra a su disposición en las
unidades de estudio correspondientes.
8.1. La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.
8.1.1. Concepto analítico.

La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método
sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito
(acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).
8.1.2. Las teorías totalizadoras.

Las teorías denominadas "totalizadoras" intentan sintetizar en un concepto o idea lo que
se entiende por delito. Remitimos al texto de la unidad originaria, página 246.
8.2. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías.

Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La
dogmática penal), y en el repaso general realizado en la unidad 12. Asimismo,
corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad, páginas 246/248.
8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo).

Para la concepción causal, lo ilícito de una conducta consiste en la lesión a un bien
jurídico causado por un movimiento corporal (similar a la definición de acción en el
positivismo jurídico), sin considerar elementos de carácter subjetivo, los cuales son
analizados en el segmento de la "culpabilidad". Por ello, el injusto es sólo desvalor de
resultado. En este segmento analítico sólo importa lo que hice. No importa lo que quise,
esto último será analizado en el segmento de la culpabilidad.- (ver página 249/50 del
texto obligatorio).
11
8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo)
Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico), desligado en
su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra de
un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la
acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico
caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de
resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente
antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho civil-.
El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo
obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la eventual
lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al autor, constitutivo
del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa
gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la participación).
Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de acción y
desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada
en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la acción sólo es
antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analítico ya no
sólo importa lo que hice, sino que también importa lo que quise. Por ello, desvalor de
acción y desvalor de resultado son componentes del injusto personal.
De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues la

exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
8.5. El estado actual de la cuestión.

Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en el texto obligatorio página 215
a 256, y no representa para el alumno complejidad alguna.
8.6. Las categorías de la estructura del delito.
8.6.1. La acción: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 9.
8.6.2. La tipicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto

10.1.
8.6.3. La antijuridicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad

14.
8.6.4. La culpabilidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 16.
2 |
No obstante ello, introducimos aquí un esquema que nos muestra gráficamente cómo se
conforman cada uno de estos segmentos en las distintas teorías del delito que se
estudian en la presente materia.
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Acción: manifestación causal de la Lo antijurídico era entendido I Dolo (dolo malo: elemento
JURÍDICO voluntad. Existía una relación en sentido formal como M volitivo -querer- y conocer que
(situada a fines del causal hacia el resultado. Se unía acción típica no amparada P lo realizado es antijurídico -
siglo XIX, basada en el movimiento corporal y el por una causa de U saber-) y culpa eran formas de
un método científico resultado a través del nexo de justificación. T culpabilidad (fines del siglo XIX).
naturalista y causalidad. El tipo era concebido A La culpabilidad en sí era vista
experimental -división objetivamente como una B como una relación subjetiva
delito en categorías descripción de sus elementos I entre el hecho y su autor, y sus
obj-externo y subj- componentes, y era un indicio de L formas, el dolo o la culpa. La
interno) antijuridicidad. Se entendía I imputabilidad del autor sería un
objetiva y descriptivamente como D presupuesto de la culpabilidad.
una relación de contradicción con A LA CULPA ERA DEFINIDA
el ordenamiento jurídico. D COMO UNA INFRACCIÓN AL
DEBER DE DILIGENCIA. Se
considera en definitiva a la culpa
como una forma menos grade
de la culpabilidad.
NORMATIVISMO Acción: conducta humana Paralelamente, en la faz típica El dolo y la culpa no son formas
(1907 Frank. determinable por la voluntad, es analizaron las causas de de culpabilidad, sino tan solo
Planteaba la decir, conducta valorizada de justificación a las que llamaron elementos de ella que juntos a
distinción entre determinada manera. Se elementos negativos del tipo. El otros (imputabilidad y
ciencias naturales - detectaron los elementos tipo quedó integrado entonces circunstancias concomitantes)
cuyo objetivo de normativos y subjetivos del tipo, si como tipo de injusto o constituían el objeto del juicio de
análisis era nuestro a bien se mantuvieron el dolo y la antijuridicidad tipificada, a no ser reproche. Es decir el sujeto sólo
la valoración- y culpa ya no como formas de que operaran los elementos será culpable cuando actuando
ciencias del espíritu o culpabilidad sino como elementos negativos del tipo. Entonces la con dolo o culpa, sea imputable
culturales que refieren de la misma. Se mantiene la antijuridicidad tipificada agostaba y exista normalidad de las
su objeto a valores) relación causal para unir la la antijuridicidad formal, al incluir circunstancias concomitantes
conducta del sujeto con el las causas de justificación en el (por ej. no haya coacción o
resultado. tipo. Se impuso en forma paralela error) sino cuando además, todo
una concepción material de ello le pueda ser reprochado o le
antijuridicidad, entendida como pueda ser exigida otra conducta,
violación al bj (análisis de porque aquél pudo obrar de otro
lesividad). modo. Se critica la relación
psicológica argumentando que
en la culpa inconsciente ésta no
existe, y se avanza sobre una
relación normativa. La
culpabilidad es algo valorativo y
no descriptivo. LA CULPA ERA
DEFINIDA COMO UNA
INFRACCIÓN AL DEBER DE
CUIDADO.
ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL E S C U E L A DE KIEL

(irracionalismo) (irracionalismo) (irracionalismo) (irracionalismo)
3 |
8.7. Teoría del bien jurídico.
Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del presente
trabajo. Remitimos para su entendimiento a la lectura de dicho texto.
4 |
MODULO 2. Lectura 4
Unidad N° 9: La acción
9.1. La acción. Caracterización de su contenido.
Introducción1:
Sostiene Bacigalupo que "[...] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las reglas
jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos neokantianos: entre objeto de
la valoración y valoración del objeto 2 . la aplicación de la norma depende de la
comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como
típica, antijurídica y culpable" [...]".
Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción, y que
esta "[...] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schünemann).
Está apoyada en la suposición de que acción y omisión son especies de un mismo
género. Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la
relación entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuración de las categorías normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías
causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal
humano4 [...]".
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un elemento
básico común del sistema de la teoría del delito5, el sistema de la acción y el sistema de
la omisión debían tener diversos fundamentos. Señalaba esto al estar convencido que la
acción y la omisión no podían ser resumidas en un concepto común que las abarcara.
1
Introducción extraída del trabajo ¿Subsistirá la Teoría del delito actual? - (Universidad de Córdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrático de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
S u p r e m o de España.
2
Confr. A. Graf zu Dohna, Der A u f b a u der Verbrechenslehre, 4 a edición 1950, pp.11, 27. Sobre la distinción
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distinción básica v e r : G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6a edición 1963, p. 97; también C. Roxin, en Gedachtnisschrift für G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
A u n q u e Welzel introdujo una importante variante metodológica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los ámbitos del valor y el objeto de la valoración (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosófica de esta diferencia reside, en última instancia, en la concepción del ser humano que está
detrás: mientras los causalistas concebían al ser h u m a n o c o m o el producto final de una evolución natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entendía c o m o un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofía griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edición de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
1I
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann6, al señalar que:
"la capacidad de acción (...) -como toda capacidad- es una propiedad del ser humano"7.
La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una acción omitida8.
Ahora bien, a continuación aclara que "[...] en verdad, estas teorías no partían de la
distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la
comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos9, los conceptos
de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que "los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto"10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para
expresar una misma función: "mandar y prohibir -decía H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibición (...) una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omitir es
una prohibición de acción" [...]".
Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es un

elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega "[...] La relativización del concepto de acción y de
omisión permitió la formulación de un concepto "negativo" de acción, de acuerdo con el
cual la acción no sería sino "la evitable omisión de evitar en posición de garante"12.
Lo decisivo sería "el deber de garante y la evitabilidad", lo que significa que "también el
autor activo debe ser contemplado como garante", porque es indiferente producir un
daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de la teoría
del delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que "todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)"14 [...]".
6
Loc. cit..
7
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibió el problema y propuso c o m o solución unificar la base prejurídica del sistema en la
capacidad de acción c o m o elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mérito de la teoría de los imperativos y de la elaboración K. Binding, Die N o r m e n und ihre Übertretung,
4 a edición, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido a m b a s formas de
normas y haberles dado un significado dogmático: "El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurídico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho"
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver también: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que también considera
q u e el concepto fundamental del sistema dogmático del delito es la omisión y ensaya fundamentarlo
psicoanalíticamente. Críticamente sobre el concepto negativo de acción: G. Jakobs, Strafrecht, 2a edición,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmación de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teoría del aliud agere.
2 I
Indica Bacigalupo que si bien esta teoría fue rechazada dejó huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento
evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infracción de deber15. Textual "[...] Desde el punto de vista de la definición de la acción
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [...]".
Terminada esta necesaria introducción, esquematizaremos las concepciones de la acción

de acuerdo a las teorías del delito que pretenden definirla:
15
En la dogmática de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 a edición 1998, p. 372; J.
Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infracción de
deber y accesoriedad de la participación (en prensa); Carlos M. González Guerra, Delitos de infracción de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
3 I
Elementos comunes
i ir u
Sujetos que pueden Formas de la conducta:
accionar: personas físicas. acción propiamente
Supuesto discutido por dicha-omisión -propia e
Exterioridad quienes sostienen que las impropia.
pesonas urídicas pueden
ealizar acciones en el
sentido de la ley penal.
9.1.1. Concepción causal de la acción

Positivismo jurídico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son von Liszt y Beling, y a
su sistema analítico se lo denomina como "sistema clásico del delito". Para von Liszt
"acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación del
mundo exterior". Acción era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los
elementos de esta teoría eran -por un lado- la manifestación de voluntad -y por otro- el
resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificación en mundo exterior,
y este a su vez es causado o proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación
entre el resultado y la manifestación del sujeto se explica a través del nexo de causalidad
(a modo de causa-efecto). La teoría más representativa de este análisis relacional es la
"Teoría de la equivalencia de las condiciones", para la que cualquier condición productora
de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de

omisión en donde es -justamente- la falta de realización de esa conducta que el sujeto
debería haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la
conducta en sí no era causal.
En virtud de ello von Liszt modificó su definición y señaló que "acción era conducta
voluntaria hacia el mundo exterior", o más exactamente: modificación, es decir, causación
o no-evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling "la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta".
Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no-
movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese
movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la omisión,
veía esa voluntad en la contención de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL
QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados "causalistas", es decir los
positivistas y normativistas, dividían -para decirlo coloquialmente- el análisis de la
conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra
eminentemente subjetiva. La acción era analizada en su aspecto externo, sin
consideración sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus
4 I
planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad -si bien afirmaban que la
acción era voluntaria-. El contenido voluntario de esa acción era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante.
Es aceptado que estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de

delimitación, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la acción como "conducta humana
valorizada de determinada manera" (Mezger), e incorporan elementos de valoración en
todas las categorías de la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que "acción era hacer o
dejar de hacer querido". Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera naturalística,
aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibió a la acción como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
acción radica en la causación precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Críticas: estas estaban dirigidas -esencialmente- con respecto a la delimitación de la

omisión. Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contención. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", básicamente porque una
voluntad podría haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese postulado.
9.1.2 Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su
sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aún cuando sus
postulados básicos -como la concepción final de la acción- hayan sido luego rechazados.
Welzel, fruto del particular basamento iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar
los avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión.
Para Welzel "acción humana" era el ejercicio de la actividad final (concepto ontológico de
la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a la valoración jurídica
(concepto prejurídico). Lo que da su carácter "final" a la acción es que el hombre, gracias
a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su
acción, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su
actuación a la consecución de esos objetivos.
Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de resultados,

sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral
ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los
seis meses en lugar de a los nueve). Las normas sólo pueden referirse a actos, los
cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, distinguiéndose de estos
5 I
por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de
la finalidad.
Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de esa

voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de
la culpabilidad.
El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las

observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningún
curso causal. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo de la acción y la
omisión: "la conducta". También fue criticado con relación a la "acción imprudente",
principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su acción voluntaria y
planificadamente hacia el resultado del bien jurídico que en definitiva culmina lesionando.
En definitiva, su concepto de acción final era sólo compatible con los delitos de comisitos
de dolo directo. Welzel fue variando su concepción de la acción a medida que recibía
certeras críticas.
9.1.3 Concepciones funcionalistas de la acción:

1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda a

determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de "suministrar un
supra-concepto" para todas las formas de manifestación de la conducta punible. De
acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos
dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión, y que suponga el elemento común
al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible.
Ese "significado lógico" del concepto, atiende a la acción como elemento básico del
Derecho Penal. La acción debe servir de elementos de enlace o vínculo a los fines de
unir a todas las categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se determina como tal, y después se
dota de predicados valorativos cada vez más ricos en contenidos como acción típica,
antijurídica y culpable. El concepto de acción entonces atraviesa todos los segmentos de
la teoría del delito, funcionado como su columna vertebral.
A tales fines -de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad
frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente
fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como acción para un enjuiciamiento
jurídico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como "manifestación de

la personalidad", es decir "acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anímico espiritual de acción". Puede apreciarse que su concepto responde a todos
los requerimientos que antes enumera y que en definitiva ésta debe reunir. Casi todo lo
que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestación de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos -y quizás como ninguna otra cosa en el ser humano-
son manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que éstos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de análisis por el derecho penal. Ello
6 I
sucede también en la omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la personalidad a
través de una expectativa de acción. No hacer algo, no es manifestación de la voluntad,
mientras alguien no espere algo semejante (acción impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).
2) 9.1.3.2 Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el autor acción es
"expresión de sentido". Para los delitos de resultado, define a la conducta como
provocación evitable del resultado, evitabilidad individual. Así, lo que ofrece el concepto
negativo de acción es más bien una caracterización del actuar típico, donde el concepto
de no-evitación sólo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho
penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitación evitable" designa lo que podría
denominarse "contravención prohibida" o "infracción de la norma". Para el autor, la
causación evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la "no-evitación del resultado" define los delitos de omisión.
La "evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera formulación

se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
podía evitarlo y el derecho se lo exigía).
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie "el aceitoso" de acuerdo a las concepciones

positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.
PASTELES DE NATA CON FRESAS
7I
8 I
Concepción causal de la acción.
En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre
resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
"testigo" es producto de la acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa -ni se
pregunta- en este estadio, el porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha
emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad -subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un
normativista también existiría acción ya que Boggie habría realizado "algo querido", sin
embargo, el contenido de lo querido -al igual que en el positivismo- se determinará en el
segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para
determinar si hubo o no acción -en este nivel de análisis y en este caso- sería la
observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las viñetas -lo que
podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
"pasaba por la cabeza del autor" al momento del hecho.
Concepción final de la acción.
Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de
manera distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las
consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente -
aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos.
En este sistema el análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad que los
positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad
(por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que
Boggie "quiso hacer" al momento de disparar su arma contra la víctima, así como que
conocía perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la acción:
También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
"manifestación de su personalidad". Para Jakobs la acción de Boggie también sería una
"expresión de sentido" (evitabilidad individual-causación evitable del resultado), expresión
de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que
prohibe matar.
9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto.

Remitimos en este acápite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, página 246 a
248.
9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.
Remitimos en este acápite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, página 246 a

248.
9 I
9.4 Concepto social de acción.
Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción "es todo
comportamiento humano socialmente relevante", definición que abarcaría la comisión, la
omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por "comportamiento" el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la
realización de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer libremente
(libre albedrío). Este comportamiento debe ser "socialmente relevante", es decir debe
afectar la relación del individuo con su mundo circundante.
La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir,

no es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del
delito (límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algún sentido relevante.
9.5 Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, más aceptado en
sistemas legislativos del "Common LaW, que en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente
el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto -fundamentalmente- porque se
parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito,
desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o
indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo más claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Código Aduanero), pero
también pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represión de
monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos
comunes de inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Régimen Penal Cambiario); 19.511
(metrología); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificación del potencial humano de la
Nación); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la vieja

máxima proveniente del derecho romano "societas delinquere non potest', que les niega
capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la
problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no
posee capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de
imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.
10 I
A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos
superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría
del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación
vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha -persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de
análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no
siguió ese camino.
En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor señala que "... Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del
derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño
social que provoca." 17 . Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito),
especialmente formulado para las personas jurídicas.
Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.

Núñez les negó la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pág.216),
Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito (Tratado, T. I pág. 250),
y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal,
T. I, pág. 365).
Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el

concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada
a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo -vertical u
horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones
institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las
actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas
que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).
Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus
órganos, siendo las personas físicas o sus representantes "sólo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparición de la acción institucional". Delinea de esta forma un concepto
de "acción institucional", en donde la voluntad dolosa es denominada "voluntad social
dolosa". El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la persona
física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa.
En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve

lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto
en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como
"responsabilidad", el autor la denomina "responsabilidad social", elaborando una
categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada
con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción institucional es la base sobre la
17
Baigún David, " La Responsabilidad de las Personas Jurídicas; Depalma, Bs. As., 2000, pág. 33)".
11 I
que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las
consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas
privativas de la libertad que quedarán reservadas -en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporación esta determinada por el elemento económico, dado que lo que podría
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería,
suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal "stricto sensu"
las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de
nuestra ley es una manifestación individual humana: "Si bien hay leyes penales stricto
sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más
que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de
los órganos de las personas jurídicas"18
Siguiendo ese criterio, siendo Ministro de la CSJN en autos "Fly Machine"19 tuvo
oportunidad de fallar -voto en disidencia- que:
1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el pronunciamiento

dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Provincia de Córdoba, en
cuanto resolvió declarar la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio de fs.
319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscalía) en razón de que en
ellos se había imputado a una persona jurídica, la empresa "Fly Machine S.R.L." la
comisión de un delito "contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864
inc. b, 865 inc. f y 871 del Código Aduanero)"; declarándose también la nulidad de todos
los actos procesales que referían a la aludida empresa como imputada. Contra esa
decisión los apoderados de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección
General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29. 2°)
Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas porque ello implicaba la derogación de
los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque sí
reputó factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carácter
administrativo, como lo son las que el Código Aduanero contempla en los arts. 876, ap.
1°, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se aplicarían como consecuencia de la conducta de los
órganos de estos entes colectivos. 3°) Que la recurrente fundó su apelación
extraordinaria en la errónea interpretación de los arts. 94 ap. 2°, 863, 864 inc. b, 865 inc.
f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Código Aduanero Cley 22.415C, dado que
tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habrían efectuado un examen
desacertado de las normas jurídicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una
persona jurídica y el sistema de doble jurisdicción criminal y administrativa que deriva de
las penas previstas para el delito de contrabando. También se impugnó la sentencia por
considerarse que incurría en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos,
18
Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III°, pág.57 - la negrita en cursiva en el original.
19
En dicho expediente se procesó a la persona jurídica "Fly Machine" en orden al delito de "Contrabando agravado". Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Córdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevación a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputación formulada en la instrucción. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
12 I
en razón de que el fallo cuestionado se apoyaría en una inexacta valoración jurídica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabría aplicarle pena sin asegurársele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4°) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fundó en ellas. A su vez, la decisión objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparación ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaración de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicaría su desvinculación
definitiva del proceso penal. 5°) Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia
de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6°) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitución Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional "que a
contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública)" surge el
principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual ningún
daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
"art. 11, 2° párrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 15, párrafo 1°,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, párrafo 2°, ap. a, de la Convención sobre
los Derechos del Niño". 7°) Que por lo tanto, la construcción del concepto jurídico-penal
de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8°) Que, en síntesis, la
operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación
del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9°) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretación de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Código Aduanero "pese
a lo afirmado por la recurrente", pues la discusión planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicación respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurídico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es así porque la norma admite una exégesis diferente "que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sería respetuosa del texto constitucional" que consiste en
13 I
relacionar la expresión "fuere condenada" con la condena impuesta en sede
administrativa donde se aplican las penas pecuniarias "interpretación ésta que resulta
extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1°, según la remisión que surge del ap. 2°,
inc. "d", del citado precepto legal". 11) Que más allá de lo expresado en torno al concepto
de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto "precisamente por
su incapacidad de acción y de autodeterminación", negando así la base misma del juicio
de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogación de los principios que rigen la acción, la
imputabilidad, la culpabilidad y la pena". 12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia
de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el
modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir
una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta
forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. 13) Que ello
no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a
sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o
administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos
entes de capacidad delictiva. 14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada
por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que
del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son
accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sanción
judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo...".
Un ejemplo de lo controvertido del tema es el fallo dictado por la Cámara Nacional de

Casación, en donde dos de sus magistrados sostuvieron posturas opuestas. En autos
"Peugeot Citroen Argentina S.A. s/recurso de casación" (16/11/01, Causa n°: 2984, Sala:
III, Registro n° 715.01.3), el Dr. Riggi sostuvo:
Podemos afirmar que nuestra legislación positiva en determinados casos y el régimen

aduanero en particular han adoptado firmemente la postura de adjudicar
responsabilidad penal a las personas jurídicas por los delitos que sus
representantes, mandatarios, directores o demás personas con capacidad para
obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurisprudencia que
en consecuencia de los postulados legales ha emanado de los distintos tribunales de
justicia en sus sucesivas integraciones en modo alguno ha cuestionado la validez
o la adecuación constitucional de la solución establecida por el legislador. Así como
el ordenamiento jurídico reconoce a las personas jurídicas la capacidad de
celebrar válidamente contratos por medio de la voluntad de sus representantes, de
igual manera les atribuye responsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer
éstos en ejercicio de su representación. En efecto, de una armónica interpretación de
los artículos 30, 32, 897, 900, 1137 y concordantes del Código Civil surge que las
personas jurídicas, en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones, deben necesariamente obrar con voluntad, es decir, con discernimiento,
intención y libertad, de lo que se colige que la expresión de voluntad de sus
representantes es reputada, a los efectos civiles, como la propia voluntad del ente
ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de las personas ideales
14 I
de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal. El
catálogo de sanciones previstos en el Código Aduanero y que eventualmente podrían
ser impuestos a la persona jurídica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas físicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado. Si bien es cierto que la aplicación de penas a personas jurídicas
podría significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporación, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurídica, se prevé una sanción que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
sólo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carácter de
accionistas de una sociedad anónima, del mismo modo que podría afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial. El derecho
económico es el derecho de la economía organizada, planificada, según un imperativo
que ningún Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando también aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economía, pues en la medida en que éstas afectan
un interés tan primordial como el orden público económico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos económicos tienen como fin último lograr que éstos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legítimo interés en
la marcha armónica de la economía, existiendo en este sentido un orden público
económico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su más alta expresión: la sanción penal a quienes atenten contra él. La
aparición de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carácter, atentan contra el ordenamiento económico-financiero del Estado,
han dado lugar a que éste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurídica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violación de preciados bienes jurídicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes.".
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurídica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posición personal es coincidente con las expuestas por
Vélez Sársfield, Soler y Jiménez de Asúa en nuestro país y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Español, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema ¿punibilidad de las personas jurídicas?, Günter
Jakobs se sumó a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
científico, la opuesta se funda principalmente en razones prácticas, de defensa del
estado y de política criminal. Tal vez, lo mejor sería que se dictase una norma como el
art. 31 del Código Penal Español, que, sin violentar los principios de la teoría del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
través de las personas de existencia ideal.
15 I
9.6 Faz negativa de la acción.
La acción puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen
comúnmente entre externos e internos. Al no haber acción jurídico penalmente relevante,
se excluye obviamente la posibilidad que exista.
Unidad N° 10: El tipo doloso de comisión
10.1 El tipo penal o delictivo
10.1.1 Concepto
Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.
^ V '
Esta descripción es efectuada por el legislador.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand ^ aquello en que el hecho consiste, el supuesto de

hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena.
16 I
No debe confundirse
La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el

intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide
con la descripción abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no

se adecua al respectivo tipo delictivo.
10.1.2 Breve reseña histórica de la teoría del tipo

Esta categoría sistemática fue introducida por Beling en 1906, con una función
exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad.
Para este autor el tipo era:

• Objetivo: su sentido se agotaba en la descripción de la imagen externa de una
conducta.
• Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoración legal que aludiera a la
antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la

ilicitud del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor.
17 I
Es decir, de momentos subjetivos.
Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el
tipo penal, los cuales, en el año 1930 se impusieron.
Mayer admite la separación de los elementos del delito pero sin negar la relación entre
ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías.

La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es
el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la función indiciaria del tipo que:
• la tipicidad se refería a la ley; Presunción

juris tantum
• la antijuridicidad se refería a la norma.
Mezger, con su teoría del tipo de injusto ^ dio el paso decisivo para consolidar el injusto
como categoría independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y
antijuridicidad.
Beling, en 1930 ^ concepción del Delito-Tipo
Replanteó su concepto de tipo

Pretendió coordinar el tipo con la ^ antijuridicidad
^ culpabilidad
El tipo de ilicitud ^ es la especifica conducta Tipo Ilicitud

+
valorada como antijurídica.
Tipo Culpabilidad
El tipo de culpabilidad ^ es el dolo o la
culpa específicamente requeridos en cada delito Delito
La perspectiva finalista ^ iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo,

Zaffaroni, Bustos Ramírez y otros, elabora un tipo
^ con componentes:
• Objetivos.
• Subjetivos
^ valorativamente neutro.
El concepto ontológico de acción como ejercicio de una actividad final, determina que en
la descripción típica se incluyan tanto los componentes:
• Objetivos ^ los del mundo exterior Tipo Mixto

Complejo
18 I
• Subjetivos ^ abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la
actitud anímica de desobediencia a la prohibición o al mandato contenidos en la norma
de determinación generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:
Y conduce a admitir los

componentes subjetivos de las
causas de justificación.
La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida

en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y
además comparten la teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel,
modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y
Verdugo.
Para esta tesis:

No existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad,
pues la primera implica siempre la segunda y viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
• Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto.
• Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificación.
Injusto
10.1.3 Tipo de garantía y tipo sistemático (10.1.4).
Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
• Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo.
Este postulado exige al legislador:
• Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
• Incriminación de conductas específicas.
• Afectación de bienes jurídicos.
19 I
• Tipo Sistemático:
• Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
• Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta última.
• Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone
a la teoría de los elementos negativos del tipo.
10.2. Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:
• 10.2.1 Indiciaría: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el

positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas que
no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.
+ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo

e
La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la
tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas
de justificación.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho
penalmente típico es antijurídico.
• 10.2.2 Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras
autónomas de delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema
regulador. En cada caso concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad
sino la que correspondía precisamente a ese delito - tipo. Lo mismo sucedía con la
culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
• 10.2.3 Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal
deben tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta,
si la misma está o no prohibida y amenazada con una pena.
Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
^ (Prevención general)
20 I
• 3.10.2.4 Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona
de entre un conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan
más gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.
Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran

comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.
10.3. El tipo complejo

La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción
- objetiva
^ subjetiva
de la conducta
La realización del tipo es querida por el autor, de modo

tal que existe coincidencia entre los dos niveles
que lo integran:
-Tipo objetivo
-Tipo subjetivo
No existe correspondencia entre lo ocurrido y

Tipo Culposo
lo conocido o querido por el sujeto
10.3.1. El tipo objetivo

Comprende ^ el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole.
Queda excluido ^ lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.
10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.
El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el
verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera.
Además encontramos diferentes circunstancias como:

• Su relación con personas o cosas.
• Su vinculación con el tiempo y espacio.
• Forma y modo de ejecución.
21 I
• Nexos con otras acciones.
10.3.1.3 Clasificaciones del tipo objetivo
10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad

Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado
separable de aquél.
Ejemplo: violación de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Código Penal.
10.3.1.3.2 Tipos de Resultado

Aquellos en donde la modificación sensible del mundo exterior, está separada espacial y
temporalmente de la acción del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la
víctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar e la vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
• Lesión
• Puesta en peligro del bien jurídico.
10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesión

Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesión del bien jurídico
mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.
10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro
Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesión que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
• Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
• Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa
en sí mismo un peligro para el bien jurídico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.
10.3.1.4. Elementos normativos del tipo.
Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos, con

elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se
pueden captar por un acto de valoración.
i
Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
Clasificación según la naturaleza de la valoración:

• Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del
hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
las causas de justificación (10.3.1.4.2).
22 I
• Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a
pesar de la concurrencia de una causa de justificación (10.3.1.4.2).
• Valoraciones culturales.
• Valoraciones científicas.
10.3.1.4.2. Valoraciones culturales: se refiere a elementos con significación cultural,

ejemplo: la determinación de términos tales como "pornográfico".
10.3.1.4.3. Valoraciones científicas: por ejemplo la determinación del grado de deterioro

que produce una lesión física o psicológica.
10.3.1.5 La causalidad. Principales teorías.
Los tipos de lesión requieren que la acción y el resultado se encuentren en una relación
que permita afirmar que:
El resultado es producto de la acción.
Punto de vista clásico ^ un resultado era el producto de una acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural.
Interrogante: cuando una modificación en el mundo exterior, relevante desde el punto de

vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el mote de
causa.
Respuestas:
• Teoría de la equivalencia de condiciones.
• Teoría de la causalidad adecuada.
• Teoría de la relevancia típica.
• Teoría de la imputación objetiva.
• 10.3.1. 5.1 Teoría de la equivalencia de condiciones.
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la condición que se
ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado.
Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este

trayecto, se produce un accidente en el cual B fallece.
Si a título de hipótesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la

muerte de B, lo que significa que la conducta desarrollada por A es causa del resultado
letal.
Esta teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales
hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no
hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado
simultáneamente y con la misma eficacia en su producción.
23 I
Ejemplo: un camión se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria.
En ese momento el ciclista gira su bicicleta en dirección del camión y muere a causa del
impacto sufrido.
Aquí, el resultado mortal, también se hubiera producido aunque el conductor hubiera

respetado la distancia reglamentaria exigida.
• 10.3.1. 5.2 Teoría de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen
el resultado.
Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a

V^otra persona. J
v
por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos.
La aplicación de esta teoría, presenta dos fases:

- 1a fase ^ debe comprobarse una relación de causalidad.
- 2a fase ^ debe examinarse si esta relación es típicamente relevante.
Esta teoría es una complementación de la teoría de la equivalencia.
Crítica que no pudo ser superada ^ según la experiencia general, también los
comportamientos inadecuados producen resultados no habituales20.
• 10.3.1.5.3Teoría de la relevancia típica (Teoría de la equivalencia de las

condiciones).
A través de esta teoría, se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la

equivalencia de condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo
causal, según una correcta interpretación del tipo.
Ejemplo: la relación causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el
art. 79 del Código Penal, no es la existente entre la muerte y otros hechos que de algún
modo posibilitaron que la víctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita
de un tercero.
Por el contrario, la relación causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.
Al igual que la teoría de la adecuación, esta teoría es clasificada como precursora de una
concepción integral de la imputación.
20
Bacigalupo, "Lineamientos de la teoría el delito", 3 a edición renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As.
1994, pag. 72.
24 I
• 3.10.3.1.5.4 La imputación objetiva del resultado.
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal

que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de
la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.
Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos
que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como acción típica
desde el punto de vista objetivo ^ imputación objetiva.
Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal:
- causalidad La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la

tipicidad.
- imputación Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin
causalidad
Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o

escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del
fin de protección de la norma.
Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el

conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los
reglamentos de transito, manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido, el
resultado no le será objetivamente imputable.
Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su tío lo induce a
viajar en avión con la esperanza que éste se estrelle.
Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no está
jurídicamente desaprobado.
1
Cabe agregar que tampoco lo está en la llamada prohibición de regreso.
Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revólver
a un comprador que aparenta ser normal y que luego comete un homicidio con el arma
adquirida.
Aquí, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometió.
Criterios o pautas elaboradas:
• No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el

riesgo.
• No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción cuando ésta no
cree el riesgo para el bien jurídico.
25 I
• Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo.
• Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
• Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su
producción.
• Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas.
• No hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo
ha puesto en peligro con su conducta intencional.
• No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la
norma.
El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel
en que el autor ha obrado, pues en ese momento - ex ante- deben tomarse en
consideraron los conocimientos de que disponía el agente.
10.3.2. El tipo subjetivo

Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad,
se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes
protegidos legalmente.
Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:

• Las dolosas ^ son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el
bien jurídico en cuestión.
• Las culposas ^ se limitan a infringir una norma de cuidado.
Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad

de la pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior
cuando se trata de un tipo culposo.
26 I
El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que
la mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos
dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial del
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son
menos.
10.3.2.1 El Dolo. Concepto
10.3.2.2 Teorías tradicionales sobre su ubicación sistemática
Hasta la llegada del Finalismo ^ la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la

culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento
(normativismo).
La teoría Finalista ^ traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su

aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura
reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensión de lo injusto.
El sistema causalista ^ había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba
compuesto por dos elementos:
- intención de realizar el hecho.
- conocimiento de su carácter ilícito. (Querer algo que se sabe malo o ilícito)
A partir de Frank ^ se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento

conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intención.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de
necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, además, existían

hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ahí en más será un elemento de ésta
al lado de otros.
Lo decisivo será la reprochabilidad (Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre

diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando ^ se dio cuenta de la
dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consistía en:

- Conocer
- Querer la realización del hecho típico.
27 I
Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intentó la construcción de un
derecho penal orientado a los fines y valoraciones político criminales, que implicaban un
retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito.
En este sistema moderno ^ lo importante pasa a ser la función de motivación de la

conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal.
El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma

infringida por el sujeto, es decir:
- Si la norma es prohibitiva — el tipo será doloso.
- Si la norma es de cuidado — el tipo será culposos.
El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs ^ redefine el dolo sobre la base del

elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo
directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya
obrado con conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus
consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo
eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representación, y
sólo se da en caso de error evitable.
10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.
28 I
10.3.2.4 Clases de dolo.
Dolo Directo:
Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención
del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero

determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia
no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado típico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mínimo de dolo.
La representación de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.

Teorías según se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de
su voluntad:
- Teoría de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su
esfera interna lo haya consentido.
Crítica ^ la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teoría de la probabilidad o representación:
Esta teoría intenta objetivar la configuración del dolo eventual.

La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor con el conocimiento que dispone de la situación.
Mayer ^ Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se

produjere el resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento.
29 I
Welzel ^ Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y
no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia necesariamente que contar
con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de
conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teoría resulta preferible.
10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Código Penal contienen la expresa
exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes del dolo.
Elementos subjetivos del tipo o del injusto
Velásquez: Los llama especiales elementos subjetivos ^ que suponen en el autor un

determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al
conocimiento y voluntad de la realización del tipo.
n
Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autoría ^ son aquellos que

requieren que el autor, además de haber querido la realización del tipo, haya perseguido
una finalidad ulterior.
Nuñez: es más abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo
todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera
que sea su naturaleza.
30 I
MODULO 2. Lectura 5
UNIDAD 11: El tipo doloso de omisión
11.1 Criterios distintivos entre acción y omisión.

El concepto de acción desarrollado en la Unidad 9, hacia referencia a la acción en sentido
amplio, resultado extensivo a las dos modalidades con las que puede manifestarse:
• Acción ^ en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.

• Omisión ^ se manifiesta negativamente como un no hacer
11.1.1. Concepto natural y normativo de omisión (11.1.2).
La distinción entre las formas que puede revestir la acción en sentido amplio, ha dado
lugar a diferentes conceptos.
• Concepto natural de omisión.
• Concepto normativo de omisión.
Concepto Natural:
Esta tesis que sostiene que la acción es en si misma, ajena a toda valoración, es
congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el
positivismo jurídico o científico, y pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra
modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, también fue impulsado por la vinculación que se hizo de esta
cuestión con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en
el autor, lo que llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple
creación del derecho.
Kaufmann ^ El acento valorativo no hace un Algo de una Nada.
1 I
Únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.
La acción es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente

por su voluntad, lo que no ocurre siempre con la omisión, pues en un caso de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario.
Coincidimos en que la omisión supone necesariamente un comportamiento humano

voluntario, respondiendo a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción
comisiva.
Esta visión naturalista, que prescinde de toda valoración, no parece contundente, toda
vez que, según este concepto, tanto en la acción como en la omisión existe una
manifestación de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a
partir de ello.
Concepto normativo:
Mezger ^ omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y
exigía que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la acción cuanto la omisión no pueden captarse
sino a través de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra
mediante la regulación de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse

como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisión consiste en la confrontación entre:

- comportamiento desarrollado realmente y
- una conducta posible.
Y en cuanto a omisión jurídicamente relevante, confrontación entre:

- comportamiento desarrollado y
- conducta debida.
2 I
Ello solo puede hacerse excediendo el ámbito de lo natural, siendo imprescindible
acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía
hacer y que, pese a que podía, no lo hizo.
A partir de esta premisa, La distinción entre acción y omisión habrá de extraerse de la

norma que se trate.
Atento a que la voluntad de la norma sólo puede expresarse ordenando no hacer esto, o
hacer aquello, necesariamente habrá de adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
La norma siempre tendrá un sentido inverso al del texto legal:

• si la ley sanciona un hacer algo es porque la norma es prohibitiva.
Ejemplo: Matar a otro ^ no matarás a otro.
• Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos.

Ejemplo: omitir auxilio ^ prestarás auxilio
Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisión de los de comisión.
La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distinción normativa.
En los tipos de omisión ^ la norma ordena algo.

En los tipos de comisión ^ la norma lo prohibe.
La omisión ^ se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía desarrollar,

por lo que, refiere pasividad física del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
• La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
• Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma prohíba desarrollar
determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla (omisión).
• El carácter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.
Clases de Omisión
Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.

Impropia: La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el
desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
3 I
11.2.1 La omisión propia
Los delitos de omisión cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisión, en los delitos de omisión,
habitualmente se hace preciso:
• Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas
obligaciones a su cargo, o bien definir la situación típica en que se impone cumplir una
determinada conducta o bien ambas cosas.
• La descripción apropiada de cuál es la conducta ordenada.
• La atribución de la omisión que configura el delito, exige que el sujeto haya podido
realizarla.
11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisión:
• La situación típica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. -ver desarrollo página
310 a 318 del Manual).
• La no realización de la acción ordenada (11.2.1.2.2. -ver desarrollo página 310 a 318
del Manual).
• Poder fáctico para realizar lo ordenado ^ capacidad de obrar (11.2.1.2.3. -ver
desarrollo página 310 a 318 del Manual).
Ejemplo: art. 108 del Código Penal ^ omisión de auxilio.
Aspecto Subjetivo:
Mir Puig ^ rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase
de delitos, argumentando:
• Tampoco los delitos de acción requieren invariablemente el dolo directo, atento a que
el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado.
• Tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar
una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra ninguna alteración.
11.2.2 La omisión impropia o comisión por omisión.

El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesión al bien jurídico protegido
provenga de la omisión del autor de hacer lo conducente para preservarlo.
Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Código Penal.
En todos estos casos la atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la

propia ley penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo
V _ >
4 I
Se trata de tipos de comisión por omisión.
En todos los delitos de comisión y de resultado se genera igualmente la posibilidad de

que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya omitido,
pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva.
La omisión impropia esta considerada como una modalidad o subespecie de la omisión

propia o simple, debiendo reunir las mismas condiciones del género al que pertenece,
que son:
• La situación típica generadora del deber de obrar.
• La no realización de la acción ordenada.
• Pode fáctico para realizar lo ordenado ^ capacidad de obrar.
Además, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de

comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo, pues se pasa
a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien
omitió evitarlo.
Tales exigencias consisten en lo que se denomina ^ POSICION DE GARANTE y

LA CAPACIDAD PARA EVITAR
11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de

equivalencia (11.2.2.2).
La omisión impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo

aparejado reparos de la doctrina, argumentándose que, mientras los delitos de omisión
propia han encontrado su regulación en la ley, los delitos de comisión por vía de la
omisión de evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y
doctrina, para sustituir la causalidad real del hacer positivo
por la causalidad hipotética de la omisión con
compromiso del principio de legalidad de la
represión.
La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la

omisión impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad,
no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron cláusulas de equivalencia.
Estas cláusulas establecen cuando una comisión por omisión equivale a una acción,
determinando las condiciones necesarias a tales efectos.
En nuestra legislación no hay una disposición genérica de equivalencia, sin perjuicio que
existan algunas normas que la establezcan para ciertos casos.
5 I
11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar - La posición de Garante
A lo largo de la historia, la jurisprudencia admitió en algunos casos la imputación del

resultado a quien debía evitarlo. Sin embargo era necesario precisar los criterios para
definir:
m bajo qué condiciones y

m respecto de quienes Se patentizaba el deber de evitación
Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posición de garante o
también llamada la obligación de resguardo, las cuales siguen la orientación de la
llamada teoría formal del deber jurídico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que
vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vínculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y demás relaciones
de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan cargos públicos
para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma ciertas
obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicación vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situación de riesgo para el bien jurídico.
Se diferencia de la omisión simple porque el agente ha sido creador del peligro que
deberá conjurar actuando en salvaguarda
La teoría formal del deber jurídico, luego fue considerada insuficiente atento a atender
solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propició su sustitución por la
teoría de las funciones de Kaufmann, que procuró determinar los requisitos
substanciales que hacen a la posición de garante.
Por otra parte, la visión funcional ha realizado un gran aporte. Así, Mir Puig, propuso
dos nociones fundamentales:
• La creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
• Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia
personal del bien jurídico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hipótesis de posición de garante según medie un
deber de protección del bien jurídico o de control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posición de garante requiere que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificación del
hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
6 I
Bacigalupo estima que la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un
delito impropio de omisión si el omitente era garante, ostentando esta posición quien se
encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
• Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurídicos.
• Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurídicos frente a peligros
que puedan amenazarlo.
11.2.3 La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.

Aquí se presenta el problema de la relación que debe existir entre:
La omisión impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisión propia, no se

contentan solamente en la omisión de desarrollar una conducta en particular, sino que,
exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aquí una especial relevancia, pues requerirá:

• Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y además,
• Que deberá afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitación no existe si la protección realizable por el garante no hubiera

evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza

absoluta respecto de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino
meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigió ^ que la proyección imaginaria de la acción debida permitiera

concluir, con una probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea ^ se vale de la imputación objetiva, aplicando un

mecanismo inverso al que aplica en los delitos de comisión, tras admitir que se trata de
un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error.
En los delitos de comisión por omisión se repara en el impacto derivado del

incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de daño.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminución del riego,
mientras que otros requieren que se compruebe al menos con práctica seguridad que el
resultado se habría evitado mediante la intervención omitida.
La posibilidad de evitación se excluirá cuando las demandas del caso excedan lo que el
garante pudo hacer materialmente.
7 I
MODULO 2. Lectura 6
Unidad N° 12: Tipo Culposo
Introducción:
Introducción y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el
alumno se ubique metodológica y conceptualmente.
Concepto de culpa o imprudencia. Con ese objeto, se diferenciará esto con el concepto
de dolo, se realizará una contraposición entre ambos mediante ejemplos simples y claros
a los fines de zanjar las diferencias de conceptos.
Ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el funcionalismo: se

realizará un esquema en donde se explicará básicamente la estructura de análisis de
cada una de las teorías del delito, haciendo hincapié en un elemental desarrollo histórico
que muestre el cambio de la ubicación de la culpa, y sus consecuencias prácticas.
Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Clases de imprudencia: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y
culpa). Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante. Por su modalidad:
negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos.
12.1 Concepto de culpa o imprudencia.

De la noción al concepto.
Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distinción básica y de sentido común a
la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que
es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introducción y un mínimo repaso de
conceptos básicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente
los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase.
Comencemos con un simple ejemplo:
JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO

Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una acción o
mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la muerte de PEDRO -
ocasionada por JUAN- puede ser "querida" o "no querida" por él.
Ejemplo de muerte "querida": JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta
contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte "no querida": JUAN conduce su vehículo por
Av. Colón a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un
semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
11
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a
algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía
molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) ¿Cómo se
define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de
cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico, superando con su conducta el
riesgo permitido, causando así un resultado (muerte de PEDRO) que podría haber
previsto y evitado.
JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o
negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como
culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones básicas pero

muy importantes que vimos en las primeras clases.
En la introducción a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del
derecho público, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una
sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal,
materia que verán próximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes
segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La
parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino
prohíbe desarrollar, amenazando con la aplicación de una sanción penal al eventual
infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prevé un sistema de clausura basado en
la previsión del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no están expresamente
prohibidas, están permitidas. En consecuencia la parte especial está conformada por
todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el núcleo duro del CP (robo,
hurto, defraudación, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se
agregan a su continuación.
La parte general que estamos llevando adelante este año, consta, desde nuestro punto
de vista, de dos pilares fundamentales: la teoría del delito y la teoría de la pena.
Recordemos que la teoría del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores
judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso
(ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegítima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisión posible si una conducta
(una acción o una omisión) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte
especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los más
importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teoría como una fórmula
aplicable -que funciona- con relación a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto también que dijimos que este tema resulta fundamental para poder
comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que verán también el próximo
año.
2 |
Entonces, retomemos -y es importante que retengan ésta idea- la teoría del delito es una
herramienta. La podemos representar como una máquina de forma rectangular, dividida
en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que
forma el inicio de la máquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla
recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad,
el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta
que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos
de la máquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario
podremos tener una conducta atípica, una conducta típica pero justificada (no
antijurídica), o una conducta típica y antijurídica, pero inculpable.
Otra misión importante de la teoría del delito es la de servir como límite al poder punitivo
del Estado. El Estado a través de sus distintos organismos va reconociendo
determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes -
merecedores de una protección especial- ingresan al sistema jurídico, generalmente a
través de otras ramas del derecho, debido su carácter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurídicamente merece una protección aún
mayor -más fuerte- redacta o crea -a través del Poder Legislativo- una fórmula en donde
se amenaza con sancionar -mediante algún tipo de pena- la conducta que intente
lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer
esa conducta que habíamos introducido en nuestra máquina a los fines de determinar si
reunía todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el
juez a través de este elemento -teoría del delito- cuando se encuentra ante una conducta
que en apariencia podría constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusión voy a
someter la conducta a una serie de análisis y recién después voy a poder determinar si
esta conducta que la administración (policía, aduana, DGI, gendarmería, o cualquier
fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideración conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teorías que hemos visto y sus
segmentos, así como elementos que componían cada una de las categorías.
Especificamos cuáles eran estas teorías: positivismo jurídico, normativismo, finalismo, y
funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teorías y sus
componentes, enfocándonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de
ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir
como un mapa en donde nos podremos ubicar histórica, teórica y metodológicamente.
Debemos señalar además que el concepto de culpa va depender de la teoría del
delito en la que nos situemos. Comencemos:
12.2 Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el

finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias.
Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con
muchos adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a
decir verdad, mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era
considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del
positivismo. A decir verdad esta teoría se le achacan varios vicios -o si se quiere
defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que se considera una materia
novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden hacerse son
muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las
3 |
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba
una ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos
objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad
eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas
de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se
relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su
conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo
analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras
aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias
naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.
Normativismo jurídico: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas invaden el

derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico
natural podía describir la naturaleza a la perfección (ej. teoría de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del ser
humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una división en las
ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada una con su
objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho,
cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le asignó
pleno valor a la norma y de allí el nombre "normativismo". El normativismo señaló que un
concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el
fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica
entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto
normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica. Esto
sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos subjetivos (además
de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo la tajante
división objetivo-subjetiva.
Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado
del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos, y que la
culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teoría
finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde
se advierte que "la inobservancia del cuidado debido", característica fundamental de los
delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una
conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel -autor de la
teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente relevante. Según
este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de
acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo
que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente
desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la
constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la
culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el
tipo culposo.
Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas después del finalismo -1960- aceptaron que
la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero justificaron esta conclusión con
fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el título de
funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan disímiles como Roxín y Jakobs.
4|
El primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de
funcionalismo que todavía mantiene casi todos los elementos de la teoría del delito
intactos, no solo en su nombre sino también en su contenido. Por el contrario, Jakobs, y
la mayoría de sus discípulos no sólo varían la mayoría de las denominaciones utilizadas
para los elementos analíticos de la teoría, sino que también varían su contenido. Es por
ello que resulta más difícil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje nuevo
importado de teorías funcionalistas sociológicas.
Estos fundamentos tienen su base en la teoría de la imputación objetiva. Para esta teoría
sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido que a su vez se realiza en el
resultado. Por ende, lo que está amparado por el riesgo permitido no es culposo. El
actuar dentro del riesgo permitido no sólo disculpa al autor sino que además saca su
conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende constituye un problema de
tipo.
Observemos -tomando como ejemplo la teoría positivista, normativista y finalista-,

cómo fue evolucionando la concepción del delito culposo:
TEORÍAS TIPO ANTÍJURÍDÍCÍDAD CULPABÍLÍDAD
POSITIVISMO Dolo y culpa eran

JURÍDICO f o r m a s de culpabilidad
(fines del siglo XIX). La
culpabilidad en sí era
vista c o m o una relación
subjetiva entre el hecho
y su autor, y sus
f o r m a s , el dolo o la
culpa. La imputabilidad
del autor sería un
presupuesto de la
culpabilidad.
NORMATIVISMO El dolo y la culpa no

son f o r m a s de
culpabilidad, sino tan
solo e l e m e n t o s de ella
que j u n t o s a otros
(imputabilidad y
circunstancias
concomitantes)
constituían el objeto del
juicio de reproche. Es
decir el sujeto sólo será
culpable cuando
actuando con dolo o
culpa sea imputable y
exista normalidad de las
circunstancias
c o n c o m i t a n t e s (por ej.
no haya coacción o
error) y cuando
a d e m á s , todo ello le
pueda ser reprochado o
5 |
exigible otra conducta,
porque aquél pudo
obrar de otro modo.
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo Queda un concepto

(1930). Acción final: cuasinormativo. Se
sobre la base de la mantiene el juicio de
representación de un reproche, es decir, la
fin, el hombre posibilidad del autor de
selecciona los m e d i o s actuar de otra forma. Se
para alcanzarlo y luego mantienen la
actúa en su imputabilidad y las
consecuencia. El tipo es circunstancias
concebido c o m o un tipo concomitantes.
de acción o de omisión.
Es un tipo complejo que
tiene e l e m e n t o s
objetivos y subjetivos,
Se traslada el dolo y la
culpa de la culpabilidad.
12.3. Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito

imprudente: numerus clausus
Se han ideado básicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer
sistema es el que prevé una cláusula genérica que se incluye en la parte general, es
decir, que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que
cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto).
Este sistema fue el seguido por ejemplo por el código penal español y que fue
abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra
principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplísimo en manos de jueces o
fiscales que debían decidir en cada caso concreto si una conducta podía o no ser
cometida en forma culposa. Esto presentaba en la práctica graves contradicciones e
inconvenientes y de hecho podría ocurrir que existieran diferencias entre la interpretación
de distintos magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos-
considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atípica.
El otro sistema -que es el seguido en nuestro país- es de de "número cerrado". Aquí se

establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados.
Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos están específicamente

determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una cláusula que
señale que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley (como sí lo tienen España y Alemania), es a través del art. 18 de la CN en
donde encontramos el principio de legalidad y la limitación necesaria para no expandir el
margen de punibilidad, es decir que -como dijimos- lo que no está expresamente
prohibido, está permitido.
6|
12.4. Clases de imprudencia
12.4.1 Por su representación por parte del autor

Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe
aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una
consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar
culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en
definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación.
En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible

lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta,
con cinturón de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de
llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD
que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante el semáforo
cambió y dio paso a los de la mano contraria, produciéndose un grave accidente con
lesiones para varias personas. El autor sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se
representó una lesión al bien jurídico, y por ende, tampoco el resultado típico.
Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico pero
confiando que por X circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 km.
por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en
rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que
tenían paso habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehículos
produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso, podemos observar
que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo -que
bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los demás autos iban
a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no
quería causar la muerte de nadie, en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no
obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa consciente no
necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma inconsciente, basta
pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distraído podría haber
ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el
intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente un
daño. Y si tenemos en cuenta que el daño como delito penal requiere para su tipificación
de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intención, estaríamos -en
esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnización patrimonial por
daño).
7 |
12.4.1.2 Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción
entre dolo y culpa)
FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
DOLO DIRECTO
INDIRECTO
EVENTUAL
CULPA
CONSCIENTE
INCONSCIENTE
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos
que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del "tipo
subjetivo". Esta actitud puede variar desde su grado máximo -dolo directo- hasta la culpa
inconsciente -su grado mínimo-. En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes
subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las
características de cada uno de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias.
Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención
del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de
ellas, sabiendo que matará al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el

resultado típico, y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el
sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante
la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se
equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del
hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante.
Lo que varía es la aptitud anímica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su
conducta hacia él, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo
desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad
del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia
8|
respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de
cazadores se organizan para ir de campaña. En un atardecer se encuentra diseminados
por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que
aparenta ser un alce, pero también por momentos parece tener alguna forma humana.
Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando así a su compañero de hazaña).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del
autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico, y muy por el contrario, se
limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos -los culposos- tienen una
gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la
pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va
de 8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo
tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La

imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también
requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesión
del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la diferencia entre culpa
consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano
cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe
que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la
calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese
resultado, pero está convencido -por ejemplo- de que éstos advertirán su paso y se
abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y
son atropellados.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.
12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa

insignificante.
Hasta el año 2000 nuestro CP no distinguía entre culpa grave y culpa leve. No obstante
con la modificación sufrida por el art. 278 CP la distinción fue incorporada, para este
supuesto especialmente. Ahora bien, aún cuando esta distinción no existía en ninguna
norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de
pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban. Es decir esta distinción sirve
para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual
imputado. Respecto a la culpa insignificante o levísima, existe consenso doctrinario a
favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia
en donde debemos atenernos al criterio del juez y al análisis de cada caso en particular,
la culpa levísima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podría entenderse que
justamente para eso se cuenta con mínimos y máximos en la escala penal establecida
para cada figura.
¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar cuándo estamos ante una culpa
grave o una culpa leve? Se señala generalmente que debe prevalecer la valoración sobre
9 |
el desvalor de acción y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la
doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuantía del daño
causado) por la conducta sino a las características de la conducta en sí. A su vez se dice
que, con respecto la desvalor de acción lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud
interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción.
12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y

violación de reglamentos.
Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente
terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia
su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia e imprudencia
podemos decir que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado
con relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al
cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de
un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo
causando lesiones).
Por su parte las fórmulas "violación de reglamentos o deberes a su cargo" señalan

comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes
que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión
de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.
La "impericia" (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de

profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a
consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus
respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar
una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene
pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que
sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos
específicos.
TIPOS DEFINICION CASO

TIPOS Negligencia Es n e g l i g e n t e el Ej. niñera q u e olvida la
comportamiento descuidado. plancha conectada,
DE S e identifica m á s c o n u n armero que entrega un
c o m p o r t a m i e n t o omisivo. a r m a c a r g a d a a un
CULPA cliente, etc.
Imprudencia Es i m p r u d e n t e el C o n d u c i r a alta
comportamiento riesgoso, velocidad muy cerca
atrevido, o peligroso p a r a las de la v e r e d a a t e s t a d a
p e r s o n a s o b i e n e s ajenos. Se de peatones, conducir
identifica m á s c o n una acción. e s t a n d o ebrio, etc.
10 |
Impericia Es la culpa profesional. Es una El médico que a
forma de imprudencia o consecuencias de
n e g l i g e n c i a en el ejercicio del falencias en su
propio arte o profesión, es conocimiento causa
decir, sin el s a b e r , e x p e r i e n c i a lesiones a terceros.
o h a b i l i d a d m í n i m a exigible. O c u l i s t a q u e trata d e
coser una herida
grave.
Inobservancia Es una forma de culpa en E l m i s m o oculista q u e
de d o n d e la p r e c a u c i ó n exigible trató la herida del
reglamentos, e s t á p r e d e t e r m i n a d a por las p a c i e n t e sin t e n e r la
ordenanzas o n o r m a s de u n a a c t i v i d a d o pericia s u f i c i e n t e v i o l ó
deberes del cargo. un reglamento
cargo específico de su
p r o f e s i ó n (lex artis).
12.5. El delito imprudente de comisión. Su estructura típica.

La estructura típica del delito culposo o imprudente responde a las características
generales ya desarrolladas, es decir, posee una conformación compleja, objetivo-
subjetiva. Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio página 339/340.
12.5.1. Infracción del deber de cuidado.

La concepción normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que ésta consiste -
esencialmente- en la violación de un deber de cuidado. Esta situación se da cuando
alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor.
Remitimos al desarrollo de este tema al texto obligatorio página 342 y ss.
12.5.2. Imputación objetiva del resultado.

La teoría de la imputación objetiva fue tratada en unidades anteriores y por ende
corresponde, extender a este acápite los contenidos referidos. Básicamente la finalidad
de la teoría de la imputación objetiva es evitar la atribución o imputación al autor las
consecuencias puramente causales de su conducta. A tales fines se elaboran una serie
de criterios que deben darse para poder asignar autor de un hecho determinadas
consecuencias o derivaciones.
12.5.2.1. La creación del riesgo no permitido.
Existen en la sociedad actual distintas clases de actividades riesgosas. Alguna de ellas,

están permitidas y hasta fomentadas por el Estado. Existen otras actividades que, por el
contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se encuentran dentro del margen
"permitido" no revisten importancia para nuestro análisis. Dicho de otra forma, para que
una conducta sea relevante a los fines del análisis de imputación objetiva, debe haber
superado el umbral permitido.
11 |
12.5.2.1.1. Criterios para la determinación de la creación del riesgo.
Este tema, que represente alguna complejidad, se encuentra claramente desarrollado en

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 346 y ss.).
12.5.2.2. La realización del riesgo no permitido en el resultado.
Como final del análisis corresponde señalar que esta conducta que ha superado el riesgo
permitido debe verse realizada en el resultado, ya que, puede haber conductas riesgosas
que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas
con ella.
3.12.5.2.3. Los límites de la imputación objetiva.

3.12.5.2.3.1. La disminución del riesgo1.
a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo.

Se excluye la imputación por falta de creación del riesgo, si el autor modifica un curso
causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente para la víctima. Estos casos
no pueden solucionarse con la teoría de la adecuación, pues el curso causal que modifica
el resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por él. Sin embargo, debe
excluirse la imputación del resultado. Si bien es cierto que estos caso podrían
solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello
supondría considera a la aminoración del riesgo con lesión del bien jurídico, cuando es
justamente eso lo que falta.
Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro,
cuya realización es menos dañosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial.
Ejemplo: Se tira a un niño por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este
caso, el autor realiza acciones típicas que son imputables como realización del tipo, pero
se encuentra justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad.
b) La exclusión de la imputación si falta la creación del peligro.

El autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo considerable. Es el caso de la tormenta, y cualquier otro en que se
incite a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes. El derecho no toma en
cuenta los mínimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una
causación del resultado producida por esa clase de acciones.
Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable.

Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de
reventar. Ello no se puede imputar como provocación de una inundación.
Este tipo de conductas sólo podrán acarrear por casualidad el resultado.

c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos (12.5.2.4. El problema de los
cursos causales hipotéticos).
1
D e s d e este acápite y hasta el final de la lectura, los puntos desarrollados son parte de un trabajo realizado
por el Dr. José Lago, docente de DP I y II de la UE Siglo 21.
12 |
Para la causalidad los cursos causales hipotéticos son irrelevantes por regla general, no
obstante, ello no impediría atribuirles efectos excluyentes de la imputación. Sin embargo,
existe unanimidad en la idea de que la imputación del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el
hecho: principio de asunción. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El
ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que también
estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realización de un peligro creado
exclusivamente por el autor.
Todo ello también es válido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado
jurídicamente. Ello es así, puesto que el legislador sólo le permite una acción típica a
determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibición se mantiene incólume
frente los demás.
En cambio, la imputación se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin
empeorar la situación de la víctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de
forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un
cambio de vías de manera que la locomotora se estrellará en la otra vía por el mismo
desprendimiento que también la bloquea. Parte de la doctrina no comparte esta postura,
razonando que en le caso planteado "B" lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden
netamente naturalísticas, ya que "B" tiene el manejo del curso causal del "nuevo
acontecimiento".
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificación de las

causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el daño o se
anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificación.
Existen reparos en excluir la imputación en aquellos casos en que alguien no sólo

modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una acción autónoma. Ejemplo:
En el caso del choque de la montaña, se mata a la víctima de un disparo en el momento
del choque mortal. Se suele sostener que la situación de la víctima no ha empeorado, por
lo que se excluiría la imputación. Sin embargo, la sustitución de la causalidad natural por
una actuación humana (a diferencia de la mera modificación), aparece como una acción
lesiva autónoma que no se encuentra ampara por una causa de justificación expresa.
d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido.

Aunque el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, el mismo se excluye si se
trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente
relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se
encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificación, se excluye la
imputación al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística
observando todas las reglas del tráfico. No se puede negar que el tráfico constituye un
riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
tráfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses
preponderantes del bien común. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado
necesario en el tráfico, ciertamente habrá causado la muerte, pero no lo ha matado,
porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad,
13 |
sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohíbe conducir
conforme a las reglas de tráfico, y ello, con independencia de cuál sea la representación
psíquica del autor. Sólo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya
realización hace imputable el resultado como acción típica.
Se debe tener presente que la regulación normativa de precauciones de seguridad dentro
del ámbito de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente
relevante.
También es atípica la provocación de cursos causales dentro del marco del riesgo
permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avión con la
esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en
el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que
se tengan malas intenciones, ello no es jurídicamente abarcable.
12.5.2.3.2. La imprudencia por asunción.

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 351 y ss.).
12.5.2.3.3. El principio de confianza.

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 352/3).
3.12.5.2.3.4. La prohibición de regreso.

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 353/4).
3.12.5.2.4.1. El comportamiento alternativo conforme a derecho.

3.12.5.2.4.3. La teoría del incremento del riesgo.
d) Conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo.

Falta también la conducta jurídicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera
producido igualmente en caso de una conducta alternativa conforme a derecho, pues
ello muestra que la producción real del resultado no es la consecuencia específica de la
conducta antijurídica.
El problema se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante

una conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con
seguridad, sino sólo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camión en donde se
comprueba que probablemente el accidente también se habría producido aunque se
hubiera guardado la distancia reglamentaria. Si la conducta alternativa conforme a
derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputación se excluye
por no haberse superado el riesgo permitido.
En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputación porque una conducción correcta
probablemente habría salvado la vida del ciclista, y por ello, la superación del riesgo
permitido por no guardar la distancia de separación lateral, ha incrementado de modo
jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.
14 |
Se critica esta posición de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta
alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se estaría violando el
principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo
tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad
también se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicación del
principio in dubio pro reo.
La segunda crítica que se realiza a esta teoría, es que se transforman a los delitos de
resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputación de un resultado al tipo objetivo siempre se produce

solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia entre delitos
de lesión y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesión el peligro no permitido
se realiza en un resultado lesivo típico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro
sólo se realiza en un resultado de puesta en peligro. Así, en los casos de conducta
alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado
un riego prohibido en un resultado lesivo típico.
La cuestión de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando

todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la embriaguez el ciclista,
la distancia de separación, la velocidad del camión). A continuación hay que examinar si
la observancia del riesgo permitido habría disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si
habría incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el
incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir, se debe examinar si a
norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede
seguir siendo reconocida como una prohibición con sentido que reduce el riesgo del
resultado (y en ese caso, imputación del resultado), o si la misma parece in concreto
inidónea (y en tal caso, no habrá imputación del resultado). Lo que realmente hubiera
sucedido de facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso
cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la víctima.
Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El
automovilista conducía ebrio a una velocidad aún permitida. El BGH condenó por
homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debería haber
ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del tráfico. Roxin critica
esta solución porque si el automovilista se encuentra inhábil para conducir, ya no existe
una velocidad adecuada par él, y que lo que ocurría, era que un conductor sobrio, debido
a su mejor capacidad de reacción, habría tenido una posibilidad mucho mayor de dominar
la difícil situación de tráfico. Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el
riesgo (aún permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.
12.5.2.4.2. La teoría del nexo o de la evitabilidad.

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 357).
12.5.2.4.4. Teoría del fin de la norma.
15 |
e) Sobre la combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de
protección.
Se trata de una teoría que atiende a la imputación en virtud de la correspondencia
normativa entre el deber y la pretensión de protección del lesionado. Se atiende al fin de
protección del mandato de cuidado. Así, en el caso del ciclista, la distancia de separación
prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones equivocadas de
los ciclistas, pero no está destinada a las necesidades de protección de los ciclistas que
vayan bebidos de modo no reconocible. Si el resultado es subsumible en aquel riesgo
que el conductor del camión tenía que evitar en interés de los ciclistas sobrios, entonces
debe imputarse el resultado producido.
Roxin sostiene que el fin de protección de la norma (en el caso del ciclista), es guardar
una cierta distancia que pretende minimizar el riesgo de choque para todos los ciclistas,
jóvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en
mayor medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia de
separación debe brindar protección a todos. Por ello, si es infringida, las reacciones de la
víctima condicionadas por su embriaguez también están abarcadas por el fin de
protección de la regulación.
El alcance del tipo
Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por regla
general, la imputación al tipo objetivo.
Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputación debido a que el fin de
protección de la norma (o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no abarca la
clase de resultados producidos, puesto que el tipo no está destinado a impedir tales
sucesos.
Esta problemática tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien
provoca dolosamente la lesión de un bien jurídico mediante un peligro creado por él,
normalmente el resultado le será imputado. Pero ello no siempre es así.
En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto:
la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa; la puesta en peligro de un
tercero consentida por éste; y la imputación del resultado a un ámbito de
responsabilidad ajeno.
(12.5.2.5. La contribución de la víctima a la lesión del bien jurídico)

a) la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa (12.5.2.5.1. La auto-puesta en
peligro por parte de la víctima).
Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho más peligrosas de
la medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B" que atraviese un lago con hielo
quebradizo. Si "B" emprende la acción conociendo el peligro, a "A" no se le puede
imputar el resultado. El fin de protección de la norma que prohíbe el homicidio no cubre
este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados.
Dice el BGH: Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad
no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza e
riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente incita,
posibilita o facilita tal autopuesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones o de
16 |
homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de decisión, puesto que si la
persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisión responsable.
Más recientemente se ha dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la
misma medida que el cooperador, y si el promotor se da cuenta que la víctima no es
consciente del alcance de su decisión, crea un riesgo que ya no está cubierto por la
voluntad de la víctima, y cuya realización debe imputársele al cooperador.
También se debe rechazar la imputación del resultado, cuando la víctima de una lesión
se niega a recibir auxilio que aún era posible, con plena conciencia del riesgo. Ejemplo:
Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusión por
razones religiosas, si muere, el autor sólo será castigado por lesiones.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro
aceptada por la víctima).
La persona no se coloca dolosamente en peligro así misma, sino que se deja poner en
peligro por otro con conciencia del riesgo.
Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que
el barquero lo desaconseja.
Ejemplo 2: El acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y

prohibida para poder llegar más rápido.
Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que

alguien lo acompañe por petición expresa del acompañante.
La opinión dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del
posteriormente lesionado, y se sostiene que el consentimiento no se refiere al resultado,
sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie
consentirá el resultado, ya que quien se expone al riesgo confía en un final feliz.
La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneración al deber de cuidado, si la

empresa arriesgada infringía una expresa prohibición jurídica. Ello daría lugar a la
imputación en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conducción contravienen
prohibiciones jurídicas expresas. Roxin critica la solución porque en los ejemplos de
referencia es el propio lesionado el que origina el accidente que le ha afectado.
Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un

tercero aceptada por éste equivale en sus aspectos relevantes a una autopuesta e
peligro, tal equiparación no es posible con carácter general, puesto que aquel que se deja
poner en peligro se encuentra más expuesto que quien se pone a si mismo en peligro, ya
que éste último puede intentar dominar los peligros con sus propias fuerzas.
Sin embargo, parece adecuada la equiparación bajo tres presupuestos:
1) El daño debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales.
2) El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación
común que quien le pone en peligro.
3) El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la autopuesta en peligro), debe ser
consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro.
17 |
En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por éste, habrá
que encuadrar también el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribución a la esfera de responsabilidad ajena.
Por último, el fin de protección del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitación
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.
Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una
baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la policía le indica que siga su marcha
hasta la próxima gasolinera para lo cual la patrulla marchará detrás del camión para
evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el policía retira la baliza de la
calzada y el camión sin alumbrado es embestido por otro camión.
Una vez que la policía asumió la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro
de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razón no se puede imputar al camionero. El
alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razón de la exclusión de la imputación en estos casos, estriba en que determinados

profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que
los extraños no deben entrometerse.
Esto tiene importancia práctica para las actividades que sirven para combatir peligros,
como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaña o acuática,
por policías, o en su caso por soldados.
El caso en que la víctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una
fallo médico, se deberá considerar en primer lugar, si la conducta médica desplaza el
peligro creado por el autor, pues si la víctima muere por un peligro añadido por el fallo
médico, entonces, el médico habrá sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro
que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad.
Pero incluso si la víctima muere de la lesión inflingida porque el médico no la trata

suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schünemann y Frisch, hay que
decir que no se puede imputar el resultado sin más al primer causante, si existe una
actuación temeraria del médico. Pero si la conducta del médico, se mueve muy cerca del
dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del médico)
aproximadamente del mismo peso, por lo que se debería castigar a ambos por el
resultado.
12.5.3. El resultado en el delito culposo.

el texto obligatorio, al cual remitimos (página 350/2, punto 6.1.2. "El papel del resultado en
ilícito culposo").
12.6. El delito preterintencional. Su estructura típica.

Debemos aclarar que este tema será desarrollado principalmente en la materia Derecho
Penal II, en donde se conjugará con las figuras típicas que responden a su estructura (por
ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP).
18 |
Para que se configure -por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos
condiciones que hacen a la estructura típica: a) Que se haya producido la muerte de una
persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propósito de causar un daño
en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la víctima tiene que derivar
físicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autónoma y
preponderante. El criterio para establecer la intención que requiere la figura es la frase
final del texto normativo "cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no
debía razonablemente...".
Lectura complementaria:
Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad

Frías Caballero, Jorge
Autor: Frías Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26
SUMARIO: Primera parte: I. Colocación sistemática de la culpabilidad en la teoría general

del delito. - II. La teoría general de la culpabilidad. Problemas. - III. El problema: A- El
concepto tradicional de la culpabilidad; B- La concepción normativa; C- El problema en
nuestro derecho; D- Los problemas del normativismo; E- Consecuencias dogmáticas del
normativismo: a) Estructura de la culpabilidad; b) Función de la culpabilidad; c) causas
excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). - Segunda parte: A-
Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmático. Las
objeciones en el código: a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idéntica
jerarquía valorativa; b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2° (coacción moral); c) El
ocultamiento de próximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas
inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL
DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepción general de este problema cuyas raíces se
remontan ya al pensamiento clásico, es concepto que hace referencia esencial a todos
aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera
llamárseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer término,
presupuestos de la pena de carácter psicológico, es decir, subjetivo, que aluden no sólo a
la participación sino -y adviértase esto con claridad- a la actitud anímica del autor frente a
su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la
antijuridicidad. Una acción es típica cuando realiza externa, objetivamente, la acción
descripta por la ley penal. Lo es, así, frente al art. 79 del cód. penal, la de quien
externamente ha realizado la acción de matar a un hombre. A su vez una acción es
antijurídica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carácter antijurídico de una
conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y
algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo típico y lo antijurídico son, por tanto,
eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicológica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que,
como es sabido, es también un conjunto de presupuestos de la pena situados en la
persona del autor. La vieja teoría penal, por razones que no hacen al caso, no se sintió
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urgida por la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. Así, la teoría de
Francisco Carrara, el criminalista más grande de todos los tiempos, relativa a las fuerzas
del delito (fuerza física y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza
moral. La distinción se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboración de
la dogmática alemana que en esto, como en muchísimas otras cosas, ha marcado el
rumbo del pensamiento penal contemporáneo. Y bien, la diferencia consiste,
esencialmente, en que mientras la imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la
palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad
o aptitud de dicha índole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de
un estado de equilibrio de la personalidad bio-psíquica se tiene la aptitud de comprender
la criminalidad de la acción y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión;
en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicológica, en una posición actual -y,
por tanto, momentánea- que adopta el autor respecto de la acción delictiva que comete.
La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable.
Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero sólo se es
culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que
puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable. La diferencia se
percibirá con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por
oposición a las de inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito
cometido en estado de inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto
a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo,
otros delitos culpables.
Una distinción más es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructuró el programa de la
materia colocó como título de la Bolilla las palabras "imputabilidad, culpabilidad,
responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradación sucesiva entre esos
conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras más para distinguir
culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en tratados de técnica más o menos
deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad",
para referirse a una misma cosa. Ello ocurre también en ciertas leyes. Si se abre el
código de procedimiento penal de la provincia obsérvase que un artículo dispone que la
acusación está obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice
que para decretar la prisión preventiva es necesario que exista al menos semiplena
prueba de esa "culpabilidad". El término no se usa aquí con rigor técnico y significa lisa y
llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en síntesis, y basta esto por ahora,
un concepto que hace alusión a las consecuencias jurídicas resultantes de la comisión de
un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se vincula la
aplicación de la pena; está, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que
la culpabilidad es un presupuesto de la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de
sus aspectos.
II. - LA TEORÍA GENERAL DE

LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS
Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por
oposición a dolo, sino como concepto amplio comprensivo tanto del dolo como de la
culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad según las distintas concepciones
que al respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad está
cuajado de problemas que afectan igualmente y de la misma manera a la conducta
dolosa y a la culposa. La discusión de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una
teoría general de la culpabilidad. Un punto troncal de esa teoría general es el de la
naturaleza de la culpabilidad jurídico penal. De él vamos a ocuparnos. Otros problemas,
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harto seductores de esa teoría general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad
y no por el resultado; el de si existe una culpabilidad del carácter; si la peligrosidad puede
substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora, totalmente
indiferentes.
El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la
culpabilidad es, en primer término, un conjunto de presupuestos de la pena situados en el
alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de índole psicológica. Ahora bien,
este conjunto de presupuestos psicológicos, ¿agota el concepto de la culpabilidad o la
culpabilidad es algo más de índole no psicológica? He aquí el problema sobre el cual voy
a intentar ofrecer una información tan elemental y clara como me sea posible.
En realidad el debate sobre este punto es cosa recentísima en nuestro país. Aunque en
Europa nace ya a comienzos de siglo, en la Argentina se plantea después de la venida de
Jiménez de Asúa, el sabio maestro español de quien me declaro, con orgullo, su más
modesto discípulo. Asúa, en efecto, pone la cuestión sobre el tapete por la primera vez
en un artículo publicado el año 1941, aunque, en rigor, Ricardo C. Núñez había ya hecho
referencias a él -más o menos incidentales- en un trabajo del año 1938.
Veamos, pues, en qué consiste la apasionante cuestión que ha mantenido y mantiene
entre nosotros viva la llama de una polémica cuyos términos inconciliables tienen en
nuestro país representantes muy ilustres.
III. - EL PROBLEMA
A- El concepto tradicional de la culpabilidad
Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza
puramente psicológica". Adviértase que digo "puramente psicológica" utilizando
textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he
de referir a menudo, porque en esto está el meollo de esta concepción. La dicotomía
carrariana que concebía el delito como la resultante de dos fuerzas (fuerza moral y fuerza
física), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya
concebía esta última de un modo puramente psicológico. Posteriormente cuando esa
dicotomía fue substituida por la tricotomía, por obra de la técnica alemana, el concepto de
culpabilidad no sufrió modificación substancial ninguna y el criterio psicológico llegó a ser,
hasta nuestros días, preponderante en la doctrina.
Según este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideración de los
presupuestos psicológicos de la pena comprendidos en el dolo o en la culpa que son
meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa
simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho
psicológico cuyo teatro de acción es el alma del autor en el momento del delito.
Por esto Ricardo C. Núñez, el notable discípulo de Soler define a la culpabilidad como "el
comportamiento psíquico que la ley penal exige en el autor material de un delito para que
responda de él". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es
natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en último término
han adoptado esta postura como la única compatible con el sistema positivo de nuestro
derecho.
En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosófico hoy superado y que
afectó, con su secuela de errores ontológicos y metodológicos, durante el siglo XIX y
comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es
más aun, la concepción psicologista supone una especie particularmente perjudicial de
ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de él, en efecto, que se ha
concebido a la acción humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito,
que es acción humana, se ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho
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delictivo: un hecho externo y material que produce la lesión prevista y castigada en la ley;
otro hecho interno y psicológico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que
recuerda la escisión cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que
hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta
externa como del "corpus delicti". Pero esta concepción de la conducta del hombre ha
sido ya abandonada por el pensamiento contemporáneo, no obstante lo cual se sigue
creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el
ámbito del derecho, como Soler y Núñez- que la culpabilidad se agota en un hecho de
índole psicológica.
B- La concepción normativa
Frente a esta teoría la conceptuación normativa, denominada también "teoría normativa
de la culpabilidad", sostiene que ésta no se agota con los elementos psicológicos
contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna
especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situación de hecho,
"ordinariamente" psicológica. La culpabilidad, según ello, es el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la
conducta antijurídica. La acción aparece, así, como expresión jurídicamente desaprobada
de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea
penalmente culpable con investigar si ha realizado su acción con los elementos
psicológicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre
esos elementos psicológicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una acción antijurídica es
reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad
biopsicológica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado
con dolo o por culpa y además -obsérvese esto cuidadosamente- el derecho podía
exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de
"poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la
culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o
reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era
exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad está en el núcleo de la teoría y no es de índole
psicológica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los
elementos psicológicos siguen siendo, ahora como en la teoría tradicional, el dolo y la
culpa.
Ahora bien, ¿cuándo existirá la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con
claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio
de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en
circunstancias tales que le han permitido al autor una motivación normal (he aquí una de
las razones para adjetivar de "normativa" a la teoría). Dicho en otras palabras: esas
circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una
parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representación del resultado (querido
en el dolo), por otro la representación de que lo querido es delictuoso y por tanto
prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor,
que al convertir en anormal el proceso de motivación que ha conducido al autor a realizar
dolosa o culposamente el acto antijurídico, no le han permitido otra conducta en que
prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra
conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar;
entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos
psicológicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se
agota la culpabilidad.
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En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya
virtud el autor debió detenerse por la representación de que lo que iba a realizar era
punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibición
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aquél es culpable siempre que el
juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al
derecho. El homicidio presupone la norma "no matarás"; esta norma, en la faz objetiva,
da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata,
juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige
convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar
de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la
reprochabilidad, cuando las circunstancias permitían exigir al autor que hiciera prevalecer
en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impelía a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, núcleo de la teoría normativa parte,
pues, del concepto de que el autor debió obrar de otra manera; debió optar por un
comportamiento distinto al que realizó. Pero es obvio que el concepto de deber
presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la
reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debió obrar de otra manera. Cuando ese
poder no existió la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aquí tres ejemplos que
ilustrarán mejor que los meros conceptos:
a) Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna
especie. La demencia, síndrome de alienación mental, quita al sujeto la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud para
hacer de la prohibición legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de
otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsérvese que aquí el "no poder" es de
orden bio-psíquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de
nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista.
b) Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia
de que ejecuta un acto inocente y lícito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de
un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilícito no puede hacer un deber de una
representación de que carece. Trátase de una imposibilidad transitoria de orden
puramente psíquico.
c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia
natural, o de una imposibilidad radical de motivación contraria. Por excepción ese "no
poder" puede ser la resultante de una valoración consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia
motivos que para él eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la
representación del contenido de la norma. Si a mi me dicen que seré sancionado con la
pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida
en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representación de la norma que a ello
me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de
la mía. En tal hipótesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es
decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurídicamente reprocharme mi
conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de
deber; pero es en el tercero en que la teoría normativa cobra un interés superlativo. En
efecto, en tal hipótesis, una pura construcción psicologista de la culpabilidad se hallaría
sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la
representación del contenido de la norma) y la relación de índole psicológica con su
propio acto (actitud psíquica) reúne todos los requisitos psicológicos del dolo. La teoría
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normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la
exigibilidad de otra conducta conforme a derecho y está ausente, por tanto, la
reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado.
Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del
concepto de la culpabilidad normativa que tiende a demostrar que la culpabilidad no se
agota con la consideración de los presupuestos psicológicos de la pena contenidos en el
dolo y en la culpa. Pero no es más que un esquema elemental, que prescinde, por ello,
de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teoría.
Se dijo ya que, en el fondo, la teoría psicológica resulta tributaria del positivismo
naturalista para el cual el delito, como conducta humana, participa de los caracteres de
los objetos naturales. La teoría normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas
provenientes de la filosofía de los valores que con Windelband y Rickert, sobre todo, han
escindido el mundo de la realidad en naturaleza y cultura (para nosotros, aquí, naturaleza
y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural,
fáctico, de hecho (los elementos psicológicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la
esencia de la conducta humana consiste en que ese sustrato es portador de un sentido
valioso o disvalioso. Por esto la situación de hecho psicológica de la culpabilidad sólo se
convierte en culpabilidad a través de un juicio de valor en virtud del cual la conducta
aparece como expresión jurídicamente desaprobada de la persona del autor.
Bastan estas nociones para lo que aquí nos proponemos. La claridad, difícil de lograr
sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente favorecida cuando más adelante
tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las
circunstancias que al convertir en anormal la motivación del autor excluyen la exigibilidad
y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad.
La necesidad de la síntesis y acaso también la falta de utilidad han reducido la cita de
autores al mínimo, tanto más cuanto que la doctrina tiene muchos matices en cada uno
de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es común o
más o menos común en todos. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el primer
autor que emprende una revisión en este sentido es Reinhard Frank, un notable técnico
alemán, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc.,
y, luego, en Italia, Bettiol, en su reciente "Parte Generale" (1945), Musotto y, entre
nosotros, Jiménez de Asúa.
C- El problema en nuestro derecho
Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como
Núñez se han opuesto a la recepción de la doctrina- en nuestro derecho existen
obstáculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por
otra parte, obedecería a insuficiencias del derecho alemán inexistentes en el nuestro.
En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema haciéndonos cargo
de los argumentos y exponiendo los que a nosotros nos parecen decisivos en refutación
de esa tesis.
Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en
sentencias hoy clásicas -a las cuales retorna hoy la jurisprudencia germánica después del
episodio nazi- también ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En
Alemania fueron notables los casos conocidos por el de "La cigüeña ante los jurados" y el
del "Leinenfanger" o caballo que no obedece a la rienda. En el primero una empresa
minera había resuelto que el día en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre
quedaría eximido de la obligación de trabajar sin pérdida del sueldo respectivo. Los
obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que allí atendía a sus
mujeres a declarar como nacidos en día hábil los niños que nacieran en domingo,
amenazándola en caso de que así no lo hiciera con no contratar más sus servicios. La
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partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, así, responsable del delito de
inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfanger" el dueño de un caballo
indócil y peligroso había ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El
cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resistió, pero el dueño le
amenazó con despedirle. El cochero obedeció entonces y el animal, que se desbocó,
produjo lesiones a un transeúnte. El Reichgericht resolvió, en ambos casos, que no podía
exigírseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No podía exigírseles que
por hacer de la norma de deber una motivación preponderante de su conducta perdieran
sus medios de vida, es decir, "su colocación y su pan". Entre nosotros Jiménez de Asúa,
en el artículo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta señala varios casos de
recepción de la doctrina en la Argentina. Pero acaso más interesante aun resulta una
sentencia muy anterior a la época en que en nuestro país se debaten estos temas y que
por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepción normativa. En dicho
fallo, fechado en Paraná, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de
Entre Ríos, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso,
aparentemente por analogía del art. 278 del cód. penal que se refiere al ocultamiento de
próximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho. El fallo está estractado por García Quiroga en su obra sobre el código de
procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmático, sobre el que nos ocuparemos más adelante, y
las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando él se expone por
maestros de la talla de Sebastián Soler o de su discípulo Ricardo C. Núñez, es preciso,
aquí, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teoría normativa.
D- Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus
partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la
teoría. Esto es cierto. Así, y para no referirnos sino a lo más importante: a) algunos
sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o
"norma de motivación", autónoma e independiente de la norma de valoración que daría
base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen
que se trata de una única norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es
norma de valuación y origina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de
determinación" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la
estructura misma de la culpabilidad. ¿Es pura reprochabilidad como sostiene
Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son
meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger,
todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideración de estos
problemas nos llevaría muy lejos y complicarían en extremo estos conceptos
elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las
consecuencias dogmáticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmáticas
del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo
planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teoría normativa: a) estructura de
la culpabilidad; b) función de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la
culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente"
psicológico. De ahí que la imputabilidad, estado biopsíquico al que ya hemos aludido es,
simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, así como la antijuridicidad es su
presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera
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de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la
culpabilidad; por tanto son también de índole psicológica (Núñez dice que se trata de
"estados psicológicos". Prescindiendo de que la palabra "estados" se ajusta más a la
esencia de la imputabilidad, usándola en singular, he aquí el reconocimiento expreso de
la índole de dichas causas conforme a la concepción psicologista). Frente a esto, para la
teoría normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus elementos, todos
aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es
elemento -y no presupuesto de la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la
culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas
circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera
podido exigirse al autor otra conducta conforme al derecho. En la enumeración de esos
elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo,
al lado de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de
inculpabilidad. La sistemática de la materia varía, pues, fundamentalmente, según sea la
posición adoptada, como bien lo ha señalado Núñez comparando los Tratados de Mezger
y Soler.
b) Función de la culpabilidad: también divergen aquí las dos concepciones. Para el
psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad supone la simple verificación de la
existencia o inexistencia del nexo psicológico entre acto y autor, la culpabilidad no es
susceptible de medida, de un más o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no
existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y otros elementos- la
culpabilidad es susceptible de grados y esa gradación influye en la medida de la pena:
mayor o menor deber, mayor o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor
pena.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aquí donde se
aprecian con mayor claridad las diferencias así como la fecundidad de la concepción
normativa frente a la teoría psicológica.
Para la teoría psicológica estas causas constituyen un catálogo cerrado expresamente
previsto en los códigos. En nuestro caso dichas causas no son, ni pueden ser más de dos
o tres: error de hecho no imputable, coacción moral y, en ciertos casos, obediencia
debida. En cambio para el normativismo no se trata de un catálogo cerrado y, por
consiguiente, rígido, formal e inflexible, sino de una mera enumeración no exhaustiva.
Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones
particulares del principio de la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. Al
margen de ellas, es decir, más allá de la ley, suprajurídica, pero no más allá del derecho,
metajurídica, existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta hará posible el juicio de
valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la culpabilidad se excluye y, por
tanto, la pena, cuando la valoración hubiere demostrado que no podía, en el caso
concreto, exigírsele al autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho
penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad, con la admisión de
causas supralegales de justificación, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo
jurídico, para convertirse en algo vital y elástico, permitiendo la individualización de la
responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida.
Preguntémonos, en efecto, qué haría el psicologismo frente al clásico náufrago de la
tabla de Carneades que para salvar su vida en peligro se apodera, en medio del mar, del
madero en que otro infeliz pugna dramáticamente por arrebatar su existencia a una
muerte segura e inmediata y que sólo puede contener el peso de una persona. En rigor
tendríamos que castigarle porque ninguna norma del código argentino contempla
expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un
estado de necesidad del art. 34, inc. 3°, pues ambos bienes son de igual jerarquía
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objetiva para el derecho y ese artículo exige la preeminencia valorativa del bien que se
salvaguarda sacrificando el bien inferior. ¿Qué otra eximente aplicaríamos, pues?
Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aquí que la ley quiere castigar a
quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prójimo y que esto le es exigible
jurídicamente, es tan absurdo como creer que la ley podría disponer, de un modo eficaz y
vigente, que las aguas de un río remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos
la norma que lo pretendiese se limitaría a una validez puramente formal, sin contenido
vital y, por tanto, jamás sería, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el
sacrificio y el heroísmo, nunca el derecho. Este es una norma práctica de vida y no puede
trasmutar el rigor de las leyes físicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos
entrañables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al heroísmo porque
así se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para héroes ni para
santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con
todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el máximo sacrificio bajo amenaza
de pena severísima. ¿Serán alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrirá
nunca, ¿a qué queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos más aún, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el
autor concreto podía humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, había de
preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. ¿A
qué se habría reducido, entonces, el fin de prevención general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga
cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a
santos o héroes se encontrará burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al heroísmo que pretende exigirles en nombre de los intereses
generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su
naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al náufrago que se salva a costa
de la muerte de su desdichado compañero. Noventa y nueve de cada cien preferirían
sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la acción es, al fin y al cabo,
una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla después, su
propia vida. La teoría normativa de la culpabilidad nos da la solución para este y para
otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y
cotidiano, como lo veremos a continuación.
S E G U N D A PARTE
Expuesto, así, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicológica y el de la
teoría normativa, veamos ahora la posición crítica de ambas teorías y, especialmente, las
inconsecuencias y contradicciones de la teoría psicologista, así como la fecundidad
dogmática que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al
derecho vigente y situémoslo, finalmente, en el ámbito de las causas que excluyen la
culpabilidad, principalmente en el de la coacción moral para demostrar que ésta no es la
faz negativa de índole también psicológica del dolo o de la culpa -aspecto psicológico
positivo en que para el psicologismo consistiría la culpabilidad-, sino que dicha causa de
no culpabilidad, legislada en el inc. 2° del art. 34, implica la recepción legal de la teoría
normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo
misma, es decir, con su pretensión de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza
puramente psicológica. Veamos.
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1. - Los propios psicologistas, al construir la teoría del dolo y de la culpa superan, con
contradicción, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la
culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicológicos
contenidos en el dolo o en la culpa, no habría inconveniente en afirmar que el que se
defiende legítimamente de la agresión de un tercero, causándole la muerte, ha obrado
con dolo. El sujeto activo de la legítima defensa obra, en efecto, poniendo en su acción
todos los ingredientes psicológicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que
quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto
antijurídico. Por esto ningún psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero
esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicológico -hecho
natural- sino algo fáctico pero referido a una valoración, es decir, a una norma. Los
mismos psicologistas se apresuran a enseñarnos que los conceptos de dolo y culpa no
son puramente psicológicos sino jurídicos y por tanto normativos.
2. - La inconsecuencia de la posición psicologista se denuncia a sí misma en la
terminología empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad
con términos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a
una voluntad libre o espontánea, por oposición a la voluntad constreñida, etc., etc., se
está adosando al concepto algo que no es ya puramente psicológico, sino, muchas
veces, normativo. Así, el término "culpable" denuncia de inmediato la valoración, la
referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situación de hecho,
psicológica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su léxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jamás un puro sentido naturalista: en
la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo
culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los términos: consentimiento viciado
(derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos
que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la
amenaza, el engaño, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una
norma: la voluntad para ser válida (he aquí el valor) debió ser de otra manera.
3. - Pero las inconsecuencias son más graves y trascienden los problemas de léxico. En
una concepción "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no
culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la
estructura puramente psicológica de la culpabilidad. Sin embargo caen en él los más
conspicuos y autorizados psicologistas. Así Soler, partidario declarado del psicologismo
acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en
situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo
mismo. Por esto ha podido reprocharle Núñez, discípulo ilustre del maestro de Córdoba,
inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
4. - Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraños al
nexo psicológico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de
culpabilidad "una concepción psicológica, volenti o nolenti, está ya superada" (2).
Tal ocurre con Núñez cuando éste afirma que la esencia de la culpa no radica en la
posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepción tradicional) sino en la violación de una norma de deber o precaución. Esto es
reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza sólo psicológica
sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construcción de Núñez es paradojal.
Mas la contradicción está igualmente latente en cualquier otra concepción de la culpa,
porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jamás los
psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posición tradicional,
decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no
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se ha previsto, se nos está diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se
debió prever (elemento normativo) y de hecho la previsión ha faltado. La normatividad es,
por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violación de una norma de deber; una
exigibilidad de orden jurídico. Si yo manejo imprudentemente mi automóvil a gran
velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transeúnte, ¿por qué
me castiga el derecho? Porque pude prever que podía matar y sin embargo no tuve
previsión (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsión, debí detenerme o
manejar más despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que
voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber.
No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no
se agota en una pura conceptuación psicológica.
B- El problema dogmático. Las objeciones en el Código
Los opositores del normativismo en nuestro país afirman que su recepción encuentra
trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Núñez que el carácter retributivo de la pena
que presupone un destinatario consciente que actúe como tal al cometer el delito que
aquella retribuye, fundamenta políticamente que la responsabilidad se base en la
culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autoría moral que se satisface
con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condición ninguna de índole
normativa.
Pero aquí se olvida que la pena no tiene un carácter puramente retributivo; le inspira,
igualmente, una finalidad de prevención (prevención especial en cuanto se refiere al
propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevención especial presupone que el
autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si así no fuese esa prevención especial
no tendría sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone
que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el
fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de
ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara
siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias
idénticas volvería a delinquir porque, como ahora, no podía obrar de otra manera, se
habría aniquilado el fin de prevención especial, ínsito a la pena... simplemente porque el
autor volvería a delinquir, a pesar de la sanción.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicaría descargar la pena
todas las veces que existe un actuar voluntario, típicamente antijurídico, se demuestra
por el hecho de que excluye la pena, como veremos más adelante, aunque se den
aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra
manera.
Es que en realidad está latente en el sistema -a veces de un modo explícito- la idea de
que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho
puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aquí los fundamentos de esta afirmación:
a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idéntica jerarquía valorativa: Aludimos
ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarquía y
en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hipótesis procede
de la más remota antigüedad (Cicerón y el filósofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34,
inc. 3°.
Discrepamos con el parecer del maestro de Córdoba, pues tal solución parécenos
triplemente inconsecuente.
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Quien como él ha construido con elegancia y corrección dignas de su jerarquía científica,
la teoría de la antijuridicidad, concibiéndola de un modo eminentemente objetivo, hace
aquí una inadmisible concesión al subjetivismo que hace saltar, hecha añicos, su propia
elaboración doctrinaria. Si lo antijurídico es un juicio que recae sobre la faz objetiva,
externa, de la conducta, en virtud del cual se contrasta esta conducta con la norma, que
es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la
juridicidad o antijuridicidad de una conducta típica se ha de resolver conforme al punto de
vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una valoración objetiva nos muestra
inmediatamente la idéntica jerarquía de los bienes en conflicto: una vida humana frente a
otra vida humana. ¿Conforme a cual criterio vendría a resultar para el derecho superior -a
posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del otro náufrago inocente?
La solución es tanto más sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aquí, en el
principio del interés preponderante; nos habla del "mal mayor a que ha sido extraño".
Según este artículo sólo está legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del
bien de mayor entidad a costa del bien de rango inferior, conforme a una escala de valor
que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas.
Mas la cosa no para aquí. La causa de justificación convierte el hecho en legítimo. ¿Pero,
es que podemos creer, con justicia, que hay derecho a matar a un náufrago inocente y
que su muerte es considerada como legítima? Basta pensar en las consecuencias civiles:
de un hecho legítimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de
responsabilidad, ni siquiera la indemnización del daño ex delicto. La solución resulta, así,
de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades
del azar, cuando no el brutal hecho de la fuerza.
Más aun, si estuviésemos frente a un genuino estado de necesidad la intervención de
terceros sería igualmente legítima (como en toda justificante). Y preguntémonos,
entonces, con Alimena: "¿no es profundamente repugnante que un transeúnte que ve dos
hombres sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo,
saque su revólver y tranquilamente, como si tirase al blanco, asesine a uno de ellos? ¿No
sería mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectáculo de
semejante crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3° no podemos
evitar este resultado: siempre que el agente obre legítimamente cualquiera puede, con
idéntico derecho, ayudarle.
Pero no es esto todo. Piénsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en
que colisionan, igualmente, dos vidas humanas, con la diferencia de que ese estado
proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos enseña que no podemos aplicar
el inc. 3° aludido, porque sólo se refiere a hechos ajenos a la acción humana (un
naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2°, que regula la coacción
moral. Pero adviértase que la coacción moral no legitima el acto que permanece contrario
al derecho, es decir, antijurídico, puesto que sólo excluye la culpabilidad (el agente no es
culpable), a diferencia del inc. 3° en que su conducta es legítima. Pues bien, en ambos
supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas
igualmente inocentes; sin embargo, sacrificadas éstas, el agente obró en un caso contra
el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente fortuita: que el
estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la
antijuridicidad o legitimidad de la acción. Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho
resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idénticas desde el
punto de vista del valor. O ambos casos son legítimos o los dos son antijurídicos. El
derecho argentino resuelve congruentemente ambas hipótesis, al menos desde el punto
de vista del art. 34, inc. 3°: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida
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de otro inocente es antijurídica. Trátase de casos de mera inculpabilidad y no de
justificación.
Pero ahora preguntémonos, ¿si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3° al caso de los dos
náufragos qué otro aplicamos para absolverle? Evidentemente, ninguno. Esto demuestra
que, o se castiga al infeliz que salvó su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan
inocente como él, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede
exigir el heroísmo. Esto, por de pronto, nos demuestra dos cosas: el derecho argentino
no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la
recepción de la teoría normativa de la culpabilidad.
Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos: a) resolver la situación
conforme al inc. 3° (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construcción
objetiva de la antijuridicidad como la que correctamente postula Soler; b) desde un punto
de vista dogmático vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea,
objetivamente, de mayor jerarquía valorativa; c) la solución es injusta; d) es cruel y
repugnante en cuanto no es posible evitar la legítima intervención de terceros; e) es
inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un
hecho de la naturaleza, la misma situación no es legítima sino meramente inculpable; f)
consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza.
b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2° (coacción moral): Todo cuanto acaba de
decirse cobra nueva fuerza frente a otras hipótesis que, conforme a la propia
construcción dogmática de Soler y de Núñez, escapan al inc. 2° del art. 34 y que, por
tanto, exigen una concepción normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para
ellas solución en el código.
He aquí como construyen -probablemente con toda corrección- tanto Soler como Núñez,
la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no es punible el que ha obrado "por amenaza
de sufrir un mal grave e inminente". Según ambos la amenaza de dicho artículo alude a la
que hace una persona a otra con el fin específico de que ésta realice un delito y exime de
culpabilidad por este delito, cometido bajo el imperio de la amenaza. He aquí la hipótesis
exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto
determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a éste en forma grave e inminente con
quitarle la vida o hacerle sufrir un daño semejante si no obedece a sus exigencias
(adviértase que por hipótesis el caso excede a la legítima defensa: no hay agresión sino
amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hipótesis el amenazado realiza
el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez, al tercero inocente, la pena se excluye,
no es culpable por aplicación del inc. 2°. No se olvide que el caso, conforme a las
enseñanzas de Soler cae fuera del ámbito del inc. 3° (genuino estado de necesidad)
porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la inconsecuencia
señalada en el número anterior). Ahora deformemos un poco la hipótesis y supongamos
que el amenazado en vez de dar muerte al tercero inocente se da maña, favorecido por
las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. ¿Absolvemos a este sujeto?
¿Cómo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construcción de laboratorio:
erróneamente lo resolvió no hace mucho tiempo -aunque hubo de absolver- la Cámara
Tercera de Apelaciones de La Plata. ¿Aplicamos el inc. 3°? No, por cierto, porque el
estado necesario proviene de un tercero. ¿El inc. 2°, entonces? Menos, porque la
coacción moral libera por la comisión del delito exigido y no por el delito cometido, como
reacción, sobre el que amenaza. ¿Buscaremos la solución en el inc. 6°? Tampoco, pues
hemos dicho que no hay agresión. Y si no podemos servirnos del genuino estado de
necesidad, de la coacción moral ni de la legítima defensa, estaremos constreñidos a
castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Núñez debieran responder
afirmativamente.
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Pero la injusticia y la incongruencia serían tremendas. ¿Cómo absolveríamos e incluso
legitimaríamos la muerte de un náufrago inocente por obra de otro náufrago inocente (así
lo quiere Soler: inc. 3° del art. 34), y eximiríamos igualmente de pena -aunque esta vez
no legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un
delincuente, a un tercero tan inocente como los náufragos, y en cambio debamos castigar
cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idénticos
conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, ¿cómo puede el derecho absolver
cuando el estado necesario se resuelve sacrificando la vida de un inocente y castigar
cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente?
Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construcción de Soler sobre el estado de
necesidad, y la que postula -esta vez acompañado por Núñez-, respecto de la coacción,
al mismo tiempo que la concepción psicologista en que militan ambos, estamos
constreñidos a castigar. He aquí las consecuencias de un psicologismo intransigente.
Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena
cuando en idéntico conflicto se sacrifica al inocente, con mayor razón ha de absolver si el
sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la
muerte. Esto no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo
postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es normativa: en todos los casos no se
le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho.
He aquí, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el código penal
argentino. Es que este código, como el alemán, o cualquier otro, será siempre imperfecto
para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligándonos a romper el
formalismo para construir la culpabilidad sobre bases normativas.
c) El ocultamiento de próximos parientes: Hasta aquí hemos debido recurrir a hipótesis
más o menos complicadas para demostrar que su solución correcta exige una
concepción normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa está
explícitamente consagrada en el código. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido
anteriormente: si un hijo mío comete un delito y yo le oculto para que no le castiguen,
cometo encubrimiento; no obstante, el artículo citado me exime de pena. La naturaleza
de esta eximente ha sido revelada entre nosotros por Jiménez de Asúa; hasta entonces
era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una causa de no
punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia
este camino. Ahora bien, no cabe duda que el padre está aquí exento de pena por el acto
típicamente antijurídico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede exigir la
entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la
ley sea preponderante al motivo de liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena
de muerte-. Y esta motivación debe ser respetable para el derecho si no se quiere
instaurar el más crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo,
porque así se lo manda el derecho, o se dispone a ejecutar la orden por sí mismo, como
en el bíblico mandato, podrá ser un campeón deshumanizado y monstruoso del fanatismo
de la ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos sólo existen en la frontera
gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito.
Con esta recepción expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas
objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no acepta el principio normativo, puesto que
nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia
explícita y categórica.
C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias
Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el código,
singularmente el error no imputable y la coacción moral (art. 34, incs. 1° y 2°), hallaremos
aun nuevas inconsecuencias del psicologismo.
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Ya sabemos que para la teoría psicológica tales causas constituyen la faz negativa del
dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas también de un modo puramente
psicológico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallaría mayores obstáculos si sólo se tratase del error de hecho no
imputable. Este podría, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicológico
y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicológico
de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos
volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la
representación mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que
se corresponde con la acción delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicológico de la representación; el sujeto obra,
en tal hipótesis, bajo la errónea e insalvable creencia de que su acción no es delictiva: el
que da muerte a otro propinándole arsénico cree, por error insalvable, que ha
suministrado agua con azúcar. Evidentemente esta situación psicológica de error podría
considerarse como el reverso, la negación de la culpabilidad también psicológica: cuando
hay error sobre una cosa no existe representación sobre la índole real de la cosa.
Pero la teoría falla al aplicarse a la coacción moral del inc. 2°. En efecto, si la coacción
fuese en verdad algo puramente psicológico, negativo del contenido psicológico del dolo
o de la culpa ¿cuál sería ese elemento psíquico que vendría a negar o excluir de
antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. ¿Será, pues, el
volitivo? No tal. Ya los romanos decían coactus voluit y lo siguen diciendo los
psicologistas. El que comete el delito por coacción moral no carece de volición. Muy al
contrario: en la coacción moral la voluntad del agente toma posición consciente respecto
del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del
dolo directo: el resultado típicamente antijurídico. Frente al conflicto que le plantea la
amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es
tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferiría el sacrificio voluntario
a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad,
una voluntad sin deseo (el dolo es representación y voluntad; no representación y deseo),
pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicológicamente integrados los
elementos intelectivos y volitivos del dolo.
No podemos, pues, afirmar, que la coacción es la faz psicológica negativa de la
culpabilidad, concebida también de un modo puramente psicológico. Pero si la coacción
moral deja intactos los elementos psicológicos del dolo, ¿por qué es una causa de no
culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta
satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no está en lo cierto Núñez cuando afirma que el inc. 2°
no exige el abandono de la teoría psicológica de la culpabilidad, reprochándonos el haber
sostenido lo contrario en un artículo sobre la teoría del delito. Es de toda evidencia, aquí,
un cierto afán de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas
la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de índole
psicológica- de la culpabilidad.
Y adviértase que la objeción no se salva sino que se la escamotea diciendo que los
"estados psicológicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de
culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en
realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aquél". Tampoco se nos
dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la
causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinación de su voluntad". En un
plano puramente psicológico ¿qué sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre
33 |
determinación" de la voluntad? ¿La pura psicología nos aclara estos conceptos? ¿La
voluntad, puramente psicológica, deja, por ello, de ser auténtica voluntad?
Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por
segunda vez de un modo expreso, la idea de la no exigibilidad: no se le puede exigir al
amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le
exige bajo amenaza; no se le puede exigir jurídicamente al cajero que se deje matar para
no entregar el depósito que se le ha entregado; no se le puede exigir la ofrenda de su
vida en holocausto del patrimonio de su patrón. He aquí, pues, en el propio código, una
vez más -¡y ya son varias!- la idea de la culpabilidad normativa.
Señalemos, para terminar, una última incongruencia. Recordamos ya que Núñez
reprocha a Soler -con sobrada razón, puesto que éste también es psicologista- echar
mano de la no exigibilidad para la solución de algunos casos. Trátase de supuestos muy
semejantes a los del Leinenfanger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales
el motorman de un tranvía es obligado a seguir trabajando no obstante su evidente fatiga,
bajo amenaza de expulsión. En esta situación se produce el accidente con resultados
dañosos para terceras personas. A su vez Núñez refiere el caso del maquinista de un
vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar por su patrón bajo
amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler
recurre a la no exigibilidad y, en verdad, de no exigibilidad se trata.
Mas, ¿qué hace Núñez? Caer, una vez más, en inconsecuencia semejante a la que
reprocha, pues resuelve tales hipótesis aplicando el inc. 2° del art. 34. Pero adviértase
que él nos ha enseñado insistentemente que el inc. 2° aludido (coacción moral) alude al
caso del sujeto que quiere la comisión de un delito y lo exige por medio de la amenaza a
un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el delito es "exigido"; el fin de la
amenaza es lograr que la víctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se
pone "especialmente en juego para lograr de él una actividad delictuosa", para "inducirlo
a la ejecución de un delito", etc., etc.). Ahora yo me pregunto si el patrón del motorman o
del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o,
por el contrario, sólo quieren la prestación del servicio, esperando que el accidente no se
realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la amenaza, la comisión del delito que,
por hipótesis, es culposo. Lo que se busca es la prestación del servicio en situaciones de
peligro imprudente y no -¡por cierto!- los daños o el accidente culposos que de ello
resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Núñez construye machacona, aunque
correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicación a las hipótesis de
delitos culposos como los que se señala. No nos queda, pues, aquí también, otra salida
que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en tácito reconocimiento
de la verdad de la teoría normativa.
Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y
de su discípulo Ricardo Núñez, por quienes sentimos el máximo respeto, que el
psicologismo no tiene razón en su oposición a la teoría normativa, exigida y consagrada
por el propio código penal.
Los argumentos de tipo dogmático que hemos señalado no sólo destruyen el
psicologismo au trance de muchos escritores sino que reducen a la nada -según
creemos- las objeciones hechas al normativismo.
Soler dice que todo esto es un "equívoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es
reprochabilidad es como afirmar que la virtud es aprobación. Pero esto es no decir nada.
Detrás de este "equívoco verbal" está, no obstante, la solución correcta de las hipótesis
que él resuelve al margen del sentido de la propia ley y poniendo en jaque su propia
dogmática; están aquellas que él no resuelve de ninguna manera y está la aceptación de
la no exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemático.
34 |
Menos vale aún la objeción de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la
teoría normativa implica el triunfo del egoísmo sobre el altruismo (?). ¿Quién ha dicho
que la pena es el cancerbero de la pureza interior? ¿Es que con tan "tosco instrumento"
hemos de enseñar a los hombres a ser mejores? ¿No es también el egoísmo el que
triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la
coacción moral? No menos inconsistente, aunque más espectacular porque se adorna de
ribetes jusfilosóficos, es la afirmación de que el normativismo, con su secuela: la no
exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad
jurídica. Bettiol ha respondido a esto con éxito diciendo que cuando la certeza jurídica es
obstáculo a la libre irrupción de una exigencia psicológica y ética en el sector de las
excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevería a añadir algo más: nadie puede negar el valor jurídico de la
seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es más
que un rótulo vacío, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse
como un héroe o como un santo.
En definitiva, la concepción normativa de la culpabilidad hará más flexible nuestro
derecho; lo convertirá en algo más vital y menos formalista, es decir, más humano y más
justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quiérase o no, la estrella polar del derecho -
aunque a veces, en épocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, año 1950.

(1) Las líneas que a continuación se publican son meras notas, preparadas para servir de
base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano
del año 1950). No se han hecho en ellas más modificaciones que las imprescindibles
para publicarlas en forma de artículo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas
bibliográficas. No obstante, conviene señalar que en ellas se alude fundamentalmente al
Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La
culpabilidad en el código penal" tiene publicado RICARDO C. NUÑEZ, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones señaladas en este número y las expuestas en primer y segundo lugar
(núms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale",
Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
© La Ley S.A. 2008
35 |
MODULO 2. Lectura 7
Unidad N° 13: El bien jurídico1
13.1 El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado.
13.1.1 La evolución del concepto de bien jurídico y su utilización

en la doctrina.
Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del módulo uno,
específicamente el tema "Funciones del derecho Penal".
Evolución del concepto de bien jurídico

• Doctrina de los derechos subjetivos.
• Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
• Concepción inmanente jurídico-positiva (Binding).
• Concepción trascendentalista político-criminal (Franz v. List).
• La espiritualización del concepto. El neokantismo.
• Negación del bien jurídico.
• Resurgimiento del concepto trascendente.
• Teorías jurídico-constitucionales (ó valorativas).
• Teorías Sociológicas
• Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la
norma (Jakobs).
13.1.2 Funciones del bien jurídico.
13.1.2.1. Limitadora.
Tema desarrollado a continuación. También debe consultarse el texto obligatorio página
395 a 401.
13.1.2.2. Sistemática. Tema desarrollado a continuación. También debe consultarse el

texto obligatorio página 395 a 401.
13.1.2.3. De guía de interpretación. Tema desarrollado a continuación. También

debe consultarse el texto obligatorio página 395 a 401.
13.1.21. De criterio de medición de la pena. Tema desarrollado a continuación.

También debe consultarse el texto obligatorio página 395 a 401.
1
Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especialización en Derecho
Penal, titulada ¿Bien jurídico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de
postgrado, acreditada por C O N E A U , Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U. García Vitor y Carlos J.
Lascano (h) - Titulación conjunta: Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004),
resolución decanal nro. 701/06.
1I
DESARROLLO:
¿Cuál es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurídicos?
Juan Bustos Ramírez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es así porque
el principio de la necesidad de la pena correría serio peligro de tornarse demasiado vago
y abstracto sino se señala qué es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sanción de la norma penal3, es indispensable
establecer ante una concreta agresión, su magnitud, para así poder lograr -en la medida
de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razón de la
culpabilidad- imponer una sanción ajustada al hecho concreto.
La teoría del bien jurídico, tal como la conocemos actualmente -luego de un largo
desarrollo, de idas y vueltas- nació con la formulación de Birnbaum. Antes de asomarnos
a sus ideas veamos qué se sostenía con anterioridad.
Antes de Birnbaum. Doctrina de los derechos subjetivos4.
Para los autores del siglo XIX el derecho penal defendía derechos, siendo el delito la
lesión de un derecho. Las distintas corrientes enroladas en esta doctrina partían desde:
a) el contrato social: en donde el sujeto tenía derecho a ser respetado y el deber de
respetar, siendo el delito la lesión de ese derecho subjetivo5; b) la concepción de un
derecho de carácter natural (del cual surge el derecho positivo): el delito era la lesión de
un derecho surgido del derecho positivo, siempre y cuando éste estuviese en
coincidencia con el derecho en la ley natural. Son representantes de esta teoría:
Feuerbach6, Rossi, Carrara, Groizard y Gómez de la Serna. Tomaré uno de estos
referentes a los fines de desarrollar mínimamente los caracteres generales de la doctrina.
Francesco Carrara7: El maestro indica que el delito como hecho tiene origen en las
pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a lesionar los derechos del semejante.
2
J u a n Bustos Ramírez, "Manual de D e r e c h o Penal Español", Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
3
Aclaro que en el desarrollo del presente utilizaré el término norma en sentido general.
4
Para conocer el surgimiento de este concepto y rastrear anteriores intentos de definición, puede leerse
J i m é n e z de A s ú a ("Tratado...) T o m o III, pág. 15 y ss.
5
Representante del contractualismo: C e s a r e B o n e s a n a - M a r q u é s de Beccaría- "Las Leyes son las
condiciones con que los h o m b r e s v a g o s e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un
continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella, para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas
estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la Soberanía de una Nación..." ("Tratado
de los Delitos y de las Penas", Capítulo I, Origen de las Penal. Primera aparición en el año 1764).
6
Feuerbach (iusnaturalista) sostiene la tesis de la lesión de un derecho subjetivo (individual y social)
originarios del h o m b r e y del ciudadano y que el Estado, creando los medios adecuados para su protección,
protegerá e impedirá las lesiones jurídicas. Textualmente indica: "... una acción será más punible: 1) cuanto
más importante sea el derecho que con la misma se haya lesionado o a cuya lesión se haya dirigido (regla I,
§ 104)...", "Tratado de d e r e c h o Penal c o m ú n vigente en Alemania", Paul J o h a n n A n s e l m Ritter V o n
Feuerbach (Giessen, 1801).Traducción al castellano de la 14ava. Edición alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. H a m m u r a b i SRL, 1989; pág. 115, § 107. H a s s e m e r señala que
el concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la ilustración, f u n d a m e n t a d o y formulado por
Feuerbach c o m o arma contra una concepción moralizante del derecho penal ("Fundamentos del Derecho
Penal", Barcelona, España, Ed. Bosch, 1984).
7
F r a n c e s c o Carrara, "Programa del c u r s o de Derecho Criminal", dictado en la Universidad de Pisa, Ed.
Depalma Bs. As., 1949. Primera edición: 1859.
2I
El delito se persigue no como hecho material sino como ente jurídico. La acción material
tendrá por objeto la cosa o el hombre; el ente jurídico no puede tener por objeto más que
una idea, el derecho violado que la ley protege con su prohibición. Objeto del derecho no
puede ser mas que un derecho al cual la ley haya acordado expresamente su tutela con
una prohibición y con una sanción. La ley protectora y el derecho protegido se
compenetran para formar la idea que viene a constituir el objeto con relación al ente
jurídico llamado crimen o delito, no porque ofende al hombre o a la cosa, sino porque
viola la ley. Todo lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente para la
violación, es el sujeto, activo o pasivo, de la violación misma. El delito consiste en el
choque entre un hecho humano y un derecho; el delito puede unas veces atacar
inmediatamente solo a un individuo o a algunos individuos en sus derechos particulares,
y otras veces ofender directamente a todos los coasociados, no en los derechos que
tienen como hombres, sino en los derechos que tienen como ciudadanos de aquel
estado8.
Con una claridad imposible de superar enseña "Los hombres, en efecto, viven tranquilos
en sociedad en la confianza de que sus derechos están protegidos contra las pasiones de
los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Una ofensa que ocurra para el derecho
de alguno a pesar de tal protección es un destello que revela la impotencia de la
protección. Todos, al oír que no obstante la prohibición, la acción prohibida ha sido
cometida, sienten que las pasiones malvadas rompen el freno de la ley; dudan, con
razón, de la eficacia de este freno, y aunque no se haya disminuido actualmente la propia
seguridad, se sienten menos seguros, porque prevén que, cuando una pasión impulse a
algún perverso a planear una ofensa semejante en contra de ellos mismos, la ley
represiva no será para ellos tutela suficiente, como no ha sido para el que ya fue víctima
del delito ejecutándolo"9. Para él el fin de la pena era el siguiente: "...no es que se haga
justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el daño padecido por él, ni
que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expíe su delito, ni que se
obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena y
algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuaría siendo un acto no criticable, aún
cuando todos esos resultados faltasen. El fin primario de la pena es el restablecimiento
del orden externo de la sociedad. El delito ha ofendido materialmente a un individuo, o a
una familia, o a un número cualquiera de personas. Ese mal no se repara con la pena.
Pero el delito ha ofendido a la sociedad violando sus leyes; ha ofendido a todos los
ciudadanos, disminuyendo en ellos la opinión de la propia seguridad y creando el peligro
del mal ejemplo. Por desgracia el peligro del ofendido ha pasado, ya puesto que se ha
convertido en mal efectivo. Pero el peligro que amenaza a todos los ciudadanos ha
comenzado ahora... Esto provoca, naturalmente, el efecto moral de un temor, de una
desconfianza en la protección de la ley, en todos los asociados que alimentan a la
sombra de la misma la conciencia de su libertad. Este daño enteramente moral (§ 118),
crea la ofensa a todos en la ofensa de uno solo, porque turba la tranquilidad de todos. La
pena debe reparar este daño con el restablecimiento del orden, conmovido por le
desorden del delito.".
Esta concepción fue duramente atacada. Señala Jiménez de Asúa que la crítica se
descargó bien pronto, logrando en Alemania, verlas reemplazadas por las del interés o
bien protegido. Señala que Rocco10 recogió estas censuras y las aumentó con
8
Obra citada, T o m o I, capítulo II, pág. 41 (§ 21).
9
Obra citada, T o m o I, pág. 100/01 (§ 119).
10
Rocco, Arturo, "L'Oggetto del reato e della tutela giuridica", Turín, 1913, pág. 49-59, 61-92, etc.
3I
argumentos propios. A su juicio, el derecho subjetivo sólo podía existir cuando la norma
10 declarara, pero existían delitos que ofendían intereses no protegidos en forma de
derechos subjetivos y cuya tutela penal no les daba tampoco ese carácter (obra citada
pág. 101).
Birnbaum. Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista.
Fue en su trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un

bien jurídico (1834)11. Sostenía el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni
sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurídicamente nos pertenece"12. El delito no era la lesión de un derecho sino
lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más
allá del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la
naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía
era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos.
Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,
sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica13. Gonzalo
Fernández indica que la postura de Feuerbach (consideración material del delito,
identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas14.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,
y von Hippel, consideraba que el concepto de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensivo -existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la
función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos15.
Bustos señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de

Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
solo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó
desapercibida "... ya que era la hora de la Restauración, de las monarquías
(constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.".
La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías
que buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
11
Jiménez de A s ú a señala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann ("Versch
über die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni señala que "Se
atribuye el nombre, aunque entendido c o m o objeto material afectado, a Birnbaum... (obra: "Derecho Penal
Parte General", Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pág. 463, nota 5°.
12
Citado Citado textualmente por Bustos Ramírez, Juan; Manual de Derecho Penal Español, Parte
General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona. Pág. 51.
13
Beraun S á n c h e z , David, pág. 646, "El Bien Jurídico en el Derecho Penal" Revista Peruana de Ciencias
Penales N° 9. A ñ o V. 1999
14
Fernández Gonzalo, "Ensayos s o b r e Culpabilidad", Colección Jurídica y Social N° 32, Sec. De
Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pág. 53.
15
Trabajo elaborado por el Dr. J o s é Manuel Núñez, "Enciclopedia Jurídica Omeba", T o m o II, B-Cla, Ed.
Bibliográfica Argentina.
4 I
Concepción inmanente jurídico-positiva. Binding16.
Para este jurista el bien jurídico quedaba establecido -y no reconocido- en el contenido

mismo de la norma. El bien jurídico será entonces inmanente a la norma, y cada una de
ellas lleva en sí su propio bien jurídico. Se trata "... de términos inseparables, no hay
posibilidad de establecer sus bases mas allá del derecho o del Estado, como hacía
Birnbaum..."17.
Zaffaroni contextualiza el momento de Karl Binding y de la teoría de los imperativos (base

de lo que algunos llaman la escuela clásica alemana) señalando que "... fue el de la
construcción del imperio guillermino por obra de Otto von Bismarck18: un normativismo
verticalizante, sin plantearse la posibilidad de una ley injusta, inconcebible en un estado
que encarnaba la racionalidad, es el discurso de la etapa de consolidación del estado
nacional alemán"19. Juan Bustos -citando textualmente a Binding- señala "La negación de
obediencia es pues siempre la negación del querer de la autoridad, es siempre
contravención de un derecho público que corresponde al Estado, aunque a menudo es
delegado. La lesión de este derecho subjetivo de sometimiento es la única así llamada
lesión jurídica esencial a todos los delitos" (Die Normen und ihre übertretung, Leipzig,
pág, 96/98). Por esto que, si el bien jurídico es inherente a la norma, transgredida la
norma, -al mismo tiempo- es transgredido el bien jurídico. Berdugo Gómez de la Torre
(1993), señala que "... en la concepción de Binding estamos ante un bien del derecho,
éste, el bien jurídico, es inmanente al sistema penal, es una creación del legislador, se
trata en suma de una categoría formal. Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a
criticar la decisión del legislador a partir del bien jurídico. Estas construcciones
inmanentes del bien jurídico son por tanto acríticas y respetuosas con la situación
legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista." 20 .
Sostiene Olaechea que el planteamiento de Karl Binding "... tiene como presupuesto la
existencia de un "derecho subjetivo". A diferencia de Feuerbach que los concebía como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding éste sólo le pertenece al
16
H a b i e n d o desarrollado su teoría de las normas, Binding afirmó que el delincuente no viola la ley penal sino
por el contrario, la cumple, lo violado es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma
penal. Objeto de análisis del jurista es el derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica.
7
Bustos Ramírez, obra citada, pág. 52.
18
La proclamación del II Imperio A l e m á n tuvo lugar en Versalles (Francia) en enero de 1871, cuando la
antigua Confederación de Alemania del Norte y los cuatro estados germánicos del sur (Baviera, Baden,
Hesse y W ü r t t e m b e r g ) acordaron constituirse en una unión federal permanente cediendo la mayoría de sus
derechos de soberanía al nuevo Imperio. El rey de Prusia, Guillermo I, fue proclamado e m p e r a d o r alemán.
Otto v o n Bismarck, primer ministro y ministro de A s u n t o s Exteriores de Prusia y artífice de la unificación
alemana, pasó a presidir la nueva organización política c o m o canciller imperial. Bismarck tuvo el control de la
política interior y exterior de la nueva Alemania. El nuevo Imperio era una verdadera autocracia en la que el
Reichstag (cámara baja del Parlamento), constituido por cuatrocientos diputados elegidos por sufragio
universal masculino, votaba el presupuesto y las leyes que debían ser ratificadas en el Bundesrat o Consejo
Federal con representación de todos los estados, pero dominado por Prusia. El poder real del Imperio lo
ejercía la clase que tradicionalmente había gobernado en Prusia, los junkers (aristocracia terrateniente),
quienes se aliaron con los industriales acaudalados para salvaguardar sus privilegios en el Imperio frente a
las nuevas fuerzas socialistas y progresistas surgidas a raíz de la industrialización y la modernización de
Alemania.
19
"Crisis de legitimación de la Política Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal", J o s é Cafferata
Nores, E u g e n i o Raúl Zaffaroni, Ed. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 63.
20
B e r d u g o G ó m e z de la Torre, Ignacio, "Reflexiones s o b r e la problemática del bien j u r í d i c o en T e m a s
de Derecho Penal", 1 a ed. Lima - Perú, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993, citado por José Olaechea.
5I
Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir
obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre
negación del poder público, siempre contravención de un derecho público establecido
exclusivamente a favor del Estado. El bien jurídico en Binding debe reflejar "todo lo que a
los ojos del legislador tiene, como condición de la vida sana de la comunidad jurídica,
valor para la misma"... La valoración del legislador quedará expresada en la norma. Cada
norma lleva en sí su propio bien jurídico, esto es, el objeto del delito que es un producto
de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho
subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus súbditos. La norma no necesita
ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado21. La teoría
de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la
desobediencia. En palabras de Bustos, en el planteamiento de Binding, el bien jurídico
pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma... en
el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la
persona frente al Estado...". Concebida la norma como un precepto objetivo autónomo,
Binding atribuye al Estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo
contenido en dicha norma. La infracción de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir lo
injusto o antijurídico, cuya esencia consistirá por tanto, en la mera violación del derecho;
el acto que es simple violación, es un Delikt. En cambio, la ley penal atribuye al Estado un
derecho subjetivo que le autoriza a castigar. En tal caso la violación de la norma lleva
aparejada una sanción penal y constituye ya una infracción punible: un Verbrechen22.
Tratando de comprimir la idea que nos brinda Juan Bustos, se podría decir que para
Binding la norma establece el bien jurídico que quiere proteger, y que, desobedecida la
norma, se lesiona al mismo tiempo ese bien que es su núcleo. Negar la obediencia que
impone la norma es negar la autoridad (entendida como un derecho subjetivo) del
Estado. En consecuencia desobedecer la norma (entendida como imperativo prohibitivo o
de mandato) es lesionar el derecho subjetivo del Estado al sometimiento, y al mismo
tiempo, esa lesión implica la lesión del bien jurídico que cada norma posee. El bien
jurídico gira en torno al estado y no al hombre (opuesta a Birnbaum en donde este último
era el bien máximo). Finaliza el punto citando a Binding: "... el bien jurídico aparece
formalizado, es consustancial a la desobediencia y por tanto a la norma, lo que está más
allá del derecho y de esta lesión del derecho subjetivo del Estado no interesa... lo
importante es lo formal de la norma, que es una regla de obediencia, y por tanto también
lo formal de su lesión, que siempre es una desobediencia, luego en que medida esas
lesiones dañan a la sociedad, menoscaban o no sus bienes, queda totalmente fuera de
consideración...(Normen, I, p. 186)".
Concepción trascendentalista político-criminal. Franz v. List.
Según la concepción de von Liszt, el bien jurídico es una creación de la vida, y como tal,
un interés vital del individuo o de la comunidad, al que la protección del derecho le da la
categoría de bien jurídico, apartándose así diametralmente de Binding. Todos los bienes
jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. Todo derecho
existe para el hombre, tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana
Hormazabal Malarée Hernán, Bien Jurídico, Ob. cit. p. 46).

22
Luis J i m é n e z d e A s ú a , " T r a t a d o d e D e r e c h o Penal",
il", Ed.
Ed. LLoossaaddaa S.A.,
S.A., 1950;
1950; TToom
moo II, pág. 314.
314
6 I
(lebensinteressen). El derecho es, por su naturaleza, la protección de los intereses; la
idea de fin da fuerza generadora al Derecho23.
Zaffaroni indica que von Liszt se percató de que era necesario poner un límite al
pensamiento policial en derecho penal (proveniente del "modelo ferriano del siglo XIX"), lo
que consigue al intuir que la política criminal (poder punitivo) y el derecho penal se
hallaban enfrentados. Si por política criminal se entiende la acción represiva del Estado,
es claro que el derecho penal es el que debe acotarla y esto lo percibió claramente. Por
ello -dice el autor- mantuvo el esquema policial pero tratando de dotarlo de cierta
racionalidad mediante el requisito de la antijuridicidad material y formal, y la introducción
del concepto de bien jurídico como criterio teleológico de interpretación de los tipos
penales. El momento político de von Liszt fue otro: el que corre desde el ocaso del
Príncipe de Bismarck hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Era el primer ensayo
mundial de Estado providente, para cuya consolidación no podía prescindirse de la
represión policial, pero no podía tampoco dejársela operar sin límite alguno, de forma tal
que ésta destruyese lo que el propio Estado estaba construyendo24. Señala Bustos que
"... el autor que viene a marcar una nueva vía en la investigación sobre el bien jurídico, de
una gran fecundidad hasta hoy, es Franz v. Liszt, para quien <Todos los bienes jurídicos
son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad). No es el ordenamiento
jurídico el que generó el interés; sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés
vital a bien jurídico (Str., 4° p.4)".
Decía v. Liszt que el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los
particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurídicas; por consiguiente una
lesión o riesgo a un bien jurídico. Pero esta regla -insistía- debe ser interpretada
restrictivamente. La protección de los intereses vitales es el primer deber de las normas
jurídicas, pero por muy cuidadosa que sea la delimitación de estos intereses -que son
elevados a bienes jurídicos por la protección que el derecho les otorga- no pueden ser
totalmente impedidos los conflictos (de los intereses) y las colisiones (de los bienes
jurídicos). Agregaba el autor: "...en tanto que acto, un delito solo es concebible en contra
de los objetos del mundo sensible, en contra de las personas o de las cosas. Estos deben
estar, pues, en una relación cualquiera con un bien jurídico, aparecer como emanaciones
de este último para que el acto cometido contra ellos pueda ser contrario al derecho. Esta
idea expresada por Birnbaum, en 1834, y por Schütze en 1869, y hecha notar
especialmente por mí constituye el objeto de la obra de Oppenheim y Hirschfeld..." (Liszt,
obra citada, pág. 324). Sostenía que los bienes jurídicos estaban más allá del
ordenamiento, estaban en la vida, surgían de ella, por eso el derecho estaba en razón de
la vida, del hombre, estaba guiado por un pensamiento final, y el fin era la tarea de la
política, y como se trataba de los delitos y de las penas, de la política criminal. Retomaba
los lineamientos de Birnbaum, pero despojados de jusnaturalismo y racionalismo (textual:
"....no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que señala la razón pura,
sino una cuestión de la vida y de la política, en cuanto se trata de vida organizada, y
porque la organización ha de tener por finalidad de vida, el hombre...)"25.
23
Franz von List "Tratado de Derecho Penal", traducida dela 20ava. Edición alemana por Luis Jiménez de
Asúa, Ed. Raus (S.A.)-Preciados, 1 y 6-Madrid, 1927, T o m o II, pág. 2.
24
Nores, E u g e n i o Raúl Zaffaroni, Ed. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 62/64.
25
Bustos Ramírez, obra citada, pág. 54.
7 I
Indica Bustos que v. Liszt, como ningún otro autor, intentó dar un contenido preciso al
bien jurídico que sirva como límite al ius puniendi y a su vez, como punto de unión entre
las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. Al definir al bien
jurídico como el "interés jurídicamente protegido", se ve en la necesidad de diferenciar
entre bien e interés. "Interés" era el valor de producción o no-producción de una
determinada transformación para el sujeto, y "bien", era aquello para lo cual tal
transformación era de valor. Los problemas surgieron posteriormente a causa de una
larga controversia que terminó en una "espiritualización" del concepto de bien jurídico,
que lo tornó vago e impreciso. Los inconvenientes señalados por Bustos fueron los
siguientes: 1) no quedaba claro la diferencia entre "bien" e "interés", utilizando von Liszt
ambas expresiones indistintamente; 2) al colocar el bien jurídico en la lógica abstracta,
aunque sea en su límite, lo desposeyó de toda concreción y paradójicamente de toda
realidad social, a pesar que surgía de la vida (de la realidad social); 3) a causa de esto se
dificultaba su precisión y se tendía a su espiritualización.
La espiritualización del concepto. El neokantismo penal.
Señala Zaffaroni que el modelo de Liszt se había hecho insostenible después de la Gran
Guerra (era -según el autor- no solo falso, sino disfuncional). Frente a la caída del
imperio, el judicial imperial se conservó como una burocracia intacta en vigencia de la
Constitución de Weimar26 y para ello, nada mejor que mostrar su tecnicismo con un fino
esquema de análisis y decisión de casos, delicadamente elaborado, montado sobre una
teoría del conocimiento idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber
empírico (de la realidad social). La peligrosidad ya no era el criterio para determinar la
magnitud de las penas, pues se la reemplazaba por un concepto espiritualizado de
culpabilidad que, tergiversando la ética aristotélica, encomendaba a los jueces un juicio
de valor sobre toda la elección existencial de los ciudadanos. Este modelo permitió a una
burocracia judicial proveniente del imperio pasar por la República de Weimar27, contribuir
a quebrar su legalidad con su benignidad hacia los delitos del nazismo en ascenso y
continuar legitimando los crímenes del régimen sin grandes cambios. Sostiene el autor
que contra lo que usualmente se afirma no fue el derecho penal del nazismo el de la
Kielerschule, sino el neokantismo ("...los de Kiel fueron políticos u oportunistas políticos
26
El II Imperio A l e m á n se disolvió ante el completo fracaso militar sufrido en el c a m p o de batalla y la
revolución interna a la que se tuvo que hacer frente. Guillermo II abdicó el 9 de noviembre de 1918 y buscó
refugio al día siguiente en los Países Bajos. Ese día 9 se proclamó la República en Berlín. En febrero del año
siguiente se reunió en la ciudad de W e i m a r la nueva A s a m b l e a Nacional Constituyente: había c o m e n z a d o la
llamada República de W e i m a r que vino a suceder al II Imperio Alemán. La República fue proclamada el 9 de
noviembre de 1918 (razón ésta por la que se podría considerar que la República de W e i m a r c o m e n z ó su
existencia en dicho año), después de que los trabajadores y las tropas del II Imperio A l e m á n se sublevaran
contra el gobierno a comienzos de ese año por negarse éste a entablar conversaciones que pusieran fin a la I
Guerra Mundial. La nueva A s a m b l e a Nacional Constituyente A l e m a n a se reunió en W e i m a r (Turingia) en
febrero de 1919 y redactó una Constitución según la cual Alemania pasaba a ser una república federal
democrática con dos c á m a r a s parlamentarias, el Reichstag (cámara baja legislativa) y el Reichsrat (cámara
de representación federal). Las medidas democráticas de la Constitución (sufragio universal femenino,
representación proporcional, iniciativa legislativa popular) y otras de carácter social (jornada laboral de ocho
horas) no estuvieron a c o m p a ñ a d a s de otras que hubieran supuesto una ruptura completa con la Alemania
imperial: no hubo confiscación de las propiedades de los anteriores dirigentes, y los antiguos funcionarios
imperiales (oficiales del Ejército, agentes de policía, j u e c e s o maestros de escuela) se mantuvieron en sus
cargos.
27
"República de Weimar" se denominó al régimen político, y, por extensión, del periodo histórico que tuvo
lugar en A l e m a n i a desde la reunión de la A s a m b l e a Nacional Constituyente, en 1919 ya mencionada, hasta la
derogación de la Constitución y la consiguiente asunción del poder efectuada por el dirigente del Partido
Nacionalsocialista A l e m á n del Trabajo Adolf Hitler, en 1933.
8 I
que escribieron algunos trabajos de muy poco o ningún valor teórico, pero que no servían
en absoluto para que los jueces decidiesen... La jurisprudencia se orientó mucho más por
Edmund Mezger que por Georg Dahm o Friedrich Schafftein...")28.
Justamente para Mezger, la forma de penetrar en el sentido más profundo del tipo
particular era mediante la consideración del bien jurídico por él protegido. Este bien era
tanto objeto de protección como de ataque, y lo definía como una figura ideológica, la
valoración objetiva en su forma más sencilla. Decía el autor "... no hay que quedar atados
a ideas materialistas o negar una "espiritualización" de este concepto de bien jurídico..."29.
Bustos señala que la espiritualización del bien jurídico se produce por dos factores: 1°)
por la colocación por v. Lizst del bien jurídico en la "lógica jurídica abstracta", y 2°) -pero
más importante- por la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemana, en
especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en menor medida de la escuela de
Marburgo). La primera para superar al positivismo -y su traslación mecánica de los
conceptos y métodos de las ciencias naturales a las ciencias del espíritu- colocaba como
fundamento de estas últimas a la filosofía de los valores. Entre los autores que llevan a
cabo esta tarea Bustos señala a Honing, Schwinge y Zimmerl, destacando su importancia
porque sobre ellos recayó la tarea de sostener la controversia con la escuela de Kiel, de
corte nacionalsocialista, que propugnó la desaparición del concepto de bien jurídico.
Conozcamos directamente el pensamiento de Honig -citado por Bustos- "El bien jurídico
es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales, en su fórmula,
más sucinta", o bien "como una síntesis de categorías con la cual el pensamiento jurídico
se esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones penales
particulares". Deja así desprovisto al concepto de bien jurídico de todo contenido real y
concreto, es puro pensamiento jurídico teleológico, simple ratio legis de los preceptos,
luego una fórmula vacía a llenar con el correspondiente pensamiento jurídico específico,
en definitiva quedaba reducido a una categoría interpretativa, perdiendo todo su carácter
garantista y, consecuentemente su carácter de fundamento material del injusto. Para
Schwinge y Zimmerl el bien jurídico es solo una categoría lógico-formal, su función es
solo interpretativa, con lo cual pierde toda su autonomía y trascendencia dentro del
derecho penal (obra citada pág. 55).
De esta forma el concepto de bien jurídico deja nuevamente de ser el límite del ius
puniendi, adquiriendo el carácter de mero instrumento de interpretación jurídica mediante
valoraciones espirituales.
Así al "espiritualizar" el contenido del concepto "bien jurídico", éste deja de ser un interés
vital, para convertirse en el fin de los preceptos penales concretos, consiguiendo así
solamente reducir su función limitadora. Los neokantianos sostenían que la función
exclusiva que tenía la ley penal, era la de proteger valores culturales, y que uno de los
productos de dichos valores culturales era el bien jurídico. Estos valores estaban más allá
del ordenamiento jurídico, debido a que ellos se encontraban en la cultura, viéndose el
delito configurado solo cuando se hubiesen transgredido valores culturales o del mundo
espiritual.
Señala Bustos que éste es el punto de partida y ataque utilizado por la escuela de Kiel,
su argumento: la poca o nula utilidad de seguir manteniendo un concepto que queda
28
29
"Derecho Penal", E d m u n d Mezger, Ed. Bibliográfica Argentina, §36.
9 I
absorbido dentro de la lógica jurídica en general o bien dentro de una teoría general de la
interpretación. Para Dahm (quien utiliza el concepto de traición) y Schafftein (quien utiliza
el de infracción del deber) el concepto de bien jurídico era no solo inútil, sino que por su
carácter liberal individualista (es decir por centrarse en el sujeto y en su libertad), ponía
límites al pueblo y al Estado.
Pasamos así a la fase más difícil que tuvo que sortear el concepto de bien jurídico a lo
largo de su historia.
Negación del bien jurídico.
La construcción dogmática que concibe al delito como la lesión de un bien jurídico fue
motivo de una tenaz y enconada disputa: "... El advenimiento del estado autoritario dio
origen en Alemania a una nueva corriente en el derecho, dentro de la cual el criterio
decisivo para la punibilidad ya no lo da la producción de un resultado lesivo del "bien
jurídico", sino la violación de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
popular y nacional (Pflichtverletzung). Dentro de esta tendencia subjetiva (derecho penal
de la voluntad) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado dañoso,
sino la exteriorización de una voluntad delictiva. Esta corriente encuentra su máxima
expresión en la Escuela de Kiel (Kieler Richtung) a través, principalmente, de Schaffstein
y Dahn..."30.
El concepto de delito "... fue profundamente alterado por los nacionalsocialistas alemanes
del Tercer Reich: Georg Dahm, representante del más agudo extremismo, aplicó sus
ideas a demoler el concepto de tipicidad... También la antijuridicidad había de quedar
profundamente afectada por las nociones del sano sentimiento popular que aplicó a lo
injusto Hans Frank... No solo el tipo legal y la antijuridicadad sino toda la construcción
dogmática del Derecho penal de la Alemania científica, estorbaba a los nazis... Federico
Schasfftein, que antes de la asunción de Hítler había trabajado con acierto en problemas
histórico-penales, luego con Georg Dahm, postuló de los primeros el Derecho penal
totalitario, se ha ocupado también del delito como "lesión del deber" y ha tratado de
acabar con el "dogma del bien jurídico" y con la separación entre antijuricidad y
culpabilidad. Igualmente Siewert ha querido buscar la esencia de la infracción en aquellos
principios de comunidad del pueblo racialmente concebido"31.
Sampay señala que en la concepción nacional-socialista32 no quedó sitio para el

reconocimiento y garantía de los derechos personales: "El hombre no tenía existencia
sino como una célula de la comunidad del pueblo. El no es más una persona con fines
que puedan ser extraños a los del pueblo... Para poder llegar al rango de persona el
individuo necesita de un reducto que lo proteja del poder del Estado... El derecho pierde
30
Núñez J o s é Manuel, obra citada pág. 189.
31
J i m é n e z de A s ú a , "Tratado...", T o m o III, pág. 68. Para Jiménez de A s ú a delito - m a t e r i a l m e n t e indagado-
era la conducta considerada por el legislador c o m o contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado
y lesiva de los bienes jurídicamente protegidos, procedente de un hombre imputable que manifiesta con su
agresión peligrosidad social. A su vez el objeto jurídico de la infracción está constituido por ese interés
tutelado jurídicamente (Tomo III, pág. 63 y 103). Para el autor el ordenamiento jurídico tiene un contenido de
cultura y un objeto, que cosiste en la protección de los bienes jurídicos ( T o m o II, pág. 322).
32
Nacionalsocialismo, también conocido c o m o nazismo, movimiento político alemán que se constituyó en
1920 con la creación del Partido Nacionalsocialista A l e m á n del Trabajo (Nationalsozialistiche Deutsche
Arbeiter-Partei, NSDAP), llamado habitualmente partido nazi. Su apogeo culminó con la proclamación del III
Reich, el régimen totalitario alemán presidido entre 1933 y 1945 por Adolf Hitler, responsable del inicio de la II
Guerra Mundial y causante del Holocausto.
10 I
su calidad substancial al ser relativizado por la antropología política del nacional-
socialismo. La raza sustituye al valor absoluto de Justicia, en función de condicionante
del Derecho". Carl Schmitt33 -afirma el autor- señalaba "No nos dejemos engañar por una
sofistica antítesis de política y derecho, de derecho y fuerza; la voluntad del Führer es
derecho. Su voluntad es hoy el Nomos del pueblo Alemán"34.
Hans von Henting35, señalaba como los predecesores del derecho penal autoritario a
Hellmuth Nicolai, Dahm, Schafftein, H. D. Freiherr von Gemminger y Sauer, además de
Gleispach y A. E. Günther, todos empeñados en reemplazar el derecho penal liberal por
otro de índole autoritaria. A ellos deben sumarse Eric Wolf, filósofo del nacionalsocialismo
punitivo, y F. Flandrak, Ulrich Stock, Leissling, Luetgebrune, Karl Siegert, Freisler,
Thierack Strauss, Shoentensack, Schwartz, y Seyfarth, entre otros36. Federico Oetker se
ocupa no solo en la reforma penal hitleriana sino en la del derecho procesal penal.
Henkel, examina el papel del juez y de la ley en el "nuevo Estado", así como Ostwald se
ocupa en el "reinado del juez, principio del Conductor (Führer) y estructura del derecho".
Nicolai alude a una "teoría jurídica de razas", en la que la pena se considera como medio
de selección, cuyo fin -y no el método- es lo que importa. Gemminger trata de deducir de
las opiniones y discursos de Hitler consecuencias jurídico penales que forman el "espíritu
jurídico penal del conductor", y dice que el Estado debe aspirar a la "retribución por medio
del agente, aunque esto no reporte provecho alguno a la sociedad aún cuando signifique
un aniquilamiento sin sentido". Textualmente Jiménez de Asúa señala "...el
Reichsrechtsfürer, Hans Frank, en su discurso del 28 de octubre de 1938...traza las
líneas directrices de la Política criminal nacionalsocialista, en un todo de acuerdo con el
pensamiento del "Partido". A juicio de Frank no debe considerarse ya el derecho penal
como único instrumento de combate contra el crimen... En la busca de las causas del
delito halla, como de inmenso valor, la "degeneración", y añade: "La Biología criminal es,
para nosotros nazis, la doctrina de la relación entre la decadencia racial y las
manifestaciones delictivas". Menciona que Mezger ha tratado también la conexión entre
el derecho penal nacionalsocialista y la biología, en su trabajo inserto en Geits der Seit
(abril-1942), y que A. Rosenberg concibe el derecho como "lo que los arios consideran
como tal; lo injusto, lo que rechazan", estimando la pena como instrumento selectivo y
eliminador. Hellmuth Mayer publica a mediados de 1936 una obra en la que trata de
hallar las bases filosóficas del derecho penal nacionalsocialista, siendo sus tres
33
Carl Schmitt (1888-1985), fue profesor de Derecho en las universidades de Bonn, Berlín y Colonia. En
1933, tras el ascenso al poder en su país de Adolf Hitler, se adhirió al nacionalsocialismo y elaboró las líneas
maestras y los principios jurídicos del nuevo régimen. En 1945 fue arrestado por las fuerzas de ocupación
aliadas y, posteriormente, procesado. A u n q u e fue absuelto, se le obligó a abandonar la docencia. Frente a la
escuela del positivismo jurídico, que de la mano de Hans Kelsen había reducido el Derecho a la norma y
sentado las bases de la doctrina liberal del Estado de Derecho, Schmitt recondujo la génesis del
ordenamiento jurídico al momento de la "decisión", entendida c o m o elección fundada en la esfera política.
Según el "decisionismo político" de Schmitt, la validez de toda norma jurídica se apoya en la soberanía del
Estado, el cual a su vez está legitimado para actuar ante la posibilidad de "situaciones" susceptibles de
generar un conflicto crítico que no puede resolverse a partir de un sistema de normas preexistente, sino
gracias a una decisión nueva y específica. La política, por tanto, se funda en la excepción, en el riesgo
permanente de la guerra y en la distinción original entre "amigo" y "enemigo", que paradójicamente crea las
condiciones de "normalidad" en las que el Derecho adquiere eficacia.
34
"El Estado Nacional-Socialista Alemán", por Arturo Enrique Sampay, pág. 146/147, L.L. T o m o 18, 1940
35
Profesor de derecho penal que - s i e n d o catedrático en Kiel- tuvo que exiliarse en los Estados U n i d o s de
Norteamérica (Jiménez de Asúa, "Tratado...", T o m o II, pág. 177).
36
Dice el autor: "... muchos de estos escritores son penalistas improvisados, que del campo político de la
"vieja guardia nazi", saltan al palenque científico.". Destacando por su mejor formación científica a Eric Wolf.
Esta corriente se expandió también a España siendo allí su sostenedor Juan del Rosal, y a Italia en donde
más t e n u e m e n t e fue discutido por Antolisei (tomo I, pág. 37).
11 I
supuestos fundamentales: territorio, comunidad de sangre suficientemente homogénea y
armonía anímica creada por la lengua materna común. Para este autor el derecho penal
se origina del espíritu del pueblo.
Señala Bustos que para estos autores (Dahm y Schafftein) lo fundamental era el pueblo,
como un ser con vida propia, el pueblo como totalidad real (de sangre, suelo,
generaciones pasadas, presentes y futuras), por lo cual no se podía separar realidad y
valor como hacían los liberales, positivistas o neokantianos, "... por eso el derecho es el
ordenamiento de la vida del pueblo... surge del pueblo mismo, del "espíritu del pueblo".
Derecho y vida no constituyen conceptos contrapuestos, sino que el derecho es la
realidad plena de sentido, no empírica.". La sociedad es portadora en sí misma de su
propia ley, y por esto "el espíritu del pueblo" es la fuente del derecho, siendo el Estado
solo un mero intérprete. Entonces si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito
equivale a un concreto contraste con él, y por ende a la fidelidad del individuo con su
pueblo. Es justamente por esto que el delincuente es siempre un traidor, lo que sigue
entonces es realizar una tipología de los traidores, siendo lo esencial del delito la lesión
del deber de fidelidad. Resultado: el delito no es lesión de un bien jurídico, es lesión de
un deber (el del individuo con su pueblo). Finaliza el autor señalando que lo único que
interesa es lo social, el pueblo, no el individuo, e intérprete del espíritu del pueblo es el
Estado y en definitiva el Jefe de Estado, que es el conductor del pueblo, situación que
termina confundiendo voluntad del pueblo con la del Jefe (führer) del Estado "... no hay
pues ninguna limitación a su voluntad."37.
No obstante el denso ambiente teórico existente, se dio durante el transcurso del mismo
régimen una lucha entre escuelas penales. La de Marburgo, representada por Zimmerl y
Schwinge, que intentaba sostener la tesis de que la esencia del delito y del derecho penal
estribaba en la lesión de un bien jurídico, concebido como "fin" de los delitos in species,
contra la de Kiel (Dahm y Schafftein), que propugnaban en su lugar "la lesión del deber",
es decir la obligación hacia la comunidad popular como esencia del acto punible.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Señala Jiménez de Asúa que cuando Alemania fue vencida en la Segunda Guerra
Mundial38, cayeron con su régimen autoritario cuantas instituciones había elaborado,
indicando que uno de los primeros que, en el orden penal, recurre a poner remedio a la
destrucción de la dogmática consumada por los nazis fue Aldolfo Schonke, quien
comienza por definir el delito así: "acción antijurídica y culpable, que se determina en un
especial tipo legal y que se declara como punible. Según su esencia es lesión de un bien
jurídico y lesión del deber (Strafgesetzbuch, pág. 9)" - (obra citada, pág. 72). En el camino
de la restauración, Bustos destaca que con mucha claridad Welzel vuelve a colocar el
bien jurídico más allá del derecho y del Estado, quizá todavía con más precisión que el
propio v. Liszt, poniendo nuevamente un límite liberal a la intervención de este, ya que al
igual que en Birnbaum y v. Liszt, Welzel sostenía que el orden social giraba en torno al
hombre, a la dignidad de la persona humana. El bien jurídico vuelve a cumplir, en
principio, una función fundamentadora y garantizadora (obra cit. Pág. 56/57).
37
Bustos, obra cit. pág. 56.
38
El III Reich desapareció tras la rendición de las Fuerzas A r m a d a s alemanas en abril de 1945, fecha en la
que Hitler se suicidó.
12 I
Para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores
éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes jurídicos
particulares (mediatización). Estos bienes jurídicos no van a constituir un montón
atomizado, sino el orden social, que el derecho quiere proteger a través de sus
mandatos o prohibiciones. El mecanismo adecuado para esta teoría fue punibilizar el
desvalor de la acción (con su teoría final de la acción), con lo cual se protegía y se
aseguraba la vigencia de estos valores éticos-sociales.
Indica Zaffaroni que el renacimiento del derecho natural en los primeros años de la última
posguerra tuvo varias versiones, y la más modesta en cuanto a sus pretensiones fue la
de Welzel con su teoría de las estructuras lógico reales. Citando a Engisch, menciona
que la teoría de Welzel no pretendía decir como debía ser el derecho, sino sólo lo que no
era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en
el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógico objetivas con la
realidad, y cuando las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia. La tónica etizante y de
derecho natural mínimo o negativo se inscribe dentro de la experiencia política de los
primeros años de posguerra. Señala el autor que se salía de la catástrofe, y que
Alemania estaba destruida, y hasta poco antes de la segunda guerra podía sostenerse
que toda ley era derecho, pero luego se hacía urgente ponerle límites al legislador. Es en
este contexto en el que floreció el finalismo welzeliano, su originalidad no fue cambiar de
lugar al dolo, sino darle forma a su teoría con un marco cultural, filosófico y político
(reconstrucción del estado de bienestar por la Bundesrepublik)39.
Recapitulación: simplificando al máximo esta evolución -en donde por supuesto faltan40,
no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales
alemanas e italianas -por ejemplo-, y obviamente, las distintas líneas nacionales), sino
también opiniones individuales que sería interesante mencionar-, se podría decir que en
una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos
(siglo XIX) de la persona. Con la aparición de la tesis de Birnbaum, que
fundamentalmente cambia en relación con el posible objeto de lesión -y por ende de
protección-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carácter de
jurídicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum decía que el "derecho" no
podía ser disminuido ni sustraído, esto solo era posible respecto a lo que es "objeto de
derecho", es decir, un "bien" que jurídicamente nos pertenece. Estos bienes no eran
"creados" sino "reconocidos" por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo
de la sociedad. Esta teoría vendría a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes
protegidos estarían más allá del derecho mismo. Luego Binding -como consecuencia
lógica de su teoría de las normas- sostiene la idea que el bien jurídico queda
"establecido" en el contenido mismo de la norma (al momento de su sanción). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la "creación" de los bienes
jurídicos que se generaban inmediatamente con la sanción de la norma. Se podría decir
entonces que el bien jurídico "se pierde" en la norma y abandona su carácter limitador y
autónomo, depende en definitiva del carácter limitador de la norma, no hay mas voluntad
que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carácter limitador
39
40
C o m o lo señala Zaffaroni "... el concepto de bien jurídico fue desplazado tanto por los totalitarismos, y aún
antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biológico policial..." (obra: "Derecho Penal Parte General",
Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pág. 463, nota 5°.
13 I
que había perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt definía a los bienes jurídicos
como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurídico es el interés jurídicamente
protegido. Todos los bienes jurídicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurídico el que había generado el
interés, sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico. Los
bienes jurídicos vuelven a estar más allá del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido
preciso al bien jurídico que le sirve como límite al ius puniendi, y a su vez, como punto de
unión entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A
continuación comienza lo que varios autores denominan como "la espiritualización del
concepto de bien jurídico". Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores
neokantianos. Estos -que paradójicamente habían logrado llevar al concepto al estado en
que se hallaba, y que consideraban que debía ser mantenido-, habrían sostenido una
enervada discusión con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien
jurídico era un concepto inútil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el
régimen nacionalsocialista. No obstante, según Zaffaroni, esta batalla teórica, no se
trasladó a la jurisprudencia alemana de la época, la que más bien se valió del sistema
que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el
sentido más profundo del tipo particular era mediante la consideración del bien jurídico
por el protegido, definido como una figura ideológica, sin ataduras a ideas materialistas
("espiritualización"). El avance de los teóricos del régimen nazi, acompañado de
diferentes medidas político criminales y la modificación de la legislación imperante, fue
cercando al concepto de bien jurídico, logrando destronarlo de su función teórico
dogmática. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el
concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que
nunca fue abandonado por la mayoría de la doctrina-) renació en forma amplia la teoría
del bien jurídico y tuvo una extraordinaria difusión y aceptación41.
Tendencias actuales42.
1°) Teorías jurídico-constitucionales

2°) Teorías Sociológicas
3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de
la norma (Jakobs).
1°) Teorías jurídico-constitucionales.
Señala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos ordenes de
valores dentro del ordenamiento jurídico, uno estaría fijado en la Constitución y otro en la
legislación penal. El orden de valores de lo penal solo coincidiría con los valores
constitucionales en lo nuclear "... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habría otros que no
estarían estructurados como tales en la constitución. Sin embargo, y en todo caso, la
constitución fijaría la orientación básica del jus puniendi (así Walter Sax). En este orden
existen otras concepciones (entre las que se destacan Escrivá, González Rus, Rudolphi,
41
Bustos, obra citada pág. 57.
42
Podría igualmente desarrollar las posiciones actuales dividiendo su tratamiento en "teorías personales" y
"teorías funcionalistas". Las teorías personalistas t o m a n c o m o punto de partida un principio antropocéntrico,
donde, si bien se distingue entre bienes jurídicos universales y particulares, a los primeros le reconoce
fundamento solo en la medida que se corresponden con los intereses del individuo. Su principal sostenedor
es Winfried Hassemer.
14 I
Roxín, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la
Constitución) de los bienes jurídicos".
Para Roxin43 la única restricción previamente dada al legislador, se encuentra en los
principios de la Constitución: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales
para la elaboración del concepto de bien jurídico que, por tanto, será previo a la
legislación penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes jurídicos son
"circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema". Esta definición, al atender a
"circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere
expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados previamente
hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por
él mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurídico
"que le viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la
Constitución", se pueden derivar una serie de tesis concretas: las conminaciones penales
arbitrarias no protegen bienes jurídicos, las finalidades puramente ideológicas no
protegen bienes jurídicos, etc.44.
2°) Teorías sociológicas.
Enrolados dentro de estas teorías encontramos un gran número de penalistas (Amelung,

Hassemer, Calliers, Muñoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo,
Gómez Benitez, entre otros). Bustos señala que para Jager la protección sólo es
concebible racionalmente cuando antes del acto legislativo ya existía un bien vital y
cultural, "la teoría del bien jurídico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien
jurídico sólo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21)". Amelung, que parte
de una posición funcionalista, sostiene que el bien jurídico está constituido por "la
dañosidad social", su base esta dada por la contraposición con las condiciones de
existencia social, con lo cual se llega entonces a una total formalización social del
problema, como una función inmanente al sistema. Para este autor -citado textualmente
por Bustos- aún los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este
requerimiento, es decir de desarrollar una teoría de las condiciones de vida humana en
común. Lapidariamente sostiene Bustos: "Elimina toda trascendencia garantista y
dogmática de la teoría del bien jurídico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien
una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de Binding
a nivel jurídico". Mir Puig entiende al bien jurídico desde dos perspectivas: político-
criminalmente (lege ferenda), como lo único que merece ser protegido por el Derecho
Penal; y dogmáticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma
penal. Callies sostiene que los bienes jurídicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes
cuasi cosificados sino una participación en la sociedad45. Hassemer sostiene que "... el
bien jurídico engloba los intereses humanos requeridos de protección penal y no más.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurídico (teoría personalista) se allana a
reconocer la existencia paralela de bienes jurídicos colectivos, solo y en tanto se
correspondan con los intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa
dimensión colectiva, de servir directamente a los interés del hombre... los bienes
43
Criticado por Juan Bustos, obra citada pág. 58/59.
44
Roxín Claus, "Derecho Penal, Parte General, T o m o I. F u n d a m e n t o s . La estructura de la teoría del
delito", Madrid, 1997, p. 55 y s.s..
45
Bustos, obra citada pág.59/60.
15 I
jurídicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia..."46. En general -indica
Bustos- todas estas tendencias sociológicas o sociales, ya sea funcionalista o bien
interaccionista simbólica, tienden solo a señalar determinadas condiciones para la
existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad
democrática, o bien a intentar precisar su función garantizadora general47.
3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de
la norma. Günther Jakobs (funcionalismo sistemático).
Recapitulando lo señalando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el

derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un
bien jurídico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el
Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida,
propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor
de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, "el
Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona". Así entiende que el
Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación
entre personas. La consigna será "el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no
la protección de bienes jurídicos"48.
Como adelantáramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez
fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los
roles y la paz49. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia
del bien jurídico en la teoría del delito50.
Lascano señala que "la función del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano
de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infracción misma. La protección y confirmación de las normas, que configuran
la identidad social, se logra a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos
en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias
de la infracción a sus preceptos.
Jakobs señala que "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la
causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la
norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace
responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de
haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños,
pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de
conformación del mundo se opone al de la norma". Considera además que los aportes de
46
Fernández Gonzalo, obra citada, pág. 56.
47
Bustos, pág. 60, con crítica a estas posturas en general.
48
"Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs", Carlos Parma.
49
Cita: Jakobs, "La imputación objetiva", pág. 58.
50
Zaffaroni Eugenio Raúl-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro, obra: "Derecho Penal-Parte General", Ed. Ediar,
Bs. As, 2000.
16 I
la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla
bajo la teoría de la validez de la norma51.
13.2 La adecuación social.

Señala Bacigalupo que "[...] También el tipo penal ha experimentado una fuerte
transformación respecto al estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la
teoría finalista no modificó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por
las teorías positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante
el tipo subjetivo, que operaba -como se vio- como un elemento limitador de la extensión
de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación del aspecto
causal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas incipientes de
imputación objetiva52. Pero, la innovación fue más profunda. Welzel introdujo, además, un
elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación sociaf53. De esta manera, no
obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del
imprudente, ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles
con el orden jurídico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los
límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en
"el marco de la libertad de acción"54 [...]". Indica que desde ese momento Welzel se
plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la autorización de acciones peligrosas
excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto
peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y
autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificación)55.
Algunos autores consideran que la "adecuación social" más que una teoría, es un criterio
general de interpretación que le permitía al autor resolver casos que planteaban un
significativo grado de complicación o bien que -sin ser complicados- presentaban en su
solución un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicación de su teoría. En un primer

momento señalaba que era de aplicación en el tipo penal, ya que los tipos eran
descripciones de comportamientos antijurídicos, y por ello, las acciones socialmente
adecuadas no podían resultar típicas. Su teoría le permitía extraer del ámbito del derecho
penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser
consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histórico, y tras duras
críticas, el autor consideró que la teoría de la adecuación social podía funcionar como
una causa de justificación, para luego volver a su primera postura, considerando la
adecuación social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no debía ser
vista como la interpretación de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de
libertad de actuación social que los tipos tácitamente presuponen. En definitiva era un
51
Párrafo extraído de la publicación "El Bien Jurídico", de J o s é Urquizo Olaechea, Profesor de Derecho
Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
52
Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 131.
53
Ibidem, p. 55 y ss., 132 y ss. Welzel consideraba que la noción de adecuación social "tenía efectos sobre
la interpretación de los tipos, que bajo el influjo de la teoría causal de la acción, que quedaba corta al ver la
esencia del tipo penal en la causación de una lesión del bien jurídico" (p. 55). Confr. C. Roxin, en Fest. f. U.
Klug, II, 1983, p. 303 y ss.
54
Ibidem, p. 56.
55
55
La supuesta identidad de la adecuación social y la justificación se utilizó ocasionalmente para combatir la
teoría estricta de la culpabilidad en el error de prohibición.
17 I
principio teórico que de interpretación del tipo. Ejemplo clásico de conducta socialmente
adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simbólico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en época de navidad.
13.3 Principio de insignificancia.

Remitimos para el tratamiento del tema del acápite al texto obligatorio, página 404 a 406,
teniendo en cuenta que no requiere de un desarrollo especial o complementario.
18 I
MODULO 2. Lectura 8
Profesor: José Luis Lago.
La antijuridicidad 1
Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a
analizar la próxima.
También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma
primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no
se encuentre jurídicamente autorizada.
Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino
que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.
Estos permisos se conocen como causas de justificación y serán tratados en la unidad
15.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica
si no está justificada por una causa de justificación.
Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si
no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el
ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor
sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la

antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificación que la excluya.
1
Unidad elaborada por el Dr. José Lago, docente de la UE Siglo 21, en las materias Derecho Penal 1 y
Derecho Penal 2.
1I
14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo
dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del

hecho que determina su oposición con el derecho.
Cuando se hace referencia a "calidad del hecho", se está indicando que al hecho típico se
le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea

simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa "calidad del hecho que
determina su oposición con el derecho": la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de
antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor

sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a
cada una de las categorías de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se

pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una
norma permisiva.
Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las

soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre
de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.
14.2 Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace
referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es considerada
lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada
ilícita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición del hecho
con todo el ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.
Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepción

(la regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa de
justificación), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de
la antijuridicidad que integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es una
2 I
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico
positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a
los fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si
una conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra.
Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que
lo ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurídico.
Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil

hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un choque
entre dos vehículos, generalmente la colisión es el resultado de una conducción
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un
hecho antijurídico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es
un hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque en el
derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado en
forma culposa en nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente,
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución
Nacional. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la

antijuridicidad que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que
son ilícitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que
el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestión que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho,
además de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito es
delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito.
Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificación).
3 I
14.2.1 La postura divergente. (antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos

años asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados teleológicos y
preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensión que
pretenden sus partidarios.
Se razona que el principio de unidad del orden jurídico no debe hacer olvidar que cada
uno de los sectores de éste, además de atender a una finalidad general que garantice las
condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia
que regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleológicas específicas
y no le corresponde una función configuradora del orden social, sino una más limitada
centrada en la protección de determinados bienes jurídicos, aplicando a las conductas
que los lesionan las consecuencias más graves de las que dispone el ordenamiento
jurídico.
La crítica de esta corriente doctrinaria a la concepción unitaria de la antijuridicidad, se

centra en poner de relieve que un concepto unitario privaría a la categoría de la
antijuridicidad penal de su propia referencia teleológica dentro del hecho punible.
Se señala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se

seleccionan las conductas típicas, interviniendo luego la antijuridicidad penal como
correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sería
un predicado valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que
deberá atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse en injusto. Tal
proceder crearía una relación de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo
que posibilitaría un tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones
valorativas.
Este juicio de antijuridicidad penal pretende señalar el paso de lo injusto a lo injusto

merecedor de pena, siendo éste último elemento el que lo diferencia de la antijuridicidad
general.
La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a

diferencia de la general, no se refiere a toda conducta humana, sino sólo a aquella que
previamente ha sido calificada como típica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal
tiene la misión de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha
establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia de la
antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. Así, mientras
en el tipo tienden a predominar los intereses de la víctima, en la antijuridicidad
predominan los intereses del autor.
Como síntesis de lo expuesto, la exclusión de la antijuridicidad penal no exigirá que la

conducta haya pasado a ser lícita para cualquier sector del ordenamiento jurídico o para
éste en su conjunto, sino que será suficiente con que se haya eliminado el componente
merecedor de pena, y por ende, su desaprobación específica penal, aún cuando no haya
alcanzado el nivel de la aprobación jurídica.
4 I
Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia
de la disminución del injusto, la superación de los límites temporales de la legítima
defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. También se alude a casos en
que se superan los límites del derecho de corrección de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el ámbito de la antijuridicidad a través de la

concurrencia parcial de causas de justificación, razonando que la concurrencia de la
mayoría de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del
injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existiría
obstáculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la
exclusión de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar ésta ecuación jurídica ha de ser el tipo:
Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradúan
aumentándolo, la presencia parcial de causas de justificación disminuyen el injusto, por lo
que deberían conducir a la exclusión de la antijuridicidad penal.
Así, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificación permite

transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo básico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las
disminuciones referidas al injusto sólo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medición de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervención mínima, el de mínima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.
14.3 Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró
una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser:
Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios
que pueden combinarse entre sí.
14.3.1 Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual
será analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo
porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.
14.3.2 Antijuridicidad subjetiva

Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido
por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción
final), en el actuar del sujeto existe una intención.
5 I
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al
individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.
14.3.3 Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y
las reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir,
existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo
(sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de justificación.
14.3.4 Antijuridicidad material

Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad n° 3,
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se
expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad

(oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de
adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.
Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es

antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legítimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no

constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurídica (Maier).
Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se

está señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan
a la categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común regulada por
el orden jurídico, por lo que la acción será materialmente adecuada a derecho (aunque
afecte intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en común.
A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de

derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando
causas supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no
sean formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada
por el orden jurídico.
6 I
Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que
las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.
14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

La opinión dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de
análisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos momentos
valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobación

de la tipicidad no implica todavía la antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse
justificado, en cuyo caso, el hecho será típico pero no será antijurídico debido a que la
tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad.
Es éste uno de los pocos aspectos de la teoría del delito en que positivistas y finalistas
están de acuerdo. Así, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro con relación
a la antijuridicidad, concluyendo que aquél tiene un carácter puramente descriptivo y es
sólo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor
realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en forma antinormativa.
Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su

relación es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho típico no es antijurídico, y
es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.
14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.

Límites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es
indicio de la antijuridicidad, existen básicamente dos situaciones en las que la conducta
atrapada por un tipo penal no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica.
La primera de estas situaciones es la aplicación del criterio de la adecuación social. Se

afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el
comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de ésta postura radica en que
para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del orden social debido a que esa
conducta constituye un peligro jurídicamente desaprobado. Así, la tipicidad no es sólo
formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuación social, es aquel en
que una persona envía a su tío en un viaje en avión con la esperanza que se produzca un
accidente para de éste modo heredar su fortuna. Respecto a éste ejemplo, se dice que
enviar a una persona en un viaje en avión es una conducta socialmente adecuada que no
puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que
éste tipo de comportamientos no supera el análisis de la imputación objetiva, porque el
hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales,
como por ejemplo, saber que en el avión se colocó una bomba.
7 I
El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los
tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen
suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicación por
el juez. El clásico ejemplo lo brinda el delito de coacción descripto por el segundo párrafo
del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por sí solo un
comportamiento que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compañeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de lo
programado, no coacciona a pesar de su adecuación formal a la conducta descripta por
el tipo. Ello es así, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relación al fin
perseguido. Distinta sería la situación si quien quiere retrasar la partida de naipes
amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensión, porque en este
caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un daño de carácter ilegítimo, idóneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas características.2
3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teoría de los elementos negativos del tipo-
Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la

antijuridicidad nació la teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría afirma que
la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por
ello, tampoco dos diversos planos de análisis, por lo que resultaría lógico reunirlos en una
misma categoría, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificación.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificación
forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está
compuesto por elementos positivos (la acción de matar a otro, el resultado muerte, y la
imputación objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legítima
defensa).
Como consecuencia de éste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya

comprobación requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la
ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es
típica, y de allí su nombre de "tipo total de injusto".
Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito a partir de tres categorías
estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teoría de los elementos
negativos del tipo estima que la teoría consta de dos partes: Un tipo total de injusto y
culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos
diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva:
Concurrencia de los elementos que configuran la conducta típica (la acción de matar a
otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo
momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificación. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legítima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.
2
Ejemplo utilizado por Bacigalupo.
8 I
Corolario de la teoría de los elementos negativos del tipo sería el siguiente: Si bien las
causas de justificación se encuentran en la parte general por razones de técnica
legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habría que leerlo del
siguiente modo: Se aplicará prisión de 8 a 25 años al que matare a otro, salvo que obre
en legítima defensa.
Ante éste análisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una
persona, y que la legítima defensa no anula la prohibición sino la antijuridicidad de la
conducta típica. Si como producto de una causa de justificación anulamos la tipicidad,
desaparecerían las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una
persona en legítima defensa) y lo jurídicamente irrelevante (matar a un mosquito).
Ésta es la crítica más fuerte que se le realiza a la teoría, porque si la misma es

consecuente con sus postulados, sería lo mismo matar a un mosquito que a un hombre
en legítima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sería atípica.
Sin embargo, la verdadera distinción radicaría en que matar a un mosquito es una

facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un
mosquito se encuentra excluida del ámbito de la tipicidad, y dentro de lo que se
denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legítima defensa es
un permiso que puede utilizarse en situaciones específicas, por lo que nos
encontraríamos frente a un obrar lícito.
14.4.3 La teoría del injusto personal

Partiendo de las críticas que el finalismo realizó al concepto causal de acción, comenzó a
distinguirse entre lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) y
la acción desaprobada por el orden jurídico (desvalor de acción). En este orden, se
razona que lo injusto no se agota en la causación de resultado -lesión del bien jurídico-,
desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenían los positivistas), sino
que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico, sin embargo ello sólo constituye un momento parcial de la acción
antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado)
tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica
(desvalor de acción).
Y ello es así, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que
desaparezca el desvalor de acción. (Ejemplo: tentativa inidónea o delito imposible
previsto en el art. 44 última parte C.P.).
El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud con que lo cometió, y los deberes que lo
obligaban a respetar el bien jurídico, determinan lo injusto del hecho junto a la eventual
lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es "injusto
personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes, como ocurre en la participación criminal.
9 I
Como corolario de ésta postura se elaboró el concepto personal de lo injusto: La acción
es antijurídica como obra de un autor determinado. Ese autor le asignó una finalidad a su
hecho, y esa finalidad es ilícita, por ello, lo injusto es injusto personal.
Así, la tipicidad de un hurto no se agotará en el desapoderamiento de una cosa ajena
como sostiene el positivismo, sino que se deberá establecer que el autor quiso realizar la
acción (desvalor de resultado y desvalor de acción). Asimismo, la justificación requiere no
sólo la autorización legal para lesionar un bien jurídico, sino también, que el autor haya
conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata a otra sin saber que ésta
última la estaba agrediendo antijurídicamente, la teoría causal de lo ilícito admitirá un
acción en legítima defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de
resultado); mientras que la teoría personal del injusto no apreciará la concurrencia de una
causa de justificación porque el autor desconocía las circunstancias que excluyen la
antijuridicidad.
De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo,

porque su exclusión no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
14.5 Breves consideraciones de las normas jurídico-penales. Su

naturaleza valorativa o determinativa
Sólo realizaremos un breve repaso de ésta temática, atento a que la misma fue abordada
en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:

Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se
establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sanción): Dirigida a los jueces, establece como decidir los
diferentes casos y como castigar (8 a 25 años a quien viole la norma primaria que
prohíbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le
ordena al juez lo que debe hacer. La discusión se plantea respecto a la norma primaria.
¿Es una norma de determinación o una norma de valoración?
Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin
imponer ningún imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No
pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que

intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son
normas que se imponen de modo imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos,
respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la función de la norma
primaria es de determinación. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como
10 I
objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que
realiza una valoración de esa conducta.
Conclusión: la norma primaria es una norma de determinación y de valoración. En este

sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de
asegurar la paz social y garantizar a todos la participación en los bienes creados por la
sociedad.
Así, podemos realizar el siguiente análisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No

matarás porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que actúa
conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la
descripción. La descripción del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues ésta
expresa: "no matarás". Conclusión: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la
norma jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el
orden jurídico porque posee la característica de amenazar con pena a quien la viole. Por
ello, no es la violación de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho
su carácter de ilícito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema
tratado, lo que no significa que no tenga posición tomada. Mi aparente imparcialidad es
adrede (a propósito), porque mi intención es que cada uno escoja su propia posición,
luego de conocer como trata cada teoría a la categoría de la antijuridicidad. No creo en
aquellos postulados que rezan: "la postura correcta"
En derecho penal no existe postura correcta, alguna será preferible, y ello dependerá de
la ideología que cada uno tenga, cercenar esa ideología procurando que el alumno
suscriba a una determinada posición, es cercenar el espíritu crítico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este

modo adscribir a aquella que uno mismo considere "la postura correcta".
Por último, si bien he utilizado algunos párrafos textuales de algunos autores, he

preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno
de primer año puede hacerle "aún más" tediosa la lectura del presente trabajo.
11 I
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA PARA LA ELABORACIÓN DE LA PRESENTE UNIDAD
1. LASCANO, Carlos Julio (h); "Lecciones de Derecho Penal - Parte General".

2. NUÑEZ, Ricardo C.; "Manual de Derecho Penal - Parte General", 4a edición
actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Córdoba;
Córdoba; año 1999.
3. ZAFFARONI, Raúl Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; "Manual de
Derecho Penal - Parte General"; Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera; Buenos Aires; año 2005.
4. BACIGALUPO, Enrique; "Lineamientos de la teoría del delito", 3a edición renovada y
ampliada; Editorial Hammurabi; Buenos Aires; año 1994.
5. DIEZ REPOLLES, José Luis; "La categoría de la antijuridicidad en derecho penal", en
"Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal", Editorial Aranzadi; Pamplona,
España; año 1995.
6. ROXIN, Claus; "Derecho Penal parte general - Tomo I - Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito", traducción de la 2a edición alemana realizada por LUZON PEÑA,
Diego Manuel; DIAZ, Miguel; de VICENTE REMESAL, Javier; Editorial Civitas S.A.;
Madrid, España; año 1997.
12 I

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MODULO 1.

Introducción: nociones básicas.

Conceptos fundamentales de Derecho Penal:

ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

1.1.2. Derecho Penal y control social:

Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su

1.2.1. Tutela de bienes jurídicos:

La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que

Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,

La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt,

1.2.3. Tutela de valores éticos sociales:

1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:

El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado "¿Qué protege el

1.3. Fundamentación antropológica:

Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas,

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropológicamente

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.

Concepciones del Derecho Penal

1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO

Implica además un "Derecho Penal de Implica además un "Derecho Penal de

UNIDAD N° 2: El modelo integrado de ciencia penal.

2.1. El Derecho Penal:

Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos

El estado procede como poder soberanamente regulador de la

Eficacia ^ la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función

Garantía ^ a su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un

2.1.4.1 Con el Derecho Constitucional:

2.1.4.2 Con el Derecho Civil:

2.1.4.4 Con el Derecho Comercial:

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva

La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena

2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

• 2.2.1.1 Material ^ responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer

Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:

• Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

• Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los

2.2.2 Legitimación y Límites

Derivados del fundamento material:

Derivados del fundamento político:

2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo

• 1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material:

2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:

• 2.3.2.2 Derecho Penal Complementario ^ Se refiere al conjunto de normas que

• 2.3.2.3 Legislación Penal Especial ^ la materia que trata deviene de textos

2.3.3 El art. 4 del Código Penal y el sistema represivo

2.3.4 División del Derecho Penal Sustantivo

• Común o Delictual (2.3.4.1):

Derecho Penal de acto ^ fundamente el castigo en la peligrosidad de la

2.3.5 Delitos comunes, políticos y conexos

2.4. El estudio científico del fenómeno penal

2.4.1 La dogmática penal

El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su

La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se

La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los

El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el

2.4.3. Las disciplinas auxiliares

• Medicina Legal ^ En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de

• Psiquiatría Forense ^ Forma parte de la medicina legal y constituye una guía

• Criminalística ^ Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

3.1. Breve reseña histórica del pensamiento penal

3.1.1. Derecho Romano

3.1.2. Derecho Germánico