~e~ ÍNDICE

COim1TlJCJOttfl
N° 1- Año 2015
p •s 11
ae Arahs s 111bu ario

Di redor
Luis Durán Rojo 3 CARTA AL LECTOR
lduran@aele.com · Afirmando nuestra Identidad.
Editor
Marco Mejía Acosta 4 HOJA DE RUTA
mmejia@aele.com
• Ideario Constitucional, Informalidad y Tributación.
Colaboradores de esta edición
Francisco Escribano
Universidad de Sevilla 6 APUNTES & NOTAS
Antonio López Díaz El error en la actividad estatal en asuntos tributarios: Líneas de acción desde un
Universidad de Santiago de Cor1postela Enfoque Constitucional.
Adolfo Martín Jiménez Deuda Tributaria: Racionalidad de la actuación de la Administración Tributa na.
Universidad de Cádiz Amparo Tributario y Competencia del Tribunal Constitucional: Precedente vincu-
José Alberto Sanz Díaz-Palacios
lante sobre sentencia interlocutoria denegatoria.
Universidad de Castilla-La Manc~a
Alberto Tarsitano Amparo Tributa rio y vía paralela: Precedente Constituc1onal a toma r en cuenta.
Pontificia Universidad Católica Impuesto a la Renta: Ganancia de Capital y Principio de Jerarquía Normativa.
Argentina

As1stente de ln~r>stigación 8 ENTREVISTA

José Campos Fernández La Configuración Constit ucional del Tributo y el Derecho Fi nanciero Constitucional.
Fran cisco Escribano
Diagramaclón
Katia Ponce lbañez
Katty Bayona Valencia 15 NOTA CONSTITUCIONAL
Correcc1on de Textos • La Constitucionalización del Derecho Nacional: Nuevo espacio para lo tributario.
Teresa Flores Caucha

Diseno Graneo 19 INFORME CONSTITUCIONAL

Manuel Saravia Nuñez La eliminaCión del control difuso pa ra tribunales admi nistrativos: Un innecesa-
rio retroceso en el Derecho peruano.
Su se. ipetone• La formulación constitucional de la estabilidad presupuestaria: La perspectiva
Samuel Reppó Córdova
de España
Ct!nt 1 ele1ónic Antonio López Díaz
(51) (1) 610-4100

41 FUNDAMENTOS
Perfiles tributarios de la Constitucionalización de la Reserva de Ley.
Empresa Editora Francisco Escribano

~AELE 48 COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

La igualdad tributaria en los embargos sobre "Remu neraciones" por locación de
© Asesoramiento servicios.
y Análisis Laborales S.A.C.
Derechos Reservados
Av. Paseo de la República 6236 53 SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA DEL
Lima 18 - Perú
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
m¡> 'SIOn
Tnbutos especiales, pagos anticipados y otros me:anismos recaudatorios en el
JL Hang l ag & Etiqueta SAC
Estado Constitucional.
Calle Joaquín Olmedo 560, Breña.
CARTA
AL LECTOR
Desde que apareció el primer número de la Revista
Análisis Tributario hemos relevado el aspecto consti-
tucional del fenómeno tributario. Esa fue una de las
convicciones del Director Fundador don Luis Aparicio
Valdez, que se fue manifestando progresivamente en
nuestra publicación.
A lo largo de los años hemos insistido mucho en
la necesidad de profundizar esa perspectiva como una
identidad editorial con miras a promover un debate
sobre el proceso de constitucionalización del Derecho
Tributario, es decir de entender que el proceso ideopo-
lítico de transformación de la Constitución Política de
"acuerdo político" a "norma fundamental" traía consigo
que el Derecho Tributario en su conjunto se vea teñido
de una perspectiva constitucional, de modo que resulte
claro que, por un lado, las instituciones de contenido
tributario deben estar al servicio de los fines y objetivos
constitucionales, y, por el otro, dichas instituciones no
pueden ser comprendidas a cabalidad si no es a la luz
de la lógica constitucional.
Actualmente, y no fue siempre así, tal perspectiva
está clara, especialmente por tres razones. La primera,
más general, es el importante papel de la doctrina
constitucional peruana, especialmente promovida por
los fundadores y varios profesores integrantes de la
Asociación Peruana de Derecho Constitucional (APDC).
La segunda es la constatación de que ya es sitio común
(en la academia, pero también en el ámbito profe-
sional) que las distintas disciplinas jurídicas hayan
desarrollado un proceso de constitucionalización de sus
instituciones propias. Finalmente, ycreemos que esto es
determinante, hay un camino seguido por la actuación
del Tribunal Constitucional resolviendo controversias
de índole tributaria.
Es posible que esto haya provocado que en el último
tiempo empezáramos a diseñar una nueva publicación,
con el mismo espíritu, cultura y mística con la que
preparamos nuestras publicaciones, que se centre direc-
tamente en los aspectos constitucionales del fenómeno
AFIRMANDO
NUESTRA IDENTIDAD
tributario, bajo la denominación de Enfoque Constitu-
cional, cuyo primer número tiene usted en sus manos.
Para que la primera edición de esta nueva publi-
cación periódica llegue a sus manos ha sido necesario
un especial esfuerzo del Equipo de la Revista Análisis
Tributario.
Presentamos aquí una entrevista exclusiva al
profesor Francisco Escribano López, ilustre catedrático
de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de
Sevilla y especialista en Derecho Constitucional Tribu-
tario desde prácticamente sus inicios profesionales, al
comienzo de los años 80, cuando planteó los primeros
derroteros españoles respecto al Principio Constitucional
del Deber de Contribuir.
Sin duda, para que este primer número pueda
completar su forma hemos tenido un apoyo especial
del maestro Escribano y, además, hemos contado con
aportes, sugerencias y felicitaciones de varios juristas
de especial valía, como Antonio López Díaz, Catedrático
de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de
Santiago de Compostela; Alberto Tarsitano, Catedrático
de Derecho Tributario de la Universidad Católica Argen-
tina; y Adolfo Martín Jiménez, Catedrático de Derecho
Financiero y Tributario de la Universidad de Cádiz. A
todos ellos mi agradecimiento y reconocimiento por hacer
que esa idea forme cuerpo y ahora además vida con la
gestión de la Revista Análisis Tributario.
Evidentemente, los que participamos en el diseño de
Enfoque Constitucional de Análisis Tributario seguiremos
comprometidos a mantener (e incluso superar) el nivel
de la publicación en las siguientes entregas, con el con-
curso de nuestros colaboradores de siempre y también
los nuevos que se sumen a nuestra visión y, sin duda, de
ustedes, nuestros lectores, que nos acompañan siempre.
Luis Durán Rojo
 IDEARIO CONSTITUCIONAL,
INFORMALIDAD Y TRIBUTACIÓN
Aunque en los tiempos actuales pueda no notarse su
relevancia, el apego al cumplimiento de las normas ju-
rídicas (el Derecho en sentido lato) es una característica
esencial para la convivencia social, el desarrollo individual
y la armonía pública.
La historia humana ha demostrado con creces que
cuando los Estados han logrado que en los territorios bajo
su soberanía prime el respeto y cumplimiento de la ley, los
grupos humanos han tornado en sociedades pacíficas, inte-
gradas y con conciencia y esperanza de futuro. El proyecto
de Estado Constitucional, afirmado en las últimas décadas
del siglo XX, ha puesto sobre dichas bases la idea de que hay
un conjunto de valores humanos que cimentan las normas
y las potencian en el camino a permitir que cada individuo
pueda tener el desarrollo de vida que desee en la medida
que no dañe el de los demás.
BASES FUNDAMENTALES
En América Latina la perspectiva constitucional se
ha ido afirmando desde antes de que obtuviéramos la
independencia del Reino de España, teniendo influencia
fundamental la Constitución Española de 1812, preparada
por las Cortes Generales de ese reino reunidas extraordina-
riamente en Cádiz (en medio de la invasión de los ejércitos
napoleónicos).
Esa Constitución, conocida popularmente como la Pepa
(por la festividad de San José), constituyó uno de los esfuer-
zos más importantes para racionalizar el poder y promover
la legalidad, siendo la primera promulgada en España y una
de las más liberales de su tiempo, aunque solo estuvo en
vigor por dos años hasta el retorno de Fernando VIl a España.
En el constitucionalismo latinoamericano hemos here-
dado muchos principios vitales que trajo dicha Constitución,
como por ejemplo, que: (i) la soberanía es de la Nación,
(ii) los poderes (hoy funciones) requieren estar separados
en órganos interdependientes, (iii) el sufragio debe ser
universal, (iv) la ciudadanía es un derecho humano, y (v)
las libertades humanas se han de aplicar en el marco del
Estado de Derecho y del cumplimiento de las normas jurí-
dicas producidas por el Estado en el cumplimiento de los
procesos establecidos por la Constitución.
4 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015
Más de doscientos años después, vemos que hay cierta
madurez en nuestras legislaciones y Derechos nacionales,
con muchos tropiezos ciertamente. Existen actualmente
Constituciones que apuestan por el progreso humano,
poseemos sistemas de fuentes jurídicas completos en
nuestros Estados y sistemas racionalizados de solución
de conflictos. Tenemos instituciones del Estado y mayor
presencia de este en nuestros territorios, y por cierto go-
zamos de mayores libertades que las que hace 200 años
hubiéramos imaginado.
Sin embargo, todavía nuestras sociedades parecen no
acabar de entrar en procesos de composición adecuados.
Del mismo modo, las normas jurídicas no se producen bien
y/o no se cumplen adecuadamente. Aún la arbitrariedad
campea por nuestros territorios.
En buena cuenta, en América Latina, y en especial en el
Perú, no hemos podido desarrollar esa cultura de legalidad
a la que nos referíamos, sea por faltarnos el requisito de
plena ciudadanía para todos los individuos que aquí ha-
bitamos, sea porque los órganos productores de normas
(especialmente los Congresos Nacionales) no las elaboraron
partiendo de la inspiración del bien común y pensando en
su utilidad social, o porque los propios Estados nacionales
han sido débiles en hacer cumplir sus normas dentro del
territorio que controlan.
PODERES PARALELOS
El resultado salta a la vista, en muchas partes de nues-
tros países el Gobierno no lo ejerce el Estado sobre la base
de la legalidad, sino grupos privados que incluso construyen
una propia racionalidad normativa que sostiene y promueve
sus intereses particulares en detrimento de los generales.
Aquí se puede hablar clara y llanamente de espacios de
ilegalidad estatal, que por cierto incluye serios problemas
de desgobierno social. Sin duda, nadie podrá argumentar
a favor de esta situación, por el contrario, es obligación co-
lectiva promover el retorno del control estatal sobre esos
territorios.
El camino que se debe seguir supone claridad de obje-
tivos constitucionales y colectivos, vocación del Estado en
hacer cumplir las normas en el marco de la Constitución,
 HOJA de RUTA

liderazgo operativo de las instituciones estatales y com- juzgador y especialmente el Administrador Tributario- es-
promiso colectivo en apoyar la causa de la recuperación tán obligados a respetar y promover.
de la legalidad. Por eso, quienes valoramos constitucionalmente la diná-
Ahora bien, en otras áreas geográficas o incluso en ám- mica tributaria, nos oponemos abiertamente a la evasión
bitos no territoriales sino sociales, el Estado formalmente fiscal y a la informalidad tributaria. La existencia de ambos
promueve y vigila la legalidad, pero la población cumple supone la derrota de la legalidad tributaria y, con ello, de
la norma bajo ciertas especificaciones, o la incumple bajo nuestro proyecto constitucional y de nuestra convivencia
otras. Este es el ámbito de la informalidad, esto es, el es- colectiva.
pacio en el que la ley se cumple siempre que no altere los
intereses individuales de grupos poblacionales, que recrean
COLOFÓN
reglas de cumplimientos hechas a su propia medida y que
en muchos casos están en abierta contradicción con la La ilegalidad tributaria debe ser combatida con todos
legislación estatal. los instrumentos posibles, contando para ello con la co-
laboración de nosotros los contribuyentes y de terceros.
Aquí la solución parece no estar clara. Un importante
El Estado debe hacer en esta materia todos los esfuerzos
sector de la opinión pública entiende que hay informalidad
necesarios para racionalizar el régimen tributario y a su vez
porque la ley no responde a la realidad, de modo que aquella
hacer cumplir la legalidad tributaria racionalizada, que sirva
debe cambiar. La informalidad -se dice- se ataca simplifi-
a la financiación estatal para el cumplimiento de los obje-
cando y disminuyendo la radicalidad de las obligaciones
tivos nacionales. Evidentemente, es bueno recordar que la
ciudadanas en relación a lo público. Algo de estas fórmulas
legitimidad del régimen normativo no descansa solo en su
se han probado por aquí con las reformas de los años go
ejecución en el marco constitucional sino en la efectividad
(que en muchos casos aún su perviven) en materia de régi-
del gasto social, esto es del cumplimiento de los fines que
men de transporte público, de urbanismo y construcción,
la financiación procura, y ahí aún hay muchísimo por andar.
de propiedad predial, de relaciones laborales, entre otros.
Sin duda, no han sido experiencias exitosas y no han dado La informalidad tributaria debe ser contrarrestada. Para
las ventajas y beneficios que se esperaban. ello, la autoridad estatal (por ejemplo la SU NAT) debe partir
de una profunda convicción de su misión constitucional y,
Otro sector ha entendido que lo importante es regular,
por eso mismo, del irrestricto cumplimiento de las liberta-
establecer los alcances de cada actividad privada, de modo
des del ciudadano, para luego entender que la determina-
de cerrar brechas a cualquier abuso individual contra el
ción del tributo justo es la prioridad de actuación para todos.
conjunto social. No parece ser este tampoco el camino
adecuado, puesto que cerrar el paso a la libertad humana Sin duda, en esta casa editorial estamos comprometidos
nunca es un proyecto que pueda llegar a buen término. con esas perspectivas y parámetros. Sabemos que cada vez
más en este país existen ciudadanos así como entidades
En buena cuenta, de lo que se trata es de buscar el justo
públicas y privadas, entre ellas la vuestra amable lector, que
medio entre la regulación normativa y la libertad humana,
también entienden en estos términos nuestra actividad
lo que supone reconocer que nosotros los ciudadanos tene-
tributaria.
mos deberes de primer orden que cumplir que se cimentan
y expanden en una gama de derechos que nos permiten
hacer nuestros proyectos de vida.
Ese es el ideario también en nuestra materia tributaria.
La Pepa, pese a ser una Constitución liberal, nos lo planteó
claramente cuando en su artículos· estableció que "todo
español" ("hombre libre nacido y avecindado en los dominios
de las Españas" decía su artículos·), sin distinción alguna,
está "... obligado a contribuir en proporción de sus haberes
para los gastos del Estado".
En buena cuenta, todos tenemos el Deber de Contribuir
al Financiamiento Estatal, el mismo que se halla enmarcado
en una pléyade de derechos que el Estado -el legislador, el

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/ 5


APUNTES
&NOTAS
EL ERROR DE LA ACTIVIDAD
ESTATAL EN ASUNTOS
TRIBUTARIOS:
Líneas de acción desde un Enfoque
Constitucional
En los sistemas democráticos constitu-
cionales el tributo ha dejado de ser una
exacción económica limitada de carácter
obligatorio sobre el ciudadano para pasar
a ser un deber constitucional de primer
orden social con base en la justicia tri-
butaria.
Sin embargo, en el Estado Constitucional,
es posible que el legislador, la autoridad
tributaria y el juez se puedan equivocar.
Se equivoca el legislador, entre muchos
casos, cuando la ley producida no brinda
seguridad jurídica, ya sea porque no está
adecuada a la Constitución Política (CP),
o porque no está redactada con técnica
suficiente, de modo que genera vacíos y
dudas, o incluso porque se abdica de la
obligatoria cobertura suficiente, deri-
vándose genéricamente a la disposición
reglamentaria. Peor aún, hay equívoco
cuando el reglamentador invade y des-
naturaliza las competencias legales que
son de rango superior.
La autoridad tributaria yerra cuando su
actuación no se rige por la búsqueda de
la justicia tributaria en un debido proce-
dimiento, sino por querer recaudar a toda
costa. También ocurre cuando no se pro-
mueve la efectividad de los derechos en
sede de fiscalización o cobranza coactiva.
De otro lado, se equivoca el juzgador
cuando no tiene imparcialidad o cuando
dirige los procedimientos o procesos sin
tomar en cuenta las reglas del debido
proceso. También ocurre ello cuando no
apega sus fallos a la técnica jurídica o
cuando sus argumentos no se fundan en
el Derecho.
Entonces, si el legislador, la autoridad
tributaria, el juzgador administrativo y el
juez se pueden equivocar, en el modelo
de Estado Constitucional tiene que de-
sarrollarse o habilitarse los mecanismos
necesarios para: (i) prevenir y eliminar
anticipadamente el error, (ii) evitar un
6/ Enfoque Constitucional N° 1- 201S
mayor daño por la errónea actuación
estatal en el ciudadano y en la sociedad
en su conjunto, y, en su caso, (iii) efectuar
las reparaciones necesarias frente al daño
operado sobre el ciudadano o la sociedad.
En el Perú, sin duda, los procedimientos
administrativos y los procesos judiciales
(especialmente los de orden constitucio-
nal) han permitido detener el error estatal
aunque es claro que aún hay mucho por
avanzar, especialmente asegurando la
imparcialidad, idoneidad y nivel de los
juzgadores (en nuestro caso de los voca-
les del Tribunal Fiscal y los jueces).
En ese escenario, el mecanismo de pre-
vención y eliminación anticipada del error
resulta relevante, especialmente respecto
a la producción normativa.
DEUDA TRIBUTARIA:
Racionalidad de la actuación de la
Administración Tributaria
Un canal de televisión local interpuso
una demanda de amparo contra la Su-
perintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria (SUNAT) preten-
diendo que se declare inexigible la deuda
tributaria que mantenía aquella frente
al fisco durante un periodo en que, por
actuación indirecta del Estado al nombrar
al representante de la empresa, se dejó de
cumplir con las obligaciones tributarias,
y además que ello produjo que la deuda
se hubiera acumulado insosteniblemente.
Se invocó inclusive la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) en el caso Ivcher, quien fuera due-
ño de otro canal de televisión y afectado
en sus derechos fundamentales, con lo
cual se evalúa la aplicación del Control
de Convencionalidad.
En la Sentencia recaída en el Expediente
N~ 4617-2012-PA/TC, el Tribunal Constitu-
cional (TC) declaró fundada la mencionada
demanda e inexigible la deuda tributaria.
Este pronunciamiento insólito ha sido uno
de los más criticados en los últimos años
ya que el planteamiento y argumentos no
han sido suficientemente sólidos.
El TC señaló que la demandante tiene una
deuda de carácter tributario exorbitante
y no puede soslayarse que si la deuda se
ha incrementado exponencialmente ello
obedece a que, dolosamente, la gestión
anterior del contribuyente dejó de hon-
rarlas. Sostiene que esta gestión anterior
estaba en manos de un administrador
judicial designado por el Estado peruano,
a través de su Poder Judicial.
Entonces, para el TC, el propio Estado
también es responsable de dicho incre-
mento, no solo porque la administración
del canal le fue despojada mediante
resoluciones judiciales sino porque ha
sido la propia desidia de la Administra-
ción Tributaria la que ha permitido que la
deuda se haya incrementado; pues, pese
a tener las herramientas necesarias para
cobrar tales tributos, no las utilizó en su
momento.
Agrega el máximo intérprete de la Consti-
tución que si la actora se ha visto inmersa
en tal nivel de endeudamiento con el
fisco, es precisamente por la actuación
del propio Estado. De ahí que, pretender
cobrar la totalidad de la deuda de la ac-
tual gestión sin considerar tal situación
resulta arbitrario.
En otro apartado el TC indica que sorpren-
de la pasividad de la SUNAT en fiscalizar y
ejecutar dicha deuda al canal de televisión
cuando estuvo bajo control del adminis-
trador judicial. Por más discrecionales
que sean sus facultades, concluye así,
estas no pueden amparar el tratamiento
exageradamente permisivo con que ha
sido tratada la empresa mientras estuvo
gestionada por la administración anterior.
La defensa del Estado a través de la Pro-
curadoría de la SUNAT formuló la nulidad
de la citada Sentencia, a lo cual un nuevo
TC (recompuesto con nuevos Magistrados)
declaró improcedente el pedido de inte-
gración, invocando entre otros aspectos
la cosa juzgada y la seguridad jurídica,
lo cual provocó un nuevo debate sobre
la posibilidad de declararse la nulidad de
los fallos del TC.
AMPARO TRIBUTARIO Y
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL:
Precedente vinculante sobre Sentencia
Interlocutoria Denegatoria
La jurisprudencia constitucional ha
procurado concentrarse en los recursos
que atiendan reales vulneraciones que
requieren tutela urgente.
Por eso, a fin de optimizar adecuadamente

el derecho a la tutela procesal efectiva, el
TC consideró indispensable explicitar los
supuestos en que, sin más trámite, emitirá
sentencia interlocutoria denegatoria, es
decir rechazando los recursos de agravio
constitucional que resultan manifiesta-
mente infundados.
Así, en la Sentencia recaída en el Expedien-
te N~ 987-2014-PA/TC, el TC ha fijado, con
calidad de precedente vinculante en virtud
al artículo VII del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional, que emitirá
sentencia interlocutoria denegatoria, la
que se dictará sin más trámite, cuando:
a) Carezca de fundamentación la supues-
ta vulneración que se invoque;
b) La cuestión de derecho contenida en
el recurso no sea de especial trascen-
dencia constitucional;
e) La cuestión de derecho invocada con-
tradiga un precedente vinculante del
TC;
d) Se haya decidido de manera deses-
timatoria en casos sustancialmente
iguales.
Con ello, se señala que se busca atender
recursos que aseguren una adecuada pro-
cedencia del recurso de agravio constitu-
cional y no pretensiones manifiestamente
improcedentes o que resulten irrelevantes
en relación al derecho a la tutela procesal
efectiva.
AMPARO TRIBUTARIO Y VÍA
PARALELA:
Precedente Constitucional a tomar en
cuenta
Visto el carácter excepcional o residual
del Amparo, una limitación a su uso es
el instituto de la improcedencia de la
demanda por aplicación de la vía paralela
igualmente satisfactoria.
Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC)
ha establecido con calidad de preceden-
te los criterios que deben seguirse para
definir cuándo una vía judicial ordinaria
puede otorgar igual o mejor protección de
derechos fundamentales que los procesos
constitucionales. Se trata de la Sentencia re-
caída en el Expediente N~ 2383-2013-PA/TC.
El TC ha recordado, con acierto, que
existen dos perspectivas para entender la
"vía igualmente satisfactoria" al Amparo,
una objetiva, vinculada al análisis de la
vía propiamente dicha (vía específica
idónea); y otra subjetiva, relacionada con
el examen de la afectación al derecho
invocado (urgencia iusfundamental). En
ese sentido, es claro que el análisis de la
"intensidad" y el "tiempo" de la vulnera-
ción del derecho constitucional, a la luz
de cada caso, es un factor determinante
al momento de decidir si se habilita o no
el proceso constitucional.
Así, el TC ha establecido nuevos criterios
para que los jueces definan, mediante
un análisis de cuatro pasos, cuándo es
pertinente acudir a la vía constitucional y
cuándo corresponde ir a la vía ordinaria.
Esos cuatro pasos son, respectivamente,
los de estructura idónea, tutela idónea,
urgencia por irreparabilidad, y urgencia
por magnitud del bien o daño involucra-
do. Al respecto, pueden reconocerse los
siguientes criterios en relación a esos
cuatro pasos:
l. Sobre la estructura idónea: Desde la
perspectiva objetiva (es decir, vincu-
lada a la vía propiamente dicha). se
debe evaluar la estructura del proceso,
atendiendo a si la regulación objetiva
del procedimiento permite afirmar que
estamos ante una vía célere y eficaz.
2. Sobre la tutela idónea: Este criterio,
que también parte de la perspectiva
objetiva, se refiere a la idoneidad de
la protección que podría recibirse en la
vía ordinaria. Debemos saber si la vía
ordinaria podrá resolver debidamente
el caso iusfundamental que se ponga
a su consideración.
3. Sobre la urgencia como amenaza de
irreparabilidad: Desde la perspectiva
subjetiva, debe analizarse si la vía or-
dinaria pone en grave riesgo el derecho
afectado. Se evalúa aquí si transitarla
puede tornar irreparable la afectación
alegada. Ello puede existir incluso si
un proceso ordinario es considerado
como "vía igualmente satisfactoria"
desde una perspectiva objetiva.
4. Sobre la urgencia por la magnitud del
bien involucrado o del daño: También
desde la óptica subjetiva, este criterio
exige evaluar la necesidad de tutela
urgente sobre la base de la relevancia
que tenga el derecho involucrado o la
gravedad del daño que podría ocurrir.
Estos nuevos criterios permitirán que el
Poder Judicial y el TC evalúen la proce-
dencia del Amparo en materia tributaria,
cuando hubiera la posibilidad de iniciar el
proceso contencioso administrativo ante
el Poder Judicial. En ese sentido, como ha
dicho el TC. queda claro que la vía ordi-
naria será "igualmente satisfactoria" a la
vía del proceso constitucional de amparo,
si en un caso concreto se demuestra, de
manera copulativa, el cumplimiento de
estos elementos:
APUNTES & NOTAS
Que la estructura del proceso es idó-
nea para la tutela del derecho;
Que la resolución que se fuera a emitir
podría brindar tutela adecuada;
Que no existe riesgo de que se pro-
duzca la irreparabilidad; y,
Que no existe necesidad de una tutela
urgente derivada de la relevancia
del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.
IMPUESTO A LA RENTA:
Ganancia de Capital y el Principio de
Jerarquía Normativa
La Sala de Derecho Constitucional y So-
cial Permanente de la Corte Suprema de
Justicia dictó sentencia en el proceso de
Acción Popular N° 1840-2011-LIMA, en la
que se cuestionaba la constitucionalidad
del numeral 3 de la Primera Disposición
Transitoria del D. S. N~ 86-2004-EF que
modificó el Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta (LIR), vinculada a las
ganancias de capital devengadas a partir
del 1 de enero de 2004.
El contribuyente sostenía que la fecha de
adquisición de un inmueble, para efectos
de que su enajenación genere o no ganan-
cia de capital afecta al Impuesto a la Renta
(IR), debía ser la fecha de fallecimiento
del causante, según el artículo 600° del
Código Civil (CC) y no la fecha en que se
dicte la sucesión intestada o se inscriba
su testamento en los Registros Públicos,
como indica la norma cuestionada.
La Corte Suprema considera que tanto el
aspecto material como temporal regulado
por la disposición cuestionada se encuen-
tra establecida de manera expresa en las
respectivas Leyes, las cuales constituyen
normas de carácter especial en materia
tributaria.
Por ello, la mención del artículo 600° del
CC que hacía el contribuyente carecía de
asidero dado que se trata de una norma
de Derecho común.
Entonces, el Reglamento solo desarrolló
las normas con rango legal, por lo que
no se afecta el principio de jerarquía
normativa previsto en el artículo 51° de
la Constitución Política.
De otro lado, en cuanto a la supuesta
afectación al principio de reserva de ley
se indicó que tampoco se observa vulne-
ración alguna. Precisó que los elementos
esenciales del tributo han sido recogidos
por una norma con rango legal, lo cual
no obsta para que aquellos elementos no
esenciales puedan ser delegados para su
regulación a una norma reglamentaria.
Enfoque Constitucional W 1- 2015/7
 "DERECHO fiNANCIERO Y ÜRDEN CONSTITUCIONAL"

LA CONFIGURACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL TRIBUTO
Y EL DERECHO FINANCIERO
CONSTITUCIONAL
ENTREVISTA A FRANCISCO ESCRIBANO
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE BOLOGNA (ITALIA)
CATEDRÁTICO DE DERECHO fiNANCIERO Y TRIBUTARIO
EN LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA (ESPAÑA)
DIRECTOR DE ÜVJTAS, REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO fiNANCIERO

l. Tanto en América corno en Eu-
ropa se ha vuelto más intensa
y actual la reflexión constitu-
cional del Derecho Financiero
junto al Derecho Tributario.
¿Cuál es la importancia de esta
cercana relación que a veces se
deja descuidada?
El Derecho Tributario no es explica-
ble ni se puede concebir escindido del
Derecho del gasto, es decir, del con-
junto de normas que tienen por objeto
la regulación jurídica de las decisiones
de gasto, que trascienden al régimen
jurídico del modo de realizar el gasto,
o la mera legalidad de las decisiones de
gasto. En España, por razones históri-
cas, que no son del caso detallar ahora,
se suele denominar a esta disciplina
académica que Jo estudia Derecho Fi-
nanciero y Tributario, denominación
que, claramente, encierra un evidente
pleonasmo. En el estudio jurídico de
ambas perspectivas de la actividad
financiera del Estado no puede primar
solo una de ellas como ha venido ocu-
rriendo desde antaño. Así Jo entendió
la Constitución Española de 1978 (en
adelante "CE"), pero el desarrollo de
los estudios de ambos aspectos de la
disciplina es asimétrico en beneficio
de la regulación del ingreso sobre la
del gasto.
2. ¿Podría comentarnos las razo-
nes de esa predilección de es-
tudios jurídicos por el ingreso
mucho más que por el gasto?
Sin duda, ello tiene una explicación
lógica e histórica que hunde sus raíces
en Jos orígenes del Estado moderno,
de honda configuración liberal, donde
la regulación del ingreso, concebido
como una linlitación al derecho de pro-
piedad, es más relevante que el desüno
que a esos ingresos se le daba. Esto ex-
plica y justifica que a partir de la cons-
titucionalización de ambos aspectos
del Derecho Financiero, a raíz del final
de la segunda guerra mundial en 1945
(señaladamente en Europa, primero
en Italia, posterionnente en Francia y
Alemania y, tras la mue1te del dictador,
en 1978 en Espafía), esa interrelación
sea el objetivo utópico al que debe estar
dirigido cualquier análisis del Derecho
Financiero: !ajusticia del sistema no es
solo ya !ajusticia del ingreso, principio
de capacidad contributiva o económica
mediante, sin conectar dicho análisis,
integrándolo necesariamente en ese
análisis con las decisiones de gasto,
con un principio de justicia material
del gasto que, por ejemplo, en Espa-
ña tiene cabida en su Constitución,
si bien es necesario reconocer que
jurisprudencia y doctrina escasa aten-
ción han dedicado a su análisis. Por
eso, en mi opinión es esa una línea de
invesügación primordial si queremos
hacer un Derecho Financiero enraizado
constitucionalmente. Cuestión que es
la línea primordial, básica, inexorable
de un estudio y una perspectiva que
contribuya al desarrollo del Derecho
Financiero que afronte desde los prin-
cipios constitucionales las pautas de
justicia del fenómeno. En este modo
de entender el Derecho Financiero nos
educó el profesor Jaime García Año-
veros fundador de la conocida como
Escuela de Sevilla., que, fallecido este,
de modo ejemplar encama el profesor
Fernando Pérez Royo; de ambos no
soy sino un deudor intelectual. El libro
homenaje In Mernm-ia.rn del pTOjesm·
Ja.im.e Ga.rcía. Aiiovems, publicado
bajo mi dirección, en 2001 por la edi-
torial Civitas, respondía plenamente a
esas ideas y por eso propuse la rúbrica
genérica de Dereclw Fi.nanciero Cons-
tit.uci.ona.l constituyendo la concreción
de esa línea investigadora, que ya con
anterioridad, üene ejemplares concre-
ciones en el ámbito de influencia de la
citada Escuela de Sevilla.
3. ¿Puede afirmarse entonces que
no se está abordando adecua-
damente !ajusticia tributaria?
Mis comentarios anteriores son, a
su vez, la concreción de mi respuesta
directa a esta pregunta: claramente
no. Y es, sin embargo, muy relevante
la cuestión, por ejemplo para poder
ilustrar, hasta qué punto, de qué modo,
sectario e injusto, se afrontó la crisis
económica que desde 2007/08 asola

8/ Enfoque Constitucional N° 1-2015


Europa. Se ha olvidado el aspecto del
justo reparto de la carga tributaria, en
alarmante proceso de retroceso, y se
pone el acento en una asfixiante polí-
tica de reducción del gasto público en
necesidades sociales de primera magni-
tud, en un proceso de depauperación de
los más necesitados de políticas redis-
tributivas, encanijando o destruyendo
el sector público de modo alarmante
y profundamente injusto. Mientras se
reflota el sector bancario con ingentes
cantidades de miles de millones de
euros, se recortan gastos en sanidad,
en educación, en asistencia social. Se
abarata el despido en una situación
cada vez más insostenible de paro que
no cesa y se plantea, además, una refor-
ma tributaria que se quiere caracterizar
por una bajada de impuestos en un país
con una fraude tributario generalizado
que llega a ser del 30 por ciento de su
Producto Interno Bruto (PIB).
4. Bajo este planteamiento, ¿cómo
se viene a manifestar el en-
foque constitucional de los
asuntos financieros?
El Derecho Financiero Constitu-
cional viene a querer expresar dos
grandes ideas: una, que significa que las
grandes líneas del Derecho Financiero
están constitucionalizadas, que no
pueden, sin grave deterioro del pacto
constitucional que significa una consti-
tución nonnativa, jurisdiccionalmente
protegida, ser ignoradas, como, des-
graciadanlente tantas veces acontece;
la segunda, que tal parece que, como
ahora ocurre, en momentos de crisis
no es pTáctico atenerse a esas pautas
y un Tribunal de garantías constitu-
cionales responde tarde y mal a esas
exigencias. En España este problema
está alcanzando graves disfunciones
con Sentencias que responden a un
problema de inmediata necesidad de
respuesta en plazo que excede con
mucho de entre los seis u ocho años:
una Justicia extemporánea que desdora
gravemente la relevante función que
ese órgano tiene atribuida.
5. ¿Cómo debe concebirse al
Derecho Financiero frente a
los nuevos acontencimientos
económicos y sociales?
La frnalidad fundamental del enrai-
zanliento constitucional del Derecho
Financiero es lograr que la Constitu-
ción sea el marco nonnativo en el que
se defina el contenido maleriol de esa
relación, sometida al Derecho, entre el
ciudadano y la Administración Tributa-
ria (Martín Jiménez), lo cual solo será
posible atendiendo a la configuración
constitucional del Deber de Contribuir
y al modo en que la Jurisprudencia
Constitucional Jo va perfilando pro-
gresivamente, en la búsqueda de una
a.Tmoni.za.ción o adecuada pondem-
ci.ón entre el interés de la Hacienda
Pública -que no es más que el interés
común a obtener los ingresos suficien-
tes para sufragar Jos gastos comunes- y
el interés del obligado tributario -que
también coincide con el interés públi-
co- a que se respeten Jos principios,
derechos y garantías que establece la
Constitución para amparar su situación
jurídica (Rodríguez Bereijo). En suma,
la promulgación de la Constitución ha
desviado el eje central del debate que
ya no es eminentemente teórico o, me-
jor, gravita al10ra sobre los contenidos
de las relaciones (jurídicas) del ciuda-
dano y la Administración Tributaria
que constituyen, en su configuración
constitucional, uno de los objetivos
más preciosos del nu.evo Derecho Fi-
nanciero Constitucional: pautas sobre
las que, en nuestra opinión, habrá que
construir indefectiblemente el nuevo
Derecho Financiero que propugnamos.
Tres grandes cimientos habrán de
sostener la construcción de un Derecho
Financiero adecuado a las necesidades
actuales. En primer lugar, hemos pro-
pugnado un abandono de reticencias
puristas mediante la integración de
perspectivas que posibiliten un conoci-
miento más pleno de la realidad que se
nom1a; abogando por una superación
de un método jurídico pw·o que tenga
en cuenta la poliperspectiva que incide
en la realidad que se nom1a Sin que ello
suponga, desde luego, la reivindicación
de paternidades específicas, sí nos
hemos fljado en las propuestas de Gri-
ziotti, sobre todo para poner de relieve
la paradoja en que consiste su repudio
formal práctican1ente generalizado, en
la época, al tiempo que la tácita asun-
ción de sus propuestas en Jos extremos
más caracterizadores de la fom1ación
del Derecho Financiero en España: su
vocación axiológica que encontrará su
ENTREVISTA
máxinla expresión en la formulación de
principios de fundan1entación sustantiva
en el texto constitucional, con una pro-
gresiva fuerza expansiva
En segundo lugar, hemos defendido
la necesaria radicación del Derecho
Financiero sobre los presupuestos de
la existencia de un Derecho Finan-
ciero Constitucional que proporciona
líneas de inexorable reflexión sobre
las conclusiones alcanzadas por la Ju-
risprudencia Constitucional. Teniendo
en cuenta, desde luego, que no todo el
Derecho Financiero está en la Consti-
tución, mas sí que toda la Constitución
invade la (re)formulación del Derecho
Financiero.
En tercer lugar, entre los países
miembros de la UE se hace evidente
la necesidad de integrar los principios
radicales del Derecho Financiero,
seí'ialadamente los que emanan directa-
mente de la Constitución, con aquellos
que se perfilan como fundacionales del
Derecho Comwlitario. En este caso, no
solo por las características de ese sec-
tor del ordenanliento, sino en atención
a su progresiva fommlación Jurispru-
dencia mediante, virtud que le aportará
especial ductilidad, procurando un
conjunto nonnativo necesitado de un
análisis menos purista, más integrador
de otras perspectivas de la realidad,
aspecto este que nos pemlite un cierto
cierre de este círculo reflexivo al que,
por al10ra, ponemos punto y final.
6. En la actividad universitaria
y en concreto en importantes
investigaciones usted ha ad-
vertido de esta problemática
que todavía no se asimila ple-
namente. ¿Podría compartir
con nuestros lectores cómo
empezó y continuó su visión de
lo financiero constitucional?
En la actualidad nadie discute la
relevancia del estudio del Derecho Fi-
nanciero y es lugar común que se (re)
construyan las instituciones dogn1áticas
con el imprescindible uso de la doctrina
del Tribunal Constitucional (TC). Creo
que tuve la inmensa fortwla de entender
muy pronto el riquísimo filón que ello
significaba y he dedicado lo mejor de
nlis investigaciones siempre en tomo
a los aspectos constitucionales y desde
Jos principios constitucionales, tanto al
Enfoque Constitucional N° 1 - 2015 1 9
aspecto del gasto. Presupuesto de/, Es-
tado y Constüu.ción constituyó mi pri-
mera monografía publicada en 1981 que
tenía su origen en mi tesis doctoral de
Bologna dirigida por el gran Maestro el
profesor Renato Alessi y en la enseñanza
señera de mi Maestro el profesor García
Añoveros autor de w1os soberbios apun-
tes de clase sobre Derecho Presupues-
tario. Posteriom1ente seguí publicando
trabajos en tomo a cues(jones jmidico
constitucionales que se remataron en el
trabajo para la obtención de la Cátedra
en 1986 con La. con,Jigumci.ónjurí.dica,
de/, deber de contri.buir: Pm:files consti-
t.ucio1wles, publicado en 1988, donde in-
tenté un diálogo histórico y lógico entre
doctrina y jurisprudencia que tuvo una
extraordinaria difusión y que inauguró
un modo de analizar las instituciones
juridico financieras desde la perspec(jva
constitucional integrando en el análisis
la Jurisprudencia del TC espafí.ol, italia-
no, etc. Veinte años más tarde, en 2008,
la Editorial Grijley me solicita editar
para Sudan1érica ese trabajo y acepto
el reto integrando la Jmisprudencia del
TC espafí.ol producida desde entonces
en un pos({acio que dobla el número de
páginas de la publicación otiginaria: El
deber de contribui.r en In. JTC: veinte
a.1ios después.
7. En muchos centros de estudios
de lberoamérica se han revisa-
do los contenidos y materias
que integran los cursos relati-
vos a lo constitucional y finan-
ciero. ¿Cuál es su experiencia
sobre este aspecto?
En mi Programa no solo existen
varias lecciones dedicadas a los prin-
cipios constitucionales del Derecho
Financiero (reserva de ley, capacidad
contributiva, principio de competencia
presupuestaria, principio de justicia
material del gasto, principio de no con-
fiscatoriedad como límite del principio
de progresividad, modo de aplicarse
el principio de igualdad en el ámbito
tributario, principio de estabilidad pre-
supuestaria y sostenibilidad financiera,
recientemente introducido en 2011 en
la CE por imposición de las autoridades
de la Unión Europea- UE, etc.), sino
que todas las instituciones de Derecho
Financiero y Tributario de los diversos
ámbitos estatal, comwütario y local son
101 Enfoque Constitucional N° 1-2015
analizadas desde esa perspectiva cons-
titucional. El concepto de tributo, los
problemas derivados de las medidas de
afrontar el fraude en la aplicación de la
norma tributaria, el uso del decreto-ley
en materia tributaria o la posibilidad
de la retroactividad de las nonnas tri-
butarias, todas, insisto, se configuran
con una presencia conceptual activa
de la Jurisprudencia del TC. De ese
modo se reanalizan los viejos plantea-
mientos sobre la base de una realidad
(constitucional) en constante y per-
manente mutación como corresponde
a la naturaleza de un texto nom1ativo
jurisprudencialmente protegido. Otra
perspectiva basada en las viejas doctri-
nas henchidas de dogmática la he ido
abandonando en beneficio de un análi-
sis mucho más apegado a la cambiante
realidad que la Jurisprudencia plantea.
8. A veces se observa que, en
procura de un superficial efi-
cientismo para una expeditiva
y epidérmica práctica profesio-
nal, se prescinde de la lectura
constitucional sobre los asun-
tos tributarios. ¿Qué opinión le
merece este comportamiento?
En España hay un cierto acuerdo en
que el análisis constitucional es el pun-
to de partida inexorable de cualquier
análisis de las instituciones jurídico tri-
butarias y con mayor o menor compleji-
dad los mejores ma.rmales y la mayoría
de los traba.jos doctrinales priman el
enfoque constitucional como arranque
de sus plantea.rnientos. Sin olvidar, des-
ele luego, la perspectiva de que España
es miembro de pleno derecho de la UE
y que, por tar1to, su ordenanüento está
trufado de una creciente cantidad de
norrnas cuya patenüdad no es española
sino de la UE. Esa perspectiva que la
mejor doctrina de jóvenes estudiosos
españoles ha afrontado con notable
éxito es asimismo imprescindible a la
hora de afrontar el estudio y la docen-
cia del Derecho Financiero y Tributario
hoy en España.
9. Estamos inmersos en un proce-
so de constitucionalización del
ordenamiento jurídico que se
caracteriza por el afianzamien-
to de derechos y deberes cons-
titucionales. En general, ¿cuál
es el encargo constitucional
para el Legislador Tributario y
la Hacienda?
La Constitución exige que todos
afrontemos el sostenimiento de los
gastos públicos de acuerdo con la
capacidad económica de cada uno,
mediante un sistema tributario que
para ser justo debe ser aplicado des-
de la perspectiva del principio de
generaliclacl, componente concep-
tual inescindible ele la igualdad del
sistema, aplicado ele acuerdo con la
progresividad que, en ningún caso,
tendrá alcance confiscatorio. Pero ese
mandato norrnativo está gravemente
afectado por un problema endémico de
nuestra Hacienda Pública: la ineptitud
de nuestras autoridades públicas para
hacer frente de modo eficaz al fraude
tributario. Tras 37 a.r'ios de vivir en w1
Estado ele Derecho con una Constitu-
ción democrática.rnente aprobada por
los españoles, este cáncer endémico
de nuestJ·a sociedad genera gravísimas
consecuencias, hasta el punto de que,
en la actualidad padecemos un sistema
tributario profundamente regresivo,
con enormes bolsas de fraude y un muy
negativo saJelo en el justo reparto de
esa carga tributaria. El impuesto sobre
el consumo, es decir, el IVA sostiene
casi el 50 por ciento de la recaudación
tributaria, introduciendo en el sistema
unas dosis de regresividad que a duras
penas se compensan con un teórico
Impuesto sobre la Renta que, en rea-
lidad, es un Impuesto sobre sueldos y
salarios, que soportan en tomo al 80
por ciento de la recaudación por ese
Impuesto, sumando todo el resto de las
manifestaciones de renta (rentas profe-
sionales, empresariales, rendimientos
del capital, incrementos de patlimonio)
solo el 20 por ciento de la recaudación
del Impuesto; el pa.r10rama no puede
ser más desolador para un sistema tri-
butario desigual, no general, debido a
las inmensas bolsas de fraude y desde
luego menos que progresivo si atende-
mos a los dos botones de muestra que
acabo de señalar.

10. ¿Es posible hacer un reparto
justo entre todos de la carga
tributaria o en realidad es una
utopía o aspiración académica?
A tenor de lo acabo de decir, pare-
cería más bien una utopía, la coartada
del sistema para presumir de ser la
base del justo reparto de la carga en
un Estado social y democrático de
Derecho. No lo es y, en mi opinión,
nos alejamos progresivamente de ese
horizonte. Una prueba más es lo que ya
hemos dicho del modo de afrontar la
crisis; considero que la gravedad de la
situación no es la crisis en sí, sino más
bien el modo profundamente ü'\justo
de cómo esta crisis se está afrontando
en Europa en general, y en España, en
particular. El sector financiero, provo-
cador de la crisis a partir del ejercicio
depredador bajo el principio de menos
Estado y más Mercado, ha sido el único
que se ha beneficiado de una ingente
financiación pública para poner sus
balances en situación no deficitaria;
aprovechándose de un euro fuerte que
financia a coste del 0,5 por ciento en el
Banco Central Europeo (BCE) unos
ingresos que sirven para adquisición
de deuda pública que ha llegado a estar
entre el 5 y el 7 por ciento; que se capi-
taliza y robustece con dinero público
que no dedica a la financiación empre-
sarial, átona todavía en Espaila, y, en
consecuencia, con una alarmante tasa
de paro. Nuestro sistema financiero,
en suma no ha hecho nada serio para
afrontar los problemas endémicos de
nuestras finanzas públicas y, al pare-
cer, se apresta a adelgazar aún más el
gasto público para hacer frente a las
exigencias del pacto fiscal europeo y
el cumplimiento de los compromisos
de estabilidad presupuestaria y respe-
to a los límites del déficit estructural
ünpuesto por la UE.
11. ¿Es conveniente tener un con-
cepto de tributo en la legis-
lación tributaria? El Perú no
tiene un concepto de tributo
en el Derecho positivo, como
pasó en España en el pasado.
¿Cómo debería construirse
una noción de tributo a partir
de la frondosa y poco pareja
jurisprudencia del TC? Siendo
así las cosas, ¿la legislación
debería adecuarse y seguir la
jurisprudencia constitucional
sobre lo que se entiende por
tributo y sus especies? ¿Qué
significa que la categoría tribu-
to tenga un específico régimen
jurídico constitucional?
Para la configuración de la ca-
tegoría constitucional de tributo es
imprescindible acudir en la actualidad
a una serie de STC donde se ha hecho
ejercicio de los presupuestos metodo-
lógicos. Como ha puesto de relieve Fer-
nando Pérez Royo, hasta la LGT/2003
no existía un concepto de tributo en
ninguna nom1a de derecho positivo; no
se daba el concepto del género. Por eso
su delimitación conceptual había de ser
categorizada a partir del artículo 26°
de la LGT/1963 interpretado desde los
elementos configurado res del Deber de
Contribuir que se encuentran en el artí-
culo 31 o de la CE y de la Jurisprudencia
Constitucional. Dos son las constantes
básicas para su configuración concep-
tual: Son una prestación pecuniaria
(aunque también puede realizarse en
especie, por ejemplo, los pagos de
deuda tributaria in natum). Y se trata
de prestaciones de carácter coactivo.
De especial interés se configura este
elemento caracterizador a partir de las
consideraciones de la STC 185/1995. A
partir de esa Sentencia podemos decir
que la apreciación de la coactividad
-en la an1plísima acepción que de ella
se da- es elemento detennmante para
la exigencia del más alto y exigente
régimen de establecimiento de la pres-
tación patrimonial en la que se aprecie.
El núcleo esencial del razonantiento del
TC se encuentra en el FJ 3 de la STC
185/95. La expresión t?-ibuto no puede
considerarse sinóllÍilla de la prestación
pa.t?-imonia.l de ca.rá.cter público que
se encuentra en el artículo 31°.3 de la
CE. Se considerará aquella como una
especie de ésta, genérica. Y, al tiempo,
se reconoce la posibilidad de que el
legislador cree cuantas figuras espe-
cíficas estime conveniente dentro de
la genérica figura de la prestación pa-
trimonial de carácter público, aunque
respetando en todo caso el principio de
reserva de ley, como ya vimos páginas
atrás. Para el TC, el régimen constitu-
cional de las prestaciones patrimonia-
les de carácter público exige que estas
ENTREVISTA
se creen mediante ley. La causa de esta
exigencia de específico régimen de
creación la centra el TC en la coactivi-
dad: "... la reserva de ley se configum.
como una gamntía. de a.utoimposición
de la comuni.dad sobre sí misma....
En el Estado social y democráti.co de
dereclw ta 1·eserva cumple sin duda
otras funciones, pero la finalida.d
última, con todos los matices que
hoy e::cige el m-igen democrát.ico del
poder ejecutivo, continúa. siendo la de
a.segumr que cuando un ente público
impone coactivmnente una prestación
pa.tri.monial a, los ciuda.da.nos cuente
pa.m ello con la. volunta?-ia. aceptación
de sus represent.a.ntes ... La imposición
coa.cti.va. de la. prestación patTimo-
nial...es, pues, en últi.?na. instancia el
elemento detenni.nante de la. e::r:igen-
cia de reserva. de ley; por ello, bien
puede conclu.i.rse que la coa.ctividad
es In. ntJta. distintiva.fundam.ental del
concepto de prestación patrimoni.a.l de
ca.rá.cter público".
¿Cuándo se entiende que una pres-
tación es coactiva? Lo fundamental
radica en dilucidar si el presupuesto de
hecho que da lugar a la prestación se
ha realizado de forma libre y espontá-
nea por el sl\ieto obligado al pago, así
como la apreciación de si en el origen
de la constitución de la obligación ha
concurrido también su libre voluntad
al solicitar el bien de dominio público,
el servicio o la actuación administra-
tiva de cuya realización surge dicha
obligación. La libertad o la esponta-
neidad exigida en la realización del
hecho imponible y en la decisión de
obligarse debe ser real y efectiva. Por
ello, deberán considerarse coactivas no
solo aquellas prestaciones en las que la
realización del presupuesto de hecho
o la constitución de la obligación es
obligatoria, sino, asimismo, aquellas
en las que el bien, la actividad o el
servicio requerido es objetivamente
Ílldispensable para poder satisfacer las
necesidades básicas de la vida personal
o social de los individuos de acuerdo
con las circunstancias sociales de cada
momento y lugar. O lo que es lo nlÍsmo,
aquellas cuya renuncia privaría a quien
la realizara de aspectos esenciales de
su vida privada o social.
Por último, tan1bién deben conside-
rarse coactivas aquellas prestaciones
Enfoque Constitucional N° 1- 20151 n
que se derivan de la utilización de bie-
nes, servicios o actividades prestadas
o realizadas por los entes públicos en
posición de monopolio de hecho o de
derecho. En estos casos, aunque los
servicios o las actividades no sean
obligatorias, ni imprescindibles, si
los Entes públicos son los únicos que
prestan el servicio o producen el bien,
el particular se verá en la disyuntiva de
prescindir de los mismos o constituir
necesariamente la obligación de pago
de la prestación, por lo que también
nos encontraremos ante prestaciones
patrimoniales de carácter público: ''La
libertad de contratar o 1w contratar, la
posibilidad de a.bst=·se de util.izm·
el bien, el servicio o In. acti.vidad 1w
es a. esws efectos una libertad real y
efecti.va.'', terminará diciendo el FJ 3 de
la STC 185/95.
Serán, por tanto, prestaciones pa-
trimoniales de carácter público todas
aquellas en las que el presupuesto de
hecho de la prestación no se realice
de forma libre y voluntaria, o bien
cuando supongan contraprestación
por servicios prestados en régimen de
monopolio, incluso de hecho, por parte
de los entes públicos. Como advierte
el exordio del FJ 4 de la STC 185/95, se
tratará de indagar, por tanto, en relación
con cualquier tipo de prestación patri-
mOJúal "... si los p1·esupuesws de heclw
de los que surgen ln.s obliga.ci.ones son
obliga.torios y si la. solicitud encami-
1W.dn. a constitui1·las es lib1·e no solo
formal sino también ma.tmialmente".
Será el tercero de sus caracteres
que sean establecidas por un ente
público y destinadas a procurar el
sostenimiento de los gastos públicos:
han de estar establecidas para subvenir
p1ioritarian1ente a esa finalidad (sin que
ello signifique óbice para la existencia
de tributos con fines extrafiscales,
como el mismo TC reconoce en, por
ejemplo, la STC 37/1987).
Y cuyo destinatario sea, directa o
indirectamente, un ente público. Nuevo
elemento conceptualmente constituti-
vo del concepto de tributo, apw1tado en
el FJ 16 de la STC 182/1997. Desde la
perspectiva constitucional, nos adver-
tirá la citada decisión constjtucional,
los tributos son prestaciones patrimo-
niales coactivas satisfechas a los entes
públicos con la finalidad de contribuir
12 1 Enfoque Constitucional N" 1- 2015
al sostenimiento de los gastos públicos.
Una prestación no realizada, siquiera
indirectamente, a un ente público no
podrá ser caracterizada de prestación
tributaria. De ella habrán de diferen-
ciarse las denominadas prestaciones
patrimoniales de carácter público, pues
si bien todo tributo es una prestación
patrimonial de carácter público, no
todas estas prestaciones patrimoniales,
tienen naturaleza tributaria (Martín
Jiménez ha estudiado espléndidamente
este aspecto o not.o'l caracterizadora
del concepto constitucional de tribu-
to, por ejemplo). Como ha señalado
Fernando Pérez Royo coa.ct.ividad y
ca.rá.cter cont1·ibuUvo son las dos notas
esenciales. Sobre ambas es preciso
realizar acotaciones. En relación con
la primera, conviene advertir acerca
de un dato esencial: /.a. coacción se pro-
duce en el momento de su aplicación,
por acuerdo de los representantes de
los ciudadanos. Es una prestación pe-
cuniaria coactiva, es decir, impu.esta,
acordada por el órgano que ostenta la
representación. Esta es la diferencia
esencial entre el impuesto que paga
el súbdito y la prestación con la que
contribuye el ciudadano. La coacción
es una nota apreciable en el momento
de la exigencia de su cumplimiento,
no en el origen, en el momento de su
establecimiento, que nace del acuerdo
del órgano que detenta la representa-
ción popular. Y allí radica la única le-
gitimación democrática, de acentuado
carácter forn1al de su existencia, si bien
preñada de otras raíces, estas sustanti-
vas, de la función actual del principio
de reserva de ley en materia tributruia.
La prestación se establece con una
fmalidad precisa: el sosteninúento de los
gastos públicos. De allí que predique-
mos de ella su ca.1·á.cter cont.rilmtivo.
Por eso, la CE, al establecer el deber de
contribuir en su artículo 31°, se refiere
al nexo existente entre el sostenimien-
to de los gastos públicos y el sistema
tributario, el cual para ser constitucio-
nalmente legítimo ha de respetar, tanto
en el momento de su establecimiento,
cuanto en el modo de su exigencia, los
principios de igualdad y generalidad. La
Jwisprudencia del TC lo ha señalado de
forma constante y firn1e. Tres han sido
las sentencias que se nos antojan más
ilustrativas para perfilar el papel que
le atribuye el máximo intérprete de la
Constitución al deber de contribuir, al
tiempo que señalan de fonna paradig-
mática los principios que sustentan esa
posición.
Ya en la primera sentencia del TC
en materia tributaria (STC 27/1981) es
posible leer que el Deber de Contribuir
ha de estar ordenado por el principio
de ca.pacida.d económi.ca., "Capacidad
económica., a efectos de cont1ibuir a
los gastos públicos, tanto sign~fica
como la inco1poración de una. e.xi-
gencia lógi.ca que obliga a busca.r
la 1iqueza. a.llí donde la Tiqueza se
m~cuerura" (FJ 4); deber a cuyo cum-
plimiento están llamados todos, p1·in-
cipi.o de grnemlü.tad que constituye un
componente esencial de su concepto,
w1 elemento de modernidad del tributo,
que solo porque es exigido a todos, se
constituye en un tributo del Estado
moderno frente al tributo preconstitu-
cional caracterizado por el privilegio.
Dos elementos bien importantes a
partir de los que convendrá construir el
Derecho tributario enraizado constitu-
cionalmente, invadido de Constitución:
nadie será gravado atendiendo a otro
criterio que no sea el de capacidad
económica y una garantía colectiva o
que se establece para un destinatario
colectivo: todos serán llamados al
cwnplinúento de ese deber, en atención
a esa aptitud. La grnemli.da.d será así
componente inexcusable del concep-
to de tributo, no virtud adjetiva de la
institución. Solo habrá tributo, desde
la perspectiva constitucional, si desa-
parece el privilegio, es decir, si todos
son llamados al soste1úmiento del gasto
público sin excepciones. El instrumen-
to constitucional de financiación del
gasto público será el tributo exigido a
todos, el medio "un sistema. tTibut.aTio
justo e inspim.do en los prin.cipios de
i.gua.ld.ad y pmgresivida.d".
Si dejamos aparte la evidente re-
dundancia ya advertida por muchos,
en esa expresión del FJ 4 de la STC
2711981 se encuentra otro de los
puntos de apoyo del planteamiento
constitucional. El sistema tributario,
medio para conseguir la financiación
de los gastos públicos, solo será justo
si su configuración está inspirada en
los principios de igualda•l y progre-
sivi.da.d. Como dice de fonna tajante

el FJ 4 de la Sentencia que estamos
glosando "el legislador constituyente
lw dejado bien claro que el sistema
justo que se proclama no puede sepa-
mne, en ningún caso, del prindpio
de progresividad ni del principio de
igualdad" para afirmar finalmente "es
por eUo -pm·qu,e la igualiiad que a,quí
se reclama va ínt.immnente enlaza.da
al concepto de capacidad económica
y al principio de progresi.vi.daii- pm·
lo que no puede se1; a estos efectos,
simple1nente recondudda. a los té1~
minos del artículo 14° CE: una ci.e1·ta.
desigualdad cuahtati.va es indispen-
sable para mantener cumphdo es te
principio. Precisa.mente la. que se
1·ealiza medi.a:nte la. progresivida.d
gl.oba.l del si.ste11W tributa.rio en que
alienta la a.spimción a, la, distribución
de la renta!'. Principio de igualdad,
con específicas manifestaciones en el
ámbito tributario, lo que no impedirá
conectarlo al recogido en el artículo
14°, afll111ación no exenta de relevan-
cia a efectos de la admisibilidad del
recurso de amparo por vulneración del
principio de igualdad en materia tribu-
taria, hoy en cuestión por una serie de
decisiones del TC, a raíz, sobre todo, de
la fan10sa STC 45/1989 sobre el IRPF,
en uno de los aspectos más equívoca-
mente resueltos por el TC en relación
con las cuestiones tributarias. Especí-
ficas manifestaciones del principio de
igualdad que el TC ha conectado con
la idea de una desigualdad cualitativa,
aquella precisamente que se introduce
mediante la aplicación del principio ele
progresiviclad.
Principio ele generaliclacl, como ele-
mento conceptualmente necesario ele
la idea constitucional ele tributo y prin-
cipio de igualdad, como ingrediente
imprescindible para la justicia del sis-
tema tJ.ibutario, en cuanto instrumento
de financiación del gasto público. Esta
podría ser la máxima expresión resumi-
da del perfil constitucional del deber de
contribuir en la STC 27/1981.
En la resolución ele un recurso que
ponía en cuestión la posibilidad ele ana-
lizar las cuentas corrientes con ocasión
de un procedimiento ele inspección
tributaria por posible vulneración del
derecho a la intinúdad, la STC 110/1984
se ve en la necesidad ele ponderar la
existencia de un derecho funclan1enta1,
el derecho a la intimidad del artículo
18°.1 de la CE, y su posible conculca-
ción por exigencias del cumplimiento
del deber de contribuir. Ponderación
que hace necesario que el TC sitúe el
deber de contribuir en el esquema de
valores constitucionales, es decir, lo
cualifique: « ... la amplitud y /.a com-
plejida.d de las funciones que asume
el Est.ad.o lw.ce que los gastos públicos
sean tan cuantiosos que el debe1· de
una. a:porta.ción equitativa. para su
soste11.imiento resulta, especialmente
a:p1·emiante. De otra, fonna. se pm-
duci?·ía una di.stribu.ci.ón injusta. 81~
/.a carga fiscal, ya. que lo que unos no
paguen debiendo pagar, /.o te11ii1·án que
paga¡· otros con más espíritu cívico o
con menos posi.bilidades de defmudm:
De ahí la necesi.daii de una. acti.vidaii
i,nspectora, especia.lme1~le vigilante y
~ficaz aunque pueda resultar a veces
incómoda y molesta.
De ahí también la imposición
del deber jurídico de colabomr con
la Adrninistra.ción en est,e aspecto
.fundamwntal del bie11 públuo, deber
que recae no solo sobre los contri,bu.-
Y811Jes directarne1~te afectados, sino
que ta.rnbién puede e:rtende1·se... a,
quie11.es puedan prestar un.a a,yuda
¡·eleva.nte en esa. t.area. de a,lca.nza.r la.
equida.d.fisca,l, corno son los Ba,ncos y
de1ná.s Enti.daiies de crédi.to» (FJ 3).
Como es notorio, de nuevo aparecen
los dos principios fundamentales:
la igualdad y la generalidad. Aquella
porque una posibilidad de tratamiento
desigual deriva en la vulneración de la
generalidad: solo si el tributo se aplica
a todos, se producirá el cumplimiento
del principio de igualdad, ingrediente
fundamental del objetivo: el sistema
tributario justo. Falta de generalidad
en la aplicación que provocará, al
tiempo, una desigualdad de trato, es
decir, una injusta distribución de la
carga, una mayor carga para aquellos
que cumplen o para quienes no pueden
dejar de cun1plir.
Aquí aparece ya una idea central en
nuestra disertación. El diseño de proce-
dimientos eficaces en la lucha contra el
fraude, es decir, en la general exigencia
de los deberes tributarios, no puede
ignorar la aplicación generalizada de
los núsmos so pena de incurrir en su di-
seño en manifiestas vulneraciones del
ENTREVISTA
principio de igualdad. Aquella irónica
idea de Femández Ordóñez, entonces
Ministro de Hacienda, en la presenta-
ción de la Ley de Medidas Urgentes de
Reforma Fiscal de 1977, de establecer
igualdad de oportunidades frente al
fraude y su envés, la de generalizar la
aplicación de medidas que lo obsta-
culicen, aparece aquí como una idea
difícilmente desdefíable, ideas que es
posible extraer del denostado en exce-
so FJ 3 de la ya analizada STC 76/1990.
Aquel es un deber fundado en la soli-
daridad, como valor de especialísima
protección, lo que hace especialmente
apremiante su protección, ya que el
eventual incumplimiento redunda en
una vulneración del ordenanüento y
en un perjuicio específico erga ornnes.
Deber con un destinatario dual y que
vincula tan1bién a los poderes públicos
que son los garantes de la justicia del
sistema. De ahí, asimismo, que la cola-
boración con la Administración sea un
deber, reflejo del anterior y extensible,
no solo a los titulares del específico
deber de contribuir, "sino que también
puede e.-r;tenderse... a quienes puedan
pmstar una a.yuda. releva.nte 811. esa,
ta.1·ea de a.lcanza,¡· la equidad fisca,l"
(FJ 3).
Se ha configurado así el Deber de
Contribuir como una manifestación
del plincipio de solidaridad que sub-
yace en los valores fundan1entales del
ordenanüento constitucional, deber
cuya realización resulta especialmente
apremiante y que justifica la derivación
de exigencias, incluso a otros titulares
no directamente relacionados: un
genérico deber de colaboración con
la Administración. Se reitera un plin-
cipio fundamental: la no ilimitación
de los derechos contemplados en la
Constitución. Aquí reside el núcleo fun-
dan1ental del interés de esta Sentencia:
porque a partir de la reiterada doctlina
jurisprudencial, a tenor de la cual los
límites a los derechos fundan1entales
pueden delivar de una manera mediata
o indirecta de la propia Constitución,
se viene a explicitar una prevalencia
del deber de contribuir que justificaría
esa limi.t.ación del derecho ala intimi-
dad, con el límite del respeto al núcleo
esencial de ese derecho fundamental;
límites que han de justífica.rse «po¡· la
necesi.d.ad de protege1· o presen;ar no
Enfoque Constitucional N° 1- 2015113
solo otTos deTeclws constitucionaJes
súw también ot.Tos bienes constitu-
cionalmente pTOtegi.dos (Sentenci.a.
1111981, FJ 7, y Sentencia. 2/1.982,
FJ 5)» (FJ 5) porque es necesario
<<pTotegeT el bi.en consti.tu.cionabnente
pTOtegido qne es la distTibución equi-
ta.tiva del sostenimiento de los gastos
públicos». Será posterionnente en el
A 64211986, como se recordará, donde
el TC perlile más esta posición: Para el
Tribunal una prevalencia del secreto
bancario frente al deber genérico de
colaboración tributaria significaría la
exclusión -potencial- de ciertas rentas
de su efectiva tributación. Tanto sig-
nificaría entender el secreto bancario
como Tejugi.o p1ivilegiatio de ciertas
rentas de imposible verificación. En la
línea de la STC 110/84 se afirmará: <<En
Tesnmen, el de¡·echo a. la. intimida.d
constitucimwlmente gamnt.iza.do poT
el a.Ttículo 18° en Tela.ción con un á1·ea.
espa.ciaJ o fun.cional de /.a. peTsmw. p¡·e-
ci.samente en fa.voT de la sa.lvaguaTda.
de su pTiva.cidati, que ha de quedaT
i.nmu.ne a. las ag1·esiones exte1·ioTes de
otm.s penon.a.s o de l.a.Admini.st.mci.ón
Públi.ca., no puede e.?;tendeTse de tal
m.odo que constituya. un instnnnent.o
que imposibilite o difi.cu/.t.e el debe¡·
constitucionahnent.e decla.mtio en el
a.1·tículo 31 o de la. Nomw. fu.ndo.m.en-
t.a.l a todo ciu.da.d.a.no de cont1·ibuiT a.l
sostenimi.ento de los gastos públicos
a. t1·avés del sistema. tTi.butario, de
acueTdo con su capa.cidad económ.i.-
W» (FJ 3 A 642/1986). Que el derecho
a la intimidad contenido en el artículo
18°.1 de la CE contenga y acoja el se-
creto bancruio no es óbice para que,
afirmada la no ilimitación de estos de-
rechos, pueda ceder ru1te otros bienes
jurídicos: el interés fiscal, como deber
enraizado en el genérico de la solidari-
dad; deber cuyo componente colectivo
se resalta cuando se afirma la falta de
fundamento del derecho esgrimido
por contraste con otJ·as situaciones. Se
deslizará al10ra el deber de generalidad
como funda.Jnento de la posibilidad de
desvelar el secreto que de no hacerlo
haría potencialmente inmunes ciertas
rentas al substraerlas al conocimiento
de la Hacienda, a diferencia de otras.
Será, al cabo, el respeto al principio de
generalidad, como elemento de legiti-
14/ Enfoque Constitucional N° 1- 2015
macwn del tributo la ml.io decidendi
del Tribunal.
Pla.JJteado w1 recurso contra ciertas
modificaciones realizadas en la LGT en
materia de infracciones y respecto de
las actuaciones inspectoras, entre otras
cuestiones, la STC 76/1990 es el coro-
lario de las posiciones que venimos
glosru1do en la Jmispmdencia del TC
en relación con el deber de contribuir
y las consecuencias que se derivan
de su constitucionalización. <<Esta
¡·ecepción constitucional del debeT de
cont.ri.bui.T conftgum. u.n ma.ndato que
vincula tanto a. los podeTes públicos
com.o a. los cind.atia.nos e incide en la
na.tumleza misma de la Tel.aáón tri-
bu.ta.ria» (FJ 3); se insistirá en las ideas
de la STC 110/1984: el incumplimiento
del deber de contribuir determina un
perjuicio cierto en otros con menos
posibilidades de defraudar en cuanto
distorsiona la justa distribución de la
cru·ga tributa.Jia, de al1í que la propia
existencia del Deber de Contribuir
constitucionalmente consagrado se
convierta en un compromiso de los
poderes públicos. La procura del eficaz
cumplimiento de los deberes tributa-
rios <<no es ... u.n.a. opción qu.e quede a
la. libTe disponibilid.ati dellegisla.dnT y
de la Administmción, sino que, pm· el
contm.1·io, es u:na e.?;igen.cia inhe1·ente
a. un 'sistema 1.1ibutmio justo' como
el que la. Constit.uci.ón ]n·opugna. en el
aTtículo 3J0».
Esta consideración del Deber de
Contribuir que tiene como destinatario
el legislador y la propia Administración
supone w1a especial vinculación de los
poderes públicos en la lucha contra el
fraude en cua.JJto este significa w1a quie-
bra del principio de generalidad e igual-
dad. Un mandato de hacer cwnplir el De-
ber de Contribuir constitucionalmente
configurado. El mandato constitucional
implica. que el legislador <<lw. de lwbili.t.a.T
las pot.est.a.des o los instnnnentns jurí-
dicos que sea.n necesarios y adeC?wdos
pmu que... /.a. Admi.ni.st.ra.ción esté en
condi.ciones de lwceT ~fectivo el cobro
de las deud.as t?ibut.a.Tias, sa.nciona.n-
do en su ca.so el i.n.cumpli.miento de
las obligaci.ones que corresponda.n a
los cont.ri.buyentes o la.s injra.cci.ones
cometidas po1· quienes están sujetns a
la.s 1wmw.s tribut.a,¡·i.as>> (FJ 3).
Tras este telegráfico muestreo de
las más significativas decisiones del
TC en relación con la categorización
del Deber de Contribuir como deber
de base solidaria, fundado en los prin-
cipios de igualdad y de generalidad,
que tiene asimismo como destinatario
al legislador y ala Administración, po-
dremos concluir que nos encontran10s
ru1te el dato constitucional legitimador
o bien jurídico protegido subyacente en
la ca.t.egoría. t.1ibuto.
El corolario, si sintética.Jnente que-
remos expresarlo, proporcionaría la
siguiente idea: será tributo toda pres-
tación pecuniaria o, excepcionalmente,
in natum, exigida coactivrunente, de
acuerdo con la capacidad económica
de cada ciudadano, con la fmalidad de
contlibuir al sostenimiento de los gas-
tos públicos, siendo el destinatario del
pago, necesarian1ente, un ente público,
mediante un sistema de categorías que
se configurru1 sobre un deber de base
solidaria inspirado en los principios de
igualdad y generalidad.
La categoría tributo reclruna pru·a
sí un específico régimen jurídico y de
las exigencias constitucionales hemos
visto variados ejemplos: debe ser esta-
blecido mediru1te ley; la Ley de Presu-
puestos los puede modificar, solo en de-
tenninadas circunstancias, mas nunca
establecerlos; el decreto-ley no siempre
es una fuente adecuada para su regula-
ción; pueden establecerse tributos con
efectos retroactivos, mas respetando,
en todo caso, la segwidad jurídica, en
su acepción, de previsibilidad en la
modificación del ordenanüento a fin ele
no vulnerar la confianza de los ciuda-
danos y la progresividad será el modo
de acturu· el principio de igualdad sin
que en ningún caso el resultado pueda
tener alca.JJce confiscatorio, limitación
que comienza a utilizar el TC como
modo de limitar supuestos de eventual
doble imposición, sobre todo en las
relaciones entre tributos estatales y
tributos autonómicos, señaladan1ente
en los tributos de finalidad extra.fiscal
de protección mediorunbiental.
1 LA IDEA DEL DERECHO ESTATAL
(NACIONAL)
Sobre la base de las ideas de Soberanía Es-
tatal y de norma jurídica estatal, el Siglo XX
ha sido el tiempo propicio para la construc-
ción de una teoría del Derecho absolutamen-
te diferenciada de la moral, con l~ que la he-
teronomía normativa ganó terreno sobre la
autonomía personal y es prácticamente hoy
el centro sobre el que gravitan todas las rela-
ciones humanas a lo largo del planeta.
Ahora bien, el Derecho del Siglo XX. de la
mano del concepto de "Soberanía Estatal", se
construyó sobre la base de un principio fun-
damental vertebrador que es el de la lega-
lidad estatal, derivado de la representación
política del ciudadanol' 1, encumbrando a la
Ley como el pilar principal de todo el sistema
operativo. La ley, entendida primero en senti-
do formal, será el instrumento de concreción
de la voluntad general; y luego, en sentido
material, será el instrumento de la concre-
ción de la institucionalidad democrática que,
a la larga, es el resultado moderno del prin-
cipio de soberanía popular.
En ese sentido, el Derecho que se estructuró
es el estatal monopólico, con base en la lógi-
ca jurídica. Es decir, es el Estado el produc-
tor único de la norma jurídica y esta última
es una abstracción lógica que por medio de
la subsunción estatal, produce efectos en la
realidad. Así, es posible decir que el Estado
de Derecho -construido durante el Siglo XX-
es positivo, y que la norma dirige la realidad
y la contiene. Bajo esta lógica, no es posible
aceptar que existan otros productores de la
norma jurídica que no sean el Estado lo que
explica la proscripción de fuentes creadoras
de derecho infralegales, como por ejemplo la
de la costumbre.
Así las cosas, la mayor parte de lós fenóme-
nos jurídicos (incluido el fenómeno tributario)
se desarrollan en una relación de subsun-
ción en dos niveles o planos: el de la Norma
Jurídica y el de la Realidad de los hechos. Es
verdad que, en nuestra materia. asumimos
que el fenómeno tributario tiene una natura-
leza especial aunque provenga de la misma
estructura jurídica común a cualquier otro
fenómeno con contenido normativo pues se
trata del comportamiento de llevar dinero a
las arcas públicas sobre la base del Deber
de Contribuirm, sin embargo, mantiene la
idea común de la existencia de la hipótesis
legal de mandamiento (mandato jurídico) y
su incidencia en la realidad (ocurrencia de la
obligación tributaria).
2 LA TRANSFORMACIÓN DEL
DERECHO ESTATAL
En la actualidad el Derecho occidental man-
tiene un basamento en el Derecho construido
en el Siglo XX descrito en el acápite anterior,
aunque ha sufrido una serie de transforma-
ciones en cuanto a su sentido, al espacio de
producción de la norma y al razonamiento
jurídico que se mantiene.
(1) Aunque la idea de la representación tiene talante Republi-
cano, es la base de la Democracia Representativa moderna.
Ambas, la República y la Democracia. tienen actualmente
como cimiento la idea de la "separación de poderes" y, más
recientemente. la "separación de funciones".
(2) Cl. OURÁN ROJO. Luis. "La Noción del Deber Constitucional
de Contribuir. Un Estudio Introductorio". EN: Varios autores.
Libro Homenaje a Armando Zofezzi MO/fer: Temas de derecho
tributario y de derecho público. Palestra Editores, Lima, 2006.
págs. 51 a 95.
Enfoque Constitucional N° 1 • 2015/15
Cuando hablamos del cambio del sentido del
Derecho, nos referimos a que el Derecho es-
tatal ha sufrido un progresivo tránsito de una
noción de neutralidad hacia el compromiso
en la promoción de un modelo de sociedad,
la del Estado Constitucional 131 , donde cada in-
dividuo tenga el proyecto de vida que desee.
siempre que no afecte a terceros.
Como hemos planteado, en realidad el Esta-
do Constitucional no es un nuevo tipo de Es-
tado. sino la evolución del Estado de Derecho,
en el sentido de afirmar claramente la idea
central de que los poderes formados por el
Poder Constituyente, a través de la Constitu-
ción Política. tienen que estar subordinados,
sin excepción, a esta norma fundamental.
En esa perspectiva. en términos de Zagrebels-
ky, opera una clara sustitución de la soberanía
parlamentaria por la soberanía de la Consti-
tución1'1, de forma tal que disminuye la impor-
tancia y significación de la Ley, la misma que
ha de hacerse efectiva a partir de su adhesión
al proyecto de la Constitución Política, que se
convierte en base -en sentido formal y mate-
rial- de todo el ordenamiento jurídico.
3 LOS VALORES CONSTITUCIONALES
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
De ello se deriva que los derechos y deberes
contenidos en la norma constitucional se in-
corporan como bienes jurídicos que la socie-
dad asume como valores fundamentales de
validez general. los mismos que deberán de-
cantarse en cada contexto espacio-temporal
en el que se desenvuelvan, pues como señala
Hesse. la Constitución Política "no codifica sino
que simplemente regula -y muchas veces en for-
ma puntual y a grandes rasgos- aquello que pa-
rece importante y que necesita determinación" 15'.
pues acaba siendo "un consenso jurídico acerca
de lo que podemos hacer. más que un consenso
moral acerca de lo que debemos hacer"16i.
En ese sentido. la estructura de tales valores
fundamentales no es similar a la que tienen
por lo general las normas legales y regla-
mentarias. por lo que "... en un Estado Cons-
titucional toda norma, tenga la estructura que
tenga, debe estar dispuesta a ser excepciona-
da por principios constitucionales que puedan
excluir su aplicación meramente subsuntiva.
Desde este punto de vista, toda norma puede
llegar a involucrar la aplicación de un principio.
Toda norma puede verse involucrada en una
actividad de ponderación y lo que distingue a
una norma principal es que sea susceptible de
161 Enfoque Constitucional N° 1- 2015
ponderación. Que suela ser aplicada de uno u
otro modo no es lo esencial. Lo esencial es que
toda norma tiene la disposición a ser desplaza-
da por un principio constituciona/" 17'.
En buena cuenta, lo característico de un Estado
constitucional es"... que no puede haber normas
sustraídas de la posibilidad de ser exceptuadas
por una norma constitucional y si ello es así y las
normas constitucionales pueden ser ponderadas,
entonces la ponderación no puede ser excluida ex
ante de la aplicación de las reglas ... "18'.
Debe hacerse notar. en este momento de la
reflexión, que en el Estado Constitucional se
habla de "bienes constitucionales" para ha-
cer referencia no solamente a los derechos
constitucionales sino para incluir a los "de-
beres constitucionales" como elementos ju-
rídicos exigibles a los ciudadanos, pero que
tienen su base necesariamente en los dere-
chos que los demás ciudadanos tienen y que
deben ser respetados y cumplidos por todos.
4 LA PONDERACIÓN
CONSTITUCIONAL
Como ya podemos advertir, los bienes consti-
tucionales deben estar sometidos a la técni-
ca de la "ponderación constitucional", que es
el acto que parte de reconocer. por lo menos
hasta hoy, que tiene que llegarse a cierta ar-
monía que permita que todos ellos sean res-
petados. En este sentido, siguiendo a Prieto
Sanchís, aunque vistas individualmente las
normas constitucionales se presenten como
reglas. cuando son relacionadas entre ellas
muy posiblemente entran en conflicto y ope-
ran como principios.
(3) El concepto lo hemos tomado del profesor Haberle. quien ha
denominado como tal a aquel Estado que tiene al proyecto
constitucional como base de su realización. y se sostiene en
el principio de dignidad humana. en el poder constituyente
del pueblo. en la libertad, en la igualdad y solidaridad. en
la democracia y en la división de poderes. entre otros. Cf.
HABERLE. Peter. El Estado Consfilucional. UNAM-PUCP,
México, 2001.339 págs.: y, La imagen del ser humanodenlro
del Eslado Conslilucional. Fondo Editorial PUCP. 2001, págs.
57 y sgtes.
(4) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúclil. Trota. Madrid.
1995, págs. 12 y sgtes.
(51 HESSE. Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC,
Madrid, 1983, pág. 18.
(6) PRIETO SANCHÍS. Luis. Derechos fundamentales, Neocons-
titucionalismo y Ponderación Judicial. Palestra. Lima. 2002
págs. 124 y 125.
(7) GARCiA FIGUEROA, Alfonso. "La revancha neoconstitucio·
na lista de Grecia contra Roma. Notas sobre la viabilidad de
las reglas en el Estado Constitucional." EN: Foro Jurfdico.
Foro Académico Sociedad Civil. Lima. 201 O. N° 1O- Edición
de Aniversario. pág. 136.
(8) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. op. cit.. pág. 139.
 Efectivamente, si "... dos reglas se muestran en
conflicto, ello significa que o bien una de ellas no
es válida, o bien que una opera como excepción
a la otra (criterio de especialidad}", mientras
que cuando se trata de dos principios ·: .. am-
bos siguen siendo simultáneamente válidos, por
más que en el caso concreto y de modo circuns-
tancial triunfe alguno sobre el otro"l91.
Ahora bien, para la mayoría de Tribunales
Constitucionales, la armonía señalada parte
de la noción de que cada bien constitucional
tiene un "contenido esencial", el mismo que es
conceptualizado en base a dos teorías: la ab-
soluta y la relativa. En el caso de la teoría ab-
soluta. conforme señala Ignacio de Otto citado
por Aguayoi 101, el contenido esencial del bien
constitucional es un núcleo duro absoluta-
mente resistente a la acción limitativa -entre
otros- por parte del legislador, de modo que
existe en cada derecho un componente sus-
tancial que excluye por completo cualquier
injerencia de los poderes públicos. incluso si
esta persigue un fin legítimo basado en algún
tipo de razonabilidad o proporcionalidad.
De otro lado, conforme a la teoría relativa el
contenido esencial de un bien constitucio-
nal se verá afectado cuando "... este experi-
mente una restricción superior a la necesaria
para lograr el fin que motiva la limitación" 1111 ,
de modo que no se puede concebir un conte-
nido esencial fijado estáticamente, sino que
tendría dimensiones variables, dependiendo
de cada caso concreto en el que se establece
una relación de medio-fin en la evaluación de
cada acción estatal. esté o no basada en otro
bien constitucional.
Por tanto, bajo la teoría relativa -que es la
que actualmente desarrollan los Tribunales
Constitucionales- ponderar acaba siendo
una consideración imparcial de los aspectos
contrapuestos de dos o más principios, de
modo que uno de ellos prima sobre el otro en
un caso concreto, aunque abstracta mente en
principio permanecen iguales.
Bajo esta consideración, dado que la pon-
deración termina siendo un acto racional
de enjuiciamiento de actuaciones del propio
Estado (sea una decisión o una norma). que
basándose en un bien constitucional acaben
limitando otro u otros, requiere cumplir una
serie de fases argumentativas. las mismas
que se señalan a continuación:
1. Evaluar si la medida materia de análisis
tiene un fin constitucionalmente legítimo
que fundamente la interferencia en la es-
fera de otro bien constitucional.
2. Acreditar la adecuación, aptitud o idonei-
dad de la referida medida para conseguir
la finalidad expresada.
3. Estimar la necesidad del instrumento utili-
zado, probando que no existe otra medida
que pudiendo obtener la finalidad perse-
guida, resulte menos gravosa o restrictiva.
4. Realizar el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto, que consiste en acredi-
tar que existe un cierto equilibrio entre
los beneficios que se obtienen con la me-
dida y los daños o lesiones que de dicha
medida se pueden derivar para la satis-
facción de otro bien constitucionali 121.
El Tribunal Constitucional peruano ha segui-
do este proceso de enjuiciamiento, al que ha
denominado como test de razonabilidad. Véa-
se, entre muchas. las Sentencias recaídas.
a propósito de procesos de inconstitucio-
nalidad, en el Expediente N" 16-2002-AI/TC,
6089-2006-PA/TC y 3769-201 0-PA/TC.
Ahora bien, ponderar de ninguna manera sig-
nifica establecer jerarquías de derechos a
priori, sino conjugar, desde la situación jurídica
creada, los bienes constitucionales en tensión,
sopesando su eficacia. En esa medida, lo ca-
racterístico de la ponderación es que con ella
no se logra una respuesta válida para todos los
supuestos posibles, sino que se logra solo una
preferencia relativa al caso concreto que no ex-
cluye una solución diferente en otro supuesto.
Además del momento de creación de la nor-
ma (en materia tributaria denominada hipó-
tesis de afectación o incidencia). el ámbito
conceptualmente más visible de la ponde-
ración es cuando el intérprete autorizadoi 131
enjuicia una norma a la luz de la Constitución
Política. de modo que por el criterio pondera-
dor tratará de buscar la interpretación de los
(9) PIETRO SANCHÍS, Luis. op. cit.. pág. 125.
(10) AGUAYO. Ángel. 'La necesidad de un análisis constitucional
del Derecho Financiero~. EN: Derecho Financiero Constitucio-
nal. Estudios en memoria del profesor Jaime Garda Añoveros.
Civitas. Madrid, 2001, págs. 22 y sgtes.
(11) MEDlNA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa det le·
gislador a los derechos fundamentales. McGraw-HiU, Madrid.
1996. pág. 147.
(12) Puede verse las críticas actuales a la ponderación en:
PlETRO SANCHÍS. Luis. Derechos fundamentales. Neo·
constitucionatismo y ponderación judicial. Palestra. Lima.
2002. 229 págs. y ATIENZA RODRÍGUEZ. Manuel y GARCÍA
AMADO. Juan Antonio. Un debate sobre la Ponderación.
Palestra·Temis. Lima·Bogolá, 2012. 138 págs.
(13) En términos generales son los Tribunales Constitucionales
u órganos encargados del control de constitucionalidad
en abstracto, aunque en casos como el peruano también
se trata de las instancias del Poder Judicial que realizan
control concreto de constitucionalidad, mediante el control
difuso en un caso concreto.
Enfoque Constitucional N° 1 · 2015/17
 alcances de la norma que se condigan con
los distintos bienes constitucionales.
Por eso, aunque suela decirse que la pon-
deración es el método alternativo a la sub-
sunción, en realidad se trata de situaciones
diferentes. Como ha dicho Pietro Sanchís,
"las reglas serían objeto de subsunción, donde,
comprobado el encaje del supuesto fáctico, la
solución normativa viene impuesta por la re-
gla; los principios, en cambio, serían objeto de
ponderación, donde esas soluciones. son cons-
truidas a partir de razones en pugna".
Ahora bien, la ponderación resulta muy im-
portante cuando los intérpretes autorizados
deben enjuiciar las actuaciones de la Admi-
nistración Tributaria en el cumplimiento de
sus funciones de control de la deuda o recau-
dación a la luz del parámetro constitucional,
incluso -y más aún- cuando la actuación se
basa en la discrecionalidad administrativa,
lo que significa en buena cuenta enjuiciar el
comportamiento de los particulares o de los
poderes públicos a la luz no de la norma le-
gal sino de la misma Constitución.
En esta medida, debe recordarse que desde
la teoría obligacionista, con la que concorda-
mos en su momento, se criticó la extensión
de los alcances del Deber de Contribuir al
caso concreto, porque se entendía que la ac-
tuación de la Administración en su relación
con el contribuyente o con el tercero colabo-
rador debería estar enmarcada en el estricto
cumplimiento del principio de legalidad ad-
ministrativa, que modernamente permite la
discrecionalidad lo que no significa actuar
con arbitrariedad 1141.
Desde la perspectiva del Estado Constitucio-
nal, al ser la Constitución también una nor-
ma jurídica, debe ser aplicada por la Admi-
nistración, en virtud al principio de jerarquía
normativa. Ello. como ya se ha querido decir
aquí, no cuestiona en lo más mínimo la pers-
pectiva de la obligación tributaria sino que
plantea el análisis en el nivel constitucional.
Entonces, no encontramos inconveniente
para que la Administración Tributaria apli-
que la Constitución por encima de cualquier
otra norma, lo que en estricto no es una
ponderación. Efectivamente, ya hace tiempo
advertimos que los órganos administrativos
podían, en aplicación de la norma de mayor
jerarquía, realizar sus actuaciones conforme
a la Constitución Política 1151 , pero no realizar
un análisis de interpretación constitucional
que en el estado actual del Derecho Constitu-
cional significa, entre otros, ponderar; y que
18/ Enfoque Constitucional N° 1- 2015
como señalamos en esta edición el Tribunal
Constitucional peruano ha vuelto a restringir
al ámbito de la judicatura.
En este planteamiento. siguiendo la línea
de pensamiento de Cortés1 161, y tomando en
cuenta la importancia que tiene la Consti-
tución Política para la regulación de todos
los ámbitos de la actuación estatal. no debe
parecer extraño que se vuelva a hablar, es-
pecialmente en Europa, del Derecho Tributa-
rio Constitucional y, en general del Derecho
Financiero Constitucional, que supondría
un estudio constitucional de la actividad de
recaudación y distribución de recursos que
realiza el Estado. En puridad, lo que se quie-
re expresar detrás de ese concepto es que, a
raíz del desarrollo jurisprudencia! cada vez
mayor que tienen los Tribunales Constitu-
cionales. se viene construyendo un análisis
constitucional del fenómeno tributario en su
conjunto.
Ahora bien, Sánchez Serrano ha sostenido
que a pesar de la adecuada lucha por dar
independencia al Derecho Tributario, esta
misma no debe dejar de lado que la unidad
de este derecho esté planteada por la pers-
pectiva constituciona! 11 7l, de modo que "... en
la Constitución y en el Derecho Constitucional
es donde puede encontrarse la unidad, sentido
y fundamento del Derecho Financiero, al igual
que cada una de las restantes ramas del Dere-
cho"1181. En adición a esta acertada posición
habría que señalar que una gran cantidad
de los conceptos, las categorías y los princi-
pios más importantes del Derecho Tributario,
aunque acuñados hace muchos años por los
estudiosos de esta rama jurídica, hoy cobran
nuevo sentido al ser recogidos expresamen-
te en la norma constitucional.
(14) Al respecto. ver: HINOJOSA MARTÍNEZ, Eduardo y GON-
ZÁLEZ-DELEITO DDMÍNGUEZ, Nicolás (Coordinadores).
Discrecionalidad administrativa y control judicial. Junta de
Andalucía-Civitas, Madrid, 1996,701 págs.: GÓMEZ CABRE-
RA. Cecilia. La discrecionalidad de la administración tributaria:
su especial incidencia en el procedimiento de la Inspección.
McGraw-Hill. Madrid, 1998. 468 págs.: y. ROSEMBUJ. Tulio.
·Apuntes sobre discrecionalidad en materia tributariaM. EN:
Revista del IPOT, Lima, N' 25.
(15) Ver nuestros comentarios en la sección Jurisprudencia Ca~
mentada de la Revista Análisis Tributario N° 140, setiembre
de 1999. AELE, págs. 23 al27.
(16) CORTÉS, Matías. "El Equilibrio Constitucional y el Equilibrio
Jurldico Tributario*. EN: Derecho Financiero Constitucional.
Estudios en memoria del profesor Jaime Garcia Añoveros. op.
cit., pág. 18.
(17) Ver SÁNCHEZ SERRANO. Luis. Tratado de Derecho Financie-
ro y Tributario Constitucional, Tomo 1, Marcial Pons. Madrid,
1997, 614 págs.
(18) Loe. cit.

LA ELIMINACIÓN DEL CONTROL
DIFUSO PARA TRIBUNALES
UN INNECESARIO RETROCESO EN EL DERECHO PERUANO
EL CoNTROL D1ruso
1 PARA TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
En su día nos pronunciamos
sobre la asunción, por parte del
Tribunal Constitucional (TC), del
criterio de que era necesario que los
órganos administrativos en la reso-
lución de controversias aplicaran el
control difuso, haciendo prevalecer
la Constitución Política (CP) como
norma fundan1ental del orden jurí-
dico nacional.
Tal criterio fue asumido en la
doctrina del TC por la Sentencia
(STC) recaída en el Expediente W
50-2004-Al/TC y luego establecido
como precedente vinculante en la
STC W 3741-2004-AA/TC, en los
siguientes témünos:
- Se aplicaba solo respecto de los
órganos colegiados que imparten
"justicia administrativa" con ca-
rácter nacional adscritos al Poder
Ejecutivo y que tienen por finali-
dad la declaración de derechos
fundamentales de los adminis-
trados. En materia tributaria, es
el caso del Tribunal Fiscal (TF),
que resuelve en última instancia
en el procedimiento contencioso
tributario.
- Confonne a los artículos 38°, 51 o
y 138° de la CP, estos órganos
tenían la facultad y estaban obli-
gados a preferir la CP e inaplicar
una disposición infraconstitucio-
nal que la vulnere manifiestamen-
te. Dicha función, a la que el TC
ADMINISTRATIVOS
denominó como control difuso
administrativo, podía realizarse
a pedido de parte o de oficio.
En el primer caso (a pedido de
parte), el órgano tendría la facul-
tad para evaluar la procedencia
de la solicitud, con criterios
objetivos y razonables, siempre
que se trate de otorgar mayor
protección constitucional a los
derechos fundamentales de los
administrados. En el segundo
caso (de oficio), la facultad era
excepcional, cuando se trate de
la aplicación de una disposición
que vaya en contra de la interpre-
tación que de ella haya realizado
el TC, via doctrina constitucional
o precedente vinculante.
- En todo caso, para aplicar el con-
trol difuso administrativo, debe
demostrarse que el examen de
constitucionalidad es relevante
para resolver la controversia
planteada dentro del proceso
administrativo y que no es posible
una interpretación confom1e a la
CP.
2 ¿EL
TAL?
PRECEDENTE NO ERA
En esta casa editorial valoramos
los alcances del precedente vincu-
lante pues pennite provocar una más
rápida y eficiente adecuación del
régimen tributario, de la actuación
INFORME CONSTITUCIONAL
de las Administraciones Tributarias
y de la conducta del propio contribu-
yente a los parámetros establecidos
por las normas constitucionales.
Además, permite una efectiva vigen-
cia holística, a todo nivel, de la CP.
El referido precedente ha sido
elinünado por el TC, según se señala
en la STC W 4293-2012-PA!l'C, indi-
cándose como razón fundamental
que la decisión de convertir en pre-
cedente vinculante el citado control
difuso administrativo no respetaba
los seis presupuestos básicos que
deben establecerse a ese respecto,
consignados por el propio TC en
las STC Ws. 24-2003-Al/TC y 3741-
2004-PA!l'C:
l. Cuando se evidencia que los
operadores jurisdiccionales o ad-
ministrativos vienen resolviendo
aplicando distintas concepciones
o interpretaciones sobre una de-
terminada figura jurídica o frente
a una modalidad o tipo de casos.
2. Cuando se evidencia que los
operadores jurisdiccionales o ad-
ministrativos vienen resolviendo
con base en una interpretación
errónea de los derechos, princi-
pios o normas constitucionales
o de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su
vez, genera una indebida aplica-
ción de tal norma.
3. Cuando se evidencia la existencia
Enfoque Constitucional N° 1-2015/19
 de un vacío o laguna normativa.
4. Cuando se evidencia la existen-
cia de una norma carente de
interpretación jurisdiccional en
sentido lato aplicable a un caso
concreto y en donde caben varias
posibilidades interpretativas.
5. Cuando se evidencia la necesidad
de cambiar o revocar un prece-
dente vinculante.
6. Cuando en el marco de un pro-
ceso constitucional de tutela de
los derechos, el TC constata la
inconstitucionalidad manifiesta
de una disposición normativa que
no solo afecta al reclamante, sino
que tiene efectos generales que
suponen la amenaza latente para
los derechos fundamentales.
3 LA OTRA LECTURA
Al respecto, el TC considera que
en cuanto al caso de determinar
como precedente vinculante la
aplicación del control difuso admi-
nistrativo, ni en la práctica judicial
o administrativa existían interpre-
taciones contradictorias sobre el
sentido de los artículos 38°, 51° y
138° de la CP. Tampoco ve el TC
que lo resuelto sirvió para aclarar
alguna interpretación errónea de
las normas que conforman el bloque
de constitucionalidad, que existiese
un vacío legislativo en la CP, en el
Código Procesal Constitucional o en
la Ley Orgánica del Poder Judicial,
que es el ámbito de acción natural
para aplicar el control difuso en un
proceso jurisdiccional. Por último,
señala el TC, el precedente sentado
no se estableció para cambiar algún
precedente vinculante preexistente.
Con todo ello, el TC deja sin
efecto el precedente vinculante.
Pero el entendimiento de la mayo-
ría de los Magistrados va más allá
de un aspecto formal, puesto que si
hubieran creído en la institución del
control difuso administrativo, ha-
brían completado los supuestos para
establecer el precedente vinculante.
20 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015
En buena cuenta, los Magistrados
del TC podrían, si hubieran querido,
aclarar los supuestos para establecer
sus disposiciones sobre precedente
vinculante.
Efectivamente, para los Magistra-
dos existen razones materiales adi-
cionales que llevan a la conclusión
de que la tesis esgrimida anterior-
mente de aplicación del control difu-
so administrativo no sería correcta.
Tales razones, que evidentemente
no compartimos, son las siguientes:
- El control difuso es una compe-
tencia que la CP ha dado a los
jueces o a quienes ejercen fun-
ciónjurisdiccional, pero en modo
alguno puede derivarse a otros
órganos no jurisdiccionales.
- A diferencia de las Sentencias
del Poder Judicial en las que se
aplica el control difuso, respecto
de las que se ha establecido un
mecanismo de control que su-
pone elevarlas en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema cuando no fueron
impugnadas, las resoluciones
de tribunales administrativos
en las que se utilice el control
difuso que no fuesen impugna-
das adquirirán la calidad de cosa
decidida independientemente de
si el ejercicio de tal potestad es o
no conforme a la CP.
- Dado que los tribunales ad-
ministrativos no son órganos
jurisdiccionales ni forman parte
del Poder Judicial, darles dicha
atribución afectaría seriamente
el principio constitucional de
separación de poderes.
4 UN PRIMER BALANCE
Desde nuestra perspectiva, hay
aquí un serio y negativo viraje en
la doctrina del TC, propiciado por
argumentos poco convincentes
desarrollados a partir de los pará-
metros ideológico-constitucionales
de la mayoría de los miembros que
actualmente tiene dicho organismo.
Entre otros, son de relevar, la
poca o escasa valoración que tiene
el TC por la vigencia de la CP como
norma jurídica aplicable por todos
los operadores jurídicos, que deriva
de lo señalado por los artículos 38°
y 51 o de la propia CP y ratificado en
la cultura jurídica peruana, no solo
por el actuar del propio TC sino
por muchísimos otros operadores
jurídicos. En buena cuenta, para el
TC los órganos no jurisdiccionales
no podrían hacer valer la CP cuando
las normas legales o reglamentarias
fuesen abiertamente contrarias a
las normas constitucionales o a los
desarrollosjurisprudenciales que el
propio TC hubiera hecho de ellas.
En ese sentido, para la mayoría de
los Magistrados del TC, no es po-
sible la aplicación cotidiana de las
normas-principios establecidas en
la CP, lo que en buena práctica es
retrotraer el Derecho Constitucio-
nal a un periodo anterior que todos
pensábamos ya estaba superado
completamente.
A su vez, el TC parte de asumir
que los organismos que resuelven
conflictos dependientes del Poder
Ejecutivo no tienen carácter juris-
diccional porque no son parte del
Poder Judicial o porque no han sido
investidos por tal función por la CP,
y por eso mismo no pueden aplicarla
sobre las normas de inferior catego-
ría. Ese argumento contrario, que
mucho se ha repetido en la segunda
mitad del siglo XX, en la práctica
deja fuera del marco de lo señalado
por los artículos 38°, 51 o y 138° de la
CP a muchos procedimientos.
Así, la posición del TC resulta
permisiva de la violación cotidiana
de la propia CP, porque convalida
la existencia de organismos que
ejercen jurisdicción fácticamen-
te, como el Tribunal Fiscal, pues
dirimen conflictos jurídicos como
terceros independientes entre la
Administración Pública y los ciu-
dadanos y gozan de independencia
funcional y administrativa, aunque

no económica, pero lo hacen sin la
garantía de aplicar la propia CP. Si
los Magistrados que decidieron dejar
sin efecto el precedente vinculante
contenido en la STC W 3741-2004-
PA!fC hubieran sido coherentes con
su posición debieron haber juzgado
si los Tribunales Administrativos
ejercían o no jurisdicción al margen
de lo señalado por la CP, y en ese
caso esa sería la mayor alteración
del principio de "separación de po-
deres" en los términos que el propio
TC señala.
Por cierto, tan1bién es claro que
la visión del principio de "separación
de poderes" que el TC esgrime como
argumento final de su posición es
decimonónica y muy influenciada
por el pensamiento de Montesquieu.
En el Derecho Constitucional, ya
desde muy poco tiempo posterior
al Tratado sobre El Espíri,tu de las
Leyes, en el que Montesquieu descri-
bía su visión de tal principio en los
Estados Unidos de América, queda
claro que la visión que planteaba era
parcial porque en realidad lo que se
separan no son los poderes, en tanto
autarquías infraestatales, sino las
funciones que la Constitución esta-
blece a cada uno de los organismos
y órganos que conforman el Estado.
Bajo esta perspectiva, es claro que
los artículos 38° y 51 o de la CP le
están dando a todos los órganos es-
tatales una función -mejor dicho un
deber constitucional- de corrección
práctica del sistema jurídico con
miras al cumplimiento y vigencia
cotidiana del proyecto y principios
que la CP establece.
Por lo señalado, creemos que
no había razón ninguna para el giro
conceptual del TC y hoy es más cla-
ra la indefensión real que se puede
originar para los deudores tributa-
rios ante el abuso en la Facultad de
Imposición y en el entendimiento
de cómo gestionarla que tienen las
Administraciones Tributarias.
Con la decisión del TC sobre el
control difuso administrativo, resulta
mucho más claro que el procedi-
miento contencioso tributario no es
una vía previa idónea para satisfacer
pretensiones de orden constitucional.
Efectivamente, es claro que volverá a
estar vigente la doctrina del TC de que
el hecho que los Tribunales Adminis-
trativos no puedan aplicar el control
difuso origina que la vía previa admi-
nistrativa no sea idónea para resolver
conflictos en los que el interés del deu-
dor tributario es que se inaplique una
norma por inconstitucional o que cese
un acto administrativo que vulnera o
amenaza derechos constitucionales
del deudor tributario cuando este acto
se basa directamente en una norma
cuya constitucionalidad es cuestio-
nada Así, quizá volverá a aumentar
el número de causas tributarias en los
Procesos de Amparo, promoviendo el
aumento de la llamada "Amparización
del Derecho".
5 ACLARACIONES A TOMAR
SOBRE LA ACTUACIÓN DEL
TRIBUNAL fiSCAL
Según lo que venimos señalando,
quedan cuanto menos dos aspectos
a dilucidar en el cotidiano de la
práctica del TF:
- Saber, con relativa claridad,
cuáles son ahora los alcances
competenciales del TF derivados
de lo señalado en el artículo 102°
del Código Tributario, leído en el
marco de lo establecido por los
artículos 38° y 51 o de la CP.
¿Los deudores tributarios, en vía
de apelación, podrán cuestionar
una ley solo cuando es expresa-
mente contraria al texto de la CP
o también cuando se opone al
desarrollo jurisprudencia! que el
INFORME CONSTITUCIONAL
TC ha hecho de aquel?
¿Los vocales del TF podrán apli-
car la interpretación de la norma
más favorable a la CP o eso será
también considerado como con-
trol difuso administrativo?
- Definir si el TF tiene hoy com-
petencia para aplicar el control
difuso administrativo en aquellos
procedimientos de apelación
iniciados antes de la dación de
la STC W 4293-2012-PA!fC, espe-
cialmente cuando los apelantes
pidieron expresamente que el TF
se pronunciara a ese respecto.
Cabe referir que mediante Acuer-
do W 2014-12 de Sala Plena del TF,
de fecha 9 de julio de 2014, se ha
concluido que en aplicación de la
citada STC W 4293-2012-PA!fC, el
TF no puede ejercer control difuso, y
por tanto, no puede analizar la deter-
minación del costo de los Arbitrios
Municipales y los criterios previstos
para su distribución contenidos en
Ordenanzas Municipales.
El sentido de este Acuerdo de
Sala Plena resulta muy discutible
y, por sus efectos, habilita a las
Municipalidades a tener un ma-
yor margen de discrecionalidad al
tiempo de determinar sus Arbitrios
Municipales dado que el TF está se-
ñalando que no será una instancia de
control jurídico sobre el cálculo de
dichos tributos, pues considera que
se encuentra impedido de analizar
tanto la determinación del costo
de Arbitrios Municipales como su
distribución porque ello implicaría
emitir pronunciamiento sobre la ade-
cuación de la Ordenanza Municipal
a la Constitución y a los principios
que esta recoge.
Enfoque Constitucional N° 1- 2015 1 21
 ,
LA FORMULACION
CONSTITUCIONAL DE LA
ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA
LA PERSPECTIVA DE ESPAÑA

ANTONIO LOPEZ DIAZ (')

¡INTRODUCCIÓN

El principio de estabilidad presupues-

taria ha venido constituyendo uno de los
pilares esenciales de la l 'nión Económica
y Monetaria ( l 'EM) como garantía de
una~ cuentas públicas saneadas quP sir-
van de hase a la moneda única. A travps
de la Resolución del Consejo Europeo
sobre el Pacto de estabilidad y creci-
miento (PEC)'' los Estados miembros
se comprometen a cumplir el objetivo
presupuestario a medio plazo dP alcanzar
una situación dP proximidad al equilibrio
o superávit en cada ejercicio económico.
Este mecanismo pemlitió la deseada
convergencia hacia la monPda única
(200 1) pPro ya dPsde muy pronto acu-
só las dificultades dP su cumplimiPnto
en situaciones dP crisis Pconómica, lo
que situó a los Estados miembros y a
la<; InstitucionPs comunitarias ante la
tesitura de poner en funcionamiento los
mecanismos correctores. En un prinJPr
monwnto, a raíz de los problemas expe-
rimentados Pn las cuentas públicas de
Francia y AIPmania principahnente, se
llevó a cabo un ;¡juste de su significado,
dP tal fom1a quP, sin cambiar el texto del
Tratado y del Protocolo anexo, a través
de la modifieación de los rPglanJPntos de
desarrollo se optó pa-;ar de la estabilidad
de ejercicio a una estabilidad de ciclo
económico, pPnnitiPmlo situaciones de
dPficit en momentos de recesión, que se
comhinarian con resultados de superávit
en ejercicios de mayor crPcimiPnto.
La crisis financiera quP se dPsata a
partir de 2008 ha impaC"tado profunda-
mentP en la'> cuenta<; pública-; de los
Estados miembros, generando déficits
y volúmenes de deuda que PXC'eden en
mucho de los valorps dp rPfPrPnC"ia per-
mitidos. Estp des<Jjuste de las cuenta<;
públicas ha dado lugar a un inlTPmento
constante dP los intereses a satisfacer
por la dPuda soberana, hasta el punto de
forzar la puesta en funcionamiento de
meC"anbmos de rescate en GrPcia, Irlanda
y Portugal. En Pste contexto, y en ara-;
de contenl'r dicha presión, los Estados
han optado por C"onsagrar el principio de
estabilidad, inicialmentP fonnulado en
nom1as comunitarias, Pn PI ordPnanliPnto
de cada uno dP los países miembros, y
con el mayor rango nonnativo posihiP,
para, dP esa fom1a, escenificar el com-
promiso decidido C"On el sanPaJlliento dP
las cuPnlas pública-;.
En esta línea se enmarca la rPfomla del
art.ículo t:3G" dt> la Constitución Espai1ola
(CE) llevada a cabo en setiembre de 2011
quP ha elevado a rango constitucional PI
principio dP estabilidad presupuestaria
que, dPsdl' 2001, había sido rt>cogido por
nuPstra IPgislaeión ordínaria y, en lo que
a las {'omunidades Autónoma<; (CCAA)
sl' rPfiPrl', a través dP una IRy orgánica.
En la-; página<; que siguen trataremos
dP analizar taJlto el contexto Pn que S<'
fraguó dicha reforma constituC"ional, PI
procPdimiPnto a través del que sp apro-
bó, a-;í como el significado de los nuevos
preceptos.
2 EL CoNTEXTO
Para nwjor comprender tanto el pro-
c!'dimiPnto de reforma constitucional
C"omo su contPnido resulta necPsario
•\ ( . ~tedr at1LO de 0t:'ret..:l1o ~.n.M'Iuero y Tnbut,HIO de Id ~..Jr11ver'>1dad a e '),mt~ago de ( ornpo~tdd, f":lparid
li l::n .ngle'> ':lCP d re~oluLIOn tue dLOrclada en Arn ... terdam el•-¡de JUn·ode1gy¡JD~<~r·o0f1L,31 (. Ji6de 181991!
1: _.-J redau 10n ddU.JI tr~e su ~.-aus<~ del .:~rta_ulo 104" ( ll'ltrodUL•do en el TrdtddO dt' :d lE por el frdtddo de 1~
un.on ~uroped . ...¡ue (_reo un Ttt.JIO V1. PolttH.d etonom•t.d y rnonet.-1n.a, en su~tttUliOn dt:'llttulo 11 antt:>nor
tener Pn cuPnta el C"ontexto en que SP
fraguó y qut> explica buena parte de las
dPcisiones tomadas.
2.1 La normativa comunitaria.
La base nonnativa dP la estabilidad
presupuestaria, desde PI pw1to dP vista dPI
derpcho origínario está C'Onstituida por las
disposiciones contt>nidas Pn los Tratados
y Pn los Protocolos anexos a los mismos.
En su rPdacción actual, el artículo
126° dPI Tratado de Funcionanliento de la
l 'nión Europea- TFI 'E (antiguo artículo
104°)'·· dispone:
"/. Los Estados miembros evitarán
dif!icits ¡nibliros l<rcesinos.
J. Lo Comisión supemisaní In vmlu-
r·ióu dP In situorión pnwupu~<~tnria y del
ni ve/ cÚ' ewleuda m ieuto públim de los
Estados miembros m u el jiu dR dl'lerlar
,.,~nn:s manifiestos. En particular, e:ra-
miuam la obsP/1!ancia dP In disl'iplitw
presupuestaria atendietulo a los dos
<t"Íirrios siguÍf'llfr_s:
a) si /a pi'Oporción PlllrP el déjif'it
público previsto o real y el producto
interior b111to sobrepasa un valor de
rPj'ereucia, a menos:
. que lo pmporción haya descendido
sustancial y ron ti uuada nwntP y ilPgado
a un nivel que se apro.rime al valor de
rej'ereuc i a,
- que el valor de rejérenf'ia S<' sobre-
pasP solo f'.l'CPJII'iotwl !1 temporalnwutP,
y la proporción se mautiTI{Ja rf'ITana al
valor de nfewncia;

22/ Enfoque Constitucional N° 1 2015


b) si, la. pmpo1·ción entTe la deuda. pú-
blica y el pmdu.ct,o inteTioT bmt,o Tebasa
un valo1· de ¡·ejeTencia., a. menos qu.e la
pTopoTción disminuya. suficientemente
y se a:p1·oxime a 1m Tit,mo saH"~{a.ct01io
al vaim· de n~fe¡·enci,a ".
Como se puede apreciar, a la hora de
establecer los indicadores de la disciplina
presupuestaria, toma en consideración
la relación entre el déficit, y el endeuda-
miento, con el producto interior bruto de
cada país. El Tratado, sin embargo, no fija
los umbrales a partir de los cuales dichos
valores se consideran excesivos, sino que
remite al Protocolo sobre procedimiento
aplicable en caso de déficit excesivo, que
figura anexo a los Tratados.
Es precisamente el Protocolo N" 12,
anexo al Tratado de la Unión Europea
y al Tratado de Funcionanüento de la
Unión Europea (TFUE), el que fija tales
extremos señalando en su artículo 1o
que "Los va.loTes de Teje¡·encia qu.e se
1ne11.ci.ona.T e1~ el apa.Tta.do 2 del a.Ttícu.lo
126° del Tra.t.a.do de Fu.ncionamie?tt,o de
la. Uni.ón Eu.Topea. se1·án:
-3% en lo Teje¡·ente a. la. propoTción
entTe el dq¡icit público pTevisto Teal y
el pmdu.ct,o interi.o1· brulo a. pTecios de
mm·cado.
- 60% e11. lo n~{crente a. la p1·opoTción
en.t1·e /.a. deuda. públi.ca. y e11. pmducto
interio1· bTuto a. ]JTedos de mercado!-'!".
Hasta aquí llegarla lo que podemos de-
nominar como el derecho originmio, donde
merece la pena ya llmnar la atención sobre
la remisión al sistema europeo de cuentas
económicas integradas, en la actualidad el
Sistema Europeo de Contabilidad Nacional
y Regional en la Comunidad (SEC 95)C'>,
a los efectos de detenninar los extremos
concretos de los conceptos mencionados.
Si del derecho originario pasamos al
derecho derivado, resulta obligado tomar
en consideración las siguientes nonnas:
• El Reglan1ento CE W 3605/93, del
Consejo, de 25 de noviembre de 1993,
relaüvo a la aplicación del Protocolo
sobre el procedimiento aplicable en
caso de déficit excesivo, anexo al
Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea<•>.
• El Reglamento CE N" 1467/97, del
Consejo, de 7 de julio de 1997, relativo
a la aceleración y clarificación del
procedimiento de déficit excesivo<•>.
• El Reglamento CE W 1466/97, del
Consejo, de 7 de julio de 1997, rela-
tivo al refuerzo de la supervisión de
las situaciones presupuestarias y a
la supervisión y coordinación de las
políticas económicas<7>.
INFORME CONSTITUCIONAL
Estos Reglamentos contemplaban un marcha mecanismos de rescate financiero
criterio de estabilidad ligado al ejercicio, ante el riesgo de impagos de la deuda que
debiendo cumplirse en cada uno de ellos perjudicarian notablemente la estabilidad
los índices de referencia mencionados. de la moneda única. Más allá de los tres
Sin embargo, los problemas sufridos por países rescatados, las tensiones finan-
alguno países, especialmente Francia y cieras han incrementado de fom1a muy
Alemania en los años 2002 y 2003 llevó a in1portante el tipo de interés que otros paí-
una modificación de los Reglmnentos<8 > ses, particulannente España e Italia, han
y a una revisión del criterio, pennitiendo de pagar por sus emisiones de deuda, a lo
que la estabilidad se valore de forma más que habría que añadir el riesgo que supone
flexible a lo largo del ciclo económico, lo para el sistema bancario de los restaJ1tes
que permite mayores déficits en periodos países de la UE, especialmente Francia y
de bajo crecimiento o recesión que deben Alemania, por su exposición a la deuda de
compensarse con superavits en los ejer- los países con mayores problema'>.
cicios de mayor crecimiento. Todo ello ha llevado a la UE a com-
Sin embargo, la crisis que ha afectado prender la insuficiencia del principio de
a Europa desde 2008 ha puesto a prueba estabilidad en su fonnulación tradicio-
la estabilidad de las cuentas públicas de nal, y taJnbién del procedimiento para
los países de la Unión Europea (UE) y su aseguranliento. Como se señala en
ha obligado a poner en marcha de fom1a la exposición común a las seis nom1as
generalizada el procedimiento de déficit que integran el Si.r Pack "... los ava:nces
excesivo. Esta situación, si bien con dife- lwcia. los objeti.vos pTesu.puesta.?ios a.
rente intensidad, ha afectado a todos los medi,o plazo /w.n sido en. genm·al insu.-
países, con la excepción de Luxemburgo, .ftcientes y ha.n deja.do a. las fi.na.nza"~
Finlandia, Suecia y Estonia<9>. públi.cas gmve1ne1tte ajecta.das poT la.
Por si ello fuera poco, la gravísima Tecesión económica.. PoT otm. pa1·te, el
situación generada en Grecia, Irlanda y saldo estructu.mllw. m~ult.a..do se¡· en. la
Portugal, ha obligado, por diversos moti- pTáctica. una. medida. insu.ftcien.te de la
vos en cada uno de los países, a poner en si.tuacü5n pTesu.pu.estaria. su.byace?tte de
(3) Por su parte el artículo 2° del mismo protocolo establece determinadas precisiones sobre los conceptos a
que se refiere el articulo 1• y a si se señala, A los efectos del artículo 126• de dicho Tratado y o los del presente
Protocolo, se entenderá por:
- Público, lo perteneciente a las administraciones públicas, es decir, a la administración central, administración
regional o local y a los fondos de la seguridad social, con exclusión de las operaciones de carácter comercial.
tal como se definen en el sistema eruopeo de cuentas económicas integradas.
- Déficit, el volumen de endeudamiento neto, con arreglo a fa definición de/sistema europeo de cuentas eco·
nómicas integradas.
- Inversión, la formación bruta de capital fijo, tal como se define en el sistema europeo de cuentas económicas
integradas.
- Deuda,la deuda bruta total, a su valor nominal, que permanezca viva al final del año, consolidada dentro de
los sectores del gobierno general, con arreglo a la definición del primer guión.
(4) Este sistema, que sustituyó el sistema europeo de cuentas económicas integradas (SEC) fue adoptado por
el Reglamento CE N' 2223ir996. del Consejo, de 25 de junio de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas
nacionales y regionales de la Comunidad, conocido como SEC 95-
(5) Modificado por los Reglamentos CE N's. 475/2000, 351/2002, 2103/2005 y finalmente derogado por el Re-
glamento CE N' 47912009, del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativo a la aplicación del Protocolo sobre
procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo, anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
que contiene una versión codificada de tales normas.
(6) Modificado por Reglamento CE N' 105612005, del Consejo, de 27 de junio de 2005.
(7) Modificado por el Reglamento CE N' 1055/2005, del Consejo, de 27 de junio de 2005.
(8) La modificación operada en 2005 en los mencionados reglamentos N°s.1466 y 1467 de 1997, por los Reglamentos
mencionados en las notas anteriores tuvo su origen en el informe "Mejorar la aplicación del pacto de estabi-
lidad y crecimiento", adoptado por el Consejo el2o de marzo de 2005,y que tenia por finalidad, promover la
gobernanza y la adhesión de los Estados al marco fiscal reforzando los fundamentos económicos y la eficacia
del Pacto, tanto en su vertiente preventiva como correctora; salvaguardar la sostenibilidad de la hacienda
pública a largo plazo; fomentar el crecimiento y evitar imponer cargas excesivas a las generaciones futuras.
Sobre dicha reforma puede verse, LÓPEZ ESCUDERO, M. 'la reforma del Pacto de Estabilidad y Crecimiento".
EN: Revista Española de Derecho Europeo, N° 167 2005.
Dicha reforma se llevó a cabo tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) de
13 de julio de 2004,que anuló las Conclusiones del Consejo adoptadas en el seno de procedimiento de déficit
excesivo abierto contra Francia y Alemania. Para su análisis puede verse: ÁLVAREZ MARTÍNEZ, J. y SALINAS
ALCEAGA, S. "La aplicación del procedimiento de déficit excesivo: los casos de Francia y Alemania. Análisis de
la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2004 (asunto C-27/04,
Comisión contra Consejo)". EN, Presupuesto y Gasto Público, N' 40, 2005, págs. 9 y sgtes.; LÓPEZ ESCUDERO,
M. "El pacto de estabilidad ante el Tribunal de Justicia". EN: Revista Española de Derecho Europeo, N° 13, 2005.
(9) En el caso de Finlandia llegó a iniciarse el procedimiento de déficit excesivo en 2010, siendo la Decisión del
Consejo revocada en julio de 2011, al haberse corregido las desviaciones advertidas. La información sobre los
procedimientos de déficit excesivo puede consultarse en http:/ /ec.europa.eu/economy_finance/economic_go-
vernance/sgp/deficitlindex_en.htm.
Enfoque Constitucional N° 1- 2015/23
 un pa.is, debi.do a. la dificultad de eva.-
lua.T la si.tuaci.ón cicli.ca. de la. econmnia
en tiempo Teal y a. /.o poco que ti.ene en
cuenta los i.ngTesos excedentmios o de-
jici,tmios no di.?·ectmnente Tela.ci.onados
con el ci.cl.o económico (en pa.TticultJ..r,
la evolu.ci.ón del rneTcando i.nnwbi.li.a-
?io y los meTcados ji.nanci.eTos). Como
con.secuenci.a. de eUo, en va.1-i.os pa.ises,
incluso situaci.ones p1·esupuesta.Tia.s
apa.Tentement.e sóli.das am.t.es de ltJ., C?-i.si.s
ocu.ltaba.n una.jueTte dependencia de los
i.ngresos excepcionales pam ji.nan.ci.a.T
el gasto; el vuelco de la. si.tuaci.ón con-
tribuyó a que se dispa.mmn /.os rf4fi.ci.l-~
pmsupuestarias".
En este camino orientado hacia la
mayor coordinación, el reforzamiento de
la gobemanza y la competitividad de la
zona euro, debe destacarse el cof\iunto
de medidas acordadas en el Consejo
Europeo de 24 y 25 de marzo de 2011 y
que tienen por objeto:
a) Reforzar la gobemanza económica:
Para ello se acordó la tramitación
de seis propuestas legislativas (si:x
pack) que trata de perfeccionar, tanto
la definición de la estabilidad, intro-
duciendo nuevos principios como la
prudencia y la sostenibilidad de las
cuentas, como los procedimientos
para su aseguranüento, adelantando
la adopción de medidas y endurecien-
do las consecuencias económicos
para los incumplidores.
b) Puesta en práctica del semestre
europeo como procedimiento de su-
pervisión de las cuentas nacionales de
cara a su saneamiento y estabilidad.
e) El Pacto por el euro plus, como meca-
nismo para reforzar la competitividad
y lograr una mayor convergencia de
las economías de la zona euro<10>, para
lo que, entre otras medidas, se con-
templa el compromiso de trasladar
a la legislación nacional las normas
presupuestarias de la UE establecidas
en PEC, garantizando un carácter vin-
culante y duradero suficientemente
sólido (por ejemplo constitucional o
de ley marco)0 1>.
Pues bien, a partir de los acuerdos de
marzo de 2011 y casi simultánean1ente
a la refom1a constitucional en España,
bajo la denominación de sia; pack, se ha
venido tramitando un paquete de medidas
legislativas que finalmente han sido apro-
badas y publicadas en el DO de la Unión
Europea, L 306, de 23 de noviembre de
2011. Tales normas, cinco Reglamentos
y una Directiva, son los siguientes:
• Reglan1ento (UE) N° 1173/2011, del
241 Enfoque Constitucional N° 1-2015
Parlamento y del Consejo, de 16 de normativo se pueden sintetizar tres
noviembre de 2011, sobre la ejecución grandes objetivos: a) el control de los
efectiva de la supervisión presupues- desequilibrios macroeconómicos; b) el
taria en la zona euro. reforzamiento del procedimiento de défi-
• Reglan1ento (UE) N" 1174/2011, del cit excesivo y e) una mayor supervisión y
Parlan1ento y del Consejo, de 16 de control de los marcos presupuestario de
noviembre, de 2011, relativo a las los Estados miembros.
medidas de ejecución destinadas a Finalmente, es preciso referirse al
corregir los desequilibrios macroeco- denominado Pacto Fiscal, cuya base
nómicos excesivos en la zona euro. política arranca del acuerdo bilateral
• Reglan1ento (UE) N" 1175/2011, del franco-alemán de 13 de agosto de 2011 y
Parlamento y del Consejo, de 16 de que luego se plasmaría en el Tratado de
noviembre de 2011, por el que se mo- estabilidad, coordinación y gobemanza
difica el Reglan1ento (CE) N" 1466/97, en la UEM firmado el2 de marzo de 2012
del Consejo, relaUvo al esfuerzo de por 25 países (los miembros de la UE
la supervisión de las situaciones con la excepción del Reino Unido y la
presupuestarias y a la supervisión y República Checa)0 2> tras el acuerdo al-
coordinación de las políticas econó- canzado en el Consejo Europeo Infonnal
micas. celebrado el 30 de enero de 2012.
• Reglamento (UE) N" 1176/2011, del Por lo que ahora nos interesa, las
Parlamento y del Consejo, de 16 de cuesUones de mayor relevancia incorpo-
noviembre de 2011, relativo a la pre- radas por el Tratado son las siguientes:
vención y corrección de los desequili- a) Fijación de un objetivo de equilibrio
brios macroeconómicos. o superávit, considerando respetada
• Reglan1ento (UE) N" 1177/2011, del esta exigencia cuando el saldo estruc-
Parlamento y del Consejo, de 8 de tural de las Administraciones Públicas
noviembre de 2011, por el que se mo- (AAPP) se ajuste al objetivo nacional a
difica el Reglamento (CE) N" 1467/97, medio plazo definido en el PEC, y con
del Consejo, relaUvo a la aceleración un límite de déficit estructural del 0,5
y clarificación del procedimiento de por ciento del Producto Interior Bruto
déficit excesivo. (PIB) a precios de mercado. Excepcio-
• Directiva 2011/85/UE, del Consejo, nalmente podrá elevarse dicho límite
de 8 de noviembre de 2011, sobre los al uno por ciento cuando la proporción
requisitos aplicables a los marcos entre la deuda pública y el PIB esté
presupuestarios de los Estados miem- muy por debajo del60 por ciento, y los
bros. riesgos para la sostenibilidad a largo
Del análisis cof\iunto de este bloque plazo sean bajos0 3>.
(10) A los miembros de la zona euro se han sumado en el Pacto por el Euro Plus, Bulgaria, Dinamarca. Letonia,
Utuania, Polonia y Rumania.
(11) En el acuerdo se señala que "la formulación exacta de fa norma también será decidida por cada país (podría
tener. por ejemplo, la forma de un freno del endeudamiento, una norma relacionada con el equilibrio primario
o una norma de gasto), si bien deberá asegurar la disciplina presupuestaria tanto en el nivel nacional como en
elsubnacional".
{12) Actualmente dicho Tratado se encuentra en fase de ratificación por los Estados firmantes del mismo, estando
prevista su entrada en vigor el 1 de enero de 2013, siempre que doce Partes contratantes cuya moneda es
el euro hayan depositado su instrumento de ratificación. o el primer día del mes siguiente al depósito del
decimosegundo instrumento de ratificación por una parte contratante cuya moneda es el euro, optándose
por la fecha que sea anterior {artículo 14°.2).
{13) Señala el artículo 3o del Tratado: "Las Partes Contratantes aplicarán, además de sus obligaciones en virtud del
Derecho de la Unión Europea y sin perjuicio de ellas, las normas establecidas en el presente apartado:
a) la situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Parte Contratante será de equilibrio o
de superávit;
b} la norma establecida en la letra a) se considerará respetada si el saldo estructural anual de fas administra-
ciones públicas alcanza el objetivo nacional específico a medio plazo, definido en el Pacto de Estabilidad y
Crecimiento revisado, con un límite inferior de déficit estructural del o,s% del producto interior bruto a precios
de mercado. (...)
e) fas Partes Contratantes podrán desviarse temporalmente de su objetivo a medio plazo respectivo o de la senda
de ajuste hacia dicho objetivo únicamente en las circunstancias excepcionales definidas en el apartado 3,
letra b);
d) cuando la proporción entre fa deuda pública y el producto interior bruto a precios de mercado esté muy por
debajo del6o% y los riesgos para la sostenibilidad a largo plazo de las finanzas públicas sean bajos, el limite
inferior del objetivo a medio plazo especificado en la letra b} podrá alcanzar un déficit estructural máximo
del1% del producto interior bruto a precios de mercado:
e) en el caso de que se observen desviaciones significativas del objetivo a medio plazo o de la senda de ajuste
hacia dicho objetivo, se activará automáticamente un mecanismo corrector. Este mecanismo incluirá la
obligación de la Parte Contratante de que se trate de aplicar medidas para corregir las desviaciones en un
plazo de tiempo determinado".

b) Necesidad de reducción del exceso de
la deuda pública sobre el límite del60
por ciento del PIB a razón de 1120 por
año<'•'l.
e) Previsión de que se pueda superar
el límite de déficit en circunstancias
excepcionalesC' 5l.
Al mismo tiempo, en el artículo 3°.2
se establece la obligación se trasladar al
ordenamiento interno las prescripciones
del Tratado en los siguientes térnünos:
"2. Las normas esta.blecida.s en el
a:pa.rt,a.<J,(J 1 se incorpomrán al Derecho
nacional de la.5 Pa.rt.es Contra.ta.ntes a
más tarda.r un a:ñ.o después de la fecha.
de entrada en vigor del presente T'ra.t.a-
do mediante di,sposiciones que tengan
fuerza vinculante y sean de carácter
penrw.nente, preferentemente de mngo
con.stitucimwl, o cuyo respef,() y cumpli-
miento estén de otro modo plena.mente
garantizados a /,() la.rgo de los pmcedi-
mientos pTesu:puestmi.os na.ci.ona.les.
Las Pa.rtes Contratantes est,a.blecerán a.
escala. na.ciona.l el meca.nisnw cm-rector
mencionn.do en el apa.rtado 1, letm e),
sobre la ba.5e de los principios comunes
que pmponga. la. Comisi.ón Eumpea.,
relativos en pa.rticu/,a.r a la. nn.tura.leza,
el alca.nce y e/. calenda.rio de la medida
con·ectara que se adopte, igu,abnente en.
ca-5o de cirCJl.nsta.ncias e::ccepcio1wles,
y a. la fu.nción e i.n.depen.den.cia. de las
instituciones responsables a escala. na-
cimw.l de supe1·vi.5a.r /,a. obse1·va.ncia. de
/n,s nmmas establecidas en el apa.rtado
l. Dicho mecanismo con·ector respeta.-
rá ple1w.mente /,as pre1-roga.t.i.vas de los
Pm·la.men.t.os 1w.cimw.les ".
Aunque, como se deduce de sus fe-
chas, se trata de una nonna posterior a la
reforma constitucional, no se puede olvi-
dar que el inicial acuerdo franco-alemán,
así como el posterior acuerdo políbco de
los restantes Estados, se fraguó de fonna
coetánea al proceso de reforma consbtu-
cional, la cual también se vio afectada,
sin ninguna duda, por tales acuerdos y la
previsión de su posterior conversión en
nonnas vinculantes. Cuando se analice
el detalle de las norn1as incorporadas a
la CE se efectuará su comparación con
las exigencias contenidas en el nuevo
Tratado.
2.2 El contexto normativo na-
cional
La traslación al ordenan1iento interno
de las reglas contenidas en las disposi-
ciones comunitarias se ha llevado a cabo
mediante las siguientes normasC 16l:
INFORME CONSTITUCIONAL
a) Ley N" 18/2001, de 12 de diciembre, en 2006 respondió a dos objetivos
General de Estabilidad Presupuestaria fundan1entales:
y la Ley Orgánica N" 5/2001, de 13 de De una parte, adaptar la instru-
diciembre, complementaria a la Ley mentación del principio de estabi-
General de Estabilidad Presupuesta- lidad presupuestaria a la situación
ria. cíclica de la economía para así
Estas leyes implantaron en nuestro suavizar sus oscilaciones. Por
ordenanüento interno una formula- ello se exigirá un superávit en las
ción de la estabilidad presupuestaria situaciones en las que la economía
rígida que exigía en cada ejercicio crezca por encima de su potencial,
equilibro o superávit en términos de que se utilizará para compensar
capacidad de financiación, y de acuer- los déficits cuando la economía
do con las definiciones contenidas está en la situación contraria. No
en el Sistema Europeo de Cuentas obstante, la determinación de la
Nacionales y Regionales para todas posición cíclica de la economía y
las AAPP. Esta interpretación rígida sus consecuencias sobre el signo
de la estabilidad, más exigente que de la política presupuestaria se
la fommlada a nivel comunitario que somete a una regulación explícita,
solo considera excesivo un déficit estableciéndose unos umbrales
superior al3 por ciento, cerraba cual- de crecimiento del PIB que de-
quier posibilidad de utilizar las políti- tenninan el signo que deben pre-
cas de gasto con carácter anticíclico, sentar las cuentas públicas. Así,
sino que incluso, podía dar lugar a se contemplan tres escenarios
actuaciones procíclicas, lo que llevó posiblesC 18l para las cuentas del
a la revisión de las mismas en 2006. Estado, CCAA y Corporaciones
b) Ley W 15/2006, de 26 de mayo, de Locales (CCLL) que se financian
reforn1a de la Ley N" 18/2001, de 12 con cesión parcial de tributosC 19l:
de diciembre, General de Estabilidad Si el PIB real crece por debajo
PresupuestariaC 17l, y Ley Orgánica No del 2 por ciento podrán pre-
3/2006, de 26 de mayo, de Refonna de sentar déficit.
la Ley Orgánica N" 5/2001, de 13 de Si el PIB real crece entre el 2
diciembre, Complementaria de la Ley y el 3 por ciento deberán pre-
General de Estabilidad Presupuestaria. sentar equilibrio o superávit.
La reforma de la nom1ativa de esta- Si el PIB real crece por encima
bilidad presupuestaria llevada a cabo del 3 por ciento necesaria-
(14) Establece el artículo 4°: "Cuando la proporción entre la deuda pública y el producto interior bruto de una Parte
Contratante rebase el valor de referencia del 6o por ciento mencionado en el artículo 1° del Protocolo {N° 12) sobre el
procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo, anejo a los Tratados de fa Unión Europea, tal Parte Contratante
la reduciró a un ritmo medio de una veinteava parte al ano como referencia, según lo dispuesto en el artículo 2° del
Reglamenta (CE) N' 1467!97 del Consejo. de 7 de julio de 1997. relativo a la aceleración y clarificación del procedi-
miento de déficit excesivo, modificado por el Reglamento (UE) N' 1177/2011 del Consejo, de 8 de noviembre de 2011. La
existencia de un déficit excesivo debida al incumplimiento del criterio de la deuda se decidiró de conformidad con el
procedimiento establecido en el artículo 126° del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".
(15) El articulo 3•.3 del Tratado establece, "A los efectos del presente artículo, serán de aplicación las definiciones
establecidas en el artículo 2° del Protocolo {N° 2) sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo,
anejo a los Tratados de la Unión Europea.
A los efectos del presente artículo se aplicarán además las siguientes definiciones:
a) por «saldo estructural anual de las administraciones públicas¡¡ se entenderá el saldo anual ajustado en
función del ciclo, una vez excluidas las medidas puntuales y las de carácter temporal;
b) por «circunstancias excepcionales)) se entenderá aquel acontecimiento inusual que estéfuera del control de
la Parte Contratante afectada y tenga una gran incidencia en la situación financiera de las administraciones
públicas o aquellos períodos de grave recesión económica a tenor del Pacto de Estabilidad y Crecimiento
revisado, siempre que la desviación temporal de la Parte Contratante afectada no ponga en peligro la
sostenibilidad presupuestaria a medio plazo".
(16) Para un análisis de las distintas fases de la regulación de la estabilidad presupuestaria en España puede
verse, RUIZ ALMENDRAL, V. Estabilidad presupuestario y gasto publico en España, La Ley, Madrid, 2oo8; GARCÉS
SANAGUSTÍN, M. (Dtor). La estabilidad presupuestaria en el derecho españoi.IEF, Madrid. 2004.; MARTiNEZ
LAGO, M.A. "Algunas notas sobre la reforma de las leyes de estabilidad presupuestaria". EN, Quincena Fiscal,
N° 20, 2005.; NAVARRO FAURE, A. ''Los principios presupuestarios a la luz de la estabilidad presupuestaria".
EN, REOF, N' 119,2003.
(17) Dicha ley estuvo en vigor hasta 1de enero de 2008 que fue derogada por el Real Decreto Legislativo N° 2/2007,
de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.
(18) Vid. 1' DT de la Ley N' 15/2006.
(19) De acuerdo con el articulo,. de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LRHL) se incluyen aqui los mu-
nicipios que sean capitales de provincia o de comunidad autónoma o que tengan una población de derecho
igual o superior a 75.000 habitantes.
Enfoque Constitucional N° 1-2015/25
 mente deberan liquidarse con
superávit.
En cualquier caso, cuando por el
crecimiento del PIB resulta admi-
sible el déficit, su cuantía máxima
se limita al uno por ciento del PIB,
repartíendose entre los distintos
niveles de gobiemo de la siguiente
fonna: 0,20 Estado, 0,75 CCAA y
0,05 por ciento CCLL.
Las restantes entidades locales
(EELL) deberán presentar, en
todo caso, una situación de equi-
librio o superávit.
Por otra parte, y con un límite
agregado para el conjunto de
las Administraciones del 0,5 por
ciento del PJB (0,20 Estado, 0,25
CCAA y 0,05 EELL) se autoriza un
déficit adicional cuando se destine
a programas de inversiones que
acrediten un impacto significativo
sobre el aumento de la produc-
tividad. Dichos programas de
inversión deberán financiarse en
una parte significativa, en ningún
caso inferior al30 por ciento. Este
criterio es independiente del défi-
cit cíclico que se acuerde y de los
déficits en que se pudiera incurrir
en el pelÍodo de aplicación de los
planes económico-financieros de
reequilibrio, pero podrá limitarse
en función del volumen y la evo-
lución de la deuda viva
e) El Real Decreto-Ley N" 8/2011, de 1
de julio, de medidas de apoyo a los
deudores hipotecarios, de control
del gasto público y cancelación de
deudas con empresas y autónomos
contraídas por las EELL, de fomento
de la actividad empresarial e impulso
de la rehabilitación y de simplifica-
ción administrativa.
Este Real Decreto Ley, ante las dificul-
tades que se estaban viviendo en los
mercados de la deuda pública optó
por reforzar el compromiso con la
consolidación fiscal introduciendo,
como novedad, una regla que limita
la evolución del gasto no financiero
de las AAPP de tal fonna que la evo-
lución de los empleos no financieros,
excluidos los intereses de la deuda y
las prestaciones por desempleo no
pueda exceder del crecimiento medio
de la economía espai'lola, consideran-
do como talla media del crecimiento
del PJB nominal de los cinco ejerci-
cios anteriores, el ejercicio corriente
y la previsión de los tres ejercicios
futuros<'•>.
26/ Enfoque Constitucional N° 1-2015
2.3 Otras circunstancias con inci- • Prescripción del equilibrio de in-
dencia en el procedimiento de reforma gresos y gastos, considerándose
constitucional que este principio se cumple si los
Además del contexto nonnativo, han ingresos provenientes del crédito no
concurrido otra serie de circunstancias sobrepasan el 0,35 por ciento del PIB
que han tenido bastante que ver con la nominal, debiendo tenerse en cuenta
refonna de la CE y la forma en que esta las evoluciones coyunturales que se
se ha llevado a cabo. separen de la situación normal para
En primer lugar es preciso tener trata.J· de fom1a simétrica los pelÍodos
en cuenta que la consagración de la de crecimiento y recesión<">.
disciplina presupuestaria a través de • Prohibición de que los Ui.nder puedan
reglas constitucionales tiene importantes incurrir en déficit, mientras que para
antecedentes, tanto en Europa, donde la Federación se admite el 0,35 por
pueden servir como ejemplo Suecia, ciento del PIB nominal<25>.
Reino Unido, Suiza o Alemania<21 >, como • Previsión de un régimen transitorio:
en EE.UU.<22>. El límite de déficit estructural de la
En segundo lugar, es preciso referirse Federación será aplicable a partjr de
a la refonna de los aspectos territoriales 2016, mientras que la prohibición de
y financieros llevada a cabo en Alemania déficit de los Lá.ndm· entrará en vigor
y que se ha plasmado en las sucesivas para 2020. Hasta ese momento se
modificaciones de su Ley Fundamental prevé la adopción de medidas tanto
aprobadas en 2006 y 2009<23>. Tras una de ingresos como de gastos que ase-
primera refonna que tuvo como objeto guren la sostenibilidad de las cuentas
poner al día algunas cuestiones compe- públicas dentro de ese marco<'">.
tenciales y otras referidas a la pa.Jticipa- • Establecimiento del principio de
ción de las dos cánla.J"as en la tran1itación cumplimiento cm~unto de la Federa-
legislativa, la modificación introducida ción y los Liinder de las obligaciones
en 2009 consagra a nivel constitucional dima.Jlantes de Comunidad Europea, y
algunos aspectos financieros tanto refe- responsabilidad ta.Jnbien compartjda
ridos a la Federación como a los Ldnder, de las sanciones in1puestas en caso de
pudiendo resaltarse como más relevantes incumplimiento: Federación (65 por
los siguientes: ciento) Ldnder (35 por ciento )<27>.
(20) Vid. articulo 3" del R.D Ley N' 8/2001. que introduce un nuevo articulo 8" bis en el Texto Refundido de la Ley
General de Estabilidad Presupuestaria. aprobado por el RD Legislativo N' 2/2007. Esta regla de gasto estuvo
en vigor hasta el 1de mayo de 2012. fecha en la que entró en vigor la LO N' 2/2012.de 27de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), que derogó el RD Legislativo N' 212007.
(21) Un análisis, aunque sea descriptivo, de las reglas de gasto y de los entes encargados de evaluarlas puede verse
en, FERNÁNDEZ-WULF BARRE IRQ, P. Limites constitucionales al gasto públim Suecia, Reino Unido, Suiza, Chile
y Alemania, Fedea, Madrid, 2012.
(22) Como pone de manifiesto IIMENEZ DiAZ ("la reforma constitucional y la limitación del déficit público, Doc.
N' 312012, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2012, pags. 5 y 6) el prolongado déficit entre 1960 y 1980 dio
lugar a un movimiento para la aprobación de una enmieda constitucional que consagrara el equilibrio del
presupuesto federal. Desde 1975 hasta 1993.32 Estados adoptaron resoluciones solicitando la enmienda de la
Constitución, si bien no se logró alcanzar los 2/3 requeridos (34) para iniciar la reforma constitucional. Aunque
no fue posible llevar a cabo la enmienda constitucional en 1993.48de tos so Estados habían adoptado normas
de diversa naturaleza que imponían el equilibrio del Presupuesto. De esos 48 Estados. 35 habían establecido
la exigencia de equilibrio presupuestario a nivel constitucional, mientras que 13lo recogían en otras normas
legales ordinarias. Solo los estados de Vermont yWyoming no contaban con requerimientos normativas que
impusiesen el equilibrio presupuestario. Para un análisis más detallado de tales reglas puedeverse:Bafanced
Budget requirements. State Experiences adn implications for the Federal Government, Briefing Report to the
Chairman, Committee on the Budget, GAO,Marzo 1993-A pesar de la consagración normativa de la regla del
equilibrio presupuestario, la realidad mostraba que ello no garantizaba una liquidación en equilibrio, sino
que una parte de tos Estados siguieron cerrando el presupuesto con déficit e incluso se llega a reconocer que
al lado de las exigencias legales, existen otros factores que influyen a la hora de ajustar el presupuesto, como
puede ser la tradición o las expectativas del presupuesto o la preocupación por su incidencia en el tipo de
interés a satisfacer por las emisiones de deuda.
(23) Sobre tales reformas puede verse, ARROYO GIL, A. la reforma constitucional delfederalismoalemón,Estudiocrítico
de la 52° ley de modificación de fa leyfundamental de Bonn, de 28 de agosto de 2006. lnstitut d'Estudis Autonomics,
Generalitat de Catalunya, Barcelona 2009; ARROYO GIL, A. "La reforma constitucional de 2009 de las relaciones
financieras entre la Federación y tos Uinder en la República Federal de Alemania". EN: REAF, N° 10,2010.
(24) Cf' Articulo 115" de la Ley Fundamental de Bonn.
(25) Cfr Articulo 109"-3 de la Ley Fundamental de Bonn.
(26) Cfr Articulo 134" d de la Ley Fundamental de Bonn. En lo que a las ayudas financieras para el reequilibrio de
las finanzas de los Liinder se refiere, se prevé una dotación anual de Boo millones de euros que se repartirán
Sreme (300), Sarre (260) Berlin (8o) Schlesweig-Holstein (8o) con el objetivo de la supresión completa de los
déficits financieros al final de 2020.
(27) Cfr articulo 109".2 y 109.5 de la Ley Fundamental de Bonn. Adicionalmente se dispone que el conjunto de los
Liinder responderim solidariamente de la parte de las sanciones que tes corresponde en un 35 por ciento en
función de su número de habitantes y el65 por ciento a prorrata de su participación en los actos sancionados.

Es de destacar al mismo tiempo que
ese proceso de refonna constitucional
fue acompañado de un largo y profundo
debate que tuvo como eje central la Comi-
sión para la modemización de las relacio-
nes financieras entre la Federación y los
La:nder, y que generó numerosos estudios
y documentos que sirvieron de soporte
a las medidas legislativas adoptadasC28).
Como pone de manifiesto Arroyo Gil,
"una vez m.ás, y a.l mm-gen de l<>s resu.l-
ta.dos coru;mt.os de ltJ, reforma, conviene
poner de relieve el método de tra.bajo
seguido en Alerna.nia pam. acometer esttJ.
m<>dif!Caci.ón de su. Constit.uci.ónfederal,
en el que pmdomina.la. tm.nspa1·m!Cia en
las deba.tes, discusiones y toma. de deci-
siones, el ri.gor en el am.álisis de la. situa.-
ci.ón de que se pa.1·te y a la que se tmta. de
darrespuesla., y /a. amplia. pa.rticipaci.ón
de /.os actores, no solo políticos (pa.r-
la.mentarios y gubenw.mentales) sino
ta.mbién instituci.ona./es y sociales, tal
y como resulta. de 1·ecibo e11. un Esta.do
que apuesta. decidi.dtunente por dota.1·
de contenido concreto y efectivo a u.no
de l<>s principi.os fu.nda.ment.a.les que lo
ca.racteriza.n, el primci.pio democrático,
en sufa.cettJ. má.s genuina., la. pa.rticipa-
t.i.va"C29). Como luego veremos, la refom1a
constitucional española no siguió en este
punto al precedente alemán.
Esta refonna, tuvo, sin duda alguna,
mucho que ver en el acuerdo político
suscrito inicialmente entre Francia y Ale-
mania, el13 de agosto de 2011, a través
del cual se asumió la conveniencia de
que los Estados Miembros consagrasen
el principio de estabilidad presupuestaria
en sus ordenamientos intemos al máximo
nivel normativo, tal como posterionnente
sería recogido en Tratado conocido como
Pacto Fiscal. Se creó así una corriente
de opinión que se fue propagando, con
distinta intensidad en cada caso, pero fa-
vorable a la consagración de tal principio
en el ordenamiento intemo.
Este movimiento hacia la consagra-
ción constitucional de la estabilidad
presupuesta.Jia, más allá del precedente
alemán, tuvo una causa inmediata como
fueron las tensiones financieras que afec-
taron a la deuda soberana de los países
de la zona euro, pero de forma especial a
España e Italia, una vez que ya se habían
producido las intervenciones de Grecia,
Irlanda y PortugalC30). Durante Jos meses
de julio y agosto se prod~o un incremen-
to acelerado de la prima de riesgo, a lo
que se sumó un desplome de los índices
bursátiles con especial incidencia en
España Así, la prima de riesgo del bono
INFORME CONSTITUCIONAL
a 10 años pasó de 234 puntos básicos el Congreso de los Diputados de 23 de agos-
1 de julio hasta los 398 puntos del día 4 to de 2011, que tenía entre los puntos del
de agosto, con una rentabilidad del bono orden del día la convalidación del RD Ley
a 10 años de alrededor del6 por ciento, N" 9/2011, se anunciase por el Presidente
procediendo después a una reducción del Gobiemo el inicio de los trámites para
que, sin embargo, volvió a repuntar hasta tratar de consensuar una proposición de
los 363 puntos el21 de setiembre y los 468 reforma de la CE que incorporase una
el22 de noviembre. En estos momentos regla para garantizar la estabilidad pre-
el bono a 1Oaños alcanzó una rentabili- supuestaria en el medio y largo plazo, en
dad que rondaba el 7 por ciento. relación tanto con el déficit estructural
Por Jo que se refiere a la evolución como con la deuda y que vinculara a todas
del IBEX 35, este cayó desde los 10.000 las AAPp<32).
puntos de julio hasta 8.000 en la primera
semana de agosto y 7.600 en los primeros EL
días de setiembre.
Para contener la tendencia alcist.a
de la prima de riesgo, durante el mes
3 PROCEDIMIENTO DE
REFoRMA CoNSTITUCIONAL
Para hacerse una idea del procedi-
de agosto el Banco Central de Europa miento de reforma llevado a cabo tras el
(BCE) dedicó cantidades importantes de acuerdo alcanzado entre los dos grupos
dinero a la adquisición de deuda soberana mayoritarios conviene tener presente los
de los países con mayores dificultades siguientes datos:
(Italia y España). Esta intervención del • Formalización de la proposición de
BCE tuvo su efecto en la evolución de refonna: 26 de agosto.
los mercados financieros, pero, al mismo • Tramitación en el Congreso:
tiempo, supuso mayores requerimientos Por acuerdos de la Mesa del Con-
de la entidad financiera europea a los greso de fecha 30 de agosto, se
países que atravesaban dificultades. En- decidió tramit.ar la propuesta por
tre estos requerimientos se habla de una el procedin1iento de urgencia, así
carta de su Presidente a los Gobiemos como abrir un plazo de enmiendas
afectadosC3 ') requiriéndoles la adopción, hasta el 1 de setiembre.
entre otras medidas, de las reformas El Pleno del Congreso decidió en
normativas que consagrasen al máximo su reunión del30 de agosto, tomar
nivel el compromiso con la estabilidad en consideración la propuesta así
presupuestaria como su tranlitación directa y en
La cm\iunción de todos los motivos lectura única.
expuestos dio lugar a que en la Sesión del
(28) Señala ARROYO GIL que la actividad de la Comisión se prolongó durante dos años. en los que tuvieron 19 sesio-
nes de trabajo y durante los cuales se generaron más de 170 informes y dictámenes. asi como alrededor de 120
documentos de trabajo, individuales y conjuntos elaborados por los propios miembros de la Comisión y por otros
representantes, instituciones. expertos y especialistas. "La reforma constitucional de ... ", op. cit., pág. 45 y nota 11.
(29) Vid. ARROYO GIL, A. "La reforma constitucional de ... ",op. cit., pág. 46.
(30) Grecia pidió el rescate el23 de abril de 2010,con una prima de riesgo que alcanzó los 559 puntos básicos y un
tipo de interés del bono a 10años en el8,83 por ciento. Irlanda solicitó la ayuda comunitaria el22de noviembre
de 2010 y con una situación de su deuda soberana similar ya que la prima de riesgo había ascendido en los
dias previos hasta 646 puntos y la rentabilidad del bono a 10 años situada en 8,89 por ciento. En el caso de
Portugal la intervención financiera de la Unión se concretó en abril de 2011 cuando los inversores exigían una
rentabilidad del bono a 10 años del8,76 por ciento. lo que suponía una prima de riesgo por encima de los soo
puntos básicos.
{31) Aunque en el caso de España nunca se admitió la existencia de dicha carta.el Corrieredella Sera sí publicó el
texto de la supuesta carta dirigida al primer Ministro italiano en la que, aliado de otras recomendaciones se
señalaba: "En vista de la gravedad de la situación del mercado financiero actual, consideramos fundamental que
todas las acciones que se enumeran en la sección 1y 2 se adopten lo antes posible con decretos-leyes. seguidos
de la ratificación parlamentaria para finales de septiembre de 2011. Una reforma constitucional endureciendo
las reglas fiscales también sería apropiada ... ".
En el caso de España se menciona habitualmente la existencia de dicha misiva, si bien siempre fue desmen-
tida por el Gobierno. Como señala ESCUDERO ALDAY, "Apadrinada por el ejefranco-olemán, que en los últimos
tiempos pugna por la extensión de este tipo de cláusulas en todas/as constituciones de los Estados miembros de
la UE, la necesidad de la reforma podria aparecer en la carta con las condiciones que el Banco Central Europeo
impone y manda a los Estados cuya deuda compra {Áivarez Conde, 2011: 160; Rubio Llorente, 2011: 203). Aunque
se intuye, esto último nunca se sabrá a ciencia cierta, dado que ni el entonces presidente del Gobierno, ni el
actual, accedieron a hacer público el contenido de la famosa carta, haciendo gala ambos de un nulo sentido
de la transparencia política" ('Texto y contexto de la reforma constitucional exprés de agosto de 2011'', EN:
Eunomia, Revista en cultura de la legalidad, N' 2. 2012, págs. 86 y 87).
(32) Puede verse el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados N' 268, de 23 de agosto de 2011. En el discurso
que precede al anuncio de la propuesta de reforma se hace mención y por extenso y en detalle a las que aquí
hemos recogido como circunstancias determinantes de la reforma constitucional.
Enfoque Constitucional N° 1-2015127
 El 2 de setiembre el Pleno del
Congreso aprobó la propuesta por
lectura única.
• Tramitación en el Senado:
El mismo día de su aprobación
por el Pleno del Congreso, 2 de se-
tiembre, el Senado decidió la tra-
mitación urgente de la propuesta,
abriendo un plazo de enmiendas
hasta el día 5 de setiembre.
La Comisión nombrada al efecto
aprobó su dictamen el6 de setiem-
bre.
- Aprobación definitiva por el Ple-
no del Senado tuvo lugar el 7 de
setiembre.
• Finalmente la modificación fue publi-
cada en el Boletín Oficial del Estado
(BOE) del 27 de setiembre.
Como se desprende de Jos datos refle-
jados, la reforma se tramitó en un tiempo
récord de un mes desde la presentación
de la propuesta hasta la publicación en
el BOE, plazo que se reduce a 12 días si
tomamos como referencia la aprobación
definitiva, lo que le valió la calificación
como refom1a exprés<a'l.
Como elementos destacables de la
tramitación de la refonna y que merecen
algún comentario cabe mencionar las
siguientes:
a) La reforma se llevó a cabo conforme
al procedimiento abreviado previsto
en el artículo 167° de la CE. En efecto,
al tratarse de una reforma del artículo
135° de la CE se ha entendido que
no afectaba al Título Preliminar ni al
Capítulo II, Sección 1" del Título 1, ni
al Título 11, por lo que su aprobación
requería una mayoría de 3/5 de cada
una de las Cámaras, y no siendo preci-
so referéndum a menos que Jo solicite
una décima parte de Jos miembros de
cada una de las Cámaras. Como final-
mente solo 29 diputados solicitaron el
referéndum, este no se llevó a cabo.
b) La refom1a fue aprobada en lectura
única en el Congreso. El artículo 150°
del Reglamento del Congreso pem1ite
que el Pleno pueda acordar la tramita-
ción de proyectos o proposiciones en
lectura única "cuando la. na.tumleza.
del p1·oyecto o proposü;ión de ley to-
ma.da. en consideración lo aconsejen
o su simplici.dad de formulación lo
pennita".
e) La tramitación se desarrolló por el
procedimiento de urgencia. Resulta
dificil apreciar la urgencia en la trami-
tación de una reforma constitucional
que demora la efectividad de buena
parte de sus preceptos hasta 2020 y
28/ Enfoque Constitucional W 1- 2015
que, además, remite a una Ley orgá- 75°.3) es que no cabe la aprobación por
nica para su concreción y desarrollo. una comisión legislativa permanente. A
La razón de la urgencia radicaba en el ello se añade que la decisión fue adoptada
anuncio previo de la celebración de por el órgano competente, el Pleno de la
elecciones generales el20 de noviem- Cámara, mediante la oportuna votación,
bre, lo que obligaba a publicar el Real sin que se requiera una motivación de la
Decreto disolviendo las Cortes el día propuesta.
27 de setiembre, fecha en que final- A nuestro entender es esta última
mente se publicó, tan1bién, la reforma cuestión la que resulta más polémica de
de la CE<34l. Sea cual fuese la razón, la todas las que se han suscitado, ya que
tramitación por el procedimiento de además de las dudas sobre la aplicabili-
urgencia detenninó una reducción de dad de este procedimiento especial a la
todos los plazos, particulannente los refom1a constitucional, que no figura de
de formulación de enmiendas, que se forma expresa ni en la Constitución ni en
limitaron a no más de 40 horas. el Reglamento de la Cámara, debe tenerse
Todas estas circunstancias han lle- en cuenta que el Reglamento regula la
vado a la interposición de un recurso lectura única como un mecanismo excep-
de amparo contra diversas resoluciones cional, que solo procede, como señala el
de la Mesa y del Pleno del Congreso<35l, artículo 150°, cua.ndo la. na.tumleza. del
siendo inadmitido a trámite por Auto del proyecto o proposición de ley tomada
Tribunal Constitucional (TC) N" 912012<36l. en considera.ci.ón lo aconsejen o su
Entiende el TC que la tramitación de simplicidad dejO?-mul.ación lo pe?-mita..
la refonna conforme al procedimiento Por ello, a nuestro entender, no basta con
abreviado del artículo 167° resulta acorde verificar que la decisión la haya adoptado
con los preceptos constitucionales, pues el órgano competente, el Pleno, sino que,
no basta que pueda afectar a otros pre- además, debería razonarse si concurren
ceptos, sino que únicamente resultaría las circw1stancias derivadas de la natu-
necesario el procedimiento agravado del raleza de la proposición o de su simpli-
artículo 168° cuando el precepto contra- cidad, que justifican tal decisión, ya que
riase otros preceptos constitucionales las normas reglamentarias de la Cámara,
de los cubiertos por la refom1a agravada. cuando regulan los procedimientos legis-
En lo que se refiere a la tranlitación lativos vinculan a la propia Cámara<37l. Y,
urgente de la iniciativa, entiende el TC desde esta óptica consideran10s que la
que la Mesa se ha <\instado al Reglamento, refom1a tanto por su naturaleza, como
excusa el deber de motivar el acuerdo, por su indudable complejidad, no enca-
pero aún así entiende concurrían razones jaría en los supuestos habilitan tes para la
de excepcionalidad como la convocatoria tranútación en lectura única. A ello habría
de elecciones anticipadas que justifica la que añadir, que por su origen, fruto de un
reducción de los plazos, y sin que esa re- delicado consenso entre los dos partidos
ducción, a juicio del TC, les haya impedi- mayoritarios, requeriría una tran1itación
do a los recurrentes ejercer las facultades que pem1itiera la máxima participación
que como Diputados les corresponden en en sede parlamentaria, pues, como ya
el proceso legislativo. había señalado el Consejo de Estado en
Finalmente se resuelve la alegación su informe sobre modificaciones de la
en contra del procedimiento de lectura Constitución Española de 16 de febrero
única en el Congreso considerando que, de 2006, el acierto en los procesos de
a pesar del silencio de la Constitución revisión constitucional depende de la
y del Reglan1ento, no hay nada que ex- conjunción de varios factores, entre
cluya la aplicabilidad del procedimiento los que se cuenta "que /.as alternativas
de lectura única a la refom1a de la CE, propu.es ta,~ ha.ya.n sido sufu;iente?nente
ya que Jo único que prevé esta (artículo ma.duTadas y sea.n consecuencia. de un
(33) ESCUDERO ALOAY. R. "Texto y contexto de la reforma constitucional .. .'',op. cit .. pag. 86.
(34) No obstante ambas normas se publicaron en dos diarios oficiales diferentes: La disolución de las Cortes en
el diario 232 y la reforma constitucional en el diario 233. ambos del mismo día 27 de setiembre.
(35) El recurso fue interpuesto por D. Gaspar Llamazares y oa Nuria Buenaventura el 28 de setiembre de 2011,
contra acuerdos y resoluciones de la Mesa y del Pleno del Congreso, referidos a la tramitación de la reforma,
así como contra la inadmisión de la enmienda a la totalidad con texto alternativo
(36) El Auto cuenta con tres votos particulares, cuestionando dos de ellos (Perez Tremps, y Ortega Álvarez) que
pudiera resolverse por auto de inadmisión ya que, a su juicio, debiera haberse entrado al fondo de asunto y
dictado la correspondiente sentencia.
(37) Así la ha establecido el propio TC en la Sentencia (STC) N" 103/2008.
 INFORME CONSTITUCIONAL

diálogo sosteni.do y sereno entre la.s
fuerzas polí/.i.cas y con la. socieda.d"<"'l.
Creemos, además, que el procedi-
miento seguido ha resultado absoluta-
mente inadecuado para la consecución
de uno de los objetivos que se preten-
día, como era trasladar la idea de un
compromiso inmutable y permanente
con la estabilidad presupuestaria consa-
grándola a nivel constitucional, y con el
máximo valor jurídico. Cualquier idea de
pennanencia ha quedado desdibl.\jada por
el procedimiento seguido ya que, como
señala Carreras Serra<39l, "con todo e/J.o,
además, se lw devaluado la.. Const.ituci.ón
al darse la. sensaci.ón de que sus precep-
ltJS son de usa.r y tim.1; casi t.am..fáciles
de n?,{onnm; si se cuent.a. con ma.y01ia.
pa.r/.a.mentmia suficiente, comtJ puede
lw.cerla. un DecrettJ-Ley ... ",
4 LA FoRMULACióN DE LA
ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA
EN LA CE.
financieros, en tém1inos del SEC. De esa
comparación pueden obtenerse, tanto en
la aprobación del presupuesto, como, so-
bre todo en su liquidación, una situación de
equilibrio, o bien déficit o superávit. Ante
esa comparación la estabilidad en sí misma
no contiene un significado específico, sino
que hace referencia al cumplin1iento de las
reglas tendentes a evitar el déficit excesivo,
por lo que su contenido debe rellenarse
con los límites y exigencias establecidos,
especialmente para el déficit, en cada
caso. De tal fonna que no se puede identi-
ficar estabilidad con equilibrio como w1a
exigencia natural, sino que dependerá en
cada caso de lo que las nonnas aplicables,
nacionales o comunitarias, consideren
como déficit excesivo<42 l.
Volviendo a nuestra norma cons-
titucional diríamos que para dotar de
contenido a la fonnulación gené1ica de la
estabilidad deberiamos tener en cuenta los
apartados siguientes donde se establecen
limitaciones al déficit y la deuda Pero,
má~ allá de esas precisiones, a las que nos
entre ingresos y gastos no financieros,
conlleva, en ténninos muy generales dos
líneas de actuación: De w1a parte, una linli-
tación y control del gasto público, pero, al
mismo tiempo, requiere el mantenimiento
de un sistema de ingresos públicos no
fmancieros<•'l que pemlita soportar el nivel
de gasto requerido para el mantenimiento
de un Estado Social como el proclamado
en la CE. Ambas líneas de actuación deben
desarrollarse de fonna pareja.
Entendido en este sentido genérico el
precepto en cuestión aplica dicho plinci-
pio de estabilidad presupuestaria a todas
las AAPP, con una indudable voluntad
de extensión general. Sin embargo, aún
siendo así, a nuestro entender, la alusión
a todas las AAPP, puede pecar, tanto por
exceso como por defecto, teniendo en
cuenta el marco en el que se realiza. En
efecto, dentro de la nom1a constitucional
la referencia a las AAPP apunta a las
Administraciones de base territorial, y
así, en el Título IV regula el Gobierno
y la Administración de ámbito estatal,

La refom1a de la CE a la que venimos
haciendo referencia se plasmó en la nue-
va redacción de su articulo 135° que pasó
de tener únicamente dos apartados<40l,
dedicados a la emisión de Deuda Pública
y a la previsión de los créditos necesarios
para proceder al pago de intereses y capi-
tal dentro del estado de gastos del presu-
puesto, a contener allora seis dedicados,
además de a los aspectos ya señalados de
la deuda pública, a la consagración de la
estabilidad presupuestaria, estableciendo
límites al déficit y al endeudamiento, así
como una remisión expresa a una ley
orgánica posterior que desarrolla buena
parte de estos aspectos. En las páginas
que siguen analizaremos separadamente
cada uno de los mencionados aspectos
de la refonna.
4.1 El principio de estabilidad
presupuestaria
El apartado 1 del artículo 135° de
la CE dispone que "J. Todas las Admi-
nistra-Ciones Pública.s adecuarán sus
a.ctu.a.ci.ones al principio de estabili.da.d
presupuesta.1·ia". A través de este primer
párrafo se eleva a rango constitucional la
sujeción de todas las AAPP al principio
de estabilidad presupuestaria, que ya se
recogía tanto en la nom1ativa comunita-
ria como en la legislación española de
estabilidad presupuestaria<41 l.
El principio de estabilidad presu-
puestaria está directamente relacionado
con el saldo presupuestario y parte de la
comparación entre ingresos y gastos no
referiremos en los apartados siguientes, la dedicando el Título VIII a la Adminis-
proclamación de la estabilidad presupues- tración territorial del Estado (CCAA y
taria, como esa relación que debe darse Administración locai)C"l.
(38) En este mismo sentido se pronuncia el Magistrado Gay Montalvo en su voto particular al mencionado
Auto. cuando afirma que"me queda claro, por un lado, que la proposición de ley de reforma de la Constitución
Española de 1978 (...)tenía tantas implicaciones que no puede decirse, a primera vista, que tuviese una formu·
/ación simple". Desde el punto de vista doctrinal son casi las criticas al procedimiento utilizado. Al respecto
puede verse Revista Española de Derecho Constitucional, N° 93,2011, págs. 159 a 210. donde, bajo el rótulo "la
reforma del articulo 135° CE". recoge las opiniones de los miembros de Consejo de Redacción sobre diversas
cuestiones referidas a la reforma, entre ellas, el procedimiento seguido. (ÁLVAREZ CONDE, E.,ALBERTI ROVIRA,
E., ARAGÓN REYES, M .. BASTIDA FREIJEDO, F.J .. CÁMARA VILLA R. G., CARRERAS SERRA, F., CASCAJO CASTRO, J.L.,
DE ESTEBAN)., PÉREZ ROYO, J. y RUBIO LLORENTE, F.). Sirvan como muestra las palabras de BASTIDA FREIJEDO
cuando afirma que "El procedimiento seguido para la revisión constitucional ha sido por completo inadecua·
do ... En democracia la decisión por mayoría es importante, pero másfundamental aún es la preservación de las
formas y el respeto a la minoría e incluso a una mayoría que se topó con un acuerdo al que no le quedó más
remedio que respaldar. pues careció de tiempo para deliberar y enmendar. El ejercicio de la soberanía popular
requiere una liturgia democrática que escenifique un proceso constituyente o revisión constitucional, aunque
sea parcial. Como es bien sabida, la atribución de la soberanía a la nación o al pueblo tiene también el sentido
negativo de que ningún individuo ni grupo de individuos puede actuar como titular de la soberanía, sino solo
en nombre de su titular, la nación o el pueblo. La reforma fue aprobada por los representantes del pueblo, pero
la nocturnidad, y el apresuramiento presentes en una decisión bicéfala de reformar fa Constitución desdibujan
aquella liturgia y para no pocos ciudadanos el ejercicio de la soberanía consistió en la decisión de dos líderes de
abrir la Constitución a dictados ajenos" (pág. 17s).
(39) Vid. Revista Española de Derecho Constitucional, N' 93,2011. pág.18g.
(40) El texto del articulo 135" anterior a la reforma era el siguiente,
"t- El Gobierno habrá de estar autorizado por ley para emitir Deuda Pública o contraer crédito.
2.- Los créditos para satisfacer el pago de intereses y capital de la Deuda Pública del Estado se entenderán siempre
incluidos en el estado de gastos de los presupuestos y no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras
se ajusten a las condiciones de la ley de emisión".
(41) Bastan como referencia los artículos 2°Yt del Texto Refundido de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, vigente
en el momento de aprobación de la reforma constitucional.
(42) Como muestra para ilustrar esta afirmación basta señalar que bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley de
Estabilidad Presupuestaria resultados de equilibrio podían no respetar la estabilidad presupuestaria, (cuando
el crecimiento del PIB fuese superior al 3 por ciento se exigía superávit). mientras que no toda situación de
déficit era contraría a dicho principio (cuando el crecimiento del PIB era inferior al2 por ciento se permitía un
déficit máximo del1 por ciento del PIB).lgualmente se consideraban acordes con el principio de estabilidad
presupuestaria aquellas situaciones de déficit que no excedieran del o.s por ciento del PIS para el conjunto
de las Administraciones. siempre que se destinasen a financiar proyectos de inversión productiva.
(43) Sobre el significado del estado de ingresos desde el punto de vista de la estabilidad vid. ORÓN MORATAL. G.
"El presupuesto estatal ante el Derecho comunitario: en especial, de la bifurcación del principio de legalidad
financiera al significado jurídico del estado de ingresos". EN: REDF, N° 144/2oog.
(44) Las menciones concretas al término Administraciones Públicas en la CE aparecen, además de en el nuevo
articulo 135°, en el artículo 132°-4, donde se señala que "solo podrán contraer obligacionesfinancieras y realizar
gastos de acuerdo con las leyes",y en el149°.1.18, al regular las competencias exclusivas del Estado en relación
al régimen jurídico y la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Enfoque Constitucional N° 1- 2015 1 29

 Sin embargo, cuando atendemos a
la formulación de la estabilidad presu-
puestaria a nivel comunitario, como ya
se ha señalado, la comparación entre
ingresos y gastos no financieros debe
efectuarse en los témünos del SEC, y, a
estos efectos, el sector AAPP (S 13) tiene
un significado ligeramente diferente ya
que incluye todas las unidades institu-
cionales que son otros productores no
de mercado cuya producción se destina
al consumo individual o colectivo, que se
financian principalmente mediante pagos
obligatorios efectuados por unidades
pertenecientes a otros sectores o que
efectúan operaciones de redistribución
de la renta y la riqueza nacionalesc••J.
La concreción de qué entes deben
considerarse como tales requiere, por
tanto, la concurrencia de las tres siguien-
tes características:
a) Que se trate de una unidad institucio-
nal. Para que una entidad pueda ser
considerada unidad institucional de-
ben darse la siguientes condiciones:
a. Que goce de autonomía de deci-
sión, lo que requiere que la enti-
dad:
i. Sea titular de bienes o activos
con facultad de disposición
sobre ellos.
ii. Tenga capacidad para tomar
decisiones económicas y rea-
lizar actividades económicas
de las que es directamente
responsable ante la ley.
iii. Tenga capacidad para contraer
pasivos en nombre propio,
aceptar otras obligaciones o
compromisos futuros y sus-
cribir cont.ratos.
b. Y que disponga de un conjunto
completo de cuentas, o bien ¡me-
da elaborarlo y resulte pertinente
tanto económica como jurídica-
mente.
Del criterio expuesto se deriva
que el sector AAPP incluirá las
entidades que no se consideran
unidades institucionales que
dependan de los distintos niveles
de AAPP, así como aquellas que,
considerándose unidades institu-
cionales, sean públicas y no de
mercado.
b) Que esas unidades institucionales se
consideren públicas. Y así, al margen
de la fom1a que puedan presentar, se
consideran como unidades institucio-
nales públicas aquellas controladas
y financiadas principalmente por las
AAPP, entendiendo por control la
30 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015
capacidad para detenninar, en caso dad presupuestaria no coincide con un
necesario, la política general de la so- concepto estricto y tradicional de AAPP,
ciedad, mediante el nombranüento de generándose las discrepancias en una
los administradores apropiados. doble dirección:
Así entendido, la posesión de más Hay entes que, siendo Admi.Jüstración
de la mitad de las acciones de una Pública en sentido est1icto, sin em-
sociedad sería una condición sufi- bargo no se consideran como tales a
ciente, pero no necesaria, para tener efectos de estabilidad por considerarse
el control de una unidad, ya que ese como productores de mercado, como
control puede derivarse de normas puede ser el caso de organismos autó-
legales o reglamentarias que autorice nomos u otros entes públicos que cu-
a determinar la política de la sociedad bren más del 50 por ciento de costes de
o a nombrar sus administradoresC•GJ. producción con precios de mercado.
e) Que sean unidades institucionales no En sentido contrario, otras entidades,
de mercado. Aun siendo calificadas a pesar de no formar parte de la Ad-
como unidades institucionales públi- ministración Pública con arreglo a la
cas, no todas ellas integran sin más normativa interna, sin embargo van a
el sector AAPP, sino que es preciso integrar el perimetro de la estabilidad.
aplicar un filtro ulterior. Este filtro es Tal es el caso de sociedades con par-
el refe1ido al carácter o no de mercado tkipación mayoritaria o capacidad de
de tales unidades institucionales, que dirección por un ente público que no
detemüna que solo aquellas que pue- pueda considerarse como productor
dan considerarse como no de mercado de mercado por no cubrir al menos el
confonnarán el sector AAPP, mientras 50 por ciento de sus costes de produc-
que las de mercado se integrarían en ción con precios de mercado.
el sector sociedades.
El elemento detenninante para consi- 4.2 Los límites constitucionales al
derar a una unidad institucional como de déficit público
mercado o no mercado es que los precios Dispone el articulo 135°.2 de la CE que
sean o no significativos, en función de que ''El Estn.do y lns Comunülaaes Autóno-
influyan de fonna relevante en las cantida- nw..s no podrán i.ncu:rri.r en un d¡fficit
des que los productores están dispuestos a estru.ctu.ral qne supere los márgenes
sunünistra.r y las cantidades que los com- establecidos, en su caso, poT la. Unión
pradores están dispuestos a adquirir, lo que E-m·opea. pa.m. sus Esta.dos Miembms.
hace que se trate de w1a cuestión de grado. Una. Ley 0Tgá.nica. fijm·á el d~ficit
Con el ánin10 de precisar algo la relevancia est.ruct.uml má.xinw. prmni.tido al Estnd.o
de los precios, el SEC 95 establece la regla y a. las Comunida.des Aut.ónomas, en
del 50 por ciento, es decir, la exigencia de Teln.ción con su pmducto interior bruto.
que los precios cubran al menos el 50 por Las Entidades Locales deberán pmsenfaT
ciento de los costes de producciónC47J. equilibrio presupuest.a.1·i.o".
Aplicando tales criterios sobre el Se puede afirmar que este es el
artículo 135° de la CE resulta obligado punto más innovador y relevante de la
señalar que el pe1ímetro de la estabili- reforma constitucional: De una parte,
(45) Sobre los criterios para la delimitación institucional de las AAPP según el SEC 95 vid. MARTiNEZ MANZANE·
DO, R. "El sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad como marco de referencia
conceptual contenido en la normativa de estabilidad presupuestaria". EN: La estabilidad presupuestaria en el
Derecho español, IEF, Madrid, 2003, págs. 169 y sgtes.
(46) Ahora bien, el ejercicio de funciones de supervisión general con base en reglamentaciones generales sobre
todas las unidades similares, no las convierte sin más a todas en unidades institucionales públicas sino que,
en ese caso, deberían considerarse como tales únicamente aquellas sobre las que ejerce un control especí-
fico. Como ejemplo puede señalarse el caso de los colegios, recogido del Manual del SEC 95 sobre el déficit
público y la deuda pública donde se señala que "La administración pública controla un colegio si es precisa
su aprobación para crear nuevas clases, realizar inversiones considerables en formación bruta de capital fijo, o
pedir un préstamo o si el colegio no puede cortar su relación con la administración por decisión unilateral.
No obstante, la administración pública na controla la unidad si se limita a financiar el colegio o supervisar la
calidad de fa educación que ha de impartirse en él {fijando los programas generales o el número máximo de
alumnos por aula)".
(47) De todas formas, la aplicación de este principio deja un amplio ámbito de decisión a los entes encargados
de su valoración (Intervención General y Grupos de Trabajo de Contabilidad Nacional en el ámbito interno,
y EUROSTAT en el .3mbito europeo), a la hora de apreciar o despreciar ligeras variaciones que no obliguen
a una reclasificación, o las expectativas de comportamiento futuro. Así, la regla del so por ciento se debe
aplicar considerando una serie de años: se aplicará de forma estricta únicamente si se mantiene durante
varios años o se cumple en el año en curso y se espera que lo siga haciendo en un futuro próximo. las ligeras
fluctuaciones del volumen de ventas de un año para el otro no harán necesaria una reclasificación de las
unidades institucionales.

porque introduce, por primera vez en
nuestro ordenamiento, el concepto de
déficit estructural; de otra, al prescribir el
equilibrio presupuestario para las CCLL.
Finalmente también resulta innovadora
la previsión de circunstancias excepcio-
nales en las cuales se podrán superar los
máximos de déficit y de endeudanúent.o.
a) La introducción del concepto de
déficit estructural
En el ámbito comunitario la concre-
ción del déficit excesivo se efectuaiJa
originariamente en el protocolo
No 12 al Tratado estableciendo un
porcentaje máximo sobre el PIB (3
por ciento), pero referido al déficit
público absoluto de las entidades que
componen el sector AAPP, según se
definen en el SEC 95. Sin embargo, en
los documentos comunitarios se fue
abriendo camino la idea del déficit es-
tructural ya que permite una medición
más homogénea de los resultados pre-
supuestaiios, al depurar la parte del
mismo que puede atribuirse a la co-
yuntura del ciclo económico<48l. Esta
tendencia se plasmó fmalmente en el
Tratado de estaiJilidad, coordinación y
gobemanza, finnado el2 de marzo de
2012<••1, en cuyo artículo 3' se señala
que la situación presupuestaria de
las AAPP de cada Parte Contratante
será de equilibrio o de superávit.,
considerando respetada dicha nonna
cuando "el sa.ldo est.T·u.ctu.ra.l a.lca.nza.
el objetivo nacional especí,{ico a nw-
di.o plazo, con u.n /.ímite inje1·i.or de
déficü est.mct.u.ml del 0,5 por ci.ent.o
del pmdu.ct.o interim· bru.t.o a. pmci.os
de mercado".
La refonna constitucional se adelan-
tó, pues ,a lo que sería el Tratado, con
la inclusión del déficit. estructural
como el indicador de déficit público
excesivo, lo que significa, conceptual-
mente, que el déficit nominal debe
descomponerse en dos elementos:
a) Déficit estructural: Sería el compo-
nente del déficit total que es inde-
pendiente del ciclo económico. Es
el que existiría en la economía si
esta siguiera su trayectoiia de cre-
cimiento potencial, es decir, con
un nivel máximo de producción
sostenible de manera duradera y
sin tensiones en la economía.
b) Déficit cíclico: Sería la parte del
déficit total que viene generado
por el ciclo económico. Así en
períodos de recesión, por la caída
de los ingresos y el incremento de
cie1tos gastos, se genera déficit,
INFORME CONSTITUCIONAL
que, sin embargo, dará lugar a su- con el nivel de la economía, para
perávit en las épocas de bonanza. determinar el in1pacto del ou.t.pu.t. gap
Aunque es fácil su definición teórica, sobre el resultado presupuestario.
las complicaciones surgen cuando se Esta segunda metodología es la utili-
trata de estimar, que no medir, dicho zada por la UE<52l, y la que resultará de
déficit estmctural<50l, para lo que se aplicación en España pues, aunque la
han formulado diversas metodologías: CE guarda silencio, a ella nos remite
Una piimera que pasa por la de estimar La Ley Orgánica de EstaiJilidad Presu-
directamente los ingresos y gastos puestaria y Sostenibilidad Financiera
que resultarian si el presupuesto se (LOEPSF)<63l si bien a través de una
ajustase cíclicamente<61 l. La segunda fónnula tan escueta y carente de toda
metodología parte de considerar el dé- precisión que nos lleva a coincidir
ficit estructural como el resultado de con el Consejo de Estado<54J cuando
sustraer del déficit nonúnal el compo- afinna que en este punto la Ley no da
nente cíclico (DE=DN-DC). A su vez, adecuado cumplimiento al mandato
para calcular el déficit cíclico (DC) contenido en el articulo 135'.5 b) de
se han de dar dos pasos: i) Estimar la CE, pues debiera incorporar, como
la posición cíclica de la econonúa, es núnimo, las líneas generales de dicha
decir, el ou.tpu.t. gap o diferencia entre metodología
el crecinúento real de la economía y Además de detemlinar el saldo cíclico
el crecimiento estimado a largo plazo para el conjunto de sector AAPP de
como crecinúento máximo sostenible España, resultará necesaiio, en un paso
y sin tensiones. ii) Calcular la relación adicional, individualizarlo para cada
entre el ciclo económico y el resultado uno de los subsectores que lo compo-
presupuestaiio, lo que exige tomar en nen: Estado, CCAA, EELL y Seguridad
consideración los índices de elastici- Social. A falta de desarrollo nonnati-
dad de ingresos y gastos en relación vo, de la información que se deriva de
(48) El artículo 5' del Reglamento N' 1466/97, en la redacción dada por el Reglamento N' 1175/2011 dispone, "El
Consejo y la Comisión, al evaluar la trayectoria de ajuste hacia el objetivo presupuestario a medio plazo, exa-
minarán si el Estado miembro de que se trate persigue la mejora anual apropiada de su saldo presupuestario
ajustado en función del ciclo, una vez excluidas las medidas puntuales y otras medidas de carácter temporal,
necesaria para cumplir su objetivo presupuestario a medio plazo, tomando como valor de referencia un 0,5 por
ciento del PIB (...). Se evaluará si se ha avanzado lo suficiente hacia el objetivo presupuestario a medio plazo
mediante una valoración general que tome como punto de referencia el saldo estructural e incluya un análisis
de/gasto excluidas las medidas discrecionales relativas a Jos ingresos ... ".
(49) Dicho Tratado fue ratificado por España tras la autorización concedida por la Ley Orgánica N' 312012, de 25 de
julio.
(so) Estas dificultades son expuestas por HERNÁNDEZ DE COS, P. 'la reforma del marco fiscal en España, Los
límites constitucionales y la nueva regla de crecimiento del gasto público". EN: Boletín Económico. Banco de
España, N' 59, Madrid, 2011. pág. 67.
(51) Esta primera metodología fue desarrollada por BLANCHARD, O. Suggestions foro New Set of Fisco/ lndicotors,
OECD Economics Department Working Paper, N' 79,1990.
(52) Sobre la metodología de la Unión Europea puede verse, BRANDNER,P., DIE BALE K, L.ySCHUBERTH. H.Structural
Budget Deficits and SustainabilityofFiscal Positions in the European Unían, Working Paper N° 26,0esterreichische
Nationalbank, 1998.; LARCH, M. yTURRINI,A. The ciclicol/y·adjusted budget balance in fUfisco/ policy making,A
lave atfirst sight turned into a mature relationship, Economic Paper 374. European Comission, 2009. Tanto el FMI
como la OCOE han desarrollado y aplican sus propias metodologías para la estimación del déficit estructural. Al
respecto puede verse, HAGEMANN, R. The Structural Budget Balance. The IMF5 Methodology.IMF Working paper
99/95, 1999; GIORNO. C., RICHARDSON, ~. ROSEVEARE, D. y NOORD, ~ Potential Output, Output Gaps and Structural
Budget Balances, OECD Economic Estudies. N' 24,1995. Ya referido a España puede verse' BELLOD REDONDO,
J.F."Oéficit y ciclo económico en la reforma de la ley de estabilidad presupuestaria". EN:Auditoria Pública, N° 43,
207, pág. g8 y sgtes.; HERNÁNDEZ DE COS, IZQUIERDO y URTASUN. "Una estimación del crecimiento potencial
de la economía española". EN: Documentos ocasionales, N° 1104, Banco de España. Madrid, 2011.
(53) Vid. articulo 11'.6 de la LOEPSF. Relacionado con la metodología del déficit estructural está también el cálculo
de las previsiones tendencia les de ingresos y gastos (artículo 21°) así como la tasa de referencia del creci-
miento (artículo 12°). De acuerdo con la 1" DT de la LOEPSF dichas metodologías deberían desarrollarse por el
Ministerio de Economía y Competitividad, en el plazo de 15 días desde la aprobación de la ley, sin que dicho
desarrollo se haya producido todavía.
(54) Afirma el Consejo de Estado que 11Ajuicio de este Consejo, el anteproyecto no da adecuado cumplimiento al
mandato contenido en el artículo 135°.s.b) de la Constitución y, por tanto, la regulación proyectada debe com-
pletarse en los siguientes términos:
Es necesario precisar esa referencia excesivamente indeterminada a "la metodología utilizada por la Comisión
Europea en el marco de aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria'~ cuando menos mencionando
expresamente las normas europeas en que se ampara fa competencia de la Comisión. Y también deben incor-
porarse al anteproyecto, como mínimo, fas líneas generales de esa metodología.- Han de revisarse los términos
en que se remite al desarrollo reglamentario la aplicación de dicha metodología al marco nacional, pareciendo
razonable que sea un Real Decreto el que aborde en un primer nivel reglamentario dicha regulación. - En fin,
debe incorporarse alguna previsión sobre el procedimiento a seguir para el cálculo del déficit estructural, cuestión
respecto de la que el anteproyecto guarda silencio)).
Enfoque Constitucional N' 1-2015/31
 otros documentosC55l, puede concluir-
se que el proceso de individualización
del saldo cíclico para cada subsector
será el siguiente: a) Se utilizará una
única tasa de crecimiento potencial
y una única brecha cíclica ( ou.tput
ga.p) para todos los subsectores; b)
Se aplicará dicha brecha cíclica a
cada subsector determinando así su
saldo cíclicoC56l; e) La agregación del
saldo cíclico de todos los subsectores
determinará el saldo cíclico global del
sector AAPP.
Atendiendo al concepto expuesto, la
CE referencia el déficit excesivo en
función de la relación entre el déficit
estructural y el PIB. Y, a la hora de
establecer límites diferencia, de una
parte, el Estado y CCAA, y de otra las
CCLL.
Por lo que se refiere al Estado y CCAA
el precepto en cuestión incorpora dos
mandatos:
a) No pueden incurrir en déficit
estmctural que supere los límites
establecidos, en su caso, por la UE
para los Estados miembros. Diga-
mos que a través de esta mención
simplemente se remite el déficit
estmctural máximo permitido al
que se fije por la UE para los Es-
tados miembros, que puede ser el
establecido con carácter general
en las normasC57l, o el asignado
específicamente cuando el Estado
en cuestión se encuentre irunerso
en un procedimiento de déficit
excesivo.
b) En segundo lugar se dispone
que una Ley orgánica detemüne
el déficit estructural máximo
permitido al Estado y CCAA en
relación con su PIB. Teniendo
en cuenta la prevalencia de los
límites establecidos por la UE,
entendemos que tal ley orgánica
podrá fijar unos línütes que estén
por debajo del previsto en la nor-
mativa comunitaria, pero nunca
podría establecerlo por encima
del máximo comunitario.
De ambos límites habrá de respe-
tarse el más restrictivo, cuando sus
cuantías no resulten coincidentes, tal
como ocurre después de la aproba-
ción de la LOEPSF, donde al preverse
un objetivo de equilibrio estmctural,
prevalecerá por su mayor rigor, frente
al límite más generoso de la nomlaU-
va comunitaria.
Por otro lado, lo innovador del pre-
cepto radica en atribuir al Estado y
32/ Enfoque Constitucional ND 1- 2015
las CCAA la posibilidad de agotar el más correcto señalar que las entidades
máximo de déficit estructural per- locales deberian presentar equilibrio
mitido a Espail.a por la UE. Ello se o superávit presupuestario, tal como
explica por la regla establecida a con- hace, con buen criterio, el arUculo 11 o
Unuación y que exige para las CCLL delaLOEPSF
equilibrio o superávit. En cualquier Avanzando en la interpretración
caso, hay que entender la referencia de este precepto, la primera duda
al Estado y las CCAA en su sentido que surge es el significado que debe
más amplio, abarcando todo el sector atribuirse al equilibrio, o, en su caso,
AAPP, con la única excepción del superávit presupuestario: ¿Se trata
sector local, lo que obliga a incluir de equilibrio o superávit nominales
dentro del Estado, por ejemplo, a la o estructurales? Aunque las previsio-
Seguridad Social. nes para los próximos tres ejercicios
A través de los mecanismos expues- atribuyen un saldo cíclico de O a las
tos se fijarán los objetivos de estabili- EELV60l, lo que haria coincidir el sal-
dad y deuda pública para la Adminis- do nominal y el saldo estmctural, es
tración Central y tan1bién para cada preciso dar respuesta a esa cuestión
una de las CCAA por decisión del pues no siempre se dará dicha coinci-
Gobierno, a propuesta del Ministerio dencia Pues bien, a nuestro entender,
de Hacienda y Administraciones Pú- el equilibrio o superávit exigido a las
blicas, y previo infonne del Consejo EELL lo es en témlinos estructura-
de Política fiscal y financieraC 58l. lesc••J y ello por las siguientes razones:
b) El equilibrio presupuestario de a) En primer lugar, porque, como
las CCLL ya se ha indicado, tanto la CE
En lo que atañe a las EELL, la CE sí como el Tratado de estabilidad,
introduce un límite al señalar que de- coordinación y gobemanza seña-
berán presentar equilibrio presupues- lan la estabilidad tomando como
tario. Lo primero que hay que señalar referencia el déficit estmctural.
es que este precepto constitucional b) En segundo lugar, porque así lo exi-
resulta cuando menos mejorable en su ge la coherencia con las otras men-
redacción ya que en una interpretación ciones de este mismo apartado. En
literal podria entender que no solo se efecto, en el párrafo primero de
prolube el déficit, sino tan1bién el supe- este apartado 2 del arUculo 135°
rávit presupuestario. Entendiendo que de la CE se atribuye al Estado y las
la voluntad de la nom1a es proscribir CCAA la posibilidad de agotar los
las situaciones de déficit'"'\ resultaría porcentajes máximos de déficit es-
(55) Puede verse Actualización del programa de Estabilidad. Reina de España 2072·2705, pag. 92, donde se explican
las ventajas de la adopción de una única tasa de crecimiento potencial y de una única brecha fiscal para el
conjunto de las Administraciones. (httpJ /serviciosweb.meh.esiappsidgpe/TEXTOS/progestlprogest.pdf ).
(56) Para el ejercicio 2013, puede verse la memoria que acompaña al acuerdo por el que se fijan los objetivos de
estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el periodo 201J·2015,y el limite de gasto no financiero
del Estado para 2013 (BOG, Senado, 25 de julio de 2012). Especialmente en el punto 2-4 referido a la posición
cíclica de la economía española. se recoge la siguiente tabla con el saldo cíclico desagregado entre los distintos
subsectores, donde resulta especialmente llamativo el hecho de que se estime que el saldo cíclico para las
EELL será o en los tres ejercicios siguientes.
Cuadro N° ¡.Saldos Cíclicos por Agentes de las AAPP
2012 2013 2014 2015
AGE ~ss -1.3 -1.0 -0.7 -0.4
CCAA -0.7 -0.6 -0.4 -0.2
CCLL 0.0 o. o o.o o.o
Total AAPP -2,0 -1,6 -1,1 -0,6
Fuente. Mmtstcno de Economta y Compettltvtdad
(57) A partir de la entrada en vigor del Pacto de estabilidad, coordinación y gobernanza, dicho limite de déficit
estructural máximo se establece, con carácter general, en el o.s por ciento del PI B., pudiendo elevarse al1
por ciento cuando el Estado en cuestión presente niveles de deuda inferiores al6o por ciento del PIS y no se
presenten riesgos de inestabilidad.
(58) Cfr. articulo 16• de la LOEPSF.
(59) Asi lo señala. entre otros, MARTi DEL MORAL. A. "La constitucionalización del principio de estabilidad presu-
puestaria". EN: Crisis económica y reforma del régimen local, Civitas, Madrid, 2012, pág. 284.
(6o) Vid. nota 56.
(61) En el mismo sentido MARTi DEL MORAL, señala que "respecto de las Administraciones locales, el articula 135·.2
de la CE en la última frase indica que las Entidades locales deberán presentar equilibrio presupuestario y ello
implica que no pueden incurrir en déficit estructural" ("La constitucionalización ... ", op. cit., pág. 284. También a
favor de la consideración del equilibrio requerido a las EELLcomoestructural se pronuncia GARCiA-ANDRADE
GÓMEZ, J. "La aplicación del principio constitucional de estabilidad presupuestaria a las entidades locales".
EN: Crisis económica y reforma del régimen local, Civitas. Madrid, 2012, pág. 305.

tructural pennitido por las normas
comunitarias. Esto requiere que las
CCLL presenten, cuando menos,
equilibrio estructural, ya que si lo
que se les exigiese fuese equilibrio
puran1ente nominal, en pe1íodos
de crecimiento económico podria
darse la circunstancia de que, ese
equilibrio o superávit nominal,
escondiese un déficit estructural,
que, unido al máximo pem1itido
al Estado y CCAA, supondria una
violación del límite comunitario,
absolutan1ente inadmisible.
e) Finalmente, creemos que ese es
también el sentido que se extrae
del análisis de la LOEPSF, aproba-
da en desarrollo de este precepto.
Así, el artículo 11°. 4 de la LOEPSF
sei'iala en el mismo sentido que la
CE que "Las Co1pom.ci.ones de-
berán m11.ntener u.na. posición de
equilib1io o superávit p1"esu:pues-
ta.1io". Y, para su interpretación sis-
temática, debe tenerse en cuenta
que esa es una concreción del prin-
cipio de estalJilidad presupuestaria
que, según el artículo 3°.2 de la
misma LOEPSF, consistirá en "...
111. si.tua.ci.ón de equi.lib1io o supe-
1"á:vi.t estructuml". Todo ello nos
lleva a concluir que el equilibrio
o superávit presupuestario deben
ser estructurales y no nominales,
también cuando se refieren a las
EELL.
De lo que no se dice nada ni en la CE
ni en la LOEPSF es del mecanimo
para individualización de tales obje-
tivos de estabilidad para cada una de
las EELL. Lo que a todas luces resulta
inviable es que pueda determinarse
el componente del saldo cíclico para
cada una de ellas en función de su
propio PIB, como ocurre con el Esta-
do y para cada una de las CCAA, por
la dificultad, cuando no imposibilidad
de conocer el PIB municipal.
Por ello pensan10s que un mecanismo
que permitirá tal individualización
podría ser el siguiente:
a) Una vez estin1ado el componente
cíclico para el conjunto de las
EELL, en un porcentaje del PIB
nacional, en el primer semestre
de cada ai'io debe establecerse
el objetivo de estabilidad en tér-
minos de capacidad o necesidad
de financiación, de acuerdo con
la definición del SEC, tal como
dispone el artículo 15°.1 de la
LOEPSF'02>, para lo que debe con-
INFORME CONSTITUCIONAL
ta.rse con el infom1e previo de la necesidad de financiación en
Comisión Nacional de Adminis- tém1inos absolutos con los in-
tración Local (CNAL)<03>. Para que gresos no financieros del total
se dé cumplinliento al objetivo de de las EELL, obteniendo así el
equilibrio o superávit. estructural objetivo conjunto de estabili-
para el conjunto de las EELL deben dad como un porcentaje sobre
observarse los siguientes criterios: los ingresos no financieros.
Si el saldo cíclico fuese ne- Cada entidad local aplicaría
gativo, la necesidad de finan- dicho porcentaje sobre sus
ciación según contabilidad ingresos no financieros para
nacional y en relación al PIB conocer su capacidad de fi-
debiera ser igual eequilibrio nanciación mínima o su ne-
estructural) o inferior (supe- cesidad de financiación máxi-
rávit estructural) al porcentaje ma, según fueran positivos o
de déficit cíclico sobre el PIB. negativos, con los que daría
Si dicho saldo cíclico resulta- cumplimiento al principio de
se positivo, la capacidad de estabilidad presupuestaria
fmanciación de cada entidad, entendida como equilibrio o
siempre según contabilidad superávit estructurales.
nacional, debiera ser igual Además de tratarse de un mecanismo
eequlibrio estructural) o supe- que ya cuenta con precedentes<04>, per-
rior esuperávit estructural) al nlitiria que en cada entidad el objetivo
porcentaje de superávit cíclico de estalJilidad estructural y su cum-
sobre el PIB. plimiento pudiese ser cuantificado y
b) Una vez fijado el objetivo de esta- evaluado por su Intervención y, en
bilidad en t.émünos de capacidad general, por los órganos encargados
o necesidad de fina.nciación!PIB de su aplicación, al operar sobre
para el conjunto de las EELL, es magnitudes perfectan1ente conocidas
preciso trasladarlo a cada una de y medidas, que no estimadas, por cada
dichas entidades. Y aquí surge el entidad local.
inconveniente, que no se presenta e) La posibilidad de superar el límite
para las CCAA, de que no se dis- de déficit en circunstancias excep-
pone del PIB correspondiente a cionales
cada entidad local, lo que obliga, El apartado 4 del artículo 135° de
a nuestro entender, a convertir la CE dispone que ''Los límites de
ese objetivo general, (necesidad o déficit estTu.ctuml y de volumen de
capacidad de financiación!PIB) en deuda. pública. solD pod1"á.n supem1'
un objetivo individual det.emünado se en caso de ca.t.ástmfes na.tu1"a./es,
como necesidad o capacidad de ¡·ecesión económica. o situaciones
fmanciación!lngresos no financie- de en~e1"gen.cia. ext1"a.o1·di.na.ria. que
ros. Para ello deberian efectuarse esca.pen a.l contTol del Estado y
los siguientes pasos: perjudi.quen considemblemente la.
Determinar la capacidad o situación fina.nciem o la. sostenibi-
necesidad de financiación en lid!l.d económica. o socia.l del Eslaao,
ténninos absolutos a partjr de a.pTecia.das poT /11. m11.y01-ía. absoluta.
su relación con el PIB. de IDS m.ien1.b1·os del Congmso de los
Relacionar dicha capacidad o Dipu.t!14os".
(62) Señala dicho precepto que "En el primer semestre de cada año, el Gobierno, mediante acuerdo del Consejo de
Ministros. a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y previo informe del Consejo de
Política Fiscal y Financiera de fas Comunidades Autónomas y de la Comisión Nacional de Administración Local
en cuanto al ámbito de las mismas,.fijará los objetivos de estabilidad presupuestaria, en términos de capacidad
o necesidad definanciación de acuerdo con la definición contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Naciona-
les y Regionales, y el objetivo de deuda pública referidos a los tres ejercicios siguientes, tanto para el conjunto
de Administraciones Públicas como para cada uno de sus subsectores. Dichos objetivos estarán expresados en
términos porcentuales del Producto Interior Bruto nacional nominal".
(63) Para dar cumplimiento a dicho plazo la ley establece que la propuesta del Gobierno debe remitirse a la CNAL
antes del 1 de abril de cada año, debiendo emitirse el informe preceptivo en el plazo de 15 días desde su
recepción (artículo 15•.1 de la LOEPSF).
(64) La propia LOEPSF en su 6' DF convierte el depósito del 0.2 por ciento del PIB nominal, previsto para las CCAA,
en el 2,8 por ciento de los ingresos no financieros cuando se refiere a EELL.
Por otra parte, este es el mecanismo utilizado para determinar qué EELL. a pesar de presentar déficit, no tienen
que elaborar el correspondiente plan económico-financiero. Puede verse en este sentido el acuerdo de la
subcomisión de régimen económico-financiero y fiscal de la CNAL de 22 de mayo de 2012. en relación con la
aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria a las liquidaciones de los presupuestos generales
de las entidades locales correspondientes al ejercicio 2011.
Enfoque Constitucional N° 1-2015133
 Se habilita de esta fonna la posibili-
dad, también prevista en las norn1as
comunitarias<65l, de que los límites de
déficit y deuda puedan excederse en
situaciones excepcionales, que debe-
rán ser apreciadas por la mayoría del
Congreso de los Diputados. Y, aunque
no hay una coincidencia absoluta de
la redacción constitucional con el
precepto del Tratado, las situaciones
previstas resultan fácilmente re-
conducibles a los acontencimientos
inusuales y fuera de control o a la
grave recesión económica.
No obstante, sí exige alguna precisión
la referencia constitucional al peljuicio
para la sostenibilidad económica o
social del Estado derivada de la grave
recesión, como habilitante para la su-
peración de los límites, frente a la exi-
gencia comwútaria de que la desviación
sobre los lúnites no ponga en peligro la
sosterúbilidad presupuestaria a medio
plazo. A nuestro entender la fonna de
cohonestar an1bas disposiciones pasa
por tomar en consideración el plazo al
que se refieren. Así cuando la CE alude
al perjuicio para la sostenibilidad eco-
nómica o social, que habilita superar
excepcionalmente los límites de déficit
estructural, debe tratarse de dificulta-
des a corto plazo, ya se refieran a los
ingresos o a los gastos. Sin embargo,
tal como exige la nonna commútaria, a
medio plazo, tal sosterúbilidad no debe
estar cuestionada como consecuencia
de la aplicacións de las soluciones
puntuales y excepcionales.
Cuando concurran las circunstancias
excepcionales mencionadas, los lí-
mites de deuda o volumen de deuda
del co~unto del sector AAPP, podrán
excederse con carácter excepcional,
si bien su régimen dependerá de si el
límite excedido es el previsto a nivel
europeo, o bien el límite más exigente
consagrado a nivel interno. Tratándo-
se del límite fijado en nonnas comwü-
tarias, dicho exceso deberá adecuarse
a las exigencias y los procedimientos
consagrados en dicha normativa.
Por el contrario, cuando los límites
que rebasen sean los más estrictos
establecidos por la nonnativa interna,
pero sin exceder del máximo previsto
en el Tratado, en ese caso, se convierte
en una cuestión meran1ente interna
que deberá resolverse según las dis-
posiciones nacionales.
Presenta también carácter interno la
detern1inación de que subsectores de
los que confonnan las AAPP pueden
34/ Enfoque Constitucional ND 1- 2015
incurrir en este déficit excepcional lugar, cabría cuesjjonar que se haya
para circunstancias excepcionales. residenciado dicha apreciación en el
Si bien la CE no incorpora ninguna Congreso cuando, por su relevancia
mención expresa, consideramos que territorial y su posible incidencia, es-
debe aplicarse únicamente a aquellos pecialmente en el caso de las CCAA,
susbsectores para los que se prevé la pudiera resultar más adecuado un
posibilidad de déficit estructural (Es- pronunciamiento del Senado. En
tado o CCAA) dejando fuera de esta segundo lugar, al requerirse mayoría
posibilidad las EELL, para las que se absoluta, la cual coincide con la ma-
requiere equilibro presupuestario<66>. yoría necesaria para modificar la ley
Ello debe entenderse como que, ante orgánica que establezca los límites de
una situación de esa naturaleza, los déficit, el Congreso podrá optar por
especiales gastos a que tuviera que autorizar ese incumplimiento excep-
hacer frente la entidad local afectada cional, lo cual requerirá la aprobación
deben cubrirse o con los recursos de planes de reequilibrio, o bien, si
no financieros propios de la entidad además cuenta con la connivencia
local, siempre que se mantenga su del Senado, por modificar la Ley orgá-
objetivo de equilibrio estructural, o nica, aumentando el límite de déficit
con transferencias del Estado o de la público, sin exceder los máximos
comunidad autónoma, a los cuales sí establecidos a nivel comunitario, lo
se les pern1ite un déficit estructural que obviaría así la necesidad de pla-
excepcional para esas situaciones. nes de reequilibrio. En tercer y último
En todos los supuestos, tanto afec- lugar debe tenerse en cuenta que no
ten al límite general fijado a nivel se atribuye ningún papel a las CCAA,
comunitario, como al específico de- ni individualmente consideradas, ni
ternlinado por la nonnativa interna, a través del órgano donde participan
la excepcionalidad de la situación para otras decisiones financieras
que justifican ese mayor déficit debe como es el Consejo de Política Fiscal
ser apreciada por la mayoría absoluta y Financiera<••>. Hasta el extremo de
del Congreso de los Diputados. Sin que, aun cuando la catástrofe natural
embargo, su eficacia será diferente o la situación de emergencia aparez-
en función del límite que se vaya a ca muy localizada territorialmente,
rebasar: Así tal apreciación por el afectando solo a una o algunas CCAA,
Congreso resulta suficiente, cuando también la decisión corresponde
se vaya a exceder el límite previsto al Congreso de los Diputados, sin
en la nonnativa interna, sin superar el ningún tránlite especial donde se pu-
límite previsto a nivel comunitario, al diera tener en cuenta el parecer de las
tratarse de una cuestión meramente Comunidades afectadas, sin petjuicio
interna. Sin embargo, si el déficit va de que las Asan1bleas legislativas de
a exceder del límite comunitario, en estas puedan instar el pronunciamien-
ese caso, además de la apreciación to del Congreso< 68>.
por el Congreso, será necesario seguir
los trámites previstos en la nonnativa 4.3 Los límites constitucionales al
comunitaria para la consideración de endeudamiento público
tales circunstancias excepcionales. El apartado 3 del artículo 135° de la
Esta apreciación por la mayoría CE tiene por objeto el endeudamiento
absoluta del Congreso presenta al- público, pudiendo resumir su contenido
gunos aspectos llamativos: En primer en tres aspectos fundamentales:
(65) El Tratado de estabilidad, coordinación y gobernanza considera como cccircunstancias excepcionalesu que
permitirá desviarse del objetivo de estabilidad "aquel acontecimiento inusual que esté fuera del control de
la Parte Contratante afectada y tenga una gran incidencia en la situación financiera de las administraciones
públicas o aquellos períodos de grave recesión económica a tenor del Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisa-
do, siempre que la desviación temporal de la Parte Contratante afectada no ponga en peligro la sostenibilidad
presupuestaria a medio plazo"(articulo 3•.3.b).
(66) Asi se ha concretado en el articulo 11•.3 de la LOEPSF. En el mismo sentido se pronuncia JIMÉNEZ DÍAZ, A. La
reforma constitucional... , op. cit .. pág. 17.).
(67) Esta ausencia de intervención de las CCAA también fue puesta de manifiesto por el Consejo de Estado. al
informar sobre el Proyecto de LOEPSF. cuando señala que «en el apartado 3, que concreta las circunstancias
excepcionales en que "el Estado y las Comunidades Autónomas" pueden incurrir en déficit estructural, se echa
de menos un desarrollo más completo del procedimiento; y, en particular, la previsión de algún trámite de par-
ticipación de estas últimas, vg. a través del Consejo de Política Fiscal y Financiera, cuando se trate de verificar las
circunstancias previstas en los apartados b) y e)''·
(68) De esta misma opinión se muestra DE LA HUCHA CELADOR, F."La reforma del articulo 135° de la Constitución:
Estabilidad presupuestaria y deuda pública". EN, REDF, N' 153, Civitas. Madrid, 2012, pag. 42.

a) La fljación de un límite máximo de
deuda pública.
b) La consagración del principio de
reserva de ley en materia de endeu-
damiento y crédito.
e) La presunción de existencia de crédito
para pagos derivados de la deuda, así
como la preferencia de tales pagos.
A estas tres cuestiones nos refeJire-
mos seguidamente.
a) La fijación de un límite máximo
para la deuda pública
Dispone el nuevo artículo 135° de la
CE que "el volumen de deuda pública
del conjunto de las Admi.nistraciones
Públicas en rela.ción con el pmducto
interior bmto del Estado no podrá
superar el valOI- de referencia esta.-
blecido en el Tra.ta.do de Punci.ona.-
miento de la. Unión Eumpea,". Como
se aprecia a simple vista, se trata de
un precepto que constitucionali7_a, por
remisión<69l, ellínilte fljado en las nor-
mas comunitarias, de fornm específica
en el TFUE< 70l, y en particular el valor
de referencia que se ha establecido
en el Protocolo N" 12 al TFUE (60 por
ciento de la deuda pública sobre el
PIB) considerando como deuda o vo-
lumen de deuda "la deuda. bruta. total,
a. su valor nominal, que penna.nezca.
vi.va. al final de a.ño, consolida-da.
dentro de los sectores del gobierno
general". Por deuda consolidada, ha
de entenderse, no solo la suma de
la correspondiente a todos los sub-
sectores<71l, sino que, además, debe
excluirse del cómputo aquella en que
la condición de acreedor recaiga en
entes integrados en cualesquiera de
dichos subsectores, limitándose, así,
a la que se mantenga con acreedores
no integrados en el sector AAPP.
Esta norma añade poco, desde el pun-
to de vista de la vigencia de tal límite
máximo del volumen de deuda, ya
que el mismo ya estaba vigente por la
aplicación del TFUE y de las norn1as
que lo desarrollan, razón por la que,
como luego se analizará al tratar de
los aspectos temporales, no se pos-
puso su aplicación hasta 2020, a dife-
rencia de lo previsto para los límites
del déficit. La constitucionalización
abre, sin embargo, nuevos cauces de
reacción ante dicho incumplimiento,
permitiendo la utilización de los
mecanismos para el control de la
constitucionalidad. Este límite máxi-
mo de volumen de deuda, por otra
parte, podrá excederse, al igual que
ocurre con los límites de déficit, en los
INFORME CONSTITUCIONAL
supuestos excepcionales previstos en sentido que debe darse a la autori-
el apartado 4 de este artículo 135°, y zación por ley, ya que, en principio,
bajo el mismo régimen ya analizado. cabe atribuirle dos significados: De
Finalmente, debe hacerse notar que una parte, pudiera hacer referencia
la CE no ha establecido una distri- a la autorización para acudir al en-
bución de la deuda máxima entre los deudamiento como mecanismo de
diversos subsectores, sino que dicho financiación del presupuesto, y que
reparto se ha efectuado a través de puede contar con limitaciones, tal
la Ley Orgánica 2/2012, dictada en como se recoge de fom1a especial en
desarrollo de este artículo 135° y que laLOEPSF. En una segunda acepción
ha fijado los siguientes topes: Estado cabe considerar como talla autoriza-
44, CCAA 13 y EELL 3 por ciento(72>. ción para la concreta emisión que se
b) La consagración del principio de puede efectuar en cada ejercicio y que
reserva de ley en materia de en- se ha de contener en las respectivas
deudamiento y crédito leyes de presupuestos, o en otras
El apart.ado 3 del artículo 135° de la disposiciones del mismo rango que
CE, al referirse al endeudamiento, se aprueben posteriormente, como
ha modificado su redacción anterior, serían las que tienen por objeto crédi-
sustituyendo Gobierno, por Estado y tos extraordinarios o suplementos de
CCAA a la hora de prescribir la necesi- crédito. A nuestro entender, ante esta
dad de autorización por ley para emitir alternativa creemos que debe preva-
deuda pública o contraer crédito. Dicho lecer la segunda de las opciones. La
precepto consagraba a nivel constitu- autorización por ley consagra, como
cional el principio de reserva de ley en ya se ha adelantado, la reserva de ley
materia de crédito y deuda pública, en materia de deuda pública Por su-
complementando así la reserva de ley puesto que será necesario que el ente
también prevista en materia tributaria en cuestión tenga abierta la posibili-
(artículos 31°.3 y 133°) y de gasto pú- dad de acudir al endeudamiento con
blico (articulo 134°). Es verdad que la arreglo a la nom1ativa de estabilidad
referencia al Gobierno, referido en la y sostenibilidad, pero lo que añade el
CE al Gobierno del Estado (artículo artículo 135° de la CE es que, además,
97°) no era la mención más precisa a otra ley deberá autorizar tal emisión,
estos efectos, lo que llevó a plantear estableciendo límites a su uso.
algunas dudas sobre su aplicación alas Si esta es la interpretación, cabría
CCAA, en una línea argumental similar formular el siguiente interrogante:
a la que sostuvo la inicial inaplicación ¿Por qué no se mencionan las EELL
de las exigencias del articulo 134° de la entre los sujetos que deben estar au-
CE a los presupuestos de las CCAA. torizados por ley para emitir deuda o
En la nueva redacción se refiere a contraer crédito? A nuestro entender
Estado y CCAA, sustituyendo así la re- esta no mención de las EELL tiene
ferencia al órgano que puede acordar que ver con el hecho de que las mis-
la emisión de deuda o la contracción mas carecen de potestad legislativa,
del crédito por la Administración a la y la autorización para la emisión no
que se aplica, lo que despeja cualquier se efectúa en una nomm de vigencia
incertidumbre sobre su aplicación a anual, sino que está prevista con
las CCAA. Surgen, sin embargo, otras carácter general en la normativa
dudas sobre esta nueva formulación. reguladora de las haciendas locales
En primer lugar es preciso aclarar el y sometida, en determinados supues-
(69) MOCHÓN LÓPEZ califica dicho precepto como una norma constitucional en blanco en la medida en que
asumen los límites establecidos por la UE (''La reforma del artículo 135• de la CE y la subordinación de la
deuda pública a la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera". EN, REDF, N' 155, Civitas, Madrid,
2012, pag. 120).
(70) La referencia concreta al TFUE introduce cierta rigidez ante la eventualidad de que en el futuro dichos límites
pudieran regularse en otra norma.
(71) Vid. JIMtNEZ DÍAZ, A la reforma constitucional..., op. cit., pag. 17.
(72) Vid. articulo 13•.1 de la LOEPSF.Según los datos del Banco de España, el porcentaje de deuda pública del conjunto
de las AAPP según el protocolo de déficit excesivo asciende al76,o por ciento en el segundo trimestre de 2012,
repartido de la siguiente manera: Estado: 58.3;CCAA: 14,2;y, EELL: 3.4 por ciento. Habida cuenta que en el momento
actual se han superado tanto el límite general del6o por ciento del PI B. como los previstos para cada subsector
,a
, la DT de la LOEPSF establece que "fa ratio de deuda pública sobre PIB para cada Administración se reducirá al
ritmo necesario en promedio anual para alcanzar, en cualquier caso, el/imite establecido en el articulo 13° de esta
Ley". De todas formas, y de acuerdo con los objetivos de deuda para el periodo 2013-2015 (BOCG Senado, de 25
de julio de 2012),el máximo nivel de deuda previsto corresponde al ejercicio 2014 con un máximo total de deuda
del86 por ciento del PIS (Estado, 66,3; CCAA, 15,9;y, EELl3,8. por ciento).
Enfoque Constitucional N° 1- 2015/35
 tos, a la autorización por el Estado o
CCAA con tutela financiera.
Así entendido, el principio de reserva
de ley en materia de endeudamien-
to requiere que la ley que autoriza
establezca límites concretos a tal
posibilidad< 73l ya que, de no hacerlo
así, estarían10s ante una reserva pu-
ramente formal, que daría cobertura
al Ejecutivo, sin limitar efectivamente
tal facultad. Por eso pensamos, que
autorizaciones que prevén tantas
exepciones como las que se con-
tienen habitualmente en la ley de
presupuestos<"l, dan cumplimiento
aparente a la reserva de ley fijada en
la CE, pero atribuyen al Ejecutivo una
capacidad prácticamente ilimitada,
sin perjuicio de otras limitaciones
que puedan surgir por aplicación de
otros principios como la estabilidad
o la sostenibilidad.
Finalmente, hay que traer a colación
la discusión sobre la posibilidad de
que la autorización para emitir deuda
pueda llevarse a cabo a través de
Decreto-Ley. Para dar una respuesta
debe tenerse en cuenta que cuando se
alude a autorización por ley, no se está
limitando solo a la prescripción de
una norma con fuerza de ley, sino que
está implícito el reparto competencia]
entre Ejecutivo y Legislativo, el cual
resultaba más claro en la redacción
anterior. Por ello, y a pesar de otras
opiniones diferentes<75l, coincidimos
con De la Hucha Celador cuando
afinna que "el a.rticu.lo 135°.1 de la.
CE con,{¡gu.ra. una. reserva. de acto
normativo y no solo u.na. reserva de
norma prima:ria", por lo que la utili-
7.ación del Decreto-Ley supondría una
"autoautorización"<76l, que no daría
satisfacción en ningún caso a la exi-
gencia constitucional de ley entendida
como autorización del Legislativo, Jo
que nos lleva a la inadmisibilidad del
Decreto-Ley para autorizar la emisión
de deuda o el recurso al crédito.
e) Presunción de crédito y prioridad
del pago de la deuda pública
El tercer bloque de cuestiones atinen-
tes a la deuda pública va referido a los
créditos presupuestarios para hacer
frente al pago, tanto de Jos intereses
como del capital de la deuda pública,
estableciendo una presunción (se
entenderán siempre incluidos en el
estado de gastos de los presupuestos)
y dos mandatos: a) No podrán ser
objeto de enmienda o modificación,
mientras se ajusten a las condiciones
36/ Enfoque Constitucional ND 1 - 2015
de la ley de emisión; b) Su pago goza- operaciones de crédito u otras ope-
rá de prioridad absoluta. raciones de carácter financiero, a los
La primera de las novedades que se que se refiere el artículo 92° de JaLGP
aprecia en la nueva redacción es la La presunción de que se entienden
sustitución de la referencia adeuda del siempre incluidos en el estado de
Estado, que figuraba en la redacción gasto de los presupuestos las parti-
original, por la mención de deuda de das precisas para abonar tanto los
las Administraciones, lo que supone intereses como el capital de la deuda,
que resulte de aplicación, además de presente en la CE ya en su redacción
al Estado, a las CCAA<77l y a las EELL. original, opera como una garantía
E incluso, como se señalaba al referir- para los acreedores, en la medida
nos a este término Administraciones en que no podrán excepcionarse los
en la fommlación de la estabilidad gastos por dichos conceptos alegando
presupuestaria, dentro del núsmo debe la falta de crédito y el consiguiente
incluirse también la Seguridad Social, incumplimiento de la legalidad en ma-
y todos aquellos entes de naturale7.a teria presupuestaria. La presunción,
pública o privada que, con arreglo al sin embargo, no solo no elimina el
SEC 95, confom1an el sector AAP]>('8l, deber de recoger debidamente tales
(Universidad, sociedades públicas no partidas en los presupuestos, sino
de mercado, etc.), si bien dicho precep- que refuerza dicha obligación, Jo que,
to solo adquiere todo su sentido ante por otra parte, se relaciona con la
presupuestos administrativos y como interdicción de las enmiendas o mo-
tal limitativos. dificaciones, siempre que el proyecto
Desde un punto de vista objetivo, de presupuestos se adecúe en este
el término deuda debe tomarse en punto a las condiciones de la ley de
sentido estricto, considerando como emisión. Quiere ello decir que, en sen-
tal el co~unto de capitales tomados a tido contrario, resultarán admisibles
préstan10, ya sea mediante la emisión todas las enmiendas o modificaciones
pública de títulos, la concertación de que trate de ajustar el presupuesto a
(73) Aunque aquí nos estamos refiriendo esencialmente a la autorización del límite máximo de la deuda viva,
estamos de acuerdo con DE lA HUCHA CELADOR, cuando afirma que la ley de emisión "no puede limitarse a
fijar el techo máximo de endeudamiento anual, sino que habrá de fijar las condiciones de dicho endeudamien-
to ... " ("La deuda pUblica: análisis de su evolución jurídica desde la aprobación de la Constitución de 1978". EN:
Cuadernos de derecho público. N'25. 2005. pag. 180).
(74) Como ejemplo el artículo 49" de la Ley N' 2/2012. de Presupuestos generales del Estado para 2012 dispo-
ne:
"Uno. Se autoriza al Ministro de Economía y Competitividad para que incremente la Deuda del Estado, con la
limitación de que el saldo vivo de la misma a 31 de diciembre del año 2012 no supere el correspondiente saldo a
1 de enero de 2012 en mós de 35-325.404,19 miles de euros.
Dos. Este límite seró efectivo al término del ejercicio, pudiendo ser sobrepasado en el curso del mismo,y quedará
automáticamente revisado:
a) Por el importe de las modificaciones netas de créditos presupuestarios correspondientes a los capítulos 1a VIII.
b) Por las desviaciones entre las previsiones de ingresos contenidas en la presente Ley y la evolución real de los mis-
mos.
e) Por fa diferencia entre los créditos presupuestarios totales de los capitulas 1a Vlflyel importeglabaf de las obligaciones
reconocidas de los citados capítulos en el ejercicio.
d) Por los anticipos de tesorería y la variación neta de las operaciones no presupuestarias previstas legalmente.
e) Por la variación neta en los derechos y las obligaciones del Estado reconocidos y pendientes de ingreso o pago.
Las citadas revisiones incrementarán o reducirán el límite señalado en el apartado anterior según supongan un
aumento o una disminución, respectivamente, de la necesidad de financiación del Estado':
(75) A favor de la utilización del Decreto Ley como norma autorizadora para la emisión de deuda se manifiesta
CAZORlA PRIETO. LM. Crisis económica y transformación del Estodo.Aranzadí. Pamplona. 2009. pags. 151 y sgtes .•
si bien denuncia el abuso de tal instrumento en este período de crisis lo que cuestiona su constitucionalidad.
Por su parte MOCHÓ N LÓPEZ, considera que seria constitucional la autorización por Decreto-Ley de la emisión
de deuda siempre que esta se sitUe por debajo de los límites máximos previstos en la propia CE. Sin embargo,
cuando el volumen de deuda supere tales limites solo cabría la autorización por Ley. ("La reforma del artículo
135"...... op. cit.. pag. 126).
(76) Vid. DE lA HUCHA CElADOR, F. "la deuda publica, ana lisis de su evolución jurídica desde la aprobación de la
Constitución de1978". EN, Cuadernos de derecho público. N'25.2005.pags.178 ysgtes;'la reforma del articulo
135---"'· op. cit.. pág. 41.
(77) Incluso bajo la redacción original del articulo 135° de la CE,y a pesar de la mención concreta de"Deuda pUblica
del Estado", una buena parte de la doctrina consideró que también resultaba de aplicación dicho precepto
a la Deuda de las CCAA por entender que recogía principios generales del ordenamiento jurídico. (MARTÍN
QUERALT. J. 'la institucionalización de la Hacienda Publica en los Estatutos de Autonomía". EN, HPE. N' 59.
pag. 155; FALCÓN Y TELlA. R. 'las operaciones de crédito de las Comunidades Autónomas··. EN, REDF. N' 51.
1986. pag. 358.; DE lA HUCHA CElADOR. F. "El principio de inclusión presupuestaria automática, acotaciones
del articulo 135'.2 de la Constitución"". EN, REDF. N' 63.1989. pag. 348).
(78) De la misma opinión es GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ. J. 'la aplicación del principio constitucional de estabili-
dad .. :·. op. cit .. pag. 313-

las condiciones de la emisión(71ll en lo
que a este tipo de créditos se refiere.
La novedad, en lo que a los pagos de
intereses y amortjzación se refiere,
radica en la proclamación de prioridad
absoluta para el pago, tanto de los
intereses como de la amortización de
la deuda, lo que deberá concretarse
en la regulación presupuestaria, tanto
del Estado como de las CCAA y de las
EELL. De momento, y a la luz del pre-
cepto constitucional surge una primera
duda sobre el alcance que debe darse
a dicha prioridad absoluta: ¿Afecta
solo al pago de las obligaciones previa-
mente reconocidas, o rige también la
prioridad para todo el procedimiento
de gasto? A nuestro entender, con-
siderando tanto la redacción literal
del precepto, como los efectos que
genera, pensan10s que dicha prioridad
solo debe entrar en juego una vez que
se han reconocido las obligaciones
correspondientes, y de cara a ordenar
el pago de las mismas.
Aun limitado en este sentido, resulta
obvio que tal presunción genera una
suerte de acreedores privilegiados<80l,
como son los prestamistas de las Admi-
nistraciones frente a cualesquiera otros
(pensionistas, empleados públicos, o
las AAPP acreedoras por conceptos
tributarios, etc.) al tiempo que tales
deudas gozan de preferencia, por enci-
ma de cualqllier otro criterio de priori-
dad como pudiera ser la antigüedad de
las obligaciones. Por todo ello, a partir
de la entrada en vigor de esta modifi-
cación resultan contrarios a la CE, y
derogadas por inconstitucionalidad
sobrevenida'81 >, las normas que, como
ocurre con el artículo 187° de la Ley
Reguladora de las Haciendas Públicas
(LRHL)C82>, establezcan un orden de
prioridades no acorde con la prioridad
absoluta de la deuda consagrada en el
nuevo articulo 135°.
Por otra parte, teniendo en cuenta que
dentro del sector AAPP, se incluyen
también, como ya se ha expuesto, en-
tidades de derecho privado ( ullidades
institucionales públicas no de mer-
cando), la prioridad constitucional
se impone por su rango frente a otros
criterios como los contenidos en la
Ley Concursa! (artículos 84• y 90° a
92°) cuando resultase de aplicación a
dichos sujetos<83>.
4.4 La remisión a ley orgánica
posterior
El apartado 5 del artículo 135° de la
INFORME CONSTITUCIONAL
CE dispuso que "Una. Ley Orgánica. de- Estado para legislar, con carácter ordi-
sarroUará.los principios a. que se refiere nario, y orgánico en lo que afectaba a la
este a.rticulo, así como la participación, financiación autonómica, en materia de
en los procedi.mientos respectivos, de los estabilidad, había sido afim1ada por el Tri-
órganos de coordinación i.nstit.ucimwl bunal Constitucional español (TC) sobre
entre la.5 Administm.ciones Pública.s en la base de los artículos 149°, 1, 11 •,13°,14°
materia. de política ftscal y .financiera.. y 18° de la CE. Tras la modificación ope-
En t.odo caso, regulará.: rada en el artículo 135° de la CE, con la
a. La di.stri.bución de los límites de encomienda a una ley orgánica del desa-
défzcit y de deuda ent1·e las di:>tint.as rrollo de los principios allí enunciados,
Administm.ciones Públi.cas, los su- se corrobora la competencia del Estado
puestos excepcimwl.es de superación en esta materia'84l, de fom1a que ya no
de los mismos y la.fonna y plazo de resulta necesario alegar otros títulos<85>.
cmrección de la:> desviaci.ones que so- Adicionalmente debe tenerse en
bre ww y otro pudi.emn producirse. cuenta que la ley orgánica que se dicte
b. La, metodología y el procedimiento en desarrollo del artículo 135° de la CE
pam el cálculo del défzci.t estrnctuml. forma parte del bloque de constituciona-
c. La. responsabilidad de ca.da. Ad- lidad, e interactuando con otras normas
mi.nistmción Pública. en caso de como los Estatutos de Autononúa, deberá
incumplimiento de los objetivos de ser tenida en cuenta a la hora de el\illiciar
estabilidad p1·esu:puest.a.ri.a ". la constitucionalidad de las disposiciones
Lo primero que debe ponerse de autonómicas que puedan incidir sobre
manifiesto es que este apartado 5 re- tales cuestiones.
suelve definitivamente todas las dudas La Ley orgánica prevista en el articulo
que se habían planteado sobre el título 135°, vio la luz como Ley Orgánica N°
competencia! del Estado para regular la 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad pre-
estabilidad presupuestaria de fom1a que supuestaria y sostenibilidad financiera,
incidiese sobre CCAA y EELL. Antes de antes mencionada, la cual vino a regular
dicha modificación tal competencia del las cuestiones previstas en el apartado 5
(79) DE LA HUCHA CELADOR relaciona la exigencia de autorización por ley para emitir deuda y la limitación del
derecho de enmienda, lo que exigiría que la ley de emisión no se limitara a fijar el techo máximo del endeu-
damiento anual, sino que debiera fijar las condiciones de la misma que generan obligaciones económicas. Y
así considera que "si fa ley de emisión no tiene ese contenido mínimo cabria entender que el articulo 135°.2 CE{se
refiere a la numeración y redacción originales} deviene inoperativoy cabría plantear una rehabilitación del derecho
de enmienda que aparece concebido, en primer lugar, como una garantía para los acreedores y, en segundo lugar.
como una manifestación lógica ... de fa primacía del principio de reserva de ley en materia de crédito público sobre
el principio de legalidad presupuestaria.... "("La Deuda pública, análisis de su evolución ... ", op. cit., pág. 180).
(So) Vid. DE LA HUCHA CELADOR, F. "La reforma del articulo 135"... ", op. cit., pág.45.
(81) Sobre la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida de normas preconstitucionales vid. STC N° 4/1981,
de 2 de febrero. No puede olvidarse que, como subraya el TC (STC N° 157/2011). «es doctrina uniforme de este
Tribunal que "en el recurso de inconstitucionalidad no sefiscaliza si el legislador se atuvo o no, en el momento
de legislar. a los limites que sobre él pesaban, sino, más bien, si un producto normativo se atempera, en el mo-
mento del examen jurisdiccional, a tales/imites y condiciones.",, (STC N° 17911998. de 19 de setiembre. FJ 2,y en
el mismo sentido STC N's. 135/2006, de 27 de abril, FJ 3. 1/2011,de 14 de febrero, FJ 2 y 12012011,de 6 de julio, FJ
2). En este caso consideramos que la inconstitucionalidad sobreviene por la modificación del artículo 135° de
la CE. resultando de aplicación también para este caso la Disposición Derogatoria de la CE, lo que habilitaría
para que los jueces ordinarios pudieran declarar la derogación de los preceptos contrarios a dicho articulo.
(82) Señala el articulo 187" del Texto Refundido de la LRHL que "La expedición de las órdenes de pago habrá de
acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso,
deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores".
Suerte distinta debe correr a nuestro entender el artículo 107° de la LGP pues al establecer que "el Ordenador
de Pagos aplicará criterios objetivos en la expedición de las órdenes de pago, tales como la fecha de recepción,
el importe de la operación, aplicación presupuestaria y forma de pago, entre otros", recoge una enumeración
abierta de criterios que no impide la incorporación de la preferencia absoluta de la deuda de la CE.
A idéntico juicio habría que someter las normas de las distintas CCAA reguladoras de su régimen de pagos
para determinar su adecuación o no a la CE.
(83) Vid. en este mismo sentido, GARCÍA·ANDRADE GÓMEZ,J. "La aplicación del principio constitucional de esta-
bilidad ... ", op. cit., pág. 316.
(84) Vid. STC N's. 134/2011,157/2011,185/2011,186/2011,187/2011,18872011,189/2011,195/2011 y 198/2011.Sobre la jurispru-
dencia constitucional en materia de estabilidad puede verse: ESPARZAOROZ,M."La jurisprudencia constitucional
sobre la legislación de estabilidad presupuestaria". EN: Revista Jurídica de Navarra, N° 52,2011, págs. 2o3y sgtes.
(85) Señala eiTC en su Sentencia N° 15712011 que "fa nueva redacción de/artículo 135° de la CE encomienda ya a una ley
orgánica el desarroflo de los principios a que se refiere el precepto -apartado 3-. Yesto es lo que ahora se destaca: la
remisión a una Ley orgánica, obviamente estatal, corrobora la competencia del Estado en esta materia, que ya había
declarado este Tribunal aplicando el articulo 149".1, 13y 14,por un lado, y 11 y 18,porotro-STC 13412on,ya citada, Fl 8-':
También el Consejo de Estado, en su dictamen sobre el proyecto de Ley orgánica de estabilidad presupuestaria
( 164/2012) vino a decir que "En consecuencia, fa vigente redacción del articulo 135° de la Constitución ofrece
fundamento suficiente para la aprobación del presente anteproyecto de Ley orgánica. sin que resulte necesario
8
·ni tampoco sea aconsejable-la mención de los títulos competencia/es del artículo 149 .1.11, 13, 14 y 18 de la norma
fundamental".
Enfoqu.e Constitucional N" 1- 2015 1 37
de dicho artículo, si bien con resultados
desiguales, mostrándose claramente
insuficiente en Jo que a la metodología y
procedimiento para el cálculo del déficit
estructural se refiere, donde se limita a
mencionar la metodología empleada en la
UE<86l, sin que se haya dictado tampoco,
dentro del plazo previsto legalmente, la
normativa reglamentaria de desarrollo de
estas cuestiones<87J.
Finalmente, el conglomerado legisla-
tivo para dar efectividad a los principios
consagrados en el artículo 135° de la
CE se complementa con las previsiones
del apartado 6, donde se señala que "las
Comunidades Autónomas, de acum·do
con sus respectivos Esta.tutos y dentro
de los lúnües a que se Tl¡[wre este a.rtí-
culo, adopt.arán /.as disposiciones que
procedo.n pa.m./.a. a.pli.cacü5n efectiva. d.el
princi.pi.o de est.a.büidad en sus normas y
d.ecisio1ws pmsu.puest.arias". Se pretende
de esta fonna COI\iugar la competencia del
Estado para la regulación de la estabilidad
presupuestaria, afi1mada incluso antes de
la modificación de la CE, con el principio
de autonomía del gasto reconocido a las
CCAA, de tal fonna que deben ser estas las
que adopten las normas que consideren
adecuadas para, dentro de su ámbito de
competencias, dar cumplimiento a los
principios constitucionales.
bargo, parte de la CE, establece así dos
nonnas referidas a aspectos temporales
de la reforma: De una parte, establece el
plazo para la adopción de la ley orgánica
de desarrollo del artículo 135° (antes
de 30 de junio) habiendo sido aprobada
como Ley Orgánica2/2012, y publicada el
30 de abril de 2012, por tanto dentro del
plazo establecido.
En segundo lugar, y de mayor tras-
cendencia, el párrafo 3 de la disposición
mencionada pospone la entrada en vigor
de los límites de déficit estructural fijados
en el artículo 135°.2 de la CE hasta el
ejercicio 2020. Aunque la expresión no
es demasiado precisa, al disponer que
entrarán en vigor a parUr de 2020, parece
que debe entenderse en el sentido de que
serán de aplicación para Jos ejercicio
2020 y siguientes, lo que supone que en-
trarían en vigor el día 1 de enero de 2020.
Hasta ese momento será de aplicación el
régimen transitorio desarrollado por la
mencionada Ley orgánica de estabilidad.
La duda que surge üm1ediata.mente es
qué ocurre con los límites establecidos
para la deuda pública, en el articulo 135°.3
de la CE. Como se acaba de ver, a diferen-
cia de los límites de déficit estructural, no
se establece nmguna demora expresa de
su entrada en vigor, por Jo que parece que
serían vinculantes desde la misma entrada
en vigor de la refonna La única mención
plinliento del límite de deuda se refiere.
La LOEPSF, sin embargo, dispuso en
su 7" DF que, a pesar de la entrada en
vigor al día siguiente de su publicación
en el BOE, "no obsta.nte, los límites pre-
vistos en los m·tículos 11° y 13° de esta.
Ley entm1·án en vigor el 1 de enero de
2020". Como se ve, la LOEPSF demora
la entrada en vigor tanto de los límites de
déficit estructural (artículo 11 °), como
de los límites previstos para la deuda
e
artículo 13°) hasta el1 de enero de 2020.
Para tratar de entender adecuada-
mente estos preceptos debemos tener en
cuenta que la nueva redacción del artícu-
lo 135° de la CE -a diferencia de lo que
ocurre en relación al déficit estructural-
no introduce nmguna limitación propia y
nueva en materia de deuda, limitándose
a afrm1ar que el endeudruniento del con-
junto de las Administraciones no podrá
superar el valor de referencia establecido
en el TFUE<88 l. La CE, de esta forma,
simplemente reitera, por remisión al mis-
mo, el límite fijado previamente a nivel
comunitario, por lo que adquiere todo
su sentido que la D.A. que venimos co-
mentando no difiera su entrada en vigor
hasta el2020, pues, aunque eso se dijese,
dicho límite resultaría de aplicación por
imperativo de las nom1as comunitarias.
Y, siendo ello así, ¿qué sentido tiene
que la LOEPSF señale que los límites de

5 LA ASPECTOS TEMPORALES:
ENTRADA EN VIGOR
De acuerdo con Jo dispuesto en la
Disposición Final Única de la refom1a
del artículo 135° de la CE, su entrada
en vigor tuvo lugar el mismo día de su
publicación en el BOE, es decir, el 27 de
setiembre de 2011.
Sin embargo, más allá de esta vigencia
formal, resultan de interés las cuestiones
de vigencia mate1ial, que tienen que ver
con el momento a partir del cual resultan
exigibles Jos límites previstos en la mis-
ma. Al respecto, la Disposición Adicional
Única establece:
"1. La Ley Orgánica. pmvist.a en el
a.rtículo 135° de la Con.sti.tución Espa.-
ñ.ala deberá esta.r aprobada. a.ntes del30
de junio de 2012.
2. Diclw. Ley contmn.p/.a.rá los m.eca.-
nismos que permitan el cumplimient.a
d.ellímit.e de deudo. a. que se Tl![wre el mtí-
cul.a 135°.3 de la. Constüuci.ónEspa.iiola..
3. Los límites de défu;i,t estmctu.ml
establecidos en el a.rtícu/.o 135°.2 de
la Con.sti.tución Espa.ñol.a. entmrán en
vigo1· a. pa.rtir de 2020".
Este precepto, que no fom1a, sin em-
que se contiene en la D.A que comentan1os
es el numeral 2 cuando señala que la Ley
orgánica que se apruebe contemplará los
deuda (artículo 13°) entran en vigor el1
de enero de 2020? Pues la explicación
hay que buscarla en el hecho de que la
mecanismos que pennitan el cumplimien- LOEPSF no se limita a reflejar un límite
to del límite de deuda a que se refiere el máximo de endeudruniento que, al igual
rutículo 135°.3 de la CE. Opera pues una que en el caso de la CE nos lleva a la nor-
remisión a la ley orgánica de desarrollo ma comunitaria<89l, sino que con carácter
en lo que a los mecanismos para el cum- innovador establece toda una serie de
(86) Cfr. articulo 11'.6 de la LOEPSF. A juicio del Consejo de Estado, "... no da adecuado cumplimiento al mandato
contenido en el artículo 135'.s.b) de la Constitución y. por tanto, la regulación proyectada debe completarse en los
siguientes términos- Es necesario precisar esa referencia excesivamente indeterminada a "la metodología utili-
zada por la Comisión Europea en el marco de aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria': cuando
menos mencionando expresamente las normas europeas en que se ampara la competencia de la Comisión. Y
también deben incorporarse al anteproyecto, como mínimo, las lineas generales de esa metodología.- Han de
revisarse los términos en que se remite al desarrollo reglamentario la aplicación de dicha metodología al marco
nacional, pareciendo razonable que sea un Real Decreto el que aborde en un primer nivel reglamentario dicha
regulación.- En fin, debe incorporarse alguna previsión sobre el procedimiento a seguir para el cálculo del déficit
estructural, cuestión respecto de la que el anteproyecto guarda silencio".
(87) Ya ha transcurrido sobradamente el plazo de 15 di as desde la aprobación, previsto en la 2¡ DT para desarrollar
dicha metodologia por parte del Ministerio de Economia y Competitividad.
(88) Aunque la CE se refiere al Tratado de Funcionamiento de la UE, debemos entender que dicho valor de refe-
rencia es el fijado en el Protocolo N° 12 al Tratado de Funcionamiento, donde se establece como límite el 6o
por ciento del endeudamiento en relación al PI B.
(Sg) El artículo 13°, con una redacción no demasiado afortunada establece que "el volumen de la deuda pública
definida de acuerdo con el Protocolo sobre Procedimiento de déficit excesivo, del conjunto de las Administra-
ciones Públicas no podrá superar el 6o por ciento del Producto interior bruto nacional expresado en términos
nominales, o el que se establezca por la normativa europea". Aunque por la redacción del precepto pudiera
parecer que se establece un limite propio (6o por ciento), la referencia final "... o el que se establezca por la
normativa europea", hace que esta última prevalezca en todo caso sobre el fijado por la ley 6o por ciento, que
coincide con el previsto actualmente a nivel comunitario, lo que nos lleva a la misma conclusión ya señalada
para la Constitución: no se fija un limite especifico e innovador en la normativa interna, sino que se aplicará
siempre el previsto en la comunitaria. Distinta hubiese sido la solución si la LOEPSF fijase un límite inferior
-superior no sería posible por contradecir la normativa comunitaria-, o señalase que se aplicaría el previsto
a nivel comunitario solo si fuese inferior al establecido en la propia ley.

38/ Enfoque Constitucional N° 1-2015


medidas a adoptar cuando se incumplen
los límites tanto de deuda como de défi-
cit. En este sentido, cuando la LOEPSF
señala que los límites de deuda entran
en vigor el 1 de enero de 2020, no hay
que entender que es el límite el que no
resulta efectivo hasta ese momento, que
lo es por imperativo de la nonna comu-
nitaria y también de la CE, sino que son
las medidas -preventivas, correctivas
y coactivas- las que no se pondrán en
funcionamiento por el incumplimiento
de dicho límite hasta el 1 de enero de
2020<90l. Con anterioridad podrán entrar
en funcionan1iento tales medidas si se in-
cumplen los topes derivados del régimen
transitorio, siempre superiores a dicho 60
por ciento del PIB (1" DT).
6 EFICACIA DE LOS PRECEPTOS
CoNSTITUCIONALES
A la hora de evaluar la eficacia de los
preceptos que componen el nuevo artículo
135° de la CE se pueden diferenciar, como
ya se ha señalado en su momento, dos
grandes bloques: De una parte, aquellos
preceptos que remiten a disposiciones del
ordenamiento comwütario, (especialmen-
te en lo que se refiere a los límites máximo
de déficit y deuda) y, de otra, las disposi-
ciones que incorporan mandatos propios
y que serían todas las demás.
Refiriéndonos al piimero de los blo-
ques, ya se ha insistido en que no incorpo-
ran reglas u obligaciones nuevas, ya que,
en virtud de la supremacía y aplicabilidad
directa del derecho comunitario, estas ya
eran de aplicación. Ahora bien, no incor-
porando reglas nuevas, no se puede decir
que la remisión constitucional no genere
ningún efecto nuevo ya que, a partir de
la vigencia del nuevo texto del artículo
135° de la CE, el incumplimiento de tales
nom1as no solo va a constituir una viola-
ción del ordenamiento comunitario, sino
que, al mismo tiempo, va a considerarse
como una infracción de la CE, abiiendo
así la posibilidad de utilizar todos los
mecanismos previstos para los supuestos
de inconstitucionalidad<9'l.
Por su parte, en lo que atañe a las
nuevas reglas contenidas en el artículo
135° de la CE, tanto las fijadas directa-
mente en la propia CE, como los límites
referidos a la la ley orgánica prevista,
adquieren relevancia constitucional, por
lo que su desconocimiento constituirá
también infracción de la CE, sometida,
por tanto, a los cauces de declaración de
inconstitucionalidad<92 l.
INFORME CONSTITUCIONAL
Teniendo presente este nuevo efecto, Por lo que se refiere a las normas con
procederá el control de constituciona- rango de ley, no cabe duda de que serán
lidad basado en las disposiciones del susceptibles de impugnación los presu-
nuevo artículo 135° de la CE, tanto en puestos del Estado o de las CCAA, pero
lo que afecta a actos con fuerza de ley, también cualesquiera otras normas con
como de actos o disposiciones de rango fuerza de ley<"'l, cuando desconocieran
infeiior a la ley de las CCAA, todo ello, las reglas o principios consagrados en
de acuerdo con las normas generales el nuevo artículo 135° de la CE. Siendo
previstas en la nom1ativa reguladora del ello posible, son muchas las dudas e
TC y en la propia CE<93l. Así, si se im- incertezas que se plantean sobre qué
pugnan leyes, disposiciones o actos con parte de la ley de presupuestos debería
"fuerza de ley" procederá el recurso de ser objeto del recurso en el caso de que
inconstitucionalidad. Si la in1pugnación previese un déficit supeiior al admitido
versa sobre disposiciones, resoluciones constitucionalmente. Cabe preguntarse
o actos "sin fuerza de ley" de las CCAA si se deberá recurrir el texto articula-
podrá plantearse un conflicto positivo do, los estados de ingresos y gastos, o
de competencia, si se aduce vulneración algunas partídas específicas, resultando
del orden constitucional de competen- difícil formular soluciones de validez
cias, o acudirse al procedimiento de general<'"l. Algo más evidente resultaría
impugnación específico establecido en el el precepto objeto de recurso, cuando lo
artículo 161°.2 de la CE y desarrollado en
el Título V de la Ley Orgánica del TC, si
que está en juego es el límite máximo de
deuda, ya que en estos casos el reproche
se esgrimen razones no competenciales. de inconstitucionalidad debería diiigirse
Quedarían, por tanto, fuera del ámbito del sobre los preceptos que contienen esa
control de constitucionalidad las disposi- autorización de deuda excesiva. Ahora
ciones resoluciones o actos de las EELL bien, aun previendo un límite de deuda
que, al cru·ecer de fuerza nom1ativa, serán dentro del máximo constitucionalmente
enjuiciadas a través de la jurisdicción admisible, la práctica habitual de prever
contencioso-administrativa numerosos supuestos que permiten
(go) En sentido parecido se pronuncia sobre este mismo problema el Consejo de Estado cuando afirma que ""Otra
cuestión que cabe plantearse es si el hecho de que la reforma constitucional de 27 de septiembre de 2011 pre-
vea una demora en la entrada en vigor (hasta el año 2020) únicamente para los límites de déficit estructural
(apartado 3 de la disposición adicional} impide que la Ley orgánica proyectada extienda esa demora también
al límite de deuda, como resulta de lo prevenido en sus disposiciones transitoria primera y final séptima.
Es claro, y así se deduce de la norma proyectada y, en particular, de su disposición transitoria primera, que en
fa actualidad no se cumple la exigencia de que el volumen de deuda pública del conjunto de Administraciones
Públicas no supere el6o por ciento del Producto Interior Bruto nacional expresado en términos nominales. De
ahí que la inmediatez en la efectividad de dicho límite, que pudiera entenderse que prescribe la Constitución
en atención a esa falta de mención expresa del límite de deuda al posponer Jo entrada en vigor a 2020, resulte
imposible de instrumentarse en las actuales circunstancias. Ello supuesto, parece lógico que la vigencia de/limite
de deuda tenga el mismo horizonte temporal que el de gasto".
(91) Como ha señalado el TC "la integración de España en la Comunidad Económica Europea no significa que por
mor del artículo 93o se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza consti-
tucionales, ni quiere en modo alguno decir que la eventual infracción de aquellas normas por una disposición
española entraña necesariamente a la vez la conculcación del citado artículo 93o" (STC N°s. 28/1991 y 64/1991).
En este mismo sentido se pronuncia JIMÉNEZ DÍAZ,A. "'La reforma constitucional. .."',op. cit., pág. 34). También
MARTÍ DEL MORAL afirma el valor del nuevo artículo 135• señalando que "tiene una eficacia más profunda que
los principios rectores de la política social y económica del Cap. 3 del Título 1de la CE garantizados por mandato
del artículo 53°.3 de fa Constitución. La estabilidad presupuestaria es un principio constitucional que va más
allá de la mera eficacia de los principios generales pues se acompaña de un conjunto de reglas concretas en los
apartados 2 a 6 del nuevo precepto constitucional" ('la constitucionalización ... ". op. cit., pág. 280) ..
(gz) Señala JIMÉNEZ DÍAZ que '"la extralimitación de las cifras de deficit definidas por la Ley Orgónica significara
siempre una actuación inconstitucional, tanto si ello supone quebrantar los limites de referencia establecidos
por la Unión Europea como si no es así, en el supuesto previsible de que la Ley Orgánica haya definido límites
de deficit inferiores a los de la Unión Europea" ("la reforma constitucional. .."". op. cit., pág. 34).
(93) Señala textualmente la 3' DAd e la LOEPSFo "1. En las terminas previstos en laLeyOrgónica 2!1979.de 3deoctubre,
del Tribunal Constitucional podrán impugnarse ante el Tribunal Constitucional tanto las leyes, disposiciones nor-
mativas o actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas como las disposiciones normativas sin fuerza
de ley y resoluciones emanadas de cualquier órgano de fas Comunidades Autónomas que vulneren los principios
establecidos en el artículo 135° de fa Constitución y desarrollados en la presente Ley".
(94) La primera de las normas legales de CCAA recurridas de inconstitucionalidad, con base en el nuevo articulo
135' de la CE fue la Ley del Parlamento de Cataluña N' 6/zo1z.dn de mayo, de estabilidad presupuestaria. Al
respecto puede verse el Dictamen del Consejo de Estado N° 80312012. Al margen de otras cuestiones, el eje
central de la impugnación versa sobre la previsión de un déficit estructural máximo del 0,14 por ciento del
PI B de Cataluña, a alcanzar en 2018.
(95) JIMÉNEZ DIAZ. reconociendo las mismas incertezas.considera, noobstante.queen casos de déficit excesivo, y
cuando no se hayan modificado los tipos u otros elementos de los ingresos que apunten a un incremento de
recaudación, debería dirigirse el reproche de inconstitucionalidad sobre los estados de gastos. ("La reforma
constitucional .. ."'. op. cit.. pág. 19).
Enfoque Constitucional N° 1- 2015/39
incrementar dicho límite puede generar
resultados inconstitucionales.
El segundo gran grupo de normas
que pueden ser objeto de recurso de
inconstitucionalidad son las disposicio-
nes, resoluciones o actos sin fuerza de
ley emanados de las CCAA, las cuales
pueden ser impugnadas a través del
cauce especial del artículo 161 o de la CE
y desarrollado en el Título V de la WTC.
Una de las peculiaridades de mayor
relevancia en el caso del control de cons-
titucionalidad de las nom1as de las CCAA,
sean legales o de rango inferior a la ley, es
la posibilidad de que puedan suspenderse
a instancia del Gobierno con base en el
articulo 161°.2 de la CE<00l, debiendo el
TC ratificarla o levantarla en un plazo no
superior a cinco meses. Contemplando
la posibilidad de suspensión de una Ley
de Presupuestos de CA, la 3• DA de la
LOEPSF dispone que "se considera.rá.n
a.utomá.ticmnente pmrrogados /.os Pre-
supuestos del ejercicio a.nteri.or lwsta
la aprobación de los Presupuestos del
ejerci.cio siguiente al impugnado, lwsta.
la. aproba.ci.ón de una. ley que derogue,
modifique o sustituya. las di.sposi.cio-
nes i.mpugnada.s o, en su ca.so, hnsta.
el leva.ntmni.enlo de la. suspen~ión de
la. ley i.mpugnada". Siendo la prórroga
la solución natural para estos casos<97l·
debe tenerse en cuenta que la misma, que
funciona razonablemente en períodos
de crecimiento de la economía y consi-
guientemente de los ingresos, cuando se
aplica en períodos de recesión, donde no
se puede asegurar la recaudación de los
ingresos prorrogados, puede conducir
precisan1ente a los déficits excesivos que
se tratan de evitar, pudiendo resultar en
algunos casos peor el remedio (la prórro-
ga) que la enfermedad (los presupuestos
impugnados).
Finalmente debe tenerse en cuenta
que las leyes de presupuestos, y buena
parte de otras normas o actos que puedan
ser objeto de control de constituciona-
lidad por su violación del articulo 135°
de la CE, tienen una vigencia temporal,
que suele coincidir con el ejercicio
económico, lo que pone en cuestión la
efectividad del control de constitucio-
nalidad. A menos que se resolvieran en
un tiempo inusitadamente corto, los
pronunciamientos del TC están llamados
a conocerse cuando ya haya expirado
el plazo de vigencia de la norma o acto
cuestionado, lo que convierte tal pronun-
ciamiento en una cuestión puramente
doctrinal o, como mucho, con limitados
efectos ex postf.98l. Todo ello nos lleva a
40 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015
pensar que van a resultar mucho más 3. Salvo en cuestiones concretas y pun-
efectivas para la garantía de la estabilidad tuales, como puede ser la detennina-
y la sostenibilidad de las cuentas de las ción de equilibrio estructural de las
AAPP las medidas preventivas, correcto- EELL, o la prioridad absoluta para el
ras y coactivas, previstas en la nom1ativa pago de la deuda y sus intereses, los
de estabilidad, que los mecanismos de límites de déficit y deuda se dete1~
control de la constitucionalidad. minan por remisión a la normativa
comunitaria, o a la ley orgánica a dic-
7 CoNCLUSIONES
tar en desarrollo de dicho precepto.
A diferencia del precedente alemán,
al refom1ar la CE se renunció a la
Tras el estudio efectuado sobre la concreción de específicos límites al
reforma del articulo 135° de la CE, me- déficit.
diante la cual se consagran constitucio- 4. En la detem1inación de tales reglas
nalmente los principios de estabilidad y y límites, la LOEPSF se ha mostrado
sostenibilidad, cabe fommlar a modo de más exigente y rigurosa que la pro-
cierre las siguientes conclusiones: pia nomm comunitaria, tanto en los
l. Los motivos de la reforma del articulo límites a alcanzar como en régimen
135° de la CE y de la consagración de transitorio, lo que seguramente obli-
la estabilidad presupuestaria a nivel gará, o bien a una mayor laxitud en
constitucional hay que buscarlos tanto la verificación de su cumplimiento, o
en los acuerdos políticos, que esta- a la necesidad de revisar tales objeti-
ban detrás de lo que luego acabaría vos ante la escasa probabilidad de su
convirtiéndose en el Tratado por la logro.
estabilidad, coordinación y gobeman- 5. La constitucionalización de los límites
za, como en la necesidad de trasmitir de déficit y deuda, aunque sea por
confianza a los mercados para así remisión a los fijados a nivel comu-
reducir los tipos de interés exigidos nitario, abre la puerta al control de
por la suscripción de deuda soberana. constitucionalidad de las normas
2. La reforma de la CE se llevó a cabo a que Jos desconoozcan. Sin embargo,
través de un procedimiento urgente pensamos que, más que la vía del
y sumarísimo, determinado más que control de constitucionalidad, serán
por el objeto en sí de la reforma, por las medidas preventivas y correctivas
el hecho de que debían disolverse las previstas en la normativa de desa-
Cortes el27 de setjembre para la cele- rrollo las que coadyuven en mayor
bración de las elecciones generales el medida a alcanzar los objetivos de
20 de noviembre, como se había anun- estabilidad y sostenibilidad consagra-
ciado. Este procedimiento exprés, a dados constitucionalmente.
pesar de la corrección decretada por En definitiva, consideramos que la
el TC, dinamitó uno de los objetivos refom1a constitucional respondió más a
pretendidos con la misma, como razones económicas o políticas que jurí-
era la ratificación al máximo nivel dicas o nom1ativas, añadiendo muy poco
normativo del compromiso con la es- a un régimen preexistente de estabilidad
tabilidad y sostenibilidad financieras. presupuestaria y sostenibilidad que había
Ese mayor valor que cabe reconocer sido reconocido y consagrado por el TC
a la norma constitucional, además de como aplicable a todas las Administracio-
por su rango, por su pem1anencia y nes, sin que, por otra parte, se le puedan
resistencia al cambio, se deteriora reconocer, al menos hasta el momento,
cuando su reforma se tramita preci- grandes mejoras en la aceptación por los
pitadamente y sin el debate requerido mercados de la deuda soberana española
en un plazo inferior a un mes.
(96) Dispone textualmente que "el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional/as disposiciones y
resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión
de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo
no superior a cinco meses".
(97) Para un análisis del régimen constitucional de la prórroga del Presupuesto vid. ESCRIBANO LÓPEZ, f. "La disci·
plina constitucional de la prórroga de presupuestos". EN, REDC, N' so. 1997; MARTiNEZ LAGO, M.A. "Prórroga
presupuestaria, seguridad jurídica y Constitución". EN: Quincena Fiscal, N° 10.2003.
(g8) Como señala JIMÉNEZ DÍAZ, "estamos desde luego ante un reto que pondrá a prueba nuestro sistema de control
de constitucionalidady al que el Tribunal Constitucional habrá de dar respuesta" ("La reforma constitucional "
op. cit., pag. 34).

PERFILES TRIBUTARIOS DE LA
CONSTITUCIONALIZACION
DE LA RESERVA DE LEY
He preferido unir todas las pregun-
tas sobre este asunto pues en realidad
toda contestación a una se implica con
el resto de ellas. Y me voy a extender
bastante en la configuración de ese prin-
cipio crucial para el modo de producir
las normas jurídico tributarias y porque
en relación con ese modo tiene su origen
histórico y lógico, como es sabido.
Como bien nos advierte el profesor
Fernando Pérez Royo, no es inhabitual
que en el lenguaje actual la expresión
«principio de legalidad tributaria» se use
como sinónimo de «principio de reserva
de ley», en nuestra opinión la expresa
referencia que se hace en el articulo go .3
de la CE al <<principio de legalidad>>, nos
lleva a preferir utilizar la más precisa de
«principio de reserva de ley>>, cuando nos
queramos referir al mandato constitucio-
nal que sobre determinadas materias se
concreta en la exigencia de una precisa
fuente: la ley. Se tratará entonces de una
regla sobre la fuente a la que hay que acu-
dir para el establecimiento de los tributos
(1·ectius de las prestaciones patrimonia-
les de carácter público). En suma, por
recordar la sintética expresión de M.S.
Giannini, nos encontrarian10s ante una
nonna suüa nonnazione, que vendría a
concretarse en la exigencia de w1a cierta
fuente -la ley- para la regulación de una
específica materia, en nuestro caso, para
el establecimiento de los tributos.
La consecuencia del establecin1iento
de esta reserva de fuente específica pro-
duce un efecto delimitador, es decir, la
exclusión de que otra norma -secunda-
ria- pueda regular esa materia. Eviden-
temente, en casi todos los supuestos,
nos encontraremos con la necesidad
de delinütar con precisión cuáles son
los campos en los que, no obstante la
explicitación del principio de reserva de
ley, la nom1a secundaria puede tener un
cierto «ca.mpo de juego».
Como es sabido, para delimitar el
alcance, la intensidad o profundidad,
de ese juego de exclusiones de la norma
que no sea la ley, la doctrina ha recu-
rrido habitualmente a la clasificación
(•) Catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Sevilla.
FUNDAMENTOS
1
FRANCISCO EsCRIBANO (•)
reserva de ley «absoluta>>, reserva de
ley «relativa>>, cuestión que, como vere-
mos enseguida el TC ha reconducido a
una interpretación de la expresión que
se recoge en el articulo 31°.3 de la CE
<<con arreglo a la. ley». Con precisión
lo ha expresado Carrasco González,
cuando nos advierte que «la reserva. de
ley constituye el eje vert.ebrador de las
relacion.es entre los poderes legislativo
y ejecutivo en lo relativo a la pmduc-
ción de nonnas, en cuanto que técni.ca
de dist1ibución de las potesta-des regu-
l.adoras>>.
Desde luego, no será este el único
aspecto sobresaliente o caracterizador,
al menos, del principio que estamos
comentando; en definitiva, hemos que-
rido comenzar con esa delimitación
entre dos expresiones, tantas veces
utilizadas indistintamente por doctrina y
jurisprudencia, aunque solo sea porque
prevemos que, al cabo, se convertirá el
sentido que acabamos de utilizar para
delimitar la reserva de ley en materia
tributaria, en el aspecto central de estas
líneas, aunque desde luego no el único;
por decirlo de otro modo, se tratará
de delimitar con precisión el ámbito,
el alcance, la intensidad con que en
materia tributaria puede aparecer la
nonna reglamentaria estableciendo el
régimen jurídico del tributo o ciertos
aspectos del mismo y en qué circuns-
tancias esa norma secundaria puede
entrar en juego, supuesta, precisamente,
la formulación de una reserva (de ley)
ra.tione ma.tmia.e en la CE.
Enfoque Constitucional N° 1- 2015/41
 Otro asunto de interés que quisiera
comentar es la fundamentación del prin-
cipio de reserva de ley en materia tribu-
taria. Como es sabido, en el origen de la
institución está el denominado principio
de autoimposición del parlamentarismo
inglés (non ta.xation 1vithout represen-
tat.ion) que se lleva posteriom1ente a la
Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano: solo los impuestos
aprobados por los representantes del
pueblo son legítimos. Esta dimensión
plural del principio, es decir, que tiene
como stijeto o destinatario a la sociedad
civil frente al poder político, adquiere
con el tiempo una din1ensión individual,
una garantía, estrictamente individual,
frente a las intromisiones arbitrarias
en la esfera de libertad y propiedad
del ciudadano (a). En la actualidad su
función esencial consiste en garantizar
el régimen que se estima más democrá-
tico en la detenninación del reparto de
la carga tributaria, en atención, sobre
todo, al plus de legitimidad democrá-
tica que posee el Parlamento frente al
Gobierno (Carrasco González). Es una
nom1a que persigue, esencialmente, la
protección de las minorías en la Cámara,
es decir, asegurar la democracia en el
procedimiento de imposición, lo que
comporta el carácter irrenunciable de
esta competencia por el órgano al que
se confiere, ni siquiera mediante una
resolución mayoritaria del mismo. En
suma, la inexorable intervención de la
Cámara, como garantía formal y sus-
tantiva de la mejor composición de los
intereses de la sociedad a la que el tribu-
to va dirigido (b ). El corolario de an1bas
funciones ea) y (b) --€1 entramado lógico
e histórico que toda nom1ajtirídica com-
porta (Cerroni)- supone la existencia
de lo que podríamos denominar una
garantía polidireccional, en la medida
en que se configura, al tiempo, como un
instrumento individual en el conjunto
del sistema de garantías (1) y como un
instrumento de estructuración jurídica
del poder que se manifiesta como un
sistema de competencias (2). El primero
de los aspectos (1) es la manifestación
específica de ese sistema de garantías
individuales que todo texto constitu-
cional conlleva; constituirá el segundo
(2), la manifestación de un modo de
organización del poder, al cabo, como
un sistema de competencias que se
concreta en el disei'io de un modelo de
funcionamiento. Como ya nos ad~rtió
42 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015
el excepcional constitucionalista Ma-
nuel García Pelayo «La. estru.ct,umci.ón
jurídica. del podm; en cua.nto asigna. a.
/.os órga.nos e i.nsti.t:u.ciones un círculo
de act.ividad objetivamente delimitado,
establece el pmcedi,mi.ent.o con a.1·reglo
al cua.l ha de rea.liza.Tla., y con-:fi.em los
poderes adecuail.os a. ellos, se ma.nifi.es-
ta como un sistema de compet.encüJS».
En este sentido es en el que la reserva
de ley constituye, como hemos visto, el
eje vertebrador de las relaciones entre
los poderes legislativo y ejecutivo en lo
relativo a la producción de nonnas. Y
el carácter inexorable del protagonis-
mo del órgano que mejor manifiesta la
soberanía popular, la expresión más ex-
quisita del principio de autoimposición,
será, a su vez, la exigencia más precisa
que se traduce en la actualidad en la
irrenunciabilidad de esa competencia,
precisamente, para la mejor protección
del principio democrático que subyace
y funda esta exigencia, esta atribución
de competencia, en sun1a
En relación con los aspectos for-
males y sustantitvos del principio de
reserva de ley en materia tributaria, hay
que recordar cómo tradicionalmente la
doctrina suele presentar esta exigencia
de fuente precisa para la regulación del
tributo, como una regla formal. Como
enseguida veremos, nuestro TC desde
muy temprano -(STC 1911987, Funda-
mento Jurídico- FJ 4)- advirtió acerca
de los fundan1entos sustantivos de esta
regla de nom1a sobre la normación: la
igualdad, la unidad del ordenamiento, la
salvaguardia de la seguridad jurídica (lo
que ya en otra ocasión denominamos el
vademécum del buen legislador tiibuta-
rio, cuya precisa exigencia la podemos
encontrar en el FJ 8 de la STC 150/1990);
la procura de la idea de sistema tribu-
tario como corolario de un mínimo de
homogeneización a la que se refiere
la primera de las STC citadas. Todos
estos aspectos permiten descubrir un
filón sustantivo, en la exigencia de la
nom1a primaria en el establecimiento
del tributo que trasciende los clásicos
fundamentos a que nos hemos referido,
mas será trascendencia que integra y
no sustituye o ignora. Es un valor afia-
dicto que, sobre todo, en las relaciones
verticales entre las normas emanadas
en el seno de los diversos entes teni-
toriales que configuran nuestro Estado
de estructura compleja, como gusta de
decir nuestro TC, adquiere una especial
relevancia y ha sido utilizado como eje
decisorio en un buen número de STC.
Se trata de lo que con acierto ha sido
denominado la pluralidad de funda-
mentaciones del principio de reserva
de ley. De ahí que se pueda hablar de
una univocidad principia! y polivocidad
espacial del principio de reserva de ley.
La institución de la reserva de ley en
materia tributaria es garantía y exigen-
cia, en nuestra opinión, en todos y cada
uno de los entes territoriales que tienen
competencia financiera dentro de nues-
tro Estado de estructura compleja De
allí que ya en otra ocasión fonnulamos
la cuestión que queremos allora afrontar
haciendo referencia a una cualidad del
principio de reserva de ley que en su
exigencia en todos y cada uno de los ám-
bitos territoriales cor\iuga la univocidad
principia! y la polivocidad funcional. La
reserva de ley en materia tributaria no
solo supone un contenido legitimador
de orden democrático, como acabamos
de ver, que estaría presente en todas sus
manifestaciones, sino una atribución
competencia!, que no necesariamente
ha de significar unifomlidad de fuente
en la que concretarse. De allí que poda-
mos hablar de univocidad legitimadora
junto a polivocidad espacial. En todo
caso, el fundan1ento es el mismo, aun-
que no necesarian1ente, en todo caso, la
fuente en que se concreta y especifica
ese fundamento ha de ser idéntica. La
polivocidad espacial significa la necesi-
dad de buscar una adecuación entre el
ámbito eespacial) de la prestación y la
fuente que el órgano que detente la le-
gitimación democrática puede producir.
La Ley, en cuanto fuente de exquisita
raíz democrática, cumple en el ámbito
(espacial) del Estado esa función. Mas,
¿por qué no en el ámbito del Municipio
el Acuerdo del Pleno? Para la Comuni-
dad Autónoma, ciertamente el problema
se resolverá en la Ley del Parlamento
autonómico. Para estos fines la deter-
minación del articulo 133°.1 de la CE
nos advierte que la potestad originaria
para establecer tributos corresponde
exclusivamente al Estado, mediante
ley. En relación con las Comunidades
Autónomas (en adelante, CCAA) y las
Corporaciones Locales (en adelante,
CCLL), el artículo 133°.2 de la CE con-
diciona la posibilidad de establecer
y exigir tributos de acuerdo con la
Constitución y las leyes. Si bien con-
cordamos con el duro juicio que hace

Juan Martín Queralt de esta fommlación
del artículo 133°.1 y 2 de la CE, a la que
llega a calificar de vacuidad jurídica
de la fonnulación acuñada, a partir de
ahí se puede llegar a construir todo el
entramado competencia] que constituye
la posibilidad de la intervención de los
órganos representativos en el ámbito
de las CCAA y de las CCLL mediante el
ejercicio de su competencia fmanciera
en el establecinüento de los tributos;
en relación con las primeras, tanto en
lo que se refiere a sus propios tributos,
como ahora, en relación con el ejercicio
de las competencias normativas que
se le confieren, a veces, en virtud de
los polívocos impuestos cedidos. Otra
dimensión del problema y del ámbito e
intensidad o alcance de esa competen-
cia es la que constituirá su ejercicio por
las CCLL, por no extendemos en esta
reflexión específica pennítasenos que
nos remitamos a las consideraciones de
dos STC fundamentales al respecto: la
STC 19/1987 (sin olvidar su agudo VP) y
la 233/1999, donde por cierto, una espe-
cial incidencia, si bien no abiertan1ente
confesada, tuvo el mencionado VP.
Por lo que se refiere a la labor del
TC en la configuración de este relevante
principio, podríamos resunürlo con una
idea que aparece por vez primera en la
STC 182/1997: el régimen jurídico de
la reserva de ley en materia tributaría
constituye un conjunto trabado de limi-
taciones. Mas la reserva de ley, rect:i.us,
su régimen jurídico, no viene determi-
nado solo por esos dos fundamentales
preceptos que acabamos de citar, no es
posible entenderla en su plenitud con
la sola mención de esas dos normas.
Aquí de nuevo es necesario acudir a la
Jurisprudencia del TC, ahora de modo
explícito, para recordar una expresión
afortunada que nos proporciona sinté-
ticamente lo que queremos subrayar:
el régimen jurídico constitucional de la
reserva de ley en materia tributaría se
configura como un conjunto trabado de
linütaciones, el pasaje merece su repro-
ducción íntegra: "La reserva. de Ley de
los artículos 31".3 y 133°.1 de la. C.E.
limita. la potestad regla.m.entm-i.a de/,
Gobierno; la prohibici.ón de afectar· al
deber de contr·i.buir al sosteni.?ni.ento de
/.os gastos públicos media.nte el sist.erna
tributm-io, del artículo 86°.1 de la. C. E.
limita. la potestad de ese mi.srrw Gobier-
no pm·a dü;ta,r DeC?·et.os-leyes. Aunque
reserva de Ley y límites materiales del
Decret.o-ley, no sean ám.bit.os coexten-
sos -y com.o tal deben ser interpreta-
dos- ello no ernpece a que uno y otro
límite constitucional compa.rta.n una.
mi.sma.fi:n.n.lidad últim.o., que es la que
se condensa en el pr-incipi.o de legali-
dad tributa.ria., cuyo sentido no es otro,
como ya dijimos ento..STC 1911987, FJ
4, «que el de asegum.r que la regulación
de deteTrnina.do ámbi.to vital de la.5
personas dependa. exclusiva.mente de
la. voluntad de sus representantes ... ,
quienes esta.blezca.n los elementos
esenciales pa.m la. determinación de
la obligación tributn.ri.a.»; y más re-
cientemente en laSTC 185/1995, FJ 3,
«asegura.r que cuando u.n ente público
i.mpone coactiva.mente una. presta.ci.ón
pa.t?-imonia.l a. los ciuda.da.nos cuente
pa.ra. ello con la. volu.nta.ri.a. a.ceptaci.ón
de sus repTesentantes».
Ello se pone de ma.ni:fiest.o en un
e.xamen sistemático del t.exto de la.
Constitución en lo que ha.ce a la.s
jitentes del sistema tribu.tm·io, de cuyo
conjunto trabado de limi.taci.ones se
deduce que no cualquier Ley (o norma.
con ra.ngo y fuena de Ley) es a:pta. pa.m
r·eguln.r la. m.ate1·ia. tributaria, a.sí: los
límites a In. ut.i.liza,ción del Decreto-ley
(a.rti,cu/.o 86°.1 de In, CE); la exclusi.ón
de las leyes de i.nicia.tiva pop1tl.ar en
m.o.tm-ia t.ributn.ri.a ( a.rt.i,cu.lo 87". 3 de la
CE) o la prohibición de cTea.r; o, en su
caso, de rnod~fica.r tr-i.but.os por medi.o
de la. Ley de Pmsupuestos ( a.rtículo
134°.7 de la CE). Nor-rtULS e institut.os
t.odos ellos distintos, pero que vienen a
integmr y compternentar la. reser-va. de
Ley en m.o.ter-ia. tributaria. con.sa.gmda.
en el a.rtícu.lo 31".3 de /,a, CE y a.rt.ículo
133°.1, 2 y 3 de In. CE, y cuya. fu.nción
es ga.mntiza.r /.a unida.dji.nan.ci.era. y lo.
supTernotJÍa, de la. representa,ción polí-
tica. par/n.m.enta.ria, asegu.r-a.ndo -como
se dijo ert la. STC 1911987-la. unidnd
del ordmwmi.ento y /.a igualdad de los
contr-ibuyentes en el á.mbit.o vitn.l que es
In. e.~{era. de la. libert.ad y la. propiedad"
(FJ 8 de la STC 182/1997).
Para poner fin a estas precisiones al
régin1enjurídico constitucional del prin-
cipio que estamos analizando, aún es ne-
cesario fijar nuestra atención en algunos
aspectos, no precisan1ente puntuales.
En primer lugar, en lo que se refiere al
objeto inmediato y preciso de la reserva:
este no se contrae a la materia tributaría
sino a las prestaciones patrimoniales de
carácter público, como explícitan1ente
FUNDAMENTOS
nos advierte el artículo 31°.3 de la CE.
Sin duda todo tributo es una prestación
patrimonial de carácter público, esta,
sin embargo, constituye una categoría
que lo trasciende. Mas sobre todo, que-
remos fijar nuestra atención ahora en
otro fundamento axial de la reserva de
ley que contribuyó a establecer de modo
decisivo la Jurisprudencia del TC en su
conocida STC 185/1995; la trascendencia
de esta decisión del TC aconseja anali-
zarla con cierto deteninüento. La STC
185/1995 gravitará sobre el concepto de
coactividad, desde luego manteniendo
la idea de que allí donde se aprecie
coactividad, la contraprestación debe
ser establecida ateniéndose al régimen
jurídico del artículo 31°.3 de la CE. La
cuestión radicará en que el concepto de
coactividad que delimita la STC 185/1995
es distinto del que se derivaba de laLTPP
de 1989. La coactividad seguirá siendo
el elemento sustantivo delinütador, mas,
¿qué concepto de coactividad? Detengá-
monos brevemente en este, que es tanto
como analizar la STC 185/1995. Desde la
(O) perspectiva del principio de reserva
de ley, como institución que garantiza la
participación de los ciudadanos, a través
de sus representantes, en la creación
de las prestaciones coactivas, el iter
argumental de la STC 185/95, radica en
precisar (1) cuándo nos encontramos
ante prestaciones coactivas, en primer
lugar; será el segundo paso, (2) analizar
si esa característica de la coactividad
concurre en las prestaciones del artículo
24° de la LTPP (en su versión origina-
ria) y, en la medida en que así sea, las
figuras creadas por ese precepto serán
declaradas inconstitucionales, salvo
aquellas específicas en las que se hubiere
respetado el principio de reserva de ley.
El núcleo esencial del razonan1iento del
TC se encuentra en el FJ 3 de la STC
185/95. La expresión tributo no puede
considerarse sinónima de prestación
patrimonial de carácter público que se
encuentra en el artículo 31°.3 de la CE.
Se considerará aquella como una especie
de esta, genérica Para el TC el régimen
constitucional de las prestaciones patri-
moniales de carácter público exige que
estas se creen mediante ley. La causa
de esta exigencia de específico régimen
de creación la centra el TC en la coacti-
vidad: «... to.. reser-va de ley se cor¡figura
como una gara.ntía de a.utoimposición
de la comunidnd sobre sí misma.... En
el Esta.da socüú y democrát.i,co de dere-
Enfoque Constitucional N° 1-2015/43
clw la, reserva. cumple sin duda otras
funciones, pero la, finalidad últi,ma,,
con todos los ma.ti,ces que /wy exige el
origen democrático del poder ejecutivo,
continúa si,endo la, de asegum1· que
cuando un ente públi.co impone coac-
t,iva.mente una, prestación pa,trimoni.al
a, los ciudadanos cuente pa.ra. ello con
la volunta,ria, aceptaáón de sus repre-
sentantes.,. La, imposi.ción coactiva, de
la presta.ción pa,trimonial ... es, pues,
en última, instanci,a el elemento de-
terminante de la exigencia de reserva,
de ley; po1· eUo, bien puede conclui,rse
que la coa.ctividad es la, 1wta. distintiva,
.fu,ndo.ment.al del concepto de prest.aáón
pa.tri?nonial de ca,rácter público».
¿Cuándo se entiende que una pres-
tación es coactiva? Lo fundamental
radica en dilucidar si el presupuesto
de hecho que da lugar a la prestación
se ha realizado de forma libre y espon-
tánea por el sujeto obligado al pago,
así como si en el origen de la consti-
tución de la obligación ha concurrido
también su libre voluntad al solicitar
el bien de dominio público, el servicio
o la actuación administrativa de cuya
realización surge dicha obligación. La
libertad o la espontaneidad exigida en
la realización del hecho imponible y en
la decisión de obligarse debe ser real y
efectiva. Por ello deberán considerarse
coactivas no solo aquellas prestaciones
en las que la realización del presupuesto
de hecho o la constitución de la obli-
gación es obligatoria, sino asimismo
aquellas en las que el bien, la actividad
o servicio requerido es objetivamente
indispensable para poder satisfacer las
necesidades básicas de la vida personal
o social de los individuos de acuerdo
con las circunstancias sociales de cada
momento y lugar. O lo que es lo mismo,
aquellas cuya renuncia privarla a quien
la realizara de aspectos esenciales de
su vida privada o social. Por último,
también deben considerarse coactivas
aquellas prestaciones que se derivan
de la utilización de bienes, servicios
o actividades prestadas o realizadas
por los entes públicos en posición de
monopolio de hecho o de derecho. En
estos casos, aunque los servicios o las
actividades no sean obligatorias, ni
imprescindibles, si los Entes públicos
son los únicos que prestan el servicio o
producen el bien, el particular se verá
en la disyuntiva de prescindir de los
mismos o constituir necesariamente la
44/ Enfoque Constitucional N" 1 • 2015
obligación de pago de la prestación, por
lo que también nos encontraremos ante
prestaciones patrimoniales de carácter
público: <<La, li,berta.d de contmta.r o no
contmta.r, la. posi,bilid.ad de abstenerse
de utiliza.r el bien, el servici.o o la a.cti-
vidad no es a, estos qfectos una libertad
real y efectiva,», terminará diciendo el
FJ 3 de la STC 185/95.
Serán, por tanto, prestaciones pa-
trimoniales de carácter público todas
aquellas en las que el presupuesto de
hecho de la prestación no se realice
de forma libre y voluntaria, o bien
cuando supongan contraprestación
por servicios prestados en régimen de
monopolio, incluso de hecho, por parte
de los entes públicos. Como advierte el
exordio del FJ 4 de la STC 185/95, se
tratará de indagar, por tanto, en relación
con cualquier tipo de prestación patri-
monial « ... si. los presupuestos de heclw
de los que sw-gen los obli,gaciones son
obli.ga,torios y si /,a, solicit.ud enca.mi-
noda. a. constituirlas es li.bre no solo
forma,l sino también ma,teria.lmente>>.
Desde esta perspectiva se declarará que
los supuestos contemplados en los arti-
culas 24°.l.a) y 24°.l.b) de la LTPP son
prestaciones patrimoniales de carácter
público, atendiendo a la situación de
monopolio que adopta el ente público
en su prestación; por su parte, en rela-
ción con las situaciones descritas en el
articulo 24°.l.C), el TC considera que no
tendrá la condición de prestación patri-
monial de carácter público siempre que
se den las tres condiciones siguientes:
(a) Que los requisitos de voluntatiedad y
no monopolio del sector público se den
acumulativamente; aunque la solicitud
sea libre y espontánea, si los entes pú-
blicos prestan los servicios en posición
de monopolio debe considerarse que la
libertad no es real. (b) Tampoco se con-
siderará efectivan1ente libre la solicitud
cuando el servicio o la actividad solici-
tada sea imprescindible. (e) El servicio
o actividad de que se trate no debe ser
realizado en posición de monopolio.
La conclusión es la exigencia de que
concurran las circunstancias del arti-
culo 24°.l.C) de la LTPP para que no se
considere coactiva la contraprestación.
De allí que se declare la in constitucio-
nalidad de expresión alguna de que se
encontraba en el artículo 24°.l.c) de la
LTPP. La exigencia del cumplimiento
acumulado de los dos requisitos de
voluntariedad y no monopolio es la
causa determinante de esa declaración
de inconstitucionalidad. Finalmente
por lo que se refiere al concepto de
voluntariedad que se consagraba en
el articulo 24°.2 de la LTPP, el TC con-
sidera que solo en la medida en que
pueda entenderse que los servicios o
las actividades solicitadas no sean de
las consideradas esenciales o impres-
cindibles, las prestaciones exigidas
por las mismas no estarán sometidas al
principio de reserva de ley. El TC exige
asimismo que se preste el servicio no
solo en ausencia de un monopolio de
derecho, sino que se verifique la efectiva
existencia de concurrencia con el sector
privado. Si esta no se produce de forma
efectiva los precios tendrán la consi-
deración de prestación patrimonial de
carácter público y, por consiguiente, si
no respetan el principio de reserva de
ley, deberán considerarse inconstitu-
cionales. En resumen, la solicitud debe
ser voluntaria y el servicio no realizarse
en régimen de monopolio. Para que
la solicitud se entienda voluntaria no
debe ser legalmente exigida ni tener la
consideración de imprescindible, cual-
quier otra posibilidad combinatoria de-
terminará la calificación de prestación
patrimonial de carácter público y su
sometimiento al principio de reserva de
ley. Se entenderá prestado el servicio en
régimen de JTionopolio, no solo cuando
nos encontremos ante un monopolio
de derecho, sino también cuando se
aprecie la no concurrencia efectiva del
sector privado en la prestación del servi-
cio. Ambas condiciones: voluntariedad
y no monopolio deben concurrir para
que la prestación no se entienda sujeta
al principio de reserva de ley.
Tan1bién se nos ha cuestionado un
elemento frmdan1ental de la penetración
del principio, es decir, el alcance del
principio de reserva de ley en materia
tributaria. Es una segunda no menos bá-
sica del régimen jurídico de la reserva de
ley en materia tributaria, que debemos
traer a colación, en cuanto se refiere al
alcance o penetración de la exigencia del
principio, es decir, al grado de particula-
rismo que en la regulación de un tributo
en concreto se exija como consecuencia
de la existencia del principio. Se trata,
en primer lugar, de una precisión que
ya en la STC 37/1981, es posible encon-
trar: la reserva de ley no es exigencia
que deba entenderse cumplida con el
exclusivo establecimiento de la figura,

ley mediante. Los elementos esenciales
de la misma deben, asimismo, ser re-
gulados a través de esa fuente, sin que
quepa remisión de su específica regula-
ción por norma secundaria, al tiempo
que, si bien indirectamente y de forma
implícita, se estaba extendiendo esta
exigencia constitucional del régimen de
la reserva también al ejercicio del poder
tributario de las CCAA. En el FJ 4 de la
STC 37/1981 es posible encontrar esta
clara manifestación del TC, doctrina que
reiterará, con posterioridad, en diversas
decisiones: «... es evidente, en todo
caso, que la ley se limita. a. ot,orgar u.na
habüitaáón al Gobierrw Vasco pm-a,
que este deterrnine todos los elementos
de una tasa que, como ca.non por la
prestación de u.n servicio, pe1-cib1:rán
el Centm de Contmt,a,ción y lns oficinas
que de él dependan.
Esa habilitación constüuye una.
deslegalización, una. si.mple tmnsje-
mncia al Gobierno de In. a.t?ibución del
Pa.r/n.mento Vasco pa.ra CTea.r tributos
(y entre ellos tasa.s) de acueTdo con la.
Consti.tución y las Leyes. Que la Co-
munidad Autónoma. Vasca. posee com-
petencia. pa.ra /.a creaáón de tasas ... es
cuestión que o.frece pocas du.dl!S, pues
esa. competenci.a. de1·iva necesa.ri.a.men-
te de In. qu.e ta.mbién tiene pam. crear
instituciones y O?!Jani.zar senJicios pú-
blicos dependientes dü·ectamente de lo.
pmpi.a Comu.nidodAu.t.ónmna y no so/,o
medi.a.tamente a. tmvés de los dist.intos
ter1itmios históricos. La. compet.enci.a.
debe ser eje1-c1:dn., s1:n e?nba.1"fJO, confor-
me a. In. Consti.tuci.ón y lns Leyes, y /.a.
Constitu.ci.ón (articulas 31°.3 y 133°.2)
exige qu.e el establecimiento de tri.butos
se lw.ga. precisamente con arreg/,o a la.
Ley, /,o que implica. /.a. necesü.lad de qu.e
sea el propi.o Pa.rlament,o Vasco el que
determine /,os ele11le?ltos esenciales del
t.ri.buto, si.quie?u sea. con la.jle:cibili.dad
que ww t.a.sa. de este género requ.im·e, de
11w.nmu. qu.e, aunque su estnblecimiento
concret.o quede re1nitido a. una. dispo-
sici.ón reglam.ent.a.ri.a., esta haya de
pmduciTSe dentro de /,os límitesjlja.dos
por el legis/.a.do1~ La. Ley impugn.ado.,
qu.e se limita. a. lw.ce¡· u.na re?nisi.ón en
blanco al C01Tespondi.ente Regl.amento,
no respeta., cie1·ta.me11.te, est.a. rese?'Va
constitucionaL No puede a.duci.rse
para justificar /.a t.éC1lica. utilizada. el
a.rgume11.t.o de que el m,odo de .Maó.ón
del importe y modo de deve?lgo del ca-
non, cuya. 1n·opuesta hn. de /w.cersepor
órganos colegiados de los que jorm.a.n
parte los representa.ntes de los posi-
bles usuarios del servicio, asegura /.a.
justicia del mismo, pues como ya. hll.
decla.mdo este Tri.bunol ... In. re?nisión
a. una. ''prese1·ipción a.utonómi.ca." solo
es admisible en In. medido. e?l qu.e «se
rrifiera. solo a. cu.esti.ones de det.alle que
no ajecte11. a. In. rese1·va. de Ley» (FJ 4
de la STC 37/1981). A estas claras con-
sideraciones del TC acerca del grado de
penetración de la exigencia de la ley en
la determinación de los elementos del
tributo seguirán otras que ahora solo
dejaremos mencionadas: STC 6/1983;
179/1985; 19/1987; 185/1995; 63/2003. En
suma, todos los elementos esenciales del
tributo son objeto de la reserva de ley; no
obstante se exigirá con mayor rigor esta
en relación con aquellos que se refieren
a lo que se ha venido en denominar los
elementos identificativos, que los que
tienen por objeto la detemünación de
la entidad de la prestación. A partir de
la afirmación general que hemos podido
encontrar en el FJ 4 de la STC 37/1981,
la Jurisprudencia del TC se ha ceñido
al análisis de específicas deficiencias,
no siempre teniendo por objeto directo
la concreción en la ley de ese específico
elemento, sino, a veces, como la expli-
citación de otros principios -un nuevo
modo de entender ese conjunto trabado
de limitaciones en que esta se concreta-,
así por ejemplo en las dos STC 179/1985
y 19/1987, cuando considera esencial el
tipo, no obstante, formar parte del grupo
de los elementos esenciales que tjenen
por objeto los aspectos cuantitativos
del tributo, aunque también, teniendo
en cuenta, convendrá no olvidarlo, que
en realidad esa remisión en blanco de
la Ley, no se hacía a una nom1a que no
estuviera sustentada, asimismo en el
principio democrático, es decir, respecto
de la que no podía objetarse un cierto
déficit democrático, línea argumental
que atraviesa el VP de la STC 1911987 y
que atemperó en grado sumo las consi-
deraciones que se siguen en relación con
un asunto específico diverso, aunque
idéntico en su alcance y trascendencia
en relación con el principio de reserva
de ley de las prestaciones patrimoniales
públicas establecidas por las CCLL; nos
referimos a la relevante decisión de la
STC 233/1999, cuyo argumentario tanto
es deudor de la STC 19/1987, de 17 de
febrero, no menos -en lo esencial- que
de su VP. Asinüsmo se consideró que los
FUNDAMENTOS
elementos esenciales de la prestación
no por tener por objeto su determi-
nación cuantitativa, pueden dejar de
sujetarse al régimen de la reserva de
ley (STC 185/1995, o 182/1997, si bien,
sobre todo en la primera, en su FJ 5
es posible encontrar la más concisa y
precisa declaración del TC acerca de
las exigencias que debe cumplir el Re-
glamento cuando es admitido a regular
materias que, en su conjunto, si bien
con diversa intensidad, estén sometidas
al principio de reserva de ley: <<Este
Tri.bun.a1 ha dicho ya que la reserva.
de ley en ma.tmia tributari.a. e.xige que
"a. CTeaci,ón ex novo de un tribut,o y /.a
determinación de los ele111.ent,os e.sen-
cial.es o conf¡guradores del mismo" debe
/leva.rse a. cabo mediante u1w. ley (STC
3711981, 611983, 17.911.985, 1911987).
Ta.mbién lle11los a.dve¡·ti.do que se tmta
de un.a rese1-va. rela.tiva. en In. que, ann-
que los C1ile1ios o principios que /w.n
de regü·/n. mo.te?ia. deben contenerse e11.
una ley, resulta admisible /.a colabom-
ci.ón del regla.mento, si.e111pre que "sea.
indispe?lSable por motivos t.écni.cos o
pa.m optimizar el cumplimie11.to de lns
jina.lidades propu.est.as par la. Const.i-
tución o po1·la. pmpi.a Ley" y si.e?npre
que /.a colnboraci.ón se produzca. "en tér-
mi1ws de subordinación, desarm/J,o y
complem.enta.rieda.d" ( e11.tre ot.ras, STC
3711.981, 611983, 17.911.985, 6011.986,
9911987. El a./ca.nce de In. colabomción
est.a.rá e?l.{unci.ón de In. diversa. natu.ra-
leza. de /liS figuras jmidico-t1·ibu.ta.1·i.as
y de los distintos elementos de la.s
mismas (STC37/1981 y 19/1.987)». En
definitiva, este conciso pasaje del FJ 5 de
la STC 185/1995, de 14 de diciembre nos
resun1e bien claramente que la reserva
alcanza a la detemünación de los ele-
mentos esenciales, no solo por tanto al
establecimiento de la figura tributaria es-
pecífica; que siendo relativa la reserva de
ley en materia tributaria, se admitirá, no
obstante, la colaboración reglamentaria,
bajo severos requisitos en atención a su
carácter indispensable, por motivos téc-
nicos, o para optimizar el cumplimiento
de las finalidades propuestas, bien en la
CE, bien en la nomm. Mas no solo, esa
colaboración (idea germinal de todo
el plantean1iento de la cuestión) debe
llevarse a cabo no de cualquier modo,
sino en términos que bien a las claras,
tendrán todos en común la necesaria
preexistencia de la nom1a legal y un gra-
do de determinación preciso, es decir,
Enfoque Constitucional N° 1-2015145
la colaboración será admisible solo en
términos de subordinación, desarrollo y
complementariedad.
En todo caso, tercer aspecto de la
cuestión, diversa será, a su vez, esa po-
sibilidad de colaboración, en atención
bien a la categoría tributaria de que se
trate, así como en atención, asimismo, a
los diversos elementos de la prestación.
Este es el planteamiento general, que
más adelante deberemos desarrollar,
no sin antes traer a colación otra STC,
concretamente, la 221/1992, en la que
se hacen explícitas estas determina-
ciones esenciales para comprender las
exigencias de penetración del principio
de reserva de ley no solo en relación
con el establecimiento del tributo, sino,
asimismo en la determinación de sus
elementos esenciales o, incluso, como
en seguida veremos, en algún específico
aspecto de estos. En el FJ 7 de la STC
221/1992 puede leerse «Este Tribunal
Jw. p1·eci.salin en diversas oca.siones el
conteni.do y alcance del principi.o de
reseTva de ley en mate1ia. t.Tibutaria.
Tecogido en el a.TI.ículo 31".3 de la C.E.
NuestTa Const.it.uci.ón se lw. pTonun-
cia.do 1311 esta ma.te1-ia. de 1ma. ma.nem
jle.xible, desca.Tta.ndo el est.a.b/.ecimien-
to de una. Tese1·va. absoluta., como la.
existe?tte Tespectn a. otros secto1·es del
orde?w.mi.e?tt.o, y lw. opta.dn por i.ncor-
pora.r una. rese1-va. Tela.t.iva.. La. cit.a.da.
1·ese1·va. com:¡JTe?!li.e la. creación e.x 1wvo
d.e un tTi.but.o y /.a. det.erm.i.naci.ón de lns
ele1n1311tos esenciales o conjigum.doms
del mismo, que pertmwcl311 sie?npTe a.l
plano o nivel de la. Ley y 1w puede11. de-
ja.Tse nunca. a. la. legislación d.el.ega.da. y
m.1311os tnda.vía. a. /.a. potestad Teglmnl311-
ta.Tia. (STC 6/1.983 y 1.911.987).
De atTa. pa.Tt.e, /.a. Te.se1·va. de /.ey e11.
m.a.tm·ia. t.Tibutm-ia. no afecta. po1· igual
a. todos los ele1ne11.tos integmntes del
t.Tibuto. El gmdo de concreción e.xigi.-
ble a. /.a. ley es má.xim.o cuando Tegula.
el hecho imponible. Asi.mismo, está
¡·ese?-valin a. /.a, l.ey el esta.blecimie11.to de
be17l~{rcios jisca.les que aJect.en a. lns tri.-
butos delEsta.dn (a.rtícu.lo 133°.3 de la
C.E.; STC 611.983). Pero la. corrcTeci.ón
reqUe1-ida. a. la. ley es me1w1· C?w.ndo se
!.Tata. de Tegula.T ot.Tos elem.e11.tos. Así,
y con Tela.ción al tipo de gmva.m.l311,
est.e Thbunal ha. conside1·a.do qu.e se
tm.ta. de un elemento esencial en /,a
d4inición del tributo cuya. determ.ina.-
ción C01Tespon.de necesaria.m.e11.t.e a. la.
ley; si.n e?nba.Tgo, cuando se est.á ant.e
46/ Enfoque Constitucional W 1- 2015
tributos de caTácter local puede el le-
gislador ha.ce1· una pa1·ci.al1·egula.ción
de los tipos, pTedi.sponie11do C?-itm-ios o
límites pa.m su ult.e1·i.oT d~fi.ni.ción poT
/.a. Corporaci.ón lncal a. /.a. qu.e coTre.spon-
derá /.a..fijaci.ón del tipo que Jw.ya. de ser
a:plica.do (STC 17.911.985 y 1.911.987).
En =ntn elem.e1tlo nece.sa.Tio pa.m
lo. determinación del imporle de /.a. C?.llJt.a.
t¡·i.bu.t.aTi.a, t.a.nwién lo. base imponible
e.s un elente?tl.o ese1lCi.al del tTibuto y, 1311
consecuencia, debe ser Tegu/.ad.a. poT Ley.
No puede de.scorwcerse, sin emba.Tgo,
que en un si.ste17W. t.1·i.butmin 7'/Wderno
/.a. base imponible pu.ede est.ar i.ntegralia.
poT una. plumlidad de factore.s de muy
diversa. na,t.u.ml.eza. cuya.f¡¿jación Tequi.e-
Te, m ocasinnes, com:p/.eja.s operacione.s
técnicas. Ello e.xplica. que el l.egi.sladoT
Te?nit.a. a. norm.a.s regla.ment.a.ria.s la.
cmrcreta. dete1minaci.ón de algunos de
lns ele17Wtlns confwu.mdoTe.s de la. base.
Se hace así pTeciso detmmina.T cuál e.s
el ámbito de la. Tegul.ación de la. base
imponible que debe qued.a.1· n.ece.sa.1·ia.-
me11.t.e Teservalio allegisladm·; muíli.si.s
qu.e debe llevm·se a. cabo en funci.ón de
la.s ci.Tcu.nst.ancias de catlo. caso concreto
y a. pa.TtiT de la. na.tumleza. y objetn del
t1-ibuto de que se tm.ta.>>.
De nuevo se reitera la idea de que los
elementos esenciales del tributo están
contenidos en el ámbito del alcance del
principio, por tanto, como ya sabemos,
no solo el establecimiento del mismo.
En relación con estos elementos, la
decisión del Alto Tribunal admite que
pueden hacerse distinciones, en la línea
de lo que ya vimos, mas interesa subra-
yar ahora que no solo se trata de que
un elemento deba ser, o no, establecido
mediante ley; se cuestiona incluso si la
totalidad de la pluralidad de factores de
una base imponible compleja, deben ser
asimismo objeto de la reserva de ley, es
decir, materia sometida a esa exigencia
de fuente. El TC admitirá que en los su-
puestos en que esa complejidad alcance
un detemlinado grado de dificultad no
será obstáculo el principio de reserva de
ley para que la nom1a secundaria tenga
un papel de colaboración -recordemos
que la STC 185/1995 exigirá como uno
de los requisitos legitimadores de la
colaboración reglamentaria que esta sea
indispensalJle por motivos técnicos-, al
tiempo que no será el único requisito
de su legítima intervención, será ade-
más necesario que esta se produzca en
témünos de subordinación, desarrollo
y complementariedad, sin que haya
sido esta la única ni la primera vez que
tal decisión se produzca; en efecto,
recuérdese que traía en su apoyo este
FJ 5 de la STC 185/1995 entre otras,
las STC 37/1981, 6/1983, 179/1985,
60/1986, 19/1987. El corolario de esta
Sentencia, si bien, como acabamos
de ver, no el único, es que en relación
con dete1minados aspectos de uno de
los elementos esenciales del tributo la
colaboración reglamentaria es posible,
mas sin olvidar que, en relación incluso
con uno de esos que hemos calíficado
ya como elementos cuantificadores
del mismo, existe un núcleo esencial
necesariamente reservado al legislador,
si bien el TC excluya mayores precisio-
nes, reclan1ando para sí la competencia
de ese análisis que habrá de llevarse a
cabo en función de las circunstancias
de cada caso concreto y a partir de la
naturaleza y objeto del tributo de que
se trate. Precisan1ente por considerar
que la corrección monetaria de que se
trataba en la STC 221/1992, no puede
sino considerarse un elemento esencial,
a su vez, de la detemlinación de base
imponible, existe un VP en esa STC en el
que se disiente del criterio adoptado por
el TC en este caso concreto, mas no de
la tesis general. El TC considera que las
denominadas correcciones monetarias
son un elemento ajeno a la estructura
básica del Impuesto, no esencial sino
accidental, teniendo en cuenta, además,
que el legislador tan1bién ha previsto la
realización de la corrección monetaria,
por lo que concluirá que ningún repro-
che cabe hacer desde la perspectiva del
principio de reserva de ley. Por el con-
trario el VP disiente precisamente por
considerar que la corrección monetaria,
en este preciso Impuesto Local -el IVT-
NU-, es un componente esencial y no
accidental de la base imponible, hasta
el punto de que mediante su incorrecta
o insuficiente aplicación pudiera llegar
a gravarse una capacidad económica
inexistente o ficticia. La objeción del
profesor Rodríguez Bereijo, autor del VP
que reseñamos, desde luego no parece
infundada siendo así que, como ya sabe-
mos, la capacidad económica apreciable
en el objeto del gravan1en, en todo caso,
debe estar adornada de las virtudes de
constituir en el momento de ser apre-
ciada las de ser real, efectiva, cierta
y actual, cualidades todas de hondo
arraigo en la Jurisprudencia de la Co1·te

Costituzionale italiana. Mas, a los fines
de la cita de la doctrina que se deriva de
la Sentencia, sí convendrá subrayar que
el VP no discute esta sino la aplicación
que de la misma se hace al caso con-
creto, lo que constituye cuestión bien
diversa. Se trata, por consiguiente, de
una doctrina ciertamente susceptible de
una aplicación relativan1ente imprecisa
y que permitirá al TC grandes espacios
de actuación djscrecional, es decir, una
doctrina relativamente imprevisible o
vagarosa, por imprecisa o indetermina-
da, en cuanto a su aplicación concreta.
Dos ejemplos del modo en que se ha
venido aplicando esta doctrina del
TC acerca del modo de entender si un
componente específico de un elemento
esencial del tributo está dentro del al-
cance del principio de reserva de ley lo
tenemos en las STC 63/2003 y 102/2005.
Si ponemos en relación la doctrina
de la STC 221/1992, de 11 de diciembre
con lo establecido en el FJ 5 de la STC
185/1995, apreciaremos un matiz de inte-
rés a los efectos del argumento concreto
que allora desarrollan1os; en la segunda
citada es posible leer en su FJ 5: «En
el supnesto de la-s contraprestaciones
.fmto de /,a. utilización de un bien de
dominio público o de la. presta.ción
de un servi.ci.o o actividad a.dminis-
tra.ti.va, esta colabora.ción puede ser
especi,a.lmente intensa. en la. fi¡ja.ci.ón
y modifu;a.ción de las cu,a,ntias -est.re-
ch,a.mente rela.ci.onadas con los costes
cone1·etos de /,as di,versos servicios y
activid,ades- y de ot?'Os elementos de
la. pmstaci.ón dependi.entes de los espe-
cificas ci1·cu,nst,a,ncias de /,as distintos
tipos de servicios y activida.des. En
ca.mbio, esta especial intensida.d no
puede predicarse de la e1·ea.ci.ón ex 1wvo
de dich,a,s prestaciones ya qu.e en. este
ám.bit.o la. posibilid,a,d de intervención
reglamentaria, resulta. su.mamente
reducida., pu.esto que solo ellegi,s/,a.do1·
posee /,a,.famútad de determina.r libre-
mente cuáles son los heclws imponibles
y qu.éfigums jurídi.co-tributa.rias pre-
.fwre aplicar en cada. caso». La precisión
o matiz ya lo habíanws anunciado, la
colaboración reglan1entaria; o lo que
es lo mismo, el alcance de penetración
del principio de reserva de ley se hará
depender del tipo de elemento de que
se trate, distinguiéndose allora entre la
fijación o modíficación de las cuantías
de la creación ex novo de la presta-
ción, aspecto que en cierto modo ya
estableció la STC 37/1981 o la 19/1987;
precisamente de la cita y recordatorio
de esta doctrina arrancará el FJ 5 de la
STC 63/2003 estableciendo ejemplos
específicos de prestaciones patrimo-
niales de carácter público en las que
la colaboración reglamentaria puede
ser más intensa, precisamente debido
a cierto carácter sinalagmático que es
posible apreciar en algunas de estas,
señaladan1ente en las tasas. Volverá so-
bre la diferente intensidad según de qué
elemento esencial del tributo se trate y
nos dirá «el heclw de que la. ley permit,a,
que normas regla.menta.rias .f¡¡jen /,a
cuantía. de lo. prestación pa.t?'imonia.l
de ca.rácter público no vulnem por sí
mism,a, el p1'inci.pio de reserva de ley ...
"... lo. reserva. establecida. en el a.rtícuJo
31°.3 de la. CE no excluye la. posibilidad
de que la ley pueda. contener remisi,o-
1WS a. nonnas i1l[raordenadas, siempre
que t,ales 1·emi,siones no p1uvoquen, po1·
su i.ndetermina.ción, una, degmd,ación
de lo. reserva..[01·mu.lada po1· la. Cons-
titnción en .fa.vor del legislador (STC
1911.987, FJ 6 e)»; en el mismo senti.do,
FJ 1.9 de la. STC 233/1.99.9).
... Planteada así la. C1J.eSti.ón, lw.brá
que exa.1nina.r la regu.la.ción que se
conti.ene en la.s citadas nonna.s para
comproba1· si establecen los critm'ios
i.dóneos pm-a circunsC?i.bir la. deci,sión
de los órga1ws que han de.fi¡ja1· el quan-
tum de diclws cá1wnes, desterrando uno.
actuación lib1·e, no sometida. a. límites.
Y, a este respecto, adelantando /,a,s con-
clusiones que a conti.nuación expon-
dre1110s, pode1nos a,tinna.r ya que ni el
a.rti.cul.o go ni lo. disposi.ci.ón tmnsitoria.
de /,a. Ley 1811.985 contienen, tal y como
e.rigen los a.rtículos 31°.3 y 133°.1 de
la. CE, los mterios idó1WOS pam cuan-
/,ijicar /,as prest,a,ciones tributa.rias que
e.st,a,blecen de.fonna. que gamnticm~ u1w
decisión sufzcientmnenle predelennina.-
do.>> (FJ 6 de la. STC 63/2003).
La matización más relevante de
la STC 63/2003, de 27 de marzo [RTC
2003\63] es la de la exigencia de que las
remisiones no sean indeterminadas, es
decir, volvemos a movemos en el terre-
no, allora sí subrayado por el TC, de la
evitación de lo indeterminado por vaga-
roso a fin de impedir una degradación de
la reserva fomulada en la CE. Los crite-
rios de habilitación o remisión a la norma
infraordenada no deben adolecer de in-
determinación porque deben garantizar
en todo momento la posibilidad de un
FUNDAMENTOS
juicio sobre la decisión reglamentaria de
modo suficientemente predeterminado.
Como es ostensible se ha avanzado un
paso más en la exigencia de las relacio-
nes entre la ley y lanom1a secundaria: un
grado de predeterminación de la misma
que posibilite el juicio de valor del grado
e intensidad, en definitiva, del alcance
de lo desarrollado reglamentariamente,
desterrando así una actuación, bien no
sometida a límites, bien considerando
que estos no están suficientemente
predeterminados; para concluir, final-
mente, en el FJ 7, "· .. la det.errninaci.ón
en la. ley de un límite m.á:rimo de /,a,
prestación de ca.rácter público, o de los
e1·iterios pamjijarlo, es absolu.ta:mente
1wcesaria. pa.ra. respet,a,r el principio de
reserva. de ley>>. La STC 10212005 en su
FJ 7, insistirá en la misma idea: que no
obstante la mayor posibilidad de la cola-
boración reglamentaria en determinados
elementos -siguiendo la doctrina de la
221/1992 a cuyo tenor la reserva de ley
en materia tributaria no afecta por igual
a todos los elementos integrantes del
tributo, el grado de concreción exigible a
la ley es máximo cuando regula el hecho
imponible, constituyendo la concreción
requerida a la ley menor cuando se trata
de regular otros elementos, asumida,
a su vez, por la 6312003- ello no podrá
significar que se deje a la entera libertad
de la norma infraordenada la fijación de
lo que constituye sin ninguna duda uno
de los elementos esenciales del recurso
financiero: el qua.mtun de la prestación.
Más estrecha colaboración, sí; entera li-
bertad, sin predetemlinación precisa, no.
Se remitirá la STC 10212005 a la anterior-
mente analizada STC 63/2003 y nos dirá
en el FJ 8: "· .. /,a, detennina.ción mt la. ley
de un límite m.áximo de la. prest,a,ción
de carácter público, o de /.os C1ile1'ios
pa.m.fi¡ja.Tlo, es absoluta1ne1tte nece.sa.ria.
pa.ra respeta.T el principio de re.serva. de
ley. Esa. determinaci.ón no apa.rece en
el precepto cuestionado, que, al smialaT
que será. elMinist?'O de ObTas Púhlica.s y
Tra.nsport.es el qu.e esta.blecerá "los lími-
tes mini.mos y máximos de /,as ta.ri.fas",
traza, un ámbito de cua.nt.ijicaci.ón que
deja, u.n a.mplisimo margen de li.bert,ad
al menci01wdo órga.no del pode1· ejecuti-
vo, lo que implica. una. habi.litación ta.n
indetenninada que desborda los límites
que pam. /,a, colaboración reglamen.ta.ria,
derivan de los e.ri.gC1l.Cios de la reserva.
de ley establecida. en los artiC?Jl.os 31°.3
y 133°.1 de /,a, CE>>.
Enfoque Constitucional N° 1- 2015 1 47
 LA IGUALDAD TRIBUTARIA
EN LOS EMBARGOS SOBRE
IIREMUNERACIONESII POR
LOCACIÓN DE SERVICIOS
1 INTRODUCCIÓN
El Tribunal Constitucional peruano (TC) estableció que
a efectos de la interpretación y aplicación del numeral 6
del artículo 648° del Código Procesal Civil (CPC) debe
entenderse el término "remuneración" en sentido amplio,
de manera que no son embargables las remuneraciones de
los deudores, sean estas producto de un contrato laboral o
de un contrato de prestación de se !Vicios regida por el Có-
digo Civil (CC), salvo las limitaciones establecidas por esa
norma. Dicho numeral 6 establece literalmente que "Son
inembargables: ... 6. Las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Pro-
cesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte".
2 ALCANCES DEL CASO
Se trata de la Sentencia de Amparo recaída en el Ex-
pediente N" 645-2013-PA!fC, que resuelve el recurso de
agravio constitucional interpuesto por una persona natural
a la que la Sl'NAT había practicado embargo de reten-
ción de fondos en 3 cuentas que mantenía en Entidades
del Sistema Financiero nacional. La deuda era antigua y,
aparentemente, correspondía a la actividad de un negocio
unipersonal que la contribuyente mantuvo años atrás.
La contribuyente inició el proceso de amparo contra
el Ejecutor coactivo, el auxiliar coactivo y la Intendencia
Regional Lima de la SUNAT, a fin que se declare inaplicable
la medida cautelar citada. A tales efectos, planteó los dos
siguientes argumentos principales:
l. Al momento de presentar la demanda solo tenía ingre-
sos por seiVicios independientes prestados a la Muni-
cipalidad Distrital de Lince (actuaba como profesora
de educación física), los que eran su única fuente de
ingreso, y
2. Se vulneraba su derecho a la vida, a la igualdad ante la
ley, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a
la defensa.
En un primer momento, ante el rechazo liminar d!' la
demanda de amparo por las dos instancias judiciales, !'n
48/ Enfoque Constitucronal NO 1- 2015
vía de recurso de agravio constitucional, el TC ordenó la
admisión a trámite de la demanda, señalando qu!' "se puede
evidenciar que el presunto acto lesivo proviene de una
serie de medidas coactivas impuestas por la Adminis-
tración Tributaria presuntamente irrazonables y/o des-
propordonadas, situación que podría terwr relevancia
constitucional"' 1 '.
Luego, en un segundo momento, en el Poder Judicial
se declaró infundada la demanda, señalándose por un
lado qu!' las resoluciones coactivas impugnadas contienen
una suficiente motivación de forma que no constituyen
una decisión arbitraria, y de otro lado que solo resultan
inembargables -en el marco del artículo 648° del CPC -las
remuneraciones, entendidas como tales a los pagos por
retribución originadas en seiVicios d!' índole laboral, caso
que no se configura para la contribuyente.
Entendemos que, a efectos de la decisión de las dos
instancias del Poder Judicial, habría sido determinante lo
señalado en el artículo 6° del Texto (Jnico Ordenado del
Dec. Leg. N" 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por D. S. N" 003-97-TR, que señala
que "Constituye remunerac-ión para todo ejerto legal
el íntegro de lo que el trabajador reribe por sus servi-
rías, en dinero o Pn especie, cualquiera sea la forma o
denominación que tenga siempre que sean de su libre
disposición ... ".
3 Los ARGUMENTos DEL TC
El TC, como ya adelantamos, ha señalado que ese
artículo debe aplicarse también a los ingresos recibidos
en virtud de contratos de prestación de seiVieios regidos
por el CC. A tales efectos, desarrolla dos argumentos, uno
de interpretación de los alcances de la norma legal en
cuestión y el otro de aplicación del principio de igualdad
constitucional.
( 1) Dimos <'Ut•nta dt• Pilo t•n ~DO<'lnna Con."ititm·ional: Jurtsprudl'nt'ia dt-1 Tribunal
Constitucional sobrt• t>l pruceso dt- Amparo y f'l t'Jf'rCkiO arbltrmo de la.o.; po-
tt>stades de la Adnumstrac10n Tributaria". EN: Suplt>mt>nlo Mt•nsual/rifomlf'
1hbutario N·· 24:1, agosto dt> 2011, AELE. págs. ay 4

a) El término "remuneraciones" no es privativo del
Derecho Laboral
En cuanto al primer argumento, el TC quiere señalar
que el término "remuneraciones" no es privativo del
Derecho laboral, al punto que conforme a dos articulas
del ce, el 1759° referido a contratos de locación de
servicios y el2001 o sobre prescripción, las contrapres-
taciones recibidas en virtud de contratos de prestación
de servicios tienen carácter remunerativo.
Efectivamente, como señala el TC, el artículo 1759° del
CC establece que "Cuando el servicio sea remunerado,
/.a retribución se pagará después de prest.ado el servicio
o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio,
por la naturaleza del contrato, o por la. costumbre, deba.
pagarse por adelantado o periódicamente". A su vez, el
artículo 2001 o del ce establece que "Prescriben, a los
tres años, la acción para el pago de remuneraciones
por servicios prestados como consecuencia de vínculo
no laboral" (subrayados nuestros).
Como se puede ver, el TC opta por una interpretación
del concepto de "remuneración" contenido en el articu-
lo 648° del CPC más allá del marco del Derecho labo-
ral, basándose en las normas del CC. En estricto, con
esta posición, el TC realiza una interpretación literal
del término remuneración, acudiendo a una fuente de
interpretación privilegiada, que es otra norma jurídica,
que en este caso es el ce.
Ahora bien, consideramos que el TC no es preciso al
señalar que "... e.xiste un trato diferenciado a nivel
tributario entre las remuneraciones de carácter labo-
ral y los honorarios de origen civil, correspondiendo
a rentas de quinta categoría. las primeras y a. rentas
de cuarta categoría las segundas".
Efectivamente, en primer lugar cabe señalar que en la
Ley del Impuesto a la Renta (LIR) pueden existir rentas
originadas en relaciones laborales y de prestación de
servicios independiente que no sean catalogadas como
rentas de quinta y cuarta categoría respectivamente,
lo que ocurre en aquellos casos en que dicho tipo de
rentas sean consideradas como de fuente extranjera< 2l.
Luego, en segundo lugar, pese a lo dispuesto en el in-
ciso d) del articulo 22° de la LIR en el sentido que son
de cuarta categoría las "Rentas del tra.bajo indepen-
diente", existen rentas de fuente peruana originadas
por relaciones laborales que son tratadas como rentas
de cuarta categoría, que sería el caso de los contratos
bajo el ámbito del Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios- CAS, conforme se señala
en el articulo 12° del Dec. Leg. W 1057 y la Séptima
Disposición Complementaria Final del D. S. W 75-2008-
PCM.
En tercer Jugar, cabe referir que el inciso e) del cita-
do artículo 22° de la LIR establece que son de cuarta
categoría las "Rentas del tra.bajo en relación de de-
pendencia, y otras rentas del trabajo independiente
expresa.mente señaladas por la ley". Sería el caso,
cuanto menos, de los supuestos establecidos en los
COMENTARIO JURISPRUDENC/AL
incisos e) y t) del artículo 34° de la LIR, referidos a las
denominadas "rentas de cuarta-quinta"<3l y "rentas de
cuarta y quinta"<4l respectivamente.
Cabe apuntar, en esta misma línea argumentativa, que el
TC pudo reparar, a efectos de afianzar su interpretación,
que en la propia LIR no siempre se usa el término "re-
muneraciones" para referirse únicamente a los ingresos
provenientes de relaciones laborales, sino que alcanza a
Jos ingresos provenientes de prestaciones de servicios
independientes.
Sería el caso, entre otros, de lo señalado en el inciso b)
del articulo 71 o de la LIR, que establece que son agentes
de retención "las personas, empresas y entidades obli-
gadas a ltevar conta.bilida.d, cuando paguen o acrediten
honorarios u otras remuneraciones que constituyan
e
rentas de cua.rta categoría" el subrayado es nuestro).
También es el caso de lo dispuesto en el inciso m) del
artículo 37° de la LIR que señala que son deducibles de
la renta bruta de tercera categoría, "Las remuneracio-
nes que por el ejercicio de sus funci.ones correspondan
a los directores de sociedades anónimas en la parte
que en conjunto no e.xceda. del seis por ciento (6%) de
la utilidad comercial del ejercicio antes del Impuesto
a la. Renta ... ". Igual puede predicarse de lo señalado
en el inciso n) de dicho articulo que señala los límites
para la deducción de "Las remuneraciones que por
todo concepto correspondan al titula.r de una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, accionistas,
panicipacionistas y en general a los socios o asociados
de personas jurídicas, en tanto se pruebe que trabajan
en el negocio ... ".
Además, en el caso de lo señalado en el inciso t) del ar-
tículo 48° de la LIR se usa el tém1ino "remuneraciones"
más allá de lo que podría considerarse como rentas del
trabajo. Efectivamente, en dicha norma se establece
una presunción de renta de fuente peruana igual al
importe que resulte por aplicación del porcentaje si-
guiente, para Jos contribuyentes no domiciliados en el
país y sus Establecimientos Permanentes en el Perú:
"Agencias internacionales de noticias: 1 ()'lo sobre las
remuneraci.ones brutas que obtengan por el suministro
de noticias y, en general material infonna.tivo o gráfi-
co, a pers01ws o entidades domiciliadas o que utilicen
dicho mate?ia.l en el país" eel subrayado es nuestro).
(2) Conforme al articulo 22o de la LIR, solo son categorizables las rentas afectas
de fuente peruana
(3) Seg(m el inciso e), son rentas de quinta categoria "los ingresos obtenidos por
el t.m.baj'o p-restado en fonna i.ndependiente en ccmt.1utos de prestación de
senricios nonnadas por la. legislación ci.1ril, cuando el servicio sea. prestado
en el lugm· y hora.ri.o designado por quien l.o requi.ere y cuando el usu.a.rio
pmporC'i.one los elementos de trabajo y asuma los ga.~tos que In prestación
del servicio dema.nda.".
(4) Según el inciso f), son rentas de cuarta categoria "Los ingresos obtenidas por la
prestación de servicios consideradas dentm de la. cua11n ca.tegori.a., efectuados
J>a.ra un contratante con el cual se mantenga sim.ultd.neamente un.a. relación
laboral de dependencia".
Enfoque Constitucional N° 1 - 2015/49
b) El artículo 648° del CPC debe interpretarse a la
luz del Principio de Igualdad
El segundo argumento utilizado por el TC consiste en
que "... el objeto del artícul.o 648•, inci,so 6, del Código
Procesal Civü es permitir la e.:ristencia. de una ca.n-
ti.dad i.nemba.rgable pa.m. a.segura.1· que toda. persona.
pueda tener un mínimo de ingresos para. cubrir sus
necesidades básica,s, independi.entemente de que sus
ingresos p1·ovenga.n de una. remunemci.ón /o.bom.l o
de una contmpresta.ción civil", indicando además que
admitir una interpretación distinta implicaría consentir
un trato discriminatorio, lo que afecta la igualdad ante
la ley que la Constitución Política garantiza para todos
los trabajadoresC5l.
Este segundo argumento, aunque no se haga explícito,
insiste en la preferencia por aquella interpretación de
la nonna legal (numeral 6 del attículo 648° del CPC)
confonne a la Constitución Política. Se prefiere una
interpretación del ténnino "remuneración" que incluya
a los ingresos obtenidos por contratos de prestación
de servicios independientes, para evitar la violación del
principio de igualdad, discriminando a los que obtjenen
este tipo de ingresos.
En ese sentido, en témünos de los alcances del Im-
puesto a la Renta (IR), el TC recogería implícitan1ente
la idea de que tanto por la prestación de servicios inde-
pendiente como por una relación laboral se obtienen
rentas del trabajo, es decir aquella.<; obtenidas por el
uso del trabajo, sin incluir el capital.
Ello coincide con lo señalado en el literal a) del artículo
1• de la LIR que establece que el IR grava las rentas que
provengan del capital, del trabajo y de la aplicación de
ambos factores.
En esa perspectiva, la clasificación de las rentas del
trabajo como provenientes del trabajo dependiente o
independiente no tiene relevancia en cuanto a la natu-
raleza de la renta sino únicamente para organizar los
alcances de las deducciones que se aplican para llegar
a la renta neta imponible.
En adición, debemos señalar que el TC reconoce una
idea que estuvo muy presente en los diseños del IR del
traba,jo, que es la del "mínimo no imponible". Según
esta, en aplicación del principio de progresividad del
IR, hay una primera parte de la renta personal que
debe destinarse a satisfacer las necesidades básicas
de existencia (entre otras, de alimentación, vestido,
vivienda, educación y transporte), de modo que no
debe someterse a gravamen.
En el Perú, a efectos del IR del trabajo, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 46° de la LIR, las personas
naturales domiciliadas que obtienen rentas de cuarta
y quinta categmía pueden deducir un monto fijo anual
de 7 UIT (S/. 26,950 para el año 2015) para determinar
su renta neta.
Nótese que el TC va un poco más allá de lo prescrito
en la nom1a peruana pues establece que lo señalado
en el numeral 6 del artículo 648° del CPC permite "...
so 1 Enfoque Constitucional N• 1- 2015
la e.xistencia. d.e una ca.ntida.d inembargable pa.m
asegurar que toda persona pueda. tener un mínimo
de ing1·esos pa.m. cubrir sus necesidades básicas". Sin
duda, lo señalado por el TC es un derrotero conceptual
y argwnentativo para insistir en la vigencia del citado
"mínimo no imponible".
En este punto, pese a no tener infmmación sobre los ac-
tuados durante el procedi.nüento de Cobranza Coactiva
ante SUNAT, cabe preguntamos si el Ejecutor Coactivo
tuvo oport.wlidad de haber usado el instrwnento nomla-
tivo establecido en el artículo 20• del Reglamento del Pro-
cedi.nliento de Cobrart7..a Coactiva de la SUNAT, aprobado
por la R. de S. W 216- 2004/SUNAT Qmblicado el 25 de
setiembre de 2004) que señala que en el procedimiento
de embargo en forma de retención "... El Deudo1· podrá.
solicita.r a.l Ejecuto1· que el embargo no le impida. el
cumplimiento de las obligaciones legales de 1w.tumleza.
t.ri.butoria., la.bom.l o alimenticia a su cargo y de las
pa.gos necesarios pa.m. elfu.nciona.miento del negoci.o.
Para. ta.l efecto, deberá a.credita.r.fehaó.ent.emente:
(i) Que el vencimi.ento de las obligaciones o /J],s.feclw.s
de pa.go se ]J1'0ducen dum.nte la. vigenci.a del em-
bm:qo en forma. de retención.
(ii) Que no cuenta. con otros ingmsos o deuda,s po1·
cob1·a.r que pennit.a:n el .funci.ona.mi.ento de su
negocio.
Queda a. criterio del Ejecutor a.cepta.r lo. solicitud. De
a.cepta.rl.o podrá o1·dena.1· que se reduzca el nwnto de
/o. reten.ci.ón que el tercero esté por entregar o reducir
/.os montos que se retengan con post.erimidad".
(5) Cabe precisar que dos vocales hacen fundamentos adicionales de sus votos y
uno tercero plantea un voto singular. ggrelevante que en el fundamento del Voto
del Magistrado Urviola se insista en que mediante la int.erpret.:'lción establecida
por el TC se evita una intervretación discriminadora para con los t.rab;ijadores
que perciben ingresos de manera independiente; a su vez, en el f1.mdamento
del Voto de la Magistrada Ledesma se serlala en que a efectos de aplicar el
criterio del TC deberá tomarse en cuenta que el carácter de "remuneración" se
aplicará respecto de las prestaciones de servicios independientes siempre que:
(i) sirva para cubrir necesidades bá'iica"i, y (ii) sea depositada con periodicidad
razonable.

EXPEDIENTE N" : 645-2013-PA/TC
PROCEDENCIA LIMA
INTERESADO VICTORIA CATALINA
CASTAÑEDA ARIZAGA
En Lima, a los 4 días del mes de junio de 2015, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistra-
dos Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos
Núñez. Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-
Saldaña Barrera. pronun'cia la siguiente sentencia. con el
fundamento de voto del magistrado Urviola Ha ni, el funda-
mento de voto de la magistrada Ledesma Narváez y el voto
singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera. que se
agregan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Victoria Catalina Castañeda Arizaga contra la resolución de
fojas 184, su fecha 24 de agosto de 2012. expedida por la
Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de enero de 201 O, la recurrente interpone de-
manda de amparo contra el ejecutor. el auxiliar coactivo
y la propia Intendencia Regional - Lima de la Superinten-
dencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) con el
objeto de que se declare inaplicable la medida cautelar de
bloqueo de su cuenta W 4551-7080-4359-8021 del Banco
Continental. ordenada mediante resoluciones recaídas en
el Expediente Coactivo W 0230060337590. Señala que en
la referida cuenta se le depositan sus haberes y remunera-
ciones por los servicios que presta en su calidad de docen-
te de educación física en la Municipalidad Distrital de Lince.
los cuales constituyen su única fuente de ingreso. Alega la
vulneración de los derechos a la vida, a la igualdad ante la
ley, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a
la defensa.
Manifiesta que al haber conducido un pequeño negocio de
artículos de seguridad, que estuvo vigente por cinco años
aproximadamente. adquirió deudas con la SUNAT por las
cuales terminó acogiéndose al Resit (Reactivación a través
del sinceramiento de las deudas tributarias). Sin embargo,
cuando se disponía a cumplir su obligación de pago, se le
denegó el cumplimiento del mismo y se retuvieron sumas
de la cuenta en donde se le depositan sus haberes y remu-
neraciones por prestar el servicio de docente en la citada
municipalidad, los cuales son legalmente inembargables.
COMENTARIO JUR/SPRUDENC/AL
La Sunat contesta la demanda señalando que la cobranza
coactiva de la Administración Tributaria del Gobierno Cen-
tral se rige únicamente por el Código Tributario y por el re-
glamento de cobranza coactiva. Expresa que se ha ceñido
a cumplir las facultades y normas que establecen la Ley y
la Constitución. Asimismo. señala que el demandante no
ha acreditado que la cuenta que tiene en el banco sea una
cuenta de remuneración, sino que corresponde a una de
rentas de cuarta categoría.
El Sexto Juzgado Constitucional de Lima declara infundada
la demanda al considerar que las resoluciones coactivas
impugnadas contienen una suficiente motivación, por lo
que no constituyen una decisión arbitraria ni carente de
razonabilidad.
Por su parte, la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima confirma la apelada por similares consi-
deraciones. añadiendo que entre la demandante y la Muni-
cipalidad Distrital de Lince existe un contrato de prestación
de servicios por el cual no se perciben remuneraciones. en
tanto las mismas se perciben en virtud de un contrato de
naturaleza laboral. con el que no cuenta la demandante: y,
por ello. los montos que recibe no son inembargables.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del presente proceso constitucional es que se
declare inaplicable la medida de bloqueo de la cuenta
N° 4551-7080-4359-8021 del Banco Continental. en la
que se le depositan sus haberes y remuneraciones por
los servicios que brinda la demandante en su calidad
de docente de educación física. los cuales constituyen
su único ingreso.
2. En el presente caso se advierte que las medidas de blo-
queo a la referida cuenta han sido levantadas volunta-
riamente por la demandada, con fecha 15 de noviembre
de 2011, es decir, con posterioridad a la interposición
de la demanda. Como se señala en los antecedentes,
esta fue interpuesta con fecha 5 de enero de 201 O -esto
es. casi dos años antes.
3. A fin de valorar correctamente este hecho y los efec-
tos de la presente sentencia. es necesario indicar que
la presente causa ya fue materia de un recurso de
agravio constitucional previo. Este primer recurso fue
presentado ante este Tribunal el 6 de junio de 2011 y
fue interpuesto debido al doble rechazo liminar del que
había sido objeto la demanda de amparo. Dicho primer
recurso ordenó la admisión a trámite de la demanda
mediante resolución de fecha 24 de agosto de 2011, re-
caída en el Expediente W 2872-2011-PA/TC.
4. Por otro lado, cabe destacar que las medidas de em-
bargo son de fechas 5 de julio de 2007, 15 de setiembre
de 2008 y 14 de setiembre de 2009, y que la Sunat las
mantuvo vigentes durante varios años. siendo que re-
cién realizó el levantamiento de las mismas en simul-
táneo con la presentación de su escrito de contestación
Enfoque Constitucional N° 1-2015/51
 de demanda en el presente proceso, el 1 5-16 de no-
viembre de 2011, es decir, después que este Tribunal
ordenó admitir la demanda de amparo. La simultanei-
dad de estos actos muestra que la Sunat no hubiera
levantado las medidas de embargo si el Tribunal no hu-
biera ordenado la admisión a trámite la demanda.
5. La demanda ha sido declarada infundada en tanto, a
juicio de la Sunat y de la Séptima Sala Civil de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, en criterio que viene
siendo aplicado por el Tribunal Fiscal. las remuneracio-
nes que están comprendidas en el alcance del artículo
648°, inciso 6, del Código Procesal Civil, que establece
límites para la embargabilidad de las remuneraciones,
son aquellas que se originan en contratos de naturaleza
laboral. quedando excluidas las que se originan en con-
tratos de prestación de servicios regidos por el Código
Civil, es decir, los honorarios.
6. De lo actuado en el expediente se advierte la existencia
de una relación civil de locación de servicios entre la
Municipalidad de Lince y la accionante, hecho reconoci-
do por la misma Sunat (f. 16). Es en virtud de dicha rela-
ción contractual que la demandante recibe honorarios
por sus servicios profesionales.
7. Al respecto, este Tribunal advierte que, si bien existe un
trato diferenciado a nivel tributario entre las remune-
raciones de carácter laboral y los honorarios de origen
civil, correspondiendo a rentas de quinta categoría las
primeras y a rentas de cuarta categoría las segundas,
el Código Civil. en sus artículos 1759° y 2001°, reconoce
que las contraprestaciones recibidas en virtud de con-
tratos de prestación de servicios tienen carácter remu-
nerativo.
remuneración en el sentido amplio del Código Civil. de
manera que no son embargables las remuneraciones
de los deudores, estas sean producto de un contrato
de naturaleza laboral o de un contrato de prestación de
servicios regido por el Código Civil. salvo las limitacio-
nes establecidas en la referida norma.
1O. Tomando en consideración todos los hechos del caso, y
no obstante que ha cesado la agresión, corresponde de-
clarar fundada la demanda, en aplicación a lo dispuesto
por el artículo 1o del Código Procesal Constitucional. en
el extremo que señala:
"Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o
amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella de-
viene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio produci-
do, declarará fundada la demanda precisando los alcances
de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva
a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposición de la demanda( ... )".
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, dispo-
ner que Sunat proceda en observancia del artículo 648°,
inciso 6, del Código Procesal Civil, conforme a lo señalado
en los fundamentos 7 a 9 supra.
Publíquese y notifíquese.
SS.

8. Por otro lado, este Tribunal no puede soslayar que el URVIOLA HAN/
objeto del artículo 648°, inciso 6, del Código Procesal Ci- MIRANDA CANALES
vil es permitir la existencia de una cantidad inembarga- BLUME FORTINI
ble para asegurar que toda persona pueda tener un mí-
RAMOSNÚÑEZ
nimo de ingresos para cubrir sus necesidades básicas,
independientemente de que sus ingresos provengan de SARDÓN DE TABOADA
una remuneración laboral o de una contraprestación ci- LEDESMA NARVÁEZ
vil. Admitir una interpretación que permita el embargo
total de los ingresos de quienes no se encuentran en
una relación laboral implicaría consentir un trato dis-
criminatorio respecto a quienes están en una situación
más precaria en términos de estabilidad de sus ingre-
sos, afectando el derecho a la igualdad ante la ley que
garantiza la Constitución, en este caso, la igualdad que
merecen todos los trabajadores a no ser embargados
más allá del límite legal.
9. En tal sentido, sin perjuicio de lo que dispongan las nor-
mas tributarias y laborales sobre la diferencia entre los
conceptos de remuneración y honorarios, a efectos de
la interpretación y aplicación del artículo 648°, inciso 6,
del Código Procesal Civil. debe entenderse el término

521 Enfoque Constitucional N° 1-2015

 TRIBUTOS ESPECIALES, PAGOS
ANTICIPADOS Y OTROS MECANISMOS
RECAUDATORIOS EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL
~
APORTES A LA CAJA DE BENEFICIOS Y SEGURIDAD DEL
PESCADOR
STC N° 2835-2010-PA/TC /13.12.2011
En este caso, la empresa pesquera San Fermín S.A. había
interpuesto demanda de amparo contra la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador (CBSSP), con el objeto de que se
inaplique la Ley Nº 28193 y su modificatoria, Ley Nº 28320,
que restituye la vigencia del aporte de US $ 0.26 por tonelada
métrica de pescado a efectuar por las empresas industriales pes-
queras al Fondo de Jubilación de la Caja, porque dichas normas
amenazarían derechos y principios constitucionales.
En cuanto a la CBSSP, el Tribunal Constitucional (TC) indicó
que se constituyó como una institución de derecho privado, con
personeria jurídica y patrimonio propio, con la finalidad de brindar
el servicio de administrar eficientemente los recursos provenientes
de los aportes al Fondo de Pensiones de los trabajadores pesca-
dores activos y pensionistas y otorgar las pensiones correspon-
dientes, así como supervisar el pago por los empleadores, de los
beneficios sociales de los trabajadores pescadores.
Precisa que no debe existir una confusión entre el derecho
protegido que es el de seguridad social y la naturaleza del aporte
que otorgan las pesqueras.
Además, se cita la Sentencia del TC (STC) Nº 11-2002-
AiífC en la que dicha entidad consideró que los aportes en
cuestión se constituían como "un sistema institucionalizado de
prestaciones individualizadas, basado en la prevención del ries-
go y en la redistribución de recursos, con el único propósito de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad.
Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad
social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante
los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que
compete al Estado en la promoción del ejercicio de este instituto
no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido". En
ese sentido concluye que se trata de "aportaciones especiales"
con plena protección constitucional.
~ ALCANCES Y SENTIDO DE LAS DETRACCIONES
, STC N° 3769-2010-PA/TC 1 1J.10.2011
Respecto al Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias
(SPOn, el TC señala que teniendo en cuenta su ámbito de
aplicación, relativo básicamente a las operaciones afectas al
Impuesto General a las Ventas (IGV), debe entenderse que no se
trata de un nuevo impuesto sino de un mecanismo que asegura
la recaudación del IGV.
Precisa que del análisis del sistema de detracciones, no estamos
ante un tributo independiente, pues para empezar el titular de la
cuenta es el prestador del servicio, lo que no extingue obligación
tributaria alguna. Posteriormente, cuando el contribuyente (sujeto
detraído) utilice los cheques de la cuenta de detracción, cancelará los
tributos exigibles a su persona. Debe recordarse que el titular de la
cuenta de detracciones es el propio proveedor o prestador del servi-
cio y que estas sirven para garantizar el futuro pago de sus tributos.
~ FINALIDAD RECAUDATORIA DE LAS DETRACCIONES
, STC N° 3769-2010-PA/TC 1 17-10.2011
El TC señala que con el SPOT estamos frente a un fenómeno
conocido como de "privatización de la actividad recaudatoria del
Estado" que consiste en que determinadas personas, general-
mente empresas, captan ciertos montos de tributos -que son de
cargo de terceros- para entregarlos al Estado.
También indica que aunque con el SPOT no se aseguran los
fines recaudatorios definitivos, al existir el mecanismo de libre
disposición, la parte más importante de los fondos que ingresan
a las cuentas es efectivamente empleada para pagar obligaciones
tributarias, y es en este punto que el sistema revela sus principales
ventajas: a) su sistema de control (sea mediante garitas, controles
en carreteras o controles contables) obliga a relacionar cada
operación detectada con un depósito específico, lo que dificulta
la evasión; y, b) complementariamente, permite que se genere
un fondo proporcional al importe de las operaciones realizadas
facilitando que las operaciones detectadas finalmente se traduzcan
en el cumplimiento efectivo del pago de las obligaciones tributarias
que estas generaron.
~
NATURALEZA DE LAS DETRACCIONES Y EL PRINCIPIO DE
RESERVA DE LEY
STC N° 3769-2010-PA/TC 117-10.2011
El TC señala que las detracciones no tienen naturaleza de
anticipo, pago a cuenta o impuesto independiente al definirlas
como "un mecanismo administrativo indirecto". De ello se puede
entender que no le son aplicables las exigencias de los principios
Enfoque Constitucional N° 1- 2015/53
constitucionales tributarios contenidos en el artículo 7 4 o de la
Constitución Política del Perú de 1993.
Así, sobre la vulneración al principio de reserva de ley al "omi-
tirse" diversas instituciones jurídicas, tales como la base imponible,
la tasa, fecha de nacimiento de la obligación, etc. en la norma con
rango de ley, el TC considera importante reiterar que no estamos
frente a un nuevo impuesto sino a un mecanismo administrativo
extrafiscal de colaboración con la recaudación del IGV. Siendo
que las exigencias propias del régimen tributario constitucional
previstas en el artículo 74 o de la Constitución Política del Perú
solamente son aplicables a las especies de tributos o sus sistemas
directos de pago, tal y como lo establece y desarrolla nuestra
jurisprudencia constitucional.
Agrega que en ningún caso el principio de reserva de ley se
ha regulado o desarrollado en atención a medidas de naturaleza
administrativa y en el caso del SPOT estamos ante una medida
administrativa orientada entre otras cosas, a facilitar el pago de
tributos. Es decir, no existe relación y en ninguna medida vulne-
ración del principio de reserva de ley.
~
LAS DETRACCIONES Y EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CON-
TRIBUTIVA
STC W 3769-2010-PAITC 1 1710.2011
En relación a la capacidad contributiva, el TC señala que
esta se constituye en un principio implícito que tiene un nexo
indisoluble con el hecho sometido a imposición, configurando el
presupuesto legitimador para establecer tributos. En este sentido,
es la base para la determinación de la cantidad individual con que
cada sujeto puede/debe, en mayor o menor medida, contribuir
a financiar el gasto público.
A propósito del SPOT indica que no se puede afirmar que
este sistema afecte el principio de capacidad contributiva, pues
no se trataría de un nuevo tributo ni de ninguna nueva carga
impositiva (pago adelantado o anticipo) para el contribuyente,
sino de un deber de colaboración administrativo formal para el
adquirente de los productos sujetos al sistema de detracciones.
~ TARIFA DE AGUA SUBTERRÁNEA Y CONCEPTO DE TRIBUTO
, STC N° 1837-2009-PA/TC 11708.2010
El objeto de la demanda era que se inaplique el Dec. Leg.
Nº 148 y su Reglamento aprobado por D. S. Nº 8-82-VI, de-
bido a que con tales normas se considera vulnerado su derecho
fundamental a la propiedad, en cuanto se le exige el pago de un
monto de dinero en virtud de una exacción estatal. La entidad
demandante alegó que se le pretende cobrar un tributo que no ha
sido aprobado de conformidad con los principios constitucionales
tributarios, específicamente en lo que al principio de reserva de
ley y al principio de legalidad se refiere.
Para el TC era indiscutible que la "tarifa de agua subterránea"
tenga naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo
establecido por el artículo 74° de la Constitución, dicho cobro
está sometido a la observancia de los principios constitucionales
que regulan el régimen tributario.
Añadió que ello se sustenta en la propia definición de lo que
técnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo
expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no obsta
para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por
la doctrina. Así, citando la STC Nº 3303-2003-AA/TC, el TC
señala que el tributo es la "obligación jurídica pecuniaria, ex
lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto
54/ Enfoque Constitucional N° 1- 2015
activo es, en princ1p1o, una persona pública, y cuyo sujeto
pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de
la ley" [ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria.
Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37]. En
efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal
impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo.
Agregó que, en base a la Norma II del Título Preliminar del
Código Tributario se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el
hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos.
En cuanto al fondo del asunto, el TC declaró fundada la de-
manda en relación a la vulneración del principio constitucional
de reserva de ley e inaplicables a la demandante el Dec. Leg. Nº
148 y su Reglamento, en cuanto se refiere al recurso tributario
creado como tarifa de uso de agua subterránea.
~
COBRO DE DERECHOS MUNICIPALES Y DIFERENCIA ENTRE
TRIBUTO Y OTRAS EXACCIONES ESTATALES
STC N° 4870-2007-PA/TC 112.03.2010
En este caso, el Sindicato Frente Asociativo de Comerciantes
Minoristas Posesionarías del Mercado Modelo de Chiclayo inter-
puso demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de
Chiclayo con el objeto de que se declare inaplicable la Ordenanza
Nº 17-2005-GPCH, por la que se pretende el cobro de ciertos
derechos. El TC infiere que la demanda tiene por objeto que se
inapliquen ciertas disposiciones de la citada ordenanza, en las
que se establece el cobro del derecho informático, derecho de
regularización, derecho de conducción y derecho de registro de
comerciante.
Para el análisis de cada uno de los derechos en cuestión, el
TC tuvo en cuenta la distinción entre el tributo y otras exacciones
estatales, y señaló que una obligación de pago originada por una
infracción administrativa, si bien es una exacción estatal, no puede
ser considerada como tributo. Igualmente, una obligación ante
la cual el individuo se ha sometido libre y espontáneamente, no
siendo dicha prestación un servicio público esencial, tampoco
sería una obligación de naturaleza tributaria. Consecuencia de
ello es que a estas obligaciones no les son aplicables las garantías
del artículo 74 o de la Constitución.
~
COBRO DE DERECHOS MUNICIPALES Y DIFERENCIA ENTRE
TASA-ARBITRIOS Y TASA-DERECHO
STC N° 4870-2007-PAITC 1 12.03.2010
El Sindicato Frente Asociativo de Comerciantes Minoristas
Posesionarlos del Mercado Modelo de Chiclayo había interpuesto
demanda de amparo con el objeto de que se declare inaplicable la
Ordenanza Nº 17-2005-GPCH, por la que se pretende el cobro
de ciertos derechos. El TC identificó que se trataba del derecho
informático, derecho de regularización, derecho de conducción
y derecho de registro de comerciante.
En el caso, uno de los argumentos de los demandantes era
que se había vulnerado el principio de reserva de ley y el de no
confiscatoriedad ya que para su expedición solo se ha tomado
en cuenta el valor referencial de la UIT sin considerar el valor del
servicio prestado por la municipalidad.
El TC señala, entre otras cosas que, para la determinación del
monto de la Tasa-Arbitrios se debe explicitar una conexión lógica
entre el monto que por ella se cobra y los servicios municipales
prestados. Sin embargo, para la determinación del monto de las
Tasas-Derecho por el uso o aprovechamiento de bienes públicos,
debe inferirse que serán otros los criterios a adoptarse. En efec-
to, puesto que la situación no es la misma, ya que no hay una
prestación en puridad de un servicio público, sino la utilización
de un bien de titularidad pública, los criterios para determinar
deben estar relacionados con tal prestación.
Respecto al fondo del asunto, el TC realiza un análisis de
cada uno de los supuestos y solo declara fundada la demanda en
la parte referida al cobro por el derecho de registro informático,
pues señala que se trata de una imposición estatal propia de la
función municipal en lo que se refiere al control y ordenamiento
de locales comerciales al interior de los mercados y aledaños. Por
consiguiente, tratándose de una situación jurídica impuesta por
voluntad de la ley se refiere efectivamente a un tributo. En efecto,
evidentemente se está ante conceptos tributarios de la especie tasa
y sub-especie derecho, en tanto la sujeción pasiva del contribuyente
se fundamenta en la prestación de un servicio público divisible por
parte del Estado en su beneficio, la que en este caso consiste en
el registro del mismo en las bases de datos de la Municipalidad.
EL RÉGIMEN DE PERCEPCIONES DELIGV Y LA FINALIDAD
EXTRAFISCAL DEL TRIBUTO
STC N" 6626-2006-PA/TC 119.04.2007
Se interpuso demanda de amparo contra la SUNAT con el fin
de que se declare la inaplicación de diversas resoluciones de super-
intendencia que modificaron el Régimen de Percepciones deiiGV
aplicable a las operaciones de importación de bienes, imponiendo
a Jos bienes usados un pago equivalente al 5 por ciento del valor
que aparezca en la Declaración Única de Aduanas.
El TC realizó precisiones en el extremo referido al Régimen
de Percepciones del IGV como instrumento de lucha contra la
informalidad y la evasión fiscal, con el objetivo de verificar si
una posible redimensión de la clásica visión del tributo para dar
cobertura a otras finalidades constitucionales igualmente valiosas,
puede ser aceptada sin mayor cuestionamiento en la coyuntura
actual de nuestro ordenamiento jurídico.
Entre otros argumentos, señaló que siendo la función principal
del tributo la recaudadora -entendida no como fin en sí mismo,
sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales-,
puede admitirse que en circunstancias excepcionales y justificadas
para el logro de otras finalidades constitucionales, esta figura sea
utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudación,
cuestión que, indiscutiblemente, no debe ser óbice para quedar
exenta de la observancia de los principios constitucionales que
rigen la potestad tributaria.
Agregó que en el caso del Régimen de Percepciones del IGV
la exigencia de pagos a cuenta no se fundamenta estrictamente
en razones de necesidad de flujo permanente en la recaudación,
como en el caso de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta,
sino más bien en el aseguramiento del pago efectivo de un tri-
buto que está puesto en riesgo. Se trata de una medida cuyo fin
último es la lucha contra la informalidad y la evasión fiscal, por lo
que, además de una misión de aseguramiento de la recaudación,
cumple un objetivo extra; por ello su carácter extra fiscal.
Respecto al fondo del asunto es importante recordar que la
demanda fue declarada infundada.
EL IMPUESTO TEMPORAL A LOS ACTIVOS NETOS COMO
IMPUESTO PATRIMONIAL AUTÓNOMO
STC N" 3797-2006-PA/TC 105.03.2007
En este caso, se interpuso demanda de amparo contra la
SUNAT solicitando que se declare inaplicable la Ley Nº 28424,
que crea el impuesto Temporal a los Activos Netos (!TAN).
El TC hizo referencia a los impuestos al patrimonio indican-
do que estos están constituidos por los ingresos que obtiene el
fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen
la propiedad, así como su transferencia. En este orden de ideas,
comprenden conceptos recogidos por nuestra legislación tri-
butaria, como el Impuesto Predial, el Impuesto de Alcabala, el
Impuesto Vehicular, etc.
Añadió que resulta evidente cómo el patrimonio se configura
como uno de los principales índices de capacidad económica
y, por ello, los impuestos al patrimonio tienen un importante
objetivo: "( ... )facilitar la lucha contra el fraude mediante la
aportación de información de las fuentes de riqueza (. . .) una
especie de censo de la riqueza de los ciudadanos con evidente
función de control tributario sobre esta y sus posibles trans-
misiones(. . .)".
Así, señaló que por su propia naturaleza el ITAN comparte
la característica de patrimonial, por cuanto toma como mani-
festación de capacidad contributiva Jos activos netos, es decir, la
propiedad. Además agregó que el !TAN es un impuesto patri-
monial autónomo.
Asimismo, indicó que las reglas dellTAN son de orden público
tributario, que principalmente todos Jos contribuyentes deben
obedecer, por cuanto condicen a fines completamente legítimos:
Contribuir, por un lado, a la detección de aquellas personas que
no cumplen la obligación social de tributar, y, por otro, a la pro-
moción del bienestar general que se fundamenta en la Justicia y
en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, mediante la
contribución equitativa del gasto social.
Finalmente, la demanda fue declarada infundada.
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EL IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS Y EL
PRINCIPIO DE NO CONFISCATORJEDAD DE LOS TRIBUTOS
STC N° 4-2004-A//TC 121.12.2004
En esta sentencia se evaluó la inconstitucionalidad de diversos
artículos de la Ley que regula el Impuesto a las Transacciones
Financieras (ITF).
Sobre la alegada afectación del principio de no confiscato-
riedad de los tributos, el TC señaló que si bien se encuentra en
capacidad de confirmar la constitucionalidad de la ley impugnada
desde un punto de vista abstracto (único que cabe en un proceso
de inconstitucionalidad), no puede descartar la posibilidad de que
tal inconstitucionalidad sea verificable en el análisis de determina-
dos casos concretos, motivo por el cual los jueces ordinarios se
encuentran en la plena facultad de inaplicar el ITF en los casos
específicos que puedan ser sometidos a su conocimiento, cuando
sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la
capacidad económica de los sujetos afectados.
Asimismo indicó que aunque en el presente caso, tratándose
de las transferencias financieras enumeradas en el artículo go de
la Ley Nº 28194, el hecho generador puede repetirse de manera
constante. el monto ínfimo de la alícuota aplicable desvirtúa la
posibilidad de atribuir, en abstracto, un carácter confiscatorio al
tributo regulado por el Capítulo lll de la ley impugnada; máxime
si se tiene que tal valor numérico porcentual se reducirá gra-
dualmente.
Finalmente, la demanda fue declarada infundada.
Enfoque Constitucional N° 1-2015/ 55