IV. EL RECURSO DE HECHO.
5) TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE
TAL O VERDADERO RECURSO DE HECHO.
1) REGLAMENTACIÓN.
El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los
Arts. 196, 203, 204, 205 y 206 del C.P.C. y 369 del
Código Procesal Penal.
2) CONCEPTO.
El recurso de hecho es aquél acto jurídico procesal de
parte que se realiza directamente ante el Tribunal
superior jerárquico, a fin de solicitarle que enmiende,
con arreglo a derecho, la resolución errónea
pronunciada por el inferior acerca del otorgamiento o
denegación de una apelación interpuesta ante él.
3) CARACTERÍSTICAS.
A. Es un recurso extraordinario: procede sólo para
impugnar la resolución que se pronuncia por el
Tribunal de primera instancia acerca del
otorgamiento o denegación de una apelación
deducida ante él.
B. Se interpone directamente ante el Tribunal
superior jerárquico a aquél que dictó la resolución
para que sea resuelto por el mismo.
C. Emana de las facultades jurisdiccionales.
4) CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACIÓN.
El recurso de hecho es procedente para impugnar la
resolución pronunciada por el Tribunal de primera
instancia al proveer el escrito en que se presenta el
recurso de apelación, por haberse incurrido en ella en
los siguientes errores:
A. No conceder un recurso de apelación que es
procedente (recurso de hecho propiamente tal o
verdadero recurso de hecho);
B. Conceder un recurso de apelación que no es
procedente;
C. Conceder un recurso de apelación en el solo
efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido
en ambos efectos; y
D. Conceder un recurso de apelación en ambos
efectos, debiendo haberlo concedido en el solo
efecto devolutivo.
En estos tres últimos casos nos encontramos en
presencia del falso recurso de hecho.
A. Concepto.
El verdadero recurso de hecho o recurso de hecho
propiamente tal es aquél que se interpone
directamente ante el Tribunal superior
jerárquico en contra de la resolución del Tribunal
de primera instancia que deniega la concesión de
un recurso de apelación procedente, para que se
enmiende de acuerdo con la ley (Art. 203 del
C.P.C.).
B. Parte Agraviada.
La parte legitimada para deducir el verdadero
recurso de hecho es aquella que dedujo el recurso
de apelación procedente y que no le fue
concedido por el Tribunal de primera instancia.
C. Tribunal ante el cual se Interpone y Resuelve el
Recurso de Hecho Verdadero.
El verdadero recurso de hecho debe interponerse
directamente ante el Tribunal superior jerárquico
del de primera instancia que denegó la concesión
del recurso de apelación que es procedente (Art.
203 del C.P.C.).
D. Plazo para deducir el Verdadero Recurso de
Hecho.
La parte a quien no se concedió por el Tribunal de
primera instancia el recurso de apelación, tiene,
para deducir el recurso de hecho, el plazo que la
ley concede para comparecer en segunda
instancia, contemplado en el Art. 200 del C.P.C., y
de cinco días tratándose de las causas que se
tramitan en carpeta electrónica, contado desde la
notificación de la resolución del Tribunal de
primera instancia que le denegó el recurso de
apelación procedente.
Debemos recordar que para las apelaciones que no
se tramitan en carpeta electrónica el plazo del
Art. 200 es fatal, tanto para comparecer como para
deducir el verdadero recurso de hecho.
1
 ¿En qué radica la diferencia de cómputo de este
plazo?
La diferencia de cómputo de este plazo en esas
situaciones para las apelaciones que no tramitan
en carpeta electrónica radica en que:
1. El plazo del Art. 200 para comparecer en la
segunda instancia se cuenta desde un hecho
material: el ingreso de la apelación ante el
Tribunal de alzada;
2. En cambio, tratándose del recurso de hecho
verdadero, el plazo del Art. 200 se cuenta
desde la notificación de la resolución del
Tribunal de primera instancia que deniega la
concesión del recurso de apelación
interpuesto.
E. Tramitación.
Debe ser interpuesto por escrito directamente
ante el Tribunal de alzada:
1. Por la propia parte; o
2. A través de un procurador del número; o
3. A través de un mandatario judicial habilitado
para comparecer ante el Tribunal superior
jerárquico.
Debemos recordar que la jurisprudencia ha
establecido que no es procedente la delegación,
por lo que si un abogado ha delegado el mandato
en un procurador (alumno o egresado habilitado),
éste no podrá comparecer en la segunda
instancia y delegar nuevamente el poder en un
procurador del número.
Para los efectos de acreditar al Tribunal superior
jerárquico la procedencia y oportunidad del
recurso y la personería del que comparece
interponiéndolo en caso de ser el mandatario
judicial, deberá acompañarse un certificado del
secretario del Tribunal de primera instancia.
¿Qué debe constar en el Certificado que emite el
secretario del Tribunal de primera instancia?
Debe constar, a lo menos:
1. La resolución que denegó el recurso;
2. La fecha en que ella se notificó a la parte que
lo deduce; y
3. El carácter de mandatario judicial en el
proceso de la persona habilitada que
comparecerá a interponer el recurso ante el
Tribunal de segunda instancia en
representación de la parte.
El Tribunal superior proveerá el escrito pidiendo
informe al Tribunal inferior sobre el asunto en que
ha recaído la negativa (Art. 204), que se
materializa en la resolución: “Informe del
Tribunal recurrido”.
La ley no señala un plazo para que el Tribunal
recurrido informe, pero en la práctica se le señala
un plazo breve, no superior a 8 días.
Para ese efecto, el Tribunal superior remitirá,
conjuntamente con el oficio en el cual le solicita el
informe, una fotocopia del recurso de hecho que
se hubiera deducido.
Además, el Tribunal superior podrá ordenar al
inferior la remisión del proceso, siempre que a su
juicio sea necesario examinarlo para dictar una
resolución acertada respecto del recurso de hecho
y en los recursos que se tramitan en carpeta
electrónica podrá ordenar que se ponga a
disposición la carpeta electrónica
correspondiente, siempre que, a su juicio, ello sea
necesario para dictar una resolución acertada
(Art. 204 inc. 2° del C.P.C.).
Finalmente, es posible que el Tribunal superior, a
petición de parte, ordene que no se innove
cuando haya antecedentes que justifiquen esta
medida (Art. 204 inc. 3° C.P.C.).
La petición de orden de no innovar será resuelta
en cuenta y se mantendrá durante toda la
tramitación del recurso de hecho.
Con el informe del Tribunal recurrido, deberá
dictarse el decreto de autos en relación y
colocarse la causa en tabla para su vista.
Este procedimiento es discutible en la actualidad, de acuerdo
con lo previsto en el Art. 199 del C.P.C., que hace procedente
la vista de la causa en cuenta respecto del resto de las
apelaciones a menos que se solicite alegato, teniendo el
recurso de hecho una tramitación contemplada dentro del título
XVIII del libro I del C.P.C. relativo a la apelación.
2
¿Qué puede resolver el Tribunal de alzada?
El Tribunal de alzada, conociendo del recurso de
hecho, puede resolver:
1. Acogerlo.
El Tribunal de alzada, conociendo el recurso de
hecho, puede acogerlo, en cuyo caso, si la
apelación procede en ambos efectos:
a) Ordenará al inferior la remisión del
proceso; o
b) Lo retendrá si se halla en su poder, y le
dará la tramitación que corresponda a la
apelación.
En este caso, todas las actuaciones realizadas
ante el Tribunal de primera instancia desde
la resolución que no concedió el recurso de
apelación quedarán sin efecto, siempre que
sean una consecuencia directa e inmediata
del fallo apelado (Art. 206 del C.P.C.).
Ello no es más que una consecuencia de la
falta de competencia que afecta al Tribunal de
primera instancia, en razón de haberse
concedido la apelación, en virtud del recurso
de hecho, en el efecto suspensivo.
Si al acogerse el recurso se determina que la
apelación debe ser concedida en el solo efecto
devolutivo, se ordenará al Tribunal inferior
que le remita las compulsas para los efectos de
darle la tramitación correspondiente al recurso
de apelación si el expediente se encontrare
ante él, comunicándole la resolución que
hubiere acogido el recurso de hecho.
Si el expediente se encontrare ante el
Tribunal de segunda instancia, el recurrente
deberá solicitarle a éste que ordene sacar las
compulsas respectivas, si así no lo hubiere
hecho al acoger el recurso de hecho. En este
caso, la acogida del recurso de hecho no genera
la nulidad de las gestiones realizadas ante el
Tribunal de primera instancia luego de la
negativa de este a conceder la apelación,
puesto que al concederse en el solo efecto
devolutivo se entiende que este siempre tuvo
competencia para continuar tramitando el
asunto.
Ello es sin perjuicio de lo que suceda respecto
de la apelación, puesto que si ella es acogida
podrá generarse la nulidad de las actuaciones
realizadas ante la primera que se encuentran
condicionadas a la suerte que corra el
recurso.
Si la causa se tramitara en carpeta
electrónica se solicitará por esta vía la
remisión de los antecedentes necesarios para
la tramitación del recurso de hecho.
2. Rechazar el recurso de hecho.
Si el Tribunal rechaza o declara inadmisible el
recurso de hecho, lo comunicará al inferior,
devolviéndole el proceso si se hubiere elevado
durante la tramitación de este (Art. 205 inc. 1°
del C.P.C.).
6) TRAMITACIÓN DEL FALSO RECURSO DE HECHO.
A. Concepto.
El falso recurso de hecho es aquél que se interpone
directamente ante el Tribunal superior
jerárquico en contra de la resolución del Tribunal
de primera instancia que concede un recurso de
apelación improcedente, concede una apelación
en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo
en ambos efectos o concede una apelación en
ambos efectos debiendo concederlo en el solo
efecto devolutivo; a fin de que ella se enmiende
de acuerdo con la ley (Art. 196 del C.P.C.).
B. Parte Agraviada.
En el falso recurso de hecho, para determinar la
parte legitimada para deducir el recurso, debemos
distinguir:
1. La parte agraviada será el apelado si:
a) Se concedió una apelación
improcedente; o
b) Se concedió una apelación en ambos
efectos debiendo concederse en el solo
efecto devolutivo.
2. La parte agraviada será el apelante si la
apelación se concedió en el solo efecto
devolutivo debiendo concederse en ambos
efectos.
3
 En todo caso, es menester hacer presente que dicha
parte agraviada no solo puede recurrir de hecho
ante el Tribunal superior jerárquico en contra de la
resolución que concedió erradamente la
apelación, sino que también puede deducir
recurso de reposición ante el Tribunal que
concedió el recurso (Art. 196 incs. 1° y 2° del
C.P.C.).
En el evento de que no se acoja la reposición,
necesariamente deberá recurrir de hecho ante el
Tribunal de alzada.
C. Tribunal ante el cual se Interpone y Resuelve el
Falso Recurso de Hecho.
El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero
recurso de hecho, debe interponerse directamente
ante el Tribunal superior jerárquico del de
primera instancia que dictó la resolución errónea
para la concesión de una apelación en una forma
improcedente y para que sea resuelto por el
mismo (Art. 196 del C.P.C.).
Plazo para deducir el falso recurso de hecho.
En el falso recurso de hecho, la parte debe deducir
el recurso ante el Tribunal superior jerárquico
“dentro del plazo que establece el Art. 200” o dentro
de cinco días si la causa se tramitara
electrónicamente desde la certificación del Art.
200 (Art. 196 del C.P.C.)
Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue
introducido por el legislador en la Ley N° 18.705,
terminándose así toda la discusión que se suscitaba
con anterioridad sobre la materia.
No obstante, existe una diferencia entre el plazo
para interponer este recurso y el establecido para
interponer el verdadero recurso de hecho,
precisamente en relación con el instante a partir
del cual se cuenta el plazo:
1. En el verdadero recurso de hecho, el plazo que
establece el Art. 200, según ya lo vimos, se
cuenta siempre desde la notificación de la
resolución que deniega la concesión del
recurso (Art. 203);
2. En el falso recurso de hecho, al no señalarse
en el Art. 196 que el plazo se cuenta desde la
notificación de la resolución que concede en
forma errónea el recurso, sino que
simplemente se ha remitido al Art. 200 del
C.P.C., este debe comenzar a correr desde el
ingreso de la apelación mal concedida a la
segunda instancia.
En las causas que se tramitan en carpeta
electrónica, el plazo de cinco días se cuenta
desde el certificado de ingreso contemplado
en el Art. 200.
D. Tramitación.
El recurso de hecho debe ser interpuesto por
escrito directamente ante el Tribunal de alzada
por la propia parte o a través de un procurador
del número o de un mandatario judicial
habilitado para comparecer ante el Tribunal
superior jerárquico.
En el falso recurso de hecho no será necesario
acompañar certificado alguno para acreditar al
Tribunal superior jerárquico la procedencia y
oportunidad del recurso y la personería del que
comparece interponiéndolo en caso de ser el
mandatario judicial, puesto que todos esos
antecedentes constarán del recurso de apelación
ingresado, bastando que se tenga este a la vista.
Por la misma razón no es procedente que el
Tribunal superior jerárquico pida informe al
Tribunal inferior acerca de las razones por las
cuales se ha concedido la apelación de una
determinada forma en la primera instancia.
En este caso, tampoco procede que el Tribunal
superior solicite la remisión del proceso al
inferior, puesto que todos los antecedentes
necesarios para dictar una resolución acertada
respecto del recurso de hecho constarán en la
apelación ingresada y que se deberá tener a la
vista para su resolución.
4
Finalmente, pensamos que en este caso no es E. Facultades del Tribunal de Segunda Instancia.
procedente el otorgamiento de orden de no El Tribunal de segunda instancia se encuentra
innovar, puesto que el Tribunal superior facultado, no obstante no haberse interpuesto el
jerárquico debe resolver el falso recurso de hecho recurso de hecho, para declarar de oficio sin lugar
con la sola cuenta del relator, disponiendo de la apelación improcedente concedida por el
todos los antecedentes para la resolución del Tribunal de primera instancia (Art. 196 inc. 2°
asunto mismo de inmediato. del C.P.C.). Esta norma se encuentra en perfecta
El Tribunal de alzada, conociendo en cuenta del armonía con lo prescrito en el Art. 205 del C.P.C.,
falso recurso de hecho, puede resolver: que faculta a los tribunales de alzada para efectuar
1. Acoger el Falso Recurso de Hecho. el control de admisibilidad del recurso de
apelación una vez ingresado en la segunda
a) Si lo acoge declarando que la apelación instancia y declarar de oficio su inadmisibilidad
es improcedente o que ella debe en caso de no haber sido ella interpuesta
entenderse concedida en el solo efecto oportunamente, en la forma y contra una
devolutivo y no en ambos efectos, lo resolución de aquellas en que es procedente de
comunicará al Tribunal inferior para que acuerdo con la ley.
siga conociendo de la causa.
No obstante, el Tribunal de alzada no podrá de
b) Si lo acoge declarando que la apelación
oficio efectuar ninguna declaración si no se
debe entenderse concedida en ambos
hubiere incurrido en un error en cuanto a los
efectos y no en el solo efecto devolutivo,
efectos en que se concedió el recurso de
lo comunicará al Tribunal inferior para
apelación, puesto que no existe norma alguna que
que se abstenga de seguir conociendo de
rompa en ese caso con el principio de pasividad de
la causa. En este caso, todas las
los tribunales. En consecuencia, el Tribunal de
actuaciones realizadas ante el Tribunal de
alzada sólo si se hubiere ocurrido de hecho por la
primera instancia desde la resolución que
parte podrá modificar la resolución que concedió
concedió el recurso de apelación en el
la apelación en forma errada en cuanto a sus
solo efecto devolutivo debiendo
efectos.
concederlo en ambos, quedarán sin
efecto, aun cuando no exista en este
caso una norma semejante al Art. 206
del C.P.C. Ello no es más que una
consecuencia de la falta de competencia
que afecta al Tribunal de primera
instancia, en razón de haberse
concedido la apelación en ambos efectos
en virtud del recurso de hecho y no en el
solo efecto devolutivo, como
erróneamente lo concediera.
2. Rechazar el Recurso de Hecho.
Si el Tribunal superior rechaza o declara
inadmisible el falso recurso de hecho, se
continuará tramitando la apelación en la
forma en que hubiere sido concedida e
ingresará ante el Tribunal de alzada, no
siendo necesario efectuarle comunicación
alguna al Tribunal inferior.
5
7) EL RECURSO DE HECHO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. De acuerdo con este precepto, tenemos que:
A. En el Antiguo Proceso Penal. 1. El plazo para recurrir de hecho es dentro de
El C.P.P. ha regulado el recurso de hecho en forma tercero día a contar de la resolución que
orgánica en una sola disposición, sin efectuar concede o deniega erradamente un recurso
distinción alguna entre el verdadero y el falso de apelación;
recurso de hecho. 2. El Tribunal de alzada puede pedir al Tribunal
Según lo establece el inciso 1° del Art. 62 del inferior copia de la resolución impugnada y de
C.P.P., “denegado el recurso, o concedido siendo todos los antecedentes necesarios para fallar
improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo el recurso de hecho y la apelación en caso de
o en los efectos devolutivo y suspensivo, pueden las acoger el recurso;
partes ocurrir de hecho ante el Tribunal que debe 3. El recurso de hecho se falla en cuenta;
conocer de la apelación, con el fin de que resuelva si 4. El Tribunal de alzada, si acoge el recurso de
ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser hecho por haberse negado la apelación,
otorgado en ambos efectos o en uno solo”. retendrá tales antecedentes o los recabará, si
El legislador procesal penal no señaló ninguna no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre
norma especial para la interposición del recurso, la apelación.
por lo que deberá acudirse a la regla general
establecida en el Art. 55 del C.P.P., según la cual
“todo recurso contra una resolución judicial debe
interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare
un término especial para deducirlo”.
En cuanto a su tramitación, se establece que “el
recurso de hecho se fallará en cuenta con los autos
originales, si están en la secretaría del Tribunal o se
pidieren para decidirlo, o con el informe del juez” (Art.
62 del C.P.P.).
B. En el Nuevo Proceso Penal.
Se regula el recurso de hecho también en una sola
disposición, señalándonos el Art. 369 del C.
Procesal Penal que “denegado el recurso de
apelación, concedido siendo improcedente u otorgado
con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes
podrán ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante
el Tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si
hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieran ser
sus efectos.
Presentado el recurso, el Tribunal de alzada
solicitará, cuando correspondiere, los antecedentes
señalados en el Art. 371 y luego fallará en cuenta.
Si acogiere el recurso por haberse denegado la
apelación, retendrá tales antecedentes o los
recabará, si no los hubiere pedido, para pronunciarse
sobre la apelación”.

6
V. EL RECURSO DE CASACIÓN.
1) REGLAMENTACIÓN.
En materia civil, el recurso de casación se encuentra
reglamentado en el título XIX del libro II del C.P.C., que
comprende los Arts. 764 al 809 inclusive.
Los párrafos 1° y 4° del título XIX son normas comunes
tanto respecto del recurso de casación en la forma como
del recurso de casación en el fondo, refiriéndose los
párrafos 2° y 3° de este título sólo al primero de ellos.
En el antiguo procedimiento penal, los recursos de
casación se encuentran reglamentados separadamente,
sin perjuicio de ser común a ambos el párrafo 1° del
título X del C.P.P., que comprende los Arts. 535 al 540.
El párrafo 2° se refiere al recurso de casación en la
forma y el párrafo 3° al recurso de casación en el fondo.
Además, existen disposiciones dentro del libro I del
C.P.C. referentes al recurso de casación, como ocurre
con el Art. 63, sin perjuicio de remitirse además en el
Art. 535, en lo que no sea incompatible, a los párrafos
1° y 4° del título XIX del libro III del C.P.C. y al Art.
768 de este.
En esta materia es menester tener presente que la última
gran reforma efectuada en esta materia fue la que llevó
adelante la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial
con fecha 18 de febrero de 1995.
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la
procedencia del recurso de casación en la forma y en
el fondo en contra de las resoluciones judiciales que se
dictan dentro del proceso penal. En este nuevo sistema
se ha contemplado la procedencia del recurso de
nulidad, regulado en forma especial en el título IV del
libro II del C. Procesal Penal, para los efectos de
impugnar las resoluciones judiciales, con el fin de
obtener su declaración de nulidad por haberse
incurrido en los vicios del procedimiento
contemplados expresamente como causales genéricas
o específicas de nulidad, o haberse pronunciado la
sentencia con un error de derecho que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
En la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia,
se contempla la procedencia del recurso de casación,
el que se rige por las normas contempladas en el
Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones
señaladas en los Nos 6 y 7 del Art. 67 de dicha ley,
conforme con las cuales procede el recurso de casación
en la forma solo en contra de las sentencias definitivas
e interlocutorias que ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación dictadas por los Tribunales
de Familia en primera o única instancia, y el recurso
de casación en el fondo en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación dictadas por
las Cortes de Apelaciones en materia de familia.
En el nuevo sistema procesal laboral no se contempla
la procedencia del recurso de casación.
Las sentencias definitivas dictadas por los Juzgados de
Letras del Trabajo sólo pueden impugnarse por medio
de la interposición de un recurso de nulidad, el que se
regula en los Arts. 477 al 482 del Código del Trabajo.
Las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones
que fallen un recurso de nulidad se pueden impugnar
sólo por medio del denominado recurso de unificación
de jurisprudencia, el que se regula en los Arts. 483 al
483–C del Código del Trabajo, que no es procedente
respecto de las sentencias dictadas en un proceso
monitorio según el Art. 502 de ese cuerpo legal.
7
2) SEMEJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
A. CONFORME A LA DEFINICIÓN FORMULADA POR EL ART.
764 DEL C.P.C., LOS DOS RECURSOS SON MEDIOS DE
HACER VALER LA NULIDAD PROCESAL.
1. El recurso de casación es siempre un recurso
de nulidad. No obstante lo anterior, en Chile no
se trata sólo de vías de nulidad propiamente
tales o absolutas. En efecto, si se acoge el
recurso de casación en el fondo, o por
algunas causales determinadas por la ley, en
el recurso de casación en la forma o en la
casación de oficio, procede que el Tribunal
no sólo anule la sentencia, sino que además
debe fallar el fondo del asunto. En este caso,
el recurso será también de enmienda.
2. La casación en la forma, como recurso de
enmienda, se encuentra consagrada, en
materia civil, en los incisos 3° y 4° del Art.
786 del C.P.C.
3. En materia penal, el efecto de enmienda está
establecido en los incisos 3° y 4° del Art. 544
del C.P.P.
4. En el recurso de casación en la forma, esta
invalidación o nulidad compete tanto a las
Cortes de Apelaciones como a la Corte
Suprema, dado que la ley no distingue la
jerarquía del Tribunal colegiado.
5. En el recurso de casación en el fondo, la
invalidación o nulidad sólo compete a la
Corte Suprema, puesto que este Tribunal es el
que posee competencia exclusiva y de sus disposiciones; o
excluyente para conocer de él.
B. AMBOS RECURSOS SON DE DERECHO ESTRICTO, LO QUE
SE TRADUCE FUNDAMENTALMENTE EN LAS SIGUIENTES
CONSECUENCIAS:
1. Los recursos de casación en la forma y en el
fondo sólo pueden interponerse en los casos
expresamente señalados en la ley, (Art. 764
del C.P.C.).
El Art. 768 del C.P.C., en relación con los Arts.
795 y 800 del C.P.C., y el Art. 541 del C.P.P.
establecen las causales para interponer el
recurso de casación en la forma.
El Art. 767 del C.P.C. dispone una causal
genérica para deducir el recurso de casación
en el fondo en materia civil, pero acotada sólo
a los errores de derecho, consistentes en la
existencia de infracción de ley y siempre que
esta haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.
En este sentido, se ha declarado por la Excma.
Corte Suprema que el recurso de casación, en
general, es de derecho estricto porque
requiere causales específicas “como
reiteradamente lo ha expresado esta Corte”, lo
que se advierte si se tienen en cuenta las
exigencias que para su interposición se
contemplan en el Art. 772 del C.P.C., y que en
el caso del recurso de casación en el fondo, a
la luz de los artículos 764 y 767 del mismo
Código, permiten como único sustento de la
invalidación de la sentencia que se pretenda,
el quebrantamiento de una o más normas
legales contenidas en la decisión, siendo por
ello menester que, al interponerse el recurso,
el recurrente cumpla con expresar en qué
consisten el o los errores de derecho de que
adolecería la sentencia impugnada, a saber, y
de acuerdo tanto con la doctrina como con la
jurisprudencia judicial, tales yerros han de
haberse producido:
a) Por haber otorgado los sentenciadores
un alcance diverso de aquél establecido
por la ley a una norma legal, sea
ampliando, sea restringiendo el mandato
b) Por haber aplicado una ley a un caso no
previsto en ella; o,
c) Por haber dado aplicación a un precepto
legal en una situación ajena a la de su
prescripción.
Lo anterior, sin perjuicio de tener que
señalarse el modo en que el o los errores de
derecho que se denuncian habrían influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo
cuya invalidación se pretende.
8
 En materia penal, el legislador establece en el
Art. 546 del C.P.P. las causales específicas de
errores de derecho en los cuales puede
fundarse el recurso de casación en el fondo; y
no una causal genérica, como acontece en
materia civil. Al efecto, se ha declarado que el
recurso de casación en el fondo es de derecho
estricto y limita la competencia del Tribunal
ad quem sólo a las causales invocadas en el
respectivo libelo.
2. Las exigencias que formula la ley respecto del
escrito en que se interpone el recurso de
casación son absolutamente inusuales en el
sistema impugnatorio nacional, porque se
señalan menciones que deben interpretarse,
y lo son con bastante rigidez, por los
tribunales, en especial por la Corte Suprema.
Mediante la reforma introducida por la Ley N°
19.374 se eliminaron algunos requisitos que
restaron parte de la formalidad para deducir
el recurso de casación, como fue la
eliminación de la exigencia de acompañar
una boleta de consignación para poder
deducirlo; y tratándose del recurso de
casación en el fondo, se modificaron las
menciones que debe contener el escrito al
exigirse la mención de los errores de derecho
de que adolece la sentencia y no la mención
expresa y determinada de la ley o leyes
infringidas.
3. Existe un caso de preclusión contemplado en
el Art. 774 del C.P.C.: “Interpuesto el recurso,
no puede hacer en él variación de ningún
género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso
del recurso se descubra alguna nueva causa
en que haya podido fundarse, la sentencia
recaerá únicamente sobre las alegadas en
tiempo y forma”.
Excepcionalmente, por las nuevas causales, el
Tribunal superior puede ejercer la facultad de
casar de oficio, dado que esta no queda
limitada en manera alguna por lo dispuesto en
el citado precepto.
4. Tratándose del recurso de casación en la
forma, es menester haberlo preparado para
poder intentarlo.
5. El hecho de que la casación sea de derecho
estricto se traduce, además, en una sanción de
tipo procesal denominada “inadmisibilidad”,
la que procede en los casos en que
oportunamente se indicarán y analizarán.
En este sentido se ha declarado que el recurso
de casación en el fondo es por naturaleza
excepcional y de derecho estricto, y se
sustenta en la infracción de la ley o leyes que
tienen influencia en lo dispositivo del fallo,
requisito básico formal de admisibilidad.
Si la sentencia recurrida de casación razona y
decide la cuestión debatida en un precepto
legal determinado, éste último tiene el carácter
de decisorio litis y al no ser impugnado como
quebrantado en el recurso, debe ser
considerado como correctamente aplicado, e
incluso incorporado a la sentencia de
reemplazo, debiendo el recurso ser declarado
inadmisible.
C. NINGUNO DE LOS DOS RECURSOS CONSTITUYE INSTANCIA,
ESTO ES, UN GRADO DE CONOCIMIENTO Y FALLO TANTO
DE LOS HECHOS COMO DEL DERECHO INVOLUCRADO EN
EL ASUNTO.
Al no constituir ninguno de los recursos de casación
una instancia, no se contempla en ninguno de
ellos un conocimiento de todos los aspectos de
hecho y de derecho, sino que existe siempre una
competencia limitada.
De allí que por regla general en el recurso de
casación no se rinde prueba, por cuanto los hechos
son los que se han establecido en la instancia
anterior a su conocimiento.
Sin embargo, existen dos circunstancias que miran
a los hechos y que rompen el principio anterior
sobre la imposibilidad de prueba y modificación
de los hechos establecidos en la instancia,
permitiendo al Tribunal de casación conocer de
los hechos.
9
 Esos casos dicen relación con: El recurso de casación en la forma de oficio
siempre ha existido en nuestra legislación, pero
1. La prueba de la causal invocada en el recurso
la casación en el fondo de oficio sólo existe a
de casación en la forma.
partir del D.L. N° 1.682, publicado en el Diario
Lo que se va a acreditar o probar son los Oficial con fecha 25 de enero de 1977, teniendo un
hechos que constituyen la causal, si es tratamiento especialísimo, y permitiendo
necesario, por ejemplo, las implicancias, las prácticamente en un solo caso a la Corte Suprema
recusaciones, la integración defectuosa del ejercer esta facultad (Art. 785 inc. 2°).
Tribunal, etc.
Estas facultades atenúan el carácter del recurso de
Como aquí no se están probando los hechos derecho estricto que tiene la casación.
que se refieren al fondo del asunto, no se
altera el principio de que la casación no E. EN AMBOS RECURSOS SE MANTIENE EL PRINCIPIO DE LA
constituye instancia. JERARQUÍA.
En ambos recursos se respeta el principio de
2. En el recurso de casación en el fondo pueden
jerarquía en cuanto al Tribunal ad quem que debe
modificarse los hechos que miran al fondo
conocer el recurso.
del asunto cuando la infracción de la ley que
motivó el recurso se refiere a las que regulan 1. En efecto, el recurso de casación en la forma
la prueba. se interpone ante el Tribunal que pronunció la
resolución que motiva el recurso, para que
En este caso tampoco se rompe el principio,
conozca de él su superior jerárquico.
ya que primero habrá que analizar si existe o
no infracción a las leyes reguladoras de la 2. Por otra parte, el recurso de casación en el
prueba (errores de derecho), y sólo después el fondo se presenta ante la respectiva Corte de
Tribunal puede pasar a ocuparse de los Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de
hechos. segunda instancia que conoce asuntos de
competencia de una Corte de Apelaciones,
Según algunos, el recurso de casación será una
para que conozca la Corte Suprema.
tercera instancia de derecho cuando el problema
suscitado en primera y en segunda instancia
fuera de mero derecho, ya que, en este caso, lo
único invocado en todo el juicio será el derecho.
No compartimos dicha opinión, por cuanto la
instancia comprende cada uno de los grados de
conocimiento y fallo, tanto de los hechos como
del derecho, y no sólo éste último.

D. EN AMBOS RECURSOS EXISTE LA DENOMINADA

“CASACIÓN DE OFICIO”.
En materia civil esta facultad se encuentra
contemplada en el Art. 775 del C.P.C., y en materia
penal en el Art. 544 inciso final del C.P.P.
La casación de oficio no sólo puede ser de forma,
sino que también de fondo.

10
3) DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN LA
FORMA Y EN EL FONDO.
Entre el recurso de casación en la forma y el recurso de
casación en el fondo existen las siguientes diferencias:
A. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con
su interposición.
1. El recurso de casación en el fondo persigue en
su esencia la uniforme y correcta aplicación
de las leyes, unificando la interpretación
judicial.
Atendida esa finalidad, el recurso de casación en
el fondo tiene un origen constitucional
indirecto en una de las garantías
constitucionales: la igualdad ante la ley, ya que
se pretende mantener una misma aplicación
e interpretación de un precepto legal frente
a un mismo asunto.
2. En cambio, el recurso de casación en la forma
persigue la observancia de las garantías
procesales de las partes en el proceso, v. gr.,
la bilateralidad de la audiencia, la legitimidad
e imparcialidad del Tribunal y también la
igual posibilidad de defensa y de prueba para
las partes. Ello se demuestra en el hecho de que
las causales del recurso civil versan sobre los
denominados “trámites esenciales”, los que
apuntan a la igualdad de defensa y
conocimiento de los elementos del proceso.
B. En cuanto al Tribunal llamado a conocer y fallar
del recurso.
El recurso de casación en la forma puede ser
conocido y fallado por el Tribunal superior
jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de
Apelaciones.
Además, procede en contra de las resoluciones
pronunciadas por cualquiera clase de árbitros,
existiendo, sin embargo, una modalidad restrictiva
tratándose de los arbitradores en lo que respecta a
las causales que lo hacen procedente.
La Corte de Apelaciones ha señalado que,
tratándose de la renuncia de los recursos en el
juicio arbitral, esa renuncia no afectará jamás a
las causales de incompetencia y ultra petita.
El conocimiento y fallo del recurso de casación en
el fondo es de competencia exclusiva de la Corte
Suprema, al igual que el recurso de revisión.
Al ser de conocimiento de una de las salas del alto
Tribunal, se han generado diferencias, a veces
contradictorias, lo que ha traído como
consecuencia el incumplimiento de su finalidad
inmediata: la igual y uniforme interpretación de
la ley.
Mediante la reforma introducida por la citada Ley
N° 19.374, se ha pretendido subsanar esta
situación al permitirse a las partes solicitar que el
recurso de casación en el fondo sea conocido por
el pleno de la Excma. Corte Suprema y no por la
sala respectiva, siempre que:
1. La solicitud se formule dentro del plazo para
hacerse parte; y
2. La solicitud se funde en que en fallos diversos
se han sostenido diversas interpretaciones
sobre la materia objeto del recurso (Art. 780
del C.P.C.).
C. En cuanto a las resoluciones que hacen
procedente el recurso.
Tratándose del recurso de casación en el fondo,
para que este sea procedente en contra de una
resolución se requiere que concurran
copulativamente los siguientes requisitos:
1. En cuanto a su naturaleza jurídica, que se
trate de una sentencia definitiva o
interlocutoria, pero siempre que éstas últimas:
a) Pongan término al juicio; o
b) Hagan imposible su continuación.
En consecuencia, el recurso de casación en el
fondo no procederá en contra de:
a) Sentencias interlocutorias que no
pongan término al juicio o no hagan
imposible su continuación,
b) Autos y
c) Decretos.
11
 2. En cuanto a su impugnabilidad por vía del
recurso de apelación, se requiere que dichas
resoluciones judiciales sean inapelables.
En consecuencia, jamás será posible que se
deduzca en forma conjunta un recurso de
casación en el fondo con un recurso de
apelación.
3. En cuanto al Tribunal que dictó la resolución,
estas sentencias recurribles deben haber sido
pronunciadas por:
a) Una Corte de Apelaciones o
b) Un Tribunal arbitral de segunda
instancia constituido por árbitros de
derecho que hayan conocido de asuntos
de la competencia de las Cortes de
Apelaciones.
Tratándose del recurso de casación en la
forma, las resoluciones en contra de las que
procede son:
a) Las sentencias definitivas;
b) Las sentencias interlocutorias, cuando
éstas:
i. Ponen término al juicio o
ii. Hacen imposible su continuación.
Excepcionalmente, conforme a lo
dispuesto en el Art. 766 del C.P.C.,
también procede contra las sentencias
interlocutorias de segunda instancia que
no pongan término al juicio ni hagan
imposible su continuación, cuando estas
hayan sido pronunciadas:
i. Sin previo emplazamiento de la parte
agraviada o
ii. Sin señalar día para la vista de la
causa.
D. Una de las más importantes diferencias dice
relación con las causales susceptibles de
atacarse por la vía del Recurso de Casación.
Para efectuar correctamente el análisis de esta
materia, sin perjuicio de que después se reitere, es
menester efectuar una distinción en materia civil y
en materia penal.
1. En Materia Civil.
a) El recurso de casación en el fondo tiene
una causal única y genérica consistente
en haberse pronunciado la resolución
casable con infracción de ley, siempre
que esta haya influido substancialmente
en lo dispositivo del fallo.
b) El recurso de casación en la forma tiene
un conjunto de causales por las que
procede, las que, igual que el Art. 464 del
C.P.C., que enumera las excepciones en el
juicio ejecutivo, tienen el carácter de
taxativas, pero genéricas.
2. En Materia Penal.
a) El recurso de casación en el fondo
procede por infracción de ley penal, pero
en lugar de existir una causal genérica,
esta infracción de la ley penal está
configurada por casos específicos en el
Art. 546 del C.P.P.
b) El recurso de casación en la forma
procede, al igual que su homónimo civil,
por las causales que la propia ley se
encarga de establecer, las que
prácticamente son las mismas. No
obstante, el carácter genérico de la
enumeración no es tan claro, porque en
el N° 12 del Art. 541 del C.P.P., pudiendo
abrir su procedencia, tiene una aplicación
restringida y no tan amplia como en
materia civil. Además, no se contempla
en el C.P.P. una enumeración de los
trámites o diligencias para la primera,
única o segunda instancia en el proceso
penal, como ocurre en los Arts. 795 y 800
del C.P.C. para la materia civil.
12
VI. EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.
1) CONCEPTO.
Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada
destinado a obtener del Tribunal superior jerárquico la
invalidación de una sentencia, por haber sido
pronunciada por el Tribunal inferior con prescindencia
de los requisitos legales o emanar de un procedimiento
viciado al haberse omitido las formalidades esenciales
que la ley establece.
2) CARACTERÍSTICAS.
El recurso de casación en la forma se caracteriza por ser:
A. Extraordinario, puesto que procede sólo en contra
de algunas resoluciones judiciales y por las
causales que la ley expresamente establece.
B. Se interpone directamente ante el Tribunal que
dictó la resolución impugnada, para que sea
conocido y resuelto por el Tribunal superior
jerárquico.
C. De derecho estricto, porque deben cumplirse una
serie de formalidades en su interposición y
tramitación, puesto que en caso contrario es
declarado inadmisible.
D. Es conocido por los tribunales de acuerdo con sus
facultades jurisdiccionales.
E. Tiene por objeto invalidar una sentencia en los
casos determinados por la ley (Art. 764 del C.P.C.).
No obstante, a través del recurso de casación en la
forma no sólo puede lograrse la nulidad de la
resolución impugnada, sino también su
modificación. Ello sucede cuando la casación en la
forma se acoge por las causales de:
a) Ultra petita;
b) Infracción al Art. 170 del C.P.C.;
c) Cosa Juzgada; y
d) Decisiones contradictorias.
Esto se debe a que, en tal caso, el Tribunal superior
no se limita sólo a anular el fallo, sino que debe
dictar, en acto contínuo y sin una nueva vista,
pero separadamente, la sentencia que
corresponda conforme a la ley para la resolución
del conflicto (Art. 786 inc. 3° del C.P.C.).
F. Recorre, en cuanto a su procedencia, toda la
jerarquía de los tribunales chilenos.
G. Su interposición procede en forma conjunta con:
1. La apelación respecto de las sentencias de
primera instancia, y
2. El recurso de casación en el fondo respecto de
las sentencias de segunda instancia.
H. Sólo puede ser deducido por la parte agraviada,
configurándose el agravio no solo con el perjuicio
que provoca el fallo al recurrente, sino que además
por el que le genera la causa que lo hace
procedente.
I. No constituye instancia, puesto que el Tribunal
que conoce de él no revisa todas las cuestiones de
hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino
que su competencia se limita a la causal que se
hubiere invocado en la interposición.
J. No admite, por regla general, su renuncia
anticipada, puesto que ello nos llevaría a los
procedimientos convencionales, contrariando las
normas de orden público que los establecen.
Excepcionalmente, tratándose de los arbitrajes
ante árbitros arbitradores, se posibilita su
renuncia anticipada en el compromiso, pero
jamás ella se va a extender a las causales de
incompetencia y ultra petita. Así lo han resuelto
reiteradamente nuestros tribunales.
Dentro del proceso, es factible su renuncia, pero
en tal caso el mandatario judicial requiere
facultades extraordinarias (Art. 7 inc. 2° C.P.C.).
K. Tiene como fundamento velar por el resguardo del
respeto por las formas del procedimiento
establecidas por el legislador y la igualdad de las
partes dentro de él. En este sentido, se ha
declarado que el recurso de casación en la forma
tiene como razón de ser el velar por el exacto
cumplimiento de las disposiciones legales que se
refieren a la forma externa de los litigios y a su
cumplido desarrollo procesal y, por tratarse de un
recurso de derecho estricto, en su interposición
deben observarse determinadas formalidades
legales, limitándose la competencia del Tribunal ad
quem por la causal o causales invocadas como
fundamento del recurso.
13
 De este modo, su planteamiento debe cimentarse
precisamente a las excepcionales situaciones de
transgresión de la ritualidad que permiten la
nulidad del fallo dictado en esas circunstancias.
(C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 1a, p. 141).
3) TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.
El recurso de casación en la forma debe interponerse
directamente ante el Tribunal que dictó la resolución
que se trata de invalidar (Tribunal a quo), para ante
aquél a quien corresponde conocer de él conforme a la ley,
que tratándose de la casación en la forma, es el Tribunal
superior jerárquico (Tribunal ad quem) (Art. 771
C.P.C.).
4) TITULAR DEL RECURSO.
Los requisitos que deben concurrir para que una persona
pueda recurrir de casación en la forma en contra de una
resolución son los siguientes:
A. Debe ser parte en el proceso en que se dictó la
resolución;
B. Debe haber sufrido un agravio con la resolución
pronunciada en el proceso;
C. El recurrente debe haber experimentado un
perjuicio con el vicio en que se funda el recurso,
consistente en la privación de algún beneficio o
facultad.
El penúltimo inciso del Art. 768 del C.P.C. establece
expresamente que “el Tribunal podrá desestimar el
recurso de casación en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo
con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del fallo”.
A través de ese precepto legal se consagra el principio de
la trascendencia, que consiste en la máxima que reza:
“La nulidad sin perjuicio no opera”, que se ha hecho
extensiva legalmente también a los incidentes de
nulidad procesal en la reforma introducida por la Ley
N° 18.705, al contemplarse expresamente en el Art. 83
del C.P.C. y desprenderse de lo establecido en los Arts.
70 y 71 bis del C.P.P.
En este sentido, se ha resuelto que el recurso de casación
en la forma, como remedio de nulidad, exige, como ocurre
en esta materia con todas las nulidades de carácter
procesal, que se cumpla con el principio de trascendencia,
como se infiere de lo indicado en el inciso 1° del Art. 83
del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye
que la nulidad procesal deberá declararse en todos
aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración
de nulidad. En el mismo sentido hay que entender lo que
se regula en el último inciso del artículo 768 del Código
aludido, puesto que tratándose del recurso de casación
en la forma se dispone en dicha norma que no obstante
lo dispuesto en ese artículo, el Tribunal podrá desestimar
este recurso cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo
del fallo impugnado. En este caso, es evidente que si se
acepta el defecto formal denunciado, que en verdad
existe, se deberá anular la sentencia y luego dictar otra
de reemplazo que resuelva lo contrario de lo que resolvió
el fallo casado, pero si la decisión que habrá de dictarse
en vez de la anulada llega a la misma conclusión en orden
a rechazar la demanda, es evidente que el vicio producido
no influye en lo decisivo de la sentencia recurrida y por
esta razón, como lo permite el precepto del artículo 768
referido, esta Corte no está en la obligación de acoger la
casación en la forma e invalidar este fallo, lo cual se
comprenderá más claramente cuando se pronuncie este
Tribunal acerca del recurso de casación en el fondo, en
donde examinará los errores de derecho denunciados en
contra de la misma resolución impugnada. (C. Suprema,
rol 5690 de 2005, sentencia de 24 de mayo de 2007. En el
mismo sentido, C. Apelaciones de Santiago, sentencia de
24 de junio de 2003, RDJ, t. C, sec. 2a, p. 90).
Conforme al principio de la trascendencia, el recurso de
casación en la forma debe ser el único medio para los
efectos de poder reparar el perjuicio, por lo que si es
posible llegar a lograr ese objetivo por otro medio,
deberá ser rechazado el recurso deducido.
Dando aplicación a este principio, se ha resuelto
reiteradamente en caso de interponerse en forma
conjunta un recurso de apelación con casación en la
forma que, si conociendo del recurso de apelación, se
modifica el fallo apelado de manera tal de eliminar el
agravio causado por la causal invocada en el recurso de
casación, este medio de impugnación debe ser rechazado.
14
 En este sentido, se ha declarado que “de los antecedentes
no aparece de manifiesto que el recurrente haya sufrido
un perjuicio reparable con la invalidación de la
sentencia que se impugna, toda vez que los vicios que
se representan pueden ser perfectamente subsanados por
este Tribunal, conociendo del recurso de apelación
deducido también en contra de dicha sentencia”. (C. de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997,
RDJ, t. XCIV, sec. 2a p. 39).
5) RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE.
El recurso de casación en la forma procede, conforme a lo
previsto en el Art. 766 del C.P.C., en primera, única o
segunda instancia, en contra de:
A. Las sentencias definitivas;
B. Las sentencias interlocutorias que:
1. Pongan término al juicio; o
2. Hagan imposible su continuación.
Ejemplo de estas últimas son:
1. La que declara el abandono del
procedimiento;
2. La que acoge el desistimiento de la demanda;
3. La que declara la prescripción o deserción del
recurso de apelación;
4. La que impide a diversas personas actuar en
litis consosrcio activo en el caso previsto en
el Art. 18 del C.P.C.
Por tratarse de sentencias interlocutorias que no
ponen término al juicio ni hacen imposible su
continuación, se ha declarado que es
improcedente el recurso de casación en contra de
las siguientes resoluciones:
1. La sentencia que confirma la decisión de
negar la petición de inscribir en el C.B.R. la
resolución de adjudicación del inmueble en
pública subasta. (C. Suprema, rol 2856 de 2003,
sentencia de 26/08/2004);
2. La resolución de segunda instancia que
manda anular todo lo actuado y retrotraer la
causa al estado de notificarse válidamente al
Fisco de Chile la sentencia interlocutoria que
recibe la causa a prueba. (C. Suprema, rol 542
de 2004, sentencia de 12/04/2004).
3. La resolución que resuelve sobre nulidad de
prueba rendida y aportada de un tercero
coadyuvante. (C. Suprema, sentencia de
25/03/2004, RDJ, t. CI, sec. 1a, p. 41).
4. La parte de la sentencia que resuelve el
incidente de nulidad por falta de
emplazamiento. (C. Suprema, rol 5412 de 2003,
sentencia de 10/03/2004).
Excepcionalmente, el recurso de casación en la
forma procede también en contra de sentencias
interlocutorias que no pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación, siempre que:
1. Se hubieren dictado en la segunda instancia;
y
2. Se hubieren dictado:
a) Sin previo emplazamiento de la parte
agraviada o
b) Sin señalar día para la vista de la causa
(Art. 766 del C.P.C.).
Éste último requisito de dictarse la sentencia
interlocutoria sin señalar día para la vista de la
causa, sólo podrá tener aplicación cuando la
apelación deducida ante ella debió haberse
dictado previa vista de la causa por haber las
partes solicitado alegatos dentro del plazo
para comparecer, puesto que si no se hubiere
formulado la petición, la causa se debe ver en
cuenta y en ese evento no se configurará el
vicio (Art. 199 del C.P.C.).
C. Finalmente, en el inciso final del Art. 766 del
C.P.C. se establece que procederá, asimismo, –el
recurso de casación en la forma–, en contra de las
sentencias que se dicten en los juicios o
reclamaciones regidos por leyes especiales, con
excepción de aquellos que se refieran a la
constitución de las juntas electorales y a las
reclamaciones de avalúos que se practiquen en
conformidad a la Ley N° 17.235, sobre Impuesto
Territorial y de los demás que prescriban las leyes.
15
6) LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA.
A. Generalidades.
El recurso de casación en la forma tiene el carácter
de extraordinario y de derecho estricto, por lo que
procede ser interpuesto sólo por las causales que
la ley establece.
Al efecto, el Art. 768 del C.P.C. establece que “el
recurso de casación en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas” que allí se
indican.
Las causales de casación en la forma se suelen
clasificar en:
1. Vicios cometidos en la sentencia misma
(causales Nos 1 a 8); y
2. Vicios cometidos durante la tramitación del
procedimiento (Art. 768 N° 9, en relación con
los Arts. 795 y 800, todos del C.P.C.).
Otra clasificación que se efectúa respecto de las
causales dice relación con:
1. Aquellas que afectan al Tribunal (Nos 1, 2 y 3);
2. Aquellas que se refieren a la forma de la
sentencia impugnada (Nos 4, 5, 6, 7 y 8); y
3. Aquellas que se refieren a la forma del
procedimiento (Art. 768 N° 9, en relación con
los Arts. 795 y 800 del C.P.C.).
B. Causales por las cuales procede el Recurso de
Casación en la Forma.
En conformidad con lo previsto en el Art. 768 del
C.P.C., “El recurso de casación en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes […]”.
Sin embargo, al igual que como ocurre con en Art.
464 del C.P.C. –que se refiere a las excepciones que
el ejecutado puede oponer en el juicio ejecutivo– la
exhaustividad de la enumeración no es absoluta.
En efecto, como tendremos oportunidad de apreciar,
existe una de las causales que abre la
enumeración y la hace genérica.
Las causales son las siguientes:
1º En haber sido la sentencia pronunciada por
un Tribunal incompetente o integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley.
Debemos entender que la incompetencia puede
ser absoluta o relativa, puesto que la ley no
distingue, y que la causal de incompetencia
relativa es sin perjuicio de la prórroga de la
competencia. La integración se aplica sólo a
los tribunales colegiados y sus normas están
contempladas en el C.O.T. Ya fueron
estudiadas al referirnos a la vista de la causa
en el recurso de apelación.
2º En haber sido pronunciada por un juez, o con
la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusación esté pendiente
o haya sido declarada por Tribunal
competente.
Sabemos que las implicancias y las
recusaciones son inhabilidades personales
para poder conocer y fallar imparcialmente un
asunto. Este numeral se refiere tanto a los
tribunales unipersonales como a los
colegiados.
a) Las implicancias, por ser de orden
público, basta con que se presenten
“legalmente” en un juez para que el efecto
de casación, invalidez o nulidad se
produzca, no siendo necesaria
declaración alguna.
b) En cambio, al ser las recusaciones de
mero orden privado, y por ello
naturalmente renunciables, es necesario
para se configure la causal de casación no
sólo la existencia de la causal de
recusación, sino además:
i. Que ellas se hagan valer y
ii. Que la recusación se encuentre
pendiente o pronunciada una
sentencia que la hubiere declarado al
momento en que se pronuncia la
sentencia que se trata de casar.
16
3º En haber sido acordada en los tribunales
colegiados por menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces
que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la
vista de la causa o viceversa.
La expresión “viceversa” quiere significar que
también existe causal de casación en la
forma cuando los ministros, aun habiendo
asistido a la vista de la causa, no
participaron en el pronunciamiento del fallo.
En definitiva, este numeral se desglosa en
cuatro situaciones, aplicándose
exclusivamente a las sentencias dictadas por
los tribunales colegiados. Tales son:
a) En haber sido acordada por menor
número de votos;
b) En haber sido pronunciada por menor
número de jueces que el requerido por la
ley;
c) En haber sido pronunciada con la
concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista de la causa; y
d) En haber sido pronunciada sin la
concurrencia de jueces que asistieron a
la vista de la causa.
Respecto de la concurrencia de esta causal, se
ha señalado que ella no se configura por la
circunstancia de que un ministro haya
asistido a la vista de la causa y también haya
concurrido al acuerdo, pero no firmado la
sentencia, por cuanto el vicio se produce
cuando la sentencia ha sido “acordada” sin la
concurrencia de jueces que entraron a la
vista (RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2ª. parte, sec. 1ª,
pp. 1 y ss.); y que resulta indispensable que
todos los miembros del Tribunal llamado a
resolver de una determinada controversia se
encuentren presentes en la vista de la causa,
oportunidad en la que se lleva a cabo la
relación.
En consecuencia, habiéndose dictado sentencia
por un Tribunal integrado por un juez que no
asistió a la vista de la causa, se justifica que
se acoja la causal de nulidad formal
contemplada en el N° 3 del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, en relación con
los artículos 75 y 79 del Código Orgánico de
Tribunales (C. Suprema, sentencia de 10 de
agosto de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, p. 65).
4º En haber sido dada ultra petita, esto es,
otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendida a puntos no sometidos a la
decisión del Tribunal, sin perjuicio de la
facultad que este tenga para fallar de oficio
en los casos determinados por la ley.
El principio rector de todo procedimiento en la
actualidad es el dispositivo, conforme con el
cual corresponde a las partes, mediante las
presentaciones que realizan en el proceso,
determinar el objeto de la litis sobre el cual le
corresponde pronunciarse al Tribunal.
El objeto de la litis se determina, según las
pretensiones y excepciones que las partes
hacen valer en los escritos de postulación
que presentan en forma y oportunamente en
el proceso.
Respecto de los hechos que configuran las
pretensiones y excepciones que se hacen
valer en el proceso, las partes deben rendir
prueba en las oportunidades previstas en el
procedimiento.
Los hechos sobre los cuales cabe rendir prueba
en el proceso por las partes son aquellos que se
determinan en la resolución que recibe la
causa a prueba.
Existe, en consecuencia, una clara
congruencia entre los actos de postulación de
las partes, la prueba y la sentencia, por
cuanto para la decisión racional y justa debe
guardarse la debida concordancia entre todas
ellas.
17
De allí que nuestra Excma. Corte Suprema nos
ha señalado que “para que se configure el vicio
de casación en la forma de ultra petita es
necesario que la decisión recurrida haya
abordado cuestiones que no hayan sido
sometidas al conocimiento del Tribunal, por
lo que la irregularidad debe concretarse de
manera precisa en dicha sentencia,
independientemente de que en su
fundamentación se puedan tocar puntos o
formular argumentaciones distintas de las
efectuadas por las partes en el proceso, pues
esa disparidad no configura, por sí sola, el
error denunciado. Lo planteado cabe
vincularlo al principio de congruencia, que
dentro del procedimiento tiene diferentes
fundamentos, ámbitos de aplicación y
objetivos, y que busca vincular a las partes y al
juez al debate. Este principio enlaza la
pretensión, la oposición, la prueba, la
sentencia y los recursos. (C. Suprema Segunda
Sala (Penal), 11/10/2016. Coquimbo Unido con
Servicio de Impuestos Internos, Rol 18412-2015.
CL/JUR/6950/2016 (Considerando 3° de la
sentencia de la Corte Suprema).
En cuanto a la vinculación que se debe
presentar entre la sentencia y la prueba, se
nos ha señalado por la doctrina que también
“existe una necesaria relación congrua entre
ambas, concurriendo también el vicio de error
o incongruencia en la sentencia, cuando al
analizar y resolver sobre la prueba, no se
respetan los límites temporales, cuánticos o
cualitativos que deben concurrir; es decir,
cuando la sentencia no respeta los límites
que imponen y exigen los elementos de la
prueba” (Hugo Botto Oakley, La congruencia
procesal, Editorial de Derecho, Santiago, Chile,
2012, p. 223).
De allí que debe existir identidad de lo
resuelto por la sentencia y lo controvertido.
Este hecho debe quedar plasmado en la parte
resolutiva de la sentencia.
De los Arts. 160 y 170 del C.P.C. se puede
señalar que el juez debe indicar en el fallo la
decisión del asunto controvertido, la que
deberá comprender todas las acciones y
excepciones hechas valer en el juicio y no
podrá extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las
partes. Así, la sentencia resolverá de acuerdo
al mérito del proceso, tal como lo señala el
aforismo DEBET ESSE CONFORMIS LIBELLO. Uno
de los aspectos más importantes del principio
de congruencia es precisamente que la
pretensión resistida condiciona la sentencia.
El principio de congruencia señala al juez, la
obligación de no fallar sobre más de lo
pretendido ni menos de lo concedido ni sobre
cosa distinta o pronunciarse sobre algún
punto no litigioso, pues la decisión ha de
referirse a la relación del fallo sobre el
campo sólo de lo controvertido.
De allí que nuestra jurisprudencia nos ha
señalado que el fallo incurre en ultra petita
cuando, apartándose de los términos en que
las partes situaron la controversia por medio
de sus respectivas acciones y excepciones,
altera el contenido de éstas, combinando su
objeto o modificando su causa de pedir.
Cabe necesariamente relacionar la regla
anterior con lo prescrito en el Art. 160 del
C.P.C., de acuerdo al cual las sentencias se
pronunciarán conforme al mérito del
proceso y no podrán extenderse a puntos que
no hayan sido cometidos expresamente a
juicio por las partes, salvo en cuanto las
leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio.
Por lo tanto, es acertado afirmar que el vicio
formal en mención vulnera el principio de la
congruencia, rector de la actividad procesal,
pues se rompe la relación que debe existir
entre lo debatido y lo decidido.
18
El principio de congruencia busca vincular a
las partes y al juez al debate y, por tanto,
conspira en su contra la falta del necesario
encadenamiento de los actos que lo
conforman, a los que pretende dotar de
eficacia. Se trata entonces de un principio que
enlaza la pretensión, la oposición, la prueba,
la sentencia y los recursos, al mismo tiempo
que cautela la conformidad que debe existir
entre todos los actos del procedimiento que
componen el proceso (considerandos 3° y 4°
de la sentencia de casación). En la especie,
puede constatarse que la sentencia excedió el
ámbito propio de la litis, por inobservancia de
los límites fijados por el ejecutante al cimentar
su apelación, extendiéndose a aspectos que no
fueron reclamados, careciendo los jueces del
fondo de facultades para pronunciarse
oficiosamente respeto de todos los extremos de
la decisión, lo cual configura la causal de
casación en la forma del artículo 768 N° 4 del
Código de Procedimiento Civil, la ultra petita. (C.
Suprema, Segunda Sala (Penal), 17/10/2016.
Tesorería General de la República con Complejo
Turístico Costa Barúa Limitada, 17074-2016.
CL/JUR/7118/2016. Cobro ejecutivo de
obligaciones tributarias. Causal de casación en
la forma de ultra petita, acogida. (Considerando
8° de la sentencia de casación).
De lo anterior podemos concluir que ha de
entenderse por congruencia aquél principio
dirigido a delimitar las facultades
resolutorias del órgano jurisdiccional por la
que debe existir identidad entre lo resuelto
con lo controvertido, oportunamente, por
los litigantes, y en relación con los poderes
atributivos en cada caso al órgano
jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.
(Hugo Botto Oakley, La congruencia procesal,
Editorial de Derecho, Santiago, Chile, 2012, pp.
80 y 81).
De acuerdo con ello, el Diccionario de la Real
Academia Española define la congruencia como
la voz proveniente del latín congruentia, de
congrúnus, congruente. Conformidad de la
extensión, concepto, y alcance entre el fallo
y las pretensiones de las partes formuladas
en el juicio.
En el continente europeo, Manuel Ortells y
otros se refieren a la congruencia como la
conformidad que debe existir entre la
sentencia y la pretensión o pretensiones que
constituyen el objeto del proceso, más la
oposición u oposiciones en cuanto delimitan
este objeto y como la adecuación entre las
pretensiones de las partes, formuladas
oportunamente, y la parte dispositiva de la
resolución judicial.
En nuestra América, nos explica Hernando
Devis Echandía, la congruencia es como “el
principio normativo que delimita el
contenido de las resoluciones judiciales que
deben proferirse, de acuerdo con el sentido
y alcance de las peticiones formuladas por
las partes, para el efecto de que exista
identidad jurídica entre lo resuelto y las
pretensiones y excepciones o defensas
oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse
de ellas”.
En caso de que un tribunal se aparte en su
fallo de los límites que configura el principio
de congruencia se incurre en el vicio de
ultra petita.
En este sentido, nuestra Excma. Corte
Suprema nos señala que la ultra petita
constituye un vicio que ataca un principio
rector de la actividad procesal, cual es el
principio de congruencia. Ese ataque se
produce precisamente con la “incongruencia”,
que en su aceptación más simple y general
puede ser considerada como la falta de
adecuación entre las pretensiones de las
partes formuladas oportunamente y la parte
dispositiva de la resolución judicial.
19
La configuración de este vicio se contempla en
nuestro actual ordenamiento procesal civil en el
artículo 768 N° 4 del Código de
Procedimiento Civil.
En este numeral encontramos a la ultra
petita, o sea, que el juez en la sentencia
otorga más de lo pedido por las partes en el
proceso, v. gr., si se solicita la restitución de
una suma determinada de dinero y se condena
además por los intereses moratorios.
La segunda parte del numeral habla de lo que
en doctrina se denomina extra petita, esto es,
extender la resolución a puntos no
sometidos a la decisión del tribunal, como si
se pide la nulidad de un contrato y se declara la
resolución del mismo. En este sentido, se
declaró que se configura esta causal cuando se
otorgan reajustes e intereses no solicitados en la
demanda.
Esta clasificación ha sido reconocida por
nuestra jurisprudencia, al señalarnos que en
la primera sección de la norma transcrita
contempla la ultra petita propiamente tal, esto
es, dar más de lo pedido a alguna de las
partes. La segunda, se refiere a la figura
conocida como extra petita y que, tal como lo
indica la ley, se refiere a extender la decisión
a puntos ajenos a la controversia. Esto es, ha
de resolverse no abarcando y otorgando
cuestiones ajenas en el fondo, a la médula de la
cuestión.
Desarrollando más esta causal, se ha señalado
por nuestra jurisprudencia que la ultra petita,
la extra petita y la infra petita se entienden
comprendidas dentro de esta causal.
En tal sentido se señala que la incongruencia
puede clasificarse en:
a) Por ultra petita: que se produce al
otorgar más de lo pedido, circunstancia
que puede darse tanto respecto de la
pretensión como de la oposición;
b) Por extra petita: al extender el
pronunciamiento a cuestiones no
sometidas a la decisión del tribunal, que
puede incluso estar referida a negar lo
que no ha sido solicitado sea por vía de
pretensión u oposición;
c) Por infra petita: es un defecto
cuantitativo, cuando se decide sobre una
pretensión en extensión menor que lo
solicitado, sea que se conceda o niegue y
en el entendido de que se ha requerido
una cantidad determinada y no otra.
También concurre si se otorga menos de
lo reconocido por el demandado; y
d) Por citra petita u omisiva o ex silentio:
se produce al omitir la decisión de un
asunto cuya resolución formó parte de
la contienda y no existir autorización
legal que permita así decidirlo, falta de
pronunciamiento que puede ser total o
parcial; igualmente al expresar que no se
decide una acción o excepción por
incompatibilidad, la cual resulta
inexistente o se reserva el
pronunciamiento para otra etapa u otro
juicio, en circunstancias de que no fue
solicitado en tales condiciones y no lo
ordena la ley. Nuestra legislación recoge el
vicio de incongruencia en el artículo 768
Nos 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil,
incluyendo dentro del N° 4 a la ultra petita,
la extra petita y la infra petita bajo el
nombre general de ultra petita, la extra
petita y la infra petita bajo el nombre
general de ultra petita, y dentro del N° 5, en
relación con el artículo 170 N° 6 del mismo
Código, a la citra petita.
20
Para saber si existe ultra petita es
menester comparar la sentencia con el
mérito del expediente y no solo con los
escritos principales del período de
discusión (demanda, contestación, réplica
y dúplica).
En este sentido, se ha resuelto en
reiteradas oportunidades por la Corte en
cuanto a la forma de configurarse la
causal, al señalarnos que el vicio de ultra
petita se produce cuando la sentencia,
apartándose de los términos en que las
partes situaron la controversia por
medio de sus respectivas acciones y
excepciones, altera el contenido de
éstas, cambiando de objeto o
modificando su causa de pedir, también
cuando la sentencia otorga más de lo
pedido por las partes en sus respectivos
escritos que fijan la competencia del
tribunal o cuando se emite un
pronunciamiento en relación a materias
que no fueron sometidas a la decisión
del mismo.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que
incurre en ultra petita por extenderse a
puntos no sometidos a la decisión del
tribunal la sentencia definitiva que, en
un juicio ejecutivo, acoge una excepción
por circunstancias distintas de las
enunciadas, esto es, por una causa de
pedir que no fue invocada por el ejecutado
como fundamento de las excepciones
opuestas; incurre en ultra petita la
sentencia en que se declara de oficio la
nulidad relativa que no ha sido alegada en
le demanda, ampliación o rectificación que
de ella se haga con arreglo al Art. 261 del
C.P.C. El tribunal no puede variar la
causa de pedir; es decir, el fundamento
inmediato del cual derivan las acciones o
excepciones hechas valer por las partes,
puesto que ese caso se incurriría en ultra
petita.
En nuestra doctrina y en este sentido,
Alejandro Espinoza nos dice que “…es
necesario que la sentencia considere el
mismo objeto y la misma causa de pedir a
que las partes se hubieren referido en su
acciones y excepciones opuestas en tiempo
y forma.
Si el fallo del tribunal no guarda
conformidad con el objeto o la causa de
pedir invocados, adolecerá del vicio de
ultra petita y procederá en su contra el
recurso de casación en la forma”.
Aplicando los anteriores principios,
nuestros tribunales han declarado que
falla ultra petita:
i. La sentencia que ordena pagar una
cantidad dada de dinero con intereses,
cuando estos últimos no habían sido
cobrados por la parte interesada;
ii. La que acoja una tercería respecto de
toda la propiedad embargada,
habiéndose deducido sólo respecto de
la mitad;
iii. La que dé lugar a una querella de
restitución, habiéndose deducida una
de restablecimiento;
iv. La que acoge la acción deducida
fundándose en la existencia de una
novación que no ha sido alegada por las
partes;
v. La que declara que una hipoteca no
afecta a un predio en su totalidad, si se
pidió sólo que se declarara que no
afectaba a la mitad del mismo;
vi. La que acoge una excepción de falta de
los requisitos que la ley exige para que
un título tenga fuerza ejecutiva, a
virtud de fundamentos no aducidos
expresa o determinadamente por el
ejecutado; etc.
21
Por su parte y con el mismo alcance, Mario
Casarino nos advierte que “Hay veces en
que esta conformidad es aparente, pues
existen fallos que, a pesar de pronunciarse
sobre la cuestión controvertida, esto es,
sobre las acciones y excepciones hechas
valer por las partes, alteran el objeto o la
causa de pedir de las mismas.
En tales casos, la jurisprudencia reiterada
y uniforme de nuestros tribunales ha
declarado que dichos fallos son nulos
porque han sido pronunciados con el vicio
o defecto de forma de la ultra petita.
Ejemplos:
i. Demando la resolución de un contrato
y la restitución consecuencial de la
cosa materia del mismo, y el tribunal
accede a la demanda, pero ordena
restituir una cosa diferente;
ii. Demando la suma de cien pesos, a
título de mutuo, y el tribunal accede a
la demanda, pero a título de renta de
arrendamiento.”
Al efecto, se ha declarado por nuestra
jurisprudencia que, variándose el objeto
o la causa de pedir se incurre en ultra
petita.
La causa de pedir es aquella que
particularmente determina la condición
jurídica de las acciones o excepciones
alegadas; ahora bien, aceptar una acción
por una causa de pedir distinta de la
invocada importa resolver algo diferente a
lo pedido y sometido a decisión por las
partes al sentenciador (C. Suprema, RDJ,
tomos 12, 29 y 55).
En igual sentido, el vicio se produce en lo
decisorio cuando se altera el contenido de
las acciones o excepciones y cuando se
cambia o modifica el objeto o causa de
pedir (C. Suprema, RDJ, t. 89).
Esto tiene singular relevancia en lo
concerniente al fundamento ya citado,
que derechamente reconoce haber
cambiado la causa de pedir indemnización
extracontractual a contractual.
En el mismo sentido, se nos ha señalado
que en el juicio ejecutivo, presentada la
demanda, el juez debe examinar el título en
que se funda, despachando o denegando la
ejecución.
Luego, el ejecutado puede oponer alguna
de las excepciones previstas en la ley, las
que deben deducirse en un mismo escrito,
esto es, la cuestión controvertida queda
limitada por dichas excepciones y su
contestación, siendo jurídicamente medios
de impugnación del título acompañado por
el acreedor. La sentencia recurrida acoge la
excepción del Art. 464 N° 7 del Código de
Procedimiento Civil por un fundamento
distinto del que sirvió de base a la
oposición, que consistió en que al
instrumento acompañado la ley no le
otorgaba mérito ejecutivo, en cambio, la
sentencia sostiene que dicho certificado
carecería de ese mérito porque no
explicaba el origen de la deuda como lo
establecía el artículo 47 del Decreto Ley N°
3063 sobre Rentas Municipales. Este
tribunal puede invalidar de oficio las
sentencias recurridas, cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que
ellas adolecen de vicios que dan lugar a la
casación en la forma.
22
En el mismo sentido, se nos señala que en
lo relativo a la causal de ultra petita, se
produce cuando la sentencia,
apartándose de los términos en que las
partes situaron la controversia por
medio de sus respectivas acciones y
excepciones, altera el contenido de
éstas, cambiando el objeto o al efecto se daban los presupuestos de la
modificando su causa de pedir; también
cuando la sentencia otorga más de lo
pedido por las partes en sus respectivos
escritos que fijan la competencia
específica del tribunal o cuando se emite
un pronunciamiento en relación a
materias que no fueron sometidas a la
decisión del mismo.
En materia arbitral se ha señalado que no
es el compromiso el que delimita los
puntos respecto de los cuales debe
pronunciarse la sentencia, ya que la
materia a resolver por el Tribunal queda
enmarcada por las peticiones
formuladas por las partes en los escritos
fundamentales del proceso, existiendo
ultra petita sólo cuando la sentencia
otorga más de lo pedido o se extiende a
puntos no sometidos en dichos escritos
a la decisión del Tribunal.
Se ha resuelto que una resolución no
incurre en ultra petita en el caso en que
“tratándose de una demanda que se refiere
a una cantidad de dinero única y
determinada en su cuantía en contra de
dos personas conjuntamente, con un
único título y una misma causa, el
Tribunal que conoce de la apelación de la
sentencia que acoge el cobro, no puede
modificar la situación de uno de los
demandados, sin que necesariamente
modifique la del otro demandado, ya que si
no, quedaría con consideraciones y
resoluciones contradictorias” (RDJ, t XC
(1993), N° 1, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 35 y ss.).
La causal de ultra petita no se configura
en aquellos casos en que se permite al
Tribunal obrar de oficio. En este sentido,
se ha declarado que “[…] aparece de
manifiesto, en estas condiciones, que los
jueces del fondo al declarar de oficio la
nulidad absoluta por haber entendido que
norma imperativa contemplada en el
artículo 1683 del Código Civil, no pudieron
incurrir en el vicio norma del ultra petita
denunciado, más aun si se tiene en
consideración que esta causal 4ª del
artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil se halla expresamente denegada por
este mismo precepto, cuando el Tribunal
está facultado para fallar de oficio en los
casos determinados por la ley”. (C.
Suprema, sentencia de 24/08/2006, RDJ,
t. CII, sec. 1ª, p. 628).
Asimismo, se ha resuelto que “la causal
invocada sólo concurre cuando el Tribunal
extiende su fallo a puntos no sometidos a
su conocimiento, cuando los mismos no
constituyen un caso en que, por
disposición de la ley, aquél deba actuar de
oficio; en la especie, se observa que aunque
el demandado fundó la excepción del N° 2
del citado artículo 464 en dos órdenes de
consideraciones, el Tribunal de primer
grado sólo se pronunció sobre uno de ellos
para acoger aquella; en consecuencia, al
revocar tal decisión la Corte debía
pronunciarse sobre el segundo
fundamento del demandado, haciendo uso
de la facultad que le confiere el artículo
208 del Código citado, y así dar
cumplimiento al N° 6 de su artículo 170”.
(C. Suprema, sentencia de 12/09/2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 168).
23
Además, es necesario considerar que la
ultra petita dice relación con las peticiones
que formulan las partes y la causa en la
cual se fundamentan las pretensiones o
excepciones, pero no con los
argumentos, fundamentos o el
razonamiento conforme con el cual se
formulan las peticiones.
En este sentido, se ha declarado: “se
contemplan para que se configure la extra
petita, que es el vicio invocado, la
sentencia debe abordar puntos no
sometidos a la decisión del Tribunal, por
lo que la irregularidad se debe hacer
patente en su parte decisoria,
independientemente de que, en la
fundamentación de la misma, se puedan
tocar puntos o formular
argumentaciones diversas de las
efectuadas por las partes del respectivo
proceso, pues esto último no configura tal
error. Por lo anterior, para definir si existe
ultra petita, en cualquiera de sus dos
formas, ha de analizarse el petitorio del
escrito que contiene las pretensiones
del demandante o, en el presente caso, del
reclamante, y compararlo con lo
decisorio del fallo impugnado”. (C.
Suprema, rol 3580 de 2002, sentencia de
26/04/2004).
En el mismo sentido, se ha resuelto que “si
los sentenciadores pronuncian su fallo
fundándose en consideraciones diversas
o discordantes de aquellas que hayan
invocado las partes, tal antecedente no
importa el vicio de ultra petita, puesto
que la sentencia trata y decide la
cuestión controvertida por las partes y
esta causal únicamente puede tener
lugar en la parte dispositiva de la
sentencia.
Por consiguiente, de acuerdo con lo
expuesto, aun en el evento de estimarse
que el considerando séptimo del fallo
atacado es ajeno a la materia del juicio, no
se configura el vicio por cuanto los jueces
hicieron lugar a la demanda resarcitoria en
los términos demandados, fijando el monto
de la indemnización, como se explica en la
misma”. (C. Suprema, rol 4159 de 2002,
sentencia de 31/05/2004).
No obstante, el Tribunal no puede variar
la causa de pedir, en otras palabras, el
fundamento inmediato del cual derivan
las acciones o excepciones hechas valer
por las partes, puesto que en tal caso se
incurriría en ultra petita.
Al efecto, se ha declarado que “variándose
el objeto o la causa de pedir se incurre
en ultra petita. La causa de pedir es
aquella que particularmente determina
la condición jurídica de las acciones o
excepciones alegadas; ahora bien,
aceptar una acción por una causa de
pedir distinta de la invocada importa
resolver algo diferente a lo pedido y
sometido a decisión por las partes al
sentenciador (C. Suprema, RDJ, tomos
12, 29 y 55). En igual sentido, el vicio se
produce en lo decisorio cuando se altera
el contenido de las acciones o
excepciones y cuando se cambia o
modifica el objeto o causa de pedir (C.
Suprema RDJ, t. 89). Esto tiene singular
relevancia en lo concerniente al
fundamento ya citado, que derechamente
reconoce haber cambiado la causa de pedir
de indemnización extracontractual a
contractual. (C. de Apelaciones de
Valparaíso, sentencia de 20/10/2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, p. 96.).
24
En el mismo sentido, se nos ha señalado
que en el juicio ejecutivo, presentada la
demanda, el juez debe examinar el título
en que se funda, despachando o
denegando la ejecución.
Luego, el ejecutado puede oponer alguna
de las excepciones previstas en la ley, las
que deben deducirse en un mismo escrito,
expresando con claridad y precisión los
hechos y los medios de prueba, esto es, la
cuestión controvertida queda limitada
por dichas excepciones y su
contestación, siendo jurídicamente
medios de impugnación del título
acompañado por el acreedor. La
sentencia recurrida acoge la excepción del
artículo 464 N° 7 del Código de
Procedimiento Civil, por un fundamento
distinto del que sirvió de base a la
oposición, que consistió en que al
instrumento acompañado la ley no le
otorgaba mérito ejecutivo, en cambio la
sentencia sostiene que dicho certificado
carecía de ese mérito porque no explicaba
el origen de la deuda como lo establecía el
artículo 47 del Decreto Ley N° 3.063 sobre
Rentas Municipales. Este Tribunal puede
invalidar de oficio las sentencias
recurridas, cuando los antecedentes del
recurso manifiesten que ellas adolecen de
vicios que dan lugar a la casación en la
forma. (C. Suprema, rol 4958 de 2003,
sentencia de 30/11/2004).
Como conclusión, y para aclararnos lo
antes señalado, se ha resuelto que no se
falla ultra petita si se resuelve sobre los
presupuestos de la acción.
En este sentido, en un esclarecedor fallo
que nos permitimos reproducir, se nos ha
señalado que para un adecuado análisis
del indicado motivo de nulidad se hace
necesario recordar que la acción, mejor,
su contenido, la pretensión, para que
pueda ser acogida, es necesario que se
reúnan los siguientes requisitos o
presupuestos:
a) Posibilidad jurídica; ello importa:
i. Que la pretensión se halle
regulada y aceptada por el
derecho objetivo.
ii. Que exista una adecuación
entre el hecho alegado –el
hecho histórico– y los que
constituyen el supuesto
fáctico de la norma.
b) Interés procesal: se trata del móvil
del actor. Este interés además debe
ser:
i. Directo, o sea, particular de
quien lo ejerce. Ello significa
rechazar una pretensión en
defensa de un interés
general, salvo que la ley
conceda acción popular.
ii. Legítimo; vale decir, lícito.
c) Legitimación; esto es, la especial
posición del que actúa en juicio con
respecto a la situación jurídica
pretendida.
Tales exigencias deberán ser juzgadas, en
orden a su establecimiento,
independientemente de la actividad que al
respecto observe el adversario y constituye
una labor propia y esencial del Tribunal.
25
Siendo así, la sentencia impugnada no ha
incurrido en el vicio que se le atribuye
al hacerse cargo del tema de la
legitimación activa, pues su existencia,
como la del interés jurídico de los
demandantes, como se señaló, es un
presupuesto de la acción –pretensión–
que intenta, teniendo los tribunales el
deber de examinar dichos presupuestos,
para determinar su posible éxito.
De otro lado, aun de existir el vicio que
se denuncia, ello no ha influido en lo
dispositivo de la sentencia, toda vez que
la razón principal del rechazo de la
demanda, según se lee del motivo
decimotercero del fallo de primer grado,
confirmado por el de segundo, es que
nunca se produjo el consentimiento entre
demandado y las demandantes en relación
con la venta de la fábrica de papel de diario
sita en la ciudad de Coronel. (C. Suprema,
sentencia de 13/07/2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 1ª, p. 133).
Finalmente, se ha distinguido en la
doctrina la situación de minus petita, o
sea, que el juez en la sentencia otorga
menos de lo pedido por las partes en el
proceso. Esta situación claramente no
configuraría la causal de ultra petita,
puesto que la resolución del Tribunal se
encuadra dentro de lo pedido por las
partes. En este sentido, se ha señalado por
nuestra jurisprudencia que no puede
extenderse esta causal por analogía al
caso que se otorgue menos de lo pedido.
Como quiera que se trata de una
disposición de excepción, debe
interpretarse restrictivamente, por lo
que no puede extenderse su alcance
cuando la sentencia otorgue menos de
lo pedido, sea porque ello es lo que se ha
probado en el juicio o porque le juez está
facultado para fijar prudencialmente
una suma. (C. de Apelaciones de Santiago,
sentencia de 18/11/2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2ª, p. 138).
5º En haber sido pronunciada con omisión de
cualquiera de los requisitos enumerados en
el Art. 170.
Esta causa no es aplicable a las sentencias
interlocutorias, ya que el Art. 170 sólo se
refiere a las sentencias definitivas. (C. de
Apelaciones de Santiago, sentencia de
18/11/2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, p. 138).
Formalmente, las sentencias interlocutorias
se encuentran reglamentadas en el Art. 171
del C.P.C.
Tradicionalmente se ha sostenido por la
jurisprudencia que la causal del N° 5 del Art.
768 en relación con el N° 4 del Art. 170, ambas
del C.P.C., sólo concurre cuando la sentencia
definitiva no contiene consideraciones de
hecho y de derecho que sirvan de
fundamento a la decisión, esto es, no se
desarrollan los razonamientos que
determinan el fallo y carece de normas
legales o de equidad que tiendan a obtener la
legalidad del mismo, pero no cuando estos no
se ajustan a la tesis sustentada por la parte
que reclama y ni aun cuando ellas resulten
equivocadas. (RDJ, t. XC (1993, N° 1, 2ª parte,
sec. 1ª., pp. 43 y ss.; RDJ, t. XC (1993), N° 2, 2ª.
parte, sec. 1ª, pp. 55 y ss.). En el mismo sentido,
se nos ha señalado que esta causal concurre
cuando el vicio consiste en la falta de
consideraciones más no en la impropiedad
de estas (RDJ, t. XC (1993), N°1, 2ª parte, sec.
1ª, pp. 14 y ss.); la circunstancia que las
consideraciones sean erradas o deficientes
no se sanciona con la nulidad del fallo,
puesto que ese vicio se constituye según la ley
por la falta de consideraciones de hecho y de
derecho, situación que se ha entendido se
produce, asimismo, cuando entre sí son
contradictorias o se destruyen unas a otras.
(RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2ª. parte, sec. 1ª,
p. 14. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de
Santiago, sentencia de 10/11/1998, RDJ, t.
XCV, sec. 2ª, p. 78).
26
No obstante, creemos que los razonamientos
contradictorios o incompletos en cuanto al
análisis de la prueba rendida claramente
configuran esta causal, si semejante omisión
es de tal entidad que conlleva a la
modificación de la parte resolutiva de la
sentencia o no puede ser ella reparada por
otro medio, como podría ser al pronunciarse
respecto de un recurso de apelación deducido.
A continuación, nos permitimos transcribir un
fallo notable para precisar la génesis e
importancia del necesario y estricto
cumplimiento de la fundamentación de los
fallos y la sanción que debe imponerse
cuando ello no se verifica. Se declara al efecto
por nuestra Excma. Corte Suprema, en la
sentencia de 11 de abril de 2007, que en
relación con la motivación de los fallos
corresponde remontarse al Derecho Castellano
en que se prohibía fundar las sentencias,
siendo la excepción los reinos de Felipe V de no
expresar las motivaciones. Una corriente
contraria comienza a abrirse paso luego de la
Revolución Francesa, corriente que llega a
España en la segunda mitad del siglo XIX.
En nuestro país el Reglamento
Constitucional Provisorio de 1812 dispuso en
su artículo 18: “Ninguno será penado sin
proceso y sentencia conforme a la ley”, principio
que mantienen otros textos normativos. Por su
parte, el artículo 219 de la Constitución de
1822 dispuso: “Toda sentencia civil y criminal
deberá ser motivada”. Posteriormente,
encontrándose la República en forma, en 1836
se remite por el Presidente un proyecto de
ley que busca obtener la fundamentación de
los fallos; sin embargo, este no fue tratado por
el Congreso. Este proyecto tuvo el respaldo de
don Andrés Bello desde el editorial del diario
El Araucano, de 25 de noviembre de 1836,
en que señala: “El proyecto de ley propuesto al
Congreso presenta a los chilenos una de las
garantías más reales que la legislación pueda
ofrecer a un pueblo.
Hasta hoy han estado sometidos nuestros
derechos a las decisiones arbitrarias de los
jueces, que sujetos a las pasiones, errores y
preocupaciones que forman el patrimonio de la
especia humana, han gozado del ominoso y
extravagante privilegio de fallar sobre las
cuestiones más importantes sin dar cuenta a la
nación de los fundamentos de sus juicios.
Admitir sentencias no fundadas equivale en
nuestro concepto a privar a los litigantes de la
más precisa garantía que pueden tener para
sujetarse a las decisiones judiciales”.
En lo que fue el desarrollo de la doctrina y
conciencia jurídicas se entendía que los jueces
debían fundar los fallos aunque fuere
brevemente. Es así que el Decreto Ley del 2 de
febrero de 1837 señala en su expresión de
motivos: “Atendido a que la obligación que se
impone a los jueces de fundar las sentencias, es
una de las principales garantías de la rectitud
de los juicios, y una institución recomendada por
la experiencia de las naciones más cultas”, se
decreta: Toda sentencia se fundará breve y
sencillamente. El fundamento se reducirá sólo a
establecer la cuestión de derecho o hecho sobre
que recae la sentencia, y hacer referencia de las
leyes que le sean aplicables, sin comentarios, ni
otras explicaciones”.
El decreto ley indicado motivó las consultas de
la Corte Suprema, formuladas al ejecutivo el día
11 del mismo mes y año, en que solicita se
aclaren doce interrogantes. El Ministro Diego
Portales dispone la vista al Fiscal de la Corte
Suprema el mismo día, respondiendo don
Mariano Egaña el 20 de febrero de 1837,
expresando con cuidado y claridad la forma
como debían fundarse los fallos en los casos
consultados. El Ministro Portales no sólo
tiene como respuesta suficiente la vista del
Fiscal, sino que dispone, el 1° de marzo del
mismo año, que dicho documento “sirva de
regla a todos los juzgados y tribunales del
Estado”.
27
El 12 de septiembre de 1851 se dictó la ley
que regula el modo de acordar y fundar las
sentencias, cuyo artículo 3° dispuso: “Toda
sentencia definitiva o interlocutoria de
primera instancia y las revocatorias de las
de otro Tribunal o juzgado, contendrá: […] 3°. Los
hechos y las disposiciones legales, en defecto
de estas la costumbre que tenga fuerza de
ley, y a falta de unas y otra, las razones de
equidad natural que sirvan de fundamento a
la sentencia”.
El Código de Procedimiento Civil reguló las
formas de las sentencias en los actuales
artículos 158, 169, 170 y 171.
El artículo 5° transitorio de la Ley N° 3.390,
de 15 de julio de 1918, dispuso: “La Corte
Suprema establecerá, por medio de un auto
acordado, la forma en que deben ser
redactadas las sentencias definitivas para dar
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170
y 785 del Código de Procedimiento Civil”, ante
lo cual este Tribunal procedió a dictar el auto
acordado sobre la forma de las sentencias, de
fecha 30 de septiembre de 1920, expresando
que las definitivas de primera instancia y las
que revoquen o modifiquen las de otros
tribunales, contendrán: “5°. Las
consideraciones de hecho que sirvan de
fundamento al fallo. Se establecerán con
precisión los que hayan sido aceptados o
reconocidos por las partes y de aquellos respecto
de los cuales haya versado la discusión; 6°. En
seguida, si no hubiere discusión acerca de la
procedencia legal de la prueba, los hechos que
se encuentren justificados con arreglo a la ley y
los fundamentos que sirvan para estimarlos
comprobados, haciéndose, en caso necesario, la
apreciación correspondiente de la prueba de
autos conforme a las reglas legales; 7°. Si se
suscitare cuestión acerca de la procedencia de la
prueba producida, la exposición de los
fundamentos que deben servir para para
aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del
establecimiento de los hechos en la forma
expuesta en los párrafos precedentes para los
fines consiguientes.
8°. Establecidos los hechos, las consideraciones
de derecho aplicables al caso. 9°. La enunciación
de las leyes o en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo. 10°. Tanto respecto de las consideraciones
de hecho como las de derecho, el Tribunal
observará al consignarlas el orden lógico que el
encadenamiento de las proposiciones requiera,
y, al efecto, se observará, en cuanto pueda ser
aplicable a tribunales unipersonales, lo
dispuesto en el artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil”, actual artículo 83 del
Código Orgánico de Tribunales.
En diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha
resaltado la importancia de cumplir con tales
disposiciones, tanto por la claridad,
congruencia, armonía y lógica en los
razonamientos que deben observar los fallos,
entre las que destaca la sentencia publicada en
la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXV, sección 1ª, pág. 156, año 1928.
En este contexto surge toda la distinción
racional sobre lo que efectivamente constituye
el fundamento del fallo por parte de los jueces,
distinguiendo lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y
argumentaciones, resolviéndose por la
jurisprudencia comparada que hay ausencia
de fundamento tanto cuando este se
encuentra ausente como cuando la ausencia
es parcial o son insuficientes los expresados,
al igual que al existir incoherencia interna,
arbitrariedad e irrazonabilidad.
Se han detenido los tribunales y la doctrina en
el estudio de este requisito de las sentencias,
por razones procesales y extraprocesales.
Está presente, principalmente, la posibilidad
de las partes de recurrir y con ello dar
aplicación al “justo y racional procedimiento”
que exige la Constitución Política, que en mayor
medida se debe alcanzar en la sentencia, por
ser la ocasión en que el Estado, por medio del
órgano jurisdiccional, responde al derecho
de petición y especialmente a la acción
interpuesta en el proceso.
28
Todo lo anterior, sin duda, constituye un
elemento que debe tener en consideración el
Tribunal superior al revisar eventualmente la
decisión. Tan importante como lo anterior es la
legitimación ante la sociedad y el escrutinio
que puede hacer cualquier ciudadano de lo
expuesto por el juez; esta es una de las
formas en que el Poder Judicial se legitima
día a día en sus decisiones; se llega a la
aplicación de los principios de transparencia
y publicidad, pilares fundamentales del
Estado democrático y social de derecho.
La jurisprudencia comparada, al exigir la
motivación de los fallos, conforme a la tutela
judicial efectiva, ha resumido su finalidad en
que:
“1°. Permite el control de la actividad
jurisdiccional por parte de la opinión
pública, cumpliendo así con el requisito de
publicidad”.
“2°. Logra el convencimiento de las
partes, eliminando la sensación de
arbitrariedad y estableciendo la razonabilidad,
al conocer el porqué concreto de la
resolución”.
“3°. Permite la efectividad de los
recursos”.
“4°. Pone de manifiesto la vinculación del
juez a la ley” (sentencia del Tribunal
Constitucional español, de 5 de febrero de
1987).
Los jueces, para dar estricto cumplimiento a lo
dispuesto por el constituyente y el legislador,
han debido ponderar toda la prueba rendida en
autos, puesto que la valoración integral de la
prueba así lo impone, tanto aquella en que se
sustenta la decisión como la descartada o
aquella que no logra producir la convicción del
sentenciador en el establecimiento de los
hechos, lo cual no se logra incluso con la simple
enunciación de tales elementos, sino que con
una ponderación racional y pormenorizada de
los mismos, con mayor razón si solo es referida
por el nombre de los testigos y la foja donde se
agregan los documentos.
Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de
la clasificación de justo y racional del
procedimiento que debe mediar para asentar
las decisiones de los órganos que ejercen
jurisdicción en el Estado. Tan importante
como antigua es esta obligación impuesta a los
magistrados, por lo que su inobservancia
corresponde sancionarla, privando de valor
al fallo (C. Suprema, rol 4245 de 2004,
sentencia de 11/04/2007).
En el mismo sentido, se ha resuelto que de
conformidad con lo dispuesto en el N° 5 del
artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, es causal de casación no haber sido
extendida la sentencia en la forma que
establece el artículo 170 del mismo Código.
Por su parte, el N° 4 de esta última norma
prescribe que las sentencias definitivas de
primera o de única instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su
parte en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán las consideraciones
de hecho y de derecho que le sirven de
fundamento. Ahora bien, el contenido de la
norma antes citada ha sido precisado por esta
Corte Suprema en el auto acordado de 30 de
septiembre de 1920 sobre forma de las
sentencias, en cuyos Nos 6 y 7 se señala que
en estas deben establecerse con precisión
los hechos que se encuentren justificados
con arreglo a la ley y los fundamentos que
sirvan para estimarlos comprobados,
haciéndose, en caso necesario, la
apreciación correspondiente de la prueba de
autos conforme a las reglas legales.
Asimismo, si se suscitare cuestión acerca de
la prueba producida, deben exponerse en el
fallo los fundamentos que servirán de base
para aceptarla o rechazarla.
29
Del análisis de las reglas transcritas
precedentemente, puede inferirse que los
sentenciadores de la instancia deben
examinar y aquilatar la totalidad de las
pruebas rendidas, siempre que sean
pertinentes a la cuestión debatida,
cualquiera sea la convicción a la que arriben
en la decisión de la controversia, tanto
porque es imperativo legal –según se
desprende de la norma citada en el motivo
precedente– como porque es indispensable al
establecimiento de los hechos que digan
relación con ella. En efecto, la parte
considerativa de la sentencia debe efectuar
un examen completo de la prueba allegada al
pleito y de los razonamientos que sirven
para aceptarla o rechazarla. Si el fallo omite lo
anterior y prescinde absolutamente de
considerar, analizar y calificar la prueba
rendida, le afecta la causal de nulidad que
autoriza el recurso de casación en la forma,
de acuerdo con lo que dispone el citado N° 5 del
artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil (C. Suprema, rol 4301 de 2005, sentencia
de 18/04/2007. En el mismo sentido, C.
Suprema, sentencia de 26/05/1998, RDJ, t.
XCV, sec. 1ª, p. 54).
Finalmente, debe velarse también por la
racionalidad de la sentencia, impidiendo que
sean eficaces sentencias que contengan
consideraciones contradictorias.
En este sentido, se ha resuelto que de lo
reseñado fluye que entre las consideraciones
destacadas existe un antagonismo esencial,
siendo a tal grado incompatibles que no pueden
subsistir simultáneamente. De éste modo, la
sentencia queda privada de los fundamentos de
hecho y de derecho que sirvan de sustento a la
decisión, faltándose así al requisito que impone
el artículo 170 N° 4 del Código de
Procedimiento Civil. La omisión apuntada es
constitutiva de un vicio de aquellos que dan
lugar a la casación en la forma, en cuanto
configura la causal que estatuye el artículo
768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil.
Tal vicio es de aquellos que no pueden
subsanarse sino con la invalidación del fallo
que lo contiene. (C. Suprema, sentencia de
27/12/2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 299).
En cuanto a la parte resolutiva, se ha señalado
que la decisión del asunto controvertido deberá
comprender, como señala el N° 6 del Art. 170
del C.P.C., todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en juicio,
representando las costas una medida de
carácter económico entregada por entero a
la discreción judicial, que no forma parte del
asunto controvertido.
Por ello, se ha concluido en relación con el
requisito que debe contener toda sentencia
establecido en el número 6° del artículo 170
del Código de Procedimiento Civil, que la
causal prevista en el número 5° del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil se
verifica cuando la sentencia no resuelve la
materia del conflicto sometida a la
consideración del Tribunal. Como la
sentencia impugnada se pronunció acerca del
negocio sometido al conocimiento del
Tribunal, resolviendo el asunto litigioso, ya
que rechaza la demanda en todas sus partes;
no puede estimarse que se ha incurrido en la
causal invocada. (C. Suprema, sentencia de
16/04/1996 RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 44).
6º En haber sido dada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que esta
se haya alegado oportunamente en el juicio.
El legislador ha sido cuidadoso con la cosa
juzgada como causal de casación en la forma.
En efecto, no obstante el hecho de que se parte
de la base de la preparación previa del recurso,
la ley insiste en que la cosa juzgada haya sido
alegada oportunamente. En el juicio ordinario
de mayor cuantía, la cosa juzgada se puede
alegar como excepción perentoria y como
excepción mixta o anómala.
30
 La alegación oportuna de la cosa juzgada hace
procedente el recurso de casación en la
forma; y su falta de alegación hace
procedente el recurso de revisión (Art. 810
N° 4°).
7º En contener decisiones contradictorias.
En relación con esta causal, debemos tener
presente, como se ha fallado por nuestra
jurisprudencia, que “como es sabido, las
sentencias de la clase a que se refiere el artículo
170 del Código de Enjuiciamiento en lo Civil
contienen tres secciones: la primera,
denominada expositiva, está consagrada por
los números 1°, 2° y 3° de dicho precepto; la
segunda, llamada considerativa, está referida
en los números 4° y 5° y, finalmente, la tercera
parte, denominada decisoria, o resolutiva,
referida en el número 6°.
Cuando se consagra dicho vicio, la ley dice
claramente que consiste en contener
decisiones contradictorias. Por lo tanto, las
contradicciones deben estar contenidas en
la parte resolutiva del fallo, y no en otra de
sus secciones, porque aquella es la que
contiene las decisiones.
En efecto, la contradicción de un
considerando con lo decisorio no implica la
concurrencia del vicio, ya que lo que prima
es la determinación de lo que se adopte, aun
cuando no concuerde con la fundamentación
de la misma.
Menos aún puede concurrir o presentarse este
vicio, entre diversos considerandos de un fallo,
aun cuando estos sean calificados, como ha
ocurrido en el presente caso, como
“resolutivos”, porque la calificación que le
asigne una parte o determinada institución
de derecho no cambia la naturaleza jurídica
de la causa que se invoca.
La existencia de consideraciones
contradictorias podría, eventualmente,
configurar otro vicio, particularmente el de
falta de consideraciones de hecho o de
derecho que sean fundamento de la
sentencia, ya que considerandos que
contengan argumentaciones contradictorias
podrían anularse, lo que eventualmente podría
privar a la sentencia que los contenga de
todas o algunas de sus motivaciones. Sin
embargo, nunca podrían dar origen al vicio
que se alegó a este respecto”. (C. Suprema, rol
32 de 2004, sentencia de 26/10/2004).
De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema
ha interpretado este precepto señalando que
existen decisiones contradictorias cuando
las que contiene un fallo son incompatibles
entre sí, de manera que no pueden cumplirse
simultáneamente, pues interfieren unas con
otras (RDJ, t. LXXXVII (1990, sec. 5ª, p. 9), por
lo que no contiene ni puede contener
decisiones contradictorias la sentencia que
resuelve, con arreglo a derecho, la única
cuestión debatida por las partes. (RDJ, t.
LXXXVII (1990), sec. 1ª, p. 105).
En el fondo, existirán decisiones
contradictorias cuando hay más de una
decisión en la parte resolutiva de una misma
sentencia, las cuales se encuentran en
oposición entre sí y por ello se anulan. (RDJ,
t. XC (1993), N° 3, 2ª parte, sec. 2ª, pp. 170 y
ss.).
Para determinar la existencia de decisiones
contradictorias es menester efectuar una
comparación entre las distintas decisiones
que se contienen en la parte resolutiva del
fallo entre sí y con el mérito del expediente.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener
presente que si bien es cierto que las
decisiones se contienen en la parte resolutiva
del fallo, no es menos que este puede contener
considerandos que contienen verdaderas
decisiones (considerandos decisorios o
resolutivos), los que pueden ser
contradictorios con lo resolutivo.
31
 Tal es el caso ocurrido respecto de una
sentencia de primera instancia al contener, el
fundamento 8°, la decisión de declarar la
nulidad absoluta del contrato de compraventa,
decisión que fue contradictoria con la
resolución final que no dio lugar a la petición de
nulidad. (RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1, 2ª parte,
sec. 1ª, p. 34). En este sentido, se ha declarado
que si uno de los fundamentos dice que la
demanda debe ser acogida y en cambio en la
parte resolutiva se termina rechazando, la
misma demanda determina que adolece del
vicio de casación en la forma del artículo
768 N° 7 del Código de Procedimiento Civil,
o sea, contiene la sentencia decisiones
contradictorias. (C. Suprema, sentencia de
29/09/1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, p. 95).
8º En haber sido dada en apelación legalmente
declarada desierta, prescrita o desistida.
Cuando analizamos las causas por las cuales
puede finalizar el recurso de apelación,
explicamos latamente estas tres posibilidades,
por lo que allí remitimos al lector respecto de
las causas sea que se tramiten o no en
carpeta electrónica.
Debe recordarse que, respecto de las causas
que se tramitan en carpeta electrónica, a
partir de la Ley N° 28.886 no se aplican las
sanciones de deserción y de prescripción del
recurso de apelación. De acuerdo con ello, no
se contempla en la actualidad la sanción que
conduzca a la terminación del proceso por
esas vías y consecuencialmente se eliminó
como causal de casación en la forma en el N°
8 del artículo 768 del C.P.C. (modificado por el
artículo 12 N° 37 de la Ley N° 20.886) el vicio
que dice relación con que se hubiere dictado
sentencia definitiva en una causa en la cual
se hubiere declarado la deserción o
prescripción del recurso de apelación,
manteniéndose únicamente la de haberse
pronunciado una sentencia en la apelación
legalmente declarada desistida.
La razón de ser de esta causal específica es
que un juez no puede pronunciar sentencia
si ha terminado por cualquier causa el
recurso de apelación, dado que puede
avocarse al asunto sólo en caso de que exista
un recurso que requiera su conocimiento.
Claramente constituyen una excepción a este
caso las situaciones en las cuales un Tribunal
puede actuar de oficio, como ocurre si se
contempla el trámite de la consulta y se verifica
la revisión del fallo, respetando los trámites
que el legislador contempla para este efecto.
9º En haberse faltado a algún trámite o
diligencia declarados esenciales por la ley o
a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.
Este es el numeral que da el carácter de
genérica a la enumeración taxativa del Art.
768.
Se puede aludir a la apertura de la taxatividad
desde un doble punto de vista:
a) El primero dice relación con haber faltado
a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley.
Para que se configure la causal de
nulidad formal invocada debe existir, en
consecuencia, un texto legal expreso que
dé a un trámite determinado el carácter
de esencial, o que prevenga que la
omisión de dicho trámite acarrea nulidad.
(C. Suprema, rol 4333 de 2003, sentencia
de 22/11/2004).
b) El segundo se refiere a haber faltado a
cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
Esta segunda situación prácticamente no
existe en Chile vinculada al recurso de
casación, salvo el caso señalado en el inc.
3° del Art. 61 del C.P.C., que señala “La
autorización del funcionario a quien
corresponda dar fe o certificado del acto es
esencial para la validez de la actuación”.
32
Esto configura la nulidad de una
actuación judicial y no de una
resolución.
Otro caso que se puede mencionar dice
relación con los juicios de reclamación de
filiación, en el cual se prevé actualmente
en el inciso final del artículo 204 del
Código Civil que si la acción es ejercida
por el padre o la madre, deberá el otro
progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad.
En este sentido, se ha resuelto que la
exigencia del artículo 684 del Código de
Procedimiento Civil, en el sentido de que
los actos de los partidores serán en todo
caso autorizados por un secretario de los
tribunales superiores de justicia o por
un notario o secretario de un juzgado de
letras, importa que sólo pueden existir
legalmente cuando dichos actos son
autorizados por el funcionario que la ley
determina; a contrario sensu, la falta del
referido funcionario autorizante
importa la inexistencia jurídica de los
actos en cuestión, haciéndolos
insubstancialmente inválidos. El vicio en
cuestión importa la omisión de un
trámite esencial, suficiente para
configurar la causal de casación en la
forma prevista en el N° 9° del artículo 768
del señalado Código, conforme al artículo
795 N° 1 del mismo cuerpo legal. (C.
Suprema, sentencia de 09/01/1997, RDJ,
t. XCIV, sec. 1ª, p. 6).
Lo trascendente dice relación con la
omisión de trámites declarados por la
ley como esenciales. El legislador, en los
artículos 795, para la primera o en la
única instancia en los juicios de mayor o
de menor cuantía y en los juicios
especiales, y 800, para la segunda
instancia de los juicios de mayor o de
menor cuantía y en los juicios
especiales, se ha preocupado de señalar
qué trámites considera esenciales.
Esta causal de casación (haberse faltado
a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley) no se configura por
sí sola, sino que ella debe relacionarse
con alguno de los trámites o diligencias
esenciales contemplados para la primera
o única instancia en el artículo 795 y para
la segunda instancia en el artículo 800.
De acuerdo con ello es que se ha resuelto
que esta causal no se configura si no se
la vincula con algunos de los números
del artículo 800 del Código de
Procedimiento Civil, tratándose de la
impugnación de un fallo de segundo grado,
o si no existe texto expreso que eleve el
trámite respectivo a la categoría de
esencial o declare que su omisión
produce nulidad. En la especie, ni se ha
vinculado la causal con alguno de los
números del artículo 800 del Código de
Procedimiento Civil ni hay texto legal
expreso que eleve el trámite que la
recurrente echa en falta a la categoría de
esencial o prevenga que su omisión
acarrea nulidad. (C. Suprema, sentencia de
19/01/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 44).
33
C. Trámites Esenciales en la Primera o Única
Instancia.
El Art. 795 del C.P.C. señala que “En general, son
trámites o diligencias esenciales en la primera o en
la única instancia en los juicios de mayor o de
menor cuantía y en los juicios especiales:
1º El emplazamiento de las partes en la forma
prescrita por la ley;
2º El llamado a las partes a conciliación, en los
casos en que corresponda conforme a la ley;
3º El recibimiento de la causa a prueba cuando
procede con arreglo a la ley;
4º La práctica de diligencias probatorias cuya
omisión podría producir indefensión;
5º La agregación de los instrumentos
presentados oportunamente por las partes,
con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan;
6º La citación [notificación] para alguna
diligencia de prueba; y
7º La citación para oír sentencia definitiva,
salvo que la ley no establezca este trámite”.
D. Trámites Esenciales en la Segunda Instancia.
El Art. 800 del C.P.C. dispone que “En general, son
trámites o diligencias esenciales en la segunda
instancia de los juicios de mayor o de menor
cuantía y en los juicios especiales:
1º El emplazamiento de las partes, hecho antes
de que el superior conozca del recurso;
2º La agregación de los instrumentos
presentados oportunamente por las partes,
con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan;
3º La citación para oír sentencia definitiva
[vista de la causa];
4º La fijación de la causa en tabla para su vista
en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el art. 163; y
5º Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del
art. 795, en caso de haberse aplicado lo
dispuesto en el art. 207.”
7) PLAZO.
Para los efectos de determinar el plazo de interposición
del recurso de casación en la forma debemos distinguir
la resolución en contra de la cual se recurre:
A. En contra de una sentencia pronunciada en la
Primera Instancia.
El recurso de casación en la forma en contra de una
sentencia de primera instancia debe interponerse
dentro del plazo para deducir el recurso de
apelación, y si también se deduce este último
recurso, conjuntamente con él (Art. 770 inc. 2°
Del C.P.C.).
El plazo para apelar es el que determina el
término para deducir el recurso de casación en la
forma en contra de primera instancia,
dependiendo este término:
1. De la naturaleza jurídica de la resolución; y
2. Del procedimiento que regule la
interposición del recurso de apelación.
En consecuencia, por regla general, el plazo para
recurrir de casación en la forma en contra de una
sentencia definitiva de primera instancia será de:
 10 días en materia civil; y
 5 días en contra de las sentencias
interlocutorias que:
- Pongan término al juicio; o
- Hagan imposible su continuación, de
conformidad con la regla establecida en
el Art. 189 del C.P.C.
En cuanto a la forma de la interposición conjunta
de recursos de apelación y de casación, no
importa el orden que se siga para ello en el
escrito, sin perjuicio de tener presente que por
motivos de lógica deben hacerse valer primero
los recursos que importan la nulidad, y luego los
que se refieren a su mérito. En este sentido se ha
resuelto que “la ley no ha indicado como requisito
o exigencia que quien interpone recursos de
casación en la forma y apelación deba hacerlo
recurriendo formalmente primero de casación y
subsidiariamente de apelación.
34
 En el título XIX, Del recurso de casación, del libro II
del Código de Procedimiento Civil, sólo se dispone,
sobre el particular, que en el caso que se trata el
recurso de apelación debe interponerse
“conjuntamente” con el de casación (Art. 770 inciso
final); y más adelante prescribe que la casación en
la forma se ve conjuntamente con la apelación (Art.
798), de lo que se desprende que la ley no impone
como requisito de admisibilidad del recurso de
casación en la forma el interponerlo “antes” del
de apelación, si se interpone este último también
como ocurre en este caso” (C. de Apelaciones de
Santiago, sentencia de 31/03/1995, RDJ, t. XCII,
sec. 2ª, p. 20).
B. En contra de una sentencia que no sea de
Primera Instancia.
El recurso de casación en la forma en contra de una
sentencia que no sea de primera instancia, esto es,
de única o de segunda instancia, debe interponerse
dentro de los quince días siguientes a la fecha de
notificación de la sentencia contra la cual se
recurre.
En caso de que se deduzca recurso de casación en
la forma y fondo en contra de una misma
resolución, ambos recursos deberán interponerse
simultáneamente y en un mismo escrito (Art.
770 inc. 1° del C.P.C.).
Este plazo no es susceptible de ampliación
alguna conforme a la tabla de emplazamiento,
cualquiera sea el lugar donde funcione el Tribunal a
quo en relación con el ad quem.
C. En contra de una sentencia dictada en un juicio
de Mínima Cuantía.
El recurso debe interponerse en el plazo fatal de
cinco días (Art. 791 del C.P.C.).
8) PREPARACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA.
A. Concepto.
La preparación del recurso de casación en la forma
consiste en el reclamo que debe haber efectuado
la parte que lo entabla, respecto del vicio que
invoca al interponerlo, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley (Art. 769 inc. 1°
Del C.P.C.).
B. ¿Cómo se prepara el recurso de casación en la
forma?
Para que se entienda que se ha preparado el recurso
de casación en la forma es menester:
1. Que se haya reclamado previamente del vicio
que constituye la causal.
Debemos destacar que el legislador, al
establecer la procedencia del recurso de
casación en la forma, señaló varias causales.
Una de ellas es que se haya reclamado del
vicio que configura la causal por la cual se
interpone el recurso y no de algún vicio no
comprendido en esta.
2. Que el reclamo del vicio se haya verificado
ejerciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la ley.
Al efecto, es menester tener presente que la voz
“recursos” no se utiliza en el Art. 769 en el
sentido exclusivo de acto jurídico procesal de
impugnación, sino que en un sentido más
amplio, lato, de todo “expediente, arbitrio, medio
o facultad” para reclamar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilización
oportuna e integral de todos los medios que
establece la ley para reclamar del vicio y no
un ejercicio parcial de ellos.
35
Así, por ejemplo, si se quiere preparar el
recurso de casación en la forma por
incompetencia del Tribunal en el juicio
ordinario civil, será menester que se oponga la
respectiva excepción dilatoria; si ella es
rechazada, se debe apelar de dicha resolución;
si la apelación no es concedida, debe recurrirse
de hecho, y luego, que sea rechazada la
apelación. En tal caso, los medios para
preparar la casación en la forma fueron la
excepción dilatoria, el recurso de hecho y la
apelación. Si la parte sólo hubiere hecho
valer la incompetencia del Tribunal como
dilatoria y se hubiere conformado con la
resolución que la rechazó, no habrá
preparado adecuadamente la casación en la
forma, puesto que no habrá utilizado todos los
medios que la ley establece para reclamar del
vicio.
En este sentido, se ha resuelto que para
preparar el recurso debe alegarse por la misma
causal en todas las instancias requeridas. Al
respecto, cabe precisar que para que el recurso
de casación en la forma pueda ser admitido,
tratándose de la causal en que se funda, es
indispensable que el que lo entabla haya
reclamado de la falta, invocando la causal de
nulidad de que se trata y ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley, requisito al
cual no se ha dado cumplimiento en la especie,
por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo
impugnado, en caso de existir, se habría
producido en la dictación de la sentencia de
primera instancia, de modo que debió recurrirse
de casación en su contra invocando , la causal
del artículo 768 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil, y en cambio, recurrió de
nulidad formal respecto de dicho fallo por
causales diferentes, por cuanto la que se
impugna es confirmatoria, en lo pertinente a
este punto. (C. Suprema, rol 2076 de 2004,
sentencia de 21/07/2004).
Basado en el mismo principio, se ha resuelto
que los recurrentes denuncian que la sentencia
impugnada contiene el vicio a que se refiere el
N° 1 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, la incompetencia
del Tribunal. Este vicio fue alegado durante el
procedimiento como un incidente de nulidad, el
que fue rechazado porque se había convalidado
el acto que se dice nulo, al contestarse la
demanda y duplicarse y porque el incidente era
extemporáneo, ya que habían transcurrido
cinco días entre el conocimiento del vicio y el
incidente. La resolución no fue apelada y, desde
ese punto, de vista, se echa de menos la
preparación que como requisito formal plantea
el artículo 769 inciso 1° del Código de
Procedimiento Civil, lo que basta para declarar
inadmisible la casación por esta primera causal.
(C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de
27/05/2003, RDJ, t. C, sec. 2ª, p. 73).
Finalmente, no importa preparar el recurso
mediante ejercicio oportuno y en todos sus
grados de los recursos establecidos por la ley
si se deduce un recurso y luego se desiste de
él. En este sentido, se ha resuelto que el recurso
de casación en la forma requiere para ser
admitido, de acuerdo con el artículo 769 del
Código de Procedimiento Civil, que el que lo
entable haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley, exigencia que
en la especie no se cumple, desde que el vicio
que se reclama lo contendría la sentencia de
primer grado, resolución que si bien se
impugnó a través del recurso de nulidad
formal, por la causal 5ª del artículo 768 del
mismo Código, el demandado luego se
desistió de aquél. (C. Suprema, sentencia de
05/11/2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 234).
Tratándose del vicio previsto en el Art. 768 N° 1
del C.P.C. –integración del Tribunal en
contravención a lo dispuesto por la ley–, la
manera de preparar el recurso consiste en la
reclamación que la parte o su abogado debe
hacer antes de la vista de la causa (Art. 769
inciso final C.P.C.).
36
 Para tal efecto, el Art. 166 del C.P.C. establece
que “Cuando haya de integrarse una sala con
miembros que no pertenezcan a su personal
ordinario, antes de comenzar la vista, se pondrá
por conducto del relator o secretario en
conocimiento de las partes o de sus abogados el
nombre de los integrantes, y se procederá a ver
la causa inmediatamente, a menos que en el acto
se reclame, de palabra o por escrito,
implicancia o recusación en contra de alguno de
ellos”.
Si el secretario o relator no pudiere dar el aviso
a la parte o a su abogado por no encontrarse
presentes o habiéndoselo dado no formularen
reclamación, se entenderá que no han
preparado el recurso para poder deducirlo con
posterioridad por la causal mencionada.
Debemos destacar que el recurso de queja no
se comprende como un medio para preparar
el recurso de casación en la forma, dado su
carácter extraordinario y por emanar de las
facultades disciplinarias y no jurisdiccionales
de los tribunales.
Finalmente, es menester hacer presente que la
preparación sólo se refiere al recurso de
casación en la forma, no requiriéndose para la
interposición del recurso de casación en el
fondo.
3. La reclamación del vicio debe ser efectuada
por la parte que interpone el recurso de
casación en la forma.
Para que se entienda preparado el recurso de
casación en la forma no sólo es menester que se
hubiere reclamado del vicio que configura la
causal invocada y que se hayan ejercido
oportunamente todos los recursos dentro del
proceso, sino que además que el que hubiere
ejercido todos esos medios sea la parte que
interpone el recurso y no otra de las que
intervienen en el proceso.
C. Casos en que no es necesario preparar el recurso
de casación en la forma.
Excepcionalmente, no es necesario preparar con
anterioridad el recurso de casación en la forma
para poder interponerlo:
1. Cuando la ley no admite recurso alguno en
contra de la resolución en que se haya
cometido la falta.
2. Cuando la falta haya tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que
se trata de casar.
Una falta cometida en la dictación de la
sentencia misma que se casa sucede, por
ejemplo, en el caso de ultra petita, en haber
sido pronunciada con omisión de los
requisitos del Art. 170 del C.P.C., en haber
sido pronunciada en contra de otra sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada alegada
oportunamente en el juicio; y en contener
decisiones contradictorias.
En estos casos, si el vicio se comete
directamente en la sentencia pronunciada,
no es necesario preparar el recurso, puesto
que la parte no podrá ejercer medio alguno
para reclamarlo con anterioridad a su
acaecimiento.
3. Cuando la falta haya llegado al conocimiento
de la parte después de pronunciada la
sentencia.
En este evento, el vicio no ha tenido lugar en el
pronunciamiento de la sentencia que se
impugna, sino que en una etapa anterior del
procedimiento, pero este llega a
conocimiento de la parte con posterioridad a
su pronunciamiento. Ejemplo: se dicta una
sentencia sin que se hubiere citado a las partes
para oír sentencia.
4. Cuando el recurso de casación se
interpusiere contra la sentencia de segunda
instancia por las causales de ultra petita,
cosa juzgada y decisiones contradictorias,
aun cuando ella haga suyo esos vicios que se
encontraren contenidos en el fallo de
primera instancia.
37
Por la importancia que el legislador les asigna a
las causales referidas, se establece la
improcedencia de preparar el recurso de
casación en la forma si el fallo de segunda
instancia las contiene, aun cuando estos vicios
se encontraren contenidos en el fallo de
primera instancia y el fallo de segunda los
hubiere hecho suyos al confirmar la
sentencia.
Si la sentencia de primera instancia
contuviere cualquier otro vicio fuera de los
referidos y la sentencia de segunda instancia
los hiciere suyos, será menester que el
recurso de casación en la forma se hubiere
preparado previamente para poder
interponerlo. Así, por ejemplo, si la sentencia
de primera instancia incurre en el vicio de haber
sido dictadas con infracción del Art. 170 del
C.P.C., deberá interponerse en contra de esta el
recurso de casación en la forma para los efectos
de poder, con posterioridad, recurrir de casación
en contra de la sentencia de segunda instancia
que hubiere hecho suyos esos vicios al
confirmarla. En estos casos, el recurso de
casación en contra de la sentencia de
primera instancia constituye el medio para
preparar el recurso de casación en la forma
en contra de la sentencia de segunda
instancia. En este sentido, se ha resuelto que
respecto de la causal del artículo 768 N° 5 del
Código de Procedimiento Civil, se debe hacer
presente que para que sea admitido el recurso
en examen, es indispensable que el que lo
entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley, condición que
no concurre en la especie, por cuanto el vicio
que se le atribuye al fallo impugnado, en caso de
existir, se habría producido en el fallo de
primera instancia, de modo tal que debió
recurrirse en el sentido indicado en su contra,
desde que la sentencia que se impugna por esta
vía simplemente lo confirma. (C. Suprema, rol
4427 de 2003, sentencia de 12/04/2004).
D. Sanción a la falta de preparación del recurso.
El inc. 1° del Art. 769 del C.P.C. establece que la
preparación del recurso de casación en la forma
constituye un requisito para que “pueda ser
admitido el recurso”.
No obstante lo anterior, la preparación del recurso
de casación en la forma no constituye en la
actualidad uno de los requisitos que el Tribunal a
quo (Art. 778) y el Tribunal ad quem (Art. 781)
deban examinar para pronunciarse acerca de la
inadmisibilidad en el control de admisibilidad que
deben efectuar.
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el
recurso de casación en la forma, no podrá
declararse su improcedencia en el control de
admisibilidad que deben realizar los referidos
tribunales, pero sí podrá con posterioridad ser
rechazado por improcedente por el Tribunal ad
quem, luego de producida la vista de la causa.
La preparación del recurso de casación en la
forma tiene gran importancia, por cuanto es un
instrumento para resguardar la buena fe en el
proceso, al impedir que las partes omitan
reclamar de los vicios durante el curso del
procedimiento, reservándolos para hacerlos valer
en contra de la sentencia según la conveniencia
que esta tenga para sus intereses.
38
9) FORMA DE INTERPONERLO.
El recurso de casación en la forma se deduce a través de
la presentación de un solo escrito ante el Tribunal que
dictó la resolución que se pretende invalidar.
En la actualidad, debemos entender que debe hacerse
por vía electrónica a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial en las causas que se
hubieren iniciado con posterioridad a la vigencia de la
ley de tramitación electrónica y se tramitan en
carpeta electrónica.
En todo caso, debemos tener presente que conforme a lo
previsto en el artículo tercero transitorio del auto
acordado de la Corte Suprema 71-2016 (Auto acordado
de 16 de junio de 2016, que regula el funcionamiento de
tribunales que tramitan electrónicamente, publicado en el
Diario Oficial de 8 de julio de 2016), en los juzgados de
competencia civil se podrá utilizar la Oficina Virtual
para el ingreso de escritos y documentos en las causas
iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley N° 20.886, siendo aplicable el principio de
equivalencia funcional del soporte electrónico.
Este escrito debe cumplir con los siguientes requisitos:
A. Los comunes a todo escrito.
B. Mencionar expresamente el vicio o defecto en
que se funda.
Al efecto, es menester tener presente que
interpuesto el recurso no puede hacerse en él
variación de ningún género. Por consiguiente, aun
cuando en el progreso de la tramitación del
recurso se descubra alguna nueva causa en que
haya podido fundarse, la sentencia recaerá
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma
(Art. 774 del C.P.C.).
De acuerdo con ello, en el recurso de casación tiene
plena aplicación el principio de la preclusión por
consumación, puesto que interpuesto el recurso
por una determinada causal no procede
introducir en este ninguna variación y menos
hacerse valer con posterioridad una nueva
causal.
C. La ley que concede el recurso por la causal que
se invoca.
Estos últimos dos requisitos (b y c) se establecen en el
inc. 2° del Art. 772 del C.P.C.
La jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al
cumplimiento de los requisitos en el escrito de
formalización. En este sentido, ha declarado que no se
cumple con este requisito “cuanto se efectúa una cita
global del Art. 170 del C.P.C., puesto que en tal caso no
indica ‘expresa y determinadamente’ la causal, en
atención a que en dicha disposición hay seis numerandos
basados en distintos hechos, correspondiendo al
recurrente indicar en cual de ellos queda comprendida
la causal en que se funda el recurso, discernimiento
que no puede suplir el Tribunal” (RDJ, t. XC (1993), N°
1, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 14 y ss.). En el mismo sentido, se
ha resuelto que el recurso de casación en la forma
resulta inadmisible si no se da “íntegro y fiel
cumplimiento a estos requisitos”. En efecto, el inciso
segundo del artículo 772 del Código de Procedimiento
Civil previene que, tratándose de este tipo de recursos,
debe mencionarse la ley que concede el recurso por la
causal que se invoca. En la especie, se indicó que la
causal era la del N° 5 del artículo 768 del mismo
Código, o sea, en haber sido pronunciada la sentencia
con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados
en el artículo 170, razón por la cual es menester, al
invocar esta causal, relacionarla con alguno de los
números de la última disposición legal citada, lo que
la recurrente no hizo, limitándose a referirse en general
al artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil. No
cumple, luego, el recurso de nulidad de forma con la
exigencia del mencionado artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil. (C. Suprema, rol 5012 de 2002,
sentencia de 19/04/2004. En el mismo sentido, C.
Suprema, sentencia de 19/07/1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª,
p. 53).
D. Debe ser patrocinado por un abogado habilitado,
que no sea procurador del número (Art. 772 inc.
final del C.P.C.).
E. Debe señalarse la manera como se ha preparado
el recurso de casación en la forma o las razones
por las cuales su preparación no es necesaria
(Art. 769 del C.P.C.).
39
En la actualidad no rige el requisito de acompañarse al
escrito en el cual se deduce el recurso de casación una
boleta de consignación en la cuenta corriente del
Tribunal ante el cual se interponía, la que se debía a la
mitad de la cantidad que correspondía consignar para
deducir el recurso de casación en el fondo, y que se
contemplaba en el hoy derogado Art. 801 del C.P.C.
Tratándose del recurso de casación en la forma, la
cuantía de la consignación ascendía en los asuntos
susceptibles de apreciación pecuniaria al 0,5% de la
cuantía, con tope de media unidad tributaria mensual
(UTM); y en los asuntos no susceptibles de apreciación
pecuniaria, la consignación ascendía a un cuarto de una
UTM.
El Art. 801 del C.P.C. fue derogado por la Ley N°
19.374, no siendo procedente en la actualidad para
deducir el recurso de casación que ningún recurrente
efectúe una consignación en la cuenta del Tribunal
con el escrito en el cual se interpone.
10) EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO EN EL
CUMPLIMIENTO DEL FALLO.
A. Regla general.
Esta materia se encuentra regulada en el Art. 773
del C.P.C., el que es común tanto para el recurso
de casación en la forma como para el recurso de
casación en el fondo.
De acuerdo con lo previsto en el inciso 1° de ese
precepto legal, la regla general es que “el recurso
de casación no suspende la ejecución de la
sentencia”.
En consecuencia, por regla general, la sentencia
impugnada a través de un recurso de casación –
como la concedida en el solo efecto devolutivo en la
apelación– es un ejemplo típico de sentencia que
causa ejecutoria; es decir, aquella respecto de la
cual puede pedirse su cumplimiento no obstante
existir recursos pendientes en su contra.
B. Excepciones.
No obstante, en el propio Art. 773 del C.P.C. se
señalan dos excepciones en las cuales la
interposición de la casación puede suspender la
ejecución de la sentencia impugnada:
1. El recurso de casación suspende la ejecución de
la sentencia cuando su cumplimiento haga
imposible llevar a efecto la que se dicte si se
acoge el recurso (Art. 773 inc. 1° del C.P.C.).
De acuerdo con esta regla, la ejecución de la
sentencia se suspenderá cuando la que se
haya de dictar en su lugar, en caso de
acogerse el recurso, se haga imposible de
cumplir o se produzca un daño de situaciones
jurídicas tan trascendentes que sea absurdo
dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del
fallo primitivo anulado por vía de casación.
El propio inc. 1° del Art. 773 nos señala dos
ejemplos de estas situaciones, al indicarnos
que nos encontramos en presencia de ellas en
caso de tratarse de una sentencia que declare
la nulidad de un matrimonio o permita el de
un menor.
40
2. La parte vencida puede solicitar la Excepcionalmente, no tiene derecho a
suspensión del cumplimiento de la sentencia solicitar la suspensión de la ejecución de la
impugnada por casación, mientras no se rinda sentencia al recurrente de casación, siempre
fianza de resultas por la parte vencedora. que a su respecto concurran,
En este evento, quien recurre estima que tiene copulativamente, los siguientes requisitos:
posibilidades de obtener un fallo favorable a) Que se trate de un demandado;
respecto del recurso de casación deducido,
b) Que interponga el recurso de casación en
concediéndole en tal caso, el legislador, el
contra de una sentencia definitiva; y
derecho de solicitar la suspensión de la
ejecución de este, mientras no se rinda fianza c) Que dicha sentencia se hubiere
de resultas por la contraparte. pronunciado en un juicio ejecutivo, en
juicios posesorios, en los de desahucio y
Art. 773 inc. 2°: “La parte vencida podrá exigir
en los de alimentos (Art. 773 inc. 2°).
que no se lleve a efecto la sentencia mientras la
parte vencedora no rinda fianza de resultas a En caso de formularse esta solicitud en una
satisfacción del Tribunal que haya dictado la casación que se tramite en carpeta
sentencia recurrida […]”. electrónica, se formará cuaderno separado
con las piezas necesarias (Art. 773 inc.
Este derecho debe ejercerlo el recurrente
penúltimo; modificado por el Art. 12 N° 38 de
conjuntamente con interponer el recurso de
la Ley N° 20.886).
casación y en solicitud separada que se
agregará al cuaderno de fotocopias o
compulsas que deberá remitirse al Tribunal
que deba conocer del cumplimiento del fallo
en caso de que no se tramite en una carpeta
electrónica o se agregará a la carpeta
electrónica a que se refiere el Art. 29 si se
tramita en carpeta electrónica. (Véase art.
773 inc. 3°, modificado por art. 12 N° 38 Ley
N° 20.886). El Tribunal a quo se pronunciará
de plano y en única instancia a su respecto y
fijará el monto de la caución antes de remitir
el cuaderno respectivo a dicho Tribunal.
El Tribunal a quo conocerá también en única
instancia en todo lo relativo al otorgamiento
y subsistencia de la caución.
Debemos tener presente, que “la fianza de
resultas prevista en el artículo 773 del Código
de Procedimiento Civil, debe cumplir una
función de garantía efectiva, por lo que su
cuantía ha de ser acorde y suficiente para
asegurar la responsabilidad en los posibles
perjuicios que pueden producirse con la
ejecución de una resolución, en caso de que se
altere total o parcialmente lo ejecutado en
forma provisional”. (C. Suprema, sentencia de
15/05/2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, p. 128).
41
11) TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA.
El recurso de casación, al igual que el recurso de
apelación, reconoce una tramitación ante el Tribunal
que dictó la resolución que se impugna (Tribunal a
quo); y una tramitación ante el Tribunal superior
jerárquico que va a conocer y pronunciarse acerca del
recurso de casación interpuesto (Tribunal ad quem).
A. Tramitación del Recurso de Casación en la
Forma ante el Tribunal A QUO.
Los trámites que comprende el recurso de casación
ante el Tribunal a quo son los siguientes:
1. Examen acerca de su admisibilidad
inadmisibilidad;
2. Compulsas; y
3. Remisión del expediente al Tribunal ad quem.
1. Examen acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso de casación en la
forma.
De conformidad con lo establecido en el inc. 1°
del Art. 776 del C.P.C., este examen se debe
limitar sólo a los siguientes aspectos:
a) Si se ha interpuesto en tiempo; y
b) Si ha sido patrocinado por abogado
habilitado.
El Tribunal a quo no debe realizar en la
actualidad ninguna revisión acerca de
cualquiera de los otros requisitos que deben
cumplirse para interponer el recurso de
casación en la forma, lográndose así una
mayor agilidad en la providencia que deberá
pronunciarse acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del mismo.
Este examen, en caso de interponerse el
recurso de casación en la forma ante un
Tribunal colegiado, se deberá efectuar en
cuenta. Del análisis de estos dos requisitos
puede resultar que el recurso interpuesto no
cumpla con uno o con ambos, en cuyo caso, el
Tribunal a quo lo declarará inadmisible sin
más trámite.
En contra del fallo que se dicte solo podrá
interponerse el recurso de reposición, el que
deberá fundarse en un error de hecho y
deducirse en el plazo de tercero día. La
resolución que resuelva la reposición será
inapelable (Art. 778 inc. 2° del C.P.C.).
Por el contrario, si el recurso cumple con
ambos requisitos, el Tribunal deberá
declararlo admisible, ordenando, si no se
tramita en carpeta electrónica, que se
proceda a sacar las compulsas y disponiendo
la remisión de los autos originales al Tribunal
ad quem y de las compulsas al Tribunal que
o deba conocer de la ejecución de la sentencia
si hubiere lugar a ello (Art. 776 inc. 2° del
C.P.C.).
2. Compulsas.
El Tribunal a quo, al declarar la admisibilidad
del recurso de casación en la forma, debe
ordenar que se proceda a sacar fotocopias o
compulsas de acuerdo con lo establecido en el
inc. 1° del Art. 197 del C.P.C., si el proceso
no se tramitare en carpeta electrónica.
En caso de que el recurrente no diere
cumplimiento a esa obligación en un proceso
que no se tramita en carpeta electrónica –
pagar el valor de dichas fotocopias–, se le
aplicará lo dispuesto en el inc. 2° del Art. 197
del C.P.C.; esto es, “se le tendrá por desistido
el recurso sin más trámite”. Cabe destacar que
la remisión de los incisos 1° y 2° del Art. 197
del C.P.C. que realiza el Art. 776 es errónea,
debiendo entenderse efectuada a los incisos 2°
y 3° del referido Art. 197.
Excepcionalmente, no procederá que se dé
cumplimiento a la obligación de sacar
fotocopias o compulsas en un proceso que no
se tramita en carpeta electrónica, cuando
contra la misma sentencia se hubiere
interpuesto y concedido apelación en ambos
efectos (Art. 776 inciso final del C.P.C.).
42
 Lo anterior es de toda lógica, porque en este
evento habrá solo un Tribunal competente y,
por tanto, no hay necesidad de fotocopiar
alguna parte del expediente.
Si el proceso se tramita en carpeta
electrónica, no cabe obtener compulsas, y con
ello no opera la obligación de dejar dinero
para costear su obtención, sin que opere el
apercibimiento de tenerse por desistido del
recurso sin más trámite.
En efecto, si el proceso se tramita en forma
electrónica, se dará cumplimiento a lo
establecido en el inciso 1° del Art. 197 del
C.P.C.; esto es, el Tribunal remitirá
electrónicamente al Tribunal ad quem copia
fiel de:
a) La resolución impugnada,
b) Del recurso de casación y
c) De todos los antecedentes pertinentes
para un acabado pronunciamiento sobre
éste (Art. 776 inc. 2°; modificado por el
artículo 12 N° 39 de la Ley N° 20.886).
3. Franqueo y remisión del proceso.
En caso de declararse admisible el recurso de
casación en la forma, el Tribunal a quo deberá
disponer que se remitan los autos originales al
Tribunal superior, según lo expresa el Art. 776
inc. 2° del C.P.C.
En los procesos que no se tramitan en carpeta
electrónica, al recurrente le corresponde
franquear la remisión del proceso al Tribunal
superior.
Si el recurrente no lo hace, se podrá pedir por
la parte vencedora que se le aperciba para ello,
bajo apercibimiento de declararse no
interpuesto el recurso (Art. 777 del C.P.C.).
En los procesos que se tramitan en carpeta
electrónica, no le corresponde al recurrente
franquear la remisión al Tribunal superior,
puesto que dicho envío de antecedentes del
recurso se realiza por el Tribunal a quo al
Tribunal ad quem en forma electrónica.
De allí que respecto de estos procesos que se
tramitan en forma electrónica se ha derogado
el Art. 777 (derogado por el Art. 12 N° 40 de
la Ley N° 20.886), no rigiendo la obligación de
franqueo ni el apercibimiento de declararse
no interpuesto el recurso si no se cumple con
dicha obligación.
B. Tramitación del Recurso de Casación en la
Forma ante el Tribunal A QUEM.
Los trámites ante el Tribunal ad quem son los
siguientes:
1. Certificado de ingreso del expediente;
2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad;
3. Comparecencia de las partes;
4. Designación del abogado patrocinante;
5. Prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso
de casación en la forma;
6. Vista de la causa.
1. Certificado de ingreso del expediente.
En la tramitación del recurso de casación ante
el Tribunal ad quem que no se tramita en una
carpeta electrónica, se aplica todo lo visto
respecto del ingreso del expediente a
propósito del recurso de apelación, puesto
que el Art. 779 del C.P.C. se remite a los Arts.
200, 201 –en cuanto a la no comparecencia del
recurrente dentro del plazo– y 202 del mismo
Código. En caso de la tramitación del recurso
en carpeta electrónica, se aplica lo que
hemos señalado respecto del recurso de
apelación que se tramita en esa forma, siendo
aplicable conforme a lo previsto en el actual
artículo 779 del C.P.C. solamente lo
dispuesto en el actual artículo 200
(modificado por el art. 12 N° 41 de la Ley N°
20.886).
2. Declaración de admisibilidad o
inadmisibilidad.
Ingresado el expediente ante el Tribunal ad
quem, este debe revisar en cuenta los requisitos
de admisibilidad del recurso.
43
Los elementos sobre los cuales debe recaer el
referido examen son los siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de
aquellas contra las cuales lo concede la
ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si fue patrocinado por abogado
habilitado;
d) Si se menciona expresamente el vicio o
defecto en que se funda y la ley que
concede el recurso por la causal que se
invoca (Art. 781 inc. 1° del C.P.C.).
Los requisitos mencionados en las letras b) y c)
precedentes, tienen un doble control de
admisibilidad, tanto en el Tribunal a quo como
en el ad quem. En cambio, los previstos en las
letras a) y d) sólo se analizan por el Tribunal
ad quem.
Respecto de estos elementos cabe destacar que
no se comprende el de la preparación del
recurso para su declaración de
inadmisibilidad, lo cual no impide su
posterior rechazo al tratar el fondo del
recurso.
De acuerdo con el examen que efectúa el
Tribunal ad quem puede resultar:
a) Que el recurso cumpla con todos los
requisitos.
En este caso, el recurso será declarado
admisible y deberá dictarse por el
Tribunal ad quem la resolución “autos
en relación”.
b) Que el recurso no cumpla con uno o más
de los requisitos de admisibilidad.
En este caso, “si el Tribunal encuentra
mérito para considerarlo inadmisible, lo
declarará sin lugar desde luego, por
resolución fundada”.
En contra de esta resolución la parte
recurrente podrá deducir recurso de
reposición, el que deberá ser fundado e
interpuesto dentro de tercero día de
notificada la resolución (Art. 781 inciso
final del C.P.C.).
c) Que el recurso no cumpla con uno o más
de los requisitos de admisibilidad, pero
estime posible una casación de oficio.
En este caso, el Tribunal declarará la
inadmisibilidad del recurso y podrá
decretar autos en relación, si estima
posible una casación de oficio (Art. 781).
3. Comparecencia de las partes.
a) Si el recurso de casación no se tramita
en una carpeta electrónica, recibe plena
aplicación todo lo referido respecto de la
comparecencia y deserción en el recurso
de apelación, por remitirse allí el Art. 779
del C.P.C.
b) Si el recurso de casación se tramita en
carpeta electrónica, rige todo lo
señalado respecto de la certificación del
Art. 200, sin que se contemple la
obligación de comparecencia y de
deserción del recurso.
4. Designación de abogado patrocinante.
En los recursos de casación contra sentencias
pronunciadas en segunda instancia en juicios
de mayor cuantía o de menos cuantía y en
juicios especiales, es facultativo designar
abogado patrocinante ante el Tribunal ad quem
hasta antes de la vista del recurso, el que
puede ser el mismo o no que lo patrocinó
(Art. 803).
Las partes pueden hasta el momento de verse
el recurso, consignar en escrito firmado por
un abogado, que no sea procurador del
número, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del mismo (Art. 783
inciso final).
5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el
recurso de casación en la forma.
Si la causal alegada en el recurso de casación en
la forma requiere de prueba, el Tribunal abrirá
para rendirla un término que no exceda de 30
días (Arts. 799 y 807 inc. 2° del C.P.C.).
44
 Tratándose del recurso de casación en el
fondo, no se podrán admitir ni decretar de
oficio para mejor proveer pruebas de ninguna
clase que tiendan a establecer o esclarecer los
hechos controvertidos en el juicio en que haya
recaído la sentencia recurrida (Art. 807 del
C.P.C.).
6. La vista de la causa.
En esta materia, se aplican las reglas
establecidas para las apelaciones, en las
cuales tratamos las normas específicas que se
refieren a la casación (Art. 783 del C.P.C.).
Sobre esta materia, cabe recordar que la
duración de las alegaciones de cada abogado se
limitará a una hora en los recursos de casación
en la forma y a dos horas en los de casación
en el fondo; pudiendo el Tribunal por
unanimidad prorrogar por igual tiempo la
duración de las alegaciones.
Tratándose de una materia distinta a la
casación, las alegaciones solo podrán durar
media hora, pero para la prórroga de la
duración de las alegaciones se requiere
solamente simple mayoría del Tribunal.
12) MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA.
El recurso de casación en la forma termina
normalmente por el pronunciamiento de la “sentencia”
o resolución que versa sobre el fondo del asunto.
A. Enumeración.
También puede terminar –anormalmente– por las
siguientes formas:
1. Por la deserción del recurso por no
comparecer ante el Tribunal superior dentro
del plazo, sólo en los casos en que el recurso
no se tramite en carpeta electrónica (Art.
779; modificado por el Art. 12 N° 41 de la Ley
N° 20.886);
2. Por la deserción del recurso por no sacar las
compulsas en el caso previsto en el Art. 776
(modificado por el Art. 12 N° 39 de la Ley N°
20.886);
3. Por la deserción del recurso por no franquear
el envío del expediente al Tribunal ad quem
una vez que hubiere sido apercibido por el
Tribunal a quo, sólo en los en que el recurso
no se tramite en carpeta electrónica (Art.
777; modificado por el Art. 12 N° 41 de la Ley
N° 20.886);
4. Por la prescripción del recurso de casación en
virtud de la remisión expresa que efectúa el
Art. 779 al Art. 211, ambos del C.P.C., sin
importar si el recurso se tramita en un
expediente o en una carpeta electrónica
(modificado por el Art. 12 N° 41 de la Ley N°
20.886);
5. Por el desistimiento del recurso, sin importar
si el recurso se tramita en un expediente o
en una carpeta electrónica; y
6. Por cualquier motivo indirecto que ponga fin
al proceso judicial (v. gr., desistimiento de la
demanda, abandono del procedimiento, etc.),
sin importar si el recurso se tramita en un
expediente o en una carpeta electrónica.
45
B. El Fallo del Recurso.
En lo que respecta al fallo del recurso de casación es
menester analizar las actitudes que puede asumir
el Tribunal; siendo ellas las siguientes:
1. Existe una situación propia del recurso de
casación en la forma, que es una facultad
concedida por la ley al Tribunal antes de
entrar a conocer del recurso.
Conforme al inciso final del Art. 768, “el
Tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar
al de la causa que complete la sentencia
cuando el vicio en que se funda el recurso sea
la falta de pronunciamiento sobre alguna
acción o excepción que se haya hecho valer
oportunamente en el juicio”.
El Tribunal ad quem puede:
a) Ejercitar esa facultad; o
b) Invalidar de oficio el fallo por la causal
del N° 5 del Art. 768 y fallar el fondo del
recurso, así como si el vicio se produjo
durante la tramitación del recurso.
2. La otra situación dice relación con el fallo
propiamente tal del recurso; veamos el
rechazo del mismo.
En caso de rechazo del recurso se mantiene la
resolución recurrida y no existen mayores
complicaciones. Como se sabe, actualmente
no existe norma alguna que regule el tema de
las costas en caso de rechazarse o declararse
inadmisible el recurso de casación, por lo que
debemos entender que en caso de rechazo no
cabe condena alguna (antiguo Art. 787; sobre
el particular véase MARCOS LIBEDINSKY T.,
“¿Sustitución o derogación del art. 787 del
C.P.C.?”, en Gaceta (1995), N° 181, pp. 7-9).
3. Finalmente, en el momento en que el
Tribunal está por fallar el recurso puede
hacer una de las siguientes cosas:
a) Enviar el asunto al Tribunal de primera
instancia para que este complete el fallo
si no se ha pronunciado sobre todas las
acciones y excepciones hechas valer,
según lo dispone el Art. 768, inciso final;
b) Casar de oficio la sentencia y fallar
sobre el fondo del asunto, de acuerdo con
lo prescrito por el inciso 3° del Art. 786;
y
c) Pronunciarse derechamente sobre el
recurso.
La primera situación ya la vimos; sobre la
casación de oficio nos ocuparemos más
adelante, por lo que corresponde referirnos al
fallo del recurso propiamente dicho.
El Tribunal ad quem, para determinar si
acoge o rechaza el recurso, debe seguir los
siguientes pasos vinculados a la causal o
causales invocadas:
a) Analizar si la causal invocada es de
aquellas que establece la ley;
b) Si los hechos invocados constituyen
verdadera y realmente la causal que se
aduce;
c) Si esos hechos que configuran la causal
en la casación están suficientemente
acreditados;
d) Si el vicio ha producido al recurrente un
perjuicio reparable sólo por medio de la
invalidación del fallo.
Se discute si el Tribunal en este momento
puede hacer un análisis de fondo o
además uno meramente formal, puesto
que este último ya se efectuó al declarar
la admisibilidad del recurso. Si el estudio
debiera remitirse acerca del fondo, al
Tribunal ad quem sólo le quedará la
posibilidad de acoger el recurso.
e) Si e vicio ha influido en lo dispositivo
del fallo.
No obstante, es menester tener presente que la
ley faculta al Tribunal, aunque concurran los
requisitos antes mencionados, para denegar el
recurso.
46
¿Cuándo puede el Tribunal ejercitar esta
facultad?
En aquellos casos en que concurren los
requisitos del inciso penúltimo del Art. 768,
que señala que “El Tribunal podrá desestimar
el recurso de casación en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que […]
el vicio no ha influido en lo dispositivo del
fallo”. El ejercicio de esta facultad dependerá de
la apreciación del Tribunal, a quien le
corresponde en forma facultativa determinar
en qué medida el vicio que se trata de casar
influyó en el fallo recurrido.
En el precepto transcrito no se emplea la
expresión “influir substancialmente en lo
dispositivo del fallo”, tal como sucede en la
casación en el fondo.
Por otra parte, es menester tener presente que
en esta oportunidad el Tribunal ad quem
siempre podrá declarar improcedente el
recurso de casación en la forma por falta de
preparación, puesto que este no es uno de los
requisitos de admisibilidad que deben ser
examinados tanto por el Tribunal a quo como
por el Tribunal ad quem, según ya lo hemos
referido.
Existen situaciones especiales que se
producen cuando se interpone otro recurso
conjuntamente con el de casación en la forma.
Tales son:
a) Casación en la forma interpuesto
conjuntamente con apelación:
Señala el Art. 768 que “el recurso de
casación en la forma contra la sentencia de
primera instancia se verá conjuntamente
con la apelación. Deberá dictarse una
sola sentencia para fallar la apelación
y desechar la casación en la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso,
se tendrá como no interpuesto el
recurso de apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de
casación en la forma, se mandarán
traer los autos en relación”.
Si se acoge el recurso de casación, se
tiene por no interpuesto el recurso de
apelación, porque el primero anula la
sentencia de primera instancia y no
puede haber apelación de una
resolución que ha dejado de existir.
En la práctica, suele pronunciarse
primeramente sobre el recurso de
apelación, y si llega este a acogerse, se
procede a rechazar el recurso de
casación en la forma, puesto que este no
sería entonces el único medio necesario
para obtener la reparación del perjuicio
causado con el vicio por el cual se
impugna el fallo revocado o modificado
al acogerse la apelación por el Tribunal
de alzada.
b) Casación en la forma interpuesto
conjuntamente con casación en el
fondo.
A este caso se refiere el Art. 808 en los
siguientes términos:
“Si contra una misma sentencia se
interponen recursos de casación en la forma
y en el fondo, estos se tramitarán y verán
conjuntamente y se resolverán en un
mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma se
tendrá como no interpuesto el de
fondo”.
Lo mismo ya dicho en la letra a) precedente
se aplica en este evento.
c) Efectos del fallo del recurso de casación
en la forma.
Los efectos procesales de las
resoluciones que acogen o rechazan el
recurso son diversos.
Si el recurso es acogido, se procede a lo
que se denomina el “reenvío” del
expediente, o sea, la remisión del
expediente al Tribunal que legalmente
tiene que conocer el asunto y pronunciar
una nueva sentencia.
47
De acuerdo con el Art. 786, “la misma
sentencia que declare la casación
determinará el estado en que queda el
proceso, el cual se remitirá para su
conocimiento al Tribunal
correspondiente.
Este Tribunal es aquél a quien
tocaría conocer del negocio en caso de
recusación del juez o jueces que
pronunciaron la sentencia casada”.
Para determinar en qué estado queda el
juicio hay que tener presente:
i. El vicio que motivó el recurso y
ii. Cuándo se produjo.
No obstante, excepcionalmente es posible
que sea el mismo Tribunal ad quem
quien dicte el fallo resolviendo el
asunto, sin que exista una remisión del
expediente al Tribunal inferior para que
dicte el fallo el juez no inhabilitado que
corresponda. Al efecto, señala el Art. 786
incs. 3° y 4° que “si el vicio que diere lugar
a la invalidación de la sentencia fuere
alguno de los contemplados en las causales
4ª [haber sido dada ultra petita], 5ª [haber
sido pronunciada con omisión de cualquiera
de los requisitos enumerados en el Art.
170], 6ª [haber sido dada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que esta se haya alegado
oportunamente en el juicio] y 7ª [contener
decisiones contradictorias] del Art. 768,
deberá el mismo Tribunal, acto
continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente
regirá, también, en los casos del inciso
1° del Art. 776, si el Tribunal respectivo
invalida de oficio la sentencia por
alguna de las causales señaladas”.
La ley es bastante explícita en esta
materia, ya que no solo no faculta
(“podrá”), sino que obliga (“deberá”) al
Tribunal a fallar el fondo del asunto en
caso de:
i. Acogerse el recurso de casación o
ii. Casar de oficio por alguna de estas
causales.
Con esto, el recurso de casación en la
forma dejó de ser un mero recurso de
nulidad.
Esta norma se basa en el principio de la
economía procesal, pero, a su vez,
vulnera el principio de la doble
instancia, porque el Tribunal ad quem, al
fallar el recurso de este modo,
generalmente lo hace en una instancia
(recordemos que, por regla general, las
resoluciones de las Cortes de Apelaciones
son inapelables). En este caso, la Corte de
Apelaciones, que es el Tribunal natural
de segunda instancia o instancia revisora,
por una ficción legal pasa a ocupar el
lugar del Tribunal de primera instancia
al anular su sentencia. El D.L. N° 1.672,
que reforma los Arts. 785 y 786 del
C.P.C., no contiene explicaciones en torno
a la naturaleza, competencia y
limitaciones del fallo de reemplazo en la
casación en la forma, de modo que procede
aplicar extendidamente los términos del
Art. 160 del mismo Código, en orden a
que las sentencias se pronunciarán
conforme al mérito del proceso, en
especial el emplazamiento de que
fueron objeto las partes al recurrir a la
instancia revisora, de modo que no se
podrá extender el pronunciamiento a
puntos que no hayan sido cometidos a
su juicio por las partes, salvo en lo
relativo a los aspectos en que la ley
manda proceder de oficio, como ocurre al
no emitir decisión respecto de alguno de
los capítulos de la demanda. (C. de
Apelaciones de Santiago, sentencia de
05/06/2003, RDJ, t. C, sec. 2ª, p. 82).
48
En el mismo sentido, se ha declarado que
“No se puede desconocer el hecho básico
esencial que esta Corte de Apelaciones es
el Tribunal natural de segunda instancia o
instancia revisora, que por una ficción
legal pasa a ocupar el lugar del Tribunal
de primera instancia al anular su
sentencia, por lo que se estima atentatorio
a los intereses de la demandada reformar
las decisiones en su perjuicio, en
circunstancias de que es la única parte que
se alzó. Si bien tal restricción no se
contempla expresamente en el inciso
tercero del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, todo lo contrario, se
impone a este Tribunal ‘dictar la sentencia
que corresponda con arreglo a la ley’, no se
pueden ignorar los principios fundadores
del derecho procesal civil, en especial el
efecto extensivo del tantum devolutum
quantum appellatum, que prohíbe dar a las
partes más de lo pedido, de lo que se sigue
que, al no recurrir en contra de la
sentencia de primera instancia, la
demandante se conformó con ella en los
términos en que se resolvió por el
tribunal”. (C. de Apelaciones de Santiago,
sentencia de 05/06/2003, RDJ, t. C, sec.
2ª, p. 82).
Finalmente, el plazo para fallar la causa
será de veinte días contados desde aquél
en que terminó la vista (Art. 806).
13) LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO.
A. Concepto
El legislador ha comprendido que el juez no es un
mero observador en el proceso y por ello puede
realizar actuaciones judiciales de oficio, sea
invalidando actos o enmendando el
procedimiento cuando aparezca necesario.
El recurso de casación en la forma de oficio es la
facultad otorgada fundamentalmente a los
tribunales superiores de justicia para declarar la
invalidez de una sentencia por las causales
establecidas por la ley para el recurso de
casación en la forma, sin que sea necesario que
se haya interpuesto ese acto procesal por una de
las partes.
Este medio es bastante utilizado por los
tribunales, siendo por eso analizado en un párrafo
aparte.
Se utiliza abundantemente porque los jueces, latu
sensu (en sentido amplio) están conscientes de que:
1. Se requiere un factor moderador del carácter
de recurso de derecho estricto de este acto
jurídico procesal, y
2. Porque además permite con ello velar por el
respeto del debido proceso que debe
desarrollarse, cumpliéndose en su esencia con
los trámites esenciales para estar ante un
racional procedimiento.
El recurso de casación en la forma de oficio es un
mensaje tácito que el Tribunal superior, en
especial cuando este es la Corte Suprema, envía al
inferior al indicarle que no le parece correcto el
fallo pronunciado.
B. Características.
Esta facultad procesal presenta las siguientes
características:
1. La casación de oficio es una aplicación del
principio inquisitivo o de la oficialidad en el
C.P.C.;
2. Constituye una mera facultad del Tribunal
superior jerárquico y no una imposición;
49
 3. Como no es un acto de parte, no necesita ser
preparado;
4. El Tribunal puede casar de oficio en virtud de
cualquiera de las causales o se haya
intentado en virtud de otra causal; y
5. Cuando el Tribunal ejerce la facultad de casar
de oficio, el acto jurídico procesal de parte de
igual carácter que pudo hacerse valer se tiene
por no interpuesto.
C. Requisitos necesarios para que el Tribunal pueda
casar de oficio.
Los requisitos miran fundamentalmente al medio
o situación por la que el Tribunal está conociendo
del asunto, a la existencia de un vicio que haga
procedente la casación y de dónde consta el vicio.
1. El primer requisito para que un Tribunal pueda
casar de oficio una sentencia consiste en que
debe estar conociendo del asunto por alguno
de los siguientes medios:
a) Apelación;
b) Consulta;
c) Casación (de forma o de fondo); o
D. Procedimiento para que el Tribunal case una
d) En alguna incidencia.
Esta expresión es inexplicable en la ley,
porque lo lógico es vincular siempre el
ejercicio de esta facultad a la
competencia propia de los tribunales por
la vía de los recursos.
¿Cómo llega el Tribunal superior
jerárquico a conocer de un incidente?
El Tribunal puede llegar a conocer de un
incidente que constituya una cuestión
accesoria a cualquiera de los otros dos
medios (apelación o casación), sin que ello
signifique fallar sobre el fondo del
asunto. Ejemplo: el Tribunal superior debe
fallar en primer lugar el incidente de
admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso.
Por ello, la jurisprudencia ha entendido
que la expresión “alguna incidencia”
comprende también el recurso de queja.
2. El segundo requisito es la existencia de un
vicio que autorice la casación en la forma,
que puede ser cualquiera de las causales del
Art. 768.
Sin embargo, existe una excepción. En efecto,
existe una regla especial, tratándose de la
causal 5ª del Art. 768; lo señala así el Art. 775
inc. 2°: “Si el defecto que se advierte es la
omisión del fallo sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer en el
juicio, el Tribunal superior podrá limitarse a
ordenar al de la causa que complete la
sentencia, dictando resolución sobre el
punto omitido, y entre tanto suspenderá el
fallo del recurso”.
3. Finalmente, el tercer y último requisito consiste
en que los antecedentes del recurso
manifiesten la existencia del vicio.
El Tribunal no puede inventar el vicio, puesto
que las causales están establecidas
expresamente por el legislador, y además
debe constatarlo de los antecedentes que
tiene en su poder.
sentencia de oficio.
En primer lugar, debe oírse a los abogados que
concurren a alegar y el presidente del Tribunal o
de la sala indicarles los vicios sobre los cuales
deben hacerlo (Art. 775 inc. 1°).
El fallo que dicta el Tribunal en la casación de oficio
produce los mismos efectos que el fallo que acoge
el recurso de casación (acto jurídico procesal de
parte):
1. Invalidez del fallo;
2. Reenvío del expediente o de los
antecedentes;
3. Designación del Tribunal competente; y
4. Determinación del estado en que queda el
asunto.
50
No obstante, también es procedente lo señalado en
el Art. 786, esto es, fallar sobre el fondo del
asunto en caso de casar la existencia de oficio
por la concurrencia de las siguientes causales del
Art. 768 del C.P.C.:
4ª. Haber sido dada en ultra petita,
5ª. Haber sido pronunciada con omisión de
cualquiera de los requisitos enumerados en
el Art. 170,
6ª. Haber sido dada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que esta
se haya otorgado oportunamente en el juicio,
y Entre ambos recursos de casación en la forma civil
7ª. Contener decisiones contradictorias.
14) RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA EN MATERIA
PENAL.
A. Remisión.
En el antiguo procedimiento penal, el Art. 535 del
C.P.P. se remite específicamente a los párrafos I a
IV del título XIX, libro III del C.P.C.
En el nuevo sistema procesal penal no se
contempla la procedencia del recurso de
casación en la forma, sino que del recurso de
nulidad.
B. Diferencias.
y penal en el antiguo sistema procesal penal
tenemos las siguientes diferencias:
1. El recurso de casación en la forma contra la
sentencia de primera instancia penal se
interpone dentro del plazo para apelar, igual
que en materia civil, pero en materia penal los
plazos son continuos (Art. 536 bis del C.P.P.).
Si también se deduce el recurso de apelación,
se entablarán ambos conjuntamente, a menos
que:
a) Se haya apelado en el acto de la
notificación; o
b) Que la ley establezca un plazo inferior
para alzarse, en cuyo caso la casación
podrá presentarse por separado en el
término de cinco días.
2. El concepto de parte que interpone el recurso
se amplía en materia penal.
En efecto, el legitimado para obrar es más
amplio en virtud del Art. 536, ya que puede
interponerse por aquellos que sin haber
litigado se vean comprendidos por la
sentencia como terceros civilmente
responsables.
“El actor civil puede deducirlo cuando la
sentencia resuelva acerca de sus
pretensiones civiles”.
51
3. Efectos de la interposición del recurso en el
cumplimiento del fallo.
Las sentencias condenatorias nunca pueden
cumplirse mientras no adquieran el carácter
de cosa juzgada.
De acuerdo con ello, siempre se suspende la
sentencia en cuanto a su cumplimiento:
a) Mientras no transcurra el plazo para
deducir el recurso de casación; o
b) No se haya fallado el recurso en caso de
haber sido interpuesto.
Las sentencias absolutorias se cumplen no
obstante la interposición de los recursos (Art.
539 del C.P.P.).
4. En relación con la consignación, se establecía
que regía la consignación que se ordenaba en al
Art. 801 del C.P.C. respecto de los recursos que
se interponían tanto por el procesado como por
las demás partes del proceso, incluidas las
civiles, y era una sola cualquiera fueran la
materia del o de los recursos (Art. 537 del
C.P.P.).
Además de las personas mencionadas en el Art.
802 del C.P.C., se encontraban exentos de
efectuar la consignación los procesados presos
(Art. 538 del C.P.P.).
En la actualidad no existe en la materia
ninguna diferencia entre el recurso de
casación en la forma y el recurso de casación
en el fondo en materia civil y penal en lo
relativo a la consignación, puesto que ella fue
eliminada según ya lo hemos visto.
5. Las causales del recurso de casación en la
forma están establecidas en el Art. 541 del
C.P.P.
Este precepto mezcla las causales de
procedencia del recurso con los trámites
esenciales del procedimiento y no los
diferencia, como sí lo hace el C.P.C.
Señala el Art. 541 que el recurso de casación en
la forma sólo podrá fundarse en alguna de las
causales siguientes:
1ª. Falta de emplazamiento de alguna de
las partes.
Se ha resuelto que incurre en esta causal:
i. La sentencia que acoge una
demanda civil respecto de la cual
no se dio traslado ni se notificó al
demandado civil (RDJ, t. XC (1993),
N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p. 133);
ii. La sentencia definitiva que se
dicta sin haberse dado traslado de
la acusación de oficio a la
municipalidad respectiva,
querellante en los autos (RDJ, t.
XC (1993), N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p.
239);
iii. La sentencia definitiva que se
dicta sin que el acusado hubiere
contestado la acusación
conforme a lo previsto en el
inciso 3° del Art. 448 del C.P.P.,
la que debe aplicarse en
cualquiera etapa procesal en que
el órgano jurisdiccional del
Estado intervenga (RDJ, t. XC
(1993), N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p.
278).
2ª. No haber sido recibida la causa a
prueba, o no haberse permitido a
alguna de las partes rendir la suya o
evacuar diligencias probatorias que
tengan importancia para la resolución
del negocio.
Se ha resuelto que procede invalidar de
oficio la sentencia si no obstante
haberse aceptado la prueba testimonial
ofrecida por la defensa del procesado,
esta no se recibió ni se produjo en
oportunidad alguna (RDJ, t. XC (1993),
N° 2, 2ª parte, sec. 4ª, p. 272).
52
3ª. No haberse agregado los instrumentos
presentados por las partes.
4ª. No haberse hecho la notificación de las
partes para alguna diligencia de
prueba.
5ª. No haberse fijado la causa en la tabla
para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en
el Art. 163 del C.P.C.
6ª. Haber sido pronunciada la sentencia
por un Tribunal manifiestamente
incompetente, o no integrado por los
funcionarios designados por la ley.
7ª. Haber sido pronunciada por un juez o
con la concurrencia de un juez
legalmente implicado, o cuya
recusación estuviere pendiente o
hubiere sido declarado por un Tribunal
competente.
8ª. Haber sido acordada en un Tribunal
colegiado por menos número de votos
o pronunciada por menor número de
jueces que el requerido por la ley; o con
la concurrencia de jueces que no hayan
asistido a la vista de la causa o faltando
alguno de los que hayan asistido a ella.
9ª. No haber sido extendida en la forma
dispuesta por la ley.
10ª. Haber sido dada en ultra petita, esto
es, extendiéndola a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la
acusación y de la defensa.
Se ha resuelto que incurre en esta
causal la sentencia que condena al
encausado como autor del delito de
giro doloso de un cheque por el cual se
omitió acusarlo (RDJ, t. XC (1993), N° 2,
2ª parte, sec. 4ª, p. 133).
11ª. Haber sido dictada en oposición a otra
sentencia criminal pasada en autoridad
de cosa juzgada.
12ª. Haberse omitido, durante el juicio, la
práctica del algún trámite o diligencia
dispuestos expresamente por la ley
bajo pena de nulidad.
Cuando el recurso de casación en la
forma se dirija contra la decisión civil,
podrá fundarse en las causales
anteriores, en cuanto le sean aplicables
y además en alguna de las causales 4ª, 6ª
y 7ª del Art. 768 del C.P.C.
En lo que respecta a la ultra petita
penal, hay que hacer un alcance.
En materia penal se basa en la
inconexidad de los hechos y no en la
calificación jurídica de los mismos. Por
ello es que no habrá en principio ultra
petita si se acusa, por ejemplo, por
hurto y finalmente se condena por
robo. Asimismo, se ha interpretado que la
expresión “puntos” que se emplea en el
N° 10 significa o es sinónimo de “hechos”.
De allí que en materia penal la ultra
petita es difícil de configurar.
6. En cuanto a la prueba, el Art. 542 del C.P.P.
establece que “cuando la causa alegada
necesitare de prueba, el Tribunal abrirá para
rendirla un término prudencial, que no
exceda de diez días”.
En materia civil, el término de prueba es de
hasta treinta días.
7. En relación con la vista de la causa, el Art.
543 complementa la remisión del Art. 535 en
lo que respecta a la vista de la causa.
Señala el precepto que “la vista de la causa se
hará en la misma forma que la del recurso de
apelación; y el fallo se expedirá en el término
fijado para dicho recurso”.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el
C.P.P. no señala una tramitación especial,
por lo que hay que aplicar las disposiciones
del C.P.C., y la primera resolución será “autos
en relación”.
53
 La remisión del Art. 543 sólo se refiere a la
apelación penal de la sentencia definitiva,
obviamente.
8. En cuanto a la responsabilidad de los jueces
que dictaron el fallo que se invalida, el Art.
545 del C.P.P. establece que “cuando el Tribunal
estimare que la falta de observancia de la ley de
procedimiento que ha dado causa a la nulidad,
proviene de mera desidia del juez o jueces que
dictaron la sentencia anulada, impondrá a estos
el pago de las costas causadas, sin perjuicio de
alguna otra medida correccional indicada por la
ley.
Si hay antecedentes para estimar que la
contravención a la ley fue cometida a sabiendas
o por negligencia o ignorancia inexcusables, se
ordenará someter a juicio al juez o jueces a
quienes se presuma culpables”.
Norma análoga no se contempla en el C.P.C.
9. Respecto del recurso de casación en la forma
de oficio en materia penal, señala el Art. 544
que “la sentencia que se pronuncia sobre el
recurso de casación en la forma expondrá
brevemente las causales de nulidad deducidas y
los fundamentos alegados; las razones en cuya
virtud el Tribunal acepta una o rechaza cada una
de las causales deducidas; y la decisión que
declare la validez o la nulidad de la sentencia
atacada.
Aceptando una de las causales, el Tribunal no
necesita pronunciarse sobre las otras.
Cuando se coja un recurso de casación en la
forma por alguna de las causales 9ª, 10ª y 11ª
del Art. 541, el Tribunal dictara acto continuo y
sin nueva vista, pero separadamente, la
sentencia que crea conforma a la ley y al mérito
del proceso, pudiendo para estos efectos
reproducir los fundamentos de la resolución
casada que en su concepto sean válidos para
fundar la decisión.
Las mismas reglas se aplicarán si la sentencia es
casada de oficio.
En los demás casos se procederá como lo ordena
el Art. 786 del C.P.C.”
En consecuencia, a partir de la Ley N° 18.857,
que modificó el Art. 544 del C.P.P., no se
limita solo a la Corte Suprema la casación de
oficio en materia penal, sino que ella puede
ser practicada por el Tribunal superior
jerárquico, cualquiera sea la jerarquía de
este.
Además, se contempla obligatoriamente que el
Tribunal superior jerárquico, en caso de que
acoja un recurso de casación en la forma o
case de oficio la sentencia, por las causales
de:
a) No ser extendida conforma a la ley,
b) Ultra petita, y
c) Cosa juzgada,
Proceda a dictar sentencia sobre el fondo del
asunto.
En consecuencia, nos encontramos también
en materia penal en la actualidad con casos en
que el asunto va a ser resuelto en única
instancia en caso de:
a) Casarse el fallo de primera instancia y
b) Dictarse en acto continuo pero
separadamente sentencia sobre el
fondo.
En materia penal, no se prevé la causal de
contener el fallo decisiones contradictorias y
por ello no se señala como uno de los casos en
que puede ejercerse esta facultad como ocurre
en materia civil.
10. En el recurso de casación en la forma penal
no se aplican las siguientes causales de
terminación del recurso:
a) La deserción por no comparecencia al
establecerse en el Art. 63 del C.P.P. que
las apelaciones y los recursos de
casación se verán ante los tribunales
que deben conocer de ellos sin esperar
la comparecencia de las partes.
54
 En consecuencia, no tendrá aplicación en
los recursos de apelación y casación en
materia penal lo dispuesto en el Art. 200
del C.P.C.;
b) La deserción del recurso por no sacar las
compulsas por no ser aplicable en el
procedimiento penal el Art. 197 del
C.P.C. (Art. 61 del C.P.P.);
c) La deserción del recurso por no
franquearse la remisión del proceso una
vez apercibido el recurrente al efecto,
por cuanto dicha obligación le
corresponde al Tribunal a quo (Art. 540
del C.P.P.); y
d) La prescripción del recurso de casación:
i. No es necesaria la comparecencia
de las partes para que esto se vea;
y Cortes. Entre esa fecha y la revolución francesa, los
ii. No siendo necesaria actuación
alguna de ellas es imposible llegar
a sancionar su inactividad.
VII. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
1) ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Como antecedentes del recurso de casación, nos
encontramos en la Baja Edad Media con la querella de
nullitatis insanabilis, concebida como un medio
extraordinario de impugnación que se dirige contra las
sentencias en que se ha producido un defecto procesal,
abuso o exceso de poder, contradicción con lo ya
juzgado o para asegurar la observancia de la ley y, en
todo caso, dando prioridad a los intereses públicos
sobre los privativos de las partes, en cuanto cumple
una función esencialmente nomofiláctica (MARCOS
LOREDO COLUNGA, La casación civil, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 63)
En el derecho francés, hacia el año 1000, la facultad
jurisdiccional se fue radicando paulatinamente en los
señores feudales, quienes la ejercían a través de sus
monarcas, tratando de reivindicar sus prerrogativas,
fueron creando una superestructura judicial dedicada
a anular sentencias dictadas en forma injusta por
violentar sus decisiones. Este es el origen directo de
las Cortes de casación y del recurso de casación. El rey
se transforma en juez supremo delegando tal facultad en
su propia Corte de justicia.
De este modo, la palabra cassation, que originalmente
tenía el significado genérico de “anulación”, tomó el
significado técnico y específico de aquella anulación
que sólo el rey podría llevar a cabo sobre una sentencia
por razones de índole política. La casación nace así como
un acto de soberanía legislativa, no jurisdiccional.
Con la división en 1578 del Consejo del rey en dos
secciones, se establece por primera vez un Tribunal de
casación denominado Conseil privé, con facultad de
conocer recursos de los particulares.
A partir de la Revolución Francesa, se produce la
independencia del Poder Judicial y se declara la
garantía de igualdad ante la justicia.
Nacen el Tribunal de casación y el recurso de casación
(CALAMANDREI, La casación civil, t. I, p. 225).
55
La finalidad de la casación será permitir el control
político de la actividad de los jueces para asegurar el
respeto de la ley, permitiendo, a iniciativa de los
particulares, que el Tribunal de casación provea a la
anulación de las sentencias de segunda instancia que
se dicten en contravención del texto expreso de la ley,
reenviando el asunto al órgano de la instancia al no ser
su función la de resolver el pleito.
Con posterioridad, progresivamente, a partir de 1795,
la Corte de casación deja de ser un órgano de control
político del Poder Judicial para pasar a convertirse en
un órgano jurisdiccional, encargado de asegurar la
unificación de los criterios jurisprudenciales de
interpretación y aplicación de las normas, pasando a
conocer no sólo de las sentencias que se dictan contra
ley, sino que también se hace procedente el recurso contra
las sentencias que incurren en una errónea
interpretación y falsa aplicación.
En Chile, en el Mensaje con que el Ejecutivo de la época
(1893) envió el proyecto del Código de Procedimiento
Civil al Congreso Nacional se señaló: “La casación en el
fondo introduce en nuestra legislación una novedad
reclamada por las necesidades de dar uniforme
aplicación de las leyes. Se ha limitado sólo a las
sentencias de las cortes de alzada, como encargadas
de dar la norma para el correcto funcionamiento de los
tribunales inferiores”.
La casación que, en definitiva, se reglamentó en el país,
no siguió los pasos del modelo original francés, sino
los de la casación española, que ya a mediados del siglo
XIX se había apartado en importantes materias del modelo
revolucionario. Esta fue una importante decisión
ideológica que está en estricta relación con el papel que en
Chile se ha asignado a la Corte Suprema, dotándosela de
la facultad no solo de casar o anular la sentencia que
hubiere incurrido en una infracción de ley, sino que
entregándole adicionalmente la atribución de dictar una
sentencia de reemplazo en la que resuelve el fondo de
la cuestión debatida, desechándose con ello la
posibilidad de introducir el sistema de reenvío en nuestra
legislación, como ocurre en el modelo original francés.
Ello conduce a que en nuestro recurso de casación en el
fondo prime el interés público consistente en sentar una
verdadera y uniforme jurisprudencia sobre la
interpretación y aplicación del Derecho.
2) OBJETIVOS Y SITUACIÓN ACTUAL.
El fin primordial del legislador para establecer este
recurso fue hacer efectiva la garantía constitucional de
la igualdad ante la ley.
Si bien es cierto que el Art. 3° inc. 2° del Código Civil
señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren”, no lo es menos que a través de los
fallos que pronuncian los tribunales superiores de
justicia, al interpretar los preceptos, fundan las bases
para que otro Tribunal resuelva en un mismo sentido.
Así, Ballesteros, en su notable comentario a la Ley de
organización y atribuciones de los tribunales de Chile,
señalaba en la introducción de su obra: “Otro punto de
vista, bajo el cual hemos precedido el examen de la ley, ha
sido el estudio de nuestros tribunales, que fijan su sentido
y alcance. Este estudio es casi una novedad entre
nosotros. No existiendo todavía en Chile el recurso de
casación, falta a nuestra jurisprudencia su base
fundamental; pero no por eso deja de tener importancia el
conocimiento de la inteligencia que los tribunales dan a la
ley y, sobre todo, de los motivos en que se fundan sus
decisiones”.
Sin embargo, el propósito del legislador de obtener la
uniformidad en la aplicación de la ley a través del
recurso de casación en el fondo no se ha hecho
efectivo en atención a diversas causas.
Para poder cumplir con el objetivo indicado, es necesario
un criterio unitario jurisprudencial, lo que en un
principio podía obtenerse al ser el recurso de
competencia del pleno de la Corte Suprema. Sin
embargo, con posterioridad la norma fue modificada,
pasando a ser el recurso de casación en el fondo del
conocimiento de una sala de Corte. Con motivo de ello,
el criterio se diversifica al tener cada sala uno distinto,
cosa que ha sido demostrada en diferentes oportunidades
a lo largo del estudio de nuestra jurisprudencia.
56
Con el fin de dar una solución a este problema, la Ley N°
19.374 introdujo dos modificaciones en nuestro
ordenamiento jurídico:
a.1) Se estableció la distribución de la Corte Suprema
en salas especiales, las que conocerán de los
recursos de casación en la forma y en el fondo
que se interpongan en las diversas materias (Art.
99 del C.O.T.).
Esta norma es de gran importancia, puesto que de
acuerdo con lo establecido en el auto acordado de la
Excma. Corte de distribución de los asuntos en
salas, le corresponderá a una sola de ellas el fallo
de los recursos de casación en el fondo según la
materia que se trate.
Sin embargo, la medida referida adolece de una
imperfección que no permite asegurar con
certeza la existencia en el futuro de una
estabilidad en la uniformidad de criterio
jurisprudencial, a saber: la de durar la
distribución de los ministros en las salas sólo dos
años, pudiendo el cambio de sus miembros
alterar el criterio que se haya sustentado
durante el período anterior. Hay que destacar, con
todo, que la situación descrita no se ha presentado
en la práctica y los ministros no han sido todos
cambiados cada dos años respecto de las salas que
integran. Otro defecto original de la Ley N° 19.734 –
posteriormente remediado– fue que no se aumentó
el número de ministros de 17 a 21, como proponía
el proyecto, lo que implicaba que para funcionar de
manera extraordinaria en cuatro salas
especializadas, la Corte Suprema debía integrarse
con un número significativo de abogados
integrantes, con el consiguiente cambio de criterio.
a.2) Se posibilita que interpuesto un recurso de
casación en el fondo cualquiera de las partes
pueda solicitar dentro del plazo para hacerse
parte ante el Tribunal ad quem (Corte Suprema),
que el mismo sea conocido y resuelto por el
pleno del Tribunal.
La petición sólo podrá fundarse en el hecho de que
la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del recurso.
b) El recurso de casación es un medio de
impugnación eminente formalista y, al serlo, lo
normal respecto de su interposición es que fuere
declarado inadmisible por cualquier omisión de
los requisitos legales.
La realidad mostró que la mayoría de los recursos
interpuestos eran desechados por cuestiones
meramente formales y no de fondo.
Al estudiar el recurso de queja, veremos que las
causales por las que procede, esto es, la falta o
abuso del Tribunal al pronunciar una
determinada resolución, comprende las del
recurso de casación. Pues bien, al ser, el de queja,
un recurso formalista, pero no en el extremo de
la casación, y al conceder al Tribunal amplias
facultades para conocer y fallar el asunto, el
recurso de casación en el fondo fue perdiendo su
importancia inicial, pasando a ser desplazado por
el recurso de queja.
Con el fin de dar una solución al problema antes referido,
en la Ley N° 19.374 se introdujeron dos modificaciones
en nuestro ordenamiento jurídico procesal:
A. Se eliminó la consignación como requisito para
interponer el recurso de casación y recursos de
queja y revisión.
Tratándose del recurso de casación en el fondo, la
eliminación de este requisito tiene particular
importancia, puesto que uno de los aspectos
formales que permitían declarar la
inadmisibilidad de muchos de ellos, eran los
errores en que se incurría en la fijación de la
cuantía que hacía procedente el recurso en la
primera o única instancia, y de acuerdo con la cual
debía efectuarse la consignación.
B. Se persiguió eliminar el carácter formalista del
escrito de interposición del recurso de casación,
sustituyendo el requisito de hacer mención
expresa y determinada de la ley o leyes que se
suponen infringidas, la forma en que se ha
producido la infracción y de la manera como esta
influye en lo dispositivo del fallo, por el requisito
de expresar sólo el error o errores de derecho de
que adolece la sentencia recurrida, y el modo en
que esos errores de derecho influyen en lo
dispositivo del fallo (Art. 772).
57
Dado que con las referidas reformas se restó parte
importante del carácter formalista del recurso, se
introdujo, como contrapartida, otra modificación
destinada a permitir que la Corte Suprema tuviera un
medio para evitar una proliferación de estos recursos,
que le generara un gran aumento de causas en forma
infundada.
Para tal efecto, se estableció que la sala que conociera
del recurso podía, aun cuando el mismo reuniera todos
los requisitos formales de interposición, rechazarlo de
inmediato si en opinión unánime de sus integrantes
adolecía de manifiesta falta de fundamento (Art. 782
inc. 2° del C.P.C.). Esta disposición no es aplicable en el
proceso penal respecto de las sentencias
condenatorias que apliquen penas privativas de
libertad (Art. 535 inc. 2° del C.P.P.).
Además, para impedir la utilización del recurso de
queja como sustituto del recurso de casación en el
fondo, se estableció la naturaleza jurídica de las
resoluciones que hacen procedente el recurso de queja
y su incompatibilidad en caso de proceder en contra
de la resolución otros recursos jurisdiccionales, como
el de casación.
De todos modos, y pese a los intentos legislativos de los
últimos años, hay que observar que el problema de la
casación no parece ser un tema de fácil solución y que
su crisis es propia de todos los ordenamientos
jurídicos que la han adoptado.
En primer término, respecto del derecho italiano, se ha
expresado que existe un incontenible exceso de carga de
trabajo de la Corte que conduce a una excesiva
duración del procedimiento, y a una variabilidad,
incoherencia y contradictoriedad de la inmensa
jurisprudencia que la Corte produce. A la fecha, no se
ha introducido un criterio de selección eficiente, sino
que, por el contrario, las últimas reformas conducen a
establecer un sistema en que el número de recursos
debería aumentar.
En segundo lugar, la casación no logra cumplir
adecuadamente con la función de nomofilaquia
jurídica, al no generar precedentes que conduzcan a su
efectiva utilización para la decisión, por lo jueces
sucesivos de los conflictos, de manera uniforme, para
lo cual se requiere que el Tribunal de casación resuelva
mucho menos casos que los actuales.
En tercer lugar, debe optarse por establecer una
regulación clara en que se opte por una casación como
tal con sistema de reenvío, o por una tercera instancia,
en la cual no exista sistema de reenvío y se faculte a la
Corte para decidir la causa de fondo.
Finalmente, el legislador debe abordar claramente el
control por la Corte de casación de la motivación de la
sentencia dentro de sistemas probatorios en que prima
la prueba racional sobre la legal o tasada, estableciendo
límites claros en los cuales pudiera permitirse que se
llevara este a cabo, si es que se decide encomendarle,
excepcionalmente, esta función.
Dado que lo anterior constituye misiones difíciles de
lograrse, se justificaría recoger lo contemplado en el
nuevo sistema procesal penal, en el cual sólo nos
encontramos ante un recurso de nulidad, en el cual la
Corte Suprema pasa a tener una competencia residual
y en la que se privilegia el ejercicio de sus facultades
conservadoras y de nomofilaquia jurídica, como vamos
a ver al estudiar sus causales de procedencia, existiendo
en ese recurso un privilegio del ejercicio de la función
jus constitucionis sobre el jus litigatoris, debiendo
volverse a pensar incluso en introducir los cambios
constitucionales que se requieran para brindarle a la
Corte Suprema facultades para proceder a efectuar una
selección de los asuntos que ella debe conocer.
3) CONCEPTO.
El recurso de casación en el fondo es un acto jurídico
procesal de parte agraviada con determinadas
resoluciones judiciales, para obtener de la Corte
Suprema que las invalide por haberse pronunciado con
una infracción de la ley que ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que las
reemplace por otra resolución en que la ley se aplique
correctamente.
4) CARACTERÍSTICAS.
A. Es un recurso extraordinario, por cuanto procede
en contra de determinadas resoluciones
judiciales y por una causal específica en materia
civil; esto es, por haberse pronunciado la
sentencia con una infracción de ley que ha
influido substancialmente en lo dispositivo del
fallo.
58
 En el antiguo sistema procesal penal también es
un recurso extraordinario, dado que sólo procede
en contra de determinadas resoluciones, pero por
las causales taxativas de infracción de ley penal
que indica el legislador.
B. Es un recurso de nulidad, pero persigue otro
objetivo, como es el reemplazo del fallo en que se
cometió la infracción de ley por otro en que esta
se aplique correctamente.
Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de
casación en el fondo, pronuncia dos resoluciones,
a saber:
1. Una sentencia de casación, en la que anula la
resolución recurrida, denunciando la
infracción de ley o error de derecho en que se
ha incurrido, y
2. Una sentencia de reemplazo, en la que
resuelve el conflicto aplicando
correctamente el derecho.
C. Es un recurso de competencia exclusiva y
excluyente de la Corte Suprema, quien la conoce
en sala.
D. Procede ser deducido sin que se contemple una
cuantía mínima para su procedencia y no se
requiere cumplir con la exigencia de efectuar una
consignación previa para su interposición.
E. Es de derecho estricto y formalista, al igual que
su homónimo de forma, el recurso de casación en
el fondo.
F. El recurso se presenta directamente ante el
Tribunal que dictó la resolución impugnada
(Tribunal a quo) para ante la Corte Suprema
(Tribunal ad quem).
El Tribunal a quo en el recurso de casación en el
fondo es siempre una Corte de Apelaciones o un
Tribunal arbitral de segunda instancia,
compuesto por árbitros de derecho en los casos
en que estos árbitros hayan conocido asuntos de
la competencia de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carácter de Tribunal
a quo algún Tribunal especial, como es el caso, v.
gr., de las Cortes marciales en la jurisdicción
penal militar.
G. No constituye instancia, porque la Corte Suprema
no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino
que solamente de las de derecho y por las
infracciones de ley denunciadas en el recurso
(Arts. 805 y 807 del C.P.C.).
En este sentido se ha declarado que el recurso de
casación en el fondo es de derecho, ello desde que
no constituye una instancia judicial, pues de ser
así el Tribunal de casación se encontraría
facultado para evitar tanto las cuestiones de
hecho como las de derecho, lo que precisamente no
ocurre, porque el recurso en cuestión es
esencialmente de derecho, y por ello la sentencia
que en dicho recurso recaiga “debe limitarse
exclusivamente a confrontar si en la sentencia
que se trata de invalidar se ha aplicado
correctamente la ley, respetando en toda su
magnitud los hechos, tal como estos se han dado
por establecidos soberanamente por los jueces
sentenciadores. De manera que el examen y
consideración de tales hechos y de todos los
presupuestos fácticos previos en que sustenta la
decisión que se revisa, por disposición de la ley,
escapan al conocimiento del Tribunal de
casación”. La señalada limitación a la actividad
jurisdiccional de esta Corte se encuentra
legalmente establecida en el artículo 785 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone que la
sentencia de reemplazo que se dicte será “la que
crea conforme a la ley y al mérito de los hechos
tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido”, respecto a éste último, que
excepcionalmente podrá verse alterado cuando
la infracción que se denuncia lo sea de una o mas
normas reguladoras de la prueba, pero no de
aquellas concernientes a las reglas de
apreciación de las probanzas rendidas, “cuya
aplicación resulta privativa del Tribunal”, sino
que únicamente de aquellas relacionadas con
alteraciones al peso de la prueba; o a dar por
establecido un hecho por medios que no resultan
legalmente admisibles; o por variar el valor de los
medios probatorios que la ley permite o rechazar
aquellos que el ordenamiento jurídico contempla
(C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de
27/11/2007).
59
En consecuencia, se ha declarado que, conociendo
la Corte Suprema de un recurso de casación en el
fondo, como Tribunal de derecho debe aceptar,
como definitivos e inamovibles, los hechos
sentados por los jueces del mérito, salvo que se
invoque y se acredite que en el establecimiento
de estos se hayan vulnerado normas que
gobiernen la prueba; circunstancias que, como ha
quedado establecido, no han sido demostradas en
autos (C. Suprema, rol 3117 de 2003, sentencia de
16/08/2004).
No obstante, existe un caso en que pueden
modificarse los hechos del recurso de casación
en el fondo: cuando las leyes infringidas son
aquellas denominadas “reguladoras de la prueba”,
pero sólo en lo que respecta a tres aspectos:
1. Cuando se admite un medio probatorio no
señalado por la ley o se rechaza uno que ella
señala;
2. Cuando se infringen las leyes que regulan el
valor probatorio de los medios de prueba; y
3. Cuando se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse como causal de casación en el
fondo el hecho de que se haya infringido una ley
referente a la forma y oportunidad para hacer
valer los medios de prueba.
Al no constituir instancia, el Tribunal ad quem
tiene una competencia limitada al conocer el
recurso.
Al efecto, se ha declarado que a la luz de la doctrina
y jurisprudencia […], el recurso de casación en el
fondo no puede extenderse a asuntos ajenos a la
controversia y a la cuestión debatida, ya que el
Tribunal de casación se encuentra llamado a
velar por el derecho pero en armonía con los
antecedentes del negocio que han suministrado
las partes al Tribunal, no siendo por ello “lícito
proponer en el recurso de casación en el fondo,
por primera vez, asuntos o problemas nuevos”
jurídicos o de hecho “que no hayan sido materia
de discusión entre los litigantes y sobre los
cuales no haya recaído pronunciamiento alguno
en el fallo reclamado […]”. (C. Suprema, rol 2265 de
2006, sentencia de 27/11/2007).
H. Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado
que está concedido a favor de la parte agraviada.
5) RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE EL
RECURSO.
El recurso de casación en el fondo procede respecto de las
resoluciones judiciales que reúnen los siguientes
requisitos:
A. Que sean sentencias definitivas o interlocutorias,
y siempre que estas últimas:
1. Pongan término al juicio; o
2. Hagan imposible su continuación.
B. Estas sentencias deben tener el carácter de
inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley.
C. Las sentencias inapelables deben haber sido
pronunciadas por las “Cortes de Apelaciones o por
un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho en los casos
en que estos árbitros hayan conocido de negocios
de la competencia de dichas Cortes” (Art. 767 del
C.P.C.).
Pasemos a referirnos brevemente a cada uno de estos
requisitos que conjuntamente deben concurrir para la
procedencia del recurso.
A. Que sean sentencias definitivas o sentencias
interlocutorias que pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las
resoluciones que hacen procedente el recurso de
casación, se distinguen claramente dos situaciones:
1. En primer lugar, procede en contra de las
sentencias definitivas;
2. En segundo lugar, procede en contra de las
sentencias interlocutorias, pero siempre que
ellas pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación.
En consecuencia, tratándose de las sentencias
interlocutorias, no basta con acudir a la sola
naturaleza jurídica de la resolución, sino que es
menester además que ellas pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación, siendo
estas dos situaciones distintas.
60
Al efecto, se señaló en las Actas de la Comisión
Mixta por el Sr. Rodríguez que deben mantenerse
estos dos términos, porque corresponden a dos
situaciones diferentes.
“Pone término al juicio” una resolución
interlocutoria que declara una deserción o
prescripción, por ejemplo, o en el caso en que
incidentalmente se resuelva una cuestión que es
materia de un juicio ordinario.
“Hacen imposible la prosecución del juicio” las
resoluciones recordadas por los comentadores
españoles, sobre privilegio de pobreza, que sin
resolver ni terminar el pleito, impiden de hecho
proseguirlo al litigante que carece de recursos.
Se niega a una persona la personalidad jurídica
para entrar al juicio, por no haber sido aprobados
sus estatutos conforme a la ley; en este caso nada
se falla sobre el litigio mismo, pero no puede
seguirse adelante su tramitación. Tampoco podrá
continuarse si se tratara de impugnar la
legitimación de un hijo y se objetará al demandante
tener la falta de interés que el Art. 217 del Código
Civil exige para que pueda ser oído, etc., y esta
objeción fuera aceptada como incidente previo.
En vista de estas consideraciones se aprobó el inciso
en la forma indicada por el Sr. Rodríguez: “Se
concede contra las sentencias interlocutorias
cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación”.
El Sr. Vergara propone ampliar las disposiciones de
este artículo a las resoluciones que fijan alimentos
provisionales. El Sr. Rodríguez cree que el recurso
de casación, como todo recurso extraordinario,
debe naturalmente restringirse y no acepta la
indicación del Sr. Vergara por las razones que ha
insinuado anteriormente. Así lo acordó también la
comisión.
De acuerdo con lo expuesto, y con la historia de la
ley, se ha distinguido claramente dos categorías de
sentencias interlocutorias para los efectos de
establecer la procedencia del recurso de casación
en el fondo.
En primer lugar, tenemos las sentencias
interlocutorias que ponen término al juicio,
dentro de las cuales nos encontramos con aquellas
interlocutorias que se pronuncian acerca de las
formas anormales de terminación del proceso, las
que no solo ponen fin al proceso en curso, sino
que además, al constituir pronunciamiento sobre
el fondo, con fuerza de cosas juzgada, impiden el
planteamiento de otros procesos con el mismo
objeto. En esta situación están las resoluciones
que acogen el desistimiento de la demanda o de
la reconvención, la que aprueba un avenimiento,
etc.
Sin embargo, es posible también encontrarnos con
sentencias interlocutorias que ponen término al
proceso en curso, haciendo imposible su
continuación, pero siendo posible instar
seguidamente otro proceso con idéntico objeto,
sin que pueda oponerse la excepción de cosa
juzgada que emana de la resolución dictada en el
proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto
término. En esta situación se encuentran las
resoluciones que acogen el abandono del
procedimiento, las que declaran la
incompetencia del Tribunal, etc. En este caso,
entendemos que también es procedente el recurso
de casación, puesto que la expresión “pone
término al juicio” está referida al mismo proceso
en que se dicta la resolución y no a posibles
procesos futuros. Además, la expresión juicio ha
sido utilizada por nuestro legislador no como un
sinónimo de proceso, sino que de procedimiento
a lo largo del C.P.C., y claramente esas resoluciones
ponen término al procedimiento, no obstante
que con ellas no se resuelva el conflicto sometido
a la decisión del Tribunal.
En segundo lugar, están las sentencias
interlocutorias que hacen imposible la
prosecución del juicio, esto es, aquellas
interlocutorias que sin resolver ni terminar el
pleito impiden de hecho proseguirlo al litigante,
sea por no reconocerle su capacidad o legitimación
para actuar, por no reconocerle los medios
materiales para proseguir con el proceso, por no
designarle el abogado o procurador que le
corresponda por mandato de la ley, etc.
61
En estos casos, el proceso debe quedar de hecho
paralizado, puesto que con motivo de la dictación
de la sentencia interlocutoria se genera un
obstáculo tal que impide a una de las partes
poder seguir actuando en el proceso, siendo
bastante claros los ejemplos que al efecto se
establecen en la propia historia de la ley.
Este requisito respecto de la naturaleza jurídica de
la resolución es común tanto para la materia civil
como para la penal, contrariamente a lo que podría
pensarse.
Podemos señalar, a título ejemplar, que nuestra
Corte Suprema ha declarado que no es procedente
el recurso de casación en el fondo en contra de las
siguientes resoluciones:
1. La resolución que rechazó el recurso de
reposición deducido contra la sentencia que
declaró la prescripción del recurso de
apelación (C. Suprema, rol 5709 de 2006,
sentencia de 18/10/2007).
2. La parte de la resolución que resuelve sobre
las excepciones dilatorias del Art. 464 (C.
Suprema, rol 4545 de 2005, sentencia de
23/04/2007),
3. La resolución que se pronuncia sobre las
costas, aun cuando materialmente se haga en
la sentencia definitiva (C. Suprema, rol 4173
de 2004, sentencia de 07/10/2004);
4. La resolución que rechaza la excepción de
falta de personería o capacidad (Art. 464 N° 2)
no es sentencia definitiva o interlocutoria
que ponga término al juicio o haga imposible
su continuación. (C. Suprema, rol 3031 de
2004, sentencia de 25/10/2004);
5. La decisión que se adopte respecto de las
tachas. (C. Suprema, rol 3002 de 2004,
sentencia de 27/09/2004);
6. La resolución confirmatoria respecto de otra
que rechaza incidente de nulidad (C. Suprema,
rol 259 de 2004, sentencia de 02/03/2004);
7. La sentencia que rechaza recurso de hecho
(C. Suprema, rol 362 de 2004, sentencia de
17/02/2004);
8. La sentencia que confirma la anterior que
rechaza alzar una medida precautoria. (C.
Suprema, rol 5156 de 2003, sentencia de
28/01/2004);
9. La resolución que rechaza excepciones
dilatorias que miran a la corrección del
procedimiento no pueden ser objeto de
casación en el fondo. (C. Suprema, sentencia de
23/05/2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 90);
10. Finalmente, que no puede fundarse en un
recurso de casación por infracciones al Art.
318 relativo a la sentencia que recibe la causa
a prueba (C. Suprema, sentencia de
18/03/1999, RDJ, t. XCVI, sec., 1ª, p. 29).
B. Estas sentencias deben tener el carácter de
inapelables, en virtud de mandato expreso de la
ley.
Si la Corte de Apelaciones pronuncia una
resolución declarando su incompetencia, esa
resolución no puede ser atacada por la vía de la
casación.
Asimismo, jamás pueden interponerse
conjuntamente los recursos de apelación y
casación en el fondo, por existir una evidente
incompatibilidad: si procede apelación, no
procede la casación en el fondo.
C. Las sentencias inapelables deben haber sido
pronunciadas por las “Cortes de Apelaciones o
por un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho en los casos
en que estos árbitros hayan conocido de negocios
de la competencia de dichas Cortes” (Art. 767
C.P.C.).
Nunca puede interponerse casación en el fondo
contra una sentencia dictada en segunda
instancia por árbitros arbitradores.
62
6) SUJETOS.
Una parte se entiende legitimada para intentar el
presente recurso de casación en el fondo cuando a su
respecto concurren los siguientes requisitos:
A. Ser parte en el juicio;
B. Debe ser parte agraviada, entendiéndose por tal
aquella que se encuentra perjudicada por la
sentencia y por la infracción de ley en que se ha
incurrido, la que ha influido substancialmente en
lo dispositivo del fallo.
¿Qué debiéramos entender por “agraviado”?
En cuanto al concepto de agraviado, se ha resuelto que de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 771 del Código
de Procedimiento Civil, el recurso de casación debe
interponerse por el agraviado, esto es, aquél a quien no
se le acogieron, en todo o en parte, las alegaciones o
defensas esgrimidas en juicio. En consecuencia, es
inadmisible la casación en el fondo que tiene su
fundamento en alegaciones que nunca fueron
sometidas a la consideración del Tribunal” (C. Suprema,
sentencia de 11/06/1996, RDJM, tomo XCIII, sec. 1ª, p.
91).
7) CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICIÓN DEL
RECURSO.
En materia civil, es una sola, y se contemplan en la parte
final del Art. 767 del C.P.C.: El recurso de casación en
el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada “con
infracción de ley y siempre que esta infracción haya
influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia”.
En materia penal, en cambio, existe una modificación
de trascendencia. En efecto, la causal no es genérica,
como en materia civil, sino que sólo procede por las
causales taxativamente indicadas en el Art. 546 del
C.P.P.
En esta parte analizaremos sólo la casación en el fondo
civil.
A. ALCANCE DE LA VOZ “LEY”.
La Corte Suprema le ha dado amplio significado a
dicha expresión, entendiendo por ley:
1. La Constitución Política de la República.
Debemos tener presente que se ha resuelto
sostenido que “La Corte Suprema carece de
competencia para casar una sentencia por
infracción a la Constitución es, en rigor,
indudable. Los tribunales están sujetos a la
Constitución en la medida que están sujetos a
las leyes y demás normas dictadas conforme a
ella, y por eso no puede cometer infracción de
ley un juez que falla de acuerdo con la ley
aunque eso pueda alegarse que es contrario a
la Constitución. Como sostiene la Corte en el
segundo grupo de casos comentados aquí, si la
objeción de una parte es a la
constitucionalidad de la aplicación de la ley
a un caso, el procedimiento correcto es el
recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. No habiendo sido una
ley declarada inaplicable para el caso
específico de que se trate, el juez tiene el
deber de aplicarla, y por lo tanto cometerá
error de derecho si no lo hiciera, aunque
fuera porque a su juicio es inconstitucional.
Estas consideraciones son mas evidentes desde
la dictación de la Ley N° 20.050, en virtud de la
cual la Corte Suprema perdió su competencia
para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de
la ley. Hoy puede decirse que, con excepción
del procedimiento de protección, los
tribunales ordinarios carecen de
competencia para interpretar o aplicar la
Constitución”. (FERNANDO ATRIA, “Proceso
Civil…”, op. Cit., pp. 284 y 285).
Con excepción del Tribunal Constitucional, los
tribunales no pueden dejar de aplicar una ley
por ser inconstitucional; por ello,
necesariamente deben aplicarla para la solución
del conflicto si es que no se hubiere efectuado la
declaración de inaplicabilidad, a menos que opte
el propio Tribunal de la causa requerir de oficio
esa declaración al Tribunal Constitucional
antes de pronunciarse sobre el asunto.
63
Sin embargo, la afirmación no puede ser
absoluta, puesto que la sentencia sí puede
contravenir con su dictación la Constitución
y/o la Ley, dado que nos podemos encontrar
ante situaciones en que una materia se ha
regulado sólo en la Constitución y por ello no
cabe más que darle aplicación, como ocurre
por ejemplo en el recurso de amparo y
requerimiento de inaplicabilidad
inconstitucionalidad.
2. La ley propiamente tal.
3. Los decretos leyes, los decretos con fuerza de
ley y los tratados internacionales.
La infracción de norma de rango legal inferior
a la ley –como decretos supremos, reglamentos,
dictámenes de contraloría, circulares
administrativas, instrucciones u otras– no son
o reclamables por la vía de casación en el
fondo.

Es así como en caso de que una Corte de
Apelaciones resolviera que no puede conocer
del recurso de amparo por no encontrarse
regulado en el C. Procesal Penal, o que un
Tribunal declarara que no puede el Tribunal
Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de una ley, previamente
declarada por este inaplicable, por no haberse
contemplado aún esa facultad en la ley
orgánica constitucional al no haber
modificado en ese sentido dicho cuerpo legal
a la fecha, nos encontraríamos en presencia
de un Tribunal que falla contra texto expreso
de la Carta Fundamental.
Si existiere una sentencia que se dicte
desconociendo esa normativa constitucional,
lo que cabe es recurrir ante los tribunales y no
acudir al requerimiento de inaplicabilidad,
dado que lo que se solicita es enmendar el
error de derecho contenido en una sentencia,
materia sobre la cual carece de facultades el
Tribunal Constitucional, al no poder jamás
modificar este resoluciones, y en caso alguno
pretender que se declare la inaplicabilidad de
un precepto legal.
Lo mismo sucedería si la sentencia se dicta
contrariando el texto de la Constitución y de la
ley, como ocurriría, por ejemplo, si se declarara
que no procede el pago de indemnización de un
bien en caso de expropiación.
En estos casos, la pretensión no es que
declare inaplicable una ley por contravenir la
Constitución, sino que, por el contrario, se
anule una sentencia que se dicta con
infracción de la Constitución y de la ley.
4. La costumbre, en los casos en que la ley se
remita a ella, o en silencio de ley, cuando así
deba aplicarse.
5. La ley del contrato.
Esta infracción posible de lo señalado en un
contrato se desprende de lo establecido en el
Art. 1545 del Código Civil, en cuya virtud “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo y por causas legales”.
• Una parte de la doctrina considera que la
“ley del contrato”, al ser transgredida, es
susceptible de ser casada en el fondo,
cuando concurran los demás requisitos
legales.
Un fundamento para sostener esta
doctrina sería el siguiente: los contratos,
en virtud del principio res inter alias acta,
sólo afectan a las partes contratantes,
los que se encuentran sujetas por un
vínculo obligatorio, a juicio del legislador,
similar sino igual al de una ley
particular. Pues bien, al resolverse un
conflicto entre particulares, lo que se está
haciendo es, en materia contractual,
determinar quién infringió la ley, y como,
además, las sentencias por regla general
sólo producen efectos relativos, la
violación sólo puede ser invocada por una
de las partes contratantes. Una sentencia
resuelve un asunto particular, donde rige
una ley particular, cual es la de un
contrato. Asimismo, es la propia ley la que
le da esta fuerza al contenido de un
contrato.

64
• Otra parte de la doctrina considera que la
ley del contrato no es una ley en sentido
estricto y, por tanto, no puede ser
atacada por la vía de la casación. En
todos los casos anteriores, es la autoridad
pública y no la voluntad de los particulares
la que señala una norma que tiene un
carácter obligatorio y general, a la que se le
denomina ley. El legislador civil, al señalar
que “todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes” no hizo sino
indicar metafóricamente que su
cumplimiento es obligatorio para éstos.
En este último sentido, se ha resuelto que
el alcance del artículo 1545 del Código
Civil se reduce al hecho de que las partes
que han concurrido a celebrar un
contrato quedan obligadas, como si lo
estuvieran en virtud de una disposición
legal, a cumplirlo, porque otorga a este
tipo de actos jurídicos, de manera ficta,
idéntica fuerza que la que emana de una
norma jurídica del tipo señalado, pero su
transgresión no puede significar que se
ha vulnerado la ley, sino que una posible
infracción queda limitada a una
violación de ese acto jurídico sin que se
pueda incurrir en infracción de ley
entendida según la concepción de los
artículos 1° del Código Civil y 767 del
Código de Procedimiento Civil (C.
Suprema, sentencia de 06/04/2004, RDJ, t.
CI, sec. 1ª, p. 64).
Respecto de lo que no cabe duda alguna es que
no resulta procedente fundar una casación en
normas de inferior jerarquía que las de la ley,
como serían un reglamento, decreto supremo,
circular, instrucciones, autos acordados, etc.
En este sentido, se ha declarado que para
principiar el análisis del recurso de nulidad de
fondo, y en cuanto a la infracción del artículo
74 del Código Civil, y las otras normas que se
han relacionado con lo que dispone el
artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil, no resulta procedente fundar una
casación en normas de inferior jerarquía que
las de ley, como lo es el Reglamento General
de Cementerios (C. Suprema, rol 4212 de 2002,
sentencia de 29/04/2004); no procede contra
una ordenanza, como lo es la de Urbanismo y
Construcciones y que es norma dictada por el
Ejecutivo con disposiciones generales para la
aplicación de la respectiva ley (C. Suprema,
sentencia de 19/07/1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª,
p. 53); excluye la infracción de normas
jurídicas de rango inferior, como lo son los
decretos supremos, actos jurídicos
administrativos emanados del Presidente de
la República a través del Ministro del ramo,
que no tienen carácter de ley (C. Suprema,
sentencia de 16/05/2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª,
p. 109); no pueden basarse en la infracción de
cualquier otro tipo de normas jurídicas de
rango inferior, como lo son las resoluciones
dictadas por el Director de Aguas (C. Suprema,
sentencia de 16/09/2005, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª,
p. 210); como tampoco resulta procedente
basar dicho medio de impugnación jurídico
procesal en disposiciones de rango inferior al
de ley, como lo es un auto acordado (C.
Suprema, rol 5542 de 2003, sentencia de
15/04/2004). En el contrato nos
encontraríamos en presencia de una lex
privada, la que por su origen –una simple
declaración de voluntad entre particulares–
solo estaría destinada a regular un
determinado contrato y por lo mismo no
tendría interés para ser controlada por la vía
del recurso de casación en el fondo.
65
 Se ha resuelto también por nuestra Excma.
Corte Suprema que por la vía del recurso de
casación no sería reclamable la infracción de
los principios generales del derecho, la
resolución de un asunto contra la equidad, la
infracción de la jurisprudencia y menos aún
de lo señalado por la doctrina respecto de
determinada materia.
Sobre el particular, pensamos que la
ampliación de las normas cuya infracción se
debe contemplar dentro de la causal de
casación en el fondo, nos acerca cada vez más
a una dimensión de ius litigatoris, más propia
de tribunales de instancia que a una
dimensión de ius constitutionis, más propia de
órganos superiores, que deben tender a una
uniformidad en la aplicación del derecho.
B. NATURALEZA DE LA LEY TRANSGREDIDA.
Las leyes substantivas o materiales siempre son
susceptibles de casación en el fondo cuando son
infringidas.
¿Procede este recurso contra una sentencia que
infringe una ley procesal?
La Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:
1. Nunca procede el recurso de casación en el
fondo contra una infracción de ley procesal
si esta infracción es susceptible de
invalidarse por vía del recurso de casación en
la forma.
2. A fin de indicar qué leyes procesales pueden
atacarse por el recurso en estudio, la
jurisprudencia ha procedido a clasificar las
leyes en:
a) Leyes ORDENATORIA LITIS: son las que
regulan las formas y el avance del
procedimiento. Ej.: la que establece la
oportunidad para hacer valer la
excepción de cosa juzgada.
b) Leyes DECISORIA LITIS: se caracterizan
porque sirven para resolver la cuestión
controvertida al ser aplicadas. Ej.: la que
establece la triple identidad para los
efectos de hacer valer la cosa juzgada.
En este sentido se ha señalado que “de acuerdo con
lo que esta Corte de Casación ha fallado
permanentemente sobre la materia, las
consideraciones y decisiones contenidas en la
sentencia impugnada en cuanto a la formulación
de tachas, no atañe a lo decisorio del pleito y por
consiguiente las normas que se dan por vulneradas
(Arts. 341 y 358 Nos 4 y 5 del C.P.C., que en relación
con la prueba de testigos indican las causales de
inhabilidad que pueden afectar a los testigos) no son
de carácter decisorio Litis, siendo una materia
incidental y, por lo tanto, de carácter accesorio.
En consecuencia, no pueden ser atacadas
mediante el recurso de casación en el fondo y
siendo así cabe desestimar el recurso”. (RDJ, t. XC
(1993), N° 1, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 31 y ss.).
Según esta clasificación, la Corte Suprema ha
establecido que sólo la infracción de ley procesal
decisoria litis posibilita la interposición del
recurso de casación en el fondo, mas no las que
revisten el carácter de ordenatorio litis. En este
sentido, se ha declarado que lo errores de derecho
que denuncia el recurrente en su recurso de
casación en el fondo (Arts. 83, 84, 160, 388, 392 y
425) tienen evidentemente el carácter de leyes
ordenatorio litis, esto es, de carácter procesal que
no pueden ser materia de un recurso de fondo y
pueden servir de base a un recurso de casación
en la forma por no haberse respetado el debido
proceso e incurrido en alguna de las causales
establecidas al efecto, tal es así que en la especie
los errores invocados son prácticamente idénticos
que los señalados en el recurso de forma deducido y
que se analizó precedentemente. (C. Suprema, rol
1298 de 2003 sentencia de 06/04/2004). Asimismo,
ha resuelto que la alegación relativa a que el fallo no
contendría pronunciamiento acerca de la demanda
reconvencional, es constitutiva de un vicio de
naturaleza formal, que no puede ser materia de
un recurso de derecho estricto, como el recurso
de casación en el fondo. (C. Suprema, rol 86 de
2004, sentencia de 04/03/2003).
66
Vinculada a las leyes procesales, encontramos
como causal del recurso de casación en el fondo
la infracción de leyes reguladoras de la prueba
que rigen dentro de un sistema de prueba legal,
en los aspectos antes analizados.
Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto
de disposiciones que se refieren al señalamiento
de los medios de prueba, su valor probatorio, la
apreciación de la prueba por el Tribunal y la
forma de hacerlos valer.
La jurisprudencia ha establecido que nunca puede
interponerse la casación en el fondo en contra de
una infracción a las leyes que regulan la
apreciación de la prueba por el Tribunal, porque
esa es una atribución exclusiva de los jueces de
la instancia.
Al respecto, se ha declarado por la Corte Suprema
que “tal como reiteradamente se ha expresado por
este Tribunal de Casación, en recursos que abordan
la misma materia, la valoración o apreciación de
la prueba no es una materia que pueda ser
revisada por medio de un recurso de nulidad de
fondo, cuya finalidad es invalidar una sentencia
en los casos expresamente señalados por la ley.
En el presente caso, como claramente se dice en el
recurso, los reproches que se formulan se relacionan
con la forma como los jueces de la instancia
analizaron las probanzas rendidas en el proceso
para establecer los hechos, llegar a las conclusiones
que expresaron y, a partir de ello, resolvieron lo que
estimaron pertinente. Según lo anterior, se trata
únicamente de un problema de apreciación o
valoración de la prueba, como por lo demás se
expresa abiertamente en el recurso, labor que
corresponde a los magistrados ya aludidos, según se
desprende de diversas normas de orden procesal,
como por ejemplo, el artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil, y que esta Corte no puede
variar, a menos que se haya denunciado y
comprobado la infracción de disposiciones
legales reguladoras del valor de las evidencias
que en sí mismas determinan un valor probatorio
fijo, lo que en la especie no ha sucedido.
Ampliando lo expresado precedentemente, la
normativa que en relación con la prueba se ha
indicado como vulnerada, es de aquella que
establece, típicamente, la ponderación o
valoración judicial de la prueba, sin que se trate
de normas reguladoras de los medios de convicción
del tipo que se indicó, esto es, que establezcan
parámetros fijos de apreciación de su mérito. (C.
Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de
07/10/2004. C. Suprema, rol 4192 de 2004,
sentencia de 07/10/2004). En el mismo sentido, se
señala que la ponderación de las probanzas no
constituye una cuestión que pueda ser
impugnada mediante una casación en el fondo,
por cuanto la labor de apreciación o ponderación
de las pruebas rendidas corresponde, en forma
privativa, a los jueces del fondo, los que no
pueden infringir la ley al hacerlo, sino que, por el
contrario, cumplen cabalmente con su función.
(C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de
27/09/2004).
La facultad de ponderación de la prueba, según lo
ha resuelto reiteradamente esta Corte, corresponde
al ejercicio de atribuciones privativas de los
sentenciadores de la instancia y no admite
control por esta vía, pues en tal actividad,
ejercida conforme a las reglas de la sana crítica,
dichos jueces son soberanos, a menos que en la
determinación de los hechos hayan desatendido
las razones simplemente lógicas, científicas,
técnicas, o de experiencia, en cuya virtud ha
correspondido asignar valor o desestimar la
eficacia de tales probanzas, cuestión que no ha
ocurrido en la especie. (C. Suprema, rol 1896 de
2004, sentencia de 15/09/2004).
En este sentido se ha declarado, con relación a la
ponderación de un medio de prueba específico,
que la apreciación de los documentos es privativa
de los jueces de fondo.
67
Aun en el evento de haberse infringido el Art. 346
del Código de Procedimiento Civil, ello no
justifica el recurso de casación en el fondo, por
cuanto se trata de la apreciación del mérito de los
documentos acompañados a la ejecución,
materia privativa de los jueces de fondo, salvo
que hubiere violado alguna norma reguladora de
la prueba, lo que no se ha alegado (C. Suprema,
sentencia de 09/05/1996, RDJ, tomo XCIII, sec. 1ª,
p. 64); si constituyen o no las declaraciones de
testigos y hechos confesados presunciones
suficientes para dar por acreditada una obligación,
son materias de la apreciación de la prueba que
corresponde a los tribunales de las instancias
respectivas calificar, y su revisión escapa al
objetivo de un recurso de casación que tiene
como finalidad controlar la infracción de leyes
reguladoras de ella y no así su apreciación (RDJ,
t. XC (1993), N° 1, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 35 y ss.); que
en cuanto a la infracción del artículo 425 del Código
de procedimiento Civil, debe también desestimarse,
pues la apreciación que los jueces del fondo
realizan sobre la fuerza probatoria del dictamen
pericial queda entregada a las reglas de la sana
crítica, y siendo facultad privativa suya, queda
también fuera del control de la Corte de casación
(C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de
20/09/2004); y finalmente, que la estimación
referente a la existencia o no de las presunciones
es una cuestión que queda entregada a la
apreciación de los jueces del fondo, que no
corresponde al control de la Corte Suprema (C.
Suprema, rol 590 de 2003, sentencia de
05/08/2004).
De acuerdo con este criterio, las causales de
casación en el fondo por infracción de leyes
reguladoras de la prueba serán las que consisten
en:
1. Alterar la carga de la prueba;
2. Dar por aprobado un hecho por un medio de
prueba que la ley no admite para ello.
Ejemplo: en materia civil el juez da por aprobado
un contrato que contiene una obligación de dar
de más de dos unidades tributarias mensuales
con declaraciones de testigos.
3. Alterar el valor probatorio que la ley ha
establecido o rechazar los medios de prueba
admitidos por la ley. Ejemplo: una sentencia
que establece la existencia de un acto o contrato
solemne por una vía distinta a su solemnidad o
que rechaza la confesión personal para acreditar
un hecho, por otorgarle un carácter de
indisponible a un hecho que no reviste tal
carácter.
En este sentido, se ha señalado por la Corte
Suprema que “tanto la doctrina como la
jurisprudencia coinciden en que la infracción a
las leyes reguladoras de la prueba sólo es
procedente cuando tal vicio implica alterar el
peso de la prueba, el dar por aprobado un
hecho por medios no admitidos legalmente,
alterar el valor de los medios probatorios
legales o rechazar los medios de prueba
permitidos por la ley”. (Gaceta (1995, N° 180,
pp. 87-89). En el mismo sentido, se ha reiterado
que se entienden vulneradas las normas que
gobiernan la prueba, fundamentalmente
cuando los sentenciadores invierten el onus
probandi, rechazan las pruebas que la ley
admite, aceptan las que esta rechaza,
desconocen el valor de las que se produjeron
en el proceso cuando la ley le asigna uno
determinado de carácter obligatorio o alteran
el orden de precedencia que la ley le señala.
(C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de
11/08/2004). Recientemente, la Corte Suprema
nos ha reiterado la doctrina al indicarnos que
para un adecuado análisis de los errores de
derecho denunciados por el recurrente, debe
consignarse que las leyes reguladoras de la
prueba, como lo ha reconocido
reiteradamente esta Corte, se entienden
vulneradas, fundamentalmente, cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi,
rechazan las pruebas que la ley admite,
aceptan las que la ley rechaza, desconocen el
valor probatorio de las que se produjeron en
el proceso cuando la ley le asigna uno
determinado de carácter obligatorio o alteran
el orden de precedencia que la ley le diere.
68
 Se ha repetido que ellas constituyen normas
básicas de juzgamiento, que contienen
deberes, limitaciones o prohibiciones a que
deben sujetarse los sentenciadores. Luego,
los jueces del fondo son soberanos para
apreciar las pruebas, dentro del marco
establecido por las normas pertinentes. Por
ello, no son susceptibles de ser revisadas por
la vía de la casación las decisiones de los
sentenciadores basadas en disposiciones que
entregan libremente la justipreciación de los
diversos elementos probatorios (considerando
4°). (C. S., rol 2410-2008, sent. 13/08/2009).
4. Por infracción flagrante de los estándares
fijados por el legislador para la apreciación de
la prueba conforma a la sana crítica.
Uno de los medios de control frente a una
inexistente o deficiente valoración de la
prueba conforme al sistema de la sana crítica
son los recursos contemplados en la ley.
Para tal efecto se persigue, a través de los
recursos de nulidad, invalidar las sentencias
que no contengan una adecuada
fundamentación de la sentencia o bien
infringen gravemente las máximas de la
experiencia, los conocimientos
científicamente afianzados y/o los principios
de la lógica, porque en tal caso estamos ante
un vicio procedimental que genera la
ilegitimidad del procedimiento por el cual se
llegó a la decisión final.
Las materias de control (por medio de los
recursos) de la motivación de la sentencia que
denotan una infracción de la aplicación del
sistema de la sana crítica pueden obedecer a
las siguientes causas:
a) Violación a la adecuada fundamentación
de la sentencia.
Una sentencia no se encontrará
debidamente fundamentada cuando
estamos ante ausencia de
fundamentación, una motivación
incompleta o ante una motivación
defectuosa.
i. Ausencia de fundamentación.
La ausencia de fundamentación puede
obedecer a que se omite dar razones
que justifiquen la determinación de
los hechos efectuados, lo cual se
produce usualmente por:
• La confusión en torno a la
naturaleza de la fundamentación
como discurso justificativo;
• Cuando la sentencia se limita a
hacer una simple relación,
exposición o mención de los
medios de prueba presentados, y
• Cuando de manera directa se
emite una decisión, omitiéndose
todo otro análisis.
(JAVIER MATURANA BAEZA, La sana crítica.
Un sistema de valoración racional de la
prueba, Legal Publishing, Thompson
Reuters, Santiago, Chile, 2014, p. 372).
En este sentido, nos señala Taruffo,
que una motivación completa también
quiere decir que tienen que estar
todas las pruebas relativas a cada
uno de los hechos, en el entendido de
que “todas las pruebas” no quiere decir
únicamente las pruebas sobre las
cuales el juez fundamentó su decisión,
sino más bien, yo diría sobre todas las
pruebas que fueron contrarias a la
hipótesis que formuló y consideró
correcta. Y es que justamente, agrega
el destacado tratadista italiano, la
fuerza de una justificación no se
sostiene sólo sobre los elementos
que confirman la conclusión, sino
más bien, y sobre todo, sobre la
demostración de que hay
argumentos no eficientes que son
contrarios, lo que significa que voy a
demostrar que tengo razón no
únicamente presentando los
elementos que la contrastan y que
están en su contra.
69
 ii. Motivación incompleta.
De no ser así, caeríamos en lo que
psicólogos definen como “el prejuicio
de la confirmación”, según el cual, si
yo tengo en mente una hipótesis sobre
un hecho determinado, finalmente lo
que voy a hacer es una selección entre
la información que tengo justo para
confirmar mi hipótesis de lado sin
tomar en consideración toda aquella
información que está en contraste
con mi opinión, esto es, las pruebas
contrarias.
Más aún si no la tomo en cuenta,
¿cómo puedo decir que tengo muy
buenas razones para considerar que
el hecho determinado es verdadero?,
sobre todo si finalmente estoy dejando
de lado, e incluso de considerar, una
prueba que tiene enorme valor.
A partir de esto, no es casualidad que
los psicólogos del conocimiento desde
hace mucho tiempo ya hubiesen
identificado este prejuicio de la
confirmación como una de las fuentes
de error más frecuentes en la forma
de razonamiento de la gente.
De allí que no podemos más que
concluir, como señala Taruffo, que si
estamos hablando de una
justificación completa, esto significa
que el juez tiene que motivar la
valoración negativa de las pruebas
que finalmente están en contraste
con su propia decisión, así que tiene
que hablar de ellas y no simplemente
hacerlas de lado olvidándolas; por
tanto, debe explicar las razones por
las cuales no las tomó en
consideración (MICHELE TARUFFO, La
motivación de la decisión sobre los
hechos. En proceso y decisión, Marcial
Pons, Madrid, 2012, pp. 100 a 102).
La motivación incompleta se presenta
cuando existiendo fundamentación
de determinados hechos:
• se omite fundamentar la
valoración de una prueba y/o
• Se omite indicar el criterio de
inferencia utilizado en el
razonamiento probatorio.
El primer caso se da cuando el juez no
se hace cargo de una prueba con su
fundamentación, lo que ocurrirá
normalmente con las pruebas
desestimadas. Esto constituye una
infracción al principio de
completitud de la fundamentación de
toda prueba producida, incluso de
aquella que se hubiere desestimado.
Por ello el juez que no indique las
razones que se han tenido para
estimar o desestimar aunque sea una
sola prueba, hace que la
fundamentación sea incompleta, y
por tanto se cometa una infracción
legal que hace anulable la sentencia
en que se contiene la misma. (JAVIER
MATURANA BAEZA, La sana crítica. Un
sistema de valoración racional de la
prueba, Legal Publishing, Thompson
Reuters, Santiago, Chile, 2014, p. 374).
Por ello se nos ha señalado que, en el
aspecto positivo de la valoración
conjunta de las pruebas, comporta la
necesidad de poner el resultado de
unos medios de prueba con los otros,
de suerte que un medio de prueba no
puede valorarse individualmente y
desconectado de los demás
practicados.
70
 El recurso a este expediente puede ser
útil cuando los resultados de los
medios de prueba se complementan
o unos refuerzan los de otros
(pruebas homogéneas), como si todas
las declaraciones de testigos ofrecen la
misma versión de los hechos o la
versión de un testigo es
complementaria de la de los anteriores.
En el aspecto negativo, es una
cláusula de estilo que permite omitir
la motivación real de la sentencia,
eludir las reglas legales de valoración
de la prueba y negar la posibilidad de
control de la valoración a través de
los recursos. Desde esta perspectiva
negativa ha sido calificado como un
expediente de censurable comodidad
para no examinar el fondo y uno de
los términos más odiados y dicho conocimiento.
vilipendiados por la doctrina
científica así como una práctica
viciosa (SSTS de 22/12/1954,
05/06/1988 y 20/01/2008) (JAVIER
ABEL LLUCH, La valoración de la prueba
en el proceso civil, La Ley, Madrid,
España, 2014, p. 50).
iii. Motivación defectuosa.
La motivación defectuosa se presenta
en los casos de fundamentaciones
inteligibles, incomprensibles,
incoherentes e ilógicas JAVIER
MATURANA BAEZA, La sana crítica. Un
sistema de valoración racional de la
prueba, Legal Publishing, Thompson
Reuters, Santiago, Chile, 2014, p. 375).
b) Violación por falta de respeto a los
parámetros racionales de la sana crítica.
En los casos de los parámetros racionales
de la sana crítica nos podemos encontrar
ante una infracción de las máximas y los
diversos principios que rigen a la lógica.
i. Infracción de las máximas de
experiencia.
La argumentación contraria a las
máximas de la experiencia permite la
revisión de la valoración probatoria
en casación por la vía excepcional
del recurso extraordinario por
infracción procesal. JAVIER ABEL
LLUCH, La valoración de la prueba en el
proceso civil, La Ley, Madrid, España,
2014, p. 105).
ii. Infracción de los conocimientos
científicamente afianzados.
En relación a los conocimientos
científicamente afianzados se ha
señalado que se produce un vicio en
la motivación de la sentencia si la
valoración se efectúa contrariando
iii. Infracción de los principios que rigen
la lógica.
• Infracción del principio de
identidad.
El juez aprecia la prueba
contradiciendo los principios de la
lógica, uno de cuyas
manifestaciones es el principio de
identidad, si procede a
pronunciarse sobre hechos que
no se encuentran comprendidos
en la resolución que recibe la
causa a prueba.
En este sentido, se nos ha señalado
que del principio de identidad se
desprende que el juez deberá
partir de los hechos procedentes
de las declaraciones personales –
de las partes o de los testigos– de
las máximas de experiencia
técnica aportadas por el perito, o
de los hechos percibidos por él
mismo por cualquiera de los
sentidos.
71
 El juez, por tanto, no podrá partir
de hechos distintos de los
aportados por las partes o los
testigos, de máximas de
experiencia no introducidas por
el perito, o de apreciaciones o
percepciones que no sean las
suyas propias en el acto de
reconocimiento judicial (JAVIER
ABEL LLUCH, Las reglas de la sana
crítica, La Ley, Madrid, España,
2015, p. 67), los que no podrán
recaer más que sobre los hechos
que se hubieren fijado en la
resolución que recibe la causa a
prueba.
• Infracción del principio de
contradicción.
Se infringe el principio de
contradicción cuando en la
valoración probatoria el juez
acoge declaraciones –de las
partes, los testigos o peritos– que se
excluyen mutuamente.
• Infracción del principio de
Tercero Excluido.
Del principio de Tercero Excluido se
deriva la necesidad de consignar
en la sentencia los hechos
probados y los hechos no
probados. No pueden quedar
hechos dudosos o inciertos y de
existir, se aplicarán las reglas de la
carga de la prueba, que
determinan cuál de las partes –
actora o demandada– debe sufrir
las consecuencias perjudiciales
de la falta de prueba de un hecho.
Se rompe el principio de tercero
excluido en la valoración
probatoria cuando:
− La sentencia expresa que han
resultado unos hechos
dudosos y
− La sentencia no aplique las
reglas de la carga de la
prueba para atribuir a una de
las partes la deficiencia
probatoria. (JAVIER ABEL
LLUCH, Las reglas de la sana
crítica, La Ley, Madrid, España,
2015, p. 69).
• Infracción del principio de razón
suficiente.
Se ha señalado que “se rompe el
principio de la razón suficiente, y
se infringen las reglas de la sana
crítica, cuando el juez otorga
credibilidad a las declaraciones
de las partes, los testigos o
peritos sin justificar las razones
de su decisión, y con el único
recurso de una genérica
referencia a la inmediación
judicial o a través de vaporosa
apreciación conjunta de la prueba
que soslaya la valoración
individualizada de los medios de
prueba (JAVIER ABEL LLUCH, Las
reglas de la sana crítica, La Ley,
Madrid, España, 2015, p. 68).
72
La jurisprudencia nacional y
extranjera han sostenido que,
como no nos encontramos ante
un sistema de libre convicción o
de falta de fundamentación de las
sentencias, la valoración de los
parámetros de la sana crítica tiene
un acceso restringido por
infracción procesal, circunscrito a
los supuestos en que la valoración
probatoria del juez inferior incurra
en:
− Un error patente: error
notorio en la aplicación de las
reglas de la sana crítica– o
− Una arbitrariedad: valoración
voluntarista o sin la debida
motivación.
La doctrina ha sostenido que si el
juez sobrepasó los límites de lo
razonable en la valoración
probatoria, de manera que sus
conclusiones no están
sustentadas en ninguna lógica
racional, el tribunal deberá casar
también la sentencia, porque
además de las vulneraciones
normativas en que se incurre en
este caso, lo cierto es que no hay
regla más esencial de cualquier
ordenamiento jurídico que el
seguimiento de la lógica y la
coherencia. No se está afirmando
que las conclusiones del juez son
fácilmente indebidas en el sentido
de que podría haber realizado una
interpretación alternativa de los
hechos.
Se está diciendo, simplemente, que
no existía manera humana de
concluir lo que el juez a quo ha
concluido, basándose en el
material obrante en autos, o bien
que se ha apoyado no en máximas
de experiencia, sino que en
simples juicios intuitivos y de
subjetividad que no son
objetivables y que, por tanto, no
pueden sustentar una motivación
razonablemente, porque sumen la
justificación de la sentencia en un
misterio insondable, lo que es
contrario a cualquier buena
práctica en la materia, no ya de
valoración de la prueba, sino
también de motivación. Y, por ello,
el tribunal debe casar la sentencia.
(JORDI NIEVA FENOLI, La valoración de
la prueba, Marcial Pons, Madrid,
España, 2010).
De no existir semejante control por
la vía de los recursos, no nos
encontraríamos ante un
procedimiento racional y justo, por
cuanto una valoración de la
prueba no debidamente
fundamentada y respetando los
parámetros que se han
establecido para la sana crítica,
sólo nos conduciría –en la
práctica– a un sistema de libre
convicción. Este sistema se
encuentra proscrito en nuestros
actuales ordenamientos jurídicos, y
en especial, porque no respeta lo
que debe ser un debido proceso,
que debe culminar en una racional
y justa decisión del conflicto.
73
La jurisprudencia ha dicho, luego − El análisis y ponderación de
del análisis general del tema de la la prueba debe ser efectuado
apreciación de la prueba según la de manera integral, esto es,
sana crítica, que conforme a la haciéndose cargo y
enunciación legal: examinando en la
− La sana crítica compone un fundamentación destinada a
sistema probatorio la fijación de los hechos, de
constituido por reglas que toda la prueba producida por
están destinadas a la las partes en el juicio, tanto
apreciación de la prueba en la que sustenta su
rendida en el proceso, convicción, como aquella que
dirigidas a ser observadas por es descartada. Es más, bajo
los magistrados. los principios de exclusión de
la prueba en etapas
− Específicamente, las reglas de
anteriores a la sentencia,
la sana crítica imponen mayor
nada priva que el análisis se
responsabilidad a los jueces
extienda a ellas, pero para el
y, por lo mismo, una
sólo efecto de dejar
determinada forma en que
constancia de la
deben ejercer sus funciones,
trascendencia de aquella
que está referida a motivar o
determinación.
fundar sus decisiones de
manera racional y razonada, − Los sentenciadores dejarán
exteriorizando las explicitadas en la sentencia
argumentaciones que le han las razones jurídicas, los
provocado la convicción en principios de la lógica, las
el establecimiento de los máximas de la experiencia y
hechos, tanto para admitir o los conocimientos
desestimar los medios científicamente afianzados
probatorios, precisar su en cuya virtud le asignan
validez a la luz del valor o desestiman las
ordenamiento jurídico, como el pruebas.
mérito mismo que se − Se agrega por el legislador la
desprende de ellos. orientación que, en el ejercicio
− La valoración de la prueba en de la función reseñada, el
la sentencia requerirá el sentenciador “deberá” tener
señalamiento de todos los especialmente en
medios de prueba, consideración, esto es, la
explicitando aquellos multiplicidad, gravedad,
mediante cuyo análisis se precisión, concordancia y
dieren por acreditados cada conexión de la prueba
uno de los hechos, de modo de rendida entre sí y de ésta con
contener el razonamiento los demás antecedentes del
utilizado para alcanzar las proceso.
conclusiones a que llegare la
sentencia.

74
− La explicitación en la
aplicación de las reglas de la
sana crítica está dirigida al
examen de las partes y
ciudadanos en general, como
el control que eventualmente
pudieran llegar a efectuar los
tribunales superiores
mediante la aplicación de
sistema recursivo que cada
materia o procedimiento
contemple, en que debe
revelar y conducir
lógicamente a la conclusión
que convence al sentenciador
en la ponderación de la
prueba. (C. Suprema, Casación
en el fondo, 25/07/2016, Rol:
30941-2015).
De allí que nuestra Excma.
Corte Suprema ha admitido
la procedencia del recurso de
casación en el fondo en caso
de que se hubieren infringido
gravemente las reglas de la
sana crítica, porque con ello
se violan las reglas de rango
legal establecidas para que
los jueces puedan llegar a la
solución del conflicto.
C. MANERA DE INFRINGIR LA LEY.
Desde esta perspectiva, la doctrina y
jurisprudencia han señalado que la infracción de
ley puede cometerse de tres maneras:
1. En los casos de contravención formal de la
ley; o sea, aquellos en que el Tribunal a quo
prescinde de la ley o falla en oposición al
texto expreso de la ley. Ejemplo: si el fallo de
la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor
solidario no responde de las obligaciones
solidarias, por no tener interés en ellas.
2. En los casos de errónea interpretación de la
ley; esto es, cuando el Tribunal a quo da al
precepto legal un alcance diverso a aquél que
debía haberle dado si hubiera aplicado las
normas de interpretación de la ley que se
establecen en los Arts. 19 al 24 del Código
Civil.
3. En los casos en que hay falsa aplicación de la
ley, cosa que puede producirse:
a) Cuando la ley se aplica a un caso no
regulado por la norma. Ejemplo: caso en
que el Tribunal aplique la costumbre en
silencio de la ley en materia civil (Art. 4 del
Código Civil);
b) Cuando al Tribunal prescinde de la
aplicación de la ley para los casos en que
ella se ha dictado. Ejemplo: El Tribunal a
quo da por establecida una prenda especial
sin aplicar las normas especiales que
regulan su constitución. Aquí no sólo se
infringe la ley común, sino que también
la ley especial que no se aplicó.
La Corte Suprema ha señalado que no sólo
se infringe la ley que se aplicó
erróneamente, sino que también la ley
que dejó de aplicarse y que regulaba
verdaderamente el conflicto.
75
 D. INFLUENCIA SUBSTANCIAL EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.
SIGNIFICADO.
La infracción de la ley influye substancialmente en
lo dispositivo del fallo cuando la corrección del
vicio cometido en la sentencia recurrida importa
la modificación total o parcial de su parte
resolutiva. Este significado tiene su origen en las
Actas de la Comisión Revisora del C.P.C.
En efecto, en la sesión 87, “el Señor Gandarillas,
con el propósito de impedir el que, por cualquier
error o mala apreciación de la ley, se eche mano a
este recurso extraordinario, propone que se
exprese que sólo da lugar al recurso de casación
en el fondo la infracción de ley cuando determina
precisamente el sentido de la sentencia”
(SANTIAGO LAZO, Los Códigos chilenos. CPC. Poblete
Cruzat Hermanos Editores, Santiago, 1918, p. 752).
Esta misma interpretación ha sido adoptada por la
Corte Suprema.
8) LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA
CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL
FONDO.
Una de las características de mayor trascendencia del
recurso de casación, en general, y del fondo, en particular,
es que no constituye instancia; por eso la Corte Suprema
no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas
en el fallo del Tribunal a quo. Esta limitación fluye
claramente de lo dispuesto en los Arts. 785 y 807 del
C.P.C.
El primero de ellos (Art. 785) obliga a la Corte Suprema
a mantener los hechos de la causa cuando acoge el
recurso, “reproduciendo los fundamentos de derecho de la
resolución casada que no se refieran a los puntos que
hayan sido materia del recurso y la parte del fallo afectada
por éste” (inciso 1°).
El Art. 807, más categórico aún, señala que “en el recurso
de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar
de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que
tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos
en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”
(inciso 1°).
En este sentido, se ha declarado que las cuestiones de
hecho, en general, quedan al margen de consideración
en el recurso de casación en el fondo por estar
entregadas al conocimiento y facultades soberanas de
los jueces del mérito, salvo cuando en su
establecimiento se vulneren las leyes reguladoras de la
prueba, caso en que a la Corte de casación le
corresponde conocer de tales vulneraciones para
comprobar si los hechos se han establecido de acuerdo
con la ley.
En esta atribución o facultad de establecimiento de las
cuestiones de hecho, es indispensable distinguir entre:
A. Aquellas que se refieren a la determinación del
hecho mismo, que indudablemente quedan
entregadas exclusivamente al conocimiento de los
sentenciadores de primera y segunda instancia, y
B. Las que se refieren a la calificación jurídica que
de ellas se haga y a las consecuencias o efectos
que de ellas se deriven, materias que son
estrictamente de derecho y susceptibles de ser
objeto del recurso de casación en el fondo.
En el establecimiento de los hechos, los jueces del
fondo determinan los que son relevantes para decidir
el asunto entregado a su conocimiento.
¿Qué significa establecer o determinar los hechos del
pleito?
Significa dejar demostrada y firme una idea, una teoría,
un principio, fijar los términos de una cosa, tomar
resolución; es decir, deben los sentenciadores resolver,
especialmente cuando hay hechos controvertidos,
cuáles quedan establecidos con el mérito de las
pruebas rendidas y de lo que exponen las partes en el
pleito. Pero existen otros hechos relevantes que no
requieren que el juez establezca o determine mediante
un proceso de análisis, ponderación y raciocinio,
porque constan del proceso y no son susceptibles de
ser controvertidos atendida su naturaleza. (C. Suprema,
sentencia de 26/06/2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 170).
76
No obstante que las cuestiones de hecho, en general,
quedan fuera de consideración en el recurso de casación
en el fondo por estar entregadas al conocimiento y
facultades soberanas de los jueces del mérito, existe
una causal de infracción de ley a través de la que la
Corte Suprema puede entrar a modificar los hechos del
juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas
denominadas “reguladoras de la prueba”.
Otra limitación de la Corte Suprema en el conocimiento y
fallo del recurso dice relación con un aspecto formal. En
efecto, la Corte Suprema se encuentra circunscrita por
el escrito en que se presentó el recurso, o sea, conocerá
de la infracción de la ley que se hubiera reclamado en
el referido escrito.
Es por ello que el Art. 774, en las disposiciones
generales de la casación, señala que “interpuesto el
recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso
se descubra alguna nueva causa en que haya podido
fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma”.
El problema que mayor trascendencia tiene en este estadio
y que implícitamente fue esbozado al comienzo de este
párrafo, dice relación con la delimitación de dos
conceptos fundamentales: la cuestión de hecho y las de
derecho.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los hechos del
pleito son los acontecimientos de carácter material
que lo constituyen y sin los cuales no puede subsistir.
Como se puede apreciar, esta idea se vincula íntimamente
a la de hechos substanciales y pertinentes de la
resolución que recibe la causa a prueba.
Lo que no comprende la antedicha definición son las
cuestiones de derecho, esto es, toda aquella que mira a
la calificación jurídica de los hechos y al
establecimiento de las consecuencias jurídicas que
derivan de la previa calificación jurídica de los
mismos.
Un ejemplo puede ser bastante ilustrativo al respecto: A
demanda a B la restitución de $1.000.000, entregados en
calidad de mutuo y que se encuentra en mora de devolver.
En este caso se debe acreditar:
a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;
b) Si la entrega de A a B se debió al cumplimiento de su
obligación de mutuante; o sea, si ha existido una
entrega por virtud de un mutuo;
c) Ante qué contrato nos encontramos; y
d) En caso de haberse establecido lo anterior, si B está
o no obligado a restituir la suma indicada.
Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e
integran el conflicto, debiendo acreditarse en el proceso.
Las letras c) y d) son cuestiones de derecho.
9) TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.
El recurso de casación en el fondo se interpone
directamente ante el Tribunal que pronunció la
resolución recurrible para que conozca una sala de la
Corte Suprema (Art. 771 del C.P.C.).
10) FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACIÓN EN
EL FONDO.
El recurso de casación en el fondo, al igual que el recurso
de casación en la forma, a partir de la reforma introducida
por la Ley N° 18.705, se interpone mediante la
presentación de un solo escrito, que algunos continúan
denominándolo “de formalización”.
En la actualidad, debemos entender que debe hacerse
por vía electrónica a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial en las causas que se
hubieren iniciado con posterioridad a la vigencia de la
ley de tramitación electrónica y se tramitan en carpeta
electrónica.
En todo caso, debemos tener presente que conforme a lo
previsto en el artículo transitorio del auto acordado de
la Corte Suprema 71-2016 (Auto Acordado de 16 de junio
de 2016, que regula el funcionamiento de tribunales
que tramitan electrónicamente, publicado en el Diario
Oficial de 8 de julio de 2016), en los juzgados de
competencia civil se podrá utilizar la Oficina Virtual
para el ingreso de escritos y documentos en las causas
iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de
77
la Ley N° 20.886, siendo aplicable el principio de
equivalencia funcional del soporte electrónico.
Qué requisitos debe reunir el escrito mediante el cual
se interpone el recurso de casación en el fondo?
a) Los comunes a todo escrito.
b) Debe contener la firma de un abogado que no sea
procurador del número y que asuma el patrocinio
del recurso.
En cuanto a la forma de cumplir con el patrocinio del
recurso de casación en la forma y en el fondo, se ha
resuelto: que no cumple con el artículo 772 del
Código de Procedimiento Civil el recurso de casación
en la forma y en el fondo cuyo abogado patrocinante
circunscribe el patrocinio al recurso de casación en el
fondo sin agregar que también lo hace respecto del de
forma, razón por la cual debe declararse inadmisible.
(C. Suprema, sentencia de 29/03/2005, RDJ, t. CII,
sec. 1ª, p. 93); no se cumple con el requisito si se
limita el recurrente a encabezar e libelo señalando
que lo deduce como abogado, en calidad de
patrocinante de la parte, sin asumir el patrocinio del
recurso, de manera que deberá necesariamente
declararse inadmisible por carecer de patrocinio de
abogado habilitado. (C. Suprema, rol 3630 de 2003,
sentencia de 22/06/2004); y que el inciso final del
artículo 772 del texto legal citado señala que el
recurso –sea de forma o de fondo– deberá ser
patrocinado por abogado habilitado, que no sea
procurador del número, requisito que, en la especie,
no se cumple íntegramente, desde que el abogado
compareciente dice asumir el patrocinio “del presente
recurso”, olvidando que en defensa de su
representado dedujo nulidad de forma y fondo. (C.
Suprema, rol 5202 de 2003, sentencia de
28/01/2004).
c) Debe expresar en qué consiste el o los errores de
derecho de que adolece la sentencia recurrida.
Este requisito, que debe cumplirse en el recurso de
casación en el fondo, se introdujo por la Ley N°
19.374, sustituyendo el que se contemplaba
anteriormente y que requería “mencionar expresa y
determinadamente, la ley o las leyes que se suponen
infringidas; y mencionar, de manera expresa y
determinada, la forma como se produjo la infracción
de ley”.
De acuerdo con la anterior redacción del precepto, se
entendió que en el escrito de interposición del recurso
de casación en el fondo debían mencionarse expresa
y determinadamente todas y cada una de las leyes
que se suponían infringidas, considerándose como
tales no solo todas y cada una disposición o
disposiciones legales que se aplicaron erróneamente,
sino que también aquella o aquellas que debieron ser
aplicadas para la resolución del asunto y que no lo
fueron (RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2ª parte, sec. 1ª, p. 1),
para lo cual el recurrente debía indicar el cuerpo legal
en que se encontraban esos preceptos y el artículo o
artículos precisos de este que se hubieran infringido.
Además, debía mencionarse, de manera expresa y
determinada, la forma como se produjo la infracción
de ley.
La omisión de estos requisitos o la mención
incompleta de los mismos conformaban las vías más
frecuentes por las que el recurso de casación en el
fondo era declarado inadmisible.
Ello se veía agravado porque no debemos olvidar la
limitación que el escrito de formalización representa
la propia Corte, en los términos señalados en el Art.
774: “Interpuesto del recurso, no puede hacerse en él
variación de ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del
recurso se descubra alguna nueva causa en que haya
podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente
sobre las alegadas en tiempo y forma”.
Ello no es más que la aplicación de la sanción
procesal de la preclusión, en su modalidad de
haberse ejercitado válidamente una facultad.
El cambio de redacción introducido por la ley N°
19.374 tuvo gran importancia, porque con él se
pretende restar un excesivo formalismo al escrito en
que se interpone el recurso de casación en el fondo.
Al efecto, es menester dejar constancia de que, según
lo señalado por el Senador Otero, con esta
modificación “lo que se trata de evitar es que por la
omisión de una sola ley infringida se declare
inadmisible el recurso”.
78
Por otra parte, en el informe de la Comisión de
Legislación de la Cámara de Diputados (boletín 858-
07) se señala respecto de esta materia que “la
innovación más importante es que no se obliga a hacer
mención expresa y determinada de la ley o leyes que
se suponen infringidas, motivo de muchas
declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con
precisar el error o errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida y de qué modo ese o esos errores
influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo”.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que la causal
de procedencia del recurso de casación en el fondo,
“infracción de ley que influye substancialmente en lo
dispositivo del fallo”, ha permanecido vigente sin
modificaciones, y que sólo se ha generado con la
modificación legal una liberación de los requisitos en
el sentido de eliminar la inadmisibilidad por la
omisión en la mención de una o más leyes infringidas.
No obstante ello, se mantiene la exigencia de
desarrollar en el recurso de casación en el fondo la
menara en que la sentencia ha incurrido en el error
de derecho que motiva el recurso, para lo cual deberá
señalar el recurrente por qué se ha aplicado una ley
que no corresponde, se dejó de aplicar para la
resolución del caso concreto la ley correspondiente o
se dio en la sentencia una interpretación o extensión
a la ley que no corresponde en la sentencia recurrida
para resolver erradamente el conflicto.
En este sentido, se ha declarado por nuestra
jurisprudencia que “esta Corte Suprema ha señalado
que si bien de la historia fidedigna del
establecimiento de la modificación introducida al
artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por la
Ley N° 19.374 de 1995, se dispuso que en el escrito
en que se interpone el recurso de casación en el fondo
debe expresarse en qué consiste el o los errores de
derecho de que adolece la sentencia recurrida,
constituyéndose, en concepto del legislador, en la
innovación más importante, puesto que no se obliga
a hacer mención expresa y determinada de la ley o
leyes que se suponen infringidas, pero que se limita
a precisar que lo anterior se produce como reacción a
muchas declaraciones de inadmisibilidad, bastando
ahora con precisar en qué consiste el error o errores
de derecho de que adolece la sentencia recurrida,
modificación legislativa que no altera lo dispuesto en
el artículo 767 del Código citado, el cual dispone que
el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra
las sentencias que indica, siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley, con lo cual la
competencia de la Corte Suprema al conocer de un
recurso de casación en el fondo no se ha alterado. Es
así como, en la misma historia fidedigna del
establecimiento de la modificación al aludido artículo
772, se deja constancia de que una senadora
presentó indicación para que no fuera alterado su
texto, pues en la práctica no se han planteado
problemas de interpretación en lo comprende la
noción de infracción de ley, con lo que se evitarían
futuras dificultades respecto de la inteligencia de
error de derecho […]”. (C. Suprema, sentencia de
26/09/2006, RDJ, t. CIII. Sec. 1ª, p. 679).
Por otra parte, se ha resuelto que “el artículo 772, se
refiere a los requisitos de forma. Por eso, hablamos
de ‘error de derecho’, el cual justifica el recurso de
casación en el fondo. Y debemos distinguirlo del error
de procedimiento. Un error es in Procedendo y otro el
error in Iudicando. Y este último puede tener tres
fundamentos: la aplicación de una ley que no
corresponde; la no aplicación de una normativa que
debió aplicarse, y, por último, una interpretación o
extensión de la ley distintas de las que le ha dado el
fallo […] Es posible expresar en lo que consisten las
infracciones de ley, pero no estar obligado, bajo
sanción de inadmisibilidad de la impugnación, a
señalar todas y cada una de las normas legales que
se estiman vulneradas, bastando con expresar en qué
consiste el incorrecto análisis y aplicación de las
normas legales por los sentenciadores […] El recurso
de casación en el fondo llega a ser extremadamente
riguroso al referirse a estos tópicos, puesto que si
bien en parte se desformalizó la interposición del
mismo, al requerir solamente se señalen
genéricamente los errores de derecho de que adolece
la sentencia, al Tribunal de casación sólo debe
resolver tales errores y no otros” (C. Suprema, rol 309
de 2007, sentencia de 02/06/2008).
En consecuencia, para la jurisprudencia, el error de
derecho se asemeja a la infracción de ley, ya que nos
ha señalado que aquél “consiste en la aplicación de
una ley que no corresponde; la no aplicación de una
79
normativa que debió aplicarse y, por último, una
interpretación o extensión de la ley distintas de las
que le ha dado el fallo”. (C. Suprema, sentencia de
26/09/2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, p. 679).
Finalmente, debemos tener presente que la Corte
Suprema ha resuelto que no es posible en el recurso
de casación en el fondo formular peticiones
subsidiarias, eventuales o contradictorias.
En ese sentido, declara que los requisitos señalados
en los artículos 767 y 772 del Código de
Procedimiento Civil se cumplen cuando en el libelo
pertinente se señalan, en forma concreta u directa,
los errores de derecho en que han incurrido los jueces
del fondo al dictar la resolución judicial. Lo anterior
implica que el recurrente debe optar por una sola
línea de argumentos jurídicos y mantenerla en el
desarrollo que efectúa en su recurso. No pueden
plantearse los errores de derecho de manera eventual
o subsidiaria o en forma contradictoria. (C. Suprema,
sentencia de 07/07/1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, p. 52).
En el mismo sentido, se indica que resultan
inadmisibles aquellos recursos de casación en el
fondo que plantean infracciones diversas, pero unas
en subsidio de las otras, porque al procederse de esta
manera no se respeta el carácter de recurso de
derecho estricto que posee la casación en el fondo y
que exige que las infracciones legales que se atribuye
al fallo recurrido se planteen franca y derechamente
y no en forma dubitativa, contradictoria y
subsidiaria. (C. Suprema, sentencia de 14/07/1997,
RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, p. 54). Los requisitos señalados
en los artículos 767 y 772 del Código de
Procedimiento Civil se cumplen cuando en el libelo
pertinente se señalan, en forma concreta y directa,
los errores de derecho en que han incurrido los jueces
del fondo al dictar la resolución judicial. Lo anterior
implica que el recurrente debe optar por una sola
línea de argumentos jurídicos y mantenerla en el
desarrollo que efectúa en su recurso. No pueden
plantearse los errores de derecho de manera eventual
o subsidiaria o en forma contradictoria. (C. Suprema,
sentencia de 07/07/1997, RDJ, t., XCIV, sec. 1ª, p.
52).
d) Debe señalar de qué modo ese o esos errores de
derecho influyen substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
En otras palabras, el recurrente debe demostrar que
el Tribunal, aplicando correctamente la ley, debió
fallar a su favor y no en su contra.
La Corte Suprema ha señalado, interpretando el Art.
772 del C.P.C., que el escrito en que se deduzca el
recurso de casación en el fondo debe expresar en qué
consiste el o los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida y señalar de qué modo ese o esos
errores de derecho influyen substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Para tal efecto, es menester precisar, en relación con
las disposiciones infringidas, en qué consisten esos
errores de derecho y la manera en que ellos influyen
en lo dispositivo del fallo. (C. Suprema, casación en el
fondo, rol 3208-96).
En general, la Corte Suprema nos ha señalado que la
exigencia de fundamentación no se entiende
satisfecha o cumplida por la sola transcripción de
uno o más preceptos legales cuando “no se realiza un
debido desarrollo de tal fundamento, ni razona con la
necesaria precisión que la ley exige para explicar en
qué habría consistido el o los errores de derecho de
que adolecería la sentencia recurrida con relación a
la citada normativa”, o, cuando careciendo el recurso
“de razonamientos concretos y precisos dirigidos a
demostrar el error de derecho en que habrían
incurrido los sentenciadores” su exposición se ve
constreñida a “un extenso planteamiento basado en
cuestiones de hecho que se derivarían del fallo”. Y
tampoco se satisfacen las exigencias en cuestión
cuando se aducen como motivos de la vulneración de
una o más disposiciones legales “las mismas razones
que concurrirían respecto de otras leyes también
estimadas como infringidas”. En otras palabras,
según la jurisprudencia, para cumplir con la
exigencia del N° 2 del artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, no basta con expresar en el
recurso de casación en el fondo que la sentencia
cometió error de derecho o infracción de ley con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, sino
que debe explicarse el modo en que ello ocurrió.
80
El señalado recurso debe exponer uno a uno los
errores de derecho, sin que ellos puedan ser
alternativos, ni subsidiarios, ni contradictorios, pues
ello importa un error de lógica en el que se admite la
inexistencia en el primer error. (C. Suprema,
sentencia del 20/07/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 629).
En caso de interponerse en forma conjunta los
recursos de casación en la forma y en el fondo en un
mismo escrito, ello debe hacerse separadamente, no
siendo posible que se efectúa una misma
fundamentación y peticiones que comprenda la
resolución de ambos recursos. Lo lógico será que en
lo principal se deduzca el recurso de casación en la
forma, si tenemos presente que si se acoge el recurso
de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
808. En este sentido se ha declarado que
“corresponde manifestar que lo recursos cuyo
examen de admisibilidad se lleva a cabo adolecen de
defectos formales que los hacen inviables. El primero
de ellos consiste en que ambos medios de
impugnación jurídico-procesal fueron interpuestos
en forma conjunta, en la sección principal de fs. 326,
y con petitorio común, lo que contraviene la
normativa que se acaba de mencionar (Art. 772 en
relación con los Arts. 781 y 782)”. (C. Suprema, rol
2593, sentencia de 23/11/2004). En el mismo
sentido, se ha indicado que del artículo 808 del
Código de Procedimiento Civil se desprende que
cuando se interponen en contra de la sentencia de
segunda instancia los recursos de casación en la
forma y en el fondo, el desarrollo de los petitorios de
dichos recursos debe plantearse separadamente para
cada uno de ellos. Son inadmisibles los recursos de
casación en la forma y en el fondo que se interponen
conjuntamente y en los cuales se solicita que se
tengan por interpuestos a fin de que revoque la
resolución de primera instancia, en circunstancias de
que el petitorio debe ocuparse de la sentencia de
segunda instancia. (C. Suprema, sentencia de
23/09/2003, RDJ, t. C, sec. 1ª, p. 167).
Se ha señalado que si la casación en el fondo plantea
una cuestión diametralmente opuesta a las
alegaciones que se formularon en la casación formal,
se incurre en una contradicción que torna
inadmisible el recurso de nulidad de fondo, porque lo
expuesto constituye un error o deficiencia grave en su
formulación. (C. Suprema, rol 5263 de 2003,
sentencia de 29/03/2004). En síntesis, como ha
señalado la Corte Suprema, la presentación de los
recursos de casación en la forma y en el fondo debe
ser simultánea, no subsidiaria. La referida forma de
plantear los recursos de casación no es
procesalmente aceptable, porque de conformidad con
lo que estatuye el artículo 808 del Código de
enjuiciamiento en lo civil, “Si contra una misma
sentencia se interponen recursos de casación en la
forma y en el fondo, estos se tramitarán y verán
conjuntamente y se resolverán en el mismo fallo. Si
se acoge el recurso de forma, se tendrá como no
interpuesto el de fondo”., de donde se sigue que no se
puede interponer alguno de ellos en subsidio del otro,
sino que se debe hacer en la forma explícitamente
indicada por la ley, esto es, se deben presentar ambos
simultáneamente. (C. Suprema, rol 964 de 2004,
sentencia de 26/04/2004).
Finalmente, cabe tener presente que se ha resuelto
que debe formularse la solicitud de pronunciamiento
de sentencia de reemplazo bajo sanción de declarar
su inadmisibilidad. En este sentido se ha resuelto que
“cabe consignar que, estudiado el libelo que contiene
el recurso de nulidad de fondo, esta Corte Suprema
ha advertido que adolece de un defecto formal impide
acogerlo a tramitación, consistente en que el
recurrente de casación se limitó a solicitar la
invalidación de la sentencia que se ha pretendido
impugnar, incurriendo en la omisión de pedir que se
dicte la de reemplazo correspondiente. En efecto, el
petitorio del referido escrito expresa únicamente que
“se acoja a tramitación el presente recurso y se eleven
los antecedentes a la Excma. Corte Suprema de
Justicia a fin de que el máximo Tribunal se
pronuncien (sic) sobre la infracción a la ley en que ha
incurrido la sentencia casada, la cual ha influido en
lo dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla
según corresponda a derecho”.
81
 En tales condiciones, no resulta posible el
acogimiento del recurso de que se trata, habida
cuenta que, en caso de estimarse que concurren las
infracciones de ley denunciadas, y de anularse la
sentencia impugnada, este Tribunal no podría dictar
sentencia de reemplazo, desde que, como se precisó,
ella no fue pedida. (C. Suprema, rol 964 de 2004,
sentencia de 26/04/2004).
En síntesis, según nuestra jurisprudencia, de
conformidad con lo que establece el artículo 764 del
Código de Procedimiento Civil, el petitorio de u
recurso de casación debe plantear la solicitud de que
se acoja el recurso, se anula la sentencia impugnada
y se dicte la sentencia de reemplazo en la cual se
revoque o confirme la de primer grado, según sea el
caso, decidiéndose del modo como interesa al
recurrente, bajo los parámetros que establece el
artículo 785 del mismo texto legal. Si los recursos de
casación en la forma y en el fondo no cumplen con lo
anterior, deben ser declarados inadmisibles. (C.
Suprema, sentencia de 20/10/2004, RDJ, t. CI, sec.
1ª, p. 290).
11) PLAZO.
El recurso debe interponerse siempre dentro de los
quince días siguientes a la fecha de notificación de la
sentencia contra la cual se recurre (Art. 770 del
C.P.C.).
Si se deducen recursos de casación en la forma y en el
fondo en contra de una misma resolución, ambos
recursos deberán interponerse simultáneamente y en
un mismo escrito.
Jamás procede la interposición conjunta de la
casación en el fondo con la apelación, puesto que aquél
procede sólo contra sentencias inapelables.
12) EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE
CASACIÓN EN EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA
SENTENCIA IMPUGNADA.
Son los mismos que produce el recurso de casación en la
forma y que se contemplan en el Art. ya analizado.
13) TRAMITACIÓN DEL RECURSO.
La tramitación del recurso de casación en el fondo es
básicamente la misma que la señalada respecto del
recurso de casación en la forma, con las modificaciones
que indicaremos a continuación.
Con respecto a la tramitación del recurso de casación
en el fondo ante el Tribunal a quo no existe ninguna
modificación referente a la tramitación vista para la
casación en la forma.
En relación con la tramitación de este recurso ante el
Tribunal ad quem se contemplan las siguientes
modificaciones:
A. Interpuesto que él sea, cualquiera de las partes
tiene derecho a solicitar, entro del plazo para
hacerse parte en el Tribunal ad quem, que el
recurso sea conocido y resuelto por el pleno de
la Corte Suprema.
Esta solicitud debe fundarse en el hecho de que la
Corte Suprema en diferentes fallos ha sostenido
diversas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del recurso.
• En primer lugar, es menester tener presente
que los titulares de esta facultad son
cualquiera de las partes del recurso de
casación en el fondo, y no sólo el recurrente.
• En segundo lugar, en cuanto al Tribunal ante
quien debe formularse la solicitud y la
oportunidad para ejercer esta facultad, es
menester tener presente que ella debe ser
ejercida por cualquiera de las partes del
recurso de casación en el fondo ante la Corte
Suprema, y para tal efecto disponen de un
plazo fatal, que no es otro que el
contemplado para hacerse parte ante ese
Tribunal ad quem.
• En tercer lugar, es menester tener presente que
esta facultad consiste en solicitar que se
altere la regla respecto de la forma en que el
Tribunal ad quem deberá conocer y fallar el
recurso.
82
 Por regla general, el recurso de casación en el
fondo debe ser resuelto por la sala
especializada de la Corte Suprema
respectiva, según la materia del recurso.
Mediante el ejercicio de esta facultad, lo que se
solicita por las partes es que se altere esta
regla, disponiéndose que el recurso sea
resuelto por el pleno del máximo Tribunal
nacional.
En consecuencia, la alteración de esta regla se
contempló por el legislador que sea ejercida por
la Corte Suprema sólo a petición de parte y
no de oficio, lo que habría sido de desear se
hubiera contemplado, dado el propósito de
uniformar la jurisprudencia de nuestro más
alto Tribunal que se persigue por este precepto.
• En cuarto lugar, es menester tener presente
que la solicitud de las partes en el recurso de
casación en el fondo para que sea visto por el
pleno debe tener un solo fundamento, el cual
consiste solamente en el hecho de que la
Corte Suprema en fallos diversos ha
sostenido distintas interpretaciones sobre la
materia de derecho objeto del recurso.
Para los efectos de dar cumplimiento a este
requisito, estimamos que a lo menos debe
señalarse por el recurrente:
− Cuáles son los referidos fallos,
acompañándolos idealmente a la solicitud,
y pleno de la Corte.
− Además demostrar cómo la existencia de
esas diversas interpretaciones tiene
incidencia para la materia de derecho
que debe ser conocida y resuelta en
virtud del recurso de casación en el
fondo interpuesto.
En otras palabras, no basta para que se acoja
la solicitud el demostrar en que ella que
existen fallos diversos de la Corte Suprema
sobre una materia de derecho, sino que
además es menester que esos fallos disímiles
tengan influencia para resolver la materia de
derecho que debe ser resuelta en virtud del
recurso de casación interpuesto.
Respecto de los fallos que deben ser
invocados para demostrar la existencia de
interpretaciones diversas, ellos sólo pueden
emanar de la Corte Suprema y no de otros
tribunales.
Además, el legislador no ha sido muy explícito
para precisar la materia en que deben haber
recaído esos fallos de la Corte Suprema, y
tampoco ha precisado le fecha que deben tener
los mismos.
• En quinto lugar, la oportunidad en que la sala
respectiva de la Corte Suprema debe
pronunciarse acerca de la solicitud es al
efectuar en cuenta el examen de
admisibilidad del recurso, conforme a lo
previsto en el inc. 4° del Art. 782, sin que se
prevean normas especiales de votos para
adoptar dicha decisión.
• Finalmente, en contra de la resolución que se
pronuncia denegando la petición de vista del
recurso por el pleno, procede el recurso de
reposición, el que:
− Debe ser fundado e
− Interponerse dentro de tercero día de
notificada la resolución.
En consecuencia, no cabe el recurso de reposición
en contra de la resolución que acoge la solicitud
disponiendo que el recurso debe ser visto por el
B. Respecto del control de admisibilidad que
efectúa el Tribunal ad quem, cabe aplicar todos
los requisitos señalados respecto del recurso de
casación en la forma, adecuándose el último de
ellos a la causal del recurso de casación en el
fondo.
El Tribunal debe examinar, por tanto, si en el escrito
en que se deduce el recurso de casación en el fondo
se cumplen los siguientes requisitos:
1. Si la sentencia objeto del recurso es de
aquellas contra las cuales lo concede la ley;
2. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
3. Si fue patrocinado por abogado habilitado;
83
4. Si se hizo mención expresa en qué consiste
el o los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida y si se señaló de qué
modo ese o esos errores de derecho influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
A partir de la Ley N° 19.374, el Tribunal ad quem
puede declarar inadmisible en cuenta el recurso de
casación en el fondo por no haberse mencionado los
requisitos indicados en el N° 4 precedente, sin tener
que diferir este pronunciamiento para luego de la
vista de la causa, como se establecía antes de la
dictación de esa ley (Art. 782 inc. 1° del C.P.C.).
En esta materia, debemos tener presente que en el
recurso de casación en el fondo se contempla en el
Art. 782, como ocurre respecto del recurso de
casación en la forma en el Art. 781, que si el recurso
no cumple con uno o más de los requisitos de
admisibilidad, pero se estima posible una casación
de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar
traer los autos en relación para poder ejercer esa
facultad.
Esta situación, de ser interpretada en forma literal,
haría prácticamente imposible que pudiere ejercerse
la casación de oficio en el recurso de casación en el
fondo contemplada en el inc. 2° del Art. 785.
Finalmente, se ha resuelto que el control de
inadmisibilidad no genera la extinción de la facultad
para que con posterioridad pueda efectuarse dicha
declaración. Al efecto, se ha resuelto que la
declaración de admisibilidad a que se refiere el
artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, no
releva al Tribunal de la obligación de estudiar, con
posterioridad, durante el estado de acuerdo incluso,
si ello se advierte durante la vista de la causa, si
existen errores que permitan el rechazo por razones
diversas de la concurrencia de las vulneraciones
denunciadas en cuanto al fondo del asunto. (c.
Suprema, sentencia de 26/11/2002. RDJ, t. XCIX,
sec. 1ª, p. 287).
Dicha situación se ha justificado al señalársenos
que la decisión sobre admisibilidad del recurso de
casación a que se refiere el artículo 782 del Código
de Procedimiento Civil sólo mira a aspectos
formales, sobre cuya concurrencia o inconcurrencia
se puede efectuar un examen somero y es, en modo
a que después de conocidas en la vista de la causa
otras cuestiones de fondo, se arribe también a la
convicción de que se trata de un arbitrio
improcedente. (C. Suprema, sentencia de
23/11/2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 821).
C. La sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer
en cuenta el control de admisibilidad, no
obstante haberse cumplido en el recurso de
casación en el fondo con todos los requisitos
formales para su interposición, puede rechazarlo
de inmediato in limine, si en opinión unánime de
sus integrantes adolece de manifiesta falta de
fundamento.
Debemos tener presente que en el proyecto de ley
que finalmente originaría la tantas veces referida
Ley N° 19.374, se contemplaba en forma amplia la
facultad para que la sala de la Corte Suprema
pudiera rechazar el recurso de casación en el fondo
in limine, es decir, sin someterlo a tramitación y
luego de escuchar a las partes en los alegatos, no
obstante haberse dado cumplimiento a los
requisitos formales para su interposición. Se preveía
en el referido proyecto (Art. 782 inc. 2°) –aprobado
por los órganos legislativos– la faculta de la Corte
Suprema para “rechazar in limine el recurso, si en
opinión unánime de los integrantes de la sala, se da
alguna de las siguientes circunstancias:
1. El recurso adolece de manifiesta falta de
fundamento, y
2. El recurso carece de relevancia jurídica para
la adecuada interpretación y aplicación del
derecho.
La resolución que así lo decida deberá ser, a lo
menos, someramente fundada y procederá en su
contra únicamente el recurso de reposición”.
84
El proyecto también modificaba el Art. 535 del
C.P.P., que establece la aplicación supletoria de las
reglas de procedimiento civil a la tramitación del
recurso de casación en el fondo en materia penal, e
incorporaba un nuevo inciso segundo al precepto,
que facultaba a la Corte para rechazar de inmediato
el recurso de casación en el fondo al ejercer el
control de inadmisibilidad, por las causales
señaladas, salvo que se tratara de aquellos
interpuestos contra sentencias condenatorias que
aplicaran penas privativas de libertad.
El proyecto en cuestión fue remitido por el Senado
al Tribunal Constitucional para que ejerciera el
respectivo control de constitucionalidad. El referido
Tribunal, en sentencia de 1° de febrero de 1995,
declaró “que la frase carece de relevancia jurídica
para la adecuada interpretación y aplicación del
derecho”, contenida en el inciso segundo del Art.
782 del C.P.C., era inconstitucional y, en
consecuencia, debía ser eliminada de su texto.
Respecto del ejercicio de esta facultad, debemos
tener presente las siguientes consideraciones:
• En primer término, que ella se contempla
respecto de los recursos de casación en el
fondo que han cumplido con los requisitos
legales en su interposición, puesto que si así
no ocurriera, procede la declaración de
inadmisibilidad del mismo.
• En segundo lugar, el pronunciamiento que se
emite es una decisión sobre el fondo del
recurso y no formal, puesto debe estar basado
en adolecer el recurso de manifiesta falta de
fundamento. Este es un pronunciamiento in
limine sobre el fondo del recurso, por lo que
estos fallos pueden ser invocados como
fundamento a la existencia de diversas
interpretaciones de derecho en otros recursos
para solicitar su vista por el Tribunal en pleno.
• E tercer lugar, la oportunidad para que se
emita ese pronunciamiento es al efectuarse
por la sala respectiva el control de
admisibilidad del recurso de casación en el
fondo, el que se efectúa, como hemos visto,
en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad no impide que la
sala respectiva pueda con posterioridad –luego
de la vista del recurso– proceder a su rechazo.
En este evento, no rige la regla de la
unanimidad que como hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
• En cuarto lugar, como hemos avanzado, el
rechazo in limine requiere de un quorum
especial y muy estricto, puesto que dicha
resolución debe ser adoptada por la
unanimidad de los integrantes de la sala
respectiva.
• En quinto lugar, la resolución de la Corte en la
cual se ejerce esta facultad, debe ser a lo menos
someramente fundada, esto es, debe contener
las consideraciones destinadas a justificar
por qué el recurso ha sido desechado in
limine.
• Finalmente, en contra de la resolución que
rechaza in limine el recurso de casación en el
fondo procede el recurso de reposición, el que:
− Deberá ser fundado e
− Interponerse dentro de tercero día de
notificada la respectiva resolución.
D. Las partes no pueden rendir prueba en el recurso
de casación en el fondo.
El Art. 807 del C.P.C. señala categóricamente que
“en el recurso de casación en el fondo, no se podrán
admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en
que haya recaído la sentencia recurrida” (Art. 807
inc. 1°).
E. Las partes tienen la facultad de presentar
informes en derecho.
Dispone el Art. 805 que “tratándose de un recurso
de casación en el fondo, cada parte podrá presentar
por escrito, y aun impreso, un informe en derecho
hasta el momento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría
para estos informes” (Art. 805 incs. 1° y 2°).
85
 En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha señalado
que el informe en derecho a que se refieren los
artículos 228 y 805 del Código de Procedimiento
Civil, jurídicamente no es un medio de prueba,
porque las evidencias o probanzas deben referirse
o recaer sobre los hechos, eventos o
circunstancias fácticas de importancia en el
proceso. (C. Suprema, sentencia de 07/07/2005,
RDJ, t. CII, sec. 1ª, p. 550).
F. El alegato en el recurso de casación en el fondo
se encuentra restringido a los puntos de derecho
que se hicieron valer en el recurso (Art. 805 inc.
3°).
La duración de las alegaciones de cada abogado se
limitará a dos horas (Art. 783 del C.P.C.) y el plazo
para fallar el recurso de casación en el fondo es
dentro de los 40 días siguientes a aquél en que se
haya determinado la vista (Art. 805 inciso final).
14) FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL
FONDO.
La forma normal de terminar el recurso de casación en el
fondo, supuesto que se han cumplido todos los
requisitos formales para entrar a conocer el fondo del
mismo, es con su fallo.
Con todo, el recurso puede también terminar por otros
medios, los que pueden ser directos o indirectos.
A. Medios Anormales Directos.
15) FALLO DEL RECURSO.
1. Por la deserción del recurso por no
comparecer ante el Tribunal superior dentro
del plazo solo en los casos en que el recurso
no se tramite en carpeta electrónica (Art. 779;
modificado por el Art. 12 N° 41 de la Ley N°
20.886);
2. Por la deserción del recurso por no sacar las
compulsas en el caso previsto en el Art. 776
(modificado por el Art. 12 N° 39 de la Ley N°
20.886) solo en los casos en que el recurso no
se tramite en carpeta electrónica;
3. Por la deserción del recurso por no franquear
el envío del expediente al Tribunal ad quem
una vez que hubiere sido apercibido por el
Tribunal a quo solo en los casos en que el
recurso no se tramite en carpeta electrónica
(Art. 777, modificado por el Art. 12 N° 41 de la
Ley N° 20.886);
4. Por la prescripción del recurso de casación
en virtud de la remisión expresa que efectúa
el Art. 779 al Art. 211, ambos del C.P.C., solo
en los casos en que el recurso no se tramite
en carpeta electrónica (modificado por el Art.
12 N° 41 de la Ley N° 20.886);
5. Por el desistimiento del recurso sin importar
si el recurso se tramita en un expediente o
en una carpeta electrónica;
6. La declaración de inadmisibilidad del
recurso;
7. El rechazo in limine del recurso por la
unanimidad de los integrantes de la sala por
adolecer de manifiesta falta de fundamento.
B. Medios Anormales Indirectos.
Son aquellos que ponen fin al proceso sobre el que
versa la casación, como consecuencia del cual
también termina.
Estas causales son:
1. El desistimiento de la demanda;
2. El avenimiento;
3. La transacción;
4. La conciliación;
5. El abandono del procedimiento, etc.
El recurso de casación en el fondo, según ya lo hemos
victo, puede ser interpuesto conjuntamente con el
casación en la forma. Si se interponen conjuntamente
ambas casaciones, la tramitación y la vista de la causa
son conjuntas; además, se deben resolver en un mismo
fallo (Art. 808). Si se acoge el recurso de casación en la
forma, se tiene por no interpuesto el recurso de
casación en el fondo (Art. 808). Sin embargo, sabemos
que en la casación en la forma también puede haber
sentencia de reemplazo (causales 4ª a 7ª del Art. 768).
En este caso, lo lógico es que el Tribunal acoja la casación
y en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la
infracción de la ley hecha valer en el recurso de
casación en el fondo.
86
No resulta lógico que en los casos del Art. 768 se tenga
por no interpuesta la casación en el fondo, sino que la
Corte Suprema tiene que entrar a considerar la
infracción de ley cometida que influye
substancialmente en su parte dispositiva del fallo
impugnado.
Tratándose del recurso de casación en el fondo
intentado aisladamente, la Corte Suprema puede
adoptar dos actitudes distintas:
A. Falla denegando el recurso.
En esta situación los autos deberán devolverse a
la Corte de Apelaciones de origen o al Tribunal de
segunda instancia, tribunales que, a su vez, los
remitirán al de primera instancia para el
cumplimiento de la sentencia.
Las demás consecuencias que originalmente traía
aparejado el rechazo del recurso (condena en costas,
suma consignada) fueron derogados por la Ley N°
19.374.
B. Falla acogiendo el recurso.
La Corte Suprema, al acoger el recurso intentado,
debe, en el mismo acto, dictar dos sentencias
separadas:
• La primera de ellas se denomina sentencia de
casación, mediante la cual invalida la
resolución recurrida dejando constancia de
que el recurso se ha acogido, señalando:
− La infracción de ley que se ha cometido,
− Cómo se ha cometido, y
− La forma en que ella ha influido
substancialmente en lo dispositivo del
fallo.
• Acto continuo, con la sentencia de casación
debe dictarse la denominada “sentencia de
reemplazo”. En esta la Corte resuelve el
asunto controvertido aplicando
correctamente la ley, pero manteniendo las
consideraciones de hecho que se contienen en
la parte considerativa de la sentencia
recurrida.
El pronunciamiento de la sentencia de reemplazo
demuestra claramente que el recurso de casación
en el fondo no sólo es un recurso de nulidad, sino
que también persigue la modificación, enmienda
o reforma del fallo que se impugna.
En la sentencia de reemplazo, si se compara con
el fallo recurrido, nunca puede modificarse la
parte expositiva contenida en la sentencia
casada. Las consideraciones de hecho que se
contengan en la sentencia casada no pueden ser
modificadas, a menos que se acoja el recurso de
casación en el fondo por infracción de alguna de
las leyes reguladoras de la prueba. Las
consideraciones de derecho del fallo recurrido
deben modificarse total o parcialmente para los
efectos de subsanar la infracción de ley que se
cometió en el fallo objeto de la casación. La
modificación será total o parcial según sea la
influencia que la infracción de ley hubiera tenido
en lo dispositivo del fallo objeto del recurso.
A partir de la entrada en vigencia del D.L. N° 1.682
en 1977 se introdujo un inciso segundo al Art.
785, siendo un paliativo al recurso de casación en
el fondo, dado que la causal principal por la que se
declara la inadmisibilidad eran los vicios
existentes en el escrito de formalización del
recurso, lo que no permitía el examen del fondo
de la casación. Ese nuevo inciso introdujo la
institución de la casación en el fondo de oficio.
Dicho precepto señala que “en los casos en que
desechare el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio
la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con
infracción de ley y esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La
Corte deberá hacer constar en el fallo de casación
esta circunstancia y los motivos que la determinan, y
dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que
dispone el inciso precedente”.
Empero, la casación en el fondo de oficio no ha sido
utilizada con la frecuencia deseada. En parte
conspiró en su contra –el menos hasta el año 1995–
la utilización desmedida que los abogados hacían
del recurso de queja.
87
 Después del referido año, tampoco ha sido una
facultad muy socorrida por la Corte.
La facultad concedida por la ley a la Corte de
casación es también aplicable en el antiguo
procedimiento penal, por la remisión expresa del
Art. 535 del C.P.P.
16) PARALELO ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL
FONDO CIVIL Y SU HOMÓNIMO PENAL EN EL ANTIGUO
SISTEMA.
A. Diferencias Generales.
1. En el antiguo sistema procesal penal existe
una ampliación del sujeto que puede
interponerlo.
En efecto, señala el Art. 536 del C.P.P.:
“pueden interponer el recurso de casación los que
son parte en el juicio, y los que aun sin haber
litigado, sean comprendidos en la sentencia como
terceros civilmente responsables.
El actor civil podrá deducirlo en cuanto la
sentencia resuelva acerca de sus pretensiones
civiles”.
2. Para los efectos de establecer la incidencia de
la interposición del recurso en el
cumplimiento del fallo, en materia penal se
distingue si la sentencia impugnada es
condenatoria o absolutoria.
Señala el Art. 539 del C.P.P.: “la sentencia de
término condenatorio en proceso sobre crimen o
simple delito no tiene la fuerza de cosa juzgada,
mientras dura el plazo para formalizar el recurso
de casación.
Si se interpusiere este recurso, mientras penda
su conocimiento, aquella queda en suspenso.
Pero si la sentencia de término absuelve al reo,
éste será desde luego puesto en libertad sin la
espera de los incisos precedentes”.
La diferencia que existía en materia penal
respecto de la consignación carece en la
actualidad de vigencia, por encontrarse la
consignación derogada para deducir los
recursos de casación tanto en materia penal
como civil.
B. Diferencias Específicas.
1. En materia penal, el recurso de casación en el
fondo no requiere comparecencia de quien lo
interpone; y en consecuencia, no rige la
deserción del recurso por esa causal (Art. 63
del C.P.P.).
2. En materia civil, la causal por la que se puede
interponer el recurso de casación en el fondo
tiene el carácter de genérica. En cambio, en
materia penal, las causales son específicas y
están establecidas expresamente en el Art.
546 del C.P.C.
El precepto referido expresa que “la aplicación
errónea de la ley penal que autoriza el recurso de
casación en el fondo, sólo podrá consistir:
a) En que la sentencia, aunque califique el
delito con arreglo a la ley, imponga al
delincuente una pena más o menos grave
que la designada en ella, cometiendo error
de derecho, ya sea al determinar la
participación que ha cabido al reo en el
delito, ya al calificar los hechos que
constituyan circunstancias agravantes,
atenuantes o eximentes de su
responsabilidad, ya, por fin, al fijar la
naturaleza y el grado de la pena;
b) En que la sentencia, haciendo una
calificación equivocada del delito, aplique la
pena en conformidad a esa calificación;
c) En que la sentencia o e auto interlocutorio,
calificando como lícito un hecho que la ley
pena como delito, absuelva al acusado o no
admita la querella;
d) En que, aceptados como verdaderos los
hechos que se declaran probados, se haya
incurrido en error de derecho al admitir las
excepciones indicadas en los números 2°,
4°, 5°, 6°, 7° y 8° del Art. 433; o al aceptar
o rechazar en la sentencia definitiva las que
se hayan alegado en conformidad al inciso
2° del Art. 434;
88
e) En haberse decretado el sobreseimiento
incurriendo en error de derecho al calificar
las circunstancias previstas en los Nos 2°,
4°, 5°, 6° y 7° del Art. 408; y
f) En haberse violado las leyes reguladoras
de la prueba y siempre que esta infracción
influya substancialmente en lo dispositivo
de la sentencia”.
La última causal genera algunos
problemas. En nuestra opinión no debería
concederse el recurso de casación en el
fondo por una ley que es eminentemente
procesal, como lo son las reguladores de la
prueba. Por lo demás, el encabezado del
Art. 546 es explícito al señalar que el
recurso de casación está autorizado cuando
hay “aplicación errónea de la ley penal”.
En un trabajo publicado en la Revista de
ciencias penales el año 1941, los profesores
Alessandri y Benavente sostuvieron que “nadie
puede desconocer que si el examen de la prueba
contiene mucho de subjetivo, también
comprende aspectos que son de mera aplicación
del derecho. Así, la procedencia e improcedencia
de ciertos medios probatorios, el valor de los
instrumentos públicos o privados, la
divisibilidad o inadmisibilidad de la confesión,
para no citar otras, son cuestiones
esencialmente jurídicas, cuya errada
apreciación puede conducir a errores
lamentables. Hay también conveniencia en que
los jueces y tribunales llamados a aplicar la ley
penal sepan que la apreciación que hacen de la
prueba y de los hechos del proceso es
susceptible de ser revisada por la Corte
Suprema, cuando ella cometa error de derecho.
Se evita así la arbitrariedad judicial, cuyos
inconvenientes no necesitan demostrarse.
No se ve, por lo demás, una razón atendible para
aplicar en materia penal un criterio diverso del
que impera en materia civil.
Por el contrario, la razón y la equidad señalan
como más lógico y justo dar a la Corte de
Casación una mayor latitud en materia penal
que en materia civil, ya que nadie pondrá en
duda que la vida, la libertad y el honor de los
individuos son bienes más preciados que los
materiales”. (Revista de ciencias penales (1941),
pp. 257 y 258).
En todo caso, la Corte Suprema ha declarado
respecto del alcance de la norma que “como se
ha repetido muchas veces, la apreciación
relativa al mérito intrínseco de las probanzas
legalmente producidas en el juicio es una mera
cuestión de hecho que escapa al control del
Tribunal de Casación y que corresponde
exclusivamente a los jueces de la instancia en el
ejercicio de sus facultades propias y soberanas”
(RDJ, t. XC (1993) N° 3, 2ª parte, sec. 4ª, p. 183).
Es por ello “que la causal del Art. 546 N° 7 del
C.P.P. ha de entenderse que sólo puede
aplicarse en aquellos casos en que los jueces
deben estudiar y valorar –aceptando o
rechazando– los elementos probatorios
acumulados en los procesos, sujetándose a las
respectivas leyes de procedimiento, de modo que
al no respetarlas las están infringiendo.
Ponderar en conciencia la prueba acumulada en
una causa importa liberar a los jueces de la
obligación de someterse a los preceptos
establecidos para valorar la prueba, debiendo
solamente examinar con recta intención, con el
conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y
de acuerdo con su experiencia, lógica y equidad.
(Gaceta (1995), N° 180, pp. 61-63).
En este sentido se ha resuelto que “por medio
del recurso de casación en el fondo sólo puede
invocarse la aplicación errónea del medio de
prueba contenido en el Art. 488 del C.P.P. –
presunciones o indicios– únicamente respecto
de las exigencias de encontrarse fundada en
hechos reales y probados y de ser múltiples; es
decir, que concurran a lo menos en número de
dos.
89
 La gravedad, precisión y concordancia de las Al modificar la Corte Suprema el fallo recurrido
mismas son elementos de orden subjetivo cuya en virtud del recurso de casación interpuesto,
concurrencia queda entregada exclusivamente a puede favorecer incluso a otros reos que se
la apreciación de los jueces del fondo”. (RDJ, t. encuentran en situación similar. Señala al
XC (1993), N° 1, 2ª. parte, sec. 4ª, pp. 5 y ss.). respecto el inc. 2° del Art. 548 que “si solo uno
No debemos olvidar que en relación con la parte de entre varios procesados ha entablado el
civil del fallo, la Ley N° 18.857 zanjó la duda recurso, la nueva sentencia aprovechará a los
que existía en relación a qué normas se demás en lo que les sea favorable, siempre que
aplicaban, si las de la casación penal o las de la se encuentren en la misma situación que el
civil, incorporando un inciso segundo al Art. recurrente y les sean aplicables los motivos
546 del C.P.P., estableciendo que “en cuanto al alegados para declarar la casación de la
recurso de casación en el fondo se dirija contra sentencia”.
la decisión civil de la sentencia, regirá lo En materia civil, en cambio, por regla general, la
dispuesto en el Art. 767 del C.P.C.” extensión de los efectos beneficiosos del recurso
de casación en el fondo no puede acontecer. Sin
3. En materia penal no cabe el rechazo in limine del
embargo, hay que tener presente que en materia
recurso de casación en el fondo si en opinión
civil existen casos de obligaciones conexas en
unánime de los integrantes de la sala adolece de
que la modificación del fallo necesariamente va
manifiesta falta de fundamento, si se trata de
a favorecer a otra de las partes en el proceso.
recursos interpuestos contra sentencias
condenatorias que apliquen penas restrictiva de En efecto, ello ocurre, v. gr., con las obligaciones
libertad (Art. 535 del C.P.P.). solidarias y con las obligaciones indivisibles. Si
la Corte Suprema declara que éstas están
4. En materia penal la resolución que se pronuncia extinguidas, ese fallo no sólo favorecerá al
sobre el recurso de casación en el fondo recurrente, sino que a todos los otros obligados.
interpuesto es más simple. En efecto, mientras
en materia civil hay dos sentencias (casación y
reemplazo), en materia penal sólo existe esta
última.
La sentencia de reemplazo penal debe contener
los requisitos establecidos en el Art. 547 del
C.P.P., a saber: “los fundamentos que sirvan de
base a la resolución del Tribunal; la decisión de
las diversas cuestiones controvertidas y la
declaración explícita de si anula o no la sentencia
reclamada”.
5. En casación civil no existe la reformatio in peius,
situación que en materia penal aparece
expresamente contemplada en el inc. 1° del
Art. 548 del C.P.P.: “En los casos en que la
Corte Suprema acoja el recurso deducido en
interés del reo, podrá aplicar a éste, como
consecuencia de la causal acogida y dentro de
los límites que la ley autoriza, una pena más
severa que la impuesta por la sentencia
invalidada”.

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