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7 - La défense en amont de la contrefaçon

I - Mesures préventives
loi de 2006 : l’auteur peut utiliser des mesures préventives pour empêcher les utilisations
illicites de son œuvre :
- les mesures techniques de protection (MTP, aka DRM)
- les mesures d’information et d’identification des œuvres

A - Les mesures techniques de protection

1 - Définition
- définies par le code
- regroupent les technologies permettant de limiter les utilisations non autorisées des
œuvres hormis les logiciels
- champ : tout le numérique, en ligne ou non

2 - Limites
- le fournisseur doit prévoir de fournir le code source afin de permettre l'interopérabilité
entre les logiciels
ex : I-Tunes doit permettre d'écouter sa musique à partir d'autres supports que les siens
- les MTP ne doivent pas empêcher le jeu des exceptions au droit d’auteur, comme la
copie privée

B - Saisie d'HADOPI
- l'HADOPI peut être saisie par tout éditeur de logiciels fabriquant de systèmes techniques
ou exploitants de services
- à défaut d’accord à l’expiration de la période de conciliation, HADOPI peut user de
son pouvoir d’injonction et d’astreinte à l’encontre des titulaires des droits sur la
MTP

II. Les apports du droit supranational


a) Le droit international
Le droit conventionnel de la propriété littéraires et artistiques, le droit conventionnel
international, a commence à se forger à la fin du 19ème siècle pour harmoniser les droits
nationaux. Le développement contemporain de ce droit conventionnel depuis l’institution
de l’OMC en 1994 est motivé et contraint par l’objectif de libéralisation des échanges
commerciaux à l’échelle des pays membres. On peut constater que le nombre des
conventions et des traités internationaux a augmenté, ainsi que le nombre d’Etats
concernés.

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Pourtant les règles à minima d’harmonisation imposées aux Etats sont plutôt en baisse
aux endroits où elles seraient sans doute opportunes pour rapprocher les droits nationaux
et lever les barrières territoriales aux échanges commerciaux dans ce monde globalisé.
Ainsi par exemple l’accord ADPIC a du renoncer à l’article 6bis de la convention de Bern
sur le droit moral de l’auteur. Le droit international n’a pas révolutionné le droit français ni
le droit européen. Néanmoins l’effet positif de l’accord ADPIC a été de convaincre de
nombreux pays développés d’adopter certaines règles de fond et de procédure assurant
une protection minimale aux droits d’auteur et droits voisins.
L’ADPIC a voulu sortir de la logique unioniste de la convention de Bern pour lutter plus
efficacement contre les pertes causées aux entreprises du monde entier par les actes de
piraterie. Ainsi l’ADPIC a prévu les procédures qui doivent être mises à disposition des
titulaires de droits intellectuels dans chaque ordre interne : mesures provisoires,
injonctions, octroi de dommages et intérêts, sanctions.
L’ADPIC s’est aussi donné les moyens de faire respecter les règles posées, en confiant la
procédure de règlement des différends entre Etats membres à une instance d’arbitrage de
l’OMC et non à la Cour Internationale de la Haye.
S’agissant des apports de l’ADPIC sur le fond, c’est à dire concernant le droit matériel
spécial au droit d’auteur, on pense notamment à la protection des programmes
d’ordinateurs prévus à l’article 10 ou encore au droit de location des exemplaires de
l’œuvre que les Etats membres doivent désormais accorder aux auteurs au moins pour les
logiciels et les œuvres cinématographiques. Il faut aussi penser à la fixation à 50 ans de la
durée minimale de la protection des droits d’auteur prévue à l’article 12.
Avant l’ADPIC, la propriété littéraire et artistique avait été harmonisée à minima par la
convention de Bern de 1886, laquelle a été complétée par la convention de Genève de
1952. Après l’ADPIC, le traité de Genève de 1996 entré en vigueur en 2002 a cherché à
moderniser le droit conventionnel, cette fois-ci pour l’adapter aux nouvelles technologies.
En matière de droits voisins, le premier traité a été signé en 1961 à Rome. Plus
récemment le traité de l’OMPI, de l’Organisation Mondiale de Protection de la Propriété
Intellectuelle, ce traité de 1996 a établi des règles qui, prenant en compte les nouveaux
besoins de l’ère numérique, bénéficient aux auteurs ainsi qu’aux artistes interprètes et aux
exécutants musicaux. A cet égard, on notera que ce traité de 1996, sur les interprétations
et exécutions de phonogrammes, est à l’origine de la directive européenne du 22 mai
2001. La signature le 26 juin 2012 à Pékin, d’un nouveau traité sur la protection des
artistes-interprètes ou exécutants audiovisuels, prévoit d’autres règles visant à leur
assurer une protection et une rémunération adéquate pour l’exploitation des
interprétations sur internet ainsi que pour la distribution des copies physiques des
interprétations, sur DVD par exemple.
b) le droit européen
En dépit de toutes ces avancées, les principales divergences entre les droits persistent, y
compris à l’échelle européenne où de nombreuses directives sont apparues dès 1991.
Jusque-là force est de constater que l’harmonisation de la propriété littéraire et artistique
n’a jamais été la préoccupation du législateur européen, et elle n’est toujours pas sa
priorité. L’harmonisation européenne concernant les droits d’auteur s’est développée au
cours de 20 dernières années dans le respect de l’acquis international. Elle s’est
développée au moyen de l’instrument de la directive qui oblige les Etats Membres à
modifier leur législation interne de façon à éliminer autant que possible les différences de
traitement des droits intellectuels qui empêchent la réalisation des objectifs libertaires du

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Traité sur le Fonctionnement de l’UE, tel qu’issu du Traité de Lisbonne de 2009.
Dans le domaine de la propriété littéraire et artistique la directive de 1991 a porté sur la
protection juridique des programmes d’ordinateurs, anticipant de la sorte l’obligation faite
par l’ADPIC de protéger ces œuvres là sur le terrain du droit d’auteur. C’est non seulement
la première directive mais aussi la seule dont le champ d’application est restreint au droit
d’auteur stricto sensu. Celle de 1992 porte sur le droit de location et de prêt. Celles de
1993 portent l’une sur le satellite et le câble et l’autre sur la durée des droits, et cette
dernière directive a été modifiée par une directive en 2006. La directive de 1996 impose
un régime de protection des bases de données créant une nouvelle catégorie de droits
voisins et un droit sui generis sur l’information, texte, musique, image appartenant aux
entreprises productrices de bases de données. Les directives de 2001 concernent le droit
de suite, et la protection des droits d’auteurs et droits voisins dans la société de
l’information. Il y a deux directives de 2001. La directive « société de l’information »
s’inscrit dans le droit fil du Traité de l’OMPI de 1996, elle en reprend d’ailleurs de
nombreuses dispositions. Elle a pour objectif d’inciter à des réponses nationales
harmonisées aux questions posées par la diffusion et la piraterie des œuvres sur des
supports numériques. Au delà de son contenu vivement débattu, controversé dans son
application pratique, la directive de 2001 n’a vraisemblablement pas atteint son objectif.
En témoignent les remarques doctrinales parfois acides engendrées en France par la
transposition de la directive de 2001 par les lois de 2006 DADVSI et de 2009 HADOPI.
Outre ces mesures qui témoignent d’une transposition originale et franco-française d’une
directive européenne, on peut dire sans crainte aucune que la directive de 2001 n’a pas
remédié aux disparités de traitement des droits d’auteur d’un pays à l’autre. Parce que les
nombreux points à la source des plus grandes disparités n’ont pas été traités. Ainsi par
exemple, la notion d’originalité n’a pas été définie, ou encore les questions de titularité ou
de droit moral n’ont pas été résolues, laissant subsister le grand écart entre le régime des
copyrights et celui des droits d’auteur. Depuis 2001, le droit dérivé du traité de Rome,
porte surtout sur les questions communes au droit intellectuel et sont surtout destinées à
trouver des solutions nationales harmonisées quant aux moyens de lutte contre la
contrefaçon. En effet, l’inflation de ce phénomène mondial en fait la préoccupation
première des institutions de l’UE. Ainsi un règlement du 22 juillet 2003 est venu augmenter
le champ d’action des autorités douanières pour limiter l’entrée en Europe de
marchandises contrefaisantes. Une directive du 29 avril 2004 est par ailleurs venue
renforcer l’efficacité des procédures sanctionnant les atteintes au droit de la propriété
intellectuelle qu’il s’agisse de la propriété littéraire et artistique ou de la propriété
industrielle.

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