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THEME 10 : L'ère des droits codifiés – la codification de 1804

PISTE 51 : La codification – vues théoriques et pratiques

La codification est l'un des moments majeurs de l’Histoire juridique française et européenne.
A partir du XIXième siècle, la quasi-totalité des grands pays européens passent sous le régime
du droit codifié, en dehors bien sûr des pays de Common Law qui en général repousse tout à
la fois cette nouvelle forme donnée au droit mais également les méthodes de mise en œuvre
que cette modification a vocation à entraîner. Par la suite, l'influence européenne va
introduire le système du droit codifié dans plusieurs autres parties du monde.

Cependant durant la première moitié du XIXième siècle, cette codification suscite de vigoureuses
critiques de la part d'une partie de la doctrine juridique, c’est le développement sous l'influence de
Savigny, de l’École historique allemande qui met l'accent sur les liens qui unissent les lois d'un
peuple à son histoire et à sa langue, cette École refuse l'identification du droit à la loi étatique que
représente à leurs yeux, la codification.
Dans la diffusion de ce qui est une nouvelle forme de droit, la confection et l'édiction du Code de
1804 va exercer une influence considérable et c'est pourquoi nous allons tenter de comprendre ce
que représente la codification à travers l'expérience française de 1804, rappelons que le terme même
, codification, n'est pas utilisé avant que Bentham au début du siècle ne vienne l'inventer.
Le code de 1804 n'est certes pas la première codification, les pays scandinaves, la Prusse ont
précédé la France sur cette voie.
Mais cette codification, ce Code de 1804 est la première œuvre législative de ce type qui réponde
pleinement au but assigné par la doctrine, à l'opération de codification. Non pas seulement
rassembler des règles jusqu'alors dispersées, stade qui correspond plutôt à la compilation, mais en
outre faire de l'ensemble des règles ainsi compilées, un système cohérent et exhaustif par lequel le
juge est enfermé dans le corps des règles de droit que constitue le Code donc le juge est enfermé ce
qui veut dire qu'en théorie, il est contraint de juger sur les seules bases de ce droit codifié.
Une exhaustivité doit donc être obtenue, cette exhaustivité est essentielle aux visées de la
codification, et l'un des moyens de la mettre en place c'est l'abrogation toute entière du droit
antérieur au droit codifié.
En outre, le code de 1804 va avoir une remarquable pérennité puisqu'à ce jour nous vivons encore
partiellement sous l'empire du Code de 1804, ce qui invite à s'interroger sur ce succès qui tient sans
doute, c'est ce que nous allons plus particulièrement essayé de montrer, à un écart sensible entre la
réalité concrète qui a été celle du Code de 1804 et l'idéal de ce que selon les visées théoriques avait
vocation à être la codification du droit.
Codifier est une des grandes tâches assignées comme but au législateur, par la pensée juridique
moderne. La plupart des grands courants qui la constitue convergent sur cette conclusion, affirmer
la nécessité absolue de l'entreprendre et de la réaliser, et en même temps car le projet était ancien et
qu'il n'avait pas été mis en œuvre, donner les moyens de parvenir à réaliser cette opération.
Selon ces vues théoriques, la codification est l'instrument d'une transformation profonde du droit, on
peut même parler d'un véritable bouleversement.
Elle modifie tout d'abord son fondement puisque à travers elle , la totalité des règles reposent
désormais sur l'autorité de l’État, lequel a d'abord ordonné la confection du Code, lequel ensuite a
édicté les textes ainsi rassemblés et systématisés.
L'identité de source qui est ainsi introduite entre les règles qui sont toutes rattachés à l'autorité de
l’État, entraîne ainsi un premier résultat essentiel, toutes les règles ont désormais, la même source,
la même valeur, homogénéisation des règles.

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La codification a vocation en outre à entraîner une modification plus ou moins importante du
contenu des règles. Enfin dernier point et peut être point essentiel , la codification vise à introduire
une mutation de la nature des liens qui rattachent les règles entre elles.
Par là même, cette opération, ne constitue pas seulement une modification des modes d'exposition
des normes, elle vise également à modifier les méthodes mises en œuvre par les juges pour
interpréter le droit.

En tant qu'elle rassemble les règles, la codification vise tout d'abord à assurer la lisibilité du
droit, elle présente en un seul corps, facile d'accès et de consultation la totalité des lois qui
doivent permettre de régler les différents.
En outre, elle s'efforce de présenter la masse de règles ainsi rassemblées comme une sorte de
système à l'intérieur duquel les règles, en général rédiger sous forme d'article le plus possible, à la
limite des définitions, donc ces règles sont rattachées les unes aux autres par des liens logiques que
traduit l'ordre qui est institué entre elles, le but théorique étant de faire apparaître la totalité des
normes ainsi rassemblées comme des conséquences logiquement déduites d'un ou de quelques
principes fondamentaux.
Cette forme de systématisation, au moins dans l'idéal car la réalisation ne répond bien évidemment
en général que partiellement à cette visée, cette mise en système vise donc à modifier le processus
d'interprétation de la loi.
Grâce à elle la mise en œuvre des lois peut être pensées comme la continuation du processus
déductif utilisé par le codificateur. Et dès lors l'interprétation a vocation à poursuivre le processus
de particularisation des règles initié par le Code Civil.
Cette systématisation permet de faire en outre de la totalité des règles du droit, un ensemble clôt
fonctionnant sous le signe de l'autarcie sans ouverture sur l'extérieur, c'est la fermeture du monde
des normes.
Sur ce point également c'est un encadrement des méthodes d'interprétation judiciaires qui est visé,
pour la mise en œuvre des lois, la détermination de la solution, le juge ne doit plus avoir recours à
d'autres normes que celles qui lui sont présentées par le Code, donc exhaustivité, caractère essentiel,
tout le droit est sensé être contenu dans le Code, idéalement, comme déjà nous l'avions vu, le
voulait l'empereur Justinien, seule l'insertion d'une règle de droit dans le Code, assure sa juridicité.
Mais cette exhaustivité n'est véritablement obtenue que si tout le droit antérieur est dépouillé de sa
valeur juridique, elle suppose donc une abrogation générale de la totalité des règles qui existaient
avant elle.
Les modifications essentielles ainsi apportées à travers la codification aux liens qui rattachent les
lois, les unes aux autres. Ont pour conséquence de modifier les techniques mises en œuvre par les
juristes. Elle vise à bouleverser les procédés traditionnels de la raison juridique.

Toutefois, le tableau que nous venons de présenter relève largement de l'idéal voire de la chimère.
Tout au long de la décennie révolutionnaire , les tentatives de codification qui s'efforcent de mettre
en œuvre les principes que nous venons de rappeler, ces tentatives vont se solder par des échecs,
comme on l'a dit l'histoire de la codification révolutionnaire, c'est à peu près l'histoire du Code
impossible. Les différents projets élaborés seront tous repoussés par les assemblées et pour
l'essentiel, ces échecs répétés s'expliquent par les contraintes qui étaient imposées aux codificateurs.
Rappelons en effet que la période révolutionnaire est marquée par le développement d'une violente
hostilité envers les juristes, ils sont considérés comme détenteurs d'un pouvoir usurpé grâce auquel
ils tentent de s'opposer à la volonté générale et à la révolution. Par conséquent, la volonté de
codifier, s'enracine pour partie dans cette hostilité, l'un des buts à atteindre c'est de faire des règles
qui puissent être comprises de tous et ce but, l'obtention de ce but, permettrait bien évidemment de
se passer des juristes, ici donc l'exigence idéologique, anéantir la puissance des juristes et des juges,
renforce l'exigence formelle que nous avons évoqué tout à l'heure de rejeter tout le droit du passé,

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l'utilisation du droit du passé étant lui aussi l'instrument grâce auquel la caste des jurisconsultes
s'efforce de maintenir son emprise sur les populations. Donc dans l'esprit des révolutionnaires, la
codification doit remplacer l'ancien droit par un droit entièrement nouveau et ce droit nouveau ne
reposera plus que sur les préceptes de la nature et de la raison qui sont communes à tous.
Toutefois les différents échecs des tentatives faites dans cet esprit vont conduire à prendre
conscience qu'il est indispensable de réutiliser les acquis du passé. Comme nous allons le voir en
l'étudiant, l'esprit dans lequel les rédacteurs de 1804 ont mené à bien le projet de codification, on
prend conscience qu'il est nécessaire de faire une transaction entre les principes nouveaux et les
principes traditionnels. Cet esprit de conciliation entre le nouveau et l'ancien ne va pas seulement
marquer le contenu des règles mais aussi l'esprit de leur mise en œuvre, c’est ce que nous essaierons
de montrer en étudiant dans les points suivants les réponses qui vont être données aux principales
questions, à travers lesquelles se joue la part de l'interprétation.

PISTE 52 : Esprit de la codification de 1804

Les nouveaux principes qui animent la codification de 1804 sont présentés par Portalis dans un
texte resté célèbre qui est l'un des monuments de l'Histoire de la pensée juridique française, le
célèbre discours préliminaire qu'il est appelé à prononcer lorsque le premier projet étant achevé on
le soumet aux différentes assemblées qui avaient vocation à intervenir dans l'élaboration de la loi au
cours de cette période c'est à dire la période consulaire – 1799/1805.
Ces principes se caractérisent à la fois par la fidélité à la pensée des Lumières et par la volonté de
renouer avec la tradition juridique antérieure. Cette volonté de synthèse apparaît dans le contenu du
Code, elle apparaît également dans la place qui est laissé à l'interprétation, bien qu'il ait eu nous le
verrons des discussion sur ce point, entre les codificateurs eux-mêmes et entre les codificateurs et
les membres des assemblées.
C’est pour caractériser les règles mises en œuvre par les codificateurs en ce qui concerne le contenu
qu'on a plus particulièrement parlé d'une transaction par rapport aux tentatives avortées de la
période révolutionnaire, cette volonté de transaction se traduit donc par un effort constant pour
préserver l'essentiel des règles ancienne tout en les conciliant avec les nouveaux principes hérités de
la révolution.
Les quatre codificateurs désignés par Napoléon Bonaparte, 1er consul sont tous des juristes de
l'ancienne monarchie, deux viennent des pays de coutume, deux des pays de droit écrit. Parmi ces
derniers, Portalis, avocat venu d'Aix en Provence, va jouer un rôle essentiel.
Certes le Code est une œuvre collective, outre le travail des quatre codificateurs, désignés par le
premier consul qui au reste reprennent certains des projets de l'époque révolutionnaire, le projet
de Code va être soumis aux observations des principaux tribunaux, de la cour de cassation, ainsi
qu'à un examen approfondi du Conseil d’État, nouvellement créé, et des différentes assemblées
de l'époque consulaire.
Mais Portalis peut être considéré comme le véritable père du code civil français, il est le
codificateur français. Ces quatre codificateurs originaires sont tous convaincus qu'il est impossible
de faire une bonne législation si l'on se passe des acquis du passé, sur ce point la rupture avec les
conceptions révolutionnaires est nette comme le montre Portalis, un code philosophique fondé
uniquement sur la raison, faisant table rase du passé, une code de cette nature est une véritable
utopie.
Entreprendre de construire l'ensemble du droit a priori sans recours à l'expérience sociale et
historique, revient selon lui à se priver des moyens indispensables pour mettre en place une bonne
législation et surtout pour permettre aux règles codifiées de s'enraciner.
S'inspirant alors de très près, parfois littéralement,des thèmes qui animaient le discours des juges de
l'ancienne monarchie, le codificateur français rappelle que les lois positives sont certes en partie la
mise en œuvre de principes généraux et universels mais qu'elle résulte d'un travail d'adaptation à

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l'Histoire et aux conditions d'enracinement géographique d'un peuple. Et ici ce sont les thèmes de la
théorie des climats, rappelés en particulier par Montesquieu qui soutiennent la pensée et le propos
de Portalis.
Portalis s'élève également contre la prétention à faire des lois permanentes, à proprement parler
affirme t-il , les lois se font d'elle même mais véritablement on ne les fait pas.
Enfin il développe une vigoureuse critique de la vision instrumentale du droit. C'est à dire de l’idée
que les lois peuvent servir à changer l'Homme et la société. De telles lois dit-il, qu'il appelle les lois
politiques ne répondent qu'à la volonté du groupe qui est momentanément au pouvoir, elle signifie
toujours un bouleversement complet des droits acquis.
Par là elle suscite de fortes résistances et ne réussissent pas à s'enraciner.
Conséquences des principes qui les guident, les codificateurs vont faire une œuvre de
transaction, il faut partir du droit existant, en réaliser une synthèse pour le réduire à l'unité. Cette
volonté d'unifier va porter sur le droit intermédiaire, la législation de l'ancien régime, la coutume et
les règles de droit écrit. En ce qui concerne la législation de la période révolutionnaire qu'on prend
alors l'habitude d'appeler le droit intermédiaire entre le droit ancien et le droit codifié. Donc on va
parmi ces règles révolutionnaires laisser une grande partie des innovations de côté, les codificateurs
estiment en effet que beaucoup de ces innovations sont contingente, liées aux excès de la révolution
et par conséquent qu'il faut s'en écarter. Cependant on conserve l'essentiel, l'unification des règles
pour des domaines entiers du droit, ceci sur la base des nouveaux principes politiques et juridiques
qui ont triomphé avec la révolution.
Vont en particulier être maintenus , les règles unifiant le statut de la personne et celles qui unifient
le régime des biens. A la place des statuts multiples que proposaient le droit des biens d'Ancien
régime, on met en place une définition unitaire du droit de propriété qui s'exprime par le célèbre
article 544.
Pour le droit des relations familiales, on revient en revanche très largement aux règles anciennes, on
conserve cependant le divorce mais il subira une éclipse durant la plus grande partie du XIXième
siècle. Ces continuités sont bien sûr essentielle, si on n'avait pas réussi à unifier le droit de la
personne et le droit des biens, la codification n'aurait pas pu être réalisée, même si il est clair que
c'est la rupture révolutionnaire qui a permis donc d'opérer ces modifications essentielles.
Pour présenter le droit sous une forme systématique, il fallait se donner les moyens d'ordonner ces
règles en les rattachant à des sujets et à des objets de droit, pensés les uns et les autres comme
homogène.
Mais pour le reste, c'est à dire pour une grande partie de ces dispositions, le code civil
recueille l'acquis de l'histoire juridique française. Le principe c'est qu'il convient de conserver
tout ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire.
On va donc retrouver dans le code, un grand nombre de règles directement inspirées des principales
sources de l'ancien droit français. Au sein des ordonnances royales, on va conserver tout ce qui a
trait à l'ordre essentiel des sociétés. On s'efforce surtout de faire ce que l'on n''avait jamais réussi à
réaliser une synthèse, un transaction entre le droit coutumier le droit romain.
En ce qui concerne le droit coutumier, on fait de nombreux emprunts au droit commun coutumier, à
la nouvelle coutume de Paris, certaines des définitions célèbres qui sont présentées par les articles
du Code sont ainsi directement empruntées aux grands jurisconsultes des XVII et XVIIIème siècles
qui avait œuvrer à cette œuvre doctrinale qu'est le droit commun coutumier français.
Et en particulier certains articles viennent de Domat au XVIIème ou de Pothier au XVIIIème.

Quant au droit romain, il conserve une place essentielle d'abord sur le fond, nombre de règles
du Code civil, en particulier dans le domaine du droit des obligations, du droit des contrats
sont la reprise de lois tirées de la compilation de Justinien, en outre et c'est peut être le plus
important, les codificateurs continuent à affirmer que le droit romain doit être considéré
comme la raison écrite.

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Selon eux la proposition revient très fréquemment dans la présentation et les débats. Le droit romain
présente au législateur et au juge une sorte de condensé de l'expérience juridique de l'Humanité, il
demeure donc là aussi ce sont leurs affirmations que je cite le plus fidèle organe de la raison
naturelle car nous explique-t-on le droit romain tient de plus près que tout autre aux principes du
droit naturel. Ici à travers les propos des codificateurs c'est donc la conception ancienne du droit
naturel qui ressurgit non point une construction a priori de la raison mais un principe, un facteur
d'unité à saisir à travers les points de convergence qu'on discerne à travers les lois humaines.
Les codificateurs posent donc en principe que le droit romain garde sa vocation à servir de raison
écrite pour l'interprétation du Code et on peut dire même qu'il généralise puisque nous le verrons, ils
finiront par donner ce statut de raison écrite à l'ensemble des dispositions de l'ancien droit.
La force et la pérennité du Code civil tiennent pour partie c'est évident à la réussite de cette volonté
de synthèse entre les principes nouveaux et les règles venues du droit ancien. Cette volonté de
synthèse représente toutefois un notable infléchissement par rapport aux conceptions
révolutionnaires. Les rédacteurs entendaient réussir une synthèse de même portée, de même nature
en ce qui concerne le rôle de la loi et la question de l'interprétation. Dans quelle mesure furent-ils
suivis sur ce point ? La réponse passe par l'examen des débats qui se nouent sur la place de
l'interprétation, c'est ce que nous verrons dans le prochain point, puis par la présentation des
solutions adoptées et de l'esprit dans lequel le code civil va être mis en œuvre tout au long du
XIXème siècle.

PISTE 53 : La place de l'interprétation – les débats.

Le projet initial des codificateurs étaient un livre préliminaire qui s'intitulait Du droit et des
Lois. Ce livre préliminaire était composé de définitions visant à énoncer ce qu'était la loi,
qu'elles étaient les méthodes d'interprétation qui devait être mises en œuvre pour
l'interpréter. Dans l'esprit de Portalis qui l'avait très largement inspiré ce livre préliminaire visait à
inscrire le code civil dans la tradition juridique ancienne, celle qui voit dans les lois posées par les
Hommes, la cristallisation indispensable mais imparfaite d'un droit plus vaste, le droit naturel et
universel, il était présenté dans l'article premier de ce livre préliminaire, ce droit naturel et universel
que les juristes qui mettent en œuvre les lois doivent toujours visé à travers cette interprétation.
Les principes mêmes ne furent pas remis directement en cause, cependant on dit remarquer que de
pareilles définitions constituaient je cite des abstractions méthaphysico-légale et que en tant que
telles elles relevaient beaucoup plus de la doctrine que du législateur dont on fit remarquer qu'il
n'avait pas vocation à statuer sur des choses qui ont une existence indépendante des volontés
arbitraires de l'Homme.
Le livre préliminaire ne put donc accéder à la juridicité. Dans le texte définitif du Code, il fut
réduit aux dimensions d'un simple titre préliminaire intitulé De la publication, des effets et de
l'application des lois en général. Composé d'articles dispersés, empruntés donc à l'ancien livre
préliminaire, ce titre préliminaire ne présente plus que les débris, presque les décombres de ce qui
avait vocation à être pour reprendre là encore la formule de Portalis, une loi sur les lois. Entendons
la présentation des règles devant guidés l'interprétation des lois.
Lors des débats qui vont accompagner donc l'examen de ce titre préliminaire et de ces articles, deux
conceptions des rôles respectifs de la loi et de l'interprétation vont s'affronter pour déterminer la
latitude, c’est le terme qui est souvent employé , qu'il convient de laisser au juge dans
l'interprétation de la loi. Le rappel de ces débats, auxquels il faut joindre l'étude de ceux qui vont
marquer la question de la clause abrogatoire, ce rappel donc est essentiel pour comprendre les
solutions et l'esprit de la mise en œuvre du droit codifié.
Pour Portalis, la loi ne peut pas tout prévoir, il s'élève avec force contre la volonté de ceux qui
entendent assigner « la terrible tâche de ne rien laisser à l'appréciation du juge », pour y parvenir
dit-il « il faudrait multiplier les lois à l'infini afin qu'elles puissent s'appliquer presque directement

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à toutes les situations possibles » or fixer un pareil but au législateur relève selon lui de l'Utopie.
En outre, c'est prendre le risque d'altérer la nature de la loi, car à la limite en multipliant les lois, on
les transforme en juge.
A ses yeux, et il reprend alors les affirmations de la tradition judiciaire française, la loi doit se
borner à fixer les grands principes, il faut donc contre les exigences révolutionnaires, redonner au
juge le pouvoir d'interpréter la loi c'est à dire d'adapter les principes généraux qu'elle énonce au cas
particulier que le juge a à résoudre. Éventuellement il faut permettre au juge lorsque c'est nécessaire
de modérer la loi et également de la compléter.
Selon le codificateur français, le pouvoir d'interpréter est donc inséparable de la fonction
judiciaire, il en apporte des éléments de démonstration, dans la plupart des cas dit-il, la
sentence n'est pas l'application d'une seule loi mais la combinaison de plusieurs, en outre on
ne plaide jamais contre un texte, on plaide en vertu d'interprétations différentes des mêmes
textes. Donc la combinaison qui est faite par les avocats et les juges des règles différentes à mettre
en œuvre conduisent au jugement beaucoup plus qu'ils ne le renferment.
Conformément aux affirmations de la tradition judiciaire, le juge selon Portalis doit rester une loi
vivante, une loi donc qui fait dire à la règle ce qu'elle aurait du dire.
Toutefois Portalis rencontre sur tout ces points la vive opposition d'hommes restés fidèles aux
conceptions révolutionnaires qui s'expriment au sein des assemblées. Selon ces derniers, le pouvoir
d'interprétation ne doit pus exister dans le nouveau système de source que la codification a vocation
à mettre en place. Il répondent à Portalis, « le terrible pouvoir d'interpréter la loi est contraire à
l'existence même du Code. » En effet, si le juge peut interpréter la loi, il substitue sa volonté à celle
du législateur, le justiciable est alors soumis au jugement d'un Homme, et non plus à celui de la Loi.
C'est le retour par conséquent à une forme de pouvoir personnel qui est très précisément ce que la
révolution a entendu faire disparaître.
Les Hommes comme le voulait Rousseau ne doivent être soumis qu'au pouvoir de la loi, expression
de la volonté générale, le Code est précisément, le moyen d'obtenir cette soumission qui réduit le
juge, je cite, « au statut d'organe de la loi ».

Pour qu'il en soit vraiment ainsi, il faut donc obliger les juges à juger selon les seules règles que leur
propose le Code. Pour cela il faut leur interdire d'avoir recours à des règles qui ne seraient pas
contenu dans le Code et il faut en particulier leur interdire d'interpréter le Code comme un
prolongement des lois anciennes.
Il est par conséquent nécessaire d'abolir la totalité du droit antérieur afin de donner au Code
le statut d'un pur droit nouveau ou encore selon l'expression utilisé à l'époque, d'un droit
innovatif.
Ce sont donc ici les débats concernant la clause d'abrogation qui accompagne la promulgation
du code qu'il faut ici évoqué.
Cette clause d'abrogation qui vise à présenter le code comme un droit nouveau est contenu dans
une loi de Ventôse an 12 donc 1804 qui est prise après que les différents titres composant le Code
ont été successivement discuté et promulgué, cette loi donc essentielle, intervient pour réunir ces
différents titres nous dit-on pour composer avec ces différents titres, un seul corps de loi, de telle
sorte que les juristes pourront interpréter les différents articles du code comme les parties d'un tout.
Alors cette place est importante, c'est donc après avoir rappelé les vertus de la réunion des différents
titres en un seul corps de droit que les codificateurs s'interrogent sur la portée de l'abrogation à
opérer. Le lien fortuit, la réunion nous dit-on, vise à placer les différentes règles dans leur ordre
naturel, ici c’est bien Domat qui inspire les codificateurs et par conséquent à permettre au juge de
saisir la législation comme un ensemble. Il ne suffit pas les codificateurs en prennent conscience à
ce moment là de rendre possible par la réunion cette nouvelle méthode d'interprétation, il faut aussi
la rendre indispensable, pour cela il faut ôter au juriste, la possibilité d'avoir recours à leurs
instruments traditionnels, la mise en relation du droit nouveau avec le droit ancien, il faut donc

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abolir la totalité du droit ancien.
Peut-on cependant prendre ce risque ? Peut-on abolir les lois antérieures dans leur totalité ?
S'il est au dessus de la prévoyance du législateur de tout embrasser dans la loi, il est peut être
imprudent d'ôter aux tribunaux les secours qu'ils pourraient trouver dans les lois anciennes lorsqu'ils
seront confrontés à des cas non prévus, dès lors si l'on prend la décision de ne pas tout abolir,
que laisser subsister du droit ancien ? Quelle autorité donner au droit ancien ?
Les codificateurs prennent conscience que se contenter d'abroger les dispositions contraires au Code
serait insuffisant et que par là il manquerait le but qu'on s'est proposé en élaborant les nouvelles lois
civiles , ils le disent, le Code viendrait s'insérer dans les réseaux du droit existants, il ne ferait
qu'ajouter à cette immense législation dont les français étaient accablés.
Comme ils sont par ailleurs convaincus que le Code ne peut tout prévoir, il vont donc forger, là
aussi ils le disent, un tempérament et la clause qu'ils vont utiliser sera une clause d'abrogation
générale mais pour certains domaines seulement.
La rédaction est la suivante : « dans les matières qui sont l'objet des lois composant le Code civil,
toutes les dispositions du droit ancien cesseront d'avoir force de loi », article célèbre qu'il convient
d'interpréter. D'abord dans ce qu'il ne dit pas, et ce qu'il ne dit pas, ce qu'il ne fait pas, c'est qu'il ne
crée pas le vide juridique total qui aurait peut-être était indispensable. Le but visé nous dit-on et les
explications sont ici tout à fait indispensable, c'est de dépouiller les dispositions du droit ancien de
leur valeur de loi. Mais on s'accorde pour leur laisser le caractère de règle, donc le droit ancien est
dépouillé de sa juridicité mais il conserve le statut de règle. Et la différence, on nous explique en
quoi elle consiste, cela veut dire que le juge pourra prendre les dispositions du droit ancien pour
guide sans être pour autant sans être pour autant obligé de s'y conformer, sans non plus que la
violation de ce droit ancien puisse donner lieu à cassation.
Grâce à cette formulation, le droit romain conserve l'autorité de la raison écrite, on le confirme et en
un sens on peut généraliser c'est la totalité du droit ancien qui acquière le statut de raison écrite.
Combiné avec celle qui marque les solutions adoptées par le Code pour définir la portée de
l'interprétation judiciaire, les ambivalences de cette solution, explique que pendant plusieurs
décennies, la continuité l'emporte sur la rupture dans la mise en œuvre du Code. Ce triomphe
provisoire de la continuité ayant peut être assuré nous le verrons dans un dernier point, la pérennité
du Code.

PISTE 54 : Prédominance de la continuité.

Conséquence des débats que nous avons rappelés, les solutions retenues pour définir la portée de
l'interprétation sont marquées par une ambiguïté qui permet de comprendre l'esprit qui va prévaloir
durant les premières décennies de mise en œuvre du Code. Loin d'être considéré comme un droit
nouveau le code civil va être très généralement interprété comme un droit, je cite les termes du
moment, un droit additionnel. A l'origine donc des solutions ambivalentes.
Quel sens donner tout d'abord au rejet de la plupart des dispositions du Code des livres
préliminaires ?
Rappelons son contenu, il affirmait l'existence d'un droit universel et immuable qu'il définissait
comme étant la raison naturelle en tant qu'il gouverne tous les Hommes.
Ce livre préliminaire posait que ce droit universel et immuable était la source de toutes les lois
positives avec cette conséquence que le juge, il le disait dans le silence de la loi pouvait avoir
recours à cette loi naturelle c'est à dire à l'équité ou encore aux usages reçus. Dans ce cas, le juge
comme le voulait Portalis, redevenait un ministre d'équité.
De ce que ces articles ont été repoussé en même temps que le livre préliminaire doit-on
conclure que le recours à l'équité est interdit au juge ? Disons que la réponse n'est pas donnée.
En revanche, en ce qui concerne les arrêts de règlements, l'interdiction est claire et elle est contenue
dans l'article 5, il est défendu au juge de se prononcer par voie de dispositions générales et

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réglementaires sur les causes qui leur sont soumises. Entendons qu'il leur est interdit de donner
valeur générale à l'interprétation qui sert de fondement à l'une de leurs décisions, ici les choses sont
clairement dites, ce serait pour le juge s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif. C'est l'article
4 qui en revanche va susciter des problèmes d'interprétation qui ne vont être résolus que très
tardivement.
Dans cet article 4, on maintient l'obligation du juge de juger même en l'absence d'une disposition
législative précise. Je cite cet article bien connu : « le juge qui refusera de statuer sous prétexte du
silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni
de justice. »
C'est donc l'interdiction du déni de justice, elle va susciter dès l'origine de vives discussions, elle
suscitera des interprétations divergentes ensuite. Lors des débats, l'article cristallise les critiques des
adversaires du pouvoir interprétatif qui cherche à le faire supprimer, selon eux, en obligeant le juge
à statuer lorsque la loi se tait, l'article 4 autorise à juger sans règles donc à juger en équité et par là
elle permet au juge, elle autorise le juge à se substituer à la loi.
Portalis réussit cependant à faire accepter cet article mais en restreignant sa portée, selon lui cet
article 4 ne permet pas au juge d'écarter la règle normalement applicable, il n'a pour objet que
de permettre au juge de combler pour un cas la lacune de la loi. Là aussi plusieurs interprétations
sont possibles, pour certains, c'est pendant plusieurs décennies le principe qui semble l'emporter, il
faut voir dans l'article et ses motivations la légitimation du recours à l'équité.
A partir en gros des années 1840-1850, on mettra plutôt l'accent sur le fait que le recours à l'équité
est présentée alors comme une exception par rapport à un principe qui veut que le juge ne puisse
avoir recours à l'équité. Pendant les premières décennies de mise en œuvre en effet, la continuité
semble en général l'emporter et la rupture qu'on aurait attendu ne se produit pas, du côté de la
doctrine, les nouveaux professeurs de code, acceptent certes sans difficulté de remplir la mission qui
leur est confiée, celle d'expliquer le nouveau texte. Le soin avec lequel il s'attache à le suivre, à
l'expliquer, à le commenter, article par article, leur vaudra à la fin du XIXième siècle, d'être
qualifiés d'exégètes, et on parlera d’École de l’Exégèse pour qualifier et souvent pour critiquer cette
volonté de soumission au code. Volonté de soumission qu'on leur prêtera de manière tout à fait
erronée, alors que cette attitude de soumission ne va vraiment se diffuser qu'à partir des dernières
décennies du XIXème siècle.
Dans la première moitié de ce siècle, on constate que les auteurs comme les juges restent très
largement fidèles aux méthodes traditionnelles. Contrairement à ce que semble exiger la clause
d'abrogation, ils n'hésitent pas à interpréter les conditions du code civil comme si elle venait
simplement s'ajouter au droit ancien que ce soit pour le confirmer, le compléter voire le corriger.
En ce qui concerne la relation du Code civil et du droit antérieur, certes la clause d'abrogation n'est
pas écartée mais ce n'est qu'occasionnellement qu'une règle ancienne est écartée sur la base de cette
clause d'abrogation. Dans la quasi-totalité des hypothèses, l'examen est mené au cas par cas et la
raison qui conduit à écarter l'application d'une règle venue du droit ancien c'est en général la
contrariété, voire dans certains cas l'inconciliabilité. Selon un principe qui semble constituer pour
eux une présomption, le législateur n'est pas sensé avoir voulu empêcher l’amalgame entre le droit
ancien et le droit nouveau, si par conséquent on constate une opposition, une divergence, il faut
chercher les moyens de concilier, d'harmoniser.
Par conséquent, s'il n'y a pas impossibilité absolue de concilier le droit codifié et le droit ancien, il
convient de combiner les dispositions de l'un et de l'autre.
Écarté comme on le fait donc les dispositions contraires ou inconciliables, cela suppose que l'on
laisse subsister celles qui sont identiques et ici un principe d'interprétation traditionnel loin de
l'effacer, la disposition de la loi nouvelle lorsqu'elle ne fait que reprendre la disposition de la loi
ancienne, est sensée la confirmer voire la renforcer.
Dans cette hypothèse, le principe généralement reçu veut qu'on opère nous disent les jurisconsultes,
une fusion. Lorsque deux textes, l'un venant du Code, l'autre du droit ancien, je cite « rentre

Histoire de la Pensée juridique 2014/2015 Semestre 1 8/11


absolument l'un dans l'autre, les deux lois ont vocation à s'incorporer l'une à l'autre, sur le fond, il
faut considérer qu'elles n'en font plus qu'une », or la préoccupation constante des Hommes de droit
de ces premières décennies semble bien être de déceler partout ces conformités voire ces identités.
Cette conviction d'une permanence entre le droit nouveau et le droit ancien s'exprime dans les
débats. Elle s'exprime également dans les jugements et en particulier dans ces doubles visas de la
Cour de cassation par lesquels donc le tribunal supérieur rapproche et assimile les lois romaines et
les dispositions du Code civil pour étayer un certain nombre de ces arrêts. Ce qu'il faut comprendre
donc dans sa relation avec le droit reçu depuis toujours, ce sont les dispositions du Code mais ce
sont également les silences du Code. Pour les hommes de ces décennies, le fait que le code ne
reprenne pas une loi ancienne ne signifie en aucune manière qu'il la rejette mais dans bien des cas,
il faut comprendre qu'il la tient pour évidente ou pour acquise, ici selon eux le silence du législateur
ne renvoie pas à l'absence, il renvoie à l'évidence. Le législateur se tait parce qu'il laisse parler une
loi dont la validité va au fond de soi soit parce que personne ne saurait en contester la validité c'est
alors au droit naturel que renvoie les non dits du législateur, soit parce que la généralité de sa
réception dans l'espace ou le temps atteste qu'elle est l'expression du droit juste par soi.
A travers donc ces procédés qui permettent d'insérer les règles nouvellement codifiées dans les
réseaux du droit ancien, dans le vieil arbre du droit comme dit un jurisconsulte, ce à quoi le Code
pour ses esprits renvoie, c'est au delà du droit existant mais à travers lui au droit de tous les temps et
de tous les lieux, au droit naturel, le droit naturel étant reconnu là aussi ils nous le disent parce qu'il
est écrit dans les lois anciennes comme dans les lois nouvelles.
Le sens de ces méthodes s'éclairent alors, il s'agit comme on l'a toujours fait de se servir des
données de la tradition juridique pour déceler dans le dépôt des lois, les règles, c'est à dire les
principes dont les dispositions du nouveau code ne sont que l'expression renouvelée, cette remontée
aux principes permettant de les prendre et de les interpréter, par là, les hommes de droit de ces
décennies restent c'est évident largement fidèle à la notion de droit commun qui était l'instrument
favori de l'interprétation. Loin de résulter d'un travail interprétatif mené à l'aide des seules règles du
code civil, le principe qui est tenu pour droit commun continue à surgir du dépôt des lois dans son
ensemble, il surgit à travers ce dépôt des lois, d'un droit intemporel dont les juristes grâce aux
permanences qu'il savent discerner donc à travers les institutions humaines sont en mesure de
dessiner la figure. C'est en revanche, en remontant à ses principes que la raison juridique se donne
les moyens d'interpréter celles des dispositions du code qui se révèlent obscures ou incomplètes.
La référence à une sorte de règle permanente perçue à l'arrière plan des différentes données de la
tradition juridique. Une référence donc exprimant une nature des choses à laquelle aucun législateur
raisonnable ne peut déroger, cette référence demeure essentielle.

PISTE 55 : Ruptures et pérennité du Code.

La permanence des méthodes qui durant les premières décennies sont mises en œuvre pour
interpréter le code, cette permanence peut bien sur surprendre mais elle a peut être contribué,
c'est ce que nous allons montrer à la pérennité du code.
Certes en elle même ces méthodes semblent aller à l'encontre des visées de la codification.
L'objectif du code c'est de substituer un nouveau droit commun , celui qu'il faudra trouver dans le
code ou qu'il faudra construire à partir des seules règles proposées par lui, donc substituer ce
nouveau droit commun à l'ancien droit commun, celui dont les juristes dessinaient la figure par la
confrontation des règles du droit positif entre elles et avec les données de la tradition juridique.
L'ambivalence de la clause d'abrogation de Ventôse a peut être été essentielle dans les destinées du
code civil. En refusant de créer autoritairement le néant juridique absolu qui aurait obligé les
juristes à interpréter toute les dispositions du Code comme introductive d'un droit nouveau, les
codificateurs ont pris le risque de retarder les effets de leur œuvre, ils ont peut être assuré à plus
long terme, sa réussite.

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Grâce aussi à la part que Portalis a réussi à conserver au profit de l'interprétation, les juristes de la
première moitié du XIXème siècle ont pu rester fidèle aux principes admis depuis toujours selon
lesquelles les lois se succèdent les unes aux autres en se complétant pour former une sorte de chaîne
interprétative sans commencement ni fin, mais par là ils ont inscrit le Code dans la longue durée de
l'Histoire juridique, l'histoire juridique française mais également par le rôle éminent donné au droit
romain, l'histoire juridique européenne.
Là se trouve peut être, l'une des raisons de la forme de pérennité qui a été celle du Code Napoléon,
je précise que ce titre lui a été donné en 1807 qui lui sera retiré en 1815.
Cette méthode, pendant plusieurs décennies a permis en effet de faire voir, de redonner à voir quasi
en permanence les liens qui permettaient de comprendre les principales dispositions du nouveau
code comme une source de renouvellement, de consécration des principes véhiculés par la tradition
juridique.
Par là, elle a sans doute permis une sorte d'incorporation progressivement. Au lieu de chercher le
point de convergence au delà du Code, les juristes ont pris l'habitude de le voir puis de le chercher
dans le Code, et ils ont ainsi proposé un modèle qui ne sera pas perdu.
Reste bien sûr que quelle qu'est pu être son utilité, ce moment n'est qu'un moment, c'est sans doute
aux alentours des années 1840-1850 que les choses vont changer d'une part, l'interprétation de
l'article 4 va être modifié, progressivement une autre lecture est faite de cet article.
L'expression « sous prétexte de » va être comprise non pas comme une constatation, ce qui était son
sens originel, elle va être comprise comme une allégation erronée de la part du juge, allégation par
laquelle il essaie d'écarter la loi. En fait, contrairement à ce que pense le juge, le droit, entendons
le Code doit fournir la réponse. Lorsque donc le juge croit constater des lacunes, il lui appartient
de les combler, mais il lui appartient de le faire à partir des seules lois existantes qu'il lui
appartient de combiner entre elles pour trouver les bases de la solution qu'il va donner.
On va donc considérer que cet article interdit le recours à l'équité. Sur ce point on peut citer l'un des
grands jurisconsultes de cette période De molome ? Qui écrit « je ne crois pas qu'on soit autorisé
par notre article 4 à dire que toutes les règles de droit naturel se trouve ainsi sanctionnée en
masse ». de fait dans la seconde moitié du siècle, on constate que la cour de cassation refuse tout
visa de cette nature, entendons qu'elle refuse que le juge vise l'équité et que par là le tribunal
supérieur, oblige le juge à tout tirer de la règle écrite. Les nouvelles thèses défendues par la doctrine
vont dans le même sens, les auteurs refusent de commenter le Code civil, soit à l'aide du droit
romain, soit à l'aide du droit coutumier.
Il faut nous disent-ils l'étudier dans l'esprit qui lui est propre puisque c'est la volonté du législateur
qui constitue la loi pour l'interpréter, il est nécessaire de rechercher l'esprit qui animait le législateur,
d'abord s'il existe à travers le préambule de la loi, ensuite dans les débats qui ont accompagné son
élaboration et son édiction.
Si ces premières recherches sont insuffisantes, alors il convient de comparer les normes entre elles
dans le cas où on met en œuvre le Code, il convient de comparer les articles entre eux pour
retrouver cet esprit d'ensemble qui en unit toutes les parties, c'est la suite, l'ordre par lequel le
législateur a voulu enchaîné toutes les parties du Code, qu'il faut essayer de retrouver.
Combinées entre elles selon la logique qui les organisent en une totalité, toutes les matières se
tiennent, s'expliquent mutuellement, se complètent l'une l'autre. Et il devient possible d'interpréter
chacun des articles du Code sans sortir donc du corps de droit qui est constitué par le Code.
On reprend donc d'assez près les formules qui avaient été utilisées lors des débats de promulgation
du Code dans son ensemble.
La conclusion que l'on peut tirer est claire, pour que les règles codifiées fonctionnent comme un
Code, il est indispensable qu'elles fassent corps entre elles, ce qui suppose, on en prend conscience
sans doute de plus en plus nettement qu'il faut qu'elles cessent de faire corps avec le droit ancien.
Donc une position de principe nouvelle qui bien évidemment n'élimine pas le recours à l'équité mais
qui ne restreint et en tout cas qui ne modifie pas la manière de le faire. Toutefois il faut noter bien

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sûr que ces nouvelles positions ne vont pas empêcher la jurisprudence française de faire évoluer
l’État du droit, éventuellement de manière très importante en certains domaines, simplement
désormais les juges motiveront leur décision en se fondant avant tout voire uniquement sur les lois
du Code ou les lois proposées par le législateur. Les nouvelles méthodes d'interprétation qui vont
alors l'emporter ne sont pas au reste totalement nouvelles, certes on sait depuis toujours que
quelquefois la conciliation entre des dispositions et des dispositions anciennes est impossible et
dans ce cas il faut conclure que les dispositions anciennes, inconciliables sont virtuellement
abrogées.
Tout en privilégiant, nous l'avons vu la recherche de l'identique, les premiers interprètes avaient
bien évidemment étaient confrontés avec des dispositions d'un droit innovatif. Le critère permettant
de reconnaître ces dispositions comme exprimant un droit nouveau conduisant par conséquent à leur
appliquer des méthodes d'interprétation adaptées, ce critère apparaît très tôt et il se fonde sur l'idée
de système. Il faut le mentionner car cette idée est promise à un bel avenir car c'est à partir de cette
idée de système que va se faire le changement de méthode, assez tôt en effet les magistrats suivis
par la doctrine, prennent l'habitude de distinguer la portée de la clause d'abrogation selon le type de
disposition que présente le Code.
La clause d'abrogation selon eux n'a pas à être appliquée dans les matières pour lesquelles je les
cite, le Code offre seulement quelques dispositions isolées, en revanche elles doivent être
appliquées dans celles, je les cite encore qui sont réglées par un système complet, cette formule, le
principe qu'elle énonce, sont énoncés dans un arrêt de la cour de cassation de 1813. dans ce cas en
effet, reconnaissent les juges, il n'est pas seulement interdit, il est inutile de chercher dans le droit
ancien, un principe de cohérence qu'on peut faire surgir de la simple combinaison des articles du
Code entre eux. Donc l'idée de système est essentielle, il conduit les juges, il oblige les juges à
combiner ces articles entre eux, tout le droit peut alors être trouvé dans le Code.
Une des conséquences importante de cette évolution c'est la mise à l'écart définitive du recours au
droit naturel. Comme le dit là aussi avec précision De Molombes, la loi véritable c'est à dire la règle
civilement obligatoire est toujours positive. La conséquence c'est qu'une règle de droit naturel qui
ne serait pas explicitement ou implicitement consacrée par la législation ne saurait servir de base à
une décision judiciaire. Ici la rupture avec les anciens principes qui nous l'avons voulait que le
silence du législateur puisse renvoyer à la loi naturelle. La rupture donc est tout à fait patente et elle
est extrêmement importante.
Marginale dans un premier temps, cette méthode de mise en réseau des règles sur la base donc des
seuls articles proposés par les Codes, permet de conférer au Code , les vertus qui devraient être les
siennes, elle fait du Code une machine à produire les règle nouvelles qui se révéleraient
indispensable pour régler les lacunes de la loi.
Grâce à elle , le droit général par son auteur et ses sujets que contient le code va se transformer en
un droit généralisable, entendons un ensemble de règles que l'on peut appliquer à d'autres objets que
ceux sur lesquels portent ces dispositions expresses.
Ainsi interprété le code apparaît bien comme l'achèvement du processus révolutionnaire parce qu'il
permet aux hommes de droit de trouver en lui c'est à dire dans le seul droit édicté par l’État , la
totalité des règles qui leurs sont nécessaires, il les oblige à adopter une méthode juridique nouvelle,
par là, le code donne un droit nouveau à un monde nouveau.
Ce triomphe est cependant tardif, notons aussi qu'il va être éphémère, dès la fin du XIXème siècle,
on voit se multiplier les critiques à l'égard de la méthode des juges, à l'égard également
d'expositions mises en œuvres par les professeurs, on critique cette volonté de soumission absolue
au texte, et on propose des méthodes d'interprétation qui restaure au profit des juges une véritable
liberté. Conformément à ce que disait Portalis : « aucun instrument juridique ne peut fixer le droit
à jamais ».

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