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ACCIONES CONSTITUCIONALES Y OTROS (Apuntes de clases de Víctor

Manuel Avilés H., no citar, copiar ni reproducir)

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de la República no se limita a establecer derechos y declarar


intereses jurídicos protegidos sino que, adicionalmente, establece mecanismos de
resguardo a los mismos, esto es garantías. Dentro de las garantías o mecanismos que
permiten el resguardo de derechos e intereses se encuentran las acciones constitucionales,
también conocidas, en nuestra opinión impropiamente, como recursos constitucionales1.

Las acciones constitucionales son mecanismos reconocidos en la Constitución Política de


la República que activan el ejercicio de la jurisdicción, es decir, que obligan a los
tribunales a desplegar sus potestades jurisdiccionales o meramente cautelares en
resguardo de derechos o intereses constitucionalmente consagrados. Evidentemente, no
son las únicas acciones que contempla el ordenamiento jurídico que en su alcance
resguarden derechos e intereses constitucionales, toda vez que junto a ellas coexisten
acciones establecidas a nivel meramente legal.

Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos mencionar:

i) El recurso de reclamación de nacionalidad regulado en el artículo 15 de la


Constitución Política de la República, el que procede principalmente contra
actuaciones administrativas;
ii) El recurso de indemnización por error judicial contenido en la letra i) del
número 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que se
relaciona con resoluciones judiciales;
iii) La acción de reclamación en caso de reclamo de legalidad del acto
expropiatorio y del monto de la indemnización, contenido en el número 24 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que impugna estos
actos administrativos;
iv) La acción de protección, regulada en el artículo 20 de la Constitución Política
de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;
v) La acción de amparo (Habeas Corpus) del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;
vi) La acción de reclamo por los daños causados por los organismos públicos
contenida en el artículo 38 de la Constitución Política de la República;
vii) Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el artículo 93 de la
Constitución Política de la República.

Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden dividirse entre aquellas
que declaran derechos en forma definitiva, esto es, declarativas, las que se encuentran
dotadas de cosa juzgada (como la reclamación de nacionalidad o la de indemnización por
error judicial, por ejemplo) las meramente cautelares o que resguardan derechos sin

1
Aunque tal denominación es doctrinariamente discutible pues por regla generalísima no proceden en
contra de resoluciones judiciales y, por el contrario, simplemente activan el ejercicio de la jurisdicción.
perjuicio de otras acciones procedentes (típicamente, la acción de protección) y las de
naturaleza contencioso administrativas que, como tales, son declarativas pero tienen por
sujeto a los entes públicos (como la acción de indemnización del artículo 38 de la
Constitución Política de la República).

A continuación centraremos nuestro análisis en la acción de protección y en la de


amparo. Adicionalmente, analizaremos el recurso denominado de amparo económico el
que, si bien no tiene origen directo en la Constitución Política de la República, se
encuentra establecido expresamente en resguardo de los derechos y garantías consagrados
en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Las demás acciones han sido o serán estudiadas en su momento, junto con las
instituciones o derechos asociadas a las mismas.

Hacemos presente que existen cuerpos legales especiales que han venido incorporando
acciones, de dicho rango, que también resguardan derechos constitucionales.

Tal es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el Código del Trabajo desde el año 2006,
sobre el procedimiento de tutela laboral, el que no procede si se ha interpuesto una acción
de protección. Señala el artículo 485 del Código del Trabajo que “el procedimiento
contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación
laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales
de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política
de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su
vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en
lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero,
12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre
elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten
lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador…Interpuesta la acción de
protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos que
proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este
Párrafo, que se refiera a los mismos hechos.”

Desde el año 2009, en materia tributaria existe un procedimiento especial de resguardo de


derechos constitucionales precisos. En efecto, se incorporó al Código Tributario el
siguiente artículo 155 el que dispone que “si producto de un acto u omisión del Servicio,
un particular considera vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º
y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el
Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se haya producido tal acto u
omisión, siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser conocidas en
conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el Título II o en los Párrafos
1º y 3º de este Título o en el Título IV, todos del Libro Tercero de este Código. La acción
deberá presentarse por escrito, dentro del plazo fatal de quince días hábiles contado
desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido
conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos. Interpuesta la acción
de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos en
que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo, por
los mismos hechos".

Estas y otras acciones legales que han ido creando las normas especiales en los últimos
años dan cuenta del fenómeno de las jurisdicciones especializadas, por un lado, y de la
pérdida de relevancia negativa que ha ido afectando a la acción de protección.

ACCIÓN O RECURSO DE PROTECCIÓN (artículo 20 de la Constitución Política


de la República).

A. Noción del recurso de protección: ¿Acción o recurso?

Los más puristas en cuanto al derecho constitucional procesal plantean que nos
encontramos frente a una acción, en cuanto es un derecho público subjetivo –
mediatamente emanado de lo dispuesto en el número 14 del artículo 19 de la Constitución
sobre derecho de petición-, que permite a las personas e incluso a entidades sin
personalidad jurídica obligar a los Tribunales ordinarios a desplegar sus atribuciones a
objeto de resguardar determinados derechos constitucionales que se estiman poseídos y
afectados. Por ello, se dice que el sujeto pasivo de esta acción es el propio Tribunal, en
cuanto el mismo es quien se encuentra en la obligación de desarrollar una actividad ante
el ejercicio de la acción. El ejercicio de la acción es, en definitiva, la causa del inicio de
un procedimiento. Por el contrario, la noción de “recurso” se limita, en lo medular, a ser
una forma de impugnación de una resolución, principalmente judicial pero también
administrativa.

Francisco Zúñiga U. y Alfonso Perramont S. definen nuestro objeto de estudio como


“una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte
de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia” 2.

La definición anterior, bastante comprensiva, define el recurso como una acción,


haciendo eco de la tesis que sustenta la mayoría de la doctrina, principalmente en cuanto
a que con su ejercicio normalmente se inicia o activa la intervención del Estado judicial.

Salvo en el caso de las afecciones al medio ambiente, donde siempre es necesario una
ilegalidad, en los demás casos basta que exista una ilegalidad o una arbitrariedad.

Ahora bien y a modo de análisis crítico, la definición parece centrarse en la noción de


persona siendo que la jurisprudencia ha permitido recurrir a entidades que carecen de
personalidad jurídica. Atendido lo anterior, la definición citada puede resultar un poco
restrictiva si se le compara con los criterios de la jurisprudencia.

2
ZUÑIGA URBINA, FRANCISCO Y PERRAMONT SANCHEZ, ALFONSO, Acciones
Constitucionales, Lexis Nexis, Santiago, 2003, página 74.
Los requisitos constitucionales del recurso de protección son los siguientes:

i) Que recurra una persona o entidad con legitimidad activa (no es una acción
popular);
ii) Que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente garantizados;
iii) Que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al legítimo ejercicio
de los derechos señalados en el ii);
iv) Que exista una acción u omisión, arbitraria o ilegal;
v) Que dicha acción u omisión, arbitraria o ilegal, tenga la capacidad causal –o
derechamente lo haga- de privar, perturbar o amenazar los derechos o libertades
antes indicadas.

De manera adicional a dichos requisitos constitucionales, el Auto Acordado de la Corte


Suprema sobre tramitación de la acción en estudio –de 24 de junio de 1992, modificado
posteriormente, pero que conserva dicha fecha- establece como requisito que se recurra
dentro de determinado plazo (30 días corridos, contados en la forma que más adelante
indicaremos).

Por su parte, como veremos, en base a una jurisprudencia algo errática se han establecido
requisitos adicionales, tales como el que no existan recursos administrativos pendientes o
en curso, etc. Todo este desarrollo jurisprudencial se ha traducido en una menor cantidad
de recursos acogidos y en cierta incertidumbre en cuanto a su procedencia.

B. Orígenes del recurso de protección.

Una vez que en el año 1825 deja de regir la constitución denominada “moralista” del año
1823, se regulan la atribuciones de los Tribunales de Justicia mediante reglamentos,
conservando los mismos las labores de tutela de los derechos establecidos en la Carta
Fundamental.

La situación se tendió a regularizar a contar del año 1875, al dictarse las normas
orgánicas de los Tribunales de Justicia. Se deja en manos de los Tribunales las facultades
conservadoras o de resguardo de los derechos fundamentales, en una norma que perdura
hasta hoy en el artículo tercero del Código Orgánico de Tribunales.

Ahora bien, durante la vigencia de la Constitución de 1925, atendido que la misma


señalaba que las materias contencioso administrativas serían conocidas por los Tribunales
que creare la ley –los que nunca se crearon- los Tribunales ordinarios regularmente se
declaraban incompetentes para conocer de las acciones conservadoras contra el Estado o
sus organismos. Así, los particulares carecían de mecanismos generales y efectivos para
poder recurrir contra la acción u omisión de los organismos del Estado.

Sólo en determinados cuerpos legales, por ejemplo la ley del Banco Central de Chile, se
contenían recursos especiales contra los actos de la administración que podían ser
revisados por los Tribunales ordinarios.
Por su parte, la legislación civil, de manera reducida a los bienes corporales inmuebles,
tenía acciones de rápido conocimiento y resolución, las denominadas acciones o querellas
posesorias, que en las materias de su competencia permitían resguardar tanto la propiedad
como evitar la justicia por propia mano.

Fue la necesidad de crear un mecanismo eficiente de recurrir contra los actos del Estado,
en paralelo con la buena experiencia de los recursos contenidos en normas especiales
como las antes señaladas, los que inspiraron la creación de una acción como la de
protección.

Concretamente, el recurso o acción de protección se incorpora en nuestro ordenamiento


constitucional en la Tercera Acta Constitucional, dictada el año 1976. Finalmente, el
recurso en estudio se regula en el artículo 20 de la Constitución vigente.

C. Características de la acción de protección.

Dentro de las características de la acción en estudio, destacan, entre otras, las siguientes:

1. Es una acción constitucional, es decir, un derecho público subjetivo –esto es, en


términos simples, aquellos derechos que se pueden hacer valer por los particulares
frente al Estado- establecido en la propia Constitución Política de la República.
En virtud de ello y atendido la amplitud del artículo 20 de la Constitución Política
de la República, no son pocos lo que estiman de dudosa constitucionalidad la
limitación de su procedencia que implican los Auto Acordados de la Corte
Suprema sobre la materia y, especialmente, el estrechamiento de su procedencia
que se ha venido fosilizando en la jurisprudencia. Por su parte, atendido lo
dispuesto en el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, es posible afirmar que existe reserva de ley en cuanto a regular los
procedimientos, lo que confiere un argumento adicional para poner en duda tanto
la constitucionalidad del Auto Acordado del ramo como de los criterios
jurisprudenciales aún más estrechos con los que se ha aplicado;

2. Se trata de un recurso extraordinario y de emergencia, tendiente al pronto


reestablecimiento del orden jurídico. Esta característica, como se analizó en su
momento en cuanto al fenómeno de vulgarización del derecho de propiedad, se
traduce en la tendencia judicial a mantener situaciones jurídicas con la pretensión
de evitar la autotutela.

Es precisamente el carácter extraordinario del recurso en estudio el que explica


que el mismo no proceda frente a situaciones que se encuentran bajo el amparo
del derecho, tales como aquellas que dan cuenta de materias sobre las que existe
un procedimiento judicial en curso o, incluso, en aquellas en las que se encuentra
en curso un procedimiento administrativo o pendiente la posibilidad de interponer
recursos en él. Esta última situación es la más discutible, pero se puede entender
que en tales caso existe una amenaza que no es cierta, toda vez que no se conoce
la resolución final.

3. Se trata de un recurso que se puede interponer por acciones u omisiones, ilegales


o arbitrarias –en la mayoría de los casos basta una de estas características- que
priven perturben o amenacen el legítimo ejercicio de ciertos derechos de aquellos
establecidos en el número 19 de la Constitución Política de la República.
Atendido lo anterior, se puede recurrir en relación a acciones u omisiones tanto de
los particulares como del Estado o cualquiera de sus organismos. En cierta forma,
el recurso de protección ha operado como una alternativa rápida para que los
particulares puedan impugnar ciertas acciones administrativas, atendido el hecho
que no se han creado tribunales contencioso administrativos. Por esta vía se ha
logrado la declaración de anulabilidad de actos administrativos dentro de un
proceso breve como la acción de protección, atendido que no existe límite en
cuanto al mandato constitucional de reestablecer el imperio del derecho y adoptar
las medidas de resguardo necesarias. A este respecto opto por hablar de
anulabilidad más que de nulidad pues, en los hechos, nada impide que la
autoridad entable una acción declarativa a objeto de obtener que se señale que el
acto respectivo se ajusta a derecho.

No obstante esta amplitud, la jurisprudencia tiende a no acoger esta acción en


cuanto se dirija en contra el legislador que se ha expresado a través de una ley –
por lo que en nuestra opinión nada impide que se interponga este recurso frente a
otras acciones u omisiones del Congreso- o en cuanto se dirija en contra de las
resoluciones judiciales. En este último caso, sí se han acogido algunos recursos de
protección contra actuaciones judiciales, sobre la base que en ciertos casos las
mismas son de una ilegalidad tal que se asemejan a simples vías de hechos (como
cuando se ejecuta mediante una resolución judicial a una persona que no ha sido
emplazada en un juicio ni parte en él, por ejemplo). La gran objeción en cuanto a
no acoger recursos de protección en contra de resoluciones judiciales guarda
relación con el hecho que las situaciones respectivas ya se encuentran bajo el
imperio del derecho, en la medida que existe un Tribunal conociendo de ella:

4. Se trata de una acción que procede sin perjuicio de los demás derechos o acciones
que se puedan hacer valer frente a las autoridades judiciales o de otro tipo. En
razón de lo anterior, los fallos de protección producen una cosa juzgada atenuada
o formal, en cuanto no procede otro recurso de protección sobre la misma materia
y partes, sin perjuicio de que sí procede, por ejemplo, iniciar una acción ordinaria
al respecto. Esta característica, en todo caso, ha generado múltiples
interpretaciones. En efecto, la norma en cuestión se puede entender en dos
sentidos, a lo menos. El primero de ellos –ampliamente acogido- implica que
independiente de ganarse o perderse un recurso de protección, nada impide iniciar
las acciones ordinarias procedentes, con posterioridad. Un segundo sentido de esta
norma –bastante más resistido- tiene relación con la posibilidad de recurrir de
protección cuando existen recursos ordinarios en curso o posibles, principalmente
ante la administración. Así, por ejemplo, muchas veces se rechazan las acciones
de protección atendido que existen otros recursos administrativos posibles y no
interpuestos (criterio que no compartimos). En un sentido similar, se suelen
rechazar recursos de protección sobre la base que ya se han pronunciado los
organismos técnicos con competencia en la materia. A nuestro entender, estos
criterios no son siempre acertados y deben analizarse las circunstancias de cada
caso;

D. Legitimidad activa (titular) del recurso de protección.

Se trata de una acción establecida en términos amplios en la Constitución Política de la


República. En efecto, pueden recurrir no sólo las personas jurídicas o naturales sino que,
incluso, agrupaciones de personas con intereses comunes que, en términos formales, no
posean personalidad jurídica.

Más relevante que la naturaleza jurídica de quien recurre es el hecho de que debe invocar
un interés legítimo –de aquellos garantizados con el recurso estudiado- del que se es
titular o del que es titular la persona a cuyo nombre se recurre. En otros términos, no se
trata de una acción popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona por un interés
difuso, en la medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona o entidad
cuyos derechos y libertades propias se han visto, a lo menos, amenazadas. Esta
conclusión se desprende claramente del tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República.

E. Alcance de la garantía del recurso de protección (derechos y libertades


garantizadas).

El recurso o acción de protección se encuentra establecido a objeto de garantizar


determinados derechos y libertades específicamente señalados. Como regla generalísima,
los derechos y libertades garantizados son de carácter individual (por contraposición a los
sociales), es decir, aquellos que emanan de la condición propia del individuo y cuya
vigencia depende, más que del desarrollo de un plan de acción por parte del Estado o sus
organismos, de la abstención de éstos y de los demás particulares de incurrir en conductas
que puedan afectarlos.

La excepción a este respeto es la posibilidad de recurrir en relación a lo dispuesto en el


número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sobre el medio
ambiente. Contra lo que suele señalarse, esta garantía se encuentra establecida de manera
mixta, es decir, tanto individual como social. En efecto, la primera parte del inciso
primero de dicha garantía establece un derecho que posee características propias de un
derecho individual, en la medida que es susceptible de ser afectado por la acción u
omisión del Estado o de otros particulares, y que existe con independencia de ellos. Se
trata del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En un sentido
contrario, la segunda parte del inciso primero establece una especie de derecho social,
especialmente al indicar que es deber del Estado “tutelar la preservación de la
naturaleza”. En el número 8 del artículo 19 se establece un deber del Estado de actuar, lo
que es propiamente social. No obstante ello, en relación a esta garantía, sólo procede el
recurso de protección en caso de una acción u omisión “ilegal”. Por ello es legítimo
cuestionar si efectivamente se está resguardando en este caso un derecho social, en la
medida que el mismo no procede ante arbitrariedades del Estado.

Volviendo a los aspectos generales de la acción en estudio, si bien no procede recurrir de


protección por otros derechos o libertades diferentes de aquellos que específicamente se
señalan en el artículo 20, el desarrollo jurisprudencial ha ampliado este recurso al punto
de abarcar incluso situaciones que no son propiamente derechos o libertades de aquellos
amparados expresamente, toda vez que la discusión de fondo se dará en la acción
ordinaria posterior y, en todo caso, la situación existente es una fuerte presunción de
existencia del derecho invocado. Lo anterior, por la vía de vulgarizar la noción y garantía
del derecho de propiedad contenida en el número 24 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.

Un tema interesante a este respecto es determinar si procede discutir o declarar durante la


tramitación de un recurso o acción de protección la existencia o titularidad del derecho
invocado o, por el contrario, la misma debe aparecer claramente de los antecedentes que
se acompañan. Existe cierta uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la acción de
protección no es la instancia para establecer la existencia del derecho o libertad o una
declaración de su titularidad. No se trata de una acción declarativa, por lo que es
necesario acompañar antecedentes al recurrir que den cuenta más o menos indubitada de
la existencia y titularidad del derecho pues, de caso contrario, existe muchas
posibilidades de que el recurso no sea acogido. El recurso de protección, por su
naturaleza breve y sumaria, no es la instancia para establecer la existencia de un derecho
que se encuentra en duda. Por ello, normalmente, en estos casos suele fallarse
resguardando la mantención del status quo jurídico (el que hace presumir la existencia de
un derecho) y dejando a salvo el derecho de las partes de interponer las acciones
necesarias para que de manera ulterior se declare la existencia de un derecho discutido.

F. Acción u omisión arbitraria o ilegal.

En la mayoría de los casos debe recurrirse contra una acción u omisión arbitraria o ilegal,
salvo en los relativos al número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República en los que sólo procede el recurso ante acciones u omisiones ilegales (no
arbitrariedades).

Se trata de un recurso amplio, que procede incluso contra acciones del Estado o de sus
organismos. No obstante tal amplitud, se ha venido uniformando la jurisprudencia en
cuanto a que no procede dicho recurso en relación a fallos o resoluciones de los
tribunales de justicia –pues se parte de la base que en tales casos la situación ya se
encuentra bajo el amparo del derecho- ni en relación a las leyes, pues las mismas
obedecen a decisiones legítimamente políticas. Tal como se señaló, ello no impide que se
pueda recurrir contra otras acciones de los Tribunales de Justicia o del propio Congreso
Nacional, cuando las mismas constituyen verdaderas vías de hecho.
En cuanto a la ilegalidad, en nuestra opinión la misma debe entenderse de manera amplia
como sinónimo de antijuridicidad. Lo anterior comprende inconstitucionalidades –tales
como la afección de un derecho o libertad, incluso de aquellos que no son resguardados
por el recurso en estudio, sin justo título para ello-, ilegalidades en el sentido estricto e
incluso para el caso de procederse contra normas reglamentarias o sentencias vinculantes
para quien incurre en los hechos.

Es importante tener presente que, frente a omisiones de particulares y especialmente del


Estado, debe establecerse previamente un deber legal o de otro tipo de actuar, a efectos
de configurar los requisitos del recurso. A este respecto, por ejemplo, resultan
trascendentes las normas contenidas en la ley orgánica constitucional número 18.575,
sobre Bases Generales de la Administración del Estado. En efecto, en los artículos 5, 8 y
28, principalmente, se establecen los principios de la eficiencia, oficialidad y continuidad
en la prestación de los servicios públicos y en el desarrollo de la función pública. De esta
forma se logra configurar, por ejemplo, la ilegalidad de la omisión del Estado en cuanto
al ejercicio de sus funciones para los casos que la ley las ha previsto pues esta entidad
debe ejercer sus facultades de manera continua a objeto de cubrir las necesidades
públicas respectivas.

En cuanto a la arbitrariedad, los criterios a este respecto son los tradicionales, es decir,
aquellos que dan cuenta de acciones u omisiones irracionales o que no tienden al bien
común. A este respecto, existen fallos, especialmente en los casos en que se recurre
contra determinados organismos del Estado, en los que se concluye de manera demasiado
formal a nuestro entender que existiendo informes técnicos que respalden la decisión –
independiente de su contenido o mérito- no existe arbitrariedad en la acción u omisión
respectiva.

G. Privación, perturbación o amenaza.

Dado que se establece la acción o recurso en cuestión principalmente frente a vías de


hecho -lo que explica en parte que no proceda en general frente a leyes o fallos judiciales-
es natural que la afección deba referirse al legítimo ejercicio del derecho o libertad. En
efecto, una simple vía de hecho no debiese, en principio, afectar la titularidad del derecho
o libertad, lo que explica la redacción constitucional.

La noción de “privación” da cuenta de un despojo o impedimento absoluto en relación al


ejercicio del derecho. Por su parte, “perturbar” tiene relación con complicar, limitar o
incluso hacer más onerosa la natural extensión del ejercicio del derecho. En cuanto a la
“amenaza” –es decir aquella acción u omisión que anuncia un mal- la misma debe ser
cierta, es decir, acreditarse y parecer inminente. En efecto, la jurisprudencia ha sido
estricta a este respecto, rechazando recursos de protección sobre la base que la amenaza –
es decir, el peligro que se prive o perturbe el legítimo ejercicio del derecho- no es cierta,
por lo que puede darse o no, dependiendo de una serie de factores que habrán de
sucederse en el futuro. En nuestra opinión, tal forma de proceder no se condice con el
sentido de la acción en estudio, en la medida que la misma tiende a evitar la producción
de un daño. Debe analizarse caso a caso la materia.
Ahora bien, es requisito del recurso en cuestión que la ilegalidad o arbitrariedad recurrida
–y no otras por relacionadas que puedan resultar- sean la causa de la privación,
perturbación o amenaza. Debe existir y acreditarse una relación de causalidad a este
respecto pues, de caso contrario, el recurso será rechazado. Existe jurisprudencia –
discutible por cierto- que establece que el solo hecho de violar una norma no involucra
necesariamente una relación causal con las afecciones señaladas3. Para que proceda el
recurso en estudio no basta una ilegalidad clara si la misma no involucra, adicionalmente,
la privación, perturbación o amenaza al derecho invocado.

H. Procedimiento o tramitación de la acción de protección.

Esta es una materia propia del derecho procesal. No obstante lo anterior, se analizarán
algunos aspectos básicos de ella a objeto de mostrar ciertos temas de alcance
constitucional.

Es competente para conocer de la causa la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se


hubiere cometido el acto o la omisión recurrida. Así por ejemplo, en el evento que se
proceda en contra de un acto administrativo formal será relevante establecer el domicilio
legal de la autoridad que lo dicta.

El plazo para recurrir son 30 días corridos y fatales, desde la ocurrencia de la acción u
omisión o, en su caso, desde que se pruebe haber tenido conocimiento de los mismos. En
este último evento, a objeto que se aplique la regla especial del conocimiento, es carga
del recurrente acreditar que llegó a conocer los hechos de manera posterior a la
ocurrencia de la acción o desde que se produjo la omisión.

Puede recurrir directamente la persona agraviada o cualquiera a su nombre, en la medida


que se cuente con capacidad para comparecer ante un tribunal. En caso que recurra un
tercero, no será necesario contar con un mandato especial a dicho efecto pero debe existir
ratificación o a lo menos pasividad del agraviado, pues si el mismo se hace parte y
cuestiona la acción del tercero, el recurso planteado por este último, en nuestra opinión,
no debiese prosperar a menos que exista una norma de orden público o derecho
indisponible comprometido. En general, las Cortes de Apelaciones no impiden que se
hagan parte del recurso personas con intereses comprometidos en ellos.

Teóricamente, se trata de un recurso informal que podría incluso plantearse por teléfono o
por fax. En la práctica, se presenta con todas las formalidades propias de un escrito
judicial, normal y corriente.

Junto con el recurso o durante la tramitación del mismo se puede solicitar una “orden de
no innovar”, la que puede tener un contenido de lo más variado, por lo que el mismo
debe ser especificado por el solicitante. En caso de presentarse tal solicitud, se sortea una

3
Así, por ejemplo, el hecho de violar las condiciones de una autorización ambiental no involucraría
necesariamente afección del derecho respectivo, ni siquiera en el grado de amenaza, lo que es ampliamente
discutible.
sala para que se pronuncie en cuenta sobre la misma. Básicamente, de concederse dicha
orden, se producen dos efectos: i) se obtiene la paralización de un proceso o acción en
curso, de manera de evitar la consumación de los daños o su agravamiento, especialmente
si los mismos son irreparables, siendo estos los argumentos principales que se deben
exponer en la respectiva solicitud, y; ii) se radica en la sala que concedió la orden de no
innovar el conocimiento del recurso, es decir, la misma sala que conoció y otorgó la
orden de no innovar conocerá del fondo del recurso y de los alegatos.

Una vez presentado el recurso, la Corte de Apelaciones “en cuenta”, es decir, sin vista de
la causa o alegatos de las partes y con la sola descripción que hace el relator, se pronuncia
sobre la admisibilidad del mismo. Se trata de un examen formal, en donde se revisa si se
cumple con el plazo y si se expresan fundamentos. Para algunos, dada la amplitud de la
consagración constitucional del recurso, no procedería este control de admisibilidad toda
vez que la Constitución Política de la República no establece requisitos al respecto. La
sala respectiva de la Corte de Apelaciones que conoce en cuenta de esta presentación, por
unanimidad, puede declararla inadmisible por resolución que no puede apelarse y en
contra de la cual sólo procede un recurso de reposición.

Declarado admisible el recurso, se dicta un auto solicitando informe a la persona


recurrida y notificándole dicha orden, por cualquier medio. Se le fija un plazo breve para
remitir el informe y los antecedentes del caso, de manera de satisfacer el requerimiento
constitucional de la bilateralidad de la audiencia. Si bien en general no nos parece
aceptable, ante la urgencia del recurso en cuestión que se proceda de esta manera, en la
práctica suele concederse a solicitud de parte una extensión del plazo para evacuar el
informe, lo que retrasa el proceso. Existen mecanismos para sancionar a un funcionario
público que retarde la presentación del informe o los antecedentes relevantes.

Una vez que se recibe el informe o, en su caso, se decreta prescindir del mismo por no
evacuarse en tiempo y forma, se dicta “autos en relación” y se agrega
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente.

Atendido que se trata de un recurso extraordinario y urgente, por regla general sólo el
recurrente puede suspender sin expresión de causa una vez la vista de la causa. La parte
recurrida puede suspender también, pero debe ser por motivos fundados, quedando en
manos de la Corte de Apelaciones determinar si concede o no la suspensión.

Durante la vista de la causa se produce el anuncio, la relación y los alegatos. Luego de


ello, la causa puede resolverse derechamente o quedar formalmente en “acuerdo”.

Durante la tramitación del recurso respectivo, la Corte de Apelaciones puede decretar


gestiones o diligencias a objeto de obtener los antecedentes que crea necesarios para
resolver.

Existe un plazo general de 5 días hábiles para resolver el recurso, salvo que el mismo se
refiera al derecho a la vida; al del número 3 del artículo 19 sobre las “comisiones
especiales”, o; a la libertad de opinión, reunión o información, casos en los cuales el
plazo se reduce a dos días hábiles. Este plazo, como todos los que se fijan a los
Tribunales, no son fatales y no siempre se cumplen.

Contra la sentencia que acoge o rechace el recurso –sentencia definitiva que pone fin a la
instancia, resolviendo el asunto controvertido- procede el recurso de apelación que se
interpone ante la Corte de Apelaciones para ser conocido por la Corte Suprema. El plazo
para apelar son 5 días hábiles y fatales. Este recurso debe ser fundado en el hecho y el
derecho, conteniendo peticiones concretas al tribunal de alzada. No procede el recurso de
casación.

Este recurso, por regla general, es resuelto “en cuenta” por una sala de la Corte Suprema,
a menos que esta estime necesario –de oficio o a petición de parte- oír alegatos, caso en el
cual se agrega la causa extraordinariamente a la tabla.

Adicionalmente: i) la prueba acompañada debe valorarse conforme las normas de la sana


crítica; ii) la Corte respectiva puede condenar en costas si lo estima procedente, y; iii) la
cosa juzgada que produce el fallo es formal, por lo que si bien no puede recurrirse de
protección nuevamente por los mismos hechos y partes, sí pueden iniciarse acciones de
otro tipo.

I. Algunas reflexiones en cuanto al plazo del recurso en cuestión.

El plazo para interponer el recurso de protección se encuentra establecido en el Auto


Acordado de la Corte Suprema sobre la materia. Ha sido por la vía del plazo en la que
muchas veces se han declarado improcedentes recursos de protección. Ahora bien, es
legítimo preguntarse si un Auto Acordado puede limitar –estableciendo un plazo u otros
requisitos- un recurso o acción constitucional, esto es, un derecho público subjetivo que
establece la Constitución Política de la República.

Aún más, el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República señala


que existe reserva de ley en cuanto a establecer las bases de un procedimiento,
cumpliendo en su caso con los principios de racionalidad y justicia. No existe en la
materia ley alguna. En efecto, se han presentado múltiples proyectos de ley a este
respecto. En nuestra opinión, esta materia requiere urgentemente de la dictación de una
ley que, además de regular el procedimiento, fije criterios claros en beneficio de la
certeza jurídica.

Por su parte, no sólo el hecho de establecerse un plazo ha sido problemático, dado que
también la aplicación del mismo ha generado incertidumbres.

Así, por ejemplo, existen fallos en los que se da cuenta que ante una omisión
administrativa no empieza a correr plazo alguno en contra del recurrente por tener el
carácter de una infracción permanente. Lo mismo en relación a acciones que causan
daños y que tengan el carácter de continuas.
Por su parte, existen fallos que señalan que no obstante mantenerse día a día la acción
que causa la privación que se alega, el plazo empezó a correr el día que se dio inicio a
dicha acción o, en su caso, desde que se tomó conocimiento de la misma. El argumento
que sustenta esta tesis es permitir que el plazo cumpla su finalidad. Dentro de estas tesis
existe la variante de considerar que el plazo corre desde que se realizó la acción o desde
que incurrió en la omisión y no desde que se produjeron los efectos negativos.

La casuística en esta materia es enorme, lo que refuerza la necesidad –incluso de tipo


constitucional- de que la materia sea regulada por ley de una manera uniforme y general.

J. Reflexiones finales.

El recurso de protección, a través de los años, ha prestado importantes servicios a la


justicia y al orden social. En efecto, además de establecer un mecanismo para recurrir en
contra de acciones u omisiones del Estado o de particulares, sin que se presenten duda en
cuanto a las competencias judiciales, se ha creado un sistema expedito de resguardo del
derecho. En efecto, las potestades de la Corte respectiva al resolver el recurso son
amplias en cuanto a reestablecer el imperio del derecho.

Ahora bien, se trata de un recurso que es especialmente útil frente a infracciones claras a
la legalidad o para casos urgentes, especialmente si se interpone solicitando una orden de
no innovar.

Por el contrario, muchas veces los recursos de protección no son convenientes,


especialmente en casos de materias con mayor complejidad jurídica o en los que puedan
existir dudas sobre la capacidad de demostrar la existencia y contenido del derecho que se
invoca en un plazo breve. Así por ejemplo, son múltiples los fallos de recursos de
protección en los que se señala que no procede la declaración de derechos contractuales
por esta vía. Así, existiendo dudas sobre si se ha cumplido o no con un contrato –es decir,
si se ha afectado el derecho personal emanado del mismo y, por ello, garantizado por el
número 24 del artículo 19- lo más probable es que se rechace el recurso por el expediente
de establecer que el tal mecanismo no busca declarar la existencia de derechos en duda.

En tal sentido, aún teniendo presente que el fallo en recurso de protección no produce
cosa juzgada, son muy importantes las consideraciones que realiza la Corte respectiva,
incluso aquellos que se hacen “a mayor abundamiento” y que no tienen incidencia
gravitante en la forma en que se resuelve. Estos considerandos pueden ser invocados,
indudablemente, por la parte a la que favorezcan en una eventual acción ordinaria.

ACCIÓN O RECURSO DE AMPARO (HABEAS CORPUS)

A. Concepto, orígenes y evolución


En nuestra opinión, se trata de una acción constitucional que tiene por objeto el resguardo
de la libertad individual y la seguridad individual, frente a acciones u amenazas ilegales o
arbitrarias, provenientes de particulares, autoridades o incluso jueces.

Para algunos autores, se trataría de una acción sólo cuando se recurre en contra de
acciones de particulares o de funcionarios administrativos y de un recurso, cuando se
presenta en contra de resoluciones judiciales. Al tener siempre por sujeto pasivo directo
el “tribunal que señale la ley”, el cual debe activar el ejercicio de sus facultades,
estimamos que en todos los casos presenta el carácter de una acción.

Esta acción se encuentra establecida y regulada, en su esencia, en el artículo 21 de la


Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Corte Suprema de 1932.
Esta acción es diferente al procedimiento de amparo ante el juez de garantía que se
establece en los artículos 95 y siguientes del Código Procesal Penal.

Es un mecanismo constitucional que permite activar el ejercicio de la jurisdicción del


tribunal que indique la ley (actualmente, una Corte de Apelaciones) a efectos de
resguardar la libertar personal y seguridad individual de quien se ha visto privado o
amenazado al respecto, ilegalmente.

En el caso de la acción en análisis, no obstante activar el ejercicio de la jurisdicción,


estamos ante un caso especial pues la jurisprudencia generalísima aceptó la procedencia
de la misma en contra de las resoluciones judiciales.

Esta acción se desarrolló al amparo del derecho procesal y muchos antes de que pueda
establecerse la existencia de un derecho constitucional, propiamente tal. Suele decirse
que nace en el derecho romano, asociado a la facultad del juez de exigir que se le
presentase la persona del privado de libertar a efectos de constatar su estado y situación.
Más tradicionalmente, el análisis histórico suele referir a la Carta Magna inglesa de 1215
y a los demás documentos tradicionales del derecho anglosajón. Existen, también,
instituciones análogas en el derecho de los fueros en la España de la Edad Media.

En el derecho comparado e incluso en nuestra propia historia constitucional, se ha venido


consagrando esta acción e incluso, la misma ha sido utilizada no sólo para el resguardo de
la libertad personal sino también de otros derechos, libertades e intereses
constitucionales. Tal es el caso de la Constitución de 1833 en Chile o, por ejemplo, la
situación en la Argentina contemporánea.

El acta constitucional número 3, recogiendo el desarrollo jurisprudencial previo,


establece el denominado amparo preventivo, es decir, aquel que procede no sólo ante la
privación del derecho sino también ante las amenazas al mismo.

B. Análisis de la acción

En cuanto a las características de esta acción podemos señalar que la misma es informal;
cautelar y conservadora, pues permite adoptar medidas de resguardo de la libertad
individual y seguridad persona); da lugar a un procedimiento inquisitivo donde el tribunal
tiene un rol activo; genera cosa juzgada formal; se establece a favor de personas naturales
y se puede recurrir contra todo tipo de personas, naturales o jurídicas, públicas o
privadas, incluso en contra de resoluciones que no han sido objeto de otros recursos.

Desde otro punto de vista, se puede hablar de un amparo correctivo, el que se aplica
cuando existe una privación o perturbación de la libertad individual y seguridad personal,
y uno preventivo, el que procede frente a amenazas.

Por medio de esta acción se protege la libertad personal (esto es, residir y permanecer en
cualquier lugar, desplazarse y entrar o salir del país) y la seguridad individual (es decir,
que la libertad personal no se vea afectada por amenazas o perturbaciones al individuo y
sus derechos, salvo en los casos que prevé la ley).

Se trata de una garantía constitucional, es decir, de un mecanismo de protección de un


derecho, libertad o interés, y por lo mismo no puede ser limitado en su alcance ni siquiera
por el legislador. El legislador sólo puede regular aspectos procedimentales del recurso,
pero no limitar su procedencia, toda vez que se trata de una garantía que la propia
Constitución Política de la República entrega directamente a los individuos. Por ello, el
legislador al implementar el texto constitucional, debe tener presente que el mismo
establece un recurso amplio y sin mayores formalidades, al punto que se puede concurrir
por si o por cualquiera a su nombre, directamente, ante el tribunal que señale la ley. Por
lo demás, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica, adoptado al amparo de la OEA en 1969) establece que toda
persona tiene derecho a un procedimiento sencillo, rápido y efectivo de sus derechos, de
manera que especialmente teniendo presente lo dispuesto en el artículo 5 de la
Constitución Política de la República, mal puede el legislador o el juez desconocer tal
garantía o complicar su ejercicio4.

Es una acción cautelar –pues resguarda determinados derechos- y declarativa, en cuanto


establece la existencia de los mismos y la ilegalidad del hecho recurrido.

La acción en análisis se encuentra consagrada en el artículo 21 de la Constitución Política


de la República, y resguarda frente a cualquier privación, perturbación o amenaza ilegal a
la libertad personal y la seguridad individual, lo que incluye pero no se limita, todo
arresto, detención o prisión, así como toda persecución a una persona, amenaza a la
misma que limite su libertad, etc. No es necesario esperar una privación de la libertad
individual para que proceda el recurso, pues es posible interponerlo ante una pertubación
–es decir, algo que sin privar estorba el ejercicio del derecho- o ante una amenaza, es
decir, un eventual daño futuro. Este recurso resguarda el conjunto de libertades y
derechos que se consagran, en términos amplios, en el número 7 del artículo 19 de la
4
Se sostiene, por ejemplo, que no procede a su respecto un control de admisibilidad toda
vez que la propia Constitución Política de la República sólo contempla este trámite para
las acciones constitucionales de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, lo que
equivaldría a que es improcedente en el resto de los casos. Tal tesis nos parece extrema,
pero atendible.
Constitución Política de la República. La actividad que priva (como la detención, arresto,
etc.) perturba o amenaza la libertad o seguridad individual puede provenir de un
particular o de un ente público o funcionario, sin limitación alguna.

La privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o la seguridad individual


debe ser contraria a la Constitución Política de la República o a las leyes, lo que amplía el
alcance del recurso más allá de las normas del número 7 del artículo 19 de la Carta
Fundamental, las que consagran los bienes jurídicos resguardados por esta acción. La
acción recurrida debe ser en consecuencia inconstitucional o ilegal y, en nuestra opinión,
también procede en caso de arbitrariedad puesto que la misma también se encuentra
proscrita por la Carta Fundamental. En todo caso, el texto constitucional no es explícito
en señalar la procedencia del recurso ante arbitrariedades, aunque el artículo 314 del
Código de Procedimiento Penal reconocía expresamente la procedencia de la acción en
caso de arbitrariedad.

La Constitución Política de la República entrega la determinación del juez competente


para conocer de esta acción –y en los hechos, la regulación de la misma en detalle- al
legislador. Concretamente, la materia se encuentra regulada en cuanto al tribunal
competente por el Código Orgánico de Tribunales, el que señala en su artículo 63 número
4 letra b) que conoce la Corte de Apelaciones en primera instancia y, por su parte, en su
artículo 98 número 3, que conocerá en segunda instancia la Corte Suprema. En cuanto al
procedimiento, atendido el cambio del sistema penal, las normas del antiguo Código de
Procedimiento Penal van quedando en desuso, siendo todavía relevante el auto acordado
de la Corte Suprema del año 1932.

Dentro de las medidas que puede adoptar el tribunal competente (Corte de Apelaciones)
en virtud del recurso, las que en todo caso son meramente ilustrativas y no la limitan, se
encuentran las siguientes:

- Asegurar la debida protección al afectado. Lo anterior incluye, pero no se


limita a, dar protección policial ante amenazas, decretar la libertad inmediata
de la persona detenida o ponerla a disposición del juez, en caso que una
detención que estime procedente haya sido realizada por una persona distinta,
pero facultada para ello;

- Adoptar inmediata y directamente medidas para el restablecimiento del


imperio del derecho, lo que incluye que ordenar que se guarden las
formalidades legales, y;

- Disponer el habeas corpus, ordenando que la persona sea traída a su presencia


de manera de constatar su estado y situación. En este punto, la redacción
constitucional parece un poco restringida, toda vez que sugiere que dicha
orden sólo será obedecida por los funcionarios a cargo de las cárceles o
lugares de detención. En nuestra opinión, ello no limita la obligación de
cualquier persona de dar cumplimiento a dicha orden.
c. Presupuestos, requisitos y aspectos procesales.

En cuanto a los presupuestos, debe existir una privación, perturbación o amenaza a la


libertad o seguridad individual, en infracción a las normas constitucionales contenidas en
el número 7 del artículo 19 o de las leyes. En este punto, se puede incluso cuestionar una
privación de libertad decretada en el contexto de un procedimiento penal, en la medida
que se estime que no se dan los supuestos que al respecto prevé la ley.

Dentro de los vicios que pueden presentarse en cuanto a la privación, perturbación o


amenaza de la libertad o seguridad individual, en el contexto del ejercicio de las
facultades del Estado, se encuentran algunos de forma y otros de fondo.

Dentro de los de forma, se encuentra el hecho de que la orden no proceda de una


autoridad con competencia para decretarla; que la misma no cumpla los requisitos legales
o haya sido correctamente presentada al afectado o que, en su caso, no se ponga a la
persona a disposición del juez dentro de los plazos señalados por la ley o la detención se
prolongue, sin sustento, más allá de lo permitido.

Dentro de los vicios de fondo se contemplan, por ejemplo, las órdenes dictadas en casos
distintos a los que proyecta la ley o cuando falte mérito al respecto. En este último caso,
por ejemplo, cabe la acción en contra de una resolución judicial si se estima que no se
dan los presupuestos para la privación de la libertad, lo que puede llevar a una Corte a
conocer por la vía de amparo del mérito de un proceso criminal.

Hacemos presente que evidentemente, la utilidad de la acción de amparo, ha variado en el


tiempo de la mano de la reforma que existió al procedimiento penal, toda vez que el
mismo contempla un procedimiento especial de amparo ante el juez de garantía.

Se ha presentando discusión y dudas sobre si la regulación del Código Procesal Penal,


que en su artículo 95 establece un procedimiento de amparo ante el juez de garantía
excluye la procedencia de la acción constitucional de amparo contra resoluciones
judiciales y, por su parte, si la regulación del Código de Procedimiento Penal –hoy
derogada- se mantiene vigente en relación al recurso constitucional de amparo, junto con
el auto acordado, en tanto no se dicte una nueva ley. En nuestra opinión, no existe
impedimento alguno para que concurran ambos amparos –el constitucional y el legal,
ante el juez de garantía- contra resoluciones judiciales pues el derecho constitucional
garantista tiene por finalidad el resguardo de los derechos y, adicionalmente, no puede la
ley reducir el alcance de la garantía constitucional del artículo 21 de la Carta
Fundamental. Si bien creemos pertinente que se regule legalmente la materia, estimamos
que en tanto ello ocurra, siguen vigentes las normas del auto acordado sobre tramitación
del recurso de amparo.

Tradicionalmente y según la regulación de los artículos 306 y siguientes del Código de


Procedimiento Penal (hoy en desuso) y del Código Orgánico de Tribunales, ha sido
competente la Corte de Apelaciones respectiva (donde ha existido discusión sobre si es el
lugar de dictación o cumplimiento de la orden ilegal, el lugar de privación si no hay tal
orden o el domicilio del afectado, especialmente en el caso de amenazas), en primera
instancia y la Corte Suprema, en segunda vía apelación. No existe plazo para su
interposición en la medida que exista la acción recurrida. El recurso no tiene mayor
formalidad, puede plantearlo el afectado directamente o cualquiera a su nombre, no
requiere de patrocinio de abogado, no hay plazo. En el caso que se recurra en contra de
una resolución judicial se debe tener presente que esta acción no procede si se ha
interpuesto, previamente, otro recurso procesal ordinario como el de reposición o
apelación pues, en tales casos, la resolución ya ha sido revisada5. Evidentemente,
tampoco procede contra la privación de libertad que ha sido decretado como pena
mediante resolución judicial.

Presentado el recurso, la sala tramitadora pide informe al recurrido, el que tiene un plazo
de 24 horas para informar. En la tramitación puede apersonarse un Ministro de Corte al
lugar de detención, con facultades incluso para decretar la libertad; decretarse otras
diligencias; pedir traer a la vista el expediente –si se recurre contra una resolución-,
solicitar se traiga a la vista a la persona (habeas corques que de no ser cumplido
prontamente por la persona, puede involucrar la comisión de un delito) etc. Previo sorteo,
la vista de la casa con alegatos se agrega preferentemente a la tabla del día siguiente hábil
a recibido el informe y el fallo debe ser dictado en un plazo breve (eventualmente, 24
horas). Existe un plazo breve (24 horas, según el artículo 316 del Código de
Procedimiento Penal) para apelar ante la Corte Suprema.

Acogido el recurso de amparo, la Corte de Apelaciones deberá remitir los antecedentes al


Ministerio Público para proceder al ejercicio de las acciones penales correspondientes,
pues pueden haber existido delitos (por ejemplo, un secuestro).

En el sistema actual, gran parte de las atribuciones propias del recurso de amparo se
encuentran radicadas en el juez de garantía correspondiente al caso o, de ser necesario, el
con competencia en el lugar donde la persona se encuentre privada de libertad.

La materia se encuentra regulada en el artículo 95 del Código Procesal Penal. Dicha


norma señala que, en caso de impugnación de la libertad ordenada por resolución
judicial, la legalidad de la misma sólo puede ser impugnada por los medios procesales
ante el tribunal que la dictó “sin perjuicio de lo establecido” en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República. Esta redacción legal es altamente curiosa pues,
evidentemente, una norma del rango de ley no podría desconocer la acción de amparo
que establece directamente la Constitución Política de la República. Por otro lado, la
determinación de la competencia para conocer del amparo es remitida por la Carta
Fundamental a la ley. Así las cosas, el procedimiento de amparo ante el juez de garantía
es un procedimiento diferente a la acción constitucional de amparo.

RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

A. Introducción

5
La doctrina ha estimado que esta prohibición legal no es constitucionalmente aceptable, pues desconoce la
amplitud de la garantía en estudio.
El recurso de amparo económico fue creado el día 10 de marzo de 1990, mediante la ley
18.971, como una forma de resguardar lo que se estimaba un pilar fundamental del
modelo económico, en sus aspectos constitucionales.

Básicamente, se trata de una acción establecida a nivel legal –por lo que no procede en
contra de resoluciones judiciales, sino que por el contrario da inicio a un procedimiento
activando la acción del Estado a través de su jurisdicción- que tiende a resguardar las
garantías contenidas en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, en ambos incisos.

Para un importante sector de la doctrina6, se trata de una acción eminentemente


declarativa, es decir, cuyo objeto preciso es declarar que se viola lo dispuesto en el
número 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental. De tiempo en tiempo, esta tesis es
recogida por la jurisprudencia7 o, en su caso, por un voto de minoría. Según esta tesis, el
fallo sólo declara la infracción pero no puede adoptar medidas correctivas o de
protección. En apoyo de estas tesis, indudablemente, opera el tenor literal del artículo que
crea esta acción. Así, atendido que dicha norma no otorga facultades para adoptar
medidas concretas y por aplicación del principio de la juridicidad contenido en los
artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, la Corte debe limitarse a
declarar la infracción y la forma en que la misma se ha cometido.

No obstante lo anterior, en la práctica se ha aplicado la acción de amparo económico


como una acción cautelar, es decir, de aquellas que tienen por objeto no solamente
declarar la existencia de una acción u omisión que afecta la garantía citada sino que
también reestablecer el imperio del derecho, a través de la adopción de una o más
medidas en el mismo fallo que declara la existencia de la infracción denunciada.
Adoptada esta última tesis, se establece una cierta confusión entre el recurso en estudio y
la acción de protección, donde probablemente la gran diferencia –además del plazo de
interposición- es el carácter de acción popular de la primera de ellas.

No es ésta la instancia de repasar el contenido del número 21 del artículo 19. No obstante
ello, es importante recordar que el mismo tiene dos incisos. El primero de ellos establece
un derecho o libertad individual –con el contenido de orden público económico que le
hemos indicado- y el otro, incorpora una norma tendiente a limitar la acción empresarial
del Estado, por lo que la misma posee más bien el carácter de una norma orgánica.

Sólo queremos recalcar en esta etapa del análisis que existe, en relación a lo dispuesto en
el inciso primero, la discusión en cuanto al contenido de la expresión relativa al derecho a
desarrollar libremente una actividad económica “respetando las normas legales que la
regulen”. Así por ejemplo, Zúñiga y Perramont, citando jurisprudencia, establecen que la
mención citada se refiere al bloque de la legalidad, incluyéndose la potestad

6
Esa es la tesis, por ejemplo, de Francisco Zúñiga U. y del ex Ministro de la Tercera Sala (Constitucional)
de la Excma. Corte Suprema, Ricardo Gálvez. Al respecto, vide ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO; “El
Recurso de Amparo Económico Revisitado. Post Scriptum”; Gaceta Jurídica Nº 266, pág. 11 y ss. Formatted: Spanish (Spain)
7
CORTE SUPREMA, sentencia de 29 de enero de 2002, en Gaceta Jurídica Nº 259. Formatted: Spanish (Spain)
reglamentaria8. Esta materia es medular para la procedencia y alcance de la acción en
estudio, pues dependiendo de la forma en que la misma se resuelva dependerá, por
ejemplo, que se acojan o rechacen los recursos interpuestos en contra de resoluciones o
normas emanadas de la autoridad administrativa por el sólo hecho de encerrar la
pretensión de regular una actividad económica.

En relación al inciso segundo del numeral citado, queremos recordar que la limitación a
la actividad empresarial del Estado es amplia, en cuanto trata de “desarrollar”, esto es,
llevar adelante directamente la misma y “participar”, en cuanto hacerlo a través de
filiales o incluso por medio de contratos con terceros. En el caso de la existencia de
empresas del Estado, las mismas quedan comprendidas dentro de la noción de
“organismos del Estado” y, en razón de ello, le resultan a su vez aplicables las mismas
limitaciones, esto es, no desarrollar o participar en actividades empresariales salvo que
una ley de quórum calificado lo autorice expresamente.

Otro punto de interés, objeto de debate durante algún tiempo, guarda relación con
determinar si la acción de amparo económico se puede utilizar en resguardo de uno o
ambos incisos del número 21 del artículo 19. En efecto, se sostenía que el mismo –
atendido su carácter popular- sólo procedía en relación a lo dispuesto en el inciso
segundo, en cuanto buscaba evitar el desarrollo de actividades empresariales por parte del
Estado fuera del marco constitucional. En favor de este criterio se abonaba el hecho que
la ley fue aprobada dentro del contexto del estudio de las normas sobre el “Estado
empresario”. Con el tiempo esta discusión ha sido aclarada en el sentido de que, al no
distinguir la ley, el recurso procede en relación a ambos incisos del numeral en cuestión.
En efecto, el primer párrafo del artículo único de la ley que crea este recurso se limita a
señalar “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21,
de la Constitución Política de la República de Chile”.

B. Titularidad de la acción de amparo económico.

A este respecto, existe numerosa jurisprudencia que ha establecido que nos encontramos
ante una acción especial, de carácter conservador, que es popular, es decir, se puede
recurrir sin invocar y declarar un interés actual en el juicio.

En nuestra opinión, este carácter de acción popular emana, en definitiva, de la naturaleza


del bien jurídico que resguarda. En efecto, se trata de uno de los elementos esenciales del
orden público económico, tal como se encuentra consagrado en nuestra Constitución
Política de la República. La libertad de emprender así como las limitaciones a la
actividad empresarial del Estado son de aquellos aspectos jurídicos económicos cuyo
respeto interesa, por su naturaleza, a la comunidad íntegramente.

En razón de lo anterior, nada impide que una persona recurra de amparo económico por
el interés general en que existan, por ejemplo, más competidores en una actividad y, por
su parte, otro recurra de protección invocando su propio derecho a competir. Aún más, en

8
Corte de Apelaciones de Santiago, Entel con CTC, rol 2762-91, G.J 144; Corte de Apelaciones de
Santiago, Galleani Rodríguez con Municipalidad de Recoleta, rol 191-94, R.D.J. 91, 2.5.
nuestra opinión, nada impide que quien ha perdido un recurso de protección recurra luego
de amparo económico o vice versa (esto último es más improbable).

C. Requisitos de procedencia.

Algunos autores como Zúñiga y Perramont, plantean que los presupuestos de este recurso
varían en caso que se conceptué el mismo como una acción declarativa o cautelar. Para
ellos, en el primer caso, se estaría ante un contencioso administrativo tendiente a la
anulación, sobre la base que existe una desvinculación del Estado o uno de sus
organismos del principio de la legalidad, tal como se encuentra especialmente previsto en
el número 21 del artículo 19. Por su parte, de tratarse de un recurso cautelar, los
requisitos serían similares a los de la acción de protección, esto es “a) peligro de daño y;
ii) apariencia de derecho o derecho indubitado”.

Discrepamos de este criterio. En efecto, basta para la procedencia de la acción de amparo


económico en todas sus formas con que exista una violación de lo dispuesto en el número
21 del artículo 19, sea que el mismo se estime como cautelar o meramente declarativo.
Por lo anterior y especialmente teniendo presente que para interponer el recurso en
estudio “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados”, no nos
parece que sea presupuesto de esta acción el peligro de daño –pues no procede ante
amenazas sino ante infracciones- ni la existencia de un derecho involucrado. La
diferencia entre el carácter cautelar o declarativo de la acción de amparo económico se
traducirá en el tipo de solicitudes que se harán al Tribunal y en las medidas que el mismo
podrá adoptar en el fallo.

La remisión que existe en la ley al recurso de amparo o habeas corpus tiende a demostrar
que nos encontramos ante un recurso informal.

En cuanto al sujeto activo la norma legal no distingue, razón por la cual esta acción
popular podrá ser interpuesta por cualquier persona, natural o jurídica. Pese a que la
norma legal no distingue, existen argumentos para señalar que esta acción sólo se ha
entregado a los particulares y, por lo mismo, no podría recurrir una entidad pública. En
nuestra opinión, la deficiencia de estos argumentos radica en que se centran en el hecho
que el Estado y sus organismos no poseen derechos o libertades, sino facultades legales,
de manera que no podrían invocar las primeras ante un Tribunal9. Este argumento nos
parece confuso, en la medida que olvida el carácter de popular de la acción de amparo
económico, razón por la cual no se requiere titularidad de un derecho o libertad para
recurrir. Para sostener que el Estado o uno de sus organismos puede interponer el recurso
en estudio no sería necesario radicar en el mismo el derecho de emprender libremente
pues, indudablemente, no posee el mismo. Por el contrario, en nuestra opinión nada
impide que un organismo del Estado, en defensa del orden público económico,
interponga este recurso, si se encuentra dotado de facultades legales para hacerlo.

En relación al infractor, en nuestra opinión y pese a la discusión que se ha dado al


respecto, la acción en estudio procede tanto en relación a acciones u omisiones del Estado

9
Véase Zúñiga y Perramont, en obra citada supra.
o sus organismos –que violen cualquiera de los incisos del número 21 del artículo 19-
como a acciones u omisiones de particulares que violenten principalmente lo dispuesto en
el inciso primero de la norma citada pues, el inciso segundo, tiene por destinatario al
Estado o sus organismos. Por lo anterior, el infractor puede ser una entidad o persona
privada o pública.

Técnicamente, atendido que la acción se dirige hacia el Tribunal para que declare la
infracción –por lo que él opera como el verdadero sujeto pasivo- el infractor podrá actuar
en el proceso como un tercero excluyente.

D. Aspectos procesales

1. Tribunal competente para conocer de la materia. Será competente para conocer


del recurso en estudio la Corte de Apelaciones del lugar en el que se ha cometido la
infracción respectiva, con independencia de si los efectos de la misma se producen en
otros lugares.

2. Regulación y características procesales. Pese a que ello no ocurre en la práctica,


por la remisión a las normas del recurso de amparo no existiría impedimento para
interponer el recurso en estudio sin intervención de un abogado, bastando la simple
capacidad del sujeto que recurre.

No se ha dictado un auto acordado especial de tramitación de este recurso, por lo que


rigen las normas del artículo 21 de la Constitución Política de la República y del Auto
Acordado que regula el mismo. En su momento, se aplicaba también en lo procedente el
Código de Procedimiento Penal sobre recurso de amparo.

Se trata de un procedimiento inquisitivo –es decir, el Tribunal dirige la investigación


discrecionalmente y con una bilateralidad reducida- sumario o de plazos breves –por ello,
por ejemplo, no procede la suspensión de la vista de la causa (número 5 del artículo 165
del Código de Procedimiento Civil)- e informal.

Al ser un recurso extraordinario, no procede el mismo si la situación se encuentra bajo el


amparo del derecho, como por ejemplo si se ha interpuesto un recurso de protección, pero
en nuestra opinión –bastante discordante con la de la jurisprudencia en general- nada
impide que rechazado, por ejemplo, un recurso de protección se interponga la acción de
amparo económico. En todo caso, existe jurisprudencia dividida a este último respecto.

3. Plazo de interposición. La norma que crea este recurso señala que el plazo de
interposición son 6 meses desde cometida la infracción. Se trata de un plazo fatal en
donde existen algunas incertidumbres. No obstante ello, si se acredita la forma en que se
tomó conocimiento de la acción u omisión recurrida, podría sostenerse que el plazo corre
desde tal fecha, aunque la misma sea posterior a la de la comisión. Ante hechos
reiterados, en nuestra opinión y por regla general el plazo se cuenta desde la ocurrencia
de cada uno de ellos por separados. En el caso de las omisiones, habría que determinar al
respecto si existió plazo en el que se debió actuar, caso en el cual, vencido el mismo,
existen poderosos argumentos para señalar que desde esa fecha comienza a correr el
plazo.

4. Asumido el carácter cautelar de la acción en estudio, en nuestra opinión nada


impide que se solicite junto con su interposición o durante su tramitación una orden de no
innovar.

5. En cuanto a la prueba, pese a ser un procedimiento inquisitivo, la práctica


aconseja que la misma sea aportada por parte de quien recurre de amparo económico. El
objeto de las probanzas es la existencia de la infracción denunciada.

En efecto, la norma legal establece expresamente como un deber de la Corte de


Apelaciones investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos. Lo
anterior no obsta, en caso alguno, a que los recurrentes propongan diligencias probatorias
a este respecto.

6. La sentencia de la Corte de Apelaciones es una sentencia definitiva, que acoge o


rechaza el recurso. Es apelable dentro del plazo de 5 días para ante la Corte Suprema. De
no apelarse, igualmente conocerá la Corte Suprema en virtud del trámite obligatorio de la
consulta, el que se ve en cuenta salvo que se soliciten alegatos y se concedan. Siempre
conoce la Corte Suprema en una de sus salas.

La Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el resguardo del derecho,
en la medida que se estime esta acción como cautelar. Estas medidas pueden comprender,
por ejemplo, la prohibición de realizar una determinada acción u otras.

Si la sentencia establece fundadamente que el recurso carecía de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios causados. La sentencia sólo declarará este hecho, pero la
valoración de los perjuicios y de la indemnización procedente se hará en juicio aparte.

En cuanto a la cosa juzgada, a diferencia del recurso de protección, en este caso puede
existir cosa juzgada material principalmente en cuanto se declare la existencia de una
infracción.