Críticas a la teoría del discurso jurídico

La teoría de Alexy consiste en afirmar que la argumentación jurídica-el discurso

jurídico- es un caso especial del discurso práctico general.

 Crítica conceptual
La tesis resulta ser ambigua y por partida doble.
Una primera ambigüedad deriva de que el acento de la tesis puede ponerse en la
circunstancia de que el discurso jurídico sea un caso del discurso práctico general
El segundo tipo de ambigüedad consiste en que no está muy claro qué es lo que
Alexy entiende por argumentación jurídica o discurso jurídico
en sentido estricto, el discurso jurídico sería un procedimiento de establecimiento
estatal del derecho y el proceso judicial (llamado por Alexy discurso jurídico en
cuanto tal.
Para Alexy es un tipo de procedimiento no institucionalizado (para el significa algo
que no está regulado por normas jurídicas que aseguren que se llega a un resultado
definitivo lo que hace pensar que con ello se está refiriendo básicamente a la
argumentación de la dogmática jurídica
 Crítica centrada en el alcance práctico de la teoría
Otra perspectiva crítica que puede adoptarse en relación con la concepción de
Alexy: la de la aplicabilidad o utilidad de su teoría
En primer lugar, una teoría de la argumentación jurídica que pretenda dar cuenta de
los diversos procesos de razonamiento que tienen lugar en el derecho tendría que
partir, probablemente, de un modelo más complejo que el considerado por Alexy
Es razonable pensar que tendría que permitir integrar la racionalidad discursiva con
criterios de racionalidad estratégica (dirigidos a establecer compromisos entre
intereses particulares) y de racionalidad instrumental (dirigidos a conectar medios y
fines; por ejemplo, cómo lograr ciertos objetivos mediante el establecimiento —o
aplicación— de las normas).
Por otra parte, una teoría verdaderamente general de la argumentación jurídica
tendría que delimitar con más precisión que lo que lo hace Alexy los diversos
contextos de la argumentación jurídica, entrando en detalles sobre las
especificidades de cada uno de ellos y sobre sus relaciones mutuas.
Sería importante desarrollar una lógica de la argumentación que se lleva a cabo en
el establecimiento de las normas jurídicas, que es algo que en la obra de Alexy
apenas se insinúa.
La razón práctica de Alexy no llega en realidad más allá de donde dejaba las cosas
MacCormick, pues —como se ha visto— Alexy, por un lado, reconoce que en el
proceso de establecimiento y de aplicación del derecho se trata no solamente de
argumentar racionalmente, sino también de decidir; al igual que para MacCormick,
para Alexy la racionalidad práctica es una virtud limitada. Y, por otro lado, Alexy
reconoce que el procedimiento discursivo no puede realizarse normalmente en la
práctica, sino que se lleva a cabo hipotéticamente, en la mente de una persona.
En tercer lugar, el criterio que ofrece Alexy para medir la racionalidad o
justificabilidad de las decisiones jurídicas es, por un lado, demasiado lato y, por
otro lado, demasiado estrecho.
En efecto, las reglas del discurso jurídico que elabora no pueden servir como
criterio para los casos difíciles, pues dado el carácter más bien formal y flexible de
las mismas, lo que normalmente ocurrirá es que las diversas soluciones en
presencia (por ejemplo, las opiniones sostenidas por la mayoría y la minoría de un
tribunal en un caso controvertido) se mantendrán dentro de lo discursivamente
posible.
MacCormick —para resolver un problema análogo— acudía a la argumentación
consecuencialista (que —recuérdese— tenía que operar dentro de los límites
marcados por los principios de universalidad, consistencia y coherencia), Alexy
tendría que haber desarrollado algo así como una teoría de la razonabilidad que
suministrara algún criterio para elegir, de entre las diversas soluciones racionales, la
más razonable. Pero los criterios de racionalidad práctica de Alexy son, al mismo
tiempo, demasiado estrictos
En cuarto lugar, la teoría de la argumentación jurídica de Alexy no aporta
demasiado en el plano analítico (esto es, no contribuye significativamente al
análisis de la estructura del razonamiento jurídico) ni en el empírico (no puede
considerarse que lleve a una descripción adecuada de la argumentación jurídica tal
y como, de hecho, tienen lugar)
 Crítica ideológica
Alexy no ha mantenido siempre con claridad la distinción entre el plano de la
descripción y el de la prescripción.
En primer lugar, conviene recordar que el objetivo central que se traza Alexy es el
de formular un código de la razón jurídica que se sitúe en el interior del código de
la razón práctica general
Ahora bien, mientras que en la parte de su teoría destinada a exponer las reglas del
discurso práctico general la perspectiva de Alexy es inequívocamente normativa,
cuando pasa al discurso jurídico se vuelve esencialmente descriptiva: las reglas de
la razón jurídica propuestas por Alexy no son otra cosa que las reglas tradicionales
del método jurídico
En segundo lugar da la impresión de que Alexy idealiza algunas de las instituciones
centrales del derecho moderno. Esta actitud es especialmente manifiesta en relación
con la dogmática jurídica, que él tiende a presentar más que como una instancia que
opera dentro de los límites del derecho positivo, como la que marca los límites a
éste.
Finalmente, la tesis de Alexy de que existe una conexión conceptual necesaria entre
el derecho y la moral