INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas, en diferentes países de la región han surgido brotes de

violencia que dejan al descubierto inconsistencias y grietas profundas en la etapa
de la ejecución penal. Ante ello, surge la denuncia internacional de catalogar a
estos recintos como auténticos “espacios del crimen” o “escuelas del delito”
sumado a una creciente desconfianza de las sociedades en su conjunto hacia
las autoridades y sus procedimientos.

Lejos del escrutinio público es posible constatar deficiencias en la infraestructura,

condiciones de insalubridad, insuficiencias en el suministro de alimentos, falta de
atención médica, exposición a enfermedades transmisibles y niveles
inaceptables de sobrepoblación que afectan los derechos fundamentales y
calidad de vida de las personas internas en los establecimientos penitenciarios.

Otra característica central que exhibe esta etapa del Sistema Penal1 es la
tendencia a un “modelo de ejecución penal” que tiene una naturaleza
eminentemente “administrativa”, lo que no implicaría mayor dificultad si la
ejecución de la pena sólo comprendiera aspectos vinculados a la seguridad, la
gestión de los centros de reclusión y otras cuestiones relacionadas con la mera
administración de los mismos. Parece razonable que este tipo de asuntos cuente
con una adecuada organización que se encargue de crear y administrar las
condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones de los centros de
reclusión y que el titulo ejecutivo de la condena se cumpla de conformidad con
lo señalado por la autoridad judicial.

De aquí que conviene preguntarse si resulta compatible con el

Constitucionalismo2y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que

1
En los términos del profesor Eugenio Zaffaroni, llamamos “sistema penal” al control social punitivo
institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha
de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Véase Manual de Derecho Penal. Parte General.
Ediciones Jurídicas. Lima, Perú. 1994. p. 31
2
Con el nombre de “constitucionalismo” nos queremos referir a aquella concepción del Derecho que
supone: a) entender la validez en términos sustantivos y no meramente formales (para ser válida, una
norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución); y, b) entender que la
jurisdicción no puede verse en términos legalistas -de sujeción del juez a la ley-, pues la ley debe ser
interpretada de acuerdo con los principios constitucionales. Sin duda, el elemento central en torno al cual
se estructura el nuevo Derecho, así como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en
la autoridad encargada de decidir estas limitaciones sea la administración
penitenciaria, sin que exista por ejemplo un control jurisdiccional; más aún si se
tiene en cuenta que las personas privadas de libertad se encuentran cumpliendo
un mandato de naturaleza judicial, el cual además busca asegurar ciertos fines
de valía también constitucional e internacional.

Durante la ejecución de la pena se ponen en juego, quizá en mayor medida que

en otras circunstancias, la vigencia de un número importante de derechos
fundamentales, así como el control de la ejecución de la privación de la libertad.
Todos estos derechos se encuentran expresamente reconocidos en los textos
constitucionales y en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos
por los Estados de la región.

Aún los Estados no han meditado lo suficiente sobre la importancia y las

consecuencias en el manejo de este componente central de la justicia penal
regulado por las normas del Derecho de Ejecución Penal. Hoy, existe en el
mundo casi cerca de diez millones de personas privadas de libertad en centros
de detención.

De acuerdo a un Informe sobre Desarrollo Humano (PNUD/2005), el 0.15 por

ciento de la población mundial vive privada de libertad y la tasa promedio de
personas por cada 100,000 habitantes en el ámbito mundial se ubica en 148.
Dicho de otro modo, una de cada 700 personas en el mundo está recluida en
una institución penal. De otro lado, de acuerdo a un informe publicado por Pew
Center on the Status (febrero del 2009) concluyó que los Estados Unidos registró
cerca de 2 293,000 privados de libertad a escala nacional, casi el doble que el
número en China, que con una población cuatro veces mayor tiene
aproximadamente 1 570,000 reclusos.

Frente a esta situación, el mundo está tratando de abordarlo a través de dos

respuestas o enfoques punitivos. Por un lado, cierto sector de la comunidad
internacional está comenzando a entender que, el castigo no debería adoptar la
forma de una detención arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones públicas,
castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes. El castigo

las actuales democracias contemporáneas, está moldeada por el rol que juega la Constitución. Vid.
Tribunal Constitucional y Argumentación Jurídica. Pedro Grández Castro. Palestra Editores. (Lima/2010
se debería dispensar con una frugalidad productiva que reforme y rehabilite a los
criminales. Cuanto más castigue, de esta forma, una sociedad a sus
delincuentes, tanto más se le considerará civilizada, avanzada, y socialmente
justa. Esta concepción del castigo se refleja cada vez más, con mayor nitidez, en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
 EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL

1. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE EJECUSION PENAL

La preocupación por el cumplimiento de las leyes y por la exacta ejecución de

las resoluciones judiciales, aparece reflejada en numerosos textos a lo largo de
las distintas etapas históricas y miradas filosóficas. Es el caso por ejemplo de
Sócrates, quién decía:

“Crees tú –dice- que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tiene
fuerza las sentencias dictadas por los tribunales?.

Platón, en su «Apología a Sócrates» destaca la importancia del cumplimiento de

las leyes. En uno de sus textos dice:

“Hasta el momento, a mi juicio, ningún legislador se ha fijado en este extremo;

ellos poseen dos clases de armas para hacer cumplir las leyes: la persecución y
la fuerza, y solo hacen uso de la misma con la multitud inculta. Desconocen la
forma de moderar la fuerza por medio de la persecución y el temor es el único
medio del que señalen”.

Por su parte, Aristóteles en su obra «Política», reconocía en la ejecución de las

leyes un garante del buen gobierno:

“La verdadera garantía de un buen gobierno consiste en regular la ejecución de

las leyes y no permitir nunca la mínima infracción. Toda pequeña infracción, todo
pequeño incumplimiento, en insensible, pero estas transgresiones son como los
pequeños gastos, que multiplicándose llevan a la ruina”.

En este brevísimo repaso histórico, llama también la atención la reflexión que

hace sobre el tema Montesquieu. En uno de sus escritos dice: “Cuando visito un
país, no me paro a examinar si hay buenas leyes, sino si se cumplen las que
haya, pues leyes buenas en todas partes las hay”.

A partir de estas reflexiones claramente se destaca, aunque no con la debida

atención, la importancia que tiene esta parte de la justicia penal que en términos
generales lo aborda los asuntos de la jurisdicción y la ejecución.
El profesor español Iñaki Rivera Beiras señala que la ejecución penal ha sido
estudiada por diversos especialistas: por los penalistas (dentro de la teoría
general de la pena (…) en relación con el ius puniendi estatal); también ha sido
examinada por los procesalistas (en cuanto a las condiciones y presupuestos de
la misma, sus órganos competentes, los incidentes diversos durante la
ejecución, étc); y también ha sido objeto de análisis de los criminólogos y
penitenciaristas (en lo que respecta a las funciones que debe cumplir la pena
privativa de libertad, o las competencias de la administración o jurisdicción
penitenciaria, la custodia o el tratamiento de reclusos, étc).

Sin embargo, pese a los estudios citados, Moreno Catena advierte de inmediato
acerca de su “pobreza”: … concediendo, en general, muy poca relevancia a este
estudio; si ya con razón afirmaba Francesco Carnelutti que el proceso penal era
la cenicienta del Derecho procesal, no cabe duda de que la ejecución penal
aparece como el “apéndice ingrato” que es preciso aliñar de algún modo (no
importa mucho el cómo).

Acerca de la definición del Derecho de Ejecución penal existen diversos debates

y posiciones. Alguna de ellas que se han desarrollado hasta nuestros días e
inspiradas en las nociones elaboradas por Giovani Novelli, quién en 1933, en
una conferencia sobre la autonomía del Derecho Penitenciario, que fue
publicada en la «Rivista di Diritto Penitenziario» (1933) lo definió como "el
conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y las medidas
de seguridad, a comenzar desde el momento en que se convierte en ejecutivo el
título que legitima la ejecución".

A partir de tal definición, G. Novelli propugnaba la existencia de un Derecho

Penitenciario autónomo, con una concepción unitaria de los diversos
problemas que supone la ejecución penal, visión que se afirmaba, según el
parecer de dicho tratadista, en dos principios: la individualización de la ejecución
penitenciaria, y en el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado.

En la fase de determinación judicial de la pena conviven fines preventivo-

generales y preventivo-especiales, con especial prevalencia de los primeros. La
individualización e imposición de la pena constituye una confirmación de la
vigencia de la norma jurídica y una actualización de la amenaza abstracta
tipificada previamente en la ley. De ahí su vinculación preferente al cumplimiento
de finalidades preventivo-generales.

Ahora bien, en la medida que la elección jurisdiccional de la clase y duración de

la pena, dentro del marco legal, predetermina o condiciona el contenido de la
ejecución, responde, también, a finalidades de prevención especial, valorarse en
el plano jurisdiccional la idoneidad de las alternativas a la pena privativa de
libertad para contener un riesgo de reincidencia.

Que la ejecución penal sea parte del Sistema Penal tiene consecuencias
importantes: se aplicarán a esta última fase todos los principios y garantías del
proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de
jurisdiccionalidad y los derechos de defensa.

Actualmente hay acuerdo en la comunidad jurídica en que las garantías del

derecho penal y procesal penal no se detienen frente a los muros de la cárcel
sino que se extienden a la fase ejecutiva del proceso penal. Ello es una exigencia
del principio de estricta legalidad y más en general, del Estado Constitucional de
Derecho, el cual se caracteriza como aquél sistema donde la Constitución y la
Ley establecen auténticos límites jurídicos al poder para garantizar las libertades
y derechos fundamentales de los ciudadanos.

Concretamente, la garantía de ejecución penal exige que una ley previa

establezca no sólo la duración y el tipo de pena, sino también las circunstancias
de ejecución de la misma, es decir, las condiciones de cumplimiento (tipo de
establecimiento carcelario, régimen penitenciario, derechos y obligaciones de los
presos, etcétera).

2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA EJECUCIÓN PENAL

Analizar el tema de naturaleza jurídica del Derecho de Ejecución penal es central

en el diseño teórico de este corpus iuris que los Estados asumen en el manejo
de este componente del sistema penal. El problema de la naturaleza jurídica del
Derecho de Ejecución Penal es, sin duda, uno de los más debatidos (…) en el
Derecho Comparado. Tradicionalmente, las diferentes posturas acerca de la
naturaleza jurídica de la ejecución penal han sido agrupadas a tres grandes
corrientes:

La que atribuye carácter administrativo a la ejecución penal; esta posición parte

de la idea que el hacer ejecutar lo juzgado se circunscribe a ordenar a las
autoridades penitenciarias encargadas de ejecutar materialmente la pena que
procedan a su ejecución. Asimismo, sostiene esta tesis que, por el hecho de ser
administrativa la autoridad dirigida a la ejecución, debe también conceptuarse
administrativa la orden de la cual proviene la ejecución.

La que considera que la ejecución penal es materia jurisdiccional; esta tesis parte
de la premisa de que la jurisdicción [entendida como forma de tutela para la
realización de un derecho a través de dos garantías: ejercida por un juez y a
través de un procedimiento] es aquél poder del Estado que tiene por objeto el
mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico. De ahí deducen que la
ejecución penal, confiada en exclusiva a la autoridad, tiene como misión la
obtención de la justicia a través de la aplicación de la Ley.

La posición mixta o ecléctica, a tenor de la cual en la ejecución penal se debe

distinguir elementos administrativos y jurisdiccionales. La ejecución en cuanto
concierne a la realización, modificación, extinción o desconocimiento de la
pretensión punitiva del Estado pertenece al Derecho penal. De otro lado, todos
los aspectos que estén vinculados a la ejecución material de la condena,
pertenecen al Derecho administrativo.

3.- EL OBJETIVO DE LA ETAPA DE EJECUCIÓN PENAL

Si se revisa la orientación de la legislación en los países de la región

iberoamericana en materia de ejecución penal consagran el denominado “ideal
resocializador” como el objetivo de la ejecución de la pena, siguiendo los
lineamientos de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas. De otra parte, el
principio de resocialización es ahora, sin lugar a dudas un principio
constitucional.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo

10.3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5.6), que
asumen expresamente el ideal de la “resocialización” como fin u objetivo de la
ejecución de las penas. En realidad, todos los textos normativos de nuestro entorno
cultural han establecido, con diferentes fórmulas, que la resocialización, la
reeducación o la reinserción social constituyen el objetivo de la ejecución de penas
de encierro.
Sin embargo, nunca existió claridad ni acuerdo acerca del significado concreto de
los términos utilizados para expresar este principio y muchos menos sobre las
consecuencias dogmáticas que debía tener en el régimen penitenciario. La falta de
una definición normativa clara sobre el significado del principio de resocialización
contribuyó de manera determinante, a aumentar la inseguridad jurídica en la etapa
de la ejecución penal, dotando a la administración penitenciaria de un ámbito de
arbitrariedad que se manifiesta en los límites impuestos al ejercicio de
determinados derechos de los privados de libertad.
Sin lugar a dudas, las normas que consagran al “ideal resocializador” como
objetivo de la ejecución de las penas privativas de libertad deben ser
interpretadas a la luz de los principios y límites del derecho penal compatible con
un Estado Constitucional de Derecho, conforme al modelo de intervención penal
que surge de una interpretación sistemática de las normas constitucionales y de
los pactos internacionales de derechos humanos. Así, el ideal resocializador
erigido como objetivo de la ejecución penal sólo puede significar una obligación
impuesta al Estado de proporcionar al condenado las condiciones materiales
necesarias para un desarrollo personal que favorezca su integración al entorno
social al recobrar la libertad.

4.- FUNCIÓN MEDULAR DEL DERECHO DE EJECUCION PENAL

Ante quienes cometen actos que repudiamos utilizamos como forma de reproche
habitual la privación de la libertad como una respuesta que sabemos es
ineficiente e irracional. Ahora, nuestras cárceles que utilizamos para el reproche,
por su parte, aparecen cada vez más sobrepobladas (un indicio de que no
solucionamos los problemas que debíamos solucionar, sino que reforzamos los
reproches), y entre esas personas que habitan esas cárceles encontramos
grupos obviamente sobre representados, a resultas de los arbitrarios modos en
los que el sistema penal selecciona a los culpables: la situación de
selección/discriminación hacia ciertos grupos es tal que, si alguien quisiera saber
cuáles son los grupos más desaventajados de la sociedad bastaría con mirar lo
que existe dentro de los muros de la prisiones para tener un panorama bastante
completo de las escalas más bajas de ese ordenamiento social.

La literatura criminológica viene describiendo, desde hace tiempo, el efecto

deteriorante y criminógeno de la prisión. En efecto, hoy se conoce con mayor
rigor científico cuáles son los efectos que produce la prisión en quienes la
padecen, por lo cual, a partir de estos conocimientos, se puede diseñar un
derecho de ejecución penal más realista que no fomente pretensiones
inalcanzables que finalizan por ser estrategias de legitimación de la situación
actual. Así se ha dicho, con razón, que el tiempo penitenciario no sólo es una
fase de padecimiento en la vida del recluso, sino que constituye un momento
decisivo en su biografía. En la prisión el interno aprende unos comportamientos
sociales propios que favorecen positivamente su estigmatización e incorporación
de forma estable a los grupos sociales de marginación. Fenómeno definido por
Lemert como desviación secundaria, que tiene su origen en la comisión del
delito. La prisión tiene por esto una destacada misión criminógena al dar
estabilidad a la autoconciencia de marginación, y en este sentido es
esencialmente antipedagógica.

A partir de la innegable realidad a que acabamos de aludir, existe una muy

importante concepción teórica que sostiene la necesidad de modificar el eje
discursivo del derecho de ejecución penal. Tal orientación consistiría en un paso
de la “clínica del tratamiento” presidida por el postulado resocializador (imbuido,
a su vez, con fuertes connotaciones psicologistas) al ofrecimiento [al autor del
delito] de una suerte de clínica que se dirija a lograr una disminución de su
vulnerabilidad.

Frente a ese panorama, como señala Eugenio Raúl Zaffaroni, la función del
Derecho de Ejecución Penal debe ser la de un saber reductor del poder punitivo
en el curso de la concreta inflicción del sufrimiento declarado en la sentencia
penal. Sabemos que la criminalización secundaria y en particular la
prisionalización tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes. Este dato de la
realidad impone como función al Derecho de Ejecución Penal la de reducir al
mínimo estos efectos.

Por otra parte, sabemos que la criminalización no es tanto resultado del delito
sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposición del autor a la
criminalización, en especial a los casos en que la misma obedece a un estado
de vulnerabilidad alto (estratos sociales, instrucción, vecindario, caracteres
físicos, edad, género, etc.). Con este dato, debe asignarse también al Derecho
de Ejecución Penal la función de ofrecer (no imponer) a la persona la posibilidad
de reducir su nivel de vulnerabilidad.

John Garrido, a su turno señala que, el Derecho de Ejecución Penal tiene una
«función social». Es decir, que cuando el legislador crea las leyes penales, la
hace para que los tribunales la apliquen, lo que quiere decir, que los tribunales
al sancionar al individuo, están aplicando lo que el legislador creo. Cuando el
juez de juicio sanciona penalmente a un individuo que ha violado las leyes
penales, está haciendo una especie de construcción moral sobre una persona
(…) para devolverlo como bueno a la sociedad”.

Allí radica la función importantísima de una magistratura especializada y con un

perfil distinto de vigilar y controlar la ejecución de lo que establece una sentencia,
de garantizar el respeto de los demás derechos que le asisten al condenado y
de evitarle [al privado de libertad] un doble estado de victimización. El juez de la
ejecución de la pena tiene esa obligación de [re]construir un nuevo ciudadano y
devolverlo como un ciudadano responsable en el uso de su libertad a la sociedad.
 COMENTARIOS

 En una sociedad civilizada, las penas y su ejecución deberían ser

legítimas, prudentes y tener un propósito. Una sociedad civilizada es un
estadio cultural propio de las sociedades humanas más avanzadas en
razón del nivel de su ciencia, su arte, sus ideas y su sentido de
humanidad. En consecuencia, una de las señales identificadoras de una
sociedad civilizada es la manera en que castiga a las personas que han
delinquido.
 En un mundo civilizado, el castigo no puede ni debe adoptar la forma
de una detención arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones públicas,
castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes.
 En vez de usar la fuerza desproporcionada contra las personas que han
delinquido en una sociedad civilizada, las sanciones se deberían
dispensar con una orientación productiva que reforme y reinserte a los
privados de libertad. Cuanto más se ejecute una condena, de esta
forma, tanto más se le considerará civilizada, avanzada, y socialmente
justa. La civilización también debe ayudar a establecer los parámetros
culturales del castigo.
 BIBLIOGRAFÍA

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Prevención del Crimen y Justicia Penal celebrado a cabo en Brasil.
 ILANUD. CARRANZA, Elías. Cárcel y Justicia Penal: el modelo de
derechos y deberes de las Naciones Unidas.
 BORJA JIMENEZ, Emiliano. Ensayos de Derecho Penal y Política
Criminal.
 PRATT, John. “Castigo y Civilización. Una lectura crítica sobre las
prisiones y los regímenes carcelarios.
 GARCIA ARAN Mercedes, La Ejecución penitenciaria en una sociedad
cambiante.
 PLATON, «Critón o el deber del ciudadano».
 RIVERA BEIRAS, Iñaki. La Cuestión Carcelaria.