SEMINARIO DERECHO PROCESAL 2016

Cátedra: Profesor Felipe Gorigoitía A.

Redactado por: Paulina Fredes C.

18 de octubre de 2016.

FORMAS DE RESOLVER CONFLICTOS JURÍDICOS

¿Qué es un conflicto? Es la existencia de (al menos) una pretensión por parte de una persona y una resistencia
frente a ella por parte de otra. Ej. Una persona quiere que se le devuelva un inmueble y la otra no quiere
devolverlo.

¿Son todos jurídicos? No todos lo son, algunos no tienen relevancia jurídica porque están fuera del ámbito de
regulación del derecho porque no tiene la relevancia suficiente o porque pertenecen simplemente a otra área.

¿Cómo se resuelven? Clásicamente se diferencia en 3 formas:

1. AUTOTUTELA.
“Es una reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias” (Couture). Lo que caracteriza a
la autotutela es que una persona hace justicia por su propia mano, no recurre a terceros, sino que ella misma
arregla en su propio beneficio el conflicto jurídico, de forma unilateral o egoísta. Es la forma más primitiva,
rudimentaria, básica de resolver los conflictos jurídicos.

En cuanto a su relación con la violencia es contingente, no es necesario que exista, pero hay algunos profesores
que remarcan la importancia de esta y creen que normalmente la autotutela se da por vía de la violencia, no
exclusivamente. El resolver un asunto por la fuerza es indiscutiblemente autotutela. Ej. Si por la fuerza le quito el
dinero a mi deudor, pero también lo sería el deudor lo tiene a disposición y simplemente lo toma, aunque no
medie fuerza.

La autotutela está proscrita, es ilegal, porque cuando uno entra en sociedad renuncia a ella en pos de una
convivencia pacífica y ordenada, se renuncia a resolver los conflictos para que los resuelva un tercero. Es ilegal y
a veces constituye incluso delito. Excepcionalmente en algunos casos la autotutela está permitida, y siempre que
se permite es en casos regulados por el ordenamiento jurídico de manera expresa, por ej. Legítima Defensa,
Estado de Necesidad, la Huelga, en el Derecho Civil el que corta las raíces o ramas del vecino que pasan el muro
(art. 942 CC).

2. AUTOCOMPOSICIÓN.
Forma de resolución de conflictos que se caracteriza por la renuncia o abdicación parcial de al menos una de las
partes. No siempre supone un acuerdo entre las partes, hay casos en que puede ser unilateral, basta que una
persona haga algo para que el conflicto se resuelva como renunciar a un derecho.

Lo que caracteriza a la autocomposición es que al menos una de las partes cede o renuncia en su pretensión. Se
dice que es una forma altruista de resolver los conflictos frente a la autotutela que es egoísta, en cambio acá
alguien cede en algo.

1

Existen dos clases:

a. Bilateral: Supone un acuerdo entre las partes, que se logra normalmente a partir de renuncias mutuas.
Existen 3 tipos:

i. Transacción: Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o

precaven un litigio eventual (Art. 2446 CC)1. A esta definición legal normalmente se le añade un
elemento que es que debe existir renuncia mutua entre las partes.
• Se regula en el Código Civil Libro IV como un contrato.
• Es un equivalente jurisdiccional, lo que quiere decir que vale como una sentencia firme, esto lo
señala expresamente la ley en el Art. 2460 CC, diciendo que produce efecto de cosa juzgada en
última instancia. Por tanto, produce por un lado acción de cosa juzgada (permite hacer cumplir
forzadamente) y produce también excepción de cosa juzgada (impide que la cuestión se vuelva a
discutir).
• No todo es susceptible de transacción, existen ciertos casos en que no se admite:
a. El Art. 2449 CC prohíbe que se transen las acciones penales, si se pueden transar las acciones
civiles que nacen de un delito, pero no la acción penal.
b. De acuerdo al Art. 2450 CC tampoco se pueden transar el estado civil de las personas.
c. Los alimentos son transables, pero el Art. 2451 CC establece una exigencia adicional: la
transacción sobre alimentos futuros requiere aprobación judicial del Tribunal de Familia. El juez
no puede aprobarla si en ella se contraviene a los Arts. 334 y/o 335.
Las deudas pasadas de alimentos son transables sin ninguno límite ni aprobación judicial, los
alimentos provisorios también podrían transarse. En el fondo se busca no transar el derecho de
alimentos, pero si se permite transar el dinero.

ii. Conciliación: Está regulada en el CPC arts. 262 y sgtes. Hay que hacer una distinción porque en el CPC
se regulan dos cosas, el llamado de las partes a conciliación (que el código considera un trámite
esencial) y el acuerdo que es la conciliación. Nos interesa la segunda forma.
Se trata de un acuerdo judicial entre las partes que se alcanza sobre bases de acuerdo que propone el
juez que está conociendo del asunto y que pone término total o parcial al litigo. La ley señala que debe
actuar como amigable componedor2.
• Procede salvo en aquellos casos que el mismo Art. 262 CPC lo excluye, que es en todos aquellos
casos en que no procede la transacción, juicio ejecutivo, efectos del derecho legal de retención,
evicción y juicios de hacienda, etc.
• En cuanto al valor de la conciliación (Art. 267 CPC) se estimará como sentencia ejecutoriada para
todos los efectos legales, esto hace que sea una forma autocompositiva y un equivalente
jurisdiccional.
• Las características más importantes de la transacción es que el juez propone las bases y que vale
como sentencia firme.
• Lo que diferencia a la transacción de la conciliación, es que esta última es judicial y el rol que tiene
el juez.

1
Esta es una definición legal que es hay que saber. En general es útil saber las definiciones legales, especialmente en
Derecho Civil, y tener manejo de código (los civilistas no perdonan no saberse los libros del Código).
2
En la práctica esto no ocurre, el juez no propone las bases del acuerdo, generalmente hay un funcionario del tribunal que
simplemente pregunta si hay acuerdo o no.

2

 iii. Avenimiento: Es un acuerdo judicial al que llegan las partes de forma directa, sin intervención del
tribunal, y que pone término total o parcial al litigio.
• No está regulado en la ley. Aparece como título ejecutivo en el Art. 434 Nº 3 (“Acta de
avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos
testigos de actuación”). Acá surgen dos preguntas que no están claras sus respuestas:
a. ¿Si estos requisitos del art. 434 son solo para que sea título ejecutivo o para que el avenimiento
valga? acá la respuesta no es clara, el problema es más complicado porque si fueran para su
validez nada obstaría que se considere una transacción.
b. ¿Qué quiere decir “pasada ante el tribunal competente”? algunos dicen que significa
presentada, otros señalan que es aprobada. En cuanto al segundo requisito es sea autorizada
por ministro de fe o por dos testigos de actuación, es claro que los testigos solo valen respecto
de los juicios de árbitros arbitradores porque estos no requieren tener ministro de fe.
• De la conciliación lo diferencia la ausencia de intervención del juez proponiendo las bases del
acuerdo. De la transacción se diferencia en que es judicial.

b. Unilateral: acá solo es necesaria la voluntad de una de las partes. Se distingue en:

a. Extrajudiciales:
i. Renuncia: siempre se puede renunciar a un derecho, a menos que se trate de un derecho no
renunciable art. 12 CC. Ej. El finiquito, típica forma de terminar conflicto laboral.

ii. Aceptación: consiste en que el sujeto pasivo de la pretensión y que, en principio, se había
resistido, luego abdica en su resistencia y cede en beneficio de la contraria.

b. Judiciales:
i. Desistimiento: acto unilateral del demandante por el cual manifiesta su voluntad de no seguir con
el procedimiento iniciado. Está regulado en los Art. 148 y ss. del CPC
• Lo diferencia del retiro de la demanda en que este se produce mientras no esté notificado
ninguno de los demandados, mientras que el desistimiento debe estar notificado. Además el
retiro no produce la extensión de la pretensión, se puede retirar y volver a presentar sin
ninguna limitación, no así con el desistimiento.
• Está regulado en el CPC como incidente especial, y se tramita como tal, lo que significa que se
le da traslado a la contraria, es decir, 3 días para que la otra parte manifieste lo pertinente al
respecto. Si la contraria no se opone se debe acoger el desistimiento, si la contraria se opone el
tribunal decide si sigue o no el juicio y en qué condiciones.
• En cuanto a los efectos:
a. El juicio termina total o parcialmente según la calidad del desistimiento, y termina
mediante una sentencia interlocutoria que pone fin al juicio o impide su prosecución lo que
es relevante para la casación en la forma (es interlocutoria porque no resuelve el asunto
sometido a conocimiento del tribunal).
b. Además se pierde la pretensión (Art. 150 CPC habla de “extinguir las acciones”), la
sentencia que acoge el desistimiento es la que produce este efecto no el desistimiento
mismo. Es decir, no se puede volver a demandar, hay excepción de cosa juzgada.

ii. Allanamiento: es el acto del demandado por el cual acepta incondicionalmente las pretensiones
del demandante.
• Lo que se acepta es la pretensión no necesariamente el fundamento de la pretensión, a veces se
puede aceptar por motivos pragmáticos, como evitar gastos económicos. Y tampoco se aceptan

3

 necesariamente los hechos (Art. 318 CPC), si se aceptan los hechos se podrían cuestionar los
fundamentos de derecho.
• El efecto del allanamiento es que se cita a las partes a oír sentencia, es decir, se omite la fase
de prueba. Este juicio terminará con una sentencia definitiva, no por allanamiento.

3. HETEROCOMPOSICIÓN o PROCESO JURISDICCIONAL3

Lo que caracteriza a esta forma de resolver conflictos es que un tercero es quien dirime el asunto. Es la forma más
avanzada de resolver conflictos y que da mayores garantías porque es una resolución de un juez imparcial a través
de un procedimiento legalmente tramitado. En nuestro derecho los árbitros son jueces y, por tanto, también es una
forma de heterocomposición.

20 de octubre de 2016.

• Proceso Jurisdiccional como instrumento o medio para aplicar el Derecho Sustantivo:

Normalmente se dice que el Derecho Procesal es un instrumento para aplicar el Derecho Sustantivo, en principio,
el Derecho Civil se puede aplicar sin un derecho jurisdiccional, se aplica todos los días. El proceso jurisdiccional
es eventual, es solo una de las maneras de hacer efectiva el Derecho Civil, sin perjuicio de lo que se dirá. Por el
contrario, el Derecho Penal solo puede ser aplicado a través de un proceso jurisdiccional, entonces acá se
transforma en un instrumento necesario. Entonces, en materia civil el proceso es eventual, en materia penal es
necesario. Igualmente hay determinadas instituciones del Derecho Civil que solo pueden ser aplicadas a través de
un proceso jurisdiccional (Ej.: resolución, nulidad, divorcio).

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA PENAL

La regla, al menos tradicional, es la improcedencia de los medios autocompositivos, porque el interés va más allá
del interés de la víctima, al menos en los delitos de acción penal pública (en la acción penal privada resultan más
procedentes incluso existe el llamado a conciliación). En cualquier caso, los medios autocompositivos están
limitados en materia penal. Respecto de las consecuencias civiles del delito si caben las formas autocompositivas,
son transables.

Sin embargo, el componente negocial tiene alguna entrada en el proceso penal, lo que siempre genera reparos, a
través de las siguientes figuras (están ordenados de manera tal que la primera es la figura con mayor componente
negocial):
1. Acuerdos reparatorios (Art. 241 CPP): se produce entre la víctima y el imputado, el juicio puede terminar si
se cumplen los requisitos por sobreseimiento definitivo. Solo procede en aquellos delitos con un componente
patrimonial, en los cuasidelitos y en los delitos de lesiones menos graves, y además, incluso en esos delitos el
juez puede rechazar el acuerdo cuando estime que existe un interés público prevalente, y se presume que lo
hay cuando hay reiteración de los mismos hechos. Esta es la figura con el mayor componente negocial del
procedimiento penal
2. Suspensión condicional del procedimiento (Art. 237 CPP): el acuerdo se da entre el imputado y el MP, esta
figura en sí misma no pone término al procedimiento, sino que se producirá cuando se cumple el plazo de la
suspensión que va de 1 a 3 años.

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Algunos profesores y manuales la llaman Proceso Jurisdiccional, el Prof. Gorigoitía no está tan de acuerdo porque ese es el
medio por el que se resuelve, no quién lo resuelve que es el criterio que distingue a la autotutela y autocomposición.

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 3. Juicio abreviado (Art. 406 CPP): acá el imputado acepta los hechos y los antecedentes que están en la
carpeta de investigación. El componente negocial es que no se le puede imponer una pena superior que la que
solicitó el Fiscal.
4. Procedimiento simplificado (Art. 395 CPP): Acá el acuerdo es también entre imputado y MP, con la
diferencia que no solo se aceptan los hechos sino también la responsabilidad.

• El principio de oportunidad (Art. 170 CPP) también puede ser visto como una forma autocompositiva, pero
unilateral, porque el MP por consideraciones de política criminal o relevancia del tema renuncia a la
persecución penal de determinados hechos, tiene como efecto extinguir la responsabilidad penal del
imputado. Esto es excepcional, la regla general es el principio de legalidad, es decir, que el MP debe seguir
la investigación de todos los delitos que lleguen a su conocimiento.
• En la práctica supone lo mismo aunque no lo es el archivo provisional de antecedentes que procede cuando
no hay antecedentes suficientes para seguir con la investigación, no supone el término de la causa ni
extinción de la responsabilidad penal, pero en la práctica la persecución penal terminará

• Límite de las formas autocompositivas: toda pena o medida de seguridad debe ser impuesta por una sentencia
fundada (Art. 1 CPP).

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 BASES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Se llaman bases de la administración porque son de alguna manera los elementos mínimos en el contexto de un
Estado de Derecho, para que el Poder Judicial y/o órganos judiciales puedan ejercer de una forma adecuada su
función. Desde la perspectiva del órgano jurisdiccional son las condiciones mínimas de funcionamiento, los
requisitos para que puedan desarrollar su función. Desde la perspectiva del ciudadano o justiciable se vuelven
garantías.

¿Cuáles son?
1. Legalidad 6. Responsabilidad 11. Inavocabilidad
2. Inexcusabilidad 7. Territorio 12. Gratuidad
3. Imparcialidad 8. Sedentariedad 13. Gradualidad
4. Independencia 9. Pasividad
5. Inamovilidad 10. Publicidad

1) LEGALIDAD

Cuando hablamos de legalidad nos referimos a dos cosas: primero, a la obligación de apego o sumisión a la ley y,
segundo, a la necesidad de que ciertos aspectos sean regulados por ley (en este caso el Derecho Procesal), lo que,
en principio, se prohíbe es que sean regulados por fuentes inferiores a la ley, el problema viene cuando se busca
regular por vía reglamentaria, aunque en realidad en el Derecho Procesal el gran problema es el autoacordado
que tiene rango de reglamento. En este segundo sentido el principio de legalidad tiene dos aspectos:

a. Orgánico (Art. 19 nº 3 inc. V, 76, 77 CPR y 1º COT):

i. Art. 19 nº 3 inc. V CPR: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Es
decir, los tribunales son creados por la ley, y esta también es quien les otorga su competencia.
ii. Art. 76 CPR: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Este artículo
reitera que los tribunales deben ser establecidos por la ley.
iii. Art. 77 CPR: Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los
tribunales. Acá se establece el requisito adicional que respecto de la organización y atribuciones de los
tribunales no solo basta una ley, sino que debe ser una LOC, lo que significa que tiene un quorum más
alto, tiene control de constitucionalidad obligatorio, y además el mismo art. Establece la obligatoriedad
del informe a la CS.
iv. Art. 1º COT: La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo
juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
• En síntesis, el aspecto orgánico señala que los tribunales se crean por ley y que su organización y
atribuciones también están determinadas por ella.

b. Funcional: Lo funcional tiene que ver con el procedimiento, el cual también debe estar establecido por la
ley. Art. 19 nº 3 inc. VI CPR toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos. El procedimiento no podría ser regulado por
autoacordado, sin embargo, esto no es del todo respetado por la CS existiendo procedimientos regulados
por autoacordado especialmente cuando la ley no lo hace, como del recurso de protección (esto sería
inconstitucional, pero nadie ha obtenido una declaración de inconstitucionalidad al respecto)

• El primer aspecto de la legalidad dice relación con que los jueces fallen con estricto apego a la ley, esto se
controla a través de los recursos, especialmente el recurso de casación en el fondo.

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 2) INEXCUSABILIDAD

Se encuentra regulado en dos arts. 76 inc. II CPR y 10 inc. II COT: Reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva
la contienda o asunto sometidos a su decisión4.

El sentido del principio de inexcusabilidad se encuentra en no dejar asuntos sin resolver, es proscribir el llamado
non liquet (que se refería a no resolver porque no hay ley o claridad al respecto). Para que opere se deben cumplir
dos condiciones, si no se cumplen no se desencadena el deber del tribunal de resolver:
a. Cumplimiento de las formas legales: esto se entiende en sentido amplio, es decir, no solamente los
requisitos de un escrito, sino también el patrocinio de abogado, poder, etc.
b. Debe ser en asuntos de su competencia.

En cuanto a las expresiones del principio de inexcusabilidad:

1. Deber de fallar el fondo del asunto, es decir, determinar si se accede o no a la tutela solicitada. No se
cumple cuando se dictan sentencias absolutorias de instancias que no resuelven el fondo del asunto.
2. Debe fallar incluso a falta de ley (lagunas legales). En estos casos para resolver se debe integrar conforme a
los principios de equidad (Art. 170 nº 5 CPC). Esto solo está autorizado en caso de falta de ley, no cuando
la ley resulte injusta o intolerable.
3. Art. 112 COT siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más
tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales
que puedan conocer del mismo asunto (…).
Hipótesis en que más de un tribunal es competente para conocer de un mismo asunto: cuando un
demandado tiene más de un domicilio, cuando son varios demandados con domicilios distintos, en todos
aquellos lugares en que hay más de un tribunal competente para conocer de un asunto.

3) IMPARCIALIDAD

El sentido es que quien resuelva un asunto no tenga ningún interés directo o indirecto comprometido en el asunto,
que dé la garantía de que no tiene una preferencia preconcebida por ninguna de las partes del juicio y que solo va
a resolver el asunto conforme el mérito de el. No tiene consagración expresa en la ley, salvo en el Art. 1º del CPP,
pero podemos recurrir a los tratados internacionales porque sí está consagrado en el PIDCP por el art. 5 inc. II
CPR, o por el debido proceso del art. 19 nº 3 inc. VI CPR.

Normalmente se dice que hay dos clases de imparcialidad:

a. Subjetiva: dice relación con el fuero interno del juzgador, que no tenga preferencias o compromisos que
afecten la justa resolución del asunto.
b. Objetiva: dice relación a cómo la sociedad puede ver determinadas situaciones, es decir, no basta con que
sea imparcial subjetivamente, sino que también debe parecer imparcial. Esto lleva a excluir ciertas
situaciones en que si bien el juez puede no tener interés asunto es un poco mal visto que resuelva.

Existen dos formas en nuestro sistema de resguardar la imparcialidad:

a. Inhabilidades
b. Recursos como medio correctivo

4
La única diferencia es que el COT solo dice contienda, la CPR habla de contienda o asunto.

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 a) INHABILIDADES
La regla general en materia de inhabilidades es que todo juez que no esté inhabilitado debe conocer del asunto,
está obligado a ello. Además, solo se puede estar inhabilitado por una causal legal. Las causales legales de los
arts. 195 y 196 COT tienen pretensiones de taxatividad, en principio, cualquier otra situación que aparezca como
inconveniente, pero que no sea causal legal, no genera inhabilidad. Esto se critica porque las causales son
antiguas, de la época del COT y existen varias situaciones que no están cubiertas.
- Matices que surgen en la práctica: existen dos casos del art. 196 COT que son algo más amplios y permiten
algún margen de acción los numerales 15 y 16. Especialmente porque el Nº 16 señala “que haga presumir
que no está revestido de la debida imparcialidad”.
- Con todo, existen muchas otras situaciones que no quedan cubiertas lo que da a lugar a una práctica
totalmente fuera de la ley y es que los jueces se inhabilitan en varias ocasiones sin siquiera decir si están
implicados o recusados por alguna circunstancia particular, con único fundamento normativo en el debido
proceso. Esto en la práctica opera como una implicancia, no como recusación, porque se hace de oficio, pero
sin causa legal y fundado en el debido proceso. Acá se produce la paradoja de que si una parte alegara esa
causal como implicancia o recusación se tendría que rechazar de plano y además se condenaría en costas. Ej.:
abogado integrante que hizo informe en derecho a alguna de las partes, ministro cuyo hijo trabaja en una
empresa que es parte.

Están reguladas en los arts. 194 y ss. COT que establece cuáles son y, también, en arts. 113 y ss. CPC donde se
establece el procedimiento para alegarlas a través del incidente especial de alegación de implicancia o recusación.
Son de dos clases:
i. Implicancias: suponen una presunción de relación más expresa. Son más graves que las recusaciones.
Están en el art. 195 COT.
ii. Recusaciones: Están en el art. 196 COT.

Diferencias entre implicancias y recusaciones:

1. Iniciativa (Art. 200 COT): la implicancia puede y debe ser declarada de oficio o a petición de parte, si el
juez está implicado debe inhabilitarse. La recusación, en cambio, solo puede ser reclamada a petición de la
parte afectada, no cualquiera de las partes.
2. Competencia: (art. 202-204 COT, 115 y 116 CPC) Debemos distinguir:
a. La implicancia: si el tribunal es unipersonal la conoce y falla el mismo. Si es tribunal colegiado la
conoce el mismo tribunal con exclusión del miembro cuya implicancia se trata.
b. La recusación: nunca la conoce el mismo tribunal. La de un JdL conoce la CA, la de un miembro de
CA conoce CS, de la de un miembro CS conoce CA de Santiago y la de un juez árbitro conoce el JdL
del lugar donde se sigue el juicio.
Esto sin perjuicio de la figura de la recusación amistosa (art. 124 CPC) que consiste en pedirle al juez
o tribunal, según corresponda, que se recuse, si este no quiere se deben seguir las reglas generales y
acudir al superior jerárquico.
3. Consecuencias de su alegación oportuna (art. 114 CPC):
a. Para la recusación el plazo va a depender, si se conoce de ella porque el mismo tribunal o juez la pone
en conocimiento habrá un plazo de 5 días para alegarla, pero si se conoce de cualquier otra forma debe
ser alegada tan pronto se tenga conocimiento de ella. Si no se alega la recusación se condona o
convalida, si se deja pasar el plazo o se hace otro acto que supone no alegarla.
b. Las implicancias, en cambio, no son convalidables. Si un litigante se guarda maliciosamente una
implicancia para reclamarla en un momento posterior en el juicio, se anulará lo obrado, pero se le
impondrá una multa que no puede exceder de un sueldo vital.
4. El fallo de un juez implicado, en circunstancias bastantes calificadas, puede tener incluso consecuencias
penales (art. 224 Nº 7 CP). En cambio, la recusación solo puede producir consecuencias disciplinarias o
administrativas.

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La consecuencia de acogerse una implicancia o recusación es que el juez queda inhabilitado5, y en este caso
fallará otro juez, quien legalmente le subroga.

b) RECURSOS

b.1. Recurso de Casación en la Forma art. 768 Nº 2 CPC.

En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya
recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente.
- Para la causal de la implicancia basta que exista, no es necesario que haya sido alegada en el juicio (está
pensando que no fue alegada porque si lo fue hubiese sido rechazada y habría cosa juzgada el respecto).
Este es uno de los pocos casos en que tiene sentido que se admita prueba en la casación en la forma.
- La recusación, en cambio, se admite solo en dos casos: (1) que esté pendiente, es decir, se alegó y no ha
sido aún resuelta, el juez no debía haber conocido por el hecho de estar pendiente (2) que haya sido
declarada, es decir, se alegó y el juez fue declarado inhábil y aún así falló. No se admite, entonces, que se
haya enterado de la recusación en esa instancia.
Fuera de este recurso, en el proceso civil no hay ninguna otra manera de reclamar imparcialidad, por tanto, no hay
medio concreto para reclamar respecto de algún juez no implicado ni recusado que considere haya sido imparcial.

b.2. Recurso de nulidad penal: art. 374 letra A y 373 letra A CPP.
- Art. 374 A: este es motivo absoluto de nulidad y es igual a la redacción de la casación en la forma.
- Art. 373 A: Causales del recurso. Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a)
Cuando, en la cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Esta causal permite ampliar a situaciones que no sean solo recusación o implicancia donde el juez haya
perdido su imparcialidad por motivos sobrevinientes a través de infracción al debido proceso en su
expresión al derecho a un juez imparcial. Ej.: TJOP que se excede en interrogación de testigos.

4) INDEPENDENCIA

Tiene en común con la imparcialidad en que ambas buscan que el tribunal falle solo conforme al mérito del
proceso, que no tenga que atender a ninguna otra circunstancia. La imparcialidad cautela esto en relación con el
vínculo con las partes del juicio y con el objeto del juicio, la independencia, en cambio, lo vincula más con
cuestiones externas, busca que el juez sea libre de presiones para resolver el asunto, tanto de superiores
jerárquicos como de terceros.

Hay dos clases de independencia:

a. Interna: busca resguardar que el juez falle libre de presiones de otros jueces y, en particular, de sus
superiores jerárquicos en el ejercicio de sus funciones.
b. Externa: tiene que ver con las presiones que puedan generarse de elementos u organizaciones externas al
Poder Judicial, como otras autoridades, grupos intermedios, personas particulares, etc.

Se consagra en el art. 12 COT que señala que el Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el
ejercicio de sus funciones. Esto es impreciso ya que no todos los tribunales pertenecen al Poder Judicial, y son los
tribunales y no el Poder Judicial los que ejercen jurisdicción, pero además deja fuera a la independencia externa.

5
El COT dice que el juez será incompetente, pero esto no es preciso.

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Existen además una serie de expresiones indirectas que se vinculan con otros principios y que buscan resguardar
la independencia:
- Inavocabilidad (art. 76 CPR)
- Sistema de nombramiento de jueces: para que el fallar de alguna manera no perjudique la carrera judicial.
- Inamovilidad: que también se relaciona con que no importa el cómo falle con que se tenga una buena
conducta.
- Responsabilidad (13 COT): son tan excepcionales los casos en que se puede perseguir la responsabilidad
ministerial de los jueces, en especial por cómo fallan, que es un resguardo a su independencia. Si se aplicara
el estatuto de responsabilidad civil extracontractual sería una responsabilidad muy mayor. En general, se trata
de un sistema de responsabilidad aún menor que el de otros funcionarios públicos.

5) INAMOVILIDAD
El sentido tiene que ver con la independencia, con la garantía que tiene el juez que va a mantener su cargo y
carrera sin importar las decisiones que tome, aunque esto no es absoluto, pero bastante suficiente.

Se consagra en el art. 80 incs. I y II CPR: la regla es que los jueces se mantienen mientras tengan buena conducta,
solo pueden cesar por causa legal que son bastante calificadas y están básicamente en el art. 332 COT.6 Estas
causas buscan resguardar que más allá de causas sobrevinientes si el juez se porta bien en relación con su
conducta ministerial, no en relación a cómo falla, debiera seguir su carrera judicial hasta el término por edad de
esta.

6) RESPONSABILIDAD
El sentido es que los jueces responden por sus actos, les pueden acarrear consecuencias negativas si son en algún
sentido incorrectos.

La regulación básica está en el art. 79 CPR que establece la posibilidad que los jueces sean penalmente
responsables por delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación. Sin embargo,
esto respecto de la CS se atenúa, lo que también ocurre en el COT, el sentido de esto es resguardar más la
independencia en su relación con los otros poderes del Estado, pero también con que no tiene superior jerárquico
entonces cuesta más, ya que son los llamados en última instancia a interpretar la Constitución, por lo que es difícil
pensar que alguno de estos tipos penales puedan ser cometidos por la CS, lo que no los excluye del cohecho, pero
si de aquellos que tienen que ver con cómo se aplica el Derecho.

Se consagra también en el art. 13 COT que señala que las decisiones o decretos que los jueces expidan en los
negocios de que conozcan no les impondrán responsabilidad sino en los casos expresamente determinados por la
ley.
Existen 3 aspectos en los que los jueces son responsables:
a. Disciplinario: es el que tienen en su calidad de funcionarios públicos, se rige por el estatuto del COT. Acá
quien ejerce la superintendencia correctiva de acuerdo al art. 82 CPR es la CS. Si los litigantes quieren
reclamar de esto tienen el procedimiento de queja disciplinaria.
b. Política: solo los miembros de los tribunales superiores de justicia.
c. Ministerial: es aquella responsabilidad que tiene el juez en el ejercicio de sus funciones, es decir, por el
cumplimiento de sus labores de juez7.

6
Una de las causales es la edad, ya que los jueces cesan en sus funciones a los 75 años, con la excepción del Pdte. de la CS
que se mantiene hasta que dura su mandato. Otras causas son la renuncia, responsabilidad disciplinaria que van desde
problemas de mala calificación hasta el procedimiento de remoción del art. 80 CPR que se cuestiona por las escazas garantías
que se le dan al juez.
7
Acá pueden tener responsabilidad civil y penal, se discute si pueden tener responsabilidad civil en aquellos casos en que no
hayan cometido delito.

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7) TERRITORIALIDAD
Se consagra en el art. 7 COT y dice relación con que los jueces actúan dentro de su territorio, tienen potestades
para hacer efectivas solo dentro de su territorio, salvo algunas excepciones muy particulares como la inspección
personal del tribunal. Pueden decretar diligencias que se deban cumplir en otro territorio, pero para ejecutarla en
territorio de otro tribunal se deberá proceder por exhorto.

8) SEDENTARIEDAD
Este principio quiere decir que el tribunal debe funcionar en un lugar y en horas preestablecidas para facilitar el
acceso a la justicia. Existen algunas excepciones:
- Art. 21A COT que faculta a los TJOP a desarrollar juicios en otras comunas fuera de donde tienen asiento
para facilitar el acceso a la justicia (ej.: Valparaíso – Juan Fernández).
- Art. 312 COT que establece que en determinados lugares el juez debe salir una vez a la semana a las
comunas lejanas (ej.: juez de Los Vilos que va al interior). Acá no es que el tribunal funcione en otro lado,
sino que el juez es quien se desplaza, el secretario se queda en el tribunal.

9) PASIVIDAD

Se consagra en el art. 10 COT Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los
casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Por tanto, los tribunales no pueden iniciar o incoar asuntos
de oficio, los procedimientos se inician a petición de parte. Esta es la más básica expresión del principio de
pasividad.

Una segunda expresión de este principio es que los procedimientos o asuntos sometidos a conocimiento del
tribunal, salvo excepciones legales, solo pueden versar de aquello que las partes han sometido a su conocimiento
(Art. 160 CPC). Ejemplo de caso excepcional en que se permite actuar de oficio: nulidad absoluta que aparece de
manifiesto en el acto o contrato.

Esto se resguarda a través de la casación en la forma por la causal del art. 768 nº 4 de ultrapetita, que se da cuando
se otorga más de lo pedido por las partes o cuando se extiende a asuntos no sometidos a conocimiento del
tribunal.

Entonces, el principio de pasividad tiene que ver con dos aspectos: con quien inicia el procedimiento y con las
cuestiones que se conocen en él.

Sin embargo, este principio no quiere decir que los tribunales no tengan ningún tipo de facultad oficiosa dentro
del juicio, incluso cada vez tiene más. Tiene facultades oficiosas en 3 sentidos:
a. Dirección del procedimiento: porque los tribunales tienen facultades para dirigir e impulsar el
procedimiento, es decir, hacerlo avanzar aun cuando las partes no lo pidan.
b. Prueba: los tribunales pueden tener alguna iniciativa probatoria. Ejemplo: medidas para mejor resolver que
se pueden dictar dentro del plazo para dictar sentencia art. 159 CPC.
c. Nulidad: el tribunal puede decretar de oficio la nulidad en determinados casos art. 84 CPC.

En cuanto a su relación con el principio dispositivo, que consiste en que las partes son dueñas del proceso y su
pretensión y, por tanto, deciden si lo inician o no, qué asuntos someten a su conocimiento y cómo termina el
juicio8. En buena parte de los aspectos es lo mismo que el principio de pasividad, pero mirado desde perspectivas
distintas, por tanto, no se trata tanto de deslindarlos sino de entender la óptica en que se miran.

8
Existe alguna excepción de procedimiento que se puede iniciar de oficio en la Ley de Tribunales de Familia en relación a
menores en situación de riesgo.

11

10) PUBLICIDAD

Este principio nunca mira a las partes, el sentido es permitir el conocimiento de los juicios a terceros ajenos a él.
La idea es permitir que se entienda cómo funciona el sistema judicial y que exista algún escrutinio social de esto.

La consagración más directa está en el art. 9 COT, que permite que la ley establezca excepciones a la publicidad
que no es un principio absoluto y que puede ceder en pos de otros derechos como la honra de las personas,
privacidad, etc. Por esto existen procedimientos reservados como los de divorcio, adopción, etc. Y en otros se
reserva el conocimiento de ciertos antecedentes como el nombre de las partes.

La publicidad del sistema judicial y las actuaciones de los tribunales responde a un principio general más amplio
que es la publicidad de los actos de los órganos del Estado consagrado en el art. 8 CPR.

En un procedimiento escrito la publicidad se traduce en la posibilidad de acceder al expediente sea físico o virtual.
En el procedimiento oral tiene más riqueza porque supone la posibilidad de poder presenciarlos.

Si en un procedimiento civil se infringe este principio no pasará nada más que alguna medida disciplinaria, pero
jamás se va a anular, porque no se considera un principio tan relevante. En cambio, en materia penal es muy
importante y existe la causal de nulidad del art. 374 letra D del CPP (motivo absoluto de nulidad), por lo que si un
juicio es oral pero no público, es nulo.

11) INAVOCABILIDAD

Consiste en la prohibición para otros tribunales, distintos del que esté conociendo del asunto y, en general para
todo otro órgano, de conocer y fallar de un determinado asunto. Se relaciona con la independencia.

El art. 76 inc. I CPR consagra la prohibición respecto de otros poderes del Estado y el art. 8 COT respecto de
otros tribunales.

Existen ciertas excepciones que son situaciones en que un asunto que empieza a ser conocido por un tribunal
termina siéndolo por otro, de alguna manera son también excepción a la regla de la radicación: acumulación de
autos art. 92 CPC, arbitraje (en cualquier momento de un juicio pendiente las partes pueden terminarlo y someter
el asunto a arbitraje), resolución de liquidación que supone también la acumulación de asuntos (129 nº 5 y 142
Ley 20.720).

12) GRATUIDAD

La gratuidad se consagra respecto del acceso a los tribunales, de solicitar que realicen su labor, pero por todo lo
demás se paga (abogados, receptores, etc.). No existen en nuestro derecho las tasas judiciales para el acceso a la
jurisdicción. Es un servicio gratuito para todos, tanto particulares como grandes empresas.

Se suele mencionar el privilegio de pobreza, aunque no tiene una relación tan exacta, porque dice relación con que
el que no tiene dinero se le permite solventar los demás asuntos, acceder gratuitamente a abogado, ser eximido de
pagar costas de la causa, etc.

El arbitraje es siempre pagado, lo que es de dudosa constitucionalidad en los casos de arbitraje forzoso.

12

 25 de octubre de 2016.
13) GRADUALIDAD

El sentido es que las decisiones de los tribunales inferiores son susceptibles de ser revisadas, normalmente por vía
de los recursos, por los tribunales superiores. Es decir, que lo que se decide en un grado jurisdiccional puede ser
revisado en un grado jurisdiccional superior. Esto no se aplica a todas las decisiones de los tribunales, sino a las
más importantes, sentencias definitivas y algunas interlocutorias (especialmente las de término).

Se dice que se trata de una garantía del derecho al recurso (que es de origen tradicional, no de consagración
constitucional). Además, es una garantía que no necesariamente significará una doble instancia, es decir, la
gradualidad no significa que las sentencias sean apelables, sino solo susceptibles de recursos. Esto es importante
porque nuestras reformas procesales y el avenimiento en ellas a la oralidad hacen que cada vez proceda menos el
recurso de apelación y más otros recursos.

• Grado e instancia
La instancia9 es cada uno de los grados jurisdiccionales en los que los jueces pueden conocer tanto de los hechos
como del derecho. El único recurso que genera instancia es la apelación, por tanto, los demás recursos no generan
instancia y esto tiene como consecuencia, en principio, la prohibición en ellos de revisar los hechos.

Los procedimientos se clasifican de acuerdo a la instancia en procedimientos de:

a. Única instancia: la resolución que falle el asunto es inapelable, no obstante pueda ser susceptible de otros
recursos.
b. Primera instancia: la resolución que falla el asunto es susceptible de apelación.
c. Segunda instancia: es el procedimiento al que se llegó a través de la apelación. La principal característica de
la segunda instancia es que el tribunal superior reproduce el mismo examen que el tribunal de primera
instancia.
El único puente que existe entre la primera y segunda instancia es la apelación.

En nuestro sistema existe la consulta, que es una figura que en la práctica opera como una apelación automática o
de oficio. Está en bastante desuso, hoy solo se sigue usando en los juicios de hacienda (antes existía en los casos
relativos al estado civil de las personas y en materia penal en prisión preventiva de delitos graves).

9
Este es un concepto importante en el examen de grado que aparece no solo a propósito de la apelación sino también de la
casación.

13

 COMPETENCIA

Existe una definición legal de competencia en el Art. 108 COT La competencia es la facultad que tiene cada
juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.
Críticas a la definición legal:
- Que toma la noción de competencia como una facultad, algo que también ocurre con la idea de jurisdicción.
Se señala que es más que una facultad, porque en realidad no es que el tribunal tenga discreción respecto a
ello. Hoy para definir competencia se prefieren términos como potestades o poder-deber, o cualquier otro
termino que denote que no es algo opcional, sino que supone no solo poder sino también una obligación del
órgano jurisdiccional.
- “Que la ley hay puesto en la esfera de sus atribuciones”. Esto en principio es correcto porque es precisamente
la ley la que atribuye la competencia, el art. 19 nº3 inc. V, 76 y 77 CPR señalan que la competencia de los
tribunales es materia de reserva legal. Pero se critica porque hay algunos casos en que la competencia la
atribuye el acuerdo de las partes, por ej.: prorroga de competencia y convenios arbitrales en materias de
arbitraje voluntario (compromiso y cláusula compromisoria).

Otras definiciones:
• Colombo: Es la potestad que tienen los tribunales para resolver con efecto de cosa juzgada los conflictos de
relevancia jurídica que se sean sometidos a su conocimiento, para conciliarlos y para intervenir en los demás
asuntos que la ley le encomiende.
• Calamandrei: La determinación de los poderes jurisdiccionales de cada uno de los jueces.

En definitiva, la competencia es el conjunto de reglas que determinan qué tribunal debe conocer de cual asunto y
cuál es la extensión de sus atribuciones.

RELACIÓN DE LA COMPETENCIA CON LA JURISDICCIÓN

La jurisdicción es una función estatal para resolver con fuerza de cosa juzgada los asuntos sometido a
conocimiento de los tribunales que la ejercen. Se dice que la competencia es la medida de la jurisdicción, esto
quiere decir que por el hecho de ser tribunales todos están investidos de jurisdicción y que esa jurisdicción que la
tienen todos los tribunales se divide para que la distribución de la carga de trabajo sea razonable, para que se
permita el acceso a la jurisdicción de todos, etc. Esta distribución de funciones dentro de toda la jurisdicción
serían las reglas de competencia. Todos los tribunales tienen jurisdicción y todos tienen una parcela de
competencia de la que no se pueden salir, por lo que la idea de competencia solo es discutible dentro de entes que
tengan jurisdicción.

§ La falta de jurisdicción
Se podría decir que es una cosa anterior a la falta de competencia y más grave que esta. Casos en que se da:
1. Persona no-juez: es el caso más básico de quien falla sin haber sido investido como juez.
2. Comisión especial cuya atribución de jurisdicción sería inconstitucional.
3. Caso de un árbitro cuyo plazo haya vencido (pierde su calidad de juez).
4. Respecto de asuntos que corresponden al conocimiento de tribunales de otros Estados. Este es un asunto
mucho más complejo que los anteriores; acá falta la jurisdicción no porque escape a las atribuciones del juez,
sino porque escapa a las atribuciones de todo el Poder Judicial. Y es por eso que acá a la jurisdicción se le
puede llamar también competencia internacional.

¿Cómo se alega la falta de jurisdicción?: Siempre nuestros tribunales han entendido que se debe alegar como algo
diverso de la falta de competencia, pero ha variado la opinión:
- Jurisprudencia tradicional: señala que se debe alegarse como excepción perentoria (en la contestación) y
fallarse en la sentencia definitiva.
- Jurisprudencia más actual: Es algo siempre distinto de la falta de competencia, pero que puede alegarse como
excepción dilatoria (a falta de causal especial, se usa la causal genérica del Art. 303)

14

Consecuencias de la falta de jurisdicción:
- La mayoría de los autores señalan que sería nulidad del proceso.
- Pero, hay quienes señalan que sería inexistencia del proceso y, por ende, nada tendría valor ni sería saneable
ni siquiera por el transcurso del tiempo10.

v REGLAS DE COMPETENCIA

Las reglas de competencia son de tres tipos:

1. Reglas generales de competencia: se aplican cada vez que se inicia un proceso, en todos los casos, y sirven
para determinar el alcance de la competencia de cada tribunal.
2. Reglas de competencia absoluta: permiten determinar la clase y, eventualmente, la categoría o jerarquía del
tribunal que va a conocer del asunto.
3. Reglas de competencia relativa: permite determinar el tribunal que va a conocer del asunto cuando hay más
de un tribunal competente de acuerdo a las reglas de competencia absoluta.
Ø Podemos incluir también las reglas de distribución (antiguamente de turno y de distribución): permiten
determinar qué tribunal preciso conocerá cuando hay más de uno competente de acuerdo a las reglas de
competencia relativa.
Las reglas de competencia absoluta, relativa y de distribución son las reglas que, en definitiva, determinan el
tribunal competente.

1) REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA

Son reglas comunes aplicables a toda clase de procedimiento, se encuentran reguladas entre los arts. 109 y 114 del
COT. Son 5: radicación, grado, extensión, prevención y ejecución.

1.1.- Regla de la Radicación

Art. 109 COT: “Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se
alterará esta competencia por causa sobreviniente”

El sentido de la regla es que fijada la competencia del tribunal (perpetuatio jurisdictionis), los cambios en las
circunstancias no van a alterar la competencia del tribunal. Ej.: si la competencia se determinó por domicilio el
que luego se cambia, no va a cambiar el tribunal que conoce el asunto.

¿Cuándo se entiende radicada una causa?

- Nadie sostiene que se produzca con la sola presentación de la demanda. En general, no se producen efectos
jurídicos por la sola interposición de la demanda, no se estima que exista un juicio por ese solo hecho, esto
tiene varias consecuencias prácticas, algunas muy relevantes en relación con la interrupción de la
prescripción, con el abandono del procedimiento que no procede mientras no esté notificada la demanda, con
el retiro de la demanda, etc.
- Algunos señalan que basta el emplazamiento, es decir, basta con que se le notifique válidamente la demanda
al demandado. Esta es la postura más común de la doctrina y compartida por la jurisprudencia.
- Otros dicen que, además, debe transcurrir el término de emplazamiento, y siempre que no se alegue y acoja
una excepción de incompetencia. Esta es la postura más correcta, pero lo más entendido es lo segundo.

Esta no es una regla absoluta, no señala la ley que radicado un asunto la competencia no se alterará por ningún
motivo, sino que señala que no se alterará por causa sobreviniente, por tanto, por otra cosa que no sea causa
sobreviniente si se podría alterar. ¿Qué se entiende por causa sobreviniente?:
- Es siempre un hecho del hombre ej.: cambio de domicilio, de trabajo, de estado civil, etc.

10
Esta es la postura del Profesor Claudio Meneses.

15

 - Fuera de causa sobreviniente queda la ley, es decir, esta regla de radicación no constituye obstáculo para que
la ley pueda alterar la competencia de un asunto una vez radicado esto porque es una regla fijada en una
norma de rango legal, por tanto, si se dictara otra ley que cambie esto se produciría una derogación tácita de
la primera o por especificidad, entonces no tiene sentido que la ley establezca un límite a la ley.
Con todo, esto tiene los límites del art. 19 nº 3 inc. V CPR que son dos: primero, que no debe ser cambiada
por comisión especial y, segundo, que en materia penal el tribunal debe estar establecido con anterioridad a
la perpetración del hecho.

Excepciones a la regla de radicación11:

1. Acumulación de autos: puede ocurrir que un asunto que empezó siendo conocido por un tribunal siga
después siendo conocido por otro, y se daría esta excepción cuando la acumulación sea entre tribunales
distintos, en este caso se acumulan los autos en el tribunal que primero entró a conocer del asunto conforme a
la regla de la radicación.
2. Compromiso (arbitraje voluntario).
3. Resolución de liquidación.

1.2.- Regla del Grado

Art. 110 COT: “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera
instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo
asunto en segunda instancia”. Así, la competencia queda fijada cuando se radica la causa.

Este artículo está pensando en la apelación porque habla de primera instancia, pero se entiende que se aplica a
todos los recursos. Quiere decir que cuando queda radicada la competencia del tribunal en primera instancia
automáticamente quedará radicada la competencia del segundo grado jurisdiccional, es decir, si se va a recurrir
de esa sentencia se sabrá qué CA conocerá de ello. La gran consecuencia de esto es que no procede la prórroga
de competencia en segunda instancia.

1.3.- Regla de Extensión

Art. 111 COT: “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas
las incidencias que en él se promuevan.
Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque
el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se
entablaran por separado”.

Esta regla está vinculada a los incidentes (Art. 82 CPC). Un incidente es cualquier asunto accesorio, entonces
según esta regla, el tribunal que conoce del asunto principal va a conocer también del incidente. Por ej.: si se
quiere alegar la nulidad de todo lo obrado en juicio se debe alegar ante el tribunal conoce de la causa principal, no
hay otro tribunal competente para ello. Para pedir medidas precautorias o cumplimiento incidental, etc.

El inciso segundo hace una relación con dos figuras que entre sí no tienen nada que ver:
a. La reconvención: es la demanda que promueve el demandado en contra del demandante aprovechando el
juicio iniciado por este último. El tribunal que conoce del asunto principal será competente para conocer de
esta siempre que se promueva como reconvención, porque el demandado siempre tiene la posibilidad de
demandar eso por cuerda separada.
b. La compensación: se da cuando hay deudas recíprocas y se regula en el art. 1655 CC como un modo de
extinguir las obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor. La compensación se puede alegar como
excepción perentoria al contestar la demanda. El tribunal que conoce del asunto principal es también

11
Fueron vistas antes porque son las mismas que al principio de inavocabilidad.

16

 competente para conocer de la compensación, aunque se señala que esto no tiene mucho sentido porque
ocurre lo mismo con cualquier otro modo de extinguir obligaciones (novación, remisión de la deuda, perdida
de la cosa debida, etc.) De nuevo esto no supone la obligación del demandado de alegarla en el juicio en que
fue demandado, podría alegarla en un juicio aparte también.
27 de octubre de 2016

1.4.- Regla de la Prevención

Art. 112 COT “Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más
tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que
puedan conocer del mismo asunto; pero el (tribunal competente) que haya prevenido en el conocimiento excluye
a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes”.

Este artículo contiene dos cosas, por una parte, una de las expresiones del principio de inexcusabilidad y, en la
segunda parte, la regla de la prevención. Entones, el tribunal que tenga una competencia teórica de un asunto la va
a perder cuando otro tribunal competente empieza a conocer del asunto.

¿Cuándo se previene? Los criterios se estiman que son los mismos que de la radicación.

¿Cómo se alega esta incompetencia por prevención? Hay dos formas: la excepción dilatoria de incompetencia del
art. 303 nº 1 y la excepción dilatoria de litispendencia del art. 303 nº 3, esto porque la litispendencia supone que
haya un asunto pendiente y lo estará desde el momento de su radicación.

1.5.- Regla de la ejecución

Esta regla apunta a determinar qué tribunal conocerá del cumplimiento forzado de las prestaciones que puede
imponer una resolución judicial o sentencia de condena. Se regula en los arts. 113 y 114 del COT.

• En materia civil la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren
pronunciado en primera o en única instancia (113 inc. I). Esta es la regla básica y quiere decir que, en principio,
los tribunales de 2da instancia no están obligados a la ejecución.

Luego el inciso III y IV del art. 113 señala una excepción más bien aparente relativa a los recursos porque señala
que los tribunales superiores podrán ejecutar los fallos que se dicten para su sustanciación, con esto se refiere a
las resoluciones de mero trámite, pero esto no es ejecución, por ello no es una excepción. Pero luego señala que
podrán decretar el pago de las costas de los funcionarios que hubiesen intervenido en su tramitación, pero no
otras, esto es una excepción, pero bastante menor.

Art. 114 COT: Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo
juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso primero del artículo precedente (el de
primera o única instancia) ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por
la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito. Esto complica un poco el asunto porque se refiere
a los casos en que es necesario iniciar un nuevo juicio.

Por regla general, la forma norma de ejecutar las resoluciones judiciales es en el mismo juicio a través del
cumplimiento incidental, pero este procedimiento incidental tiene un plazo, que señala el art. 233 CPC, de 1 año
contado desde que la prestación contenida en la resolución se hizo exigible (esto es, cuando la sentencia se
encuentre ejecutoriada o cause ejecutoria12) salvo que la sentencia diga otra cosa (por ej.: sentencia cumplimiento
de contrato dirá que se cumplirá desde X fecha, ahí el plazo se contará desde esa fecha).

12
Sentencia ejecutoriada es aquella respecto de la cual no procede recurso alguno, y que causa ejecutoria es aquella que se
puede cumplir aun existiendo recurso pendiente por ej.: apelaciones otorgadas en el solo efecto devolutivo y las sentencias

17

Entonces, el cumplimiento incidental es siempre ante el mismo tribunal. Sin embargo, hay ciertas hipótesis en que
se tendrá que iniciar un nuevo juicio y en esos casos el art. 114 COT señala que podrá deducirse ante el tribunal
que dictó la resolución o ante el tribunal competente de acuerdo a las reglas generales. Esto es a elección de la
parte que obtuvo sentencia favorable.

¿En qué casos es necesario iniciar un nuevo juicio?

a. Cuando haya transcurrido más de un año desde que la obligación contenida en la sentencia se haya hecho
exigible.
b. Cuando incluso dentro de ese año el acreedor, el que obtuvo sentencia favorable, opta por iniciar un nuevo
juicio. Puede hacerlo, aunque es bastante poco común, ej.: sentencia que se litigó en Stgo. y ambas partes y el
inmueble se encuentran en Punta Arenas, puede resultarle más fácil iniciar nuevo juicio allí.

¿Cómo será el nuevo juicio? Arts. 434 Nº1, 680 Nº7 CPC
- Por regla general, será un juicio ejecutivo, porque la sentencia firme condenatoria es título ejecutivo.
- Salvo que hayan transcurrido más de 3 años, en este caso tendrá que ser juicio sumario porque la acción
ejecutiva habrá prescrito, subsistiendo como acción ordinaria por otros 2 años.

• En materia penal “La ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la
ley procesal penal será de competencia del juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo
procedimiento penal”. (Art. 113 inc. II)

2) REGLAS DE COMPETENCIA ABSOLUTA

Sirven para determinar la clase y, eventualmente, jerarquía del tribunal que conocerá de un asunto. La jerarquía
solo es útil en los juicios de hacienda, los que deben seguirse por ley en tribunales de asiento de corte13. En
general con la sola aplicación de las reglas de competencia absoluta no sabremos qué tribunal es competente, no
lo sabremos en tribunales civiles, penales, etc., pero hay casos en que bastará para saber qué tribunal conocerá el
asunto ej.: materia de libre competencia, materia del TC, etc. porque solo hay un tribunal.

El sentido de las reglas de competencia absoluta es distribuir las cargas de trabajo entre los tribunales de manera
eficiente, lo que tiene que ver con la especialización de los tribunales.

Las reglas de competencia se estiman de orden público, es decir, normas que exceden el interés de las partes, la
distribución de causas de acuerdo a las reglas de competencia absoluta genera una cuestión que excede el solo
interés o decisión de los involucrados en el asunto. Consecuencias de este carácter de orden público:
1. Son indisponibles para las partes, por esto no existe la prórroga de la competencia absoluta.
2. La alegación de la incompetencia absoluta no precluye nunca sino hasta que la sentencia quede firme (porque
la cosa juzgada es la suma preclusión). Pero antes de ello se puede alegar en todo momento mientras el juicio
esté pendiente.
3. Posibilidad de decretarla de oficio, los tribunales tienen amplísimas posibilidades para ello; no es una
posibilidad, sino que es un deber. Lo podría en distintos momentos, incluso antes de admitir a trámite la
demanda. También podría decretar la nulidad de todo lo obrado conforme al Art. 84, y también los tribunales
superiores podrían casar de oficio una sentencia por incompetencia absoluta.

que hayan sido objeto de casación salvo que haya fianza de resultas y esta no se haya otorgado o que estemos en los casos
excepciones de imposibilidad de deshacer lo ejecutado.
13
Jerarquía entre los juzgados de letra: la más alta es de los tribunales asiento de corte, luego los tribunales de capital de
provincia y, finalmente, los tribunales de comuna o agrupación de comuna.

18

 Elementos o factores que determinan la competencia absoluta
1. Fuero (o persona)
2. Materia
3. Cuantía

1) Materia
Se suele definir como la naturaleza del asunto sometido a conocimiento de un tribunal o el objeto sobre el que
versa el juicio. En el fondo, de qué se trata el asunto. Lo que determina el asunto no son los hechos, es la
pretensión, hay muchos hechos de los que nacen muchas pretensiones.

¿Qué se toma en cuenta?

1. Si el asunto es civil o penal, entendido en sentido amplio, donde civil será todo lo que no sea penal como
ejercicio del poder punitivo del Estado:
o Si el asunto es penal la situación es más sencilla ya que la mayor parte del tiempo la acción
corresponde a los JdG o TJOP, salvo algunas cuestiones que están entregadas a la justicia ordinaria,
donde se dan contienda de competencia.
o Si es civil el ejercicio más básico es ver si eso está entregado al conocimiento de un tribunal
determinado. Siempre es necesario una norma que atribuya la competencia de un determinado tribunal,
para eso siempre habrá que mirar la ley y ver el listado de las cuestiones que son competencias del
tribunal (Ej.: LTrF, CdT; en lo referido a materias de los Juzgados de Familia y de los Juzgados de
Letras del Trabajo). Sin embargo, existe una norma de competencia residual respecto de los JdL, para
que no quede ningún asunto sin tribunal competente (Art. 45 COT).
2. Si el Fisco es parte en él (Art. 48 COT), se refiere a los juicios de hacienda donde el Fisco tiene interés y
además una serie de privilegios que se suelen decir que son inconstitucionales. La ley señala que si se quiere
demandar al Fisco debe hacerse en la ciudad asiento de Corte (Ej.: de acuerdo a las reglas generales se debe
demandar en Quilpué, pero como no es asiento de Corte debe hacerse en Valparaíso).

Entonces, la regla es que las cuestiones civiles se verán en tribunales civil y las cuestiones penales en tribunales
penales, salvo ciertas cuestiones civiles que están entregadas a los tribunales penales de competencia común,
acá encontramos:
1. Competencia civil exclusiva: acá se produce la paradoja de que es una cuestión civil en que los tribunales
civiles no tienen competencia, es respecto de la acción restitutoria (Arts. 171 COT, 59 y 189 CPP). La acción
que tenga como único objeto la restitución de objetos incautados y otros, será de competencia del JdG. Esta
es una situación especial en que la acción civil no es conocida en ningún minuto por un tribunal civil.
2. Competencia civil alternativa: se refiere a la acción civil de la víctima en contra del imputado, que tenga
por objeto “perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. En este caso, es alternativa
porque la víctima podrá elegir entre el JdL y el JdG/TJOP. Es una hipótesis sumamente restringida porque
debe cumplirse con 3 cosas:
a. Se refiere solo a la acción que deduce la víctima, cualquier tercero que quiera accionar contra el
imputado por responsabilidad civil, deberá hacerlo necesariamente en sede civil.
b. Debe deducirle solo contra el imputado, no un tercero civilmente responsable.
c. Procede solo para perseguir responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, en general se
entiende que esto es mediante la acción indemnizatoria, aunque algunos la extienden a otras hipótesis.

2) Fuero
El fuero es un privilegio concedido a ciertas personas que, por razón de su cargo, otorga competencia a un
determinado órgano jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto. Siempre se ha preguntado si
esto afecta la igualdad ante la ley, aunque se señala que no, que de hecho el fundamento es preservar esa igualdad
porque se le entrega el conocimiento del asunto a un tribunal de jerarquía mayor lo que permite resguardar más
adecuadamente la independencia del juez, que va a estar menos sujeto a presiones.

19

¿Quiénes tienen fuero? El listado se encuentra en el art. 50 Nº2 COT (Ejs.: PdlR, parlamentarios, ciertas
autoridades eclesiásticos, etc.).
¿En qué casos se aplica? En los asuntos civiles. Claramente no se aplica en lo penal, lo más cercano que existe en
esa materia es una facultad que existe en la LOC del MP que faculta al Fiscal Nacional asumir la dirección de
determinados asuntos cuando la investidura de los imputados lo recomendare. Si bien la ley no es clara sobre si se
aplica en familia o laboral, en general la jurisprudencia entiende que no.

La consecuencia del fuero es que en vez de conocer en primera instancia un JdL conocerá en primera instancia un
ministro de la CA.

Existe también el llamado fuero chico o menor (45 Nº2 letra g COT) en contraposición al recién visto que sería
el fuero mayor. Esta en realidad no es una regla de competencia, sino una de procedimiento ya que su efecto no es
alterar el tribunal competente sino un aspecto del procedimiento: en principio, los asuntos que sean de cuantía
inferior a 10 UTM, son conocidos en única instancia, sin apelación. Si en un juicio de esta cuantía interviene
alguna persona de las mencionadas en el Art. 45 Nº2, en cambio, el asunto será conocido en primera instancia y,
por tanto, será apelable. El sentido de esto es garantizar a la otra parte que si el tribunal inferior en algún sentido
perdió independencia esa resolución será apelable.

La fuerza atractiva del fuero quiere decir que basta con que una persona tenga fuero para que se cambie la
competencia absoluta del tribunal.

Existen casos en los que no se aplica el fuero como asuntos posesorios, materias mineras, etc.

3) Cuantía
De acuerdo al Art. 115 COT: la cuantía en materia civil se determina por el valor de la cosa disputada. En los
asuntos criminales, se determina por la pena que el delito lleva consigo.

En materia civil la cuantía no determina la competencia del tribunal porque ya no existen los tribunales de menor
y de mínima cuantía, hoy todos son JdL. Pero sí determina el procedimiento aplicable:
a. Mayor cuantía: más de 500 UTM
b. Menor cuantía: más 10 y hasta 500 UTM
c. Mínima cuantía: hasta 10 UTM
Determina también si el juicio es en primera o única instancia, esto porque los juicios de cuantía inferior a 10
UTM se conocen en única instancia salvo la excepción ya mencionada.

Cuantía en materia penal: es la pena asignada al delito. ¿Qué pena es la que se considera a efectos del tribunal
competente? La pena concreta que se solicita. Todas las cuestiones penales pasan por un JdG en la etapa de
investigación, lo que ocurre es que determinados asuntos, en la etapa de juicio oral, corresponderán al TJOP.
Clasificación de los delitos de acuerdo a sus penas (Arts. 21 y 61 CP):
a. Faltas (entre 1 y 60 días): será competente el Juzgado de Garantía (Arts. 14, letra d COT, procedimiento
simplificado, 388 CPP). Nunca va a llegar un TJOP, considerando la pena concreta.
b. Simple delito:
o Pena entre 61 y 540 días: Siempre JdG, que conocerá a través del simplificado (Arts. 14, letras C y E, y
388 CPP)
o Si se pide una pena que va entre los 541 días y los 5 años, en principio es del TJOP, salvo que estemos
en la figura del juicio abreviado. Si se va a abreviado, que supone aceptación de responsabilidad, lo
conoce el JdG; de lo contrario, lo conoce el TJOP.
c. Crimen (sobre 5 años y 1 día): Siempre TJOP (Art. 18 letra A COT)

20

 3) REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA

Son reglas que determinan el tribunal concreto que va a conocer de un asunto, en caso de existir más de uno en la
misma clase y jerarquía, por tanto, sirven para las CA, los JdL, Familia, Laborales, Policía Local, Tributario y
Aduanero, Ambientales. Estas reglas no son siempre necesarias, solo para el caso que nos encontremos más de
uno competente de la misma clase y jerarquía.

Se suele decir que son reglas que miran solo al interés de las partes, por cuanto son prorrogables, esto en
contraposición a las reglas de competencia absoluta donde hay un interés público comprometido. Esto tiene
ciertas consecuencias:
a. Se puede disponer de ellas a través de la prórroga de competencia.
b. Si no se alega oportunamente el derecho precluye.
c. Existe la posibilidad de declararla de oficio.
Sin embargo, esto no es tan así porque la prórroga es muy limitada, solo existe en los asuntos civiles contenciosos
y solo en primera instancia. No obstante esta falta de regulación en otros ámbitos, puede declararse la prórroga
también en Familia y Laboral, al menos.

Acá el elemento determinante es uno solo: el territorio, ¿cuál es la unidad territorial relevante? En general es una
comuna. Para determinarla primero hay que ver la materia del asunto, si es civil o penal, y en materia civil hay
que ver si es contencioso o no contencioso.

• REGLAS DE COMPETENCIA EN MATERIA CIVIL CONTENCIOSA

Las Reglas fundamentales se encuentran en los arts. 134, 135 y 138 COT. El criterio de distinción es el tipo de
acción que se trate (mueble o inmueble, Art. 580 CC).

La regla general está en el Art. 134 COT: “En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o
para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las
reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales”.

Entonces, la regla básica es que sea competente el tribunal del domicilio del demandado. Existen además reglas
especiales, el problema se da con dos de ellas las de los arts. 135 y 138. El art. 135 regula las acciones inmuebles
y el 138 las acciones muebles, el problema es que nada queda fuera de estas reglas porque todas las acciones son
muebles o no. Entonces, en realidad el art. 134 solo se aplica a los asuntos no contenciosos14.

1. Acciones inmuebles
Art. 135 COT “Si la acción entablada fuere inmueble, será́ competente para conocer del juicio el juez del lugar
que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será́ competente, a elección
del demandante: 1° El juez del lugar donde se contrajo la obligación; o 2° El del lugar donde se encontrare la
especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos
territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas
estuvieren situados”

Entonces, será competente el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención, esta
estipulación en realidad se llama prórroga de competencia, acá se está pensando básicamente en el contrato de
compraventa. Ahora, si no hay estipulación en el contrato, lo que es bastante normal el demandante podrá elegir
según lo señalado en el artículo.

14
De todas formas siempre que se pregunte cuál es la regla general de competencia relativa en asuntos civiles contenciosos
siempre hay que decir que es el Art. 134, así se entiende, independiente de la precisión hecha.

21

 2. Acciones muebles
Art. 138 COT: “Si la acción entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los
articulo 580 y 581 del Código Civil, será́ competente el juez del lugar que las partes haya estipulado en la
respectiva convención. A falta de estipulación de las partes, lo será́ el del domicilio del demandado”

El tema acá es que todo lo que sea responsabilidad extracontractual no habrá respectiva convención y
normalmente el derecho excontractual son acciones muebles, por lo que se aplicará el domicilio del demandado.

Por ej.: contrato compraventa de inmueble, el vendedor no ha entregado el inmueble y el contrato no dice nada, se
podrá demandar donde se contrajo la obligación o donde esté situado el inmueble. Ahora si el vendedor entregó el
inmueble, pero el comprador no ha pagado el precio y no hay convención en el contrato, se deberá demandar en el
domicilio del demandado porque cobrar el precio es acción mueble.

3. Acciones sobre muebles e inmuebles a la vez

Art. 137 COT: “Si una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, será́ juez
competente el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles. Esta regla es aplicable a los casos en que se
entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble”

Esto se aplica en dos casos: (1) cuando una misma acción tiene por objeto reclamar cosas muebles e inmueble y
(2) cuando se ejercen dos o más acciones, donde una de ellas sea inmueble, por ej.: restitución de inmueble e
indemnización de perjuicio por incumplimiento del contrato.

En realidad, viendo las normas de la prórroga de competencia habría que decir que es el lugar que se acordó o en
subsidio donde esté situado el inmueble, porque es una cuestión que es prorrogable. Lo raro es que si se acumulan
acciones se pierden el derecho alternativo que sea también el lugar donde se celebró la convención del art. 135 del
COT.

Reglas especiales
1. Interdictos posesorios art. 143 los que recaen siempre sobre inmueble, acá siempre será el lugar donde se
encuentra el inmueble.
2. Alimentos art. 147, el alimentario tiene un derecho alternativo entre elegir su domicilio o el del alimentante.
3. Juicios sucesorios art. 148, es el lugar del ultimo domicilio del causante. Acá se incluye también todo lo
referente a asuntos posesorios como apertura de testamento y posesión efectiva.

§ El Domicilio

Esto se rige por el CC en los arts. 59 y ss. El art. 59 CC señala que el domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. El art. 62 CC señala que es también el
lugar en que uno desarrolla habitualmente su profesión u oficio.

Existe el domicilio convencional, es aquel que se pacta en un determinado acto o contrato (Art. 69 CC). Esto lo
único que hace es que si llega a ser relevante el domicilio para la determinación de competencia se podrá utilizar
ese domicilio convencional. El domicilio convencional no constituye por sí solo prórroga de competencia, puede
tener los mismos efectos en determinadas circunstancias solamente. Por ej.: Un contrato de compraventa de un
inmueble y el vendedor no lo ha entregado, el contrato se celebra en Stgo., el inmueble está en Stgo. y una
clausula fija domicilio convencional en Valparaíso, ahí solo se podría demandar en Stgo. porque para la acción
inmueble no importa el domicilio, si se quiere cobrar el precio se podría demandar en Valparaíso porque sería una
acción mueble.

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Hipótesis de pluralidad de domicilios y de pluralidad de demandados (Arts. 140 y 141 COT): si una persona
tiene varios domicilios se puede demandar en cualquiera, si son varios los demandados también se pueden
demandar en el domicilio de cualquiera.

Domicilio de las personas jurídica (art. 142 inc. I COT), tendrá competencia el juez del lugar donde tiene su
asiento, es decir, donde están sus oficinas o casa matriz, se trata de que sea en el domicilio real. Por ej. Si en una
sociedad se estipula un domicilio en otra parte que el lugar donde están las oficinas, no valdrá aunque lo que
digan los estatutos, valdrá el domicilio del lugar donde está la casa matriz.

El 142 inc. II COT se refiere a las personas jurídicas que tienen agencias, dependencias, establecimientos,
oficinas, etc. que las representen en distintos lugares, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio. Acá se fija una regla
para la responsabilidad contractual (celebró el contrato) y extracontractual (intervino en el hecho).

• REGLAS DE COMPETENCIA EN MATERIA CIVIL NO CONTENCIOSA O VOLUNTARIOS

Art. 134 COT la regla será el domicilio del interesado. Existe algunas excepciones:
1. Nombramiento de tutor o curador: el domicilio del pupilo (art. 150 COT).
2. Muerte presunta y trámites relacionados: el ultimo domicilio del desaparecido (art. 151 COT).
3. Posesión efectiva: el ultimo domicilio del causante o ultimo domicilio del causante en Chile si hubiese
fallecido en el extranjero.

• ASUNTOS PENALES
Art. 157 inc. I COT: Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido
el hecho que da motivo al juicio. El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá
de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. El JdG será el que marcará el eventual
TJOP que pueda conocer del asunto.
El inc. III señala que el delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución. Si el delito admitiera una ejecución continuada, será competente el juez del lugar donde se hubiere
dado comienzo a su ejecución.

Hipótesis de separación de investigaciones (art. 159 COT): Si estuviesen siendo investigado más de un hecho,
el primero de ellos es el que marca la competencia. El MP tiene una facultad discrecional para acumular
investigaciones, siempre se debe acumular a la investigación más antigua, pero eso da lugar a distintos
comportamientos estratégicos. Si luego se desacumula, se debe devolver cada proceso de acuerdo a las reglas
generales.

Hechos ocurridos en el extranjero (art. 167 COT): hay casos de delitos ocurridos en el extranjero que pueden
ser perseguidos en Chile (art. 6 COT). En esos casos será competente un JdG del territorio de la CA de Stgo. de
acuerdo a un turno.

Ø REGLAS DE DISTRIBUCIÓN

En general estas reglas se aplican en todos los casos en que en un territorio jurisdiccional haya más de un tribunal
o más de un juez competente para conocer de un asunto. En materia de familia, laboral y penal se hablará de más
de un juez, ahí en esos casos la ley no se mete mucho, solo se pide que se desarrolle un sistema que procure la
distribución equitativa de las cargas de trabajo, pero no establece reglas legales. En materia civil, en cambio, se
regula.

Antes si era una comuna asiento de Corte se aplicaba la regla de distribución, en cambio, si no era asiento de
Corte se aplicaba la regla del turno (también para exhortos y asuntos no contenciosos), lo que permitía elegir el

23

tribunal de acuerdo a la conveniencia, esto produjo un problema práctico de disparidad en las cargas de trabajo,
algunos tenían más del doble del trabajo que otro. Por lo anterior, se cambió el sistema eliminándose la regla del
turno, y se modificó la distribución en el sentido de que se hizo más sensato porque se corresponde más con lo
que en realidad ocurre, ya que antes señalaba que se presentaba en la secretaría de la Corte y el pdte. distribuía las
causas (lo que claramente nunca fue así) y ahora es así:
- Si es asiento de Corte: Deberá presentarse a la Corte toda demanda o gestión judicial que se iniciare y que
deba conocer alguno de dichos jueces, a fin de que se designe el juez a quien corresponda su conocimiento.
Esta designación se hará electrónicamente por orden del presidente del tribunal, asignando a cada causa un
numero de orden, según su naturaleza (art. 176, ley 20.886).

- Si no es asiento de Corte: Deberá presentarse ante la secretaría del Primer Juzgado de Letras toda
demanda o gestión judicial que se iniciare y que deba conocer alguno de dichos jueces, a fin de que se
designe a aquel de ellos que lo hará. Esta designación se efectuará mediante un sistema informático idóneo
asignando a cada causa un número de orden según su naturaleza. En todo caso, deberá velar por una
distribución equitativa entre los distintos tribunales (Art. 175 Ley 20.875).

Entones, ahora básicamente hay un sistema de distribución como en las Cortes, pero que realiza el Primer
Juzgado, y ahora no se puede elegir en cual tribunal presentar jugando con las semanas y el tiempo de
presentación.

§ LA PRÓRROGA DE COMPETENCIA

Es un acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las apartes deciden someter la decisión de un conflicto a un
tribunal diferente al establecido por la ley (Colombo).
La lógica detrás de esta figura es entender que las reglas de competencia relativa miran solo a las partes y si ellas
se ponen de acuerdo podrán cambiarlo al lugar que quieran.

Requisitos de la prórroga:
1. Que haya acuerdo entre las partes (arts. 186 y 187 COT).
a. El art. 186 da una especie de definición legal de prórroga de competencia expresa: cuando en el
contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando con toda precisión
el juez a quien se someten. Si bien ley señala que se debe designar con toda precisión el juez, no es
necesario que sea tan así, pero igual se exige la mayor precisión posible. Ej.: no se puede decir que será
el 2do JdL de Valparaíso, pero sí que lo será un JdL de Valparaíso.
b. El art. 187 se trata de la prórroga tacita de competencia, que requiere dos cosas:
i. El demandante por el hecho de concurrir al tribunal incompetente a interponer la demanda.
ii. El demandando que luego de apersonarse en el juicio realice cualquier gestión que no sea alegar la
incompetencia, por ej. contesta la demanda.
Acá surge un tema con el demandado que está en rebeldía. En general se entiende que precluye el derecho si
no se reclama la incompetencia relativa dentro del término de emplazamiento, es decir, el que busca alegar la
incompetencia en termino probatorio no podría hacerlo, la idea es que alguien no piense en dejar pasar todo
el juicio para recién alegar la incompetencia.
2. Que se trate de un asunto contencioso civil. No procede en los asuntos no contenciosos y aquellos que no
sean civiles, en sentido restringido, es decir, no se incluye ni laboral, ni familia.
3. Que se de en primera instancia.
4. Que sea entre tribunales ordinarios. No procede entre tribunales especiales.
5. Que sea entre tribunales de igual jerarquía.
6. Que la competencia sea solo en razón del territorio.

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Efectos de la prórroga: es que se le otorga competencia a un tribunal que originalmente no la tenía. Este efecto,
de acuerdo al art. 185 COT, es relativo, es decir, es solo para quienes lo hayan acordado. Por tanto, si un tercero
quiere pedir la nulidad de un contrato no importa si hay prorroga de competencia, si son dos demandados y solo
uno prorroga la competencia, eso no obliga al otro demandado.

FORMAS DE ALEGAR LA INCOMPETENCIA

Hay dos formas de alegar la competencia la inhibitoria y declinatoria (101 y 102 CPC). El que elige uno renuncia
al otro:
1. Inhibitoria (es la menos común): supone ir al tribunal que uno cree competente y señalarle que existe otro
tribunal que está conociendo de un asunto que es de su competencia, acompañando todos los antecedentes
que sean necesarios. Si ese tribunal determina que es competente, deberá pedirle al tribunal que está
conociendo del asunto que se inhiba de seguir conociendo, y ahí hay dos posibilidades:
a. Si se inhibe no hay problema, sin perjuicio que el demandante puede apelar.
b. Si no se inhibe se da una contienda de competencia. Quien la resuelve depende de qué tribunales está
en conflicto, si son dos tribunales de primer grado será la CA que haya prevenido el conocimiento del
asunto.

2. Declinatoria: es ir ante el mismo tribunal que está conociendo el asunto y pedirle que se declare
incompetente. Formas de alegarlo:
a. La principal manera de alegarlo es a través de excepción dilatoria del art. 303 Nº 1 CPC. En el juicio
ejecutivo habría que oponer excepciones a la ejecución la del art. 464 nº 1, y en el juicio sumario se
interpone como dilatoria conjuntamente con la contestación de la demanda. Lo que significa que en el
juicio ejecutivo y en el sumario la incompetencia se va a fallar en la sentencia definitiva, mientras que
en el juicio ordinario se fallará en una sentencia interlocutoria
b. Por vía incidental (art. 305 inciso II CPC)15. Las excepciones dilatorias se deben oponer todas juntas en
un solo escrito, pero respecto de la de incompetencia se puede oponer en el progreso del juicio por vía
de alegación o defensa, esto quiere decir que se podría alegar por vía incidental, pero dice que se estará
a lo dispuesto en los arts. 85 y 86, y estos exigen que los incidentes se hagan valer en cuanto se
conozcan. Entonces, la incompetencia que se podría alegar de esta forma, si no se alegó como excepción
dilatoria, sería solo la incompetencia absoluta, porque la relativa sino se alegó se produjo la prórroga.
Además, se puede alegar por vía incidental en segunda instancia.
c. Incidente de nulidad (art. 83 CPC). En general esta es para la incompetencia absoluta, pero igual se
podría la relativa si se hace dentro de los primeros 5 días, en vez de la excepción dilatoria lo que es poco
conveniente porque con la excepción hay más días. Si se alega nulidad por incompetencia absoluta no
hay plazo para alegarlo, por existir un interés público comprometido y ser un defecto tan grave que no
se puede convalidar con el paso del tiempo.
d. Declaración de oficio (art. 84 CPC), siempre que se trate de la incompetencia absoluta. Igual puede ser
por casación en la forma de oficio.
e. Recurso de casación en la forma por la causal del art. 768 nº 1 CPC.

• Alegación en materia penal

Es una excepción de previo y especial pronunciamiento (Art. 264 CPP). Esta solo puede alegarla el imputado,
en la víspera de la audiencia de preparación o al inicio de ella. Se puede alegar antes igual, aunque el código no lo
regula, siempre se pude alegar la incompetencia, incluso se puede pedir una audiencia al solo efecto de tratar la
incompetencia. Sin embargo, acá no se anulan las actuaciones ante tribunal incompetente (art. 73 CPP).

15
Recomendación estratégica del profesor para el grado, solo referirse al art. 305 inc. II si es preguntado, es un tema
complicado que los profesores suelen enredar mucho más.

25

Preclusión de las cuestiones de competencia art. 74 CPP: “Transcurridos tres días desde la notificación
de la resolución que fijare fecha para la realización de la audiencia del juicio oral, la incompetencia territorial
del tribunal del juicio oral en lo penal no podrá ser declarada de oficio ni promovida por las partes. Si durante la
audiencia de preparación del juicio oral se planteare un conflicto de competencia, no se suspenderá la
tramitación, pero no se pronunciará la resolución a que alude el artículo 277 mientras no se resolviere el
conflicto”

Además, la incompetencia en materia penal es una causal del recurso de nulidad del art. 374 letra A (causal
absoluta). Es poco probable que se dé, es más probable respecto de cuestiones civiles planteadas en materia penal.

26

 3 de noviembre del 2016.
LAS PARTES

Es parte, por un lado, aquel que solicita una tutela judicial (o ejerce una pretensión) y, por otro lado, contra
quien se pide ella. Tienen distintas denominaciones de acuerdo al ámbito en que estemos, el proceso e incluso
momento del juicio: demandante y demandado, querellante y querellado, imputado y querellante, ejecutante y
ejecutado, recurrente y recurrido, etc.

El concepto de parte no hace referencia al derecho sustantivo, el derecho civil o penal no dicen quienes pueden ser
partes, es una cuestión eminentemente procesal, ser parte de un juicio no tiene que ver con tener razón o no sino
con quien está pidiendo la tutela y contra quién la está pidiendo. En este sentido, entenderemos que son partes
aquellos centro de interés en los que se radica lo sustancial.

Es relevante el concepto de parte o identificarlas en el juicio por:

1. Determina en quién se radican los efectos del juicio, estos son relevantes para la cosa juzgada, litispendencia,
costas, ejecución, etc.
2. Así se sabe quién puede ejercer derechos y tiene cargas en el juicio.

El concepto de partes hace alusión a algo que no está completo, por tanto, siempre habrán por lo menos dos
partes, se habla de la dualidad de partes. En aquellas cuestiones en que hay una sola persona, que son las
cuestiones no contenciosas, no se habla de parte sino de solicitante, interesado, requirente etc. Además, existe la
posibilidad de que una parte esté compuesta por más de una persona, esta es la figura del litisconsorcio. También
puede haber más de dos partes lo que se da en dos situaciones: cuando hay intervención de terceros y en la
acumulación de acciones, esto porque es posible entablar dos acciones distintas para dos demandados distintos
dentro de un procedimiento (Ej.: demandar nulidad de contrato contra una persona y reivindicatoria de inmueble
contra otra)

¿Cómo se determina a las partes de un juicio? Normalmente la carga de individualizarlas será del demandante de
acuerdo al art. 254. Sin embargo, existe la posibilidad de desconocer la identidad de las partes en este caso:
a. Se pueden pedir medidas prejudiciales preparatorias para determinar la identidad de las partes, las que están
reguladas en los arts. 273 a 278 CPC, (por ej.: que se exhiba un contrato).
b. Igualmente, puede haber situaciones en que se desconozca la identidad de la contraparte incluso con esas
medidas (por ej.: si que quiere desalojar una toma de terreno nunca se sabrá cuántas personas viven ahí), acá
el código da otra salida que es la notificación por avisos.

CAPACIDAD

Cuando hablamos de capacidad de las partes debemos distinguir entre:

1. Capacidad para ser parte: Sirve para determinar quiénes tienen habilidad legal para ser parte en un juicio.
2. Capacidad procesal: Son normas que explican cómo las distintas personas que pueden ser parte en el juicio
pueden actuar en él, básicamente si pueden actuar personalmente o representados. Esto se complementa con
las normas de comparecencia en juicio.
3. Normas Comparecencia en juicio: Son las reglas técnicas que determinan cómo debe comparecerse en un
juicio.

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 1) CAPACIDAD PARA SER PARTE

Esta capacidad, básicamente determina quién válidamente puede pedir una tutela y contra quién se puede pedir.
Cuando se dice que alguien no tiene capacidad para ser parte, lo que quiere decir es que no puede ser demandante
ni demandado en ningún juicio, ej.: no se puede demandar a un perro, se podría demandar al dueño del perro,
cuidador, etc. Igual existen determinados colectivos que no pueden demandar en conjunto, como ente, por ej.: el
CED no puede demandar ni ser parte porque no tiene personalidad jurídica.

No hay normas en el CPC que regulen la capacidad para ser parte, por tanto, se aplica el CC y el concepto de
parte se identifica con el concepto de capacidad de goce del CC (art. 55 CC) lo que tiene que ver con el concepto
de persona, es decir, pueden serlo las personas naturales y las personas jurídicas. Todas las personas sean capaces
o incapaces pueden ser parte en juicio, distinto es como actúen en él.

Las personas jurídicas también pueden ser parte en juicio. En los entes colectivos se ha ampliado el concepto de
parte (esto se reconoce en el PCPC). En nuestro derecho existen algunos casos de asuntos especiales en que se
admiten como partes a entes sin personalidad jurídica, el caso más importante está en la Ley del consumidor que
reconoce esta capacidad a grupos de consumidores que estén afectados por un mismo interés y sean al menos 50.

En principio, quienes pueden demandar y a quienes se puede demandar son quienes gocen de personalidad,
aunque la tendencia es separarlo del concepto de persona.

Forma de alegar la falta de capacidad

a. Excepción dilatoria 303 nº 2 que contempla la falta de capacidad del demandante. Para alegar la falta de
capacidad del demandado debe hacerse por la causal genérica del nº 6.
b. Se entiende que la capacidad es un presupuesto procesal de ineludible cumplimiento y por lo mismo la falta
de capacidad de los partes, primero, puede ser alegada a través de un incidente de nulidad, y segundo, no
sería convalidable. Alguna jurisprudencia dice que ni siquiera se convalida con la sentencia firme pues sería
una hipótesis de inexistencia.
c. El tribunal puede actuar de oficio en este caso por tratarse de un presupuesto necesario especialmente
relevante, por tanto, el tribunal ejerciendo las facultades del art. 84 CPC podría en cualquier etapa del juicio
detectando la falta de capacidad anular todo lo obrado.

2) CAPACIDAD PROCESAL (o representación)

Se refiere a la aptitud de comparecer por sí en juicio. Las normas de esta capacidad tienen dos caras: determinan
quienes pueden comparecer por sí y también determinan a través de quienes deben comparecer aquellos que no
pueden comparecer por sí solo, es decir, las normas de representación.

Acá debemos hacer la distinción entre personas naturales y jurídicas:

a. Personas Naturales: se aplican las normas del CC de la capacidad de ejercicio. Es decir, pueden
comparecer por sí todos quienes sean capaces, quienes no lo sean deben comparecer a través de sus
representantes (esta es representación legal o convencional). Ahora, las personas que tienen capacidad
procesal igual pueden actuar representados, por ej. A través de un mandato, esta representación es
normalmente convencional.
b. Personas jurídicas: siempre deben actuar representadas, esa representación puede ser legal o convencional.
Acá se siguen las normas generales de representación de esas personas jurídicas. Por ej. Al Fisco lo
representa el CDE, a la SA la representa su gerente general, etc. Pueden ser normas legales o estatutarias. El
CPC tiene una norma que supone una ampliación a las facultades de representación en el art. 8, respecto del
gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o
fundaciones con personalidad jurídica, siempre tienen facultades de representación de la entidad respectiva
aun cuando los estatutos la limitaran. Por ej.: si el estatuto exige que se emplace a dos gerentes para que

28

 pueda actuar, eso no vale, basta con uno. Estas atribuciones tienen el efecto activo, es decir, que pueden
actuar por esta sociedad, y también el efecto pasivo, que pueden ser emplazados en representación de la
sociedad.

¿Cómo se acredita la representación?

En la demanda, el demandante debe indicar el nombre de su representante legal y la naturaleza de la
representación (si es legal, convencional o judicial), esto lo exige el Art. 254 nº 2 y 3 CPC. Respecto del
demandante se exige expresamente, respecto del demandado no, pero igualmente se indica porque es la persona a
quien hay que emplazar, aunque hay mayor laxitud. El demandado al contestar la demanda igual deberá hacer esa
indicación.

Nunca basta con solo decir que una persona es representante de otra, se debe acreditar de acuerdo al art. 6 inc. I
CPC “El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo
que requiera especial nombramiento, deberá́ exhibir el título que acredite su representación”. Lo que sí, no se
exige que se acompañe el título, solo que se exhiba, esto se hace al secretario del tribunal. Lo normal es que se
acompañe, pero igualmente se puede solo exhibir, esto es especialmente útil cuando se tramitan muchas causas de
una misma persona, existe también la posibilidad de dejar en custodia del tribunal el título, esto siempre lo hacen
los bancos.

Problemas de capacidad o representación

Estos problemas pueden ser de dos tipos:
1. Que actúe una persona sin capacidad para hacerlo: es decir, actúa una persona que puede ser parte, pero que,
sin embargo, no tiene la capacidad para actuar por sí, por ej.: un menor de edad o disipador interdicto que
actúe por sí.
2. Que actúe alguien en nombre de otro sin ser su representante: por ej.: si alguien dice que es gerente de una
sociedad, pero no lo es o ya se le revocó el poder.

¿Cómo se alega la falta de capacidad procesal?

1. Como excepción dilatoria art. 303 nº 2 respecto del demandante, acá existen 3 hipótesis:
a. Falta capacidad del demandante: una persona que actúa sin capacidad o que actúa alguien nombre de
otro sin tener capacidad para ello.
b. Falta de personería: se configura cuando actúa una persona que no tiene mandato para actuar o que no
tiene mandato suficiente
c. Falta de representación legal: es cuando una persona de acuerdo a la ley no tiene capacidad para
representar, ej.: padre que no tiene el cuidado personal de su hijo menor de edad.
Si hablamos de la falta de capacidad del demandado, se puede alegar por el art. 303 nº 6.
2. Por incidente de nulidad art. 83.
3. El tribunal puede declararlo de oficio de acuerdo al art. 84 CPC.

Se entiende que la falta de capacidad procesal es menos grave que la capacidad para ser parte, lo que significa que
puede ser subsanable, ej.: si actúa una persona que no tiene poder suficiente, se podría subsanar por ratificación.
Además, como es menos grave nadie entiende que existe acá una hipótesis de inexistencia.

Hipótesis en que se puede actuar a nombre de otro sin ser representante: agencia oficiosa:
a. Tiene una regulación en el CC art. 2286, pero esta no sirve para en materia procesal.
b. Regulación procesal art. 6 inc. III y IV16. La lógica es dar la posibilidad a una persona que no tiene poder de
otra que lo represente circunstancialmente, argumentado que esta persona no está en condiciones de otorgarle
un poder y ofreciendo que aquella persona va a ratificar lo que obró en juicio.

16
El inciso final del art. 6 cuando dice “en conformidad a la Ley Orgánica del Colegio de Abogados” se refiere a la ley
18.120 que establece las normas sobre comparecencia en juicio.

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Requisitos de la agencia oficiosa:
a. Que se ofrezca garantía suficiente de que el interesado ratificará lo obrado. La garantía es normalmente
pecuniaria y se denomina fianza de rato, aunque no necesariamente es una fianza, esto porque la ley no lo
regula, por lo que puede ser cualquier figura que a criterio del tribunal asegure la seriedad del asunto. Se
cumple, normalmente, mediante el depósito de una suma de dinero a la cuenta del tribunal.
b. Que se esgriman causas que lo ameriten, la ley no señala qué causas son esto queda a juicio del tribunal, que
deberá determinar si las circunstancias del caso lo ameritan. Es necesario dar, al menos, alguna mínima
explicación de por qué la figura es necesario. Ojalá se puedan acreditar esas circunstancias, pero si no la
exigencia es que deben esgrimirse.
c. Que se cumplan las reglas de comparecencia, es decir, el que comparezca debe cumplir las normas de la Ley
18.120.

Si el tribunal estima que hay motivos para pedirla, se presta la garantía y el tribunal lo otorga, este deberá fijar un
plazo para que el beneficiario de esta agencia oficiosa ratifique lo obrado, para que diga que vale. Acá hay dos
alternativas:
a. Que dentro del plazo el beneficiado ratifique lo obrado. Lo que obra va a valer y se va a devolver la garantía
prestada.
b. Si no se ratifica no valdrá lo obrado y se va a perder la garantía.

3) REGLAS DE COMPARECENCIA EN JUICIO

Para actuar en un juicio no basta con tener ser capaz, ni siquiera con tener capacidad procesal, además, se deben
cumplir ciertas reglas técnicas. Se siguen estas reglas porque se entiende que son una manera de proteger a los
mismos interesados, la litigación es un tema técnico, difícil, en la que sin asesoría profesional jurídica es bastante
probable que las personas se pierdan. Así, se establecen ciertas reglas que están destinadas a que las personas
puedan actuar adecuadamente y defender sus derechos en juicio17.

En nuestro derecho esto está regulado en dos partes: en la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio y algunas
normas en el CPC en el Título II de Libro I (arts. 4 a 16 CPC).

Nuestro sistema de representación tiene básicamente dos exigencias: el patrocinio y la del mandato judicial. Así
tenemos la figura del abogado y procurador, esto igual existe en derecho comparado, pero nuestro sistema
confunde el hecho de que el abogado puede ser procurador también.

a. Patrocinio
Es una exigencia que se cumple mediante la intervención de un abogado habilitado y que consiste en asumir la
dirección técnica del asunto. Es decir, que en todos los asuntos exista un abogado que al final sea responsable, que
pueda implementar una estrategia jurídica, dirección y asesoría a la persona.

Hay quienes lo definen como contrato, pero esto es inexacto. Es una actuación procesal mediante la cual un
abogado habilitado se hace cargo de la defensa de alguna de las partes. El sentido es que todas las personas tengan
un abogado que lo asesore, aunque no participe en todas las actuaciones del juicio.

¿Cuándo debe cumplirse con el patrocinio? “La primera presentación de cada parte o interesado en asuntos
contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá
ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión” (art. 1º inc. I Ley 18.120).

17
Hubo algún momento en Chile en que se estimó que la forma de garantizar el acceso a la justicia era dejando que las
personas actúen sin abogado, lo que fue un desastre, hoy se entiende que se puede garantizar a través de la asesoría jurídica
gratuita para quien no puede tenerla.

30

La lógica es que en la primera actuación se debe formalizar un patrocinio, si bien la ley no es tan expresa en esto,
el patrocinio debe estar siempre vigente, lo que significa que si muere el abogado, renuncia, revoca, etc. se debe
designar a otro abogado patrocinante. Normalmente se cumple en términos formales, explícitos, diciendo que se
designa un determinado abogado patrocinante en la primera actuación del juicio. Sin embargo, la ley pide aún
menos que esto, art. 1 inc. II ley 18.120 “esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner el
abogado su firma, indicando, además, su nombre, apellidos y domicilio”. En algunos manuales se señala que la
única manera de cumplir esta exigencia es esta, en la práctica esto no es tan así, especialmente en las actuaciones
orales que basta con que el abogado asista e implícitamente se entiende que está patrocinando.

¿Qué abogado puede patrocinar? Cualquier abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, que son todos
aquellos abogados que no estén inhabilitados18. ¿A quienes se pueden inhabilitar? Hay delitos que tienen como
pena accesoria la inhabilitación y hay personas inhabilitadas por la función que desempeñan como notarios,
conservadores, etc. que no puede ser abogados salvo en casos en asuntos de ellos mismos o de sus familiares más
cercanos.

La ley 20.886 de tramitación electrónica agrega otra forma de patrocinio en su art. 7º: se puede otorgar patrocinio
mediante firma electrónica avanzada.

En cuanto a las consecuencias de no cumplir con la exigencia de patrocinio en la primera actuación del juicio, es
gravísima, es la consecuencia procesal más dura de nuestro sistema art. 1º inc. II parte final: “sin estos requisitos
no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que al
respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno”19. Básicamente es la nada misma, no hay que
declararla, no hay que dictar resolución siquiera, no es subsanable, etc.

Efectos de la concesión del patrocinio

1. Se cumple la exigencia legal y, por tanto, se puede actuar válidamente en juicio.
2. Además, el abogado asume la representación de su cliente.
3. El abogado es responsable de la marcha del juicio en todos los ámbitos frente a su cliente.
4. El abogado patrocinante puede (facultativo) asumir la representación de su cliente. El patrocinio no es un
mandato, por tanto, no está pensado para constituir representación a partir de esto se dice dos cosas (1) puede
asumir la representación, pero no está obligado a hacerlo (2) hay quienes dicen que puede asumirla, pero solo
accidentalmente para actos muy precisos.

Término del patrocinio

El patrocinio se entiende vigente siempre que en el expediente no conste la terminación. Puede terminar por:
a. Cumplimiento del cargo. Hay sentencia firme y se acabó el juicio.
b. Por renuncia del abogado. Si el abogado renuncia, esto corre también para el mandato, se debe notificar por
cedula al representado y se le debe poner en conocimiento del estado del juicio, ya que se entiende que este
no conoce el expediente. Mientras no se haga la notificación esta renuncia no tiene valor alguno y el abogado
mantiene la responsabilidad por la marcha del juicio hasta vencido el termino de emplazamiento, es decir,
tiene 15 días o más dependiendo de donde lo notifique. La responsabilidad va a cesar cuando transcurra el
término del emplazamiento o antes si se designa a otro abogado patrocinante.
c. Por fallecimiento del abogado.
d. Por revocación del patrocinio. Acá la ley no es muy explícita, pero se entiende que puede ser expreso o
tácito, al momento de designar un nuevo abogado, a menos que se haga una reserva de que se mantiene el
patrocinio anterior.

18
Existen sistemas en que para estar habilitado se exige pasar alguna prueba especial de conocimientos, esto es algo se ha
propuesto en nuestro sistema, pero no ha prosperado.
19
Es por esto que en la práctica las demandas que se presentan a distribución no vienen con el mandato otorgado, pero
siempre con la firma del abogado.

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 b. Mandato Judicial
En realidad, la exigencia no es un mandato judicial sino actuar a través de persona habilitada, lo que es casi lo
mismo, pero se nota en quienes tienen la habilidad para actuar en juicio, ya que ellos que no necesitan mandato,
solo abogado patrocinante (por ej.: quien tiene ius postulandi). La exigencia es actuar en juicio a través de persona
habilitada, la persona que no lo sea debe dar mandato judicial o poder a un habilitado. Esta facultad de
comparecer es lo que se llama ius postulandi.

La función del procurador, en esta lógica, es quien puede actuar o hacer presentaciones en el juicio, aquel que
representa propiamente al mandante. El abogado patrocinante no está llamado por sí a hacer actuaciones, pero
como también es procurador puede hacerlo.

¿Quiénes están habilitados para comparecer en juicio?

- En primera instancia:
a. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
b. Procurador del número (auxiliar de la administración de la justicia que puede o no ser abogado y que tiene
algún papel relevante en las Cortes).
c. Estudiantes actualmente inscritos en tercero, cuarto o quinto año de Escuelas de Derecho de universidades
autorizadas. La ley señala que esto debe ser certificado por la universidad bajo su propio criterio, hay
universidades que tienen el criterio del ramo más bajo y otras que exigen ciertos ramos, etc.
d. El egresado de Derecho hasta 3 años desde el egreso. Esto nuevamente depende del proceso interno de la
universidad, es esta quien dice cuando se egresa.
e. El egresado, en cualquier tiempo, que esté realizando su práctica en la CAJ. Ahora, este ius postulandi es
solo para la CAJ, no sirve para otros ámbitos.
- En segunda instancia: no hay norma en la ley 18.120 que diga algo al respecto, pero el art. 398 COT señala
que ante la CS solo se puede comparecer por abogado habilitado o procurador del número, y solo pueden
hacer defensas orales los abogados. En las CA se puede comparecer también personalmente, salvo que sea
litigante rebelde caso en que pierde la facultad y solo puede comparecer por abogado o procurador del
número.

¿Cómo se otorga mandato judicial?

Las formas están reguladas en el art. 6 CPC, salvo una hipótesis agregada por la ley 20.886:
1. Por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial de Registro Civil a quien la ley le confiera esta
facultad. La ventaja es que es la única forma en que se puede dar un mandato general y además que permite
darse a distancia.
2. La que conste en acta extendida ante un juez de letras o ante un juez arbitro y subscrita por todos los
otorgantes. Aquí está pensando que el poder se dio verbalmente en audiencia y esto quedó suscrito en un
acta.
3. El que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté
conociendo de la causa. Esta es la forma más común, acá el mandante debe decir por escrito que está
otorgando el poder y además eso debe ser autorizado, es decir, el secretario debe autorizar la firma del
mandante, entonces, necesariamente este deberá ir ante el secretario. La ley 18.120 establece como facultad
del tribunal exigir que el mandatario también autorice su firma, pero esto es una facultad no exigencia.
4. La ley 20.866 contempla el constituido mediante declaración escrita del mandante suscrita con firma
electrónica avanzada, sin que se requiere su comparecencia personal para autorizar su representación
judicial.

El mandatario debe ser una persona habilitada, salvo si es un mandatario con administración de bienes (Art. 2 Ley
18.120 inc. VII). Es decir, se le puede conferir mandato judicial solo a las personas enumeradas, a menos que ese
mandato esté conferido dentro de uno general, de un mandato de administración de bienes.

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¿En qué casos se requiere de actuar mediante personas habilitadas? En todos los asuntos judicial salvo en
aquellos casos en que la ley autorice expresamente lo contrario o que haya una autorización ad hoc, es decir, para
el caso concreto, en el sentido contrario. Esto está en el art. 2 de la Ley 18.120 dispone que “ninguna persona,
salvo en los casos de excepción de contemplados en este artículo, o cuando la ley exija la intervención personal
de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que se refiere el artículo anterior, sino
representada por (….)”.
Entonces, se puede autorizar para comparecer por sí cuando la ley exige la intervención personal, normalmente
esta autorización se da para una actuación específica, por ej.: se notifica a alguien y se llega de inmediato a un
avenimiento, para aprobar ese avenimiento se autoriza que comparezca sin abogado.

Casos en que se autoriza la comparecencia personal:

1. Cuando se concediere una autorización para ello, lo que podrá hacerse considerando la cuantía, naturaleza y
circunstancias del litigio y sin perjuicio de poder ordenar posteriormente la comparecencia a través de
abogado. Normalmente esta autorización se da para una actuación aislada, pero no para la comparecencia a
todo el procedimiento.
2. Cuando el número de abogados habilitados en ejercicio en la comuna respectiva sea inferior a cuatro, lo que
debe ser certificado por la Corte de Apelaciones respectiva.
3. En los juzgados de policía local, salvo en asuntos por daños y perjuicios superior a cuatro UTM.
4. Árbitros arbitradores, Contraloría General de la República, Senado y Cámara de diputados,
5. Juicios de una cuantía menos a media UTM.
6. Recursos de amparo y protección.
7. Peticiones en particular como desarchivos, copias y certificaciones.
8. Intervención de peritos, martillertos, depositarios, etc.

¿Qué ocurre si es que no se cumple con estas exigencias?

No se cumple cuando se actúa a través de persona que no está habilitado o bien cuando se actúa por persona
habilitado, pero no hay mandato o bien existiendo no está en forma (por ej.: no ha sido autorizado por el
secretario). Acá lo que el tribunal tiene que hacer es ordenar la constitución del mandato dentro de un plazo
máximo de 3 días. Si no se realiza dentro de ese plazo la solicitud se tiene por no presentada para todos los efectos
legales. Con el mandato la ley es menos rigurosa que con el patrocinio, si no hay patrocinio la actuación no existe,
no hay plazo para subsanar.

Efectos de la concesión del mandato

Conferido el mandato el efecto es que el mandatario puede representar al mandate en todas las actuaciones del
juicio, excepto en aquellas en que la ley exija su comparecencia. El tema es con qué facultades lo puede hacer, acá
encontramos el art. 7 CPC:
a. Facultades ordinarias (inciso primero del art. 7): éstas no se pueden limitar, están siempre conferidas,
aunque se dijera lo contrario. Estas son las facultades de más común tramitación no suponen disposición del
objeto del juicio. Este inciso autoriza al mandatario a actuar en todos los trámites del juicio, en los incidentes
y en la reconvención, hasta la completa ejecución del fallo, entonces puede demandar, contestar demandas,
participar en la prueba, presentar recursos, pedir cumplimiento de la sentencia, etc. Y esto no se puede
limitar, no se podría decir “no puede recurrir”, eso no vale y cualquier cláusula en ese sentido es nula. La
única facultad que se puede limitar es la de delegar poder.
b. Facultades extraordinarias (inciso segundo del art. 7): éstas facultades para que se entiendan conferidas se
necesita mención expresa, estas son más importantes porque suponen la disposición del asunto. Se entiende
que no vale entonces la cláusula “que se dan por reproducidas”, es mejor decir expresamente cuales se van a
otorgar (percibir, transigir, etc.) ya que el sentido de que se otorguen expresamente es que el poderdante sea
consciente que le está dando esas facultades. En estas facultades encontramos tres que son, en general,
irrelevantes: comprometer, aprobar convenios, y otorgar al árbitro facultades de arbitradores. Las demás son
más relevantes: transigir, acá se entiende que incluye también avenir y conciliar, desistirse en primera

33

 instancia, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar a los recursos o plazos legales, y
finalmente, percibir (esta puede ser la más relevante porque consiste en recibir dinero).
c. Hay dos facultades más que son particulares, que no son ni de la esencia ni accidentales, sino que son de la
naturaleza, porque se entienden conferidas salvo que se diga lo contrario:
i. Delegar el poder, si no se dice nada se puede delegar poder, pero se puede decir expresamente que poder
no será delegable.
ii. Art. 11 inc. II CPC es el caso en que se tiene un mandato judicial general, que es el otorgado por
escritura pública, el mandatario o procurador puede ser emplazado por el demandado en demandas
nuevas, salvo que se limite. Se limita casi siempre, es una cláusula tipo de los mandatos judiciales
generales.

Terminación del mandato

El mandato se mantiene vigente mientras no conste su terminación en el juicio y termina por las causales que
establece el art. 2163 CC, que son básicamente las mismas que las del patrocinio. Algunas cuestiones especiales:
- Mientras no conste en el proceso su término igual sigue siendo responsable, mantiene sus facultades (art. 10
inc. I CPC)
- En cuanto a la renuncia lo mismo que respecto del patrocinio, se debe hacer notificar y se mantiene la
responsabilidad durante el término de emplazamiento.
- La muerte del mandante no extingue el mandato art. 529 COT. Entonces, si se muere una de las partes del
juicio hay que diferenciar, si la parte que se muere actúa con mandato ese mandato permanece vigente, si se
muere una parte que estaba actuando por sí se aplica el art. 5 del CPC y ahí hay que notificar a los herederos.
Por lo que generalmente el abogado ante la muerte del cliente renuncia al mandato para que se tenga que
notificar a los herederos, si es que tiene interés en que no siga el juicio.

LITISCONSORCIO

Se refiere a la figura que se da cuando en una posición, sea demandante o demandado, hay más de una persona.

Clasificaciones:
a. De acuerdo a la posición en el juicio:
a. Activo: son varias personas en la parte demandante.
b. Pasivo: son varias personas en la parte demandada.
b. De acuerdo a su obligatoriedad:
a. Voluntario: es aquel que es una simple opción del demandante, normalmente por consideraciones de
economía o eficiencia.
b. Necesario: es aquel en que debe haber más de un demandante o demandado para que el juicio puede ser
válido y eficaz.
c. De acuerdo a su momento
a. Originario: es el que tiene tal calidad desde el inicio de la demanda.
b. Sobrevenido: es el que se produce una vez iniciado el juicio (art. 21 CPC).

1) Litisconsorcio voluntario
Por decisión del demandante habrán varias personas en la posición activa o pasiva, esto ocurre en las hipótesis del
art. 18 CPC: En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre
que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se
proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
a. Que se ejerza la misma acción: esto es que se demande lo mismo o que a varias personas se les demande lo
mismo. Hay dos maneras de entender qué significa “la misma acción”: (1) que sea una misma acción que le

34

 corresponda la titularidad a varias personas20 ej.: varios comuneros, (2) basta que sea la misma acción en el
sentido que sean sustancialmente iguales ej.: grupo de taxistas que demanda al Servicio Nacional de Aduanas
porque a todos les cobraron el mismo impuesto al ingresar sus taxis.
b. Que nazcan directamente del mismo hecho: acá se supone que las acciones que se ejercen son distintas,
pero todas tienen su origen en un mismo hecho. Acá es una cuestión de economía y también hay un interés
de coherencia de las resoluciones judiciales, no vaya a ser que unas se afirme la existencia de un hecho y en
otro no. Ej.: explosión en calle Serrano muchas personas pueden demandar cosas distintas.
c. Casos en que la ley expresamente autoriza a actuar conjuntamente.
Para que esto ocurra es necesario que todas las acciones sean de la misma competencia, esto es especialmente
relevante en la segunda hipótesis, no puede ser entonces una acción laboral y una civil.

Consecuencias del litisconsorcio voluntario:

- Efectos de la sentencia: en el sentido que va a afectar a todos los litisconsorcios.
- En competencia, el litisconsorcio puede ampliarla. Si es una acción mueble y no hay acuerdo entre las partes
se puede elegir el domicilio de cualquiera de los dos lados.
- Representación: el litisconsorcio puede llegar a generar la necesidad de nombrar un apoderado en común, es
decir, una sola representación, en los términos del art. 12 a 14 CPC.
- Plazo para contestar la demanda art. 260 CPC: cuando son varios demandados el término de emplazamiento
de todos vencen juntos, cuando vence el del último plazo. En el caso de que hayan más de 10 demandantes el
plazo para contestar la demanda se ampliará en un día por cada 3 demandantes sobre 10 que existan, hasta un
aumento máximo 30 días.
- Costas: de acuerdo al art. 27 CPC son solidariamente responsables de las costas.

Litisconsorcio voluntario improcedente: esto se llama acumulación indebida de acciones, es decir, en un

mismo juicio se juntaron acciones que no se podía juntar, contra personas distintas. Esto se reclama por excepción
dilatoria del art. 303 nº 6 porque no hay otra causal.

2) Litisconsorcio necesario
Se llama así porque resulta obligatorio, indispensable, que demande o que se demande a más de una persona, para
que el proceso sea válido y completamente eficaz. Se dice normalmente que hay dos tipos:
a. Propio (final art. 18 CPC): todos aquellos casos en que la ley exija expresamente que se actúe por muchos o
contra muchos. El problema es que en nuestro derecho se dice que no hay casos
b. Impropio: la ley no lo dice expresamente, pero se deduce del carácter de las acciones deducidas. Situaciones
más comunes:
a. Nulidad: es un litisconsorcio pasivo, en el sentido en que en los juicios de nulidad de contrato deben ser
emplazadas todas las partes del contrato.
b. Resolución: lo mismo que con los juicios de nulidad.
c. Comunidades: si hay una comunidad, en principio, deben actuar todos los comuneros juntos o se debe
demandar a toda la comunidad, esto tiene algún matiz porque existe el mandato tácito o reciproco entre
comuneros.

La falta de litisconsorcio necesario se denuncia:

a. Excepción dilatoria art. 303 nº 6 CPC.
b. Se estima, pero es más discutible, que en algunos casos podría el tribunal actuar de oficio art. 83 CPC.

Ahora si tenía que haber un litisconsorcio y no hubo ¿qué pasa? Es decir, si se tenía que demandar a todas las
partes del juicio y no se hizo. Pueden pasar 3 cosas distintas que dependen de las circunstancias:
1. El juicio puede ser nulo, puede que el excluido termine pidiendo la nulidad del juicio por falta de
emplazamiento a partir del art. 80 CPC.

20
El Profesor Felipe Gorigoitía considera que este es el sentido correcto, pero hay jurisprudencia en los dos sentidos.

35

 2. Que esa sentencia se dicte, pero sea inoponible al que no ha sido parte, no será completamente eficaz.
3. Sentencia de absolución de instancia: no se va a pronunciar del fondo del asunto por no estar emplazadas
todas las partes del juicio.

Formas de subsanación del litisconsorcio una vez que el juicio esté iniciado:
1. Acumulación de autos: a partir del art. 92 CPC se podría presentar una demanda aparte en contra del que
faltó y pedir la acumulación de autos.
2. Por la facultad del demandado del Art. 21 CPC: la situación es que una misma acción corresponda no solo a
los demandantes sino a otras personas, por ej.: heredero pidiendo herencia habiendo otros herederos. Esto lo
puede pedir el demandado a través de una excepción dilatoria, lo único que se exige es que sea dentro del
término de emplazamiento. En este caso se va donde las personas que no son parte del juicio y se les notifica
él, estos notificados podrán:
a. Hacerse parte del juicio, caso en que deberán designar procurador común con el demandante.
b. Que señalen que no quieren ser parte, en este caso caduca su derecho, no podrá ejercer esa acción que
tenía.
c. Si guarda silencio el resultado del juicio le afecta y puede comparecer en cualquier minuto debiendo
aceptar lo anteriormente obrado en él.
Acá el demandado podría subsanar la falta de un litisconsorcio activo.

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 8 de noviembre de 2016.
LOS TERCEROS

¿Quiénes son terceros? Toda persona que en principio es ajena al juicio, es decir, que no es demandante ni
demandado. A los terceros que comparecen al juicio se les llama también partes indirectas. Nos interesa estudiar
los terceros que comparecen al juicio, no los otros. En rigor toda comparecencia de tercero al juicio se denomina
tercería, a pesar de que esta denominación en la práctica está reservada para los juicios ejecutivos.

Lo normal es que a los terceros lo que pase en ese juico no les afecte, no tenga mayor relevancia para ellos la
suerte del juicio, sin embargo, hay terceros a los que eventualmente aquel juicio puede afectar sus intereses o
derechos, ése tercero en la medida de que el resultado del juicio le puede afectar tiene derecho a comparecer al
juicio y defender sus derechos o intereses. Entonces, el fundamento de la institución de los terceros está en el
derecho a defensa en juicio de los terceros en aquellos juicios en que pueden ver afectados derechos o intereses.

Exigencias legales para que proceda la comparecencia de los terceros:

1. Debe haber un juicio pendiente. Hay juicio pendiente desde la notificación de la demanda a alguna de las
partes y hasta que exista sentencia firme y ejecutoriada, pero igual puede extenderse más allá de eso si existe
la posibilidad de que algún tercero comparezca en fase de ejecución, en este caso habrá juicio pendiente
mientras quede alguna gestión que ejecutar. En las normas sobre ejecución de las resoluciones judiciales, el
art. 254 inc. II CPC sobre cumplimiento incidental, contempla expresamente la posibilidad de pedir la
ejecución respecto de un tercero.
2. Que el tercero tenga un interés actual en el resultado del juicio: El interés debe ser en el resultado del juicio,
no el devenir del mismo, es decir, de alguna manera lo que ocurra en este juicio le tiene que resultar
relevante. El art. 23 del CPC nos da una definición de interés “se entenderá que hay interés actual siempre
que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la
intervención fuera de estos casos”, esto significa que el tercero que comparezca debe hacer presente que
algún derecho de él se está viendo afectado por el juicio21. Por ej. a una persona se le demanda de
reivindicación de un inmueble, esa persona que podría defenderse porque adquirió por prescripción decide no
hacerlo y perder el inmueble ¿podría el único hijo comparecer como tercero coadyuvante? Señalando que si
la persona se pierde se va a perder el único bien que hay en la herencia ¿puede comparecer? No, porque tiene
una mera expectativa y no un derecho. Lo que busca hacer el art. 23 es distinguir entre derecho y mera
expectativa, no tanto distinguirlo del interés legítimo.

Clases de terceros
• Coadyuvantes
• Excluyentes
• Independientes
El criterio de clasificación es la compatibilidad o no de sus pretensiones con las de las partes directas del juicio.

1. Tercero coadyuvante
El tercero coadyuvante es aquel que ingresa al juicio para colaborar con una de las partes para que obtenga una
sentencia favorable (art. 23 CPC). Va a ayudar o colaborar con el demandante o demandado porque eso también
incide en un derecho del tercero, no por mera liberalidad, además no cabe duda que al tercero coadyuvante le
afecta la cosa juzgada.

21
El art. 23 del CPC es fatal para la litigación administrativa, porque en materia contencioso administrativa se reconoce la
existencia del interés legítimo y hay harta jurisprudencia de nuestros tribunales que descarta el interés legítimo porque lo
asimila a derecho a partir de esta disposición. En doctrina está claro que son nociones distintas el interés legítimo y tener un
derecho. Por ej.: el que pide una licitación no tiene comprometido un derecho, sino un interés legítimo.

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Ejemplos de casos en que claramente se admite: el subarrendatario puede ser coadyuvante del arrendatario, el
legatario respecto al heredero testamentario si se pidiera por ej. la nulidad del testamento. Existen otras
situaciones en las que en general se admiten como terceros coadyuvantes, pero la doctrina señala que no debe ser
así, respecto de la intervención adhesiva litisconsorcial22, esto se refiere a una situación en la que hayan
cotitulares de derechos, por ej. un comunero respecto del comunero demandante o demandando, la diferencia es
que él tiene el mismo derecho que el demandante o demandado, es cotitular de la parte que pretende ayudar. En la
práctica se entiende que este tercero puede ser coadyuvante, pero en la teoría hay autores como Romero Seguel
que señalan que ese en realidad no es un tercero coadyuvante y debería iniciar un juicio separado y pedir la
acumulación de autos.

Facultades. En principio, tiene las mismas facultades de las partes siempre que no entorpezca la marcha regular
del juicio (art. 23 CPC) con esto se busca evitar que el tercero tenga actitudes dilatorias. Pueden por ej. aportar
prueba oportunamente, recurrir, etc. Pero debemos precisar que la comparecencia del tercero nunca puede suponer
la retroacción del juicio, es decir, cuando llega el tercero puede intervenir de ahí en adelante, nunca hacia atrás.

El art. 23 del CPC dispone que ese tercero debe tener un procurado en común con la parte que ayuda, esto quiere
decir que debe tener el mismo abogado, aunque esto no es tan así si se ven los arts. 12 a 16 del CPC, en la práctica
puede desaparecer ese procurador común y pueden actuar por su propia cuenta.

La consecuencia práctica de la admisión de este tercero es que pasa a ser parte en el juicio y el resultado del juicio
le va a afectar directamente sin importar si le es favorable o no.

2. Tercero Principal o Excluyente

Es aquel que ejerce una acción en el juicio que es incompatible con la de ambas partes del juicio (Art. 22 CPC).
Este tercero ventila una pretensión distinta de la demandante y demandado. Ejemplos: dos personas que litigan
una acción reivindicatoria respecto de un inmueble y el tercero alega que el inmueble es suyo. Dos partes de un
contrato alegan la resolución o cumplimiento del contrato, y el tercero alega nulidad absoluta.

Esta figura supone una ampliación del objeto del juicio, ya que el juez no tendrá que resolver solo sobre las
pretensiones del demandante y demandado, sino que también de una nueva reclamación de un tercero.

La ley no regula expresamente cómo interviene éste tercero, normalmente llega un tercero con un escrito
planteando todas sus pretensiones y por qué es tercero, cuál es el interés que tiene, y pide que se le tenga como tal,
a esto normalmente se le da tramitación incidental y el tribunal decide si se permite o no cómo tercero.

Las consecuencias de aceptar este tercero en juicio, es que pasa a ser un tercero con todos los derechos de las
partes, pero él debe respetar todo lo obrado en juicio, esto supone, primero, que su pretensión no puede suponer
una retroacción de lo ya ocurrido en el juicio y, segundo, éste tercero debiese siempre respetar lo obrado del juicio
en el sentido de que no puede alegar la nulidad de lo obrado con antelación a su ingreso, salvo que sea para
corregir o evitar un fraude procesal (esto lo señala la doctrina, especialmente Tavolari).

3. Tercero Independiente
Es aquel que tiene una pretensión relacionada con la de las partes principales o con el juicio, pero sin que sea
relevante en ella el resultado del juicio, es decir, le importa el juicio no cómo termine esto (Art. 23 inc. Final
CPC). A este tercero se le asimila en cuanto a sus características y facultades al tercero excluyente.

22
El tema de la intervención adhesiva litisconsorcial no debe ser mencionado en el examen de grado a menos que sea
preguntado expresamente por el profesor ya que suele traer muchos problemas.

38

Es difícil reconocer casos en que se pueden dar, algunos son:
o Art. 669 CC: En un juicio reivindicatorio en que dos personas se pelean un inmueble, eventualmente el
tercero que construyó y que tiene el derecho del art. 669 inc. II puede tener una pretensión independiente y
accionar para exigir el pago al que resulte dueño.
o El caso del testigo o perito que en el contexto del juicio reclame del pago de lo que se le debe.

è En resumen, los terceros en general tienen las facultades señaladas y actúan como partes sin mayores
problemas, y la regla de aceptación es amplia, es decir, cualquier persona que logre convencer al tribunal de
la existencia de un interés que exige el código debe ser admitida. Se encuentra regulados en el Libro I del
CPC, lo que quiere decir que son aplicables a toda clase de juicio, sin embargo, en el juicio ejecutivo
debemos hacer una advertencia:
§ En juicio ejecutivo solo son admisibles los terceros que tienen algunas de las pretensiones del art. 518
CPC: tercería de dominio, de posesión, de prelación y de pago, éstas son pretensiones que tienen que ver
con el bien embargado o el derecho a la ejecución. Así, es inadmisible que alguien alegue ser tercero
coadyuvante aunque tenga toda la razón en ello.

Existe una figura similar a los terceros, pero sin esa denominación, que se da en ciertos procedimientos donde hay
interés público comprometido (por ej. inaplicabilidad por inconstitucionalidad, procedimientos en materia
medioambiental). Son aquellos terceros que comparecen no en defensa de un interés propio, sino en defensa de un
interés general, son los llamados “amicus curiae” (amigos del tribunal). Por ej.: grupos ambientalistas, caso
cuando se pidió por primera vez la inaplicabilidad por inconstitucional de la expresión gratuita de los abogados de
turno del COT, acá intervino el colegio de abogados como amicus curiae. En los juicios civiles no se ve esta
figura, pero hay materias en que se encuentra expresamente regulada como ante los tribunales ambientales.

LEGITIMACIÓN

Este tema es relevante porque el término legitimación es de uso cotidiano en la práctica. Cuando hablamos de
legitimación se hace referencia a partir del reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico a determinadas
personas, para obtener o para que respecto de éstas personas se obtenga una tutela o pretensión determinada.
- Ahora, cuando se dice que una persona está “legitimada activamente” se quiere decir que el ordenamiento
jurídico le reconoce a esa persona el derecho a una determinada prestación o tutela.
- Con “legitimación pasiva”, lo que se quiere decir es que el ordenamiento jurídico reconoce que respecto de
esa persona se puede obtener una determinada prestación o tutela.
Por ej.: una compraventa de un inmueble. El legitimado activo para cobrar el precio es el vendedor, el CC le
reconoce ese derecho. El legitimado pasivo para que le cobren el precio es el comprador. Si en vez de pedirse el
precio al comprador se le pide al hermano, éste no estará legitimado pasivamente, el juicio será válido, pero se
obtendrá una sentencia definitiva desfavorable.

La legitimación es un presupuesto de eficacia del juicio, para obtener una sentencia favorable, no es un
presupuesto procesal, porque si hay un problema de legitimación se puede hacer un juicio completamente válido
donde se dictará una sentencia sobre el fondo, pero será un juicio en que no se podrá acoger la demanda. Si hay
legitimación activa no necesariamente se va a acoger la demanda, pueden haber muchas circunstancias que
impidan eso, pero lo que es claro es que si no hay legitimación no habrá sentencia favorable.

En cuanto a su relación con la capacidad en principio no hay ninguna relación porque son conceptos
completamente independientes, se puede ser capaz procesalmente y no tener legitimación. Se confunden porque
hay concepciones antiguas que denominan a la legitimación como “capacidad ad processum” o “capacidad para
ser justa parte”, pero en realidad no tiene nada ver con la legitimación, una persona puede ser completamente
capaz sin legitimación.

39

¿Quién determina al legitimado? El derecho sustantivo o de fondo, básicamente el CC, en algunos casos la
Constitución u otra ley especial. El derecho procesal no determina la legitimación nunca, solo en algún caso muy
excepcional en el art. 381 CPC respecto de los testigos y algunas normas sobre las costas.

El legitimado es normalmente el titular del derecho que se reclama, y a esta figura se le llama legitimación
ordinaria. Esta titularidad puede nacer de una obligación o de un derecho real, pero también de un estatus o un
interés legítimo (por ej. el solo hecho de ser persona da ciertos derechos que son legitimantes, derecho a la vida,
honra, etc. algunos estados civiles dan ciertos derechos).

Hay otros casos en que se admite que terceros ejerzan derechos, esto se llama legitimación extraordinaria, por ej.
art. 2466 CC la acción subrogatoria en que el acreedor puede ejercer algunos derechos que normalmente se le
reconocen al deudor, acá se le permite a alguien distinto al titular del derecho a ejercerlo; también se da en las
situaciones de acción popular. Normalmente, las legitimaciones extraordinarias son activas, en la posición de
demandante.

¿Cómo se alega la falta de legitimación? Esto es un tema de fondo que debe ser alegado en la contestación de la
demanda. Normalmente, se alega como excepción perentoria y se resuelve en la sentencia definitiva. Nunca se
puede ser alegado como dilatoria por falta de capacidad. Eventualmente, es un tema de casación en el fondo por
errónea aplicación de las normas que establecen la legitimación activa y pasiva de quienes correspondan. Igual si
no se alega no se convalida, es un tema de fondo que será declarado por el tribunal aunque no se alegue.

Existen ordenamientos en que se autoriza a declarar inadmisible una demanda cuando la falta de legitimación sea
manifiesta. En Chile, existe una norma al respecto en el derecho de familia, cuando se percibe de manifiesto esa
falta de legitimación en fase de admisibilidad, pero esto es muy excepcional.

40

 17 de noviembre de 2016.

PRESUPUESTOS PROCESALES23

Son el conjunto de requisitos o condiciones que deben concurrir en un juicio para que se pueda dictar una
sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, una sentencia de mérito, en definitiva, una sentencia que
efectivamente se pronuncie sobre las pretensiones hechas valer en juicio (Romero Seguel24). Otros autores señalan
que son los requisitos o presupuesto para un juicio válido, es decir, un juicio que no sea susceptible de ser
anulado.

¿Cuáles son25? Se dividen en 3 grandes categorías:

1. Respecto del órgano jurisdiccional:
a. Jurisdicción: El tribunal que va a conocer del asunto tiene que tener jurisdicción, quien no fuese
tribunal no va a tener jurisdicción. Si se presenta una demanda ante un ente sin jurisdicción pueden
ocurrir dos cosas o no se pronunciará sobre la demanda, o bien haciéndolo esa sentencia será al menos
nula.
b. Competencia: Si se presenta una demanda ante tribunal incompetente existen dos alternativas, el
tribunal se va declarar incompetente en algún momento o si la falla eso terminará siendo anulado.
c. Imparcialidad: La exigencia de imparcialidad, en realidad, no es respecto del órgano jurisdiccional
sino del juez.

2. Respecto de las partes:

a. Capacidad: se requiere de la capacidad para ser parte. Es importante que cuando sea un ente este tenga
personalidad jurídica.
b. Postulación procesal: se refiere a la exigencia de mandato y patrocinio.
c. Representación: Acá hay dos supuestos, primero, entidades que necesariamente deben actuar
representados (personas naturales sin capacidad de ejercicio y personas jurídicas) y, segundo, cualquier
persona puede actuar representada. Los problemas de representación se dan cuando una persona actúa
en representación de otra sin estar facultada para ello o cuando actúa por sí debiendo actuar
representado.

3. Respecto del procedimiento:

a. Emplazamiento: En general, el emplazamiento es un tipo de notificación, y normalmente se dice que es
llamamiento que se hace a una persona para que ejerza sus derechos en juicio.
Existen ciertas acepciones más específicas de emplazamiento en el CPC, por ejemplo, el art. 80 que
habla de la nulidad por falta de emplazamiento, o el art. 795 nº 1 que se refiere a los trámites esenciales.
En estos casos, por emplazamiento se refiere a la notificación de la demanda al demandado o a otras
personas a las que les pudiera afectar el resultado del juicio. Así entendido, el emplazamiento es un
trámite complejo que está compuesto por dos momentos: i) notificación legal de la primera resolución
dictada en el juicio (normalmente será la demanda) y ii) término o plazo legal para contestar.
Casos de defectos o falta de emplazamiento:
- Cuando alguien no ha sido notificado, sea porque no se produjo notificación alguna respecto de él o
porque la notificación no se ha hecho con arreglo a la ley.

23
El concepto nace en el S. XIX con el jurista alemán Oskar Von Bülow cuando nace el Derecho Procesal. El problema es
que después de ello se discutió mucho sobre qué son éstos presupuestos y existen muchas versiones al respecto.
24
Este concepto que utiliza Romero Seguel es, en general, el más aceptado.
25
Ya vimos en el curso un concepto de la mayoría de los presupuestos, no se repetirá, hay que remitirse a ello.

41

 - Cuando a una persona se le desconoce el plazo que tiene para actuar. Por ej. una persona contestó la
demanda dentro de plazo, pero se le tuvo por no contestada, puede reclamar que parte de su
emplazamiento ha sido afectado porque no se le ha concedido el término completo que la ley le da.
Importancia del emplazamiento: es el presupuesto o requisito ineludible para que el demandado pueda
ejercer cualquier tipo de defensa en el juicio.

b. Aptitud formal de la demanda: consiste en que la demanda cumpla con los requisitos que la ley le
exige, esto tiene como finalidad no el mero formalismo sino que esa demanda sea inteligible para el
demandado, es decir, que sepa de qué se tiene que defender, pero también para el juez para que sepa qué
debe resolver.

c. Adecuación del procedimiento: se refiere a que el procedimiento escogido sea el que legalmente está
conferido de acuerdo a la pretensión, esto porque las partes no tienen la facultad de alterar el
procedimiento en el sentido de escoger uno distinto al que la ley establece (si es juicio sumario no puede
ser ordinario, etc.).
En la práctica, en lo único en que hay cierto margen de acción es respecto de aquella persona que tiene
que demandar en menor cuantía y demanda en mayor cuantía, esto se suele admitir y normalmente
porque no se sabe a cuánto llega la cuantía.

¿Cómo se controlan los presupuestos procesales?

1) No existe una respuesta general que sirva para todo presupuesto, pero en general se entiende que el principal
mecanismo de control es a través de las excepciones dilatorias:
1. Jurisdicción: excepción dilatoria del art. 303 nº6.
2. Competencia: excepción dilatoria del art. 303 nº1
3. Imparcialidad: En principio no se alega como excepción dilatoria, la forma de alegarlo es a través de las
implicancias y recusaciones.
4. Capacidad: excepción dilatoria del art. 303 nº2 respecto del demandante, y art. 303 nº6 respecto del
demandado.
5. Representación: art. 303 nº2 de demandante y art. 303 nº6 del demandado.
6. Postulación procesal: art. 303 nº2 de demandante y art. 303 nº6 del demandado.
7. Emplazamiento: no procede alegarlo como dilatoria porque éstas excepciones suponen la existencia del
emplazamiento.
8. Aptitud formal de la demanda: excepción dilatoria 303 nº4 de ineptitud del libelo.
9. Adecuación del procedimiento: excepción dilatoria 303 nº6. Normalmente, se interpone como
“excepción de corrección del procedimiento”.

2) Otra vía para controlar los presupuestos procesales es la nulidad procesal, sea por el incidente del art. 83 o
por el incidente del art. 80 de falta de emplazamiento, se puede denunciar la falta de algún presupuesto
procesal.

3) ¿Se pueden controlar de oficio los presupuestos procesales?

Depende del presupuesto no todos son controlables por el tribunal, nuestro modelo de código decimonónico
parece entender que los presupuestos procesales están entregados a las partes, prueba de ello es lo que pasa en los
casos en que el tribunal puede no admitir a tramitación a una demandada, solo puede hacerlo si faltan los
requisitos del número 1, 2 y 3 del art. 254, que son básicamente requisitos formales de individualización.
Este tema se discute por el art. 84 CPC que consagra la declaración de oficio de la nulidad y permite que algunos
presupuestos procesales sean controlados de oficio, lo que significa que el tribunal podría rechazar ciertas
actuaciones o posteriormente anular por falta de ellos.

42

Análisis de la procedencia de la declaración de oficio de los presupuestos procesales:
1. Falta de jurisdicción: procede declaración de oficio.
2. Falta de competencia: procede respecto de la competencia absoluta.
3. Falta de imparcialidad: procede solo respecto de las implicancias.
4. Falta de capacidad, representación o postulación procesal: En general se entiende que sí procede la
declaración de oficio para evitar la nulidad. Además, respecto de la representación el art. 6 del CPC da
algún margen porque establece que quien alegue la representación de otra persona debe acreditarla.
5. Falta de emplazamiento: debemos distinguir:
§ El tribunal por el art. 84 CPC podría instar al correcto emplazamiento de las partes y podría anular en
caso de que éste no se produjese y retrotraer el juicio.
§ Lo que no puede hacer el tribunal es anular por falta de emplazamiento si aquello ha sido convalidado
por el no emplazado. El art. 80 CPC señala un plazo de 5 días para reclamar a la parte, si se dejan
pasar o se convalida de alguna otra manera el tribunal no podrá declarar de oficio la nulidad. Por ej.
una persona no fue emplazada, se notifica del auto de prueba y presenta lista de testigos, se entiende
que convalida.
En definitiva, procede la declaración de oficio de la falta de emplazamiento salvo que se haya convalidado.
6. Aptitud de la demanda: En principio, se alega por la parte como ineptitud de libelo. Solo podría hacerse la
declaración de oficio en los casos en que falten las menciones de los numerales 1, 2 y 3 del Art. 254 CPC.
7. Adecuación del procedimiento: Procede la declaración de oficio, porque cuando se interpone la demanda el
tribunal le debe dar la tramitación que la ley disponga, si la parte pide sumario, pero es ordinario, el tribunal
debe tramitarlo por juicio ordinario. Entonces, puede controlarse dando la tramitación que la ley dispone o
anulando de oficio cuando advierte que se dio una tramitación equivocada.

4) Una manera más indirecta y tardía de controlar los presupuestos procesales es a través de los recursos de
casación en la forma y, en algunos casos, casación en el fondo.

¿Cuál es la consecuencia de que falte algún presupuesto procesal y no se corrija? Básicamente, lo que ocurre es
que no habrá, o no debería haber, una sentencia definitiva que se pronuncie sobre el fondo del asunto; tendríamos
una sentencia procesal o absolutoria de instancia. Si ello igualmente sucediere, procederá anular.

43

 PRINCIPIOS PROCESALES

Se suele hacer una distinción entre:

1. Principios del proceso: son aquellos indispensables en toda clase de juicio para que pueda haber
propiamente proceso. En esta lógica son dos: principio de igualdad entre las partes y principio de
contradicción o bilateralidad de la audiencia.
2. Principios del procedimiento: son reglas técnicas, es decir, opciones de configuración del procedimiento
que se puede elegir entre una u otra. Por ejemplo, la oralidad o escrituración, impulso de parte o de oficio,
la existencia o no de preclusión.

1) Principios del Proceso

1. Principio de igualdad de partes

Tiene fundamento constitucional en el art. 19 nº3 CPR “La Constitución asegura a todas las personas, nº3 la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Lo básico de éste principio es que las partes deben estar en
condiciones de igualdad, tienen que tener unas condiciones básicas iguales, todos los litigantes deben ser tratados
de la misma forma.

Existen dos expresiones de este principio:

a. Intraproceso: que las partes tengan los mismo deberes, cargas y expectativas. Esto se materializa en
cuestiones como que tengan los mismos recursos procesales, plazos, oportunidad de rendir prueba, cargas
probatorias. Se infringe cuando la ley procesal hay diferencias arbitrarias, porque la ley puede hacer
diferencias que sean razonables. El TC ha declarado inaplicable por inconstitucional por infracción a esto,
entre otros:
i. Art. 277 CPP de la apelación del auto de apertura, la norma señala que el MP puede apelar el auto de
apertura por exclusión de prueba por ilicitud. Alguna vez se ha declarado inconstitucional tanto por que
priva de esta posibilidad al imputado como al querellante.
ii. Art. 766 inc. II y 768 inc. II CPC. La primera norma señala que la casación en la forma procede también
en los procedimientos especiales (todos aquellos regulados en leyes especiales, ley de arrendamiento,
DL 2695 de regularización de la pequeña propiedad raíz, ley de expropiaciones, etc.). Sin embargo, la
segunda norma dispone que en ésos juicios especiales se excluyen dos causales de casación la de los
números 5 y 9, aunque la del número 5 solo se excluye parcialmente (puede ser solo por falta de
decisión del asunto controvertido). Se ha dicho que cuando se hace esta diferencia es arbitraria y, por
tanto, inconstitucional, porque se priva en determinados juicios sin fundamento legal suficiente de un
recurso y por causales que pueden ser importantes.

b. Extraproceso: la garantía de igualdad ya no se proyecta dentro del juicio en relación con las partes, sino con
el ideal de que asuntos similares sean resueltos de la misma manera, que existan criterios jurisprudenciales
que permitan que personas en situaciones similares se les apliquen los mismos criterios. Esto se resuelve
básicamente a través de los recursos, siendo el más evidente el recurso de unificación de jurisprudencia de
materia laboral. En materia penal, se contempla la posibilidad de le CS unifique criterios en la hipótesis del
art. 373 letra b CPP (errónea aplicación del derecho). En el ámbito civil, existe la posibilidad que la casación
en el fondo sea conocido por el pleno de la CS cuando existan sentencias contradictorias26.

26
Esto ha ocurrido solo una vez cuando se discutió la prescriptibilidad o no de la acción indemnizatoria contra el Estado por
violación a derechos fundamentales. Se dijo que era prescriptible, aunque las salas siguen diciendo que es imprescriptible.

44

 2. Principio contradictorio o bilateralidad de la audiencia
Consiste en una manera de diseñar el proceso conforme al cual las partes deben tener la oportunidad de participar
e intervenir en los procedimientos en que sus resoluciones les puedan afectar. Básicamente es el derecho a ser
escuchado.

Se conforma por dos elementos:

a. Derecho a la información: tiene que ver con el emplazamiento. Si hay una resolución judicial que va a
afectar a una persona tiene derecho a ser informada de ella, si alguien es parte en un juicio debe ser
informado de él. Pero no basta con esto, se quiere además del derecho a reacción.
b. Derecho a la reacción: es la oportunidad dentro del juicio de hacer valer los intereses. No tiene sentido que
se notifique a alguien de algo si no tiene derecho a influir en la decisión. No es necesario para que se respete
este principio que la parte efectivamente se defienda, pero sí debe tener la posibilidad. Que tenga la
posibilidad es que exista un momento para ello y que el plazo sea razonable.

Expresiones del principio contradictorio:

1. El emplazamiento.
2. Discusión: todas las partes del juicio deben ser escuchadas y hay trámites específicamente contemplados
para que ello ocurra. Los trámites para escuchar al demandante son la demanda y la réplica y para el
demandado la contestación, excepciones dilatorias, dúplica.
3. Prueba: acá la bilateralidad de la audiencia se manifiesta en la posibilidad de fiscalizar o intervenir (objetar)
la prueba contraria. Manifestaciones del principio de bilateralidad en cada medio probatorio:
a. En la prueba documental de la contraria se manifiesta a través de las objeciones, los plazos para
observar los documentos (si es con citación son 3 días, si es con apercibimiento son 6 días) y las
observaciones a la prueba.
b. En la absolución de posiciones la ley no contempla la posibilidad de objetar las preguntas del
absolvente, pero por lo menos con la presencia, aunque en general la doctrina entiende que sí se puede
hacer, pero esto no siempre se acepta en la práctica.
c. En la prueba testimonial se materializa a través de las tachas y las contra interrogaciones.
d. En la inspección personal del tribunal con la posibilidad de que las partes asistan a la inspección.
e. En el informe de peritos en intervenir en la designación de peritos, participar en el reconocimiento y en
la posibilidad de objetar un peritaje.
4. Recursos: Se ve con la posibilidad de participar en los recursos de la contraria a través de los alegatos. En
otros ordenamientos a los recursos se le da traslado, en el nuestro no, solo existen los alegatos.

Ø Este principio no es lo mismo que el derecho a defensa, pero es la principal expresión de ésta.

El art. 3 del CC dispone que “las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se
pronunciaren”, acá se consagra el efecto relativo de las sentencias, según el cual las sentencias solo afectan a las
partes y no a terceros. Esto se relaciona con el principio de bilateralidad en que la regla básica para que una
sentencia pueda afectar a alguien es que haya existido bilateralidad respecto de esa parte.

En la técnica monitoria el juez falla con los antecedentes que le presenta la parte que demanda. En esta técnica
existe el principio de bilateralidad de la audiencia, pero en el sentido de que la parte se puede oponer en un
momento posterior al fallo. La lógica del procedimiento monitorio es que sea una cuantía baja y que existan
antecedentes que permitan estimar que el requirente tiene razón. En nuestro sistema solo existe en materia laboral
y en penal por las faltas.

En cuanto a las medidas precautorias pasa algo similar, éstas se pueden conceder “desde luego”, es decir, antes
de escuchar a la contraparte, pero lo que ocurre es que se posterga el contradictorio en aras de la eficiencia,
porque se entiende que si se da traslado puede que después no sirva tanto la medida misma (por ej. que saque el
dinero de la cuenta corriente).

45

 2) Principios del procedimiento

1. Principio dispositivo
Históricamente, en materia civil se contrasta el dispositivo con el inquisitivo, hoy tenemos un sistema dispositivo,
en derecho penal tenemos un sistema acusatorio. El principio dispositivo tiene que ver con el objeto del juicio,
desde la perspectiva de las partes quiere decir que las partes tienen la facultad o posibilidad respecto del objeto del
juicio de manejarlo casi a su entera discreción. Desde la perspectiva del juez es la prohibición a que el juez
modifique, altere, amplíe el objeto del juicio, acá nos encontramos con el principio de pasividad (solo se puede
iniciar un procedimiento a petición de parte, no de oficio).

Expresiones:
a. Los tribunales o jueces no pueden iniciar procedimientos de oficio (art. 10 COT). El art. 253 CPC señala
que el juicio se puede iniciar por demanda o por una medida prejudicial.
b. En cuanto a la competencia y congruencia. El art. 160 CPC señala que “las sentencias se pronunciarán
conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente
por las partes a conocimiento del tribunal, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio”. De acuerdo al principio de congruencia los tribunales no tienen competencia, primero,
para extenderse a puntos (entendido como hechos y peticiones) que no hayan sido sometidos por las partes a
su competencia, segundo, para otorgar más de lo pedido por las partes, si lo hacen se incurre en el vicio de
ultrapetita casable en la forma de acuerdo al Art. 768 nº 4 CPC. Además, otra expresión de la congruencia es
que los tribunales deben fallar todo lo sometido a conocimiento del tribunal, esto se resguarda en el art. 170
nº 6 en relación con 768 nº 5, se deben fallar todas las acciones y excepciones hechas valer. Esto último tiene
que ver incluso con el orden de las pretensiones que se formulan, así por ej. un demandante que pide
resolución y en subsidio cumplimiento, debe fallarse en ese orden.
c. Término y disposición del juicio. Las partes pueden terminar el juicio autocompositivamente, pueden
avenir, transigir, conciliar cuando quieran.
d. Recursos: en el sentido de que las partes son quienes deciden si van a recurrir o no, además deciden qué
recursos interponen y cuáles no. También las partes deciden si perseverar o no con los recursos ya
interpuestos.

En relación con el objeto del juicio el principio dispositivo tiene relación con los hechos y las pretensiones. No
tiene tanto que ver con el derecho, por el iura novit curia (el juez sabe del derecho) en esto el juez podría
desviarse de la proposición de las partes. Así, por ej. el tribunal puede rechazar una demanda por falta de
legitimación, aunque no haya sido alegado por las partes, porque la legitimación es una cuestión de derecho. Igual
el iura novit curia se matiza, la CS ha dicho que tampoco pude ser algo que aparezca de sorpresa y genere
indefensión, aunque los límites en esto son muy difusos.

Existen algunos procedimientos civiles no dispositivo, y en realidad no es que sean no dispositivos en términos
tan concretos, sino que la posibilidad de disponer del objeto del juicio está bastante restringida. Por ej. los juicios
relativos al estado civil de las personas son no dispositivos, porque no se podría autocomponer al respecto
(aunque podría haber desistimiento).

2. Aportación de parte / investigación de oficio

Esto tiene que ver con la iniciativa probatoria. Nuestro sistema procesal civil es, básicamente, un sistema de
aportación de parte porque corresponde probar a las partes, son quienes deben aportar el material probatorio con
el que el tribunal va a resolver.

Pero esto merece algún matiz, en nuestro sistema los jueces tienen alguna iniciativa con las medidas para mejor
resolver (Art. 159 CPC), esto tiene 3 límites: i) en relación al momento en que se pueden dictar éstas medidas es
dentro del plazo para dictar sentencia y solo dentro de los 60 días; ii) en cuanto al objetivo de ellas, se entiende
que las medidas deben tener por finalidad esclarecer los hechos, no subsidiar a algunas de las partes que no hayan

46

rendido prueba que debían rendir y, iii) solo se pueden decretar las enumeradas en el art. 159, aunque esto es más
restrictivo en relación a la testimonial porque solo se pueden citar a los testigos que ya hayan declarado en el
procedimiento y solo para hacer aclaraciones sobre sus dichos.

La prueba pericial se puede decretar de oficio siempre, incluso antes del plazo para dictar sentencia, aunque las
partes no lo pidan (art. 412 CPC).

3. Impulso de parte / impulso oficial

Tiene que ver con hacer avanzar el juicio, con quién debe hacer avanzar el proceso. La regla en nuestro sistema es
que el impulso procesal sea del demandante, sin embargo, esto no excluye que el tribunal también tenga un
impulso, el art. 432 CPC señala que vencido el plazo para dictar sentencia el tribunal de oficio debe citar para oír
sentencia (en la práctica esto no ocurre, siempre las partes lo piden).

Sin embargo, hay momentos donde la carga de hacer avanzar el proceso es exclusivamente de las partes, esto
tiene que ver con las notificaciones. En materia laboral y de cobranza judicial, los receptores son notificados
directamente por el Tribunal.

En relación al abandono del procedimiento que procede cuando hayan pasado 6 meses sin gestión útil, la
jurisprudencia ha dicho que se puede pedir cuando el impulso procesal es exclusivamente de la parte, entonces se
tiene el riesgo de que se decrete cuando se deja pasar una notificación sea auto de prueba, conciliación, sentencia,
etc. (Arts. 262 y 318 CPC).

La ley de tramitación electrónica contempla la posibilidad de reemplazar todas las notificaciones por cédula por
notificaciones por correo electrónico, pero para eso las partes deben dar un correo electrónico.

4. Preclusión
Es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal.

47

 22 de noviembre del 2016.

LOS ACTOS PROCESALES

Dentro de los actos procesales encontramos:

1. Actos procesales de parte: son aquellos que realizan los litigantes dentro del proceso jurisdiccional. Los
actos de parte no producen efecto por sí mismo sino en la medida que son incorporados al proceso y se
incorporan a partir de la admisión. La admisión es un acto procesal del órgano jurisdiccional, una resolución
que solo a partir de ella un acto de parte se puede reputar como acto procesal. Son actos de parte la demanda,
contestación, réplica, dúplica, recursos, etc. Se hace una distinción entre los distintos actos de partes entre:
a. Los que suponen la disposición del objeto del proceso como un allanamiento, transacción, etc.
b. Los de mera tramitación como acompañar un documento u otro.
c. Los actos de postulación u obtención que contienen una petición para el tribunal como acoger una
dilatoria, revocar resolución, etc.
En la misma categoría de los actos procesales de parte se suelen incluir los actos procesales de terceros,
que son aquellos actos realizados por terceros propiamente tales no por terceros procesales, como los actos
de testigos, peritos, etc. Estos actos se rigen por las mismas reglas que los actos de partes.
2. Actos del órgano jurisdiccional: son de distintas especies, están los del juez propiamente tal, pero también
los de los secretarios, receptores judiciales, relatores, etc. Se les llaman actuaciones judiciales
(notificaciones, autorización poder secretario, audiencia, remate). Hay un concepto más restringido que es el
de diligencia judicial, se entiende que son aquellos actos en los que interviene el juez (audiencias, remates,
prueba testimonial, absolución de posiciones, inspección personal del tribunal).

Formas de decretar las diligencias judiciales

Frente a una solicitud de diligencia judicial, como inspección personal, remate, etc. Hay 4 formas en que el
tribunal resuelve de ellas que van desde la que es más lenta, pero que ofrece más garantías a la contraparte porque
respeta de mejor forma el principio de bilateralidad de la audiencia:
1. Con audiencia (art. 89 CPC): frente a una petición de una diligencia se da tramitación incidental, esto
supone que el tribunal le dará traslado de 3 días a la solicitud. El tribunal no va a resolver la solicitud de
diligencia sin escuchar a la contraparte, luego de esa oportunidad va a resolver.
2. Con citación27 (art. 69 inc. I CPC): Una diligencia judicial que se decreta con citación significa que habrá
que esperar 3 días, en ese plazo la contraparte puede oponerse o formular observaciones, acá hay dos
alternativas sino no se opone o no formula observaciones la diligencia se va a poder cumplir, pero si lo hace
se genera un incidente, el incidente no nace por la solicitud sino por la oposición, este incidente suspende el
cumplimiento de la diligencia, por ej. ofíciese, con citación, pasado el 3er día se podrá mandar el oficio sino
la contraparte no se opone, si se opone se debe tramitar la incidencia y luego remitir el oficio. Antes de los 3
días nunca se puede cumplir. En principio el tribunal resuelve con la sola petición del solicitante, esto basta
para que aquello proceda, pero se le da la garantía a la contraparte que no se podrá cumplir sino pasan 3 días.
3. Con conocimiento (art. 69 inc. II CPC): Acá frente a la solicitud de la contraparte, el tribunal resuelve con
la sola petición y eso se puede cumplir desde que se notifica a la contraparte. La contraria no pierde el
derecho a oponerse, pero su oposición no es obstáculo para que la diligencia pueda cumplirse. Acá hay dos
cosas que el código no dice y se discuten: cuál es el plazo y cuál es el medio para que la contraparte se
oponga, se entiende que la forma de oposición es la reposición y, por tanto, el plazo sería de 5 días. Debemos
tener presente, primero, que cuando no se utiliza expresión alguna, por ej. simplemente ofíciese, se entiende
que es con conocimiento, lo segundo es que, salvo disposición expresa, ese conocimiento se produce por
notificación por el estado diario, o por su sola inclusión en el sistema computacional de acuerdo a la Ley

27
El término “con citación” se usa también en la prueba documental, cuando un documento se acompaña con citación quiere
decir que el plazo para impugnar ese documento es de 3 días. Los documentos que se acompañan con citación son los
instrumentos públicos y los instrumentos privados que NO emanen de la contraparte.

48

 20.866. Esta forma de decretar diligencias judiciales da menos garantías porque basta que se notifique para
que se pueda cumplir, aunque esto no obsta a que la persona se puede oponer y si eso se acoge pueda quedar
sin efecto lo realizado.
4. De plano (art. 38 y 302 CPC): esta es la forma más excepcional, el tribunal va a resolver sin escuchar a la
contraparte y se podrá cumplir sin necesidad de notificarla con anterioridad. Esto es una excepción al art. 38
CPC según el cual las resoluciones solo producen efecto desde se notificación, salvo excepción legal. El
principal caso de diligencias de plano se regula en el art. 302 de la forma de tramitar las medidas
precautorias, se entiende que este artículo da la posibilidad de que las medidas precautorias se concedan de
plano, el sentido es que si se diera traslado, con citación o con conocimiento, muchas de esas medidas
pueden resultar inútiles si son conocidas con anterioridad por la contraria.

RESOLUCIONES JUDICIALES

Son actos procesales que emanan del órgano jurisdiccional que tienen por objeto la sustanciación o decisión de
un asunto sometido a su conocimiento.
1. Es un acto procesal: las resoluciones judiciales solo son tales en la medida que se dicten en el contexto de un
proceso jurisdiccional. Emanan del órgano jurisdiccional o juez y ningún otro ente dentro del proceso judicial
está autorizado para dictar resoluciones.
2. Tienen dos objetos: la sustanciación, aquellas resoluciones que son de mero trámite, y la decisión, que son
aquellas resoluciones que resuelven o fallan los asuntos sometidos a su conocimiento, estas a su vez pueden
ser de dos tipos: los fallos incidentales, aquellos que resuelven simples incidencias y aquellos que son
resoluciones del objeto del juicio que es básicamente la sentencia definitiva.

La principal clasificación de las resoluciones judiciales está en el Art. 158 CPC que distingue entre sentencia
definitiva, interlocutoria, auto y decreto. Esta clasificación no es exhaustiva porque hay resoluciones que no
caben en ningún de estas clasificaciones, por ej. la resolución que falla el recurso de casación y, en materia laboral
y penal la resolución que falla un recurso de nulidad. Esta clasificación es importante para:
1. Sirve para determinar la forma en que se notifican las resoluciones judiciales, así la sentencia definitiva de
primera instancia se notifica por cédula de acuerdo al art. 48 CPC.
2. Sirve para determinar los requisitos formales de las resoluciones judiciales. Las sentencias definitivas tienen
exigencias mayores que otras resoluciones, se encuentran en el art. 170 CPC, las interlocutorias y los autos
tienen más exigencias que los meros decretos de acuerdo al art. 171 CPC.
3. Respecto de la cosa juzgada que solo se predica de las definitivas e interlocutorias, art. 175 CPC.
4. Es importante respecto de los recursos que proceden frente a cada tipo de resolución. Arts. 181, 187, 188,
766, 767 CPC:
a. Reposición procede solo respecto de autos y decretos, va a proceder respecto de interlocutorias solo si
hay norma expresa como la resolución que recibe la causa a prueba. Nunca procede respecto de
sentencias definitivas.
b. Apelación solo procede respecto las sentencias definitivas y las interlocutorias, por su parte, los autos
y decretos solo son apelables en los casos del art. 188 CPC y solo en la medida que alteren la
sustanciación regular del juicio o que se pronuncien sobre un trámite que no esté expresamente
regulado por el legislador y siempre son solamente apelables en subsidio de la reposición.
c. La casación en la forma y fondo, solo proceden respecto de algunas sentencias definitivas e
interlocutorias, pero nunca respecto de autos ni decretos.
5. El desasimiento del tribunal solo es predicable respecto de sentencia definitiva e interlocutoria y no es
predicable respecto de los autos y decretos.
6. Para efectos de la tramitación del recurso de apelación en segunda instancia, porque solo la apelación de la
sentencia definitiva se ve en relación, en los otros casos se ve en cuenta, es decir, sin alegatos salvo hipótesis
del art. 199 CPC, que da la posibilidad de que las partes pidan alegatos.
7. En relación al plazo de prescripción de la apelación, en las sentencias definitivas es de 3 meses, en las demás
resoluciones es de solo un mes.

49

 § Sentencia Definitiva

De acuerdo al art. 158 CPC es la que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio. Dos requisitos:
1. Que ponga fin a la instancia: la instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales en que se puede conocer
tanto de los hechos como del derecho. A partir de esto existen sentencias definitivas de primera, segunda y
única instancia. Una sentencia que falle el fondo del asunto, pero que no ponga fin a la instancia no es
sentencia definitiva. Algunas sentencias ponen fin a la instancia, pero no resuelven el asunto controvertido,
por ej. resolución que acoge desistimiento, acoge una dilatoria insubsanable, no son sentencias definitivas
sino interlocutorias.
2. Que resuelva el asunto sometido a objeto del juicio: debe resolver las pretensiones principales hechas valer
en la demanda, eventual demanda reconvencional, debe en el fondo resolver el asunto controvertido.

Clases de sentencias definitivas:

a. Totales: aquellas que fallan todas las cuestiones sometidas al conocimiento del tribunal salvo aquellas
incompatibles con lo que se resuelve, pero que no dejan parte del asunto sin resolverse.
b. Parciales: son aquellas que fallan alguno(s) de los asuntos sometidos al conocimiento del tribunal. Tenemos
dos figuras:
a. Art. 172 CPC: esta es una figura que supone una acumulación de acciones, es decir, un procedimiento
en que se se ha sometido a conocimiento del tribunal más de una cuestión al mismo tiempo, la hipótesis
es que una de ellas quede en condiciones de ser fallada antes que la otra, entoces eso concluirá ahí. Esto
busca terminar antes con lo que sea pueda y seguir solo con lo que va a demorar. Esto ocurre, por ej. en
los allanamientos parciales, en laboral cuando se demanda despido injustificado y cobro de prestaciones,
si dentro de éstos últimos están estan feriados y algún mes de sueldo, el demandado puede decir que le
debe el feriado y que se dicte sentencia desde ya sobre aquello y que se siga litigando sobre si el despido
es injustificado o no. Puede ocurrir también cuando se ejercen acciones sobre distintas personas.
b. Art. 173 CPC figura de las sentencias con reservas, son dos casos:
i. Que se inste a la devolución de frutos que es propio de las prestaciones mutuas.
ii. Indemnización de perjuicios.
Acá hay dos alternativas: i) si se litigó sobre especie o monto el tribunal debe pronunciarse sobre ello,
puede acoger o rechazar, si acoge puede fijar una cantidad o forma de calcularla, ii) si no se litigia sobre
especie y monto de los frutos y perjuicios, acá se puede reservar para un juicio posterior o para la fase
incidental. El objetivo de esto tiene que ver con ahorrar recursos, para qué hacer pericias sobre el monto
de los perjuicios si es que se puede perder la demanda, y también tiene que ver con la posibilidad de
cuantificar mejor los perjuicios transcurrido más tiempo. La sentencia definitiva que falle esto no
resolverá todo el asunto, sino que dejará una parte para un juicio posterior o para la sentencia ejecutiva.
Esto debe ser expresamente pedido por las partes y solo procede en sede contractual.

Dentro de las sentencias definitivas se da el fenómeno de la integración de las sentencias, ocurre cuando dentro
de una sentencia definitiva se incluyen pronunciamientos que son incidentales que, por tanto, normalmente son
una sentencia interlocutoria y no definitiva. Se da en 3 situaciones:
- En relación con las costas: esto lo señala expresamente la ley que es de tramitación incidental.
- Tachas testigos: la ley es expresa en cuanto a que la tacha se resuelve en la sentencia definitiva.
- Objeción de documentos: esto no está dicho en la ley, pero así se entiende.
Entonces, estos pronunciamientos son sentencias interlocutorias no definitivas que están adheridas o dictadas con
ocasión de la sentencia definitiva. Esto es relevante para los recursos, en materia civil para la casación, por ej. una
resolución que condena en costas a alguien no es una sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o impida su
prosecución, por lo mismo no es susceptible de casación. En materia penal, se discutió lo mismo respecto de la
parte de la sentencia que fijaba los beneficios de la Ley 18.216 de penas sustitutivas a las penas privativas de
libertad, sin embargo, la ley se modificó para hacer claro los recursos que proceden contra la decisión de la pena
sustitutiva cuando esté contenida en la sentencia definitiva (art. 37 Ley 18.216).

50

Partes de una sentencia definitiva
a. Expositiva: es una parte exclusivamente descriptiva en que el tribunal relata más o menos que ocurrió en el
juicio, quien demandó, qué se demandó, qué dijo la otra parte, etc.
b. Considerativa: acá se incluye la motivación o fundamentación de la sentencia, por eso es tan relevante. Esta
parte busca reproducir el razonamiento que el juez ha seguido para tomar la decisión que ha tomado. Acá se
reconocen los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la resolución
c. Dispositiva: es la más importante porque es propiamente el fallo, donde se resuelve el asunto sometido a
conocimiento del tribunal, se dice si se acogen o no las pretensiones formuladas.

Los requisitos de la sentencia definitiva en primera instancia están contenidos en el art. 170 CPC que se
complementa con el Auto Acordado de la CS 30.09.1920 sobre forma de las sentencias. Lo que hace el AA es
darle más detalle, en especial con la fijación de los hechos y valoración de la prueba.

Análisis del Art. 170 CPC.

Parte expositiva
- N°1: designación precisa de las partes litigantes, con su domicilio y profesión u oficio. Si hay terceros
también debiesen indicarse. Esto tiene importancia por el efecto relativo de las sentencias, según el cual las
sentencias solo afectan a las partes del juicio que serán las designadas como acá se indica.
- N°2: enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y sus fundamentos.
- N°3: Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.
En estos dos numerales básicamente se resume lo dicho en los escritos de discusión, de demanda, contestación,
réplica y dúplica.

Parte considerativa
- N° 4: las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. La ley señala
consideración de hecho O de derecho, en realidad la exigencias es de hecho Y de derecho, ambas
copulativamente. Esta es una parte muy importante porque permite entender el razonamiento del tribunal,
nuestro sistema procesal civil es holístico, es decir, no exige en esta parte la valoración de toda la prueba, sino
de solamente aquella que juicio del tribunal es relevante allegar a las conclusiones que se han allegado. Lo que
se tiene que hacer es, primero, fijar las cuestiones de hechos, es decir, qué hechos son controvertidos y cómo
se han comprobado o no cada uno de ellos y, a partir de ello, desprender las consecuencias jurídicas según el
derecho aplicable. En este punto el AA es más preciso porque indica qué deberá explicarse.
- N° 5: la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo. Esto tiene relevancia por su relación con el principio de inexcusabilidad.
Tanto el Nº4 como el Nº5 no son necesariamente las que alegan las partes, porque es el juez el que sabe de
derecho y no está vinculado por las pretensiones que las partes formulen al respecto.

Parte resolutiva
- N° 6: la decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles
con las aceptadas.
Se entiende que el asunto controvertido son las acciones y excepciones hechas valer en el juicio, es decir, lo que
las partes han discutido, y la decisión del asunto controvertido es la resolución de esas acciones y excepciones. Lo
que tiene que hacer el tribunal es expresamente decir si cada una de esas acciones o excepciones se acogen o no.
Solo se puede omitir el fallo de una acción o excepción hecha valer oportunamente cuando resulten incompatibles
con las que se acogen. El tribunal está obligado a respetar el orden en que las partes hacen valer sus pretensiones,
así si las partes piden cumplimiento y en subsidio resolución, podría el tribunal no pronunciarse sobre la
resolución por ser incompatible con el cumplimiento, pero el tribunal no puede alterar el orden de las peticiones y
pronunciarse sobre la petición en subsidio y no la principal por ser incompatible.

51

El nº6 del art. 170 dice acciones y excepciones, mientras que el art. 170 nº 3 dice excepciones o defensas, esto se
explica por una distinción entre lo que son excepciones y defensas:
a. Excepciones son las circunstancias que hace valer el demandado que son obstáculo para que se acoja la
demanda. Son las excepciones procesales o dilatoria y las excepciones sustanciales o perentorias. La
excepción de alguna manera amplía el asunto controvertido, lo lleva a un lado que la sola demanda no lo
había hecho, por ej. excepción de nulidad, cuando se presentó la demanda no se sabía que se iba a discutir de
la nulidad en el juicio, solo se sabe con la excepción del demandado.
b. Las defensas, por el contrario, son simples negaciones de lo afirmado por el demandante. Si dice que celebró
un contrato de compraventa la defensa será que no se celebró el contrato, la excepción sería que sí se celebró,
pero es nulo. No es que se ningunee a las defensas cuando se dice que no se pronuncie sobre ellas, sino que el
pronunciamiento sobre las acciones de alguna manera lo incluye porque las defensas no agregan nada nuevo
al asunto controvertido.

El asunto controvertido en el fondo es aquello que las partes han discutido en juicio en relación con sus
pretensiones, nace básicamente de los escritos de demanda y contestación y en menor medida de los escritos de
réplica y dúplica por la limitación de que no pueden alterar el objeto del juicio. Para que sea claro cuáles son las
acciones y excepciones hechas valer la misma ley pide en la demanda art. 254 CPC y en la contestación art. 309
CPC que eso vaya en un lugar y de una forma concreta: en la conclusión y de forma precisa y clara.

Eventualmente el asunto controvertido se puede ampliar por las excepciones anómalas del art. 310 CPC porque va
más allá de lo que se discutió en la fase de discusión, ya que las excepciones anómalas se pueden hacer valer
prácticamente en todo el juicio hasta la citación a las partes a oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la
vista de la causa en segunda instancia. Las excepciones anómalas son parte del asunto controvertido, pero no
necesariamente salen de la etapa de discusión, pueden venir de una etapa posterior.

La decisión del asunto controvertido tiene que ver con el art. 160 CPC que señala que el tribunal no puede
extenderse a asuntos no sometidos a su conocimiento por las partes, por tanto, en virtud del principio dispositivo
el asunto controvertido queda determinado por las partes y el tribunal solo lo puede ampliar de oficio en los
excepcionales casos en que la ley se lo permita como la nulidad. De esta forma el art. 160 CPC perfila el asunto
controvertido ya que se desprende que nace exclusivamente de las alegaciones de las partes.

¿Forman las excepciones dilatorias parte del asunto controvertido?

En principio habría que decir que no, pero con algunos matices, debemos distinguir entre el objeto del juicio y el
procedimiento.
- Desde la perspectiva del objeto del juicio se puede decir que no forman parte, en cuanto que el objeto del
juicio no son las excepciones dilatorias que solo atienden al procedimiento y no al fondo del asunto. Sin
embargo, esto no quita que aquellas deban ser en algún minuto resueltas.
- En la perspectiva del procedimiento, y específicamente mirando la sentencia definitiva cuyo art. 170 nº 6
señala que debe contener la decisión del asunto controvertido, no serán parte del asunto controvertido porque
se fallan antes de contestar la demanda siquiera, pero esto cambia en otros procedimientos como el sumario y
ejecutivo, ahí sí se fallan en la sentencia definitiva, en ese sentido podrían ser parte del asunto controvertido.
Entonces, si entendemos que el asunto controvertido se configura únicamente por el objeto del juicio y que es
aquel que se falla en la sentencia definitiva, debemos decir que las dilatorias no forman parte de él, pero con dos
matices: igual se deben fallar las dilatorias y en los procedimientos donde no hay oportunidad exclusiva para su
fallo deben resolverse en la sentencia definitiva y ahí sí pasan a ser parte del asunto controvertido del art. 170 nº6.

Sanciones relativas a la defectuosa resolución del asunto controvertido

Se puede incumplir la decisión del asunto controvertido en dos sentidos:
i. Por no fallar alguna acción o excepción que debía fallar, esto es incongruencia por omisión o citrapetita o
minuspetita o infrapetita.
ii. Por fallar una acción o excepción que no debía fallar, esto es incongruencia por exceso o ultrapetita.

52

Por ej. en el primer caso se falló solo una de dos excepciones, en el segundo caso, se falla una hecha excepción
valer no oportunamente.
El recurso para corregir estos defectos es la casación en la forma, la ultrapetita por la causal del art. 768 nº 4 y la
infrapetita por el art. 768 nº 5 en relación con el art. 170 nº 6.
24 de noviembre de 2016.

La decisión del asunto controvertido en segunda instancia

En primera instancia, la decisión del asunto controvertido tiene que ver con las peticiones formuladas por las
partes. Recordemos que la instancia supone que el tribunal de segunda instancia tiene las mismas facultades para
conocer de los hechos y del derecho que el tribunal de primera instancia, pero con un límite adicional: solamente
puede pronunciarse o conocer respecto de las peticiones formuladas por él o los apelantes y siempre solo para
beneficiar y no perjudicar al recurrente (prohibición de reforma en perjuicio), este es el asunto controvertido en
segunda instancia. El tribunal de segunda instancia no puede pronunciarse, por no ser parte del asunto
controvertido, de aquello que no ha sido materia de la apelación. Existen ciertos casos de excepción en que el
tribunal puede pronunciarse sobre cuestiones que si bien fueron conocidas en primera instancia no fueron falladas
y, en consecuencia, no son parte de la apelación:
a. Art. 208 CPC. En este caso el tribunal se puede pronunciar sobre cuestiones conocidas en primera instancia,
pero que no fueron falladas por ser incompatible con lo fallado. Este pronunciamiento es en única instancia,
porque no es apelable, habrá solo un pronunciamiento sobre ese asunto que será en segunda instancia, en
ese sentido es un fallo en única instancia. La regla es que si el tribunal no se ha pronunciado sobre alguna
acción o excepción, tiene que remitir el expediente al tribunal de primera instancia para que se pronuncie,
así lo consagra el art. 768 inc. Final, esto permite la doble instancia. En este sentido, el art. 208 es una
excepción a la regla general donde se permite el fallo en segunda instancia de lo no fallado en primera por
incompatible con lo resuelvo, no por mera omisión del tribunal inferior, si fue por mero error que no se
pronunció deberá devolverse el expediente a primera instancia para su fallo.
b. Art. 692 CPC esta es una regla para el juicio sumario, donde todas las cuestiones no falladas en primera
instancia pueden ser resueltas por el juez superior no solamente aquellas que no fueron falladas por
incompatibles, por tanto, la regla en juicio sumario es que la apelación puede pronunciarse sobre todo
aquellos que fue omitido en primera instancia. Esta regla es más amplia que la del art. 208 que solo piensa
en la hipótesis de omisión de pronunciamiento por incompatibilidad.
c. Art. 209 CPC, acá se señalan dos cosas:
i. El tribunal de segunda instancia puede hacer declaraciones de oficio aun cuando no lo haya hecho el
de primera instancia. No tiene sentido decir que solo puede hacer declaraciones de oficio si se lo han
pedido las partes, porque no sería de oficio. Solo se exige escuchar al Fiscal Judicial de la CA (el que
estará actuando como auxiliar de la administración de justicia).
ii. Si el tribunal de segunda instancia se declara incompetente absoluto para conocer de una apelación,
esa resolución es susceptible de apelación ante la CS (única hipótesis de apelación ante CS).

§ Sentencia Interlocutoria

De acuerdo al art. 158 CPC es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria. De esta definición se desprenden dos grandes tipos de sentencias interlocutorias:
i. Interlocutoria de primer grado: la que falla un incidente estableciendo derechos permanentes para las
partes. Se subclasifican en (art. 766 y 767 CPC):
o Las que ponen termino al juicio o impiden su prosecución.
o Las no pone termino al juicio ni impide su prosecución.
Esta subclasificación es relevante para los recursos de casación tanto en el fondo como en la forma,
porque las únicas sentencias interlocutorias que son susceptibles de casación son aquellas que ponen
termino al juicio o impiden su prosecución.

53

 Las interlocutorias del primer grado tienen dos requisitos i) deben pronunciarse en el contexto de un
incidente y ii) deben establecer derechos permanentes para las partes, se entiende que lo son aquellos
que trascienden el juicio mismo. Esto se ve claramente en al menos dos hipótesis, primero cuando se falla
un incidente que impide la prosecución del juicio y, segundo, cualquier resolución de incidente que
imponga el pago de dinero es interlocutoria y no auto porque hay un derecho permanente en el dinero que
excede al juicio, por ej. costas, honorario de perito, etc.

ii. Interlocutoria de segundo grado: aquellas que resuelven sobre un trámite que sirve de base para la
dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria. Estas no fallan incidentes, sino que resuelven un
trámite, pero no cualquiera, sino uno que debe servir de base para la dictación de una sentencia definitiva o
interlocutoria. Cuando se dice “que sirva de base” se entiende que se da en aquellos casos en que la
resolución condiciona el contenido de la sentencia definitiva o interlocutoria, esta sería la distinción con el
decreto. Por ej. resolución que recibe la causa a prueba condiciona el contenido porque los hechos de los
que se tendrá que pronunciar el tribunal en la sentencia definitiva serán aquellos que son objeto de la
resolución que recibe la causa a prueba.

Requisitos de las sentencias interlocutorias Art. 171 CPC:

“En las sentencias interlocutorias y en los autos se expresarán, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a
más de la decisión del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los números 4° y 5° del artículo
precedente”. Los nºs 4 y 5 del art. 170 son las consideraciones de hechos y derechos que sirven de fundamento, y
la enunciación de las leyes y en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Entonces, debe tener parte considerativa y se ahorra la parte expositiva que es solo descriptiva. Sin embargo, el
art. 171 dice que deben ser fundadas con parte considerativa solo aquellas interlocutorias que la naturaleza del
negocio lo permita, la interpretación jurisprudencia de ello es muy desacertada porque en la práctica termina
siendo discrecional para el tribunal si la fundamenta o no. A esto se le suma que el art. 768 nº 5 de la casación en
la forma, hace referencia a la sentencia definitiva y no la interlocutoria. Finalmente, no logra ser exigible la
fundamentación de la sentencia interlocutoria. Esto contrasta con lo que pasa en el proceso penal donde la
exigencia de la fundamentación es de todas las resoluciones menos de los autos o decretos, con esto se quiso
superar el problema que ocurre en el proceso civil.

§ Autos

Son aquella resolución que resuelve un incidente, pero sin establecer derechos permanentes28. No constituyen
este tipo de resoluciones aquellas que resuelven de trámites que no sirven para la dictación de una sentencia
definitiva o interlocutoria, éstos son denominados decretos, proveídos o providencias.

Los requisitos de los autos, al igual que la interlocutoria están en el Art. 171 CPC.

Es principalmente relevante distinguir entre sentencia interlocutoria o auto respecto de los recursos que proceden,
especialmente para determinar si es apelable o reponible, como no está claro si procede la una o la otra se abusa
de la figura de la apelación con reposición subsidiaria. Los tribunales en general son tolerantes con eso, salvo
cuando hay norma expresa. Por ej. si apelo y repongo en subsidio la resolución que falla una interlocutoria no se
aceptará, porque hay norma expresa que señala que esa resolución es apelable.

28
En el PCPC la clasificación de las resoluciones del art. 158 CPC se simplifica y desaparecen los autos, se consagra además
una resolución residual porque todo lo que no sea encasillable será interlocutoria, superando así el actual problema de que
existen resoluciones que no son susceptibles de ser clasificadas en el art. 158.

54

 § Decreto, proveído o providencia

De acuerdo al art. 158 CPC es aquella que, sin fallar sobre incidentes ni trámites que sirvan de base para el
pronunciamiento de una sentencia, tienen solo por objeto determinar o arreglar la sustanciación del juicio. Son
resoluciones de mero trámite, no tienen requisitos específicos solo se pide que se resuelva.

El art. 33 CPC fue modificado por la Ley 20.886 ampliando la posibilidad de los secretarios de los tribunales de
resolver cuestiones no solamente a los decretos como era antes, sino también a los autos e incluso las sentencias
interlocutorias. En estos casos el secretario falla en cuanto secretario, no como juez subrogante.

Firmeza o ejecutoriedad de las resoluciones

Se dice que una resolución se encuentra firme cuando ella ya no puede ser modificada por no proceder recursos en
su contra, al menos los ordinarios ya que puede ser que proceda la revisión o el recurso de nulidad. ¿Cuándo se
reputa firme una resolución? De acuerdo al Art. 174 CPC:
i. Si no procede recurso alguno: se entiende firme desde que se notifica a las partes de la resolución, tiene
que ser notificada la resolución a todas las partes.
ii. Si es que proceden recursos, hay que distinguir:
§ Si se interponen recursos: se entiende firme desde que se notifique el decreto que lo mande a cumplir,
una vez terminado el recurso. Esto es lo que se conoce como el “cúmplase”. Entonces, para que la
resolución respecto de la que se interponen recursos se entienda firma deben cumplirse 3 requisitos:
1) Debe estar terminado el recurso; no fallado. Ello, porque el recurso puede acabar con una figura
distinta del fallo, anormalmente, por ej. desistimiento, deserción, prescripción, etc.
2) Dictado el cúmplase por el tribunal inferior o a quo. Se dicta una vez que recibe el expediente
respectivo.
3) Notificado el cúmplase, lo que normalmente se hará por estado diario, excepto si es la primera
notificación después de 6 meses (en que procede notificar personal o por cédula) o si el tribunal
decreta expresamente otra forma de notificación.
§ Si es que no se interponen recursos: la resolución está ejecutoriada cuando transcurren los plazos. Solo
si se trata de una sentencia definitiva, la ley exige que el hecho de que ha transcurrido el plazo debe ser
certificado por el secretario del tribunal (la circunstancia que debe certificarse de acuerdo a la norma,
es el transcurso del plazo, no la ejecutoriedad). Si bien la norma señala que desde ese momento se
entenderá firme, en general se dice que esa certificación es una mera constatación de un hecho anterior
y que la sentencia se entiende firme desde que transcurre el plazo. Esto es relevante para el cómputo
del plazo de prescripción y ejecución de las prestaciones contenidas en una sentencia definitiva, se
contarán desde que transcurrió el plazo.

Resoluciones que causan ejecutoria

Se llama resolución que causa ejecutoria aquella que es susceptible de ser cumplida o ejecutada a pesar de no
estar firme, es decir, admite una ejecución provisional porque está sujeta a que se deshaga aquella ejecución en
caso de que la resolución se revoque por el tribunal superior. Una resolución que causa ejecutoria nunca será una
resolución firme o ejecutoriada.

En nuestro sistema existe dos grandes casos:

1. Apelación en el solo efecto devolutivo (Art 194 CPC): Es una resolución susceptible de ejecutarse y
producir efectos, a pesar de tener la apelación pendiente. El Art. 192 CPC señala que cuando la apelación se
concede en el solo efecto devolutivo seguirá conociendo de la causa el tribunal inferior hasta su
terminación, incluso de la ejecución de la sentencia definitiva, esto es una ejecución provisional. Las
hipótesis o casos en que se concede la apelación en el solo efecto devolutivo están en el art. 194 CPC, cuyo
numeral más amplio es el segundo respecto de los autos, decretos e interlocutoria, entonces solo se

55

 concederá la apelación en ambos efectos cuando se trate de la sentencia definitiva, salvo que estemos en
alguno de los otros casos del art. 19429.
Exista la posibilidad de que no se cumpla la resolución o se siga conociendo del asunto pese a ser una
resolución que causa ejecutoria cuando se decreta una orden de no innovar (ONI).
2. Casación (Art. 773 CPC): En principio la casación no suspende la ejecución, por tanto, todas las sentencias
respecto de las cuales se interponga recurso de casación causan ejecutoria (esto no se nota en primera
instancia porque se van a casación junto con la apelación, será esta ultima la que produce ambos efectos).
El art. mencionado establece dos excepciones en que la casación suspende la ejecución:
a. El caso en que la sentencia que pueda dictar el tribunal superior acogiendo el recurso sea imposible de
cumplir, es decir, que la ejecución provisional sea imposible de revertir (el estándar es alto, porque es
imposible, no muy difícil o gravoso)30.
b. En principio, las resoluciones respecto de las cuales se recurre por casación causan ejecutoria salvo
que el recurrente pida fianza de resultas, lo tiene que pedir al momento de interponer el recurso de
casación, pero en escrito separado. La fianza de resultas es un monto de dinero que pretende garantizar
eventualmente la reversión de esa ejecución. La ejecución quedará detenida mientras no se rinda fianza
de resultas. Pero si no se pide la fianza o si pidiéndola no se otorga, esa resolución causa ejecutoria.

NOTIFICACIONES

Es una actuación procesal mediante la que se pone en conocimiento una resolución, diligencia o actuación
judicial a las partes o terceros.

La importancia de las notificaciones la señala el art. 38 CPC y radica en que es la forma en que las resoluciones
judiciales produzcan efectos. Con algunas excepciones que son casos de resoluciones judiciales que pueden
producir efecto antes de su notificación: arts. 201, 202 (rebeldía en segunda instancia), 302 (tramitación de
medidas cautelares), 566 (interdictos posesorios) CPC, y art. 141 CC (bienes familiares, quedan en esa calidad
desde que se interpone la resolución sin necesidad de notificación).

Clases de notificaciones
1. De acuerdo a su finalidad:
a. Notificación propiamente tal: es aquella tiene por objeto poner en conocimiento de la resolución a la
parte o un tercero, sin ningún otro objetivo más que su conocimiento.
b. Requerimiento: es una notificación que supone a la vez una exigencia o imposición de un actuar al
notificado, por ej. requerimiento de pago.
c. Emplazamiento: es el llamamiento que se hace a una persona a objeto de que comparezca a un juicio y
se defienda.
d. Citación: notificación que tiene por objetivo disponer la comparecencia de una persona en un lugar y día
determinado, por ej. citación a audiencia de conciliación, citación a testigo a declarar, etc.

2. Forma de realizarse:
a. Personal e. Ficta
b. Por cédula f. Por avisos
c. Estado computacional (antiguamente, Estado diario) g. Especiales
d. Tácita h. Por otros medios

29
Hay un problema del art. 194 nº 1 en relación con el juicio sumario porque esa norma se contradice parcialmente con otra y
no está tan claro si es en el solo efecto devolutivo o bien en ambos efectos. Esto lo veremos en juicio sumario.
30
El artículo 773 da el ejemplo del caso del matrimonio de un menor, sin embargo, esto se puede dejar sin efecto, entonces se
entiende que la norma está pensando en la virginidad del menor que al contraer matrimonio pierde irreversiblemente.

56

 § Notificación personal
La primera notificación de un juicio debe notificarse personalmente, normalmente será la demanda, pero si
hubiere una medida prejudicial será aquella que recae sobre la medida. Se debe notificar personalmente, de
acuerdo al art. 40 CPC “a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados”, pero no al demandante
porque a ese se notifica por estado diario ya que sabe de la existencia del juicio.

Cuando se exige la notificación personal, en nuestro sistema no equivale a una notificación en persona, en teoría
es que el ministro de fe le entregue al notificado presencialmente la notificación, pero esto en la práctica es difícil
y por ello existen dos maneras de que la notificación que debía ser personal no sea en persona:
a. La notificación por el art. 44: materialmente es una notificación por cédula con alguna exigencia adicional.
b. Notificación por avisos del art. 54.

La notificación personal siempre procede, esto quiere decir que cualquier resolución que se ordene notificar de
otra manera se puede notificar válidamente de manera personal, porque es la notificación que da más garantías.
Además, el tribunal siempre puede ordenar que cualquier notificación que sea de otra forma se notifique
personalmente para instar al conocimiento real.

En el proceso penal existe un caso de notificación en persona (no personal), en que necesariamente se le debe
entregar al notificado, que es respecto de la persona privada de libertad.

§ Notificación por cédula

Consiste básicamente en dejar una cédula, es decir, un pedazo de papel o copia de la resolución más los datos
necesarios para su adecuada inteligencia en un lugar determinado, que es básicamente el domicilio procesal. Acá
no se requiere de la presencia personal del notificado.

Procede en los siguientes casos:

i. Casos del art. 48 CPC: i) sentencias definitivas de primera instancia (ya que de acuerdo al art. 221 CPC todas
las resoluciones en segunda instancia se notifican por estado diario), ii) resolución que recibe la causa a
prueba y iii) la resolución que ordene la comparecencia personal de las partes el tribunal, por ej. citación a
absolver posiciones, exhibición de documentos, audiencia de designación de peritos.
ii. Art. 52 CPC Cuando hayan transcurrido más de 6 meses sin dictarse resoluciones en el proceso, acá la ley
señala que la notificación puede ser personal o por cédula (esto es redundante).
iii. Las notificaciones que se hagan a quienes no son parte en el juicio (art. 56 CPC).
iv. En todos los casos en que el tribunal lo disponga (art. 48 inc. Final), se deben excluir los casos en que la
notificación es personal.
v. En todos los demás casos en que la ley lo establece, por ej. arts. 233, 411 y 595 CPC.

Esta notificación se hace en el domicilio de la parte. ¿Cuál domicilio? Si la parte fija un domicilio procesal tiene
que ser en ese domicilio, no puede ser en otro, este domicilio debe estar dentro del radio jurisdiccional del
tribunal, si no fija este domicilio se aplica la sanción del art. 53 CPC y se notifica por estado diario. Este
domicilio subsiste mientras no se cambie en el expediente. En el único caso en que se puede notificar en un
domicilio que no sea el procesal es cuando ese domicilio no haya sido fijado, por ej. si se debe notificar a un
testigo se puede hacer en cualquiera de sus domicilios.

Sustitución de la notificación por cédula

Art. 8 Ley 20.886: “Otras formas de notificación. Cualquier de las partes o intervinientes podrá proponer para sí
una forma de notificación electrónica, la que el tribunal podrá aceptar aun cuando la ley disponga que la
notificación deba realizarse por cédula si, en su opinión, resultare suficientemente eficaz y no causare
indefensión. Esta forma de notificación será válida para todo el proceso”. Se puede pedir una forma especial de
notificación por medio electrónico, la ley no habla del medio, basta con que sea uno eficaz y no cause
indefensión, aunque en general se piensa en el correo electrónico.

57

 § Notificación por el estado computacional
Esta es la notificación por el estado diario que ahora adquiere una nueva nomenclatura porque el estado diario ya
no es una hoja de papel pegada en el tribunal en un lugar visible, sino que es un listado de causas que se publica
en la página web del Poder Judicial. Tiene dos características:
- Es ficta: esto no quiere decir que no importa si se tomó conocimiento o no, sino que basta con que se incorpore
la notificación para que se entienda notificado. Como es para las resoluciones menos importantes no importa
tanto cuando se tomó conocimiento.
- Es subsidiaria: aunque es mejor decir que es residual porque es la forma de notificación que se aplica a las
resoluciones que no tienen otra forma de notificación expresamente fijada. Todo lo que no se notifica ni
personalmente ni por cedula se hace por estado computacional.

Se regula en el Art. 50 CPC (modificado por la Ley 20.886) “Las resoluciones no comprendidas en los artículos
precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse
electrónicamente, el que estará disponible diariamente en la página web del Poder Judicial con las indicaciones
que el inciso siguiente expresa.
Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme y se mencionarán por el número de orden que les
corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras y, además, por los apellidos del demandante y del
demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya
dictado resolución en aquel día y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas.
Estos estados se mantendrán en la página web del Poder Judicial durante al menos tres días en una forma que
impida hacer alteraciones en ellos. De las notificaciones realizadas en conformidad a este artículo se dejará
constancia en la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado.
La notificación efectuada conforme a este artículo será nula en caso que no sea posible la visualización de la
resolución referida en el estado diario por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial, lo que podrá declararse de oficio o a petición de parte”.

§ Notificación tácita
En este caso no hubo notificación, sino que hubo una actuación del notificado que supone el conocimiento de la
resolución. Esto se puede dar en dos situaciones, cuando no hubo notificación o hubo una notificación defectuosa
y el notificado hace una actuación en el proceso que supone el conocimiento de aquella resolución esa
notificación se entiende hecha. Se encuentra regulada en el art. 55 inc. I CPC.

Los requisitos de esta notificación son dos:

a. Actuación debe ser procesal: La actuación que supone el conocimiento debe ser procesal, cualquier
actuación extraprocesal no supone notificación tácita. Debemos distinguir:
i. Si es que no ha habido notificación alguna puede ser cualquier actuación procesal.
ii. Si ha habido una notificación defectuosa puede ser cualquier actuación procesal que no sea aquella que
reclame la nulidad de la notificación.
b. Que sea inequívoca: que sea una actuación que no tenga ningún sentido si no es con conocimiento de aquella
resolución, por ej. si hay sentencia definitiva y pido copia de ella eso es notificación táctica, si apelo respecto
de ella también, pero si hay sentencia definitiva y luego delego poder no es una notificación tácita.
• La notificación se entiende hecha desde el momento de la actuación procesal.

§ Notificación ficta
Se regula en el Art. 55 inc. II. En este caso debe haber i) una notificación mal hecha, ii) se debe alegar la nulidad
de ella y iii) si se acoge la nulidad, cuando se notifique de la resolución que la declara (tribunal inferior) o del
cúmplase de ella (tribunal superior), se entiende que se notifica también la resolución invalidada.

La idea es evitar que se vuelva a practicar una misma notificación. Así, se entiende hecha la notificación de la
resolución que se alega la nulidad al momento de notificar la resolución que declara la nulidad de la misma.

58

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Aunque hoy en día se cuestiona se suelen mencionar dos: el desasimiento y cosa juzgada.

1. DESASIMIENTO (Art. 182 CPC)

Es aquel efecto de las resoluciones judiciales en virtud del cual, una vez notificada ella a las partes, el tribunal
no puede modificarlas o alterarlas. Esto no quiere decir que nunca podrá modificarse, pero el mismo tribunal que
dictó la resolución no podrá hacerlo. El sujeto del desasimiento es el tribunal que la dictó, es él quien no puede
modificarla, si puede hacerlo el tribunal superior que conozca del recurso.

No opera respecto de todas las resoluciones judiciales, solo respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias.
¿Qué medio tengo para que un tribunal pueda modificar un auto o decreto que el mismo dictó? El recurso de
reposición. Por esto en los autos y decretos no opera el desasimiento.

El momento en que se produce el desasimiento es cuando se notifica de la resolución a cualquiera de las partes,
basta que una esté notificada para que se produzca.

Existen ciertas excepciones al desasimiento, que son hipótesis en las que un tribunal puede el mismo modificar
una sentencia definitiva o interlocutoria:
1. Reposición cuando procede respecto de sentencias interlocutorias, por ej. RRCP.

2. La nulidad por falta de emplazamiento: El tribunal podrá dejar sin efecto sentencias definitivas o
interlocutorias cuando estemos en la situación del art. 80 CPC. Por ej. se dictó una RRCP y nunca ha sido
emplazado el demandado, se puede dejar sin efecto esa resolución. En realidad, todos los incidentes de
nulidad producen el mismo efecto, que el mismo tribunal podrá dejar sin efecto la resolución que dicto, sin
embargo, el art. 182 se refiere al art. 80 y no al 83, porque no existía este último a esa época31.

3. La aclaración, rectificación o enmienda, regulada en los arts. 182 y 183. Estos son 3 mecanismos distintos,
por tanto, cuando se pide se debe pedir uno en específico, no los 3:
a. Aclaración: respecto de puntos oscuros o dudosos.
b. Rectificación: salvar omisiones menores y rectificar (por ej. no se pronunció sobre costas).
c. Enmienda: respecto de errores de referencia, calculo o similares.
Debemos tener presente que por este mecanismo no se busca modificar la resolución sino simplemente
perfeccionar su expresión, no se quiere que el tribunal decida algo distinto a lo decidido, sino que eso que se
decidió se vea o exprese claramente. Por ej. si el tribunal ordena cancelar una inscripción, pero omite la
indicación exacta de la inscripción u omite la individualización de las partes. En este sentido, se dice que no
es un recurso porque no busca alterar el contenido de la resolución solo busca alterar su expresión.
Esta puede ser pedida por las partes en cualquier momento incluso si la sentencia está firme, las partes no
tienen plazo para interponerlo. Sin embargo, también se puede hacer de oficio por el tribunal de acuerdo al
art. 184 CPC, pero el tribunal sí tiene plazo, 5 días contados desde la primera notificación a las partes
(excepcional situación en que el tribunal tiene plazo y las partes no).
Es una excepción al desasimiento en el sentido de que el tribunal va a poder modificar esta sentencia en
búsqueda del perfeccionamiento de la resolución. Algunos señalan que es una excepción aparente porque no
modifica la resolución, sino solo su forma de expresión, por lo mismo nunca se pueden introducir nuevos
antecedentes a través de este medio.

31
Esto último solo se debe decir en el examen de grado si es con el Prof. Gorigoitía, no todos los profesores lo entienden así.

59

 29 de noviembre de 2016.
2. COSA JUZGADA

Si bien este tema se trata dentro de los efectos de las resoluciones, la doctrina más actualizada señala que no es un
efecto de las resoluciones judiciales sino una calidad o atributo de ciertas resoluciones. Existen varias acepciones
o perspectivas de cosa juzgada (las dos primeras son las más relevantes).
1. Como efecto de las resoluciones judiciales: quiere decir que esa resolución no podrá ser alterada y que
además va a producir ciertos efectos que se proyectan en el mismo juicio y en otros. Cuando se predica que
una resolución judicial produce cosa juzgada, se quiere decir dos cosas, que eventualmente se puede pedir el
cumplimiento forzado de lo que ordena la sentencia, y que no se puede volver a discutir lo resuelto en ello.
2. Como estado de juicio: es un estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos judiciales por haber sido
objeto de una decisión jurisdiccional definitiva en un proceso. Es un juicio que se encuentra completamente
terminado y que tendrá las mismas proyecciones que desde la perspectiva de las resoluciones, pero ahora se
predican del juicio. Dentro de un mismo juicio pueden haber varias resoluciones que producen cosa juzgada.
3. Como autoridad de resoluciones (Liebman): una cualidad de las sentencias firmes en virtud de la cual estas
no pueden ser modificada.

Los fundamentos de la cosa juzgada son básicamente dos:

i. Non bis in idem, es decir, una cosa no se puede juzgar dos veces. No se puede repetir un juicio que haya
terminado de forma regular, las cosas se fallan una vez.
ii. Seguridad jurídica, es decir, que cuando se resuelva un juicio sea de forma definitiva, para que las
consecuencias que resulten de ese juicio sean definitivas o inmutables para el futuro.

Los fundamentos normativos en la CPR son dos:

i. Art. 76 inc. I “…o hacer revivir procesos fenecidos…” ahí está consagración de la cosa juzgada, es una
prohibición para los otros poderes en relación a hacer revivir procesos. Un proceso fenecido es un proceso
terminado por una resolución que produce cosa juzgada.
ii. Art.19 n°3 inc. VI, “procesos de investigación racionales y justos”, parte del debido proceso o de la tutela
judicial efectiva es reconocer la inmutabilidad de las sentencias, es decir, un cierto derecho a la cosa juzgada.

El sentido básico de la cosa juzgada es la inmutabilidad de la decisión, la garantía de que aquello que se decidió
no se va a modificar. Sin embargo, no es una inmutabilidad absoluta, no quiere decir esto que esa resolución sea
completa y absolutamente inmodificable, sino que es inmodificable en casi todos los casos. Nuestro derecho tiene
dos medios excepcionales para remover la cosa juzgada: i) acción de revisión y ii) incidente de nulidad por falta
de emplazamiento.

Hay dos formas de entender la cosa juzgada:

a. Forma material: es la más antigua y se recoge en algunos CC, se dice básicamente que lo decidido en virtud
de una cosa juzgada sería una especie de presunción de derecho de verdad, sería algo de alguna manera
absolutamente incuestionable que no admitiría prueba en contrario.
b. Forma procesal: un poco menos pretencioso, dice que puede ser verdadero o no lo que se dicte pero ya se
discutió una vez y debe entenderse así. La manera procesal no supone una presunción de verdad de lo que se
dijo en el juicio, sino simplemente la prohibición de volver a discutir sobre el tema.
La que forma de entender la cosa juzgada que prevalece hoy día es la procesal y es la que recoge nuestro CPC.

Cosa juzgada y jurisdicción.

Normalmente se dice que la cosa juzgada es un atributo que define a la jurisdicción, es decir, sin cosa juzgada no
hay jurisdicción. Normalmente las definiciones de jurisdicción incluyen el elemento cosa juzgada. Si bien la
relación existe, en cuanto a que la finalidad de la jurisdicción es decidir con efecto de cosa juzgada, eso no quiere
decir que en todos los juicios exista o que se produzca el mismo nivel de cosa juzgada. En este sentido, ¿Puede
haber jurisdicción sin cosa juzgada? Esto sucede en nuestro derecho con los interdictos posesorios (Art. 563 CPC)

60

éstos no producen, al menos, cosa juzgada material en el sentido de que lo que se resuelva ahí puede ser discutido
posteriormente en otro juicio. Por ej. si se interpone una querella de amparo y se rechaza porque no es dueño,
después se puede interponer una acción reivindicatoria donde se determine que si es dueño. Por tanto, hay
ejercicios jurisdiccionales que no terminan por resoluciones que tengan plena fuerza de cosa juzgada.

Hay casos de cosa juzgada sin que exista un juicio: la transacción. Además, hay casos en que se puede obtener
cosa juzgada sin sentencia definitiva que se pronuncie sobre el fondo del asunto como en los casos de
avenimiento, conciliación y desistimiento. Todas estas formas autocompositivas tienen efecto de cosa juzgada por
ser equivalentes jurisdiccionales.

• En síntensis, si bien hay una relación entre cosa juzgada y jurisdicción, puede haber jurisdicción sin cosa
juzgada y cosa juzgada sin intervención o sin intervención plena (sentencia definitiva) de la jurisdicción.

Resoluciones respecto a las que se predica la cosa juzgada

De acuerdo al Art. 175 CPC: respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes. No producen cosa
juzgada los autos y decretos ni las sentencias definitivas o interlocutorias que no estén firmes.
c. ¿Todas las sentencias definitivas producen cosa juzgada? Normalmente se dice que producen cosa juzgada en
la medida en que se pronuncien sobre el fondo del asunto, sobre la pretensión concreta. En realidad
podríamos decir que producen cosa juzgada respecto de lo que se pronuncian y no sobre lo que no se
pronuncian. No producirían cosa juzgada aquellas sentencias definitivas que por cualquier motivo eluden el
pronunciamiento sobre el fondo (por ej. una sentencia que rechazara la demanda por falta de legitimación
activa, produce cosa juzgada respecto de ello pero no respecto de la validez o no de aquello que se reclama
porque no se pronuncia sobre eso).
d. ¿Todas las sentencias interlocutorias producen cosa juzgada? Primero debemos señalar que el CPC no
distingue, sin embargo, Romero Seguel señala que solamente producen efecto de cosa juzgada las sentencias
interlocutorias que tienen que ver con el fondo del asunto (por ej. la que acoge un desistimiento) pero no
producen cosa juzgada cuando son sentencias interlocutorias meramente procesales (por ej. aquella que
acoge una excepción de incompetencia32).

Figuras anormales de cosa juzgada:

1. Cosa juzgada aparente: es una construcción doctrinaria que se acuño en nuestro derecho en los años 30, y
tiene que ver con situaciones en las que no había emplazamiento o no había un emplazamiento eficaz, la
relación jurídico-procesal nunca se llega a perfeccionar, por lo tanto, no hay un juicio hay solamente una
apariencia de juicio. Hay una apariencia de juicio que genera una sentencia aparente y una cosa juzgada
aparente. Esto puede ser removido a través del incidente del art. 80 CPC de nulidad por falta de
emplazamiento, el problema de este incidente es la prueba ya que hay que demostrar que efectivamente no se
fue emplazado y eso se debe hacer dentro de los 5 días siguientes desde que se tomó conocimiento del juicio.

2. Cosa juzgada fraudulenta: supone utilizar un juicio para defraudar a una de las formalmente partes o bien a
un tercero (por ej. dos personas que se coluden para inventar un juicio y perjudicar a un tercero, caso de
deslindes o problemas entre los comuneros). También se incluye el caso en que el juez estuviera involucrado
(por ej. cohecho). La forma de alegarla es a través de la acción de revisión que es bastante ineficiente.

32
Este tema es complejo y no es algo resuelto ni que se pregunte en examen de grado: se explica en que la casación en la
forma se exige preparar el recurso, es decir, haber alegado en todos sus grados y por todos los medios el defecto que existía
en la sentencia. Una de las causales de casación es incompetencia del tribunal, si se alega y la rechazan, se apela y la CA
rechaza la apelación confirmando la resolución ¿se puede volver a alegar la incompetencia por vía de casación en la forma?
La respuesta dependerá si produce o no cosa juzgada. Si se entiende que sí produce cosa juzgada no tiene sentido que exista
la causal del art. 768 nº1 de incompetencia porque siempre habrá cosa juzgada al respecto.

61

Hay casos en que se puede dar las dos figuras, tanto la cosa juzgada aparente como la fraudulenta, por ej. si se
señala que se desconoce el domicilio del demandado, aún conociéndolo, para que se notifique por aviso y no se
entere.
Figuras afines a la cosa juzgada.

1. Preclusión:
Es una técnica que permite ordenar el avance de un juicio, porque impide que un juicio vuelva a etapas o
momentos que le han precedido. Normalmente se define como la pérdida, extinción o consumación de una
facultad procesal. Las partes tienen determinadas facultades y derechos pero pueden perderlos por 3 motivos:
a. Transcurso del plazo o por haber pasado la oportunidad para ejercerlo.
b. Cuando ya se ejerce la facultad o el derecho.
c. Cuando se ejerce una facultad o derecho incompatible con aquel que se pretendía hacer valer.
Por ej. el recurso de casación en la forma, se pierde la facultad de ejercerlo i) cuando transcurre el plazo legal de
10 días, ii) cuando se interpone el recurso y iii) si apelo y no caso, ya no puedo casar porque tendría que haber ido
en el mismo escrito. Respecto al demandado pierde la facultad para reconvenir cuando i) transcurre el termino de
emplazamiento sin que lo haga, ii) cuando reconviene y iii) cuando contesta sin reconvenir.

La preclusión es una cuestión que se da dentro del juicio, es para hacer avanzar el juicio, la cosa juzgada marca el
final del juicio completo (al menos tratándose de la sentencia definitiva). Se suele decir que la relación de la
preclusión con la cosa juzgada es que ésta última sería la “suma preclusión”, en el sentido de que todas las
alegaciones que no se hayan hecho antes precluyen al momento de existir la cosa juzgada (por ej. el tribunal era
absolutamente incompetente pero habiendo cosa juzgada ya no se puede alegar). La excepción a esto son las
hipótesis de nulidad por falta de emplazamiento o de acción de revisión.

2. Litispendencia
¿Cuál es la relación entre la litispendencia y cosa juzgada? Se diferencian en que no pueden estar las dos al mismo
tiempo porque la litispendencia supone un juicio pendiente. Son iguales en que se requiere de la misma triple
identidad. Se dice que la litispendencia es la anticipación de la cosa juzgada, los parámetros para determinar si
hay cosa juzgada son los mismos que en la litispendencia, es decir, si es que no había litispendencia no puede
haber cosa juzgada.

Clases de cosas juzgada. De acuerdo al art. 175 CPC hay dos clases de cosa juzgada: acción de cosa juzgada y
excepción de cosa juzgada.

1) Acción de cosa juzgada

La acción de cosa juzgada es básicamente la facultad de quien ha obtenido una sentencia a su favor para obtener
el cumplimiento de ella. Para la doctrina mas autorizada no es cosa juzgada sino que es la ejecución de
resoluciones judiciales. Se le llama función positiva de la cosa juzgada.

Requisitos:
a. Sentencia definitiva o interlocutoria.
b. Que se encuentre firme o ejecutoriada.
c. Que la sentencia contenga una pretensión a favor de una de las partes, es decir, tiene que ser una sentencia de
condena (aquellas que obligan a dar, hacer o no hacer algo). Las sentencias meramente declarativas y las
constitutivas, en general, no son susceptibles de ejecuciones, por tanto, no generan acción de cosa juzgada.
Normalmente será el demandante el que obtenga una sentencia de condena, pero puede ser el demandado en
el caso en que se condena en costas al demandante o que demande reconvencionalmente.
d. Que esa sentencia de condena no haya sido espontáneamente cumplida por el deudor, no todas las sentencias
de condena requerirán ejecución porque muchos cumplirán.

62

 Características:
i. Renunciable: el que ha obtenido en juicio es el titular de ella, y en tal calidad, puede exigirla o no (art. 12
CPC). El tribunal de oficio no puede instar por ella. La puede exigir, transar, renunciar, etc.
ii. Prescriptible: en rigor lo que es prescriptible es la acción de cobro de la prestación que está incluida en la
sentencia firme. Se aplican los plazos del 2515 CC, dura 3 años como acción ejecutiva y 2 más como acción
ordinaria, contados desde que es exigible.

Sujetos:
a. Activo: es el que obtuvo el reconocimiento de un derecho en juicio, normalmente será el demandante pero
eventualmente será el demandado, también podría ser un tercero procesal.
b. Pasivo: normalmente será la demandada, eventualmente puede ser un tercero o el demandante en los casos
señalados (costas y demanda reconvencional). Sin perjuicio de eso, el CPC contempla la posibilidad de que
la ejecución se pida respecto de un tercero absoluto (que no ha sido parte del juicio), el derecho a ese tercero
queda resguardado porque el art. 234 CPC, que se ubica respecto a la ejecución de las resoluciones judiciales,
contempla la posibilidad de que ese tercero pueda oponer la excepción de no empecerle el resultado del
juicio, es decir, que le es inoponible el resultado.

Cómo se hace cumplir:

• Si se pide la ejecución dentro del año siguiente a que la sentencia se haga exigible ante el mismo tribunal que
la dictó: se puede pedir el cumplimiento incidental en el mismo juicio (art. 233 CPC).
• Si ha transcurrido entre uno y tres años: el juicio ejecutivo (art. 434 nº 1 CPC).
• Si ha transcurrido entre tres y cinco años: juicio sumario (art. 680 nº 7 CPC)

2) Excepción de cosa juzgada

Es el instrumento que se da a los litigantes para enervar el conocimiento de cualquier cuestión que ya haya sido
resuelta por un tribunal en virtud de una sentencia ejecutoriada. Esta propiamente la cosa juzgada, es lo que la
doctrina más moderna llama el efecto negativo de la cosa juzgada, en el sentido de que es una inhibición. Es la
manera de detener cualquier pretensión de modificar lo ya resuelto en una instancia, sea en el mismo juicio o en
uno distinto.

Manifestaciones o especie de excepción de cosa juzgada:

1. Cosa juzgada formal: es la imposibilidad de modificar una resolución que se encuentra firme en el contexto
del mismo juicio. Es de alguna manera una expresión intra-procesal, en el mismo juicio, de la cosa juzgada.
2. Cosa juzgada material: es una proyección de la cosa juzgada hacia los otros juicios, y consiste en la
imposibilidad de revisar en un juicio distinto lo resuelto ya en un juicio anterior.
La mayoría de las sentencias judiciales produce cosa juzgada formal y material33. Sin embargo, hay casos en que
se produce solamente la cosa juzgada formal, esta es la situación de los interdictos posesorios.
3. Cosa juzgada provisional (algunos autores, como Pereira Anabalón, agregan esta tercera categoría): tiene
que ver con aquellos asuntos que producen cosa juzgada formal siempre y cosa juzgada material solo en la
medida en que no cambien las circunstancias. Se da en materia de alimentos, cuidado personal, y regulación
de la relación directa y regular.
Algunos autores critican esta categoría diciendo que en realidad en todos los asuntos la cosa juzgada se
mantiene en la medida en que se mantengan las circunstancias, lo que pasa es que en estos asuntos de familia
serían más susceptible de cambiar las circunstancias.

Requisitos:
a. Debe haber una sentencia definitiva o interlocutoria, sea de condena, meramente declarativas y constitutivas.
b. Que esa sentencia esté firme.

33
Hay doctrina importante que dice que la cosa juzgada formal en realidad no es cosa juzgada y que solo sería cosa juzgada
la material, y que la cosa juzgada formal se llamaría inmutabilidad de las sentencias o ejecutoriedad de las sentencias.

63

Características:
i. Renunciable: en el sentido de que el tribunal no la puede decretar de oficio, debe ser alegada por las partes.
Esto es una anormalidad en nuestro derecho porque normalmente en el derecho comparado la excepción de
cosa juzgada es irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el tribunal.
ii. Imprescriptible: es decir se puede plantear en cualquier tiempo en la medida en que las circunstancias no se
hayan alterado.
iii. Relativa: en el sentido del art. 3 del CC, es decir, es solamente predicable respecto de aquellos que hayan
sido partes directas o indirectas en el juicio.

Titular: El art. 177 CPC señala que la excepción de cosa juzgada le corresponde a:
a. Todos quienes hayan sido parte en el juicio, no solamente a la parte gananciosa sino que también a la parte
derrotada (el interés a lo mejor es para que no le vaya peor).
b. A todos a quienes les beneficia el fallo, se entiende que esto cubriría dos hipótesis: i) aquellos que sin ser
parte en el juicio son sucesores de quienes fueron parte del juicio, ya sea por causa de muerte o por acto
entre vivos (heredero, comprador del inmueble) y ii) aquellos casos en que las sentencias produzcan efectos
erga omnes.

¿Cómo se puede hacer valer? La excepción de cosa juzgada es lejos la que tiene más momentos para hacerse
valer, esto demuestra que si bien es renunciable por lo menos tácitamente es difícil renunciarla porque hay
muchas oportunidades para hacerla valer:
1. Junto con las excepciones dilatorias (en este caso sería una excepción mixta).
2. Como excepción perentoria al contestar la demanda.
3. Como excepción anómala (Art. 310 CPC): antes de la citación a las partes a oír sentencia en primera
instancia y antes de la vista de la causa en segunda instancia.
4. Si se alegó oportunamente en el juicio (como perentoria, anómala o dilatoria) se puede hacer valer como
recurso de casación en la forma por la causal del art. 768 n°6 CPC.
5. Acción de revisión de la causal del art. 810 n°4 (esta la única causal de revisión que tiene alguna relevancia
práctica). Esto remarca la importancia de la decisión, incluso aunque termine el juicio el tribunal insta para
que no existan sentencias contradictorias.

Límites de la excepción de cosa juzgada. Límite subjetivo y límite objetivo.

Son límites o parámetros para determinar cuándo existe cosa juzgada. De acuerdo al art. 177 CPC debe haber:
i. Identidad legal de partes
ii. Identidad de la cosa pedida
iii. Identidad de la causa de pedir
• En materia penal no se exige esta triple identidad, solamente es necesaria la identidad de personas y de
hechos.

A. Límite subjetivo: identidad legal de partes. Se habla de identidad legal porque no es necesario que sean
materialmente (físicamente) las mismas personas. Así habrá identidad de legal de parte, por ej.:
a. Cuando se actúa por representación donde la parte será el representado.
b. Tratándose de situaciones de sucesión legal ya sea entre vivos o por causa de muerte.
c. Si en un juicio siguiente son las mismas partes en distinta posición, siempre que las pretensiones sean
las mismas, por ej. si X demanda de nulidad absoluta a Y, y luego Y demanda de nulidad absoluta a X
por el mismo acto.
d. Si demandan las mismas partes, pero en distinta calidades, así como si se demanda primero como
comunero y luego como arrendatario.
e. Incluye no solo a las partes directas, sino también a las indirectas, es decir, los terceros procesales.
La identidad legal de partes es independiente de los roles que se asuman en el proceso, los que se pueden
invertir.

64

 01 de diciembre de 2016.

En cuanto al problema de si la cosa juzgada afecta o no a terceros, debemos señalar que, en principio, la cosa
juzgada no afecta a quienes no fueron parte del juicio, fundado en el art. 177 CPC porque no habría identidad
legal de partes y en el art. 3 CC por el efecto relativo de las resoluciones judiciales. El fundamento es que la
sentencia no puede afectar a quien no haya tenido la posibilidad de defenderse en ese juicio.

Sin embargo, hay excepciones a lo anterior, son casos en que la ley expresamente dice que algunas sentencias
producen efectos erga omnes: art. 315 CC las sentencias que determina la filiación, art. 59 LMC sentencias de
divorcio. Existen, además, otros casos más discutibles, pero se entiende que hay efecto erga omnes, por ej. en las
nulidades de actos y contratos.

Una categoría que se introduce es el efecto directo y el efecto reflejo de las sentencias.
e. Efecto directo: responde a la pregunta de si puede afectar a terceros, es decir, si respecto de esa sentencia se
le puede ejecutar o si le produce otra consecuencia inmediata en su situación jurídica o en su patrimonio.

f. Efecto reflejo: es un efecto inevitable, es una situación propia de vivir en sociedad. Por ej. tengo un deudor y
él tiene un inmueble, lo pierde en virtud de una acción reivindicatoria, es evidente que como acreedor me
afectará, porque el patrimonio de mi deudor se verá disminuido. Cuando se habla de los efectos de las
sentencias respecto de terceros no se refiere al efecto reflejo, este se asume y acepta como algo normal de las
interrelaciones sociales.

B. Límite objetivo: identidad de la cosa pedida y de la causa de pedir.

1) Identidad de la cosa u objeto pedido es aquello que se solicita en la demanda, es propiamente la pretensión
o beneficio jurídico que se solicita. No es propiamente la “cosa” pedida entendida como por ej. el inmueble,
sino la pretensión de que se reconozca el derecho de dominio sobre ese inmueble. Respecto de una misma
cosa material se pueden pedir beneficios jurídicos distintos, así no es lo mismo pedir la restitución de un
inmueble a pedir los frutos de él.
El tema se complica porque para saber si es un mismo objeto debemos determinar si está antecedido de la
misma causa, ya que se puede pedir lo mismo por causas distintas. Por eso el estudio del límite objetivo
implica el de la cosa y de la causa. Existen dos teorías para determinar la causa en el caso concreto.
2) Causa de pedir es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (definición del art. 177 CPC).
La causa evidentemente tiene que ver con los hechos, la pregunta es si además tiene que ver con el
fundamento jurídico que se invoca. Hay situaciones en las que resulta admisible por los mismos hechos
derivar fundamentos jurídicos distintos y otras en las que no. En general, tiene que ver solo con los hechos.

Es claro que cuando se habla del “objeto pedido” no se tienen que comparar los petitorios de las demandas, sino
que se debe comparar si el petitorio del segundo juicio, la cosa pedida, es una petición de lo resuelto en el primer
juicio, no de lo pedido en aquel. Por ej. si en el primer juicio se pide cumplimiento y en subsidio resolución, y la
sentencia solo accede al cumplimiento y no se pronuncia sobre la resolución, solamente habrá cosa juzgada del
cumplimiento no sobre la resolución. Aquellas cosas pedidas, pero no resueltas, no generan cosa juzgada. Para
esto hay que estar a la parte resolutoria de la sentencia del primer juicio.

Por ej. responsabilidad extracontractual en que se reclama la responsabilidad de X porque Y atropeyó al

demandante, señalando que es un caso de responsabilidad por hechos de un tercero. Si esto se rechaza y se vuelve
a demandar por los mismo hechos, pero ahora no se alega que sea responsabilidad por hechos de un tercero sino
que es responsabilidad objetiva. Eso no procede, hay cosa juzgada, porque son los mismos hechos. Esto cambia si
lo que cambia es el objeto pedido, por ej. que en un caso se pida lucro cesante y el otro daño emergente, eso sí se
puede hacer, no hay cosa juzgada porque no es algo que esté resuelto. Entonces, pueden haber varios juicios
indemnizatorios por los mismos hechos, pero con objeto distinto porque se está demandando rubros diferentes.

65

 • Función positiva de la cosa juzgada
Tiene que ver con la influencia que produce una sentencia firme en otros juicios en los que no hay triple
identidad, juicios en los que no se configura la excepción de cosa juzgada. En el fondo son juicios no iguales, pero
sí relacionados.

Casos en nuestro ordenamiento:

1. Art. 427 CPC si hay un juicio posterior entre las mismas partes, cualquiera sea la ley no distingue el tipo
de juicio, existe una presunción simplemente legal sobre los hechos declarados verdaderos en el primer juicio
entre las mismas partes.

2. Prejudicialidad civil y penal (arts. 173, 174 COT y art. 163 CPC).
Se habla de prejudicialidad civil cuando lo que se resuelva en una causa civil influirá en una causa penal, y de
prejudicialidad penal cuando lo resuelto en una causa penal influirá en una causa civil.
Casos de prejudicialidad civil en materia penal:
g. Art. 173 COT, en principio cuando en un juicio penal se suscite una cuestión civil se verá en el mismo tribunal
penal, con la excepción de ciertas materias que deben ser conocidas en un tribunal civil: cuestiones sobre
validez del matrimonio y sobre cuentas fiscales. También respecto de las cuestiones sobre estado civil cuya
resolución sirva de antecedente necesario para el fallo penal de los delitos de usurpación, ocultación o
supresión del estado civil.
De todas formas, lo civil que sea conocido en un tribunal penal se sujeta a las reglas del derecho civil.
h. Art. 174 COT caso en que contra la acción penal se interponen excepciones civiles sobre dominio u otro
derecho real sobre inmuebles, en principio serán de conocimiento del tribunal penal, pero pueden serlo del
tribunal civil si existe fundamento plausible.
El efecto de esta prejudicialidad es que lo que se resuelva en materia civil producirá cosa juzgada en materia penal
en el sentido de que no se podrá volver a discutir. Además se produce un efecto práctico que se suspende
eventualmente el proceso penal mientras se resuelve el proceso civil.
Casos de prejudicialidad penal en materia civil:
i. Art. 167 CPC se da cuando un delito tenga influencia decisiva en una cuestión civil.

3. Influencias de lo penal en lo civil

Esto dice relación con los efectos de las sentencias penales en materia civil, para esto debemos distinguir:
a. Si la sentencia es condenatoria: produce siempre cosa juzgada en material civil en el sentido de que la
responsabilidad penal no se puede volver a discutir, esto tanto respecto de las partes como de terceros, es
especialmente relevante respecto de los terceros civilmente responsables. Normalmente se señala que lo que
no se puede cuestionar es lo resuelto, pero además el art. 180 CPC incluye lo resuelto y los hechos que le
sirven de necesario fundamento (esta es una influencia más intensa).
b. Si la sentencia es absolutoria: no produce cosa juzgada en materia civil salvo en los casos de los arts. 179
CPC y art. 67 CPP
• Entonces, las sentencias condenatorias si producen cosa juzgada y las absolutorias, en principio, no esto
porque tienen estándares probatorios diversos.

66

 NULIDAD PROCESAL34

Introducción.
Normalmente se dice que las 3 categorías más básicas de ineficacias procesales35 serían: la nulidad, la
inexistencia y la inoponibilidad. Las 3 categorías tienen alguna reminicencia civil, especialmente las dos últimas.
- De la inoponibilidad solo diremos que la única hipótesis clara está en el art. 234 CPC, la excepción que
tiene el tercero contra quien se pide el cumplimiento de la sentencia de alegar que esa sentencia no le
empece.

Principios de la nulidad procesal

1. Principio de transcendencia
Quiere decir básicamente que no todo vicio, error, defecto o irregularidad procesal supone automáticamente la
nulidad, es decir, no basta con que un acto sea hecho de forma distinta a cómo dice la ley para que ese acto sea
nulo sino que se requiere que ese defecto generare alguna consecuencia o efecto indeseable, normalmente un
perjuicio o indefensión. Solo en los defectos más graves se puede llegar a producir nulidad. Un efecto
intrascendente sería por ej. la falta de individualización en la sentencia de la profesión o domicilio de una de las
partes. El principio de trascendencia está consagrado en nuestro CPC:
a. Art. 83 “en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable
solo por la declaración de nulidad”
b. Art. 768 inc. III “el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”.

Se suele decir que no hay nulidad sin perjuicio. ¿Qué es perjuicio? Se traduce en la indefensión, en que la parte
haya perdido alguna oportunidad procesal o derecho o no haya podido ejercer algo producto de l vicio o error (por
ej. no pudo contestar la demanda, no pudo ir a la prueba testimonial, no pudo recurrir, no pudo rendir prueba, etc.)

El art. 83 CPC exige que ese perjuicio sea solo reparable con la declaración de nulidad, lo que quiere decir que si
se puede arreglar de otra manera, se puede subsanar o corregir, entonces, tampoco cabe nulidad. Por ej. caso en
que se omite el llamado a conciliación, se puede volver a llamar sin necesidad de anular.

2. Principio de especificidad o de legalidad

La formulación básica es que no hay nulidad sin texto legal, es decir, solo hay nulidades en los casos que la ley
así lo establece. Pero, la ley no es que establezca catalogos de actos nulos, sino que lo que hace es establecer casos
concretos de qué eso es nulo y, además, una regla general, es decir, un estándar de validez (“que exista vicio que
cause un perjuicio solo reparable por la declaración de nulidad”). Esto es así también en el derecho comparado.

3. Principio de la declaración
Quiere decir que para que exista la nulidad procesal es necesario que ésta se declare por una resolución judicial.
Pero, algunos profesores creen que hay algunos casos en que hay nulidad sin necesidad de declaración: caso típico
es el que se recibe la causa a prueba por 3 hechos, una de las partes repone y apela en subsidio para que se elimine
el hecho 2, le va mal con la reposición y, por tanto, empieza a correr el termino probatorio, se rinde la prueba del
hecho 2 y la CA acoge la apelación subsidiaria y elimina el hecho 2. Ahí se dice que sin necesidad de declaración
la prueba rendida respecto al hecho 2 sería prueba nula36.

34
Esta es la materia donde existe mayor diferencia en la enseñanza de cada profesor de la Escuela, en este seminario se
estudiará cómo la regula el código y algunos conceptos generales que es el sustrato común. Es importante estudiar para el
examen de grado la posición que tiene cada profesor por la divergencia de opiniones.
35
A juicio del Prof. Gorigoitía esto es profundamente errado, pero se verá así porque es cómo en general se entiende y cómo
se pregunta en el grado, en la cédula de “ineficacia de los actos procesales”.
36
El Prof. Gorigoitía señala que esto es equivocado, pero Tavolari y algunos profesores lo plantean así.

67

 4. Principio de convalidación
Este más que un principio establece lo que vendría a ser la regla general, que sería que los casos de nulidad
procesal sean convalidables, es decir, que se sanearían por el hecho de que el afectado por la nulidad no la alegue
(tácitamente) o la acepte expresamente. Se entiende que hay nulidades inconvalidables, como la incompetencia
absoluta del tribunal, falta de jurisdicción, falta de capacidad de las partes, etc.

¿En que casos hay nulidad en nuestro proceso civil?

1. Casos de nulidad expresa: donde la ley señala que hay nulidad, el caso más marcado es la falta de
autorización por un ministro de fe cuando es esencial para la validez del acto (art. 61 inc. III CPC).
2. En todos los demás casos si hay un vicio solamente reparable con la declaración de nulidad.

Formas de alegar la nulidad

a. Formas directas: incidentes de nulidad, casación en la forma y las excepciones dilatorias.
b. Formas indirectas: apelación, casación en el fondo y la queja.

§ Incidentes de nulidad
Tenemos 3 incidentes de nulidad37: incidente del Art. 83 CPC y los incidentes especiales de los arts.79 y 80 CPC.

1) Incidente general de nulidad del art. 83 CPC.

El art. 83 es doblemente relevante, primero, porque es el incidente general de nulidad, la mayoría de las nulidades
se alega a través de este incidente, y segundo, porque establece otras cosas que son reglas generales de nulidad
procesal que exceden al solo incidente (por ej. perjuicio, convalidación).

¿Quien puede promover este incidente? la parte afectada por el defecto procesal, esto quiere decir dos cosas:
primero, quien no sea parte no puede alegar la nulidad y, segundo, aquella parte que no esté afectada tampoco la
puede alegar (por ej. decir que al otro demandado lo notificaron mal).

Plazo para alegarlo. Son 5 días hábiles contados desde que la parte afectada ha tenido conocimiento de la
existencia del vicio, normalmente se supone que tendrá conocimiento de éste cuando se le notifica por ej. la
resolución respectiva; ahora, si la parte quiere afirmar que lo conoció después va a tener que probarlo. Si no se
alega en el plazo de 5 días se convalida.
- El art. 83 exceptúa el caso de incompetencia absoluta que no tiene plazo para alegarlo por la gravedad del
defecto. La doctrina dice que todos los casos mas graves tampoco requerirían de plazo (falta jurisdicción,
falta de capacidad, una situación de implicancia).

Hay dos casos en que la parte afectada alegue la nulidad dentro de plazo, pero aún así que no prospere:
a. Cuando la parte ha originado el vicio o ha concurrido a su materialización (por ej. si alguien alega la nulidad
de una prueba testimonial en la que participó).
b. Cuando la parte convalida el acto expresa o tácitamente (por ej. contestar la demanda).

Alcance de la nulidad.
El inciso final del art. 83 señala que la declaración de nulidad no implica necesariamente la nulidad de todo lo
obrado, acá opera el principio de conservación, será el tribunal quien determinará qué actos son nulos por su
conexión con el acto anulado (por ej. si son dos demandados y solo uno llegó a conciliación puede que esa
conciliación no sea necesaria anularla respecto de él).

Este incidente de nulidad es un incidente in limine litis, dentro del juicio, lo que tiene como consecuencia que no
se puede iniciar un nuevo juicio solo para alegar la nulidad y que solo se puede alegar la nulidad mientras no haya
sentencia firme.

37
Lo preciso hoy es señalar que son 4 incidentes de nulidad, pero éste cuarto lo veremos en tramitación electrónica.

68

 2) Incidente especial de nulidad del Art. 80 CPC: nulidad por falta de emplazamiento
¿Quién lo puede reclamar? El litigante rebelde, que es aquel que no ha comparecido en juicio, no ha hecho
ninguna presentación en él, será el demandado que no se ha enterado del juicio. La ley señala que él puede pedir
la rescisión de lo obrado38.

¿Cuándo?: la ley establece dos hipótesis: i) cuando no hayan llegado las copias a sus manos; o ii) cuando estas
copias no son exactas en su parte sustancial. Cuando habla de copias se piensa que son la copia de la demanda, de
la primera notificación del juicio. Ahora, la jurisprudencia dice que estas hipótesis no son taxativas sino
ejemplares, porque se aplican a todos los casos en que por un hecho no imputable al litigante, este no ha conocido
de la existencia del juicio.

Oportunidad: el plazo para alegarlo es de 5 días contados desde que se acredita que ha tenido conocimiento
personal de la existencia del juicio (esto es difícil de probar). Además, este incidente puede ser alegado incluso
después de que esté firme la sentencia de acuerdo al art. 234 inc. Final CPC.

3) Incidente especial de nulidad del Art. 79 CPC: nulidad por fuerza mayor
El sentido de rebeldía en este caso es distinto al del art. 80 CPC, se utiliza rebeldía en relación con cualquier
trámite, es decir, va a estar rebelde por ej. el que no contestó el traslado dentro de plazo o no asistió a una
audiencia. Este rebelde que puede ser tanto demandante como demandado podrá pedir la nulidad o rescisión
siempre que haya habido fuerza mayor en los términos del CC, es decir, un hecho imprevisto e imposible de
resistir, ese es el motivo de este incidente.

Oportunidad: el plazo para alegarlo es de 3 días desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer la nulidad.

Consecuencia: anulación del trámite concreto o eventualmente la concesión de un nuevo plazo. Ni la ley, ni la
doctrina, ni la jurisprudencia se refieren a si se podría alegar después de firme la sentencia, se podría pensar que sí
por ej. en el caso que se venció el plazo para recurrir.
6 de diciembre de 2016.

• Facultades oficiosas en la declaración de nulidad

Dos normas principales:
1. El art. 83 CPC señala que la nulidad debe ser declarada “de oficio o a petición de parte”.
2. El art. 84 CPC inc. Final “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del
proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento…”. En este sentido, el juez tiene una función preventiva de la nulidad.

Deteniéndonos en los dos arts. mencionados se puede decir que la nulidad en cualquier caso puede ser declarada
de oficio. Sin embargo, la doctrina le pone un límite a esto: la convalidación, es decir, si el defecto es
convalidable y el afectado lo convalida sea expresa o tácitamente (hizo otro acto que supone no alegar la nulidad
o deja pasar el plazo para alegarla) el tribunal no debiese tener la facultad de anular de oficio, porque la voluntad
de la parte hace desaparecer la gravedad del defecto. Los tribunales tienen esto claro respecto del art. 84.

Lo que no se debería poder hacer es pedirle al tribunal que ejerza las facultades oficiosas del art. 84 porque o el
defecto no está convalidado y la parte puede alegarlo, o está convalidado y el tribunal no lo puede hacer, pero no
existe un espacio en que la parte no pueda alegarlo y el tribunal pueda declararlo de oficio.

38
El sentido de la palabra rescisión es que no es necesario que haya un defecto procesal, podría ser cualquier circunstancia
(por ej. el perro se llevo la notificación, el notificado no supiera leer).

69

Entonces, debemos entender que el art. 83 en el sentido de que la declaración de nulidad procede a petición de
parte y solo excepcionalmente de oficio cuando el vicio no sea haya convalidado o no sea convalidable.

Casación en la forma de oficio Art. 775 CPC.

Los Tribunales Superiores tienen la facultad de casar de oficio una sentencia o procedimiento por alguna de las
causales del art. 768 CPC cuando conozcan por cualquier motivo del asunto sea casación, apelación, consulta,
incidente, etc.

El art. 775 no contiene ningún límite, es decir, pueden casar de oficio por cualquier causal del art. 768 y en
cualquier situación. Por ej. si hay una sentencia en apelación y el tribunal considera que no tiene motivación
suficiente se puede casar de oficio. Normalmente, especialmente en la CS, se da por el art. 768 nº5 por falta de
motivación suficiente. Sin embargo, la doctrina señala que deben respetar el límite de la convalidación. Es decir,
el tribunal podría casar de oficio salvo en aquellos casos en que el mismo afectado convalidó el defecto. Por ej.
una persona que no fue emplazada adecuadamente y aparece por primera vez cuando se dicta la sentencia
definitiva y apela de ella, no casa en la forma, solo apela, se entiende que convalida el defecto. Caso de falta de
suficiente motivación del fallo, la CS señala que sí puede casar de oficio, aunque se podría pensar que ya está
convalidado porque no se alegó por casación en la forma. Por tanto, si bien respecto del art. 84 el límite de la
convalidación es claro y los tribunales lo respetan, en el 775 no tanto.

INEXISTENCIA

El sentido de la inexistencia es la vieja partición entre requisitos de validez y requisitos de existencia. Hay ciertos
requisitos sin los cuales un proceso no sería siquiera proceso, hay otros requisitos de los cuales se puede decir que
hay proceso, pero que no es válido. Cuando hablamos de inexistencia hablamos de defectos tan graves que no
existe un juicio sino solamente una apariencia de juicio.

Casos de inexistencia de los juicios:

1. Falta de jurisdicción, principalmente en aquellos casos en que estamos frente a un ente que no es un tribunal,
por ej. alguien que usurpa funciones de juez sin serlo, arbitro que conoce de materia de arbitraje prohibido.
Dos grandes hipótesis de falta de jurisdicción i) casos de no jueces y ii) competencia internacional.
2. Falta de capacidad para ser parte. Existe un solo gran fallo de inexistencia “Novoa Chevesich con SII” donde
se demandó al Fisco, fue condenado a pagar y en fase de ejecución se dan cuenta que la Sociedad
demandante había sido disuelta y se declara la inexistencia del juicio por falta de capacidad para ser parte.
3. Falta de emplazamiento. En el entendido de cuando hay cosa juzgada sería aparente porque no se habría
perfeccionado la relación jurídico procesal entre el demandante y el demandado.
Hay otros casos que la doctrina señala que son casos de inexistencia no del juicio sino de actos en particular por
ej. la actuación sin patrocinio, escrito o sentencia sin firma. Los juicios inexistentes normalmente se vinculan con
los presupuestos procesales, pero solo con algunos.

Características que la diferencian de la nulidad

1. La inexistencia se constata, no se declara. El acto es inexistente siempre, lo que hace la resolución es solo
certificar un hecho anterior (sería una sentencia declarativa, no constitutiva).
2. Trasciende la cosa juzgada. En los casos de inexistencia estaríamos siempre frente a cosa juzgada aparente,
por lo tanto, se podría hacer valer incluso con el juicio terminado en cualquier tiempo. No es una excepción a
la cosa juzgada porque no es cosa juzgada solo lo parece.
3. El acto inexistente no produce efecto alguno. Algunos señalan que sí producen efectos, pero deben ser
retrotraídos.

Hipótesis de inexistencia reconocidas en nuestro sistema: Art. 1 Ley 18.120 respecto de la actuación sin
patrocinio y Pereira Anabalón señala el incidente de nulidad por falta de emplazamiento.

70

 MEDIDAS CAUTELARES

Son actuaciones procesales que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción o pretensión deducida.
Buscan siempre que aquello que se disponga en una sentencia definitiva al final se pueda cumplir, que la
sentencia sea eficaz.

En cuanto a su denominación, antiguamente se llamaban medidas precautorias, hoy en día se utiliza el término
medidas cautelares, el CPC las nombra de la primera forma y el CPP de la segunda. En la doctrina no existe
diferenciación en cuanto al término, quizás puede decirse que cautelar es más amplio, pero en general solo se
cambió una denominación por otra.

Regulación: Principalmente en el Título V del Libro II del CPC arts. 290 a 302 regula las medidas precautorias,
pero esta solo es parte de su regulación porque hay medidas cautelares en otros cuerpos normativos y en otras
partes del mismo Código, el art. 300 CPC reconoce la existencia de otras medidas por ej. art. 565 CPC sobre
denuncia de obra nueva. Por estar reguladas en el Libro II se aplican a toda clase de juicio de acuerdo al art. 3
CPC.

• Tutela cautelar
La finalidad de la tutela cautelar es asegurar el resultado del juicio, que la sentencia favorable que se dicte sea
eficaz, puedan cumplirse propiamente sus efectos. En este sentido, se entiende que es una tutela accesoria porque
ayuda a que la otra tutela (la principal) se cumpla. Una posición minoritaria entiende a la tutela cautelar en un
sentido más amplio, señalando que busca resguardar la eficacia de los derechos, lo que dotaría de autonomía a
esta tutela cautelar, esto es lo que ocurre con el recurso de protección.

La gran diferencia con la tutela ejecutiva es su finalidad, ya que la tutela ejecutiva tiene por finalidad hacer
cumplir una prestación que consta en un título ejecutivo, en cambio, la finalidad de la tutela cautelar es asegurar
para que después se pueda cumplir. La similitud estaría dada en que ambas tutelas pueden suponer actos de
agresión patrimonial al presunto deudor. Por ej. entre la retención de fondos y el embargo no hay tanta diferencia
en el sentido práctico ya que ambas privan de la disposición patrimonial al deudor, pero la diferencia es su
finalidad, la retención es para asegurar y el embargo es para cumplir.

Existe, sin embargo, un momento donde se funde la tutela cautelar con la tutela ejecutiva, el art. 235 CPC regla
3ra es un caso donde había una medida precautoria (tutela cautelar) que se transforma en ejecución porque hay
una sentencia firme, esto por el solo ministerio de la ley. En general, no tiene sentido en un juicio ejecutivo pedir
una medida precautoria porque se va a ejecutar al tiro, no es necesario asegurar, ya se puede cumplir sin más,
salvo casos excepcionales.

Características de las Medidas Precautorias

1. Provisionales: El art. 301 CPC señala que todas las medidas son esencialmente provisionales, en
consecuencia, deberán cesar cuando desaparezca el peligro que las ha procurado o cuando se otorgue caución
suficiente. En realidad, es una misma hipótesis porque que se rinda caución suficiente es que desaparece el
peligro. Pero si incluso no desaparece el peligro van a terminar igual cuando termine el juicio, duran a lo más
cuando termine éste, pero pueden terminar antes cuando desaparezca al peligro.
Como son provisionales se dice que no generan derechos permanentes para las partes, por tanto, sería un auto
y no interlocutoria y no sería apelable. Esto es discutible y hay distintas posiciones al respecto.
2. Instrumentales: En cuanto a que siempre sirven para asegurar el resultado de la acción deducida, así se
desprende del encabezado del art. 290 CPC.
3. Acumulables: el mismo art. 290 establece que pueden decretarse una o más medidas, es decir, puede ser que
respecto de una misma cosa se decrete más de una medida para protegerla en distintos aspectos. Hay

71

 medidas, como el secuestro, que buscan resguardar la cosa materialmente, mientras que hay otras que la
resguardan jurídicamente como la prohibición de celebrar actos o contratos, éstas se podrían acumular.
4. Sustituibles (art. 301 CPC): Es posible sustituir una cautelar por otra medida o una caución que genere un
menor impacto patrimonial. Pueden ser sustituibles a petición del demandante o del demandado.
5. Limitadas o proporcionales: en el sentido de que las medidas cautelares deben ser proporcionales a la
pretensión deducida, es decir, deben limitarse en la medida de lo posible a lo que se está pidiendo. Por ej. si
se está pidiendo 20 millones de indemnización no se puede pretender retener 50 millones. Ahora, igual como
es en la medida de lo posible puede ocurrir que el deudor solo tenga un inmueble avaluado en 100 millones,
en ese caso aunque se pidan 20 millones procede una cautelar respecto del único inmueble, igual el deudor
podría pedir la sustitución por algo de menor agresión patrimonial.
6. No taxativas (art. 298 CPC). Hay medidas precautorias en el art. 290 CPC, en otros cuerpos legales y en
otras normas del mismo Código. Existe además posibilidad de decretar medidas innominadas, no reguladas
para casos generales, que se decretará a petición de parte cuando fuere idónea.

Clases de medidas cautelares

1. Medidas conservativas e innovativas:
a. Medidas conservativas: Todas las medidas cautelares buscan asegurar el resultado de la acción
deducida, la diferencia radica en que la conservativa busca mantener un estado de cosas o de status quo,
que la situación actual no cambie para así asegurar el resultado del juicio. Por ej. la especie o cuerpo
cierto que se demanda está en perfecto estado, se puede pedir el secuestro de ella para que se mantenga
en buen estado. Las medidas del art. 290 CPC son todas conservativas.

b. Medidas innovativas: son medidas que buscan cambiar, alterar o modificar la situación actual para
generar una situación que garantice de mejor manera lo que se busca garantizar. Por ej. se reivindica un
inmueble ruinoso, se puede pedir hacer arreglos menores en el inmueble a fin de que no se termine de
destruir.
Están reconocidas expresamente en el art. 71 de la Ley de Tribunales de Familia, pero no en nuestro
CPC por lo que necesariamente son a su vez innominadas.

• Tutela anticipada o medidas anticipativas: lo que buscan es en casos excepcionales de urgencia anticipar o
adelantar el resultado de una sentencia favorable. Se justifica por una necesidad urgente. No es una medida
precautoria porque no busca asegurar el resultado del juicio, sino adelantar el resultado de la sentencia. No es
tutela cautelar, por lo que si por ej. se pidiera como cautelar innominada que se restituya el inmueble desde
ya porque se puede cuidar mejor, se va negar porque sería ganar el juicio antes.
En nuestro derecho hay dos ejemplos clásicos de esta tutela: i) alimentos provisorios, incluyendo al cuidado
regular y relación directa y regular provisoria, y ii) el acceso provisional a la demanda en el juicio sumario.

2. Medidas nominadas e innominadas:

a. Medidas nominadas: son las expresamente reguladas por el legislador, sea en el CPC o en otros
cuerpos legales.

b. Medidas innominadas: son toda otra medida que sea idónea para asegurar el resultado de la acción
deducida, pero que no esté expresamente regulada por el legislador. Se encuentran expresamente
contempladas en el art. 298 CPC “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de
los perjuicios que se originen”. En estos casos existe la facultad del tribunal de pedir caución.
En materia patrimonial son admisibles las innominadas, pero en el proceso penal las cautelares
personales no pueden ser innominadas, solo pueden ser las que establecen la ley porque son
restricciones ya no al patrimonio sino a la libertad individual.

72

 3. De acuerdo a la oportunidad en que se piden:
a. Medidas prejudiciales: son aquellas que se presentan antes de la demanda, pero en realidad se
comportan como tal todas aquellas que se solicitan antes de la notificación de la demanda. Que no exista
demanda o no esté aun notificada supone ciertos requisitos y cargas adicionales. Se rigen por las normas
generales de los arts. 290 y siguientes, más los arts. 279 y 280 CPC que son particulares a éstas.
Requisitos de las medidas prejudiciales art. 279 CPC:
i. Que existan motivos graves.
ii. Se debe indicar el monto por el que se pide la medida, esto porque aún no hay demanda.
iii. Se debe ofrecer y posteriormente constituir una fianza u otra caución.
Además, por aplicación del art. 287 CPC es necesario expresar la acción y brevemente sus
fundamentos.
Cargas de las medidas prejudiciales art. 280 CPC:
1. El que obtiene una medida prejudicial precautoria debe presentar la demanda en un plazo de 10 días
que es ampliable a 30 días, lo normal es que se pida y se otorgue. Esta ampliación de plazo se debe
pedir antes del vencimiento del plazo y por motivo fundado (en general se hace en la misma
solicitud de medida precautoria).
2. Además, en el mismo escrito de demanda se debe pedir que se mantenga la medida precautoria.
Si no se presenta la demanda dentro de plazo o si se presenta y no se pide que se mantenga la medida o
presentándose y pidiéndose que se mantenga el tribunal no la mantiene, se hace responsable al
solicitante de la medida de los perjuicios causados y se presume doloso su actuar39.

b. Medidas judiciales: se rigen por las normas generales de los arts. 290 y siguientes.

Presupuestos o requisitos generales de las medidas cautelares.

1. Peligro en la demora (periculum in mora)
Para que se conceda una medida precautoria debe existir una situación en la que en caso de esperarse a la
sentencia definitiva para tomar medidas ésta se transformaría en ineficaz. En el fondo, explicar que en caso de no
concederse la medida hay un riesgo de que la sentencia no sea efectiva, no podrá cumplirse. La doctrina distingue
dos hipótesis en que este peligro se puede dar:
a. Peligro en la infructuosidad (hipótesis más común): aquellas situaciones en las que se teme en que si no se
concede la medida el demandado pueda hacer algo que evite la eficacia de la sentencia, por ej. desprenderse
de sus bienes.
b. Peligro en la tardanza: existe en el caso en que si las cosas se dejan como están, aun cuando el demandado
no haga actividad alguna que se le pueda reprochar, el solo esperar puede generar la ineficacia de la
sentencia. Por ej. designar un interventor porque si no se hace la sociedad caerá en insolvencia. Secuestrar
una cosa que está a la intemperie y con serio peligro de deteriorarse tanto que no servirá.

Nuestro Código no exige este requisito de forma expresa, sin embargo, se deduce de cuando el CPC habla de
“motivos graves y urgentes”, pero no hay una exigencia concreta y general para todos los casos, pero igual se
entiende que si se pide una medida innominada se debe hacer cargo de esto. Lo que hace el legislador es respecto
de las 4 medidas que regula establecer alguna hipótesis de peligro en la demora:
1. El art. 291 (secuestro): “...y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin
ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.
2. Art. 293 nº 4 (interventor): “Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados”.
3. Art. 295 (retención): “…cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para
creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley”.

39
Se entiende que esto es una sanción, aunque en realidad la sanción es que se presuma doloso el actuar, porque toda persona
siempre es responsable de los perjuicios que causa y obtener una medida precautoria no es una situación excepcional, además
esos perjuicios siempre deben demostrarse, pero hay una presunción simplemente legal de dolo.

73

 4. Art. 296 (prohibición de celebrar actos o contratos): “…cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio”.
Tanto en el art. 295 como en el 296 se hace una diferencia entre bienes materia del juicio y bienes no materia del
juicio, se entiende que cuando son bienes materia del juicio no se requiere peligro determinado, solo se exige si
no son materia del juicio, es decir, si se ejerce una acción reivindicatoria puedo pedir celebrar actos y contratos
respecto del inmueble reivindicado sin demostrar que su patrimonio no ofrece suficiente garantía. Si en un juicio
indemnizatorio se quiere pedir una precautoria de celebrar actos y contratos respecto de un determinado
inmueble se debe demostrar que el patrimonio no ofrece suficiente garantía.

2. Apariencia o humo de buen derecho (fumus boni iuris)

Las medias precautorias suponen alguna afectación o agresión patrimonial al demandado, para el demandado una
precautoria normalmente es una molestia, una situación indeseable, porque de alguna manera sus bienes se verán
afectados. Esto hace que el legislador no solo exija el peligro, sino que además exija de que haya alguna
probabilidad cierta de que el resultado del juicio será favorable al que está pidiendo la medida, que lo que se está
pidiendo es plausible. Entonces, cuando se da una precautoria se dice también que es probable que tenga razón.
Debe haber una probabilidad relevante, ya que la contrapartida a esa afectación patrimonial es que se pida algo
plausible.

Debemos hacer una distinción, en familia basta con contar una historia muy verosímil, que parezca muy
razonable, pero esto no basta en el proceso civil ni penal, ahí se exige más que solo verosimilitud, nuestro Código
exige antecedentes o prueba, no pueden bastar los puros dichos por verosímiles que suenen. Cualquier medida
cautelar que se pidiera en civil y penal sin que exista prueba alguna debiese estar destinada a ser rechazada:
- El art. 298 CPC exige acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama, esto quiere decir que se requiere de que exista prueba en el juicio que de alguna manera
corrobore lo que se está reclamando.
o Si bien el Código habla de acompañar y uno podría pensar que debe ir en la solicitud, esto no es tan así,
si es una prejudicial precautoria sí, pero si es una medida precautoria que se pide durante el juicio se
puede hacer referencia a antecedentes que existan en el juicio como alguna declaración testimonial o un
peritaje.
o Está pensado en prueba documental, pero si es un juicio iniciado puede ser otro medio de prueba.
o Además, se entiende que, aunque el art. 298 habla de “comprobantes” en plural, uno solo de suficiente
valor también seria idóneo.
o Debe constituir a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, esto es un estándar probatorio.
No es necesario que se cumpla con el estándar probatorio para acceder a la demanda, es decir, no se
puede exigir lo mismo que para una sentencia favorable, pero sí antecedentes que generen una
probabilidad razonable de obtener una sentencia favorable.
- Existe una excepción a esta exigencia en el art. 299 CPC que contempla la posibilidad de pedir una cautelar
sin comprobantes, pero esto es una alternativa solo provisional ya que solo se permite diferir la entrega de los
comprobantes. En casos graves y urgentes se puede conceder la medida, pero en 10 días se deben acompañar
los comprobantes, esto genera dos cargar adicionales i) se debe rendir caución ii) pedir la renovación de la
medida, todo esto dentro de los 10 días en que además se deben acompañar los documentos.

Titulares
La regulación del CPC dice que las medidas cautelares las pide el demandante contra el demandado, es decir, las
medidas cautelares no proceden de oficio. Con todo, se entiende que no hay obstáculo si es necesaria la cautela
para que un tercero pida una precautoria o que se pida en contra un tercero, y tampoco es descartable que el
demandado pueda obtener una precautoria en la hipótesis de obtener las costas. Lo que es evidente es que quienes
no son partes no puede pedir medidas y no se puede pedir contra ellos.

74

Tramitación de las medidas cautelares
- Se tramitan en cuadernos separados, esto quería decir que en los expedientes materiales había otro expediente
distinto, ahora es un apartado diferente en el sistema computacional. Es necesario que se pida la separación
de cuadernos. Además, la tramitación de la medida no suspende en ningún caso la tramitación del juicio.
- El problema es cómo se tramitan concretamente las medidas porque si se da tramitación incidental, es decir,
que se conceda previa audiencia de la persona contra quien se pide pueda muchas veces conspirar contra la
suerte de la medida. El art. 302 CPC tiene 3 problemas: sobre cómo se tramitan las medidas, cómo se
notifican y respecto de la caducidad de las mismas40:
3. Ha habido 3 maneras de entender cómo se tramitan las medidas a partir de este artículo:
i. Originalmente se decía que todas las peticiones de medidas precautorias se tramitan incidentalmente
y en caso grave y urgente lo que se podía hacer es que, luego de la tramitación incidental, la
resolución que concede la medida eventualmente podía cumplirse antes de notificarse. Esto resultó
ser poco funcional por lo ya señalado.
ii. La segunda postura señala que lo normal es que sea incidental y en casos graves y urgentes se pueden
conceder de plano, es decir, se concede y luego se da traslado a la contraparte para que responda.
iii. Una tercera postura dice que todas las medidas se tramitan sin escuchar a la contraparte, todas se
decretan sin audiencia de la contraria. El verdadero problema es si hay que notificarla antes de que se
cumpla o no, lo normal es que se notifique antes, es decir, se decreta con conocimiento, pero
excepcional se puede cumplir antes de notificar, es decir, se decreta de plano.
Hoy nuestros tribunales se debaten entre la segunda y tercera postura.
3. En cuanto a cómo se notifican el inciso final dice que se puede hacer por cedula, el problema es si no se
notifican por cédula ¿cómo se hace? ¿estado diario o personalmente? En general, se entiende que es por
estado diario salvo que se ordene que sea por cedula. El plazo para notificar es de 5 días que es
ampliable según la ley, pero no se señala hasta cuánto es ampliable.
3. La caducidad de la medida precautoria es el tercer problema, lo veremos con detención.

Caducidad de la medida cautelar

Es la ineficacia de la medida precautoria como consecuencia del incumplimiento de una carga de quien ha
obtenido la medida. Opera de pleno derecho, es decir, por el solo hecho de no haber cumplido la carga dentro de
plazo, la medida queda sin efecto, son 3 hipótesis de caducidad del CPC:
1. Art. 280 medidas prejudiciales precautorias: si se concede se tiene la carga de presentar la demanda en el
plazo de 10 días y, además, pedir la renovación de la medida. La medida caduca si no se presenta la demanda
o si se presenta y no se pide su renovación.
2. Art. 299 cuando se concede una medida en caso grave y urgente sin tener los comprobantes que constituya al
menos presunción grave del derecho que se reclama. Hay 10 días para acompañar los comprobantes y pedir
la renovación, si no se acompañan o si acompañándose no se pide la renovación se produce la caducidad.
3. Art. 302 cuando se ha concedido una medida precautoria sin necesidad de notificación a la contraria, es decir,
de plano, hay un plazo de 5 días ampliable para notificar la medida, esto en el entendido de que se ordene
que la medida se notifique por cedula y es para notificar al afectado de la medida. Lo que es claro es que el
art. 302 no se aplica a las prejudiciales precautorias.

• La contracautela o caución

Esta figura surge por el principio de responsabilidad de las medidas cautelares que parte de la base de ser las
medidas una agresión patrimonial al demandado y, por tanto, la regla es que quien pida una medida es
responsable de los perjuicios que causa porque por ej. la medida fuera injustificada, o porque siendo justificada es
desproporcionada o porque se ha hecho con una finalidad ilegitima como extorsionar o causar un perjuicio. Se es
civilmente responsable de los perjuicios que se causa de acuerdo a las reglas generales, normalmente

40
Los 3 son problemas de mucho detalle y especificidad como para ser preguntados en el grado, se verán someramente.

75

responsabilidad extracontractual. Nuestro CPC en casos como el art. 280, presume el dolo, pero no solo en ese
caso sino siempre se es responsable de los perjuicios.

La figura de la contracautela busca facilitar el ejercicio de la responsabilidad civil del ejecutante, es una forma de
equilibrar la agresión patrimonial, ya que se garantiza que la persona va a responder de ello. Es la manera de
incentivar a que el demandante solo pida precautoria cuando lo amerita y no en otros casos innecesarios.

La doctrina dice que la contracautela siempre debe estar presente, es decir, en todos los casos en que se concede
una medida. En el PCPC hay una norma de contracautela general para todos los casos, excepcionando algunos. En
nuestro CPC es al revés, en general no se pide caución sino solo en 3 casos concretos y solo para ese momento:
1. Art. 279 prejudiciales precautorias siempre para que se conceda.
2. Art. 298 en las innominadas como una facultad del tribunal.
3. Art. 299 respecto de medidas concedidas en casos graves y urgentes sin antecedentes.
Si se pide una cautelar de acuerdo a las normas generales no se debe rendir contracautela aunque igual será
responsable civilmente de los perjuicios que se causen.

Nuestro legislador no dice en qué consiste la caución, queda a criterio del tribunal, normalmente es una caución
personal, es decir, una persona distinta del solicitante que demuestre cierta solvencia patrimonial se hace
responsable de los perjuicios, solidaria o conjuntamente. Igualmente podría ser otro tipo de caución.

Medidas nominadas del art. 290 CPC

1. Secuestro (art. 291 y 292): consiste en que la cosa salga del poder del poseedor y se entregue normalmente a
un tercero responsable de mantenerla en buenas condiciones como un depositario o el mismo demandante, en
general, el tribunal no salvo que sea dinero. Busca conservar la integrar física de la cosa, que no se deteriore.
2. Nombramiento de interventor (art. 293 y 294): el interventor es un vigilante que informa, revisa
documentos, etc. Si no es suficiente se puede conceder una medida más gravosa, pero lo relevante es que el
interventor no tiene facultades de administración, solo puede acceder a información.
3. Retención de bienes (art. 295): consiste en retener cualquier cosa mueble, normalmente será dinero, siempre
que el bien pertenezca al deudor y no sea inembargable. Por ej. retención de fondos de cuenta corriente.
4. Prohibición de celebrar actos y contratos (arts. 296 y 297): puede ser respecto de actos y contratos
determinados o sobre cualquier acto o contrato, y siempre debe ser sobre bienes determinados del deudor que
pueden ser el bien objeto del juicio u otros. El art. 297 señala que la medida sobre inmuebles solo será
oponible a los terceros una vez que se inscriba en el registro de prohibiciones e interdicciones de enajenar del
Conservador de Bienes Raíces. Sobre cosas muebles, la medida solo produce efecto respecto de terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato. Si es inmueble conviene primero requerir la inscripción
luego notificar al demandado, pero si es mueble conviene notificar primero para que sea responsable.
El art. 1464 nº4 CC señala que “hay objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga”,
esta norma está parcialmente modificada por el art. 296 inc. II CPC, porque para que exista objeto ilícito no
basta con que solo se litigue sobre un inmueble, se debe además decretar la prohibición del art. 296.

¿Es la ONI una medida cautelar?

La ONI está regulada en el art. 194 CPC respecto de la apelación otorgada en el solo efecto devolutivo, se
contempla la posibilidad igual de concederla en el recurso de protección, de amparo y, más discutiblemente, en el
recurso de queja. La ONI supone suspender o limitar los efectos de una resolución judicial, en el caso del recurso
de protección puede ser los efectos de otra situación jurídica. Es claro que tiene al menos un aspecto de una
medida precautoria, concretamente de una conservativa, en cuanto a que lo que lo que busca la ONI es mantener
una situación de hecho existente, evita que una resolución judicial u otra cosa produzca sus efectos. El tema es
que nuestro CPC no la regula como cautelar en cuanto a que no pide humo de buen derecho, el peligro podría
estar implícito, en los términos en que está explicada es una facultad discrecional del tribunal. El profesor
considera que al menos tiene un aspecto de medida cautelar, pero que es evidente que el Código no la ha regulado
como tal, esto no quiere decir que los tribunales al concederla o no contemplen consideraciones de ese tipo.

76

 LOS INCIDENTES

Incidente es toda cuestión accesoria al juicio que requiera pronunciamiento especial del tribunal. Se regulan a
partir del art. 82 CPC de donde se desprende la definición y las características más importantes:
1. Son cuestiones accesorias al juicio, colaterales. Esto tiene dos aspectos, lo primero es que no es la cuestión
principal, no es incidente la resolución de aquello que es objeto del juicio que se encuentra a partir del
análisis de los escritos de discusión, pero, además, para que sea incidente debe ser una cuestión vinculada al
juicio, conexo. Por ej. si se pide una sanción disciplinaria en contra del abogado de la contraparte porque en
un escrito le faltó el respeto es incidente, no lo sería si el abogado lo insultó en un contexto no procesal.
2. Todos los incidentes requieren de un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, el tribunal va a
dictar una resolución especial sobre él. Esa resolución puede ser auto o sentencia interlocutoria de primer
grado dependiendo de si establece derechos permanentes para las partes o no. En algunos casos un incidente
se puede fallar en la sentencia definitiva, esto no quita que siga siendo interlocutoria o auto, esto por el
fenómeno de integración de la sentencia, esto ocurre con las costas, las tachas y la objeción de documentos.

El incidente normalmente debe ser con audiencia de parte. Esto no es un elemento definitorio del incidente
porque hay dos hipótesis en que se pueden resolver sin audiencia de parte: art. 84 CPC respecto de los incidentes
inconexos y art. 89 respecto a cuestiones que se funden en hechos públicos y notorios o cuando consten los
antecedentes del juicio.

Clasificación de los incidentes

a. De acuerdo a su regulación:
a. Ordinarios: son aquellos que no tiene fijado una tramitación especial, se rigen por las normas de los
arts. 82 al 91 CPC.
b. Especiales: aquellos que tienen su propia tramitación que se encuentra principalmente en los títulos X a
XVI del Libro I, acá encontramos 7: acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y
recusaciones, privilegio de pobreza, costas, desistimiento y abandono del procedimiento. Igual a estos
incidentes se aplican los arts. 82 al 91 lo que ocurre es que en algunos aspectos de esos incidentes
especiales puede encontrarse modificada la tramitación con lo que dispone en la regulación especial.

b. De acuerdo al grado de relación con el asunto principal:

a. Conexos: aquellos que guardan relación con el asunto principal.
b. Inconexos: no guardan relación con el asunto principal y se pueden rechazar de plano. En realidad, no
son siquiera incidentes por la falta de accesoriedad con la cuestión principal.

c. De acuerdo a como inciden en la tramitación de la cuestión:

a. Previo y especial pronunciamiento o suspensivo: suspenden la tramitación del juicio, por ej.
cuestiones de competencia, implicancias y recusación.
b. No previo y especial pronunciamiento o no suspensivo: no suspenden la tramitación del juicio, para
ello se tomaba la medida práctica del cuaderno separado, por ej. medidas precautorias, los de nulidad (el
art. 81 CPC dice que este incidente no suspende la tramitación del juicio, pero los tribunales lo hacen).
En aquellos incidentes en que no se dice si suspenden o no queda a criterio del tribunal.

Oportunidad para formular incidentes

De acuerdo a los arts. 84 y 85 CPC hay 3 reglas sobre la oportunidad:
1. Si los incidentes son por hechos que nacen antes del juicio o coexistentes al inicio del juicio (por ej.
notificación) deben hacerse valer antes de cualquier otra gestión.
2. Si nacen durante el juicio deben hacerse valer tan pronto como se tenga conocimiento de él, no hay plazo.
3. Si hay incidentes por causas simultaneas se deben hacer valer todos juntos.

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Esto es relevante porque los incidentes extemporáneos se deben rechazar de plano, lo serán cuando:
1. Cuando entre que aparece que se tuvo conocimiento del incidente y se hace valer se ha hecho otra actuación.
2. Cuando ha transcurrido un tiempo inexcusablemente largo entre que ocurren los hechos del incidente y su
alegación.
La lógica es promover la buena fe, que no se guarden cuestiones incidentales, sino que se aleguen en cuanto se
sepa de ellas. Esto no corre para la nulidad procesal que tiene sus propias reglas.

Medidas para evitar la multiplicidad de incidentes

Nuestro legislador desconfía de los incidentes porque piensa que la parte que promueve muchos incidentes lo
hace para dilatar y busca de distintas medidas desincentivar su promoción. Dos maneras:
1. Art. 88 CPC: El que haya promovido y perdido dos o más incidentes, para promover cualquier nuevo
incidente debe hacer previamente una consignación que va entre 1 y 10 UTM. Al momento de promover el
incidente se debe acreditar haber consignado la suma, si no se realiza la consignación el incidente se rechaza
de plano. Si se pierde el incidente la consignación queda a beneficio fiscal, si gana se devuelve.
2. Si alguien promueve un incidente dilatorio debe ser condenado en costas (art. 147 CPC).

13 de diciembre de 2016.

Tramitación del incidente o tramitación incidental

Promoción. Todo incidente supone que alguna de las partes lo promueve, en nuestro proceso civil normalmente se
hace por escrito, aunque hay incidentes que se pueden promover verbalmente en audiencia por ej. los que se
promuevan en la audiencia de contestación del juicio sumario o sobre las tachas de testigos que se produce en la
audiencia de declaración de testigos.

Resolución. La resolución más común para un incidente es dar traslado, que lo único que quiere decir es que da la
oportunidad a la contraria para que diga algo sobre lo que se está solicitando, esta resolución se notifica por estado
diario o electrónico. Por disposición del art. 89 CPC el traslado en los incidentes es de 3 días. Excepcionalmente
podrá no darse traslado y se podrá resolver de plano, situaciones:
i. Cuando el tribunal estime que el incidente se puede resolver con los antecedentes que constan en el juicio.
ii. Que sea fundando en hechos públicos y notorios. El hecho público y notorio es aquel hecho que no debe ser
probado y tiene que ver con que en un lugar y tiempo determinado sea un hecho conocido para la generalidad
de las personas, esto tiene que ver con la economía procesal, pero también con el decoro judicial.
iii. Situación de los incidentes rechazables de plano por estar en una hipótesis concreta donde la ley lo autoriza,
como por ser extemporáneo, inconexo o por no haberse consignado el dinero cuando haya habido más de dos
incidentes perdidos del art. 89 CPC.
La contraria no está obligada a contestar el traslado, es simplemente una oportunidad. Conferido el traslado el
tribunal tiene dos alternativas o lo falla o recibe el incidente a prueba. Solo se recibe a prueba con los mismos
criterios del art. 313, es decir, cuando hayan puntos sustanciales, controvertidos y pertinentes que probar. Esto no
es discrecional para el tribunal debe decidir sobre el mérito de la discusión sobre los incidentes.

Recepción del incidente a prueba

Sigue básicamente las mismas reglas que la RRCP, pero con 3 diferencias fijadas por el art. 323:
i. Se fijan puntos de prueba y no hechos de prueba. La diferencia es sutil y más bien teórica, el punto de prueba
es más preciso que el hecho de prueba que es más vago.
ii. Se notifica por el estado diario o electrónico, no por cédula. Esta es la diferencia práctica más relevante.
iii. En general se entiende que esa resolución es reponible dentro de 3 días igual que la RRCP, pero no sería
apelable de acuerdo al art. 90 CPC.
El término probatorio ordinario que se genera a partir de la resolución que recibe el incidente a prueba es de 8 días
y el plazo para presentar la lista de testigos es de 2 días. Entonces, la persona a la que se le pasó el plazo para
presentar lista de testigo repone al tercer día porque así vuelve a tener el término.

78

Fallo. El plazo para resolver es de 3 días, aunque no siempre se cumple. El art. 91 CPC dispone la obligación del
tribunal de dictar el fallo aun cuando las partes no se lo pidan.
La naturaleza de la resolución que falla el incidente va ser un auto o una interlocutoria de segundo grado según si
establece o no derechos permanentes para las partes. Esto marcará los recursos que proceden, básicamente el
recurso de reposición si es auto o la apelación si es interlocutoria. Además, si fuera una interlocutoria que pusiera
fin al juicio o impidiera su prosecución cabe también el recurso de casación.

Naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba

La naturaleza jurídica de la RRCP es interlocutoria de segundo grado porque falla un trámite que sirve de base
para dictar una sentencia definitiva o interlocutoria. En cambio, respecto de la RRIP no es tan fácil de determinar
porque muchas veces solo se sabrá más avanzado el proceso porque si la resolución que falla el incidente fija
derechos permanentes para las partes será una interlocutoria de segundo grado ya que sirve de base para una
futura interlocutoria; pero si no fija derechos permanentes para las partes es un decreto porque sirve de base para
un futuro auto. La confusión se presenta porque en nuestra jurisprudencia hay resoluciones que si acogen el
incidente son interlocutoria y si lo rechazan son auto. Esto no tiene relevancia práctica es una discusión doctrinal.

Incidentes especiales
1) ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO (Arts. 152 a 157 CPC).

Es la perdida de lo obrado en un procedimiento como consecuencia de la inactividad de las partes por un tiempo
determinado. Lo más relevante es que la consecuencia del abandono es que se pierde lo obrado en el juicio, que es
una sanción a la inactividad del demandante y que requiere un plazo determinado. El sentido es que la carga de
impulso del juicio es en determinados momentos del demandante. La regulación del CPC sobre el abandono se
divide primero, en lo establecido para la generalidad de los juicios y lo dispuesto para los procedimientos de
ejecución.

Requisitos
1. Inactividad de las partes. Tienen que cesar todas las partes en la tramitación del juicio, si el demandado
asume –porque así lo quiere hacer– la decisión de hacer avanzar el procedimiento no habrá abandono. Esta
inactividad no es absoluta, basta con que las partes durante el plazo fijado no hagan gestiones útiles para
avanzar el proceso. Las gestiones útiles son aquellas que permiten acerca al juicio a su final, a la sentencia.
a. No son gestiones útiles por ej. pedir copia, delegar poder, otorgar un nuevo patrocinio y poder, etc.
b. Son gestiones claramente útiles por ej. pedir que se reciba la causa a prueba, contestación, réplica,
dúplica, realización de la audiencia de conciliación, notificación de RRCP, notificación de sentencia
definitiva, etc.
c. Hay algunas gestiones más discutibles por ej. pedir nuevo día y hora para audiencia, notificación a una
sola de las partes de la RRCP, etc.
2. La inactividad debe durar un determinado plazo que son 6 meses. El art. 152 CPC dice “contados desde
la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil”, con esto se generan principalmente dos
hipótesis problemáticas: i) cuando hay una resolución, pero esta no ha sido notificada y ii) cuando hay un
escrito que pueda suponer una gestión útil, pero este no ha sido proveído.
Es importante primero, conocer que el código dice desde la última resolución recaída en una gestión útil y,
además, que básicamente tienen que transcurrir 6 meses completos desde que sea exigible para el
demandante realizar alguna actividad. Esto normalmente será desde que se dicta la resolución, sin necesidad
que se notifique. Por ej. se llevan 5 días y 2 semanas de paralización del procedimiento y la parte presenta un
escrito que supone una interrupción, se dará por interrumpido desde la gestión, no desde la resolución de la
gestión, porque eso no es culpa de la parte sino del tribunal. Otro caso, si está notificada una parte del auto de
prueba y la parte contraria se notifica por escrito a los 5 meses y 29 días, eso interrumpiría, aunque la
resolución se dicte 3 días después.

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 3. La inactividad debe ser imputable al demandante. Esto tiene que ver con los momentos dentro del juicio,
se puede decir que hay momentos en que el impulso procesal es solo del demandante, otros donde es
compartido con el tribunal y otros donde es exclusivamente del tribunal:
a. Los momentos donde el impulso es exclusivo del demandante, básicamente cuando hay que hacer
notificar resoluciones por cedula, es decir, conciliación, RRCP y sentencia. Esos momentos son de
exclusiva responsabilidad del demandante porque es quien debe contratar un receptor judicial y
gestionar la notificación, si no se hace nadie lo hará.
b. Hay otros momentos donde el impulso procesal es compartido entre el demandante y tribunal, por ej. al
momento de recibirse la causa a prueba (art. 318 y 268 CPC), al momento de fallarse un incidente (art.
91 CPC), al momento de vencerse el plazo de observaciones a la prueba (art. 432). De acuerdo a éstos 3
artículos el impulso corresponde al tribunal lo que no excluye el impulso de la parte.
c. Momentos en los que el impulso procesal es exclusivo del tribunal, cuando se ha citado a las partes a oír
sentencia, cuando en segunda instancia la causa queda en condiciones de verse (en relación). Acá la
parte no saca nada con hacer algo.
Esta distinción se hace porque en la primera hipótesis claramente procede el abandono del procedimiento, en
la última hipótesis claramente no procede. Y en la hipótesis intermedia, es decir, aquellos casos donde hay
una obligación del tribunal que no excluye la actividad de la parte, la jurisprudencia muy mayoritaria dice
que no procede el abandono del procedimiento, pero hay alguna jurisprudencia, incluso de la CS, que dice
que si procede porque si bien hay una obligación o deber del tribunal de hacer avanzar el procedimiento esto
no excluye la carga del demandante de hacer lo mismo.
4. Debe haber solicitud del demandado, no opera de oficio ni a solicitud del demandante. Alguna
jurisprudencia ha aceptado el abandono pedido por el demandante cuando existe demanda reconvencional,
pero es poco común, porque estaría reconociendo que el juicio no ha resultado como esperaba. Entonces, por
mucho tiempo que este parado un juicio si es que el demandado no quiere pedir el abandono no procede.

Oportunidad. El código dice que se puede pedir durante toda la secuela del juicio:
a. ¿Desde cuándo? Se entiende que no procede antes de la notificación de la demanda incluso si hubiesen
habido medidas prejudiciales o gestiones preparatorias. Además, es necesario que todas las partes del juicio
estén notificadas para que proceda.
b. ¿Hasta cuándo? Se puede alegar mientras no haya sentencia firme. El abandono del procedimiento más
trágico se da cuando no se notifica la sentencia definitiva que a veces es favorable.

Juicios en que procede.

a. Procede en toda clase de juicios civiles, no solo los ordinarios, hay normas especiales en los juicios
ejecutivos y de mínima cuantía.
b. No procede en los juicios de quiebra ni en los de división o liquidación de comunidades (art. 157 CPC).
Tampoco se aplica a familia ni laboral porque hay reglas distintas, existe ahí el abandono del procedimiento,
pero en una hipótesis mucho menor porque se entiende más marcadamente que el impulso es del tribunal y
no de la parte.

Tramitación.
El art. 154 CPC señala que puede alegarse por vía de acción o excepción y se tramitará como incidente. Lo que
genera dificultades es que se alegue acción o excepción:
a. Cuando dice que se alegue como acción quiere decir que el demandado promoverá el incidente de abandono
en cualquier momento, luego de transcurrido el plazo necesario, sin necesidad de actuación del demandante.
b. Como excepción es una forma de reaccionar del demandado frente a la reactivación tardía del procedimiento
del demandante. Por ej. pasaron 8 meses y se notifica de la RRCP, ahí recién se alega el abandono. Lo
complicado es como excepción por ser una reacción frente a la reactivación, la sola reactivación tardía no
elimina el abandono porque el demandado puede frente a ella alegarlo. El problema es ¿hasta cuando el
demandado puede alegar ese abandono? Por ej. se notifica de la RRCP al demandado hoy ¿lo podría alegar
en 2 meses más? La discusión se da por lo que dice el art. 85 CPC, que esta respecto a las reglas generales de

80

 los incidentes, y que señala que se deben promover “tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la
parte respectiva”. Entonces, si solo vemos este art. deberá alegarse a penas se notifique de la RRCP. Sin
embargo, el art. 155 CPC genera una contradicción porque señala que “renovado el procedimiento, hace el
demandado cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado su
derecho”. Esto se entiende como que el art. 85 no es aplicable al abandono del procedimiento porque la regla
especial es la del art. 155 que no fija plazo para alegarlo mientras no haga ninguna otra gestión en el juicio-
En el ej. si se notifica la RRCP y el demandado no hace nada, pasa toda la prueba, se dicta sentencia, y recién
lo alega, no hay problema mientras no haya hecho ninguna otra gestión.
Un motivo importante para no alegar el abandono, además de hacer perder tiempo al demandante, es el art.
2503 CC que señala que la notificación de la demanda de un procedimiento abandonado no interrumpe la
prescripción, por tanto, si se es diligente se esperará a que prescriba la acción antes de declarar el abandono.
La ley señala cualquier gestión, no es necesario que sea útil, bastaría un delega poder. El problema práctico
es cuando el expediente está archivado ¿si se pide el desarchivo renuncia? La mejor doctrina es decir que no,
porque se puede pedir para examinar el expediente y ver si procede el abandono, pero para ser diligente se
pide el desarchivo y en el otrosí el abandono para que no exista problema.

Efectos de acogerse el abandono del procedimiento (Art. 156 CPC)

1. El procedimiento se termina, es decir, una vez que queda firme la resolución que lo declara se termina.
2. Todo lo actuado en ese procedimiento es invalido, ineficaz, al menos no vale como juicio. Excepción:
aquellos actos y contratos de los que resulten derechos definitivamente constituidos, por ej. conciliación
parcial o conciliación con otro demandado, honorarios del perito, etc. y en el juicio ejecutivo aquellas
personas que se hubiera adjudicado por publica subasta alguno de los bienes.
3. Se extingue el proceso, pero no la pretensión, esto quiere decir que se puede repetir esa demanda, no se
pierde el derecho a volver a demandar.
4. La notificación de la demanda en un juicio abandonado no interrumpe la prescripción (art. 2503 nº 2 CC).

• El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo (Art. 153 inc. II)

Ámbito de aplicación
En el procedimiento ejecutivo hay una regla especial del abandono, si en un juicio ejecutivo se oponen
excepciones, mientras la sentencia que falle esas excepciones no esté firme se puede pedir el abandono de acuerdo
a las reglas para todo juicio. El problema es cuando quedan durante mucho tiempo bienes embargados, se
incorporó un plazo para el abandono para los procedimientos ejecutivos, esto se aplica no solo al juicio ejecutivo
propiamente tal sino también al procedimiento incidental de cumplimiento de la sentencia de cualquier otro juicio.
- Frente a la demanda ejecutiva el ejecutado puede no oponer excepciones, de acuerdo al art. 472 CPC, se
omitirá la sentencia y bastará el mandamiento como sentencia. Entonces, se termina el cuaderno principal y
se sigue con el de apremio, pero nunca se dicta una sentencia firme. Entonces, se establece que se puede
pedir el abandono una vez ejecutoriada la sentencia o una vez ocurrida la situación del art. 472.
- El plazo es más largo son 3 años contados desde la última gestión útil hecha en el cuaderno de apremio para
obtener el cumplimiento forzado de la obligación, por ej. un embargo, ampliación de embargo, retiro de
especies, subasta fallida, etc. pero debe ser una gestión para embargar y realizar bienes. Pero si la gestión útil
fuese anterior a que la sentencia quedara firme o a la situación del art. 472, se cuenta desde que la sentencia
quedó firme o desde la situación del 472. Por ej. no se opusieron excepciones, el plazo para oponerlas vencía
el 10 de mayo 2016 (se cuenta desde el requerimiento de pago), la única gestión útil es el embargo del 10 de
junio de 2016, se cumplirían los 3 años el 10 de junio de 2019. Ahora, si el embargo es el 10 de abril del
2016, el plazo de 3 años se contaría desde mayo y sería hasta el 10 de mayo del 2019.
- Art. 153 inc. II CPC es una norma que busca, por un lado, facilitar el abandono del procedimiento y, por otro,
no castigar a alguien que tenía un crédito igual, y es que si el ejecutante no se opone no es condenado en
costas. En la práctica es normal que en un juicio nunca se retiren las especies por ser cosas inútiles. Esta
norma es para esos casos.

81

2) EL DESISTIMIENTO COMO INCIDENTE41
El desistimiento es la decisión del demandante de no proseguir con un juicio ya iniciado.

Recordar 4 cosas:
1. La oportunidad es en cualquier estado del juicio después de notificada de la demanda, antes de la notificación
procede el retiro (art. 148 CPC). Se le da tramitación incidental, siempre debe ser escuchado el demandado
2. El demandado tiene tres posibilidades (art. 149 CPC): i) puede oponerse, ii) aceptar el desistimiento y iii)
aceptar el desistimiento con condiciones. Si no se opone el tribunal debe acoger el desistimiento, si se opone
o no lo acepta el tribunal decide cómo sigue el juicio y en qué condiciones.
3. El efecto de la sentencia que lo acoge, primero, termina el procedimiento porque es una sentencia
interlocutoria que pone fin al juicio y, segundo, extingue la pretensión y produce en este sentido el efecto de
cosa juzgada (art. 150 CPC).
4. De acuerdo al art. 151 CPC el desistimiento de la reconvención la debe aceptar el demandante que es
demandado reconvencional. Este es un desistimiento que se acoge con citación, por ser la misma lógica que
del art. 69, es decir se acoge y si el demandante y demandado reconvencional se quiere oponer tiene 3 días
para hacerlo y ahí recién se genera el incidente.

41
Remitirse a lo señalado cuando lo vimos a propósito de los medios autocompositivos unilaterales, solo se señalarán algunas
cosas más.

82

 JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

• Introducción

Clases de juicio.
De acuerdo a las pretensiones se dice que los juicios son declarativos o ejecutivos. Hay un tercer tipo que son los
cautelares, o pretensiones cautelares, pero la tutela cautelar se entiende que es una tutela accesoria y que necesita
de un juicio para existir, no existen propiamente juicios cautelares.
a. Declarativos: son aquellos juicios buscan “decir” el derecho en el caso concreto, determinar la situación o
estatus jurídicos de un asunto concreto, que jurídicamente no se encuentra resuelto, en el que hay
incertidumbre. El estado de partida es la incertidumbre jurídica, es decir, la falta de claridad del estatus o
situación jurídica de un determinado asunto. Por ej. si tengo derecho a que la contraparte me indemnice.
b. Ejecutivos: tienen una finalidad más concreta, buscan el cumplimiento forzado de una obligación, pero esta
debe ser indubitada porque consta en un título ejecutivo. Se requiere siempre de título ejecutivo, por lo
mismo, cualquier definición de juicio ejecutivo debe mencionar la noción de este título. En el juicio
declarativo se puede pretender el cumplimiento forzado, el problema es que aún hay incertidumbre.

Tipos de juicios declarativos o pretensiones del juicio declarativo:

1. Meramente declarativas: tienen por objeto poner término a una incertidumbre jurídica. En nuestro derecho
no hay norma expresa que los reconozca, son una creación jurisprudencia, pero que no está en discusión. En
todos los juicios declarativos se busca poner término a una incertidumbre, pero estas pretensiones solo
buscan ello, no pretenden el cumplimiento de nada. Es un procedimiento que está satisfecho con la pura
sentencia sin necesidad de ejecución alguna. La jurisprudencia ha dicho que tiene que haber efectivamente
una controversia entre las partes sobre esto y un interés actual en la mera declaración, estos requisitos buscan
excluir acciones que sean meramente especulativas (el “que pasaría si” no es suficiente, no hay interés).
2. De condena: buscan la declaración porque no tienen título ejecutivo, pero junto con ello buscan que al
demandado se le imponga una obligación de dar hacer o no hacer, es decir, que se reconozca algo al
demandante y además que se cumpla forzadamente (Art. 173 CPC).
3. Constitutivas: buscan crear un estado jurídico que las partes no pueden crear por sí solos, que requieren de
intervención jurisdiccional, esto es indudable en todo lo que tiene que ver con los estados civiles, por ej.
estado civil de divorciado, para dejar sin efecto estado civil de hijo. Igual hay otras figuras que lo requieren
como la nulidad o resolución. Lo característico es que genera un estado que solo con la intervención de la
jurisdicción se puede obtener, puede o no tener ejecución.

Juicios declarativos en nuestro CPC:

1. Ordinario de mayor cuantía: art. 253 y siguientes del Libro II, son de aquellas obligaciones de más de 500
UTM (23 millones) y los de cuantía indeterminada se reputan de mayor cuantía.
2. Ordinario de menor cuantía: pretensión de más de 10 UTM y hasta 500 UTM (art. 698 CPC).
3. Ordinario de mínima cuantía: hasta 10 UTM (art. 703 CPC).
4. Sumario (art. 680 CPC).

§ El juicio ordinario de mayor cuantía

Características
1. Es ordinario, porque se aplica a todos los asuntos a los que la ley no les señale un procedimiento especial
art. 2 CPC42. La lógica siempre es ver si existe un procedimiento especial, sino se aplicará el ordinario. Que
sea ordinario mira a la clase de asunto a los que se aplica.

42
Habla de procedimiento extraordinario, pero nunca más en el CPC se le llama así, después siempre se habla de especiales.

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 2. Es de aplicación supletoria, es decir, es aplicable a todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén
sometidos a una regla especial. Las reglas del procedimiento ordinario se aplican a todos los asuntos cuando
no tienen una regla especial. Art. 3 CPC cuando dice procedimiento ordinario se refiere al de mayor cuantía
del Libro I, se aplican todas las reglas relativas a prejudiciales y precautorias, relativas a la forma de rendir la
prueba, confesional, normas sobre presunciones, citación de las partes a oír sentencia, etc.
3. Es de mayor cuantía, porque se aplica a los asuntos que tengan una cuantía superior a 500 UTM.

Etapas: Discusión, prueba y sentencia. Algunas incluyen la conciliación y otros los recursos y ejecución.

1. Trámites de discusión
En el juicio ordinario de mayor cuantía son la demanda, la contestación, replica y duplica, en los demás juicios
solo hay demanda y contestación.

• Demanda
Es el acto procesal por el cual una persona ejercer su derecho de acción mediante la formulación de una
pretensión concreta.

Distinción entre acción, pretensión, demanda y libelo: son nociones que van desde lo más abstracto a lo más
concreto:
a. La acción es un derecho de petición, a formular ante los tribunales peticiones concretas, de solicitar alguna
tutela ante los tribunales, se reconoce a todos los ciudadanos y es un derecho de rango constitucional. Hoy
está claro que se puede tener acción sin tener derecho porque, a diferencia de lo que se decía antes y la
nomenclatura del CC, la acción no es el derecho puesto es movimiento, sino que es un derecho que tiene todo
ciudadano consagrado en la CPR en la tutela judicial efectiva (art. 19 nº3 inc. I CPR).
b. La pretensión, por su parte, es la forma de ejercer el derecho de acción, de concretarlo, es una solicitud
concreta de tutela, es básicamente lo que las partes piden al tribunal. En la demanda está expresada en las
peticiones concretas que se someten al conocimiento del tribunal.
c. La demanda sería el acto procesal o medio a través del cual se ejerce la pretensión, si quiero formular una
pretensión al tribunal en contra de una determinada persona debo demandar.
d. El libelo es el escrito en el que se materializa la demanda.

Requisitos de la demanda: Art. 254 CPC. El más importante en el Nº 5: “la enunciación precisa y clara,
consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal”.

Casos de pluralidad de demandantes y demandados Art. 18 CPC: “En un mismo juicio podrán intervenir como
demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en
los casos que autoriza la ley”.

La resolución que provee la demanda hará un examen formal de ella, si cumple los requisitos del art. 254 y algún
otro requisito general como de la comparecencia en juicio de la Ley 18.120. De acuerdo al art. 256 CPC el
tribunal puede no dar curso a la demanda solo si faltan las 3 primeras menciones del art. 254, es decir, aquellas
que tengan que ver con la individualización del tribunal o de las partes, las otras cuestiones quedan al control de la
parte. La resolución que provee la demanda normalmente dirá traslado.

El art. 261 CPC contempla la posibilidad de modificar la demanda. El código solo se pone en la hipótesis de que
una vez notificada la demanda, se puede modificar prácticamente sin límites en la medida en que no haya sido
contestada. Si se hubieran opuesto excepciones dilatorias se podría hacer siempre que no haya sido contestada. Si
se modifica se entiende como una nueva demanda para efectos de su notificación (personalmente art. 48 CPC).

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Se entiende que antes de notificada la demanda también se pueden hacer todos los cambios, porque jurídicamente
no hay juicio, si se puede retirar con mejor motivo se puede modificar y porque si se puede modificar notificada
se puede antes de ello. Si ya se contestó no se puede modificar salvo con los límites de la réplica.

• Emplazamiento
Es un llamamiento que se hace a una parte para que defienda sus derechos en juicio. En este momento es un
trámite complejo compuesto por la notificación legal de la demanda y el termino o plazo para contestarla.
- El término o plazo para contestar dependerá del lugar donde se notifique la demanda, si es en la misma
comuna donde tiene asiento el tribunal el plazo es de 15 días; si es dentro del territorio jurisdiccional, pero
fuera de la comuna serán 18 días; si es fuera del territorio jurisdiccional serán 18 días más los días de la tabla
de emplazamiento de la CS. Hay dos elementos más que pueden determinar el plazo:
a. Pluralidad de demandados, donde cada plazo se cuenta individualmente, pero vale para todos los
demandados el plazo más largo.
b. Pluralidad de demandantes donde se agrega un día por cada 3 demandantes que excedan de 10 días con
un tope de 30 días de agregación.

Actitudes del demandado frente a la demanda.

1. Allanamiento art. 313 CPC, consiste en aceptar las pretensiones del demandado de forma incondicionada,
aunque no se acepten los fundamentos de ellas. Si alguien se allana al contestar la demanda el tribunal debe
dar traslado para la réplica y luego citar a las partes a oír sentencia. El allanamiento igual se puede realizar en
cualquier momento del juicio. El efecto es que se dicte una sentencia que debiese ser favorable a los intereses
del demandante.
2. Guardar silencio, es decir, que dentro del término de emplazamiento no haga actuación alguna tendiente a
defenderse. Una cosa es que esté rebelde respecto de la contestación de la demanda, lo que se dirá con el solo
hecho que transcurra el plazo sin contestar y, otra cosa es que esté rebelde al juicio, que si dirá cuándo no ha
comparecido a él. En ambos casos el efecto es el mismo, es la negación de todos y cada uno de los hechos,
esto no está en la ley, pero se deduce del art. 318 CPC otros dicen que del 1698 CC. En nuestro derecho
guardar silencio supone una contestación ficta de la demanda, no es que no está contestada.
3. Oponer excepciones dilatorias.
4. Contestar la demanda.

• Excepciones dilatorias (art. 303 CPC)

Son aquellas que buscan corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida. Se llaman también
procesales. Se oponen todas juntas en un mismo escrito dentro del término de emplazamiento y antes de contestar
la demanda, y una vez falladas si hay juicio recién ahí se contesta. En el juicio sumario y ejecutivo se oponen
junto con la contestación de la demanda. Se tramitan incidentalmente. Son 6:
1. Incompetencia: puede ser absoluta o relativa, esta es la forma de alegarla por vía declinatoria. Si es absoluta
se puede alegar de otra manera, si es relativa no porque supondría la prórroga de la competencia.
2. Falta de capacidad, personería y representación legal: falta de capacidad puede ser para ser parte como
procesal. La de personería quiere decir que o no hay mandato o hay un mandato insuficiente, esto se aplica
tanto para el mandato judicial como para aquella persona que actúa por otro.
3. Litispendencia: el Código no dice que es, pero es básicamente que exista un juicio pendiente entre las
mismas partes y que se dé la triple identidad de art. 177 CPC. La diferencia con la cosa juzgada es que el
juicio debe estar pendiente, se entiende que lo está desde que se notifica hasta antes que quede firme, cuando
queda firme la litispendencia se transforma en cosa juzgada.
4. Ineptitud del libelo: el CPC habla de falta de los requisitos legales para proponer la demanda, pero está
aceptado que no basta con que no se den los requisitos del art. 254, sino que la jurisprudencia dice que el
libelo debe ser ininteligible, es decir, que el demandado no puede ejercer adecuadamente su derecho a
defensa porque no sabe quién está demandado, a quién se está demandando o qué se está demandado o que
los fundamentos o peticiones formuladas no resulten del todo clara. La lógica básica de esto es que no basta
con que sea mala la demanda, sino que debe dificultar al tribunal su trabajo o al demandado su defensa.

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 5. Beneficio de excusión: es una figura propia de la fianza, es el derecho del fiador que antes de dirigirse contra
él se dirija contra el deudor.
6. Genérica, cualquier otra que busque corregir el procedimiento, por ej. Excepción de litisconsorcio,
corrección del procedimiento cuando no sea el adecuado, etc.

La resolución que falla una dilatoria:

1. Debe fallar todas las dilatorias juntas, pero si acoge la de incompetencia no debe fallar las demás.
2. Dos alternativas:
a. Si se rechazan las excepciones: empieza a correr un plazo de 10 días para contestar la demanda, no importa
el domicilio ni lugar de notificación y esa resolución se notifica por el estado diario o electrónico. Sin
perjuicio de lo que ocurra con la apelación, porque es apelable en el solo efecto devolutivo.
b. Si se acogen las excepciones: depende de si son subsanables o no, el legislador no lo dice cuando son una u
otra. Si no es subsanable el juicio termina ahí, por el contrario, si es subsanable el plazo para contestar la
demanda es de 10 días contados desde que se subsanen los defectos (no hay plazo para subsanar, solo
podría correr el plazo del abandono). Esta resolución que acoge la excepción es apelable y si pone termino
al juicio es, además, susceptible de casación en la forma.

• Excepciones mixtas
Son aquellas que, si bien son perentorias, se pueden oponer conjuntamente con las dilatorias, son dos: cosas
juzgada y transacción. Se permite que se haga en este momento para ahorrar una tramitación innecesaria.

• Contestación de la demanda
Esta alternativa no es incompatible con las excepciones dilatorias, porque éstas se pueden oponer y luego
contestar la demanda. Ahora, si no se oponen excepciones se contesta dentro del término de emplazamiento, si se
oponen y rechazan dentro del plazo de 10 días y, si se oponen y se acogen dentro del plazo de 10 desde que
subsanen si es que son subsanables.

La ley regula el contenido de la contestación de la demanda en el art. 309 CPC, que no es muy acabado porque no
dice que tipo de defensas se pueden hacer, solo se refiere a las excepciones. Se señala que en la contestación
deben plantearse las excepciones y sus fundamentos. Se ha entendido que la forma de defenderse del
demandando, en este momento, es a través de excepciones perentorias, pero también por meras defensas o
alegaciones. Este es el lugar de excelencia de todas irán por ej. excepción de pago, de prescripción, de nulidad,
todas las formas de extinguir las obligaciones, pero también algunas que tienen que ver con los requisitos de la
acción como la falta de legitimación activa, pasiva, etc. También se podrían hacer solo meras defensas o
alegaciones como negar los hechos jurídicos de lo señalado por el demandante.

Junto con la contestación, porque es el único momento en que se puede hacer, se puede reconvenir de acuerdo al
art. 314 CPC. La reconvención es la demanda que presenta el demandado en contra del demandante en el contexto
del juicio iniciado en este último. La oportunidad es conjuntamente con la contestación de la demanda, ni antes ni
después. La ley no exige mayores requisitos para que proceda, solo que el tribunal sea absolutamente competente
y que el procedimiento sea el mismo.

La reconvención se tramita conjuntamente con la demanda principal, esto quiere decir que los trámites de la
reconvención irán en paralelo, entonces la réplica irá con la contestación de la reconvención, la dúplica con la
réplica de la reconvención, y habrá un trámite adicional que es la dúplica de la reconvención. Se reciben a prueba
conjuntamente y se fallan en la misma sentencia. Esto básicamente se desordena cuando se oponen excepciones
dilatorias a la reconvención, es discutible y depende del tribunal si es que hay que seguir la tramitación del juicio
principal o no.

86

 • Réplica y dúplica
Art. 312 CPC: “En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las
acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que
sean objeto principal del pleito”:
- Lo que se puede hacer es ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepción de demanda y contestación:
i. Ampliar es desarrollarlas más o extenderlas a un punto en que originalmente no se habían extendido.
ii. Adicionar es poner algo más, alguna otra acción o excepción.
iii. Modificar puede ser incluso retractarse.
- El límite de lo anterior es que no se puede alterar las acciones o excepciones que sea el objeto principal del
pleito. Esto se entiende de manera restrictiva, así si la demanda es indemnizatoria en sede extracontractual,
luego de la réplica y la dúplica debe seguir siéndolo. Si la demanda es por daño moral no podrá ser luego de
éstos trámites por lucro cesante. El tema es absolutamente casuístico.

Qué se puede hacer y los límites regulados en el art. 312 tienen que ver con la ultrapetita, si hay una ampliación,
adición o modificación indebida de las acciones y excepciones eso puede generar ultrapetita o incongruencia
omisiva. Por ej. si considero que la contraparte hizo una adición improcedente y esa es acogida en la sentencia,
esto podría ser ultrapetita. Pero si considero que la adición o modificación que hice es legítima y no es fallada,
podría ser incongruencia omisiva.

• Excepciones anómalas (Art. 310 CPC)

Son aquellas excepciones que materialmente son perentorias, pero que por ser extraordinarias o anómalas tienen
otra oportunidad para hacerse valer después de la contestación. Son 4: transacción, cosa juzgada, prescripción y el
pago cuando se funde en antecedente escrito.

Se pueden hacer valer en primera instancia hasta antes de que se cite a las partes a oír sentencia, segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa.

Son relevantes porque producen una ampliación o modificación del asunto controvertido después de la fase de
discusión, son una excepción a los límites de la apelación.

Ø La conciliación.
Este es el trámite obligatorio del llamado de las partes a la conciliación. La oportunidad es vencida la discusión y
no después de la dúplica porque es aplicable a juicios donde no hay réplica o dúplica, y la si la contestación es
oral se puede hacer en la misma audiencia.

En este momento el llamado a las partes es obligatorio salvo en los casos del art. 262 CPC, lo más relevante es
que no se llama en los juicios ejecutivos porque se parte de la base que el demandante tiene razón, no hay nada
que negociar. Es obligatoria porque el art. 262 lo dice, pero además porque el art. 795 nº2 CPC lo establece como
trámite esencial a efectos de la casación en la forma.

Esto no excluye la posibilidad que el juez a su pura discreción llame a conciliación en cualquier momento desde
que esté contestada la demanda, el código no dice hasta cuando, se han visto conciliaciones en fase de ejecución,
en la CS después de alegar los recursos de casación.

La función del juez es de amigable componedor, es decir, debe intentar que las parte se arreglen proponiendo las
bases de acuerdo. El juez puede disponer la presencia personal de las partes a la audiencia. El acuerdo puede ser
total o parcial en cuanto a si pone termino al juicio o no y, en cualquier caso, además, ese acuerdo debe quedar en
un acta suscrita por el juez, secretario y las partes a la que el código le da valor de cosa jugada.

87

 2. Fase de prueba
El objetivo de esta fase es que las partes pueda acreditar las afirmaciones hechas en el juicio y que sean
controvertidas. ¿Que se prueban? Las afirmaciones hechas por las partes, las que sean relevantes y controvertidas
por la contraria y formuladas oportunamente. La actividad probatoria corresponde principalmente a las partes y no
al juez, con la precisión de que tienen alguna iniciativa probatoria respecto de las medidas para mejor resolver.

Tramites de prueba. Son 3, sin perjuicio de las diligencias que se hagan para rendir prueba:
1. Resolución que recibe la causa a prueba.
2. Términos probatorios.
3. Plazo de observaciones a la prueba.

• Resolución que recibe la causa a prueba.

1. Casos en que no se debiese recibir la causa a prueba. Art. 313 CPC son tres casos:
a. Allanamiento.
b. Casos en que no se contraviene por el demandado de forma sustancial los hechos afirmados en la
demanda.
c. Casos donde aun cuando pueda haber controversia las partes pidan de común acuerdo que se cite a las
partes a oír sentencia y que se falle desde luego.
En las 3 hipótesis luego de la contestación se debiese dar traslado para la réplica y luego citar a las partes a oír
sentencia, pero normalmente se produce después de la conciliación. Algunos entienden que para negar los hechos
se deben negar expresamente, a veces se hace de forma genérica en la demanda.

2. Casos en que se recibe la causa a prueba art. 318 CPC: cuando hayan hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos:
a. Controvertidos: que las partes no estén de acuerdo acerca de ellos, que lo que haya afirmado una parte
sobre el hecho haya sido discutible por la otra. Los hechos admitidos no son objeto de prueba, salvo que
estemos en un procedimiento donde hubiera interés público comprometido
b. Sustanciales: son hechos que son relevantes para la resolución del asunto, no todos los que se contravienen
lo son. Que sean relevantes para la decisión del asunto es que son determinantes a efectos de precisar el
alcance de una sentencia favorable o no. Esto depende del caso en concreto.
c. Pertinentes: aquellos que se vinculan con el asunto debatido, esto permite excluir los impertinentes, es
decir, que no tengan relación con el asunto discutido. Un hecho impertinente nunca podría ser sustancial.

El art. 318 impone la RRCP no solo cuando haya controversia, sino también cuando aparezca que puede llegar a
haber controversia. Esto marca un criterio que es que solo se debe excluir la prueba en los casos en que
evidentemente no va a ser útil. Dice, además, que deben incluirse aquellos hechos que nazcan de los escritos
anteriores a la RRCP, normalmente serán los de demanda, contestación, réplica y dúplica, podrían llegar a ser los
de las excepciones anómala si hubiesen sido opuestas antes de la RRCP. Eventualmente un hecho afirmado en
escrito anterior puede no ser incluido si fuese inoportuno, por ej. contestación fuera de plazo, replica, etc. o
cuando constituya una ampliación indebida del objeto del juicio.

Carácter de la RRCP: interlocutoria de segundo grado, porque sirve de base para dictar la sentencia definitiva. La
sentencia definitiva solo podrá fundarse en los hechos admitidos o aquellos que hayan sido objeto de prueba, es
decir, incluidos en la RRCP, no se podría referir a otros hechos que hayan sido controvertidos, pero no incluidos
en la RRCP.

Contenido de esta resolución. Por exigencia legal hay por lo menos dos contenidos, y uno más práctico:
3. El hecho de recibir la causa a prueba propiamente tal.
4. A continuación, la fijación de los hechos sobre los cuales la prueba va a versar.
5. Uno practico es que esta resolución fija los días y horas de las audiencias para rendir prueba testimonial.

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Notificación: por cedula de acuerdo al art. 48 CPC, a menos que alguien haya pedido notificación por medios
electrónicos.

Recursos que proceden.

- Normalmente se dice que respecto al hecho de recibir la causa a prueba no procede recurso alguno43.
- Respecto de los hechos incluidos en la RRCP, el art. 319 CPC establece que procede la reposición y, en
subsidio, la apelación en el plazo de 3 días. Esta es una reposición excepcional porque es contra una
interlocutoria y su plazo es de 3 días. El objetivo de esa reposición con apelación subsidiaria es agregar,
modificar o eliminar los hechos contenidos en la resolución, no es sobre que se haya recibido la causa a
prueba. El plazo para recurrir es individual y se cuenta respecto de cada uno desde que se notifique la
resolución.
- La resolución que acoge una reposición de la RRCP es directamente apelable por la contraria (art. 326 CPC)

• Término probatorio
Es el periodo establecido para que las partes propongan y produzcan los medios probatorios no propuestos y
producidos con anterioridad. Es el momento por excelencia para rendir prueba, es claro que vencido este término
no se puede pedir nueva prueba, solo rendir. En nuestro sistema existen 3 tipos de términos:
a. Ordinario: es el de excelencia para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, se puede
rendir toda clase de prueba. La duración de este término probatorio es de 20 días hábiles. Este es un plazo
común y se cuenta desde la última notificación de la RRCP. Si se interpone reposición y el término
probatorio ya hubiese empezado a correr vuelve a cero, ahí se vuelve a contar desde que se falle la última
reposición interpuesta, la solución práctica es que se fallan todas juntas. En rigor, desde la notificación
(estado diario o electrónico) que falla la última reposición interpuesta. Esto no se suspende, salvo que las
partes la suspendan de común acuerdo de acuerdo el procedimiento de acuerdo al art. 64 CPC. Que no se
suspenda quiere decir que los incidentes no suspenden la tramitación de juicio si se interponen en el término
probatorio.
b. Extraordinario: la finalidad es rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. Consiste en la
agregación de días que se hace al termino probatorio ordinario al final de éste y que está dado por la tabla de
emplazamiento del art. 259 CPC. Así, si el TPO es de 20 días y se quiere rendir prueba en Antofagasta de un
juicio en Valpo., se deben sumar 3 días. Esto es relevante para la prueba testimonial que solo se puede rendir
dentro de un término probatorio. Esto se debe pedir al tribunal y para una prueba determinada, la que se
podrá rendir dentro del TPO y también en los días del extraordinario. Sirve para rendir prueba solo fuera del
territorio jurisdiccional y para la prueba para la que se pide.
- Hay una diferenciación entre termino probatorio extraordinario dentro del territorio de la República y
fuera del territorio de la República, se desconfía más de este segundo (Arts. 330 y 331 CPC).
c. Especiales: Son aquellos que se abren para rendir determinada prueba que no pudo ser rendida dentro de un
término probatorio ordinario o extraordinario por la existencia de un entorpecimiento, se entiende por esto,
que no se pueda rendir la prueba por un hecho que no sea imputable a la parte que debía rendirla (Art. 339
inc. I y II). Principales casos en el CPC: si se acoge apelación de la RRCP, la CA puede abrir un término por
hasta 8 días para rendir prueba por los hechos agregados o modificados (art. 339 inc. IV), respecto de la
ampliación de prueba (Art. 327 inc. II), excepciones anómales (Art. 310), entre otros.

15 de diciembre de 2016.

• Plazo de observaciones a la prueba

El sentido del plazo de observaciones a la prueba es que las partes le propongan al tribunal una manera de
entender la prueba rendida en el juicio, de interpretar probatoriamente lo que ocurrido en el juicio. Hay distintas
maneras de hacerlo, puede ser a partir de los puntos de prueba fijados en la RRCP (por ej. efectividad de X se
probó con A, B y C), otros analizan cada medio de prueba y qué busca probar.

43
El Prof. Meneses dice que es apelable.

89

Oportunidad. El art. 430 CPC señala que “vencido el término de prueba”. Hay dos problemas prácticos:
i. Saber desde cuando se computa ese plazo, porque si bien dice vencido el término de prueba no señala cuál
término de prueba, si el ordinario, extraordinario o especial. Hay dos interpretaciones, unos señalan que
cuando vence el TPO y otros señalan que es cuando vence el último término probatorio, esto último es lo más
razonable.
ii. El TPO es un plazo para solicitar prueba, no hay mayor inconveniente de que exista prueba que se rinda
luego de vencido el término probatorio, con la única excepción de la prueba testimonial. Entonces, no es raro
que la absolución de posiciones, prueba pericial, inspección personal del tribunal se solicite dentro del
término probatorio, pero se rinda una vez vencido. Esto genera la dificultad de que vencido el término de
prueba todavía no está rendida toda la prueba, y ahí las partes tienen dos alternativas: i) formular un escrito
de observaciones a la prueba con la que esté rendida al momento de vencerse el plazo de observaciones o ii)
presentar un escrito de observaciones a la prueba, pero que no se llame como tal, sino algo así como “se
tenga presente y se falle”.

3. Fase de sentencia

• Citación a las partes a oír sentencia

Es una resolución judicial que tiene por objeto el cerrar el debate entre las partes. No quiere decir que las partes
deben ir a una audiencia a oír la sentencia, es una resolución a la que se llama así. En la tramitación normal de un
juicio, luego de vencido el plazo de observaciones a la prueba se debe citar a las partes a oír sentencia.

El sentido es cerrar el debate, es decir, terminar cualquier otra consideración y dejar el expediente en un estado tal
que el tribunal pueda encargarse de dictar la sentencia. Luego de ello no se admitirán escritos de ningún tipo.

Naturaleza jurídica de la resolución, se discute, pero es poco relevante porque los recursos están establecidos:
a. Interlocutoria de segundo grado porque sirve de base para la dictación de sentencia definitiva. Serviría de
base solo procedimentalmente porque es requisito formal, pero no determina el contenido.
b. Simple decreto.

Oportunidad. Hay dos momentos:

a. Si la causa se recibió a prueba, oportunidad del art. 432 inc. I CPC “Vencido el plazo a que se refiere el
artículo 430, se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para
oír sentencia”
Este artículo es imperativo porque lo pone de cargo del tribunal, éste de oficio debe dictar sentencia, pero
además porque no le importa que hayan diligencias o trámites pendientes. Durante mucho tiempo el art. 432
fue letra muerta porque los tribunales no citaban sino cuando las partes lo pedían, pero esto ha empezado a
cambiar y lo seguirá haciendo porque en el AA 71/2016 que es uno de los 2 auto acordados que regula la
tramitación electrónica se les remarca a los jueces la importancia de dictar sentencia de oficio en este
momento. Esto supone un acercamiento a la prueba distinto, porque se tendrá que hacer todo lo posible para
que la prueba se rinda dentro del plazo.
b. Si no se recibió la causa a prueba, en las hipótesis del art. 313 CPC (allanamiento, que no haya controversia
sustancial en cuanto a los hechos o que las partes lo pidan desde luego) se debe citar a las partes después de
la réplica, en la práctica lo más probable es que sea luego de la conciliación, saltándose la fase de prueba.

La citación a las partes a oír sentencia es un trámite esencial a los efectos del recurso de casación en la forma art.
795 nº 7 y 800 nº3 CPC. Respecto del 795 no genera dificultades porque son en primera instancia, la dificultad es
con el 800 que son en segunda instancia, y nuestra tramitación práctica no contempla este trámite en segunda
instancia. Se ha dicho que en segunda instancia la citación a las partes a oír sentencia, es un trámite complejo que
estaría compuesto por todos los trámites que se dan desde que se ordene traer los autos en relación hasta que se
dicta sentencia (inclusión de causa en tabla, anuncio de la causa, etc.), esto es muy discutible.

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Recursos que proceden en contra de esta resolución.
1. Si se recibió la causa a prueba: reposición, fundada en un error de hecho y dentro del plazo de 3 días (art.
432 inc. II CPC). Es doblemente especial, porque el plazo es de 3 días, y porque solo se puede fundar en un
error de hecho, esto quiere decir que el motivo tiene que ser algo así como que se haya contado mal el plazo,
por ej. que no estaba vencido el plazo de observaciones a la prueba.
2. La resolución que cite a las partes a oír sentencia sin recibir la causa a prueba es apelable en los términos del
art. 326 inc. I CPC. “Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de
recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313” (cuando las partes de común
acuerdo piden que se falle desde luego). Se entiende que el art. 326 no es que diga que esa resolución es
directamente apelable, sino que la resolución que explícita o implícitamente deniega la recepción de la causa
a prueba es apelable, normalmente sería una denegación implícita.

Prueba pendiente (art. 431 CPC).

No es motivo para evitar que se cite a las partes a oír sentencia el que haya prueba pendiente, si hay una prueba
que haya sido practicada ya en el mismo tribunal o en otro, por ej. que el perito no haya entregado su informe.
Hay dos formas para que esta prueba quede incorporada al juicio:
a. Se puede reiterar como medida para mejor resolver, con las limitaciones del art. 159 CPC.
b. Si la prueba llega después de que se dictó sentencia (informe del perito llegó después). Se puede considerar
en segunda instancia, siempre que la segunda instancia se genere y estén pendiente los recursos, si la prueba
llegó cuando la causa está ante la CS por casación no podrá ser valorada, pero sí si llega durante la segunda
instancia o luego de dictada la sentencia, pero pendiente el plazo para apelar.

Efectos de la citación a oír sentencia.

1. Se empieza a computar el plazo para dictar la sentencia definitiva: En el juicio ordinario es un plazo de 60
días no fatal (art. 162 CPC), pero que la ley de tramitación electrónica ayuda a que se cumpla. Si no se dicta
sentencia en ese plazo el juez puede ser amonestado por la CA respectiva de acuerdo art. 162 inc. IV CPC,
esto no ocurre en la práctica porque nadie quiere reclamar respecto el juez que va a fallar su causa, pero en
teoría existen mecanismos, aunque el sistema práctico no permite su ejercicio. Lo que suele hacer el tribunal
es no citar a las partes a oír sentencia sino hasta que tenga la sentencia más o menos lista.
2. No se admiten escritos ni prueba de ninguna especie, se acabó el debate (art. 433 CPC). Esto quiere decir que
la prueba pendiente, de practicarse, ya no corre salvo que se reitere como medida para mejor resolver. Esto
igual admite varias excepciones, por ej. se puede pedir el abandono del procedimiento, acumulación de autos,
la nulidad procesal. Pero lo importante es la regla, que no se admiten escritos ni prueba de ninguna especie,
es importante no tanto por su efecto práctico, sino por el concepto en que está detrás: es una etapa en que la
participación de las partes es secundaria y el impulso procesal es del tribunal.

• Normalmente la fase de sentencia solo tiene dos hitos: citación a las partes a oír sentencia y la sentencia. Lo
otro que puede acontecer dentro de la fase de sentencia es que se dicte una medida para mejor resolver.

• Las medidas para mejor resolver (art. 159 CPC).

Son diligencias probatorias que pueden decretar de oficio el tribunal en la fase de sentencia, con la finalidad de
esclarecer hechos relevantes para la resolución del asunto. Elementos básicos:
1. Son diligencias probatorias.
2. Se decretan de oficio por el tribunal.
3. Su finalidad es esclarecer hechos, esto es distinto a establecer, no están pensadas para sustituir la labor de las
partes, especialmente de quien tenía carga probatoria y no la cumplió, sino que frente a medios probatorios
poco claros o contradictorios se busca alguna mayor precisión.

Crítica. Conferir al tribunal facultades probatorias puede llegar a suponer afectar la imparcialidad del juez, esto se
responde diciendo que igual al tribunal le debe interesar el esclarecimiento de la verdad de los hechos, por la
búsqueda de justicia y que, además, las medidas tienen un límite, es que es esclarecimiento y no establecimiento.

91

Oportunidad: Art. 159 CPC: solo dentro del plazo para dictar sentencia, exclusivamente. Esto quiere decir que
solo se pueden decretar una vez se haya citado a las partes a oír sentencia, y lo segundo es que debe ser hasta el
último día del plazo, no después del día 60.
- ¿Qué ocurre con el plazo pendiente para dictar sentencia? Si se van 59 días y se despacha una medida ¿qué
ocurre con en el plazo para dictar sentencia? Evidentemente se paraliza mientras esté la medida vigente, pero
¿se interrumpe o suspende el plazo? En general, y el sistema igual lo entiende así, se dice que se interrumpe,
por lo tanto, una vez cumplida la medida el plazo se cuenta desde cero. Si se suspende el problema es que si
se decreta el día 59 después habrá solo un día para dictar la sentencia. Esto genera un incentivo perverso para
dictar cualquier medida para mejor resolver, porque así se ganan los días que se demore la medida y luego
los 60 días del plazo.

¿Qué medidas se pueden decretar? Solo las del art. 159 CPC. Esto no es un gran problema porque el 159 es
bastante generoso, si se revisa están todos los medios probatorios, prueba documental, inspección personal,
confesional, informe de perito, testimonial y, se agrega, tener a la vida otros expedientes (en realidad es prueba
documental). La única verdadera limitación tiene que ver con los testigos porque solo pueden decretarse respecto
de testigos que ya declararon y para que aclaren dichos oscuros o contradictorios. Entonces, no se pueden citar a
otros testigos, ni se les puede pedir que declaren sobre puntos distintos a los que ya declararon. Respeto de los
otros medios no hay una limitación tan grande, aunque en cada uno algo hay.
- En el caso de la prueba testimonial existe la posibilidad que declaren otros testigos como medida para mejor
resolver, pero solo en segunda instancia y en la extraña hipótesis del art. 207 inc. II CPC.

El plazo para el cumplimiento de éstas medidas es relativamente breve y perentorio art. 159 inc. III CPC:
a. Todas las resoluciones se notifican por el estado diario o electrónico, por ej. citación a absolver posiciones.
b. Igualmente, no se admiten presentaciones de otro tipo, sigue clausurado el debate para todo lo que no se
relaciones con la medida para mejor resolver.
c. El plazo es de 20 días contados desde la notificación de la resolución que decreta la medida, las que no
logren ser practicadas dentro de ese plazo se tienen por no decretadas por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de declaración.

Posibilidad de abrir un término especial de prueba.

Es la hipótesis de que a partir de los antecedentes que aporte una medida para mejor resolver sea necesario recibir
nueva prueba, esto por un término probatorio no superior a 8 días (art. 159 inc. IV CPC).

è Lo único otro que puede ocurrir dentro de la fase de sentencia es que se cite a conciliación.

• Sentencia definitiva44
Art. 158 CPC: es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio. Los requisitos de la sentencia definitiva están en el art. 170 CPC.

En cuanto a la notificación es por cedula de acuerdo art. 48 CPC, sin perjuicio de lo dicho en el art. 162 inc. final
CPC, que señala que igual se debe incluir en el estado diario electrónico, pero es solo a efectos informativos y no
supone un reemplazo de la notificación por cédula que exige la ley.

44
Ya vimos sentencia definitiva dentro de las resoluciones judiciales, remitirse a ello.

92

 JUICIO SUMARIO

En doctrina lo sumario, que se contrapone a lo plenario, son juicios de tutela urgente cuya característica en
derecho comparado es que aquella resolución produce una cosa juzgada formal porque lo fallado en ese juicio
puede ser cuestionado en uno posterior, en nuestro derecho lo único parecido es respecto de los interdictos
posesorios. Nuestro juicio sumario, doctrinariamente son plenarios breves, en el sentido de que producen igual
fuerza de cosa juzgada que cualquier juicio. Está regulado en los arts. 680 a 692 CPC.

Características.
1. Juicio declarativo.
2. Ordinario y a veces especial: Es ordinario de acuerdo al art. 680 inc. I, que dice que se aplicara a aquellos
asuntos que por su naturaleza requieran de una tramitación rápida para ser eficaz y que no tengan otro
procedimiento fijado. Es especial porque es el procedimiento fijado por ley en las hipótesis del art. 680 inc. II
3. Concentrado. Tiene alguna pretensión de concentración porque existe una audiencia de contestación y
conciliación donde se debieran hacer valer todos los incidentes posibles, se entiende que precluye la
posibilidad de alegarlos después de acuerdo al art. 690 CPC.
4. Sustituible. Porque el procedimiento ordinario en ciertos casos se puede reemplazar por sumario, y viceversa.
5. En teoría verbal. Es solo una expresión porque igual se debe llevar a escrito, lo que ocurre es que si se hace
verbalmente se levanta un acta.

Casos en los que procede. Art. 680 inc. I y enumeración del inc. II:
1. Hipótesis general: en todos aquellos asuntos que, por la naturaleza de la acción deducida, requieran de una
tramitación rápida para ser eficaz, pero además que la ley no fije otra tramitación para el asunto.
2. En los casos enumerados en el inc. II del art. 680 que no es tan taxativo por el nº 1 del 680: “A los casos en
que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga”.

Procedimiento.
1. Demanda: en principio es escrita de acuerdo a las reglas generales, aunque se acepta que sea verbal.
2. El proveído de esa resolución es citar a las partes a una audiencia al quinto día. Esos 5 días son el término de
emplazamiento para el demandado, este plazo solo se amplía más tabla de emplazamiento del art. 259 CPC.
3. La audiencia es de contestación y conciliación. Esa contestación la ley dice que será verbal, pero que se
admitirán minutas escritas. Las excepciones dilatorias se deben plantear junto con la contestación de la
demanda, no es igual que con otros casos donde se oponen antes, y en principio han de fallarse en la
sentencia definitiva, pero hay tribunales que las fallan antes por razones de economía, especialmente respecto
de la incompetencia. Los incidentes han de promoverse en la misma audiencia. Si el demandado no concurre
se lleva a cabo en su rebeldía, en teoría podría hacerse sin demandante, pero es difícil en la práctica.
4. Prueba: todo lo que tiene que ver con RRCP sigue las mismas normas que el juicio ordinario de mayor
cuantía, se notifica por cédula y procede reposición con apelación subsidiaria, pero el termino probatorio es
de 8 días porque se rige por los incidentes art. 686 CPC, el plazo para presentar lista de testigos es de 2 días.
5. Citación a oír sentencia: no hay plazo de observaciones a la prueba de acuerdo (art. 687 CPC). No quiere
decir que no se pueda presentar algún escrito de “se tenga presente” que sea en el fondo observaciones.
6. La sentencia definitiva debe dictarse en un plazo de 10 días contados desde la citación a las partes a oír
sentencia, las medidas para mejor resolver se deberán dictar dentro de este plazo. Las demás resoluciones se
deben dictar a más tardar en el plazo de dos días (art. 688 CPC).
7. En cuanto a la apelación:
a. El tribunal de segunda instancia tiene una facultad especial, que puede pronunciarse de todas las
cuestiones que se hayan debatido el primera y no hayan sido resueltas (art. 692 CPC) La regla general
en la apelación es que en ese caso el tribunal debe devolver el expediente a primera instancia.
b. Lo segundo tiene que ver con la ejecución de la sentencia dictada en juicio sumario. El art. 691 CPC
señala que la regla es que la apelación se concede en ambos efectos, es decir, que no se puede ejecutar
aun la sentencia definitiva. El art. 194 nº 1 dice que la apelación se debe conceder en el solo efecto

93

 devolutivo de las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.
Entonces ¿cómo se concede la apelación del demandado en contra de la sentencia definitiva? Hay una
antinomia legal que se resuelve por especialidad y se entiende que prevalece el art. 691 CPC.

¿Procede la reconvención en el juicio sumario? No, es decir, dentro de las alternativas del demandado al
contestar la demanda no tiene la alternativa de reconvenir, esto no quiere decir que no pueda demandar a su
demandante, pero lo tendrá que hacer en un juicio sumario. Esto porque no se contempla la reconvención en las
normas del sumario y, además, porque no se aviene con el diseño del sumario por su carácter de concentrado,
porque sería obligar al demandante a contestar dentro de la misma audiencia lo que supondría una indefensión
práctica. Entonces, se genera indefensión o se rompe el carácter concentrado.

• Incidente especial de sustitución del procedimiento (art. 681 CPC)

La lógica es cambiar un juicio ordinario por sumario o un juicio sumario por uno ordinario. Solo procede en la
hipótesis genérica del art. 680 inc. I, en las hipótesis especificas del inc. II no procede.

El art. 681 exige que hayan motivos fundados para que proceda la sustitución:
a. Motivos para cambiar de juicio ordinario a sumario, básicamente la hipótesis del inc. I del art. 680 que se
necesita de una tramitación rápida para que la acción sea eficaz.
b. Para la sustitución de juicio sumario a ordinario, se puede decir que no se requiere de esa tramitación o al
revés que se requiere de una tramitación más larga por la complejidad de la discusión.

Se tramita como incidente, por lo que algunos dicen que en el juicio sumario solo se puede plantear en la
audiencia respectiva de acuerdo al art. 690. En el juicio ordinario, en cambio, se puede plantear en cualquier
momento cuando surja la necesidad, aunque el primer momento para hacerlo es alegarlo como dilatoria del art.
303 nº 6.

El efecto de acceder a la sustitución es que lo que quede del procedimiento se hará de acuerdo a las reglas del
juicio por el que se sustituye. En ningún caso supone retrotraer el juicio a etapas anteriores.

La resolución que acoge la sustitución de ordinario a sumario de acuerdo art. 691 es apelable en ambos efectos, lo
que tiene sentido, pero es un poco paradójico porque estamos apurados, pero se suspende el juicio mientras la
Corte falla.

• Solicitud de que acceda provisionalmente a la demanda (art. 684 CPC)

En el juicio sumario existe la posibilidad que el tribunal acceda provisionalmente a la demanda, es decir, que aun
estado vigente el juicio el tribunal acceda de forma temporal a lo pedido en la demanda. Esto no es muy relevante
porque no se da nunca en la práctica, pero es uno de los pocos casos de tutela anticipada.

Caso en el que procede: solo si en la audiencia de contestación y conciliación si es que el demandado no asiste.
Lo debe pedir el demandante y con fundamento plausible.

Si se accede provisionalmente a la demanda se dan 5 días al demandado para que se oponga, si se opone se hace
una nueva audiencia de contestación y conciliación, pero eso no suspende automáticamente el acceso provisional
de la demanda, sino que ahí el tribunal podrá decidir a partir de lo diga el demandado si se mantiene o no el
acceso provisional.

94

 LEY DE TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA

Regulación:
1. Ley 20.866
2. Auto acordado acta 37-2016, de 15 de abril.
3. Auto acordado acta 71-2016, de 16 de junio.
4. Además, hay que tener presente lo que dispone la ley 19.799 del 2002 sobre documento electrónico

¿A qué tribunales se aplica? A todos los indicados en el art. 5 inc. II COT, salvo los tribunales militares en
tiempo de paz, esto es:
1. Corte Suprema.
2. Cortes de Apelaciones.
3. Juzgados de Letras.
4. Juzgados de Garantía y TJOP.
5. Presidentes y ministros de Cortes actuando como tribunales excepcionales.
6. Juzgados del Letras del Trabajo y de Cobranza Laboral y Previsional.
7. Juzgados de Familia.
Entonces, no se aplica al TC, Tribunales Tributarios y Aduaneros, Juzgados de Policía Local, etc. es relevante en
los que no se aplica porque no se aplica en nada, ni siquiera en las modificaciones a la apelación.

¿A qué asuntos se aplica? La ley dice que se aplica a todos los asuntos que se inicien a contar de la entrada en
vigencia de la ley (art. 2 transitorio LTE). En nuestra región esto será desde el 18.12.2016.

Pero el auto acorado 71 extiende parcialmente la aplicación a asuntos anteriores:

a. En todas las actuaciones del juez, secretarios, relatores, etc. deben hacerse con firma electrónica avanzada
desde la entrada en vigencia de la ley. Es decir, se deroga toda actuación en papel, todas las intervenciones de
quienes sean parte del Poder Judicial, incluso los receptores judiciales, deben ser a través de firma electrónica
avanzada, no importa cuando se haya iniciado el juicio.
b. Causas anteriores en asuntos de familia, penal, laboral y de cobranza (que ya tenían una tramitación
electrónica, aunque distinta a esta) se aplica a contar de 90 días después de la entrada en vigencia en la zona
respectiva, de forma obligatoria, respecto de la presentación de demandas, escritos y documentos (arts. 5 y 6)
(AT 2º).
c. Causas civiles anteriores se podrá usar la Oficina Judicial Virtual (OJV) para la presentación de escritos y
documentos. El podrá es facultativo para el litigante, no para el tribunal, el litigante puede decidir si
presentarlo en papel o digitalmente el tribunal no podría obligarlo a lo contrario, es un sistema alternativo.

Principios de la ley, se enumeran en el art. 2 de la Ley.

1. Equivalencia funcional: es la equivalencia (vale lo mismo) de lo que se actúe en papel de lo que se actúe en
digital, lo que se firma en papel es igual a firma digital. Este no es un principio nuevo, ya existía en la ley de
documento electrónico. Viéndolo de manera rigurosa, en realidad no hay equivalencia porque esta ley deroga
las actuaciones en papel, los escritos hechos en papel no valen, la firma en papel no vale, etc.
2. Fidelidad: es básicamente decir que lo que no existe en la carpeta virtual no existe (lo mismo se predicada
del expediente en papel). Se pretende que la carpeta digital sea un reflejo completo y fiel de lo ocurrido y lo
que está ocurriendo en juicio.
3. Publicidad: actos del poder judicial, así como todos los del Estado son, en principio, públicos. Existen
ciertas limitaciones a la publicidad que son relevantes: las demandas, medidas cautelares y toda otra para la
cual la publicidad puede afectar su eficacia, todas ellas no van a ser conocibles al público sino hasta que se
notifiquen. Mientras no se notifiquen el único que lo podrá ver por sistema es el solicitante. En cuanto a otras
actuaciones que se afecte la eficacia podría ser por ej. ampliación de embargo. Es recomendable pedirlo
expresamente al principio.
4. Buena fe.

95

 5. Cooperación: es un compromiso de que el Poder Judicial, los tribunales y los otros órganos públicos, deben
cooperar para que se reconozcan mutuamente los documentos electrónicos que emitan.
6. Actualización de los sistemas informáticos, en el sentido de que sean eficientes.

Buena fe.
“Principio de buena fe. Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso conforme al sistema
informático de tramitación deberán actuar de buena fe.
El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u
omisión que importe un fraude o abuso procesal, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita,
dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe”.

Este principio va mucho más allá de la tramitación electrónica y no tiene mucho que ver con ello, en realidad es
una norma copiada del PCPC, la idea es consagrar la obligación de las partes de actuar de buena fe. Se ha
criticado que no contiene ninguna consecuencia concreta negativa respecto de quien actúe de mala fe.

Los límites del deber de buena fe se tendrán que ver caso a caso. Existen algunas hipótesis típicas de mala fe
como fraude o abuso procesal, contravención de actos propios, conducta ilícita, dilatoria, etc. Es claro que no es lo
mismo la buena fe en cada materia, por ej. en penal y civil, y la ley no distingue, por tanto, será algo que se tendrá
que ver en la práctica.

Uso obligatorio del sistema.

El sistema de tramitación electrónica es obligatorio, tanto desde la perspectiva del tribunal como de los litigantes
y demás usuarios:
a. Los tribunales necesariamente deben registrar todas sus actuaciones en la carpeta virtual. Este debe ser “un
registro exacto de su tramitación, desde su inicio a su término” (art. 3). Necesariamente todas las actuaciones
deben ir con firma electrónica avanzada y deben subirse al sistema. La ley prohíbe la existencia de
impedientes impresos, registros paralelos, etc.
b. Para los litigantes también es obligatorio. Si bien existía tramitación electrónica en materia de familia,
laboral, penal, pero era una posibilidad, una tramitación alternativa. Ahora la única forma de tramitar es
electrónicamente y en esta forma, las otras que existían se derogan (ya no se pueden presentar escritos por
correo electrónico, las presentaciones electrónicas se hacen a través de la OJV)

Consecuencia práctica: eliminación del expediente material (art. 29 y 30 CPC)

- El expediente material desaparece y se reemplaza por carpeta electrónica, éstas son las principales
modificaciones al CPC al agregar el término de carpeta electrónica.
- Se prohíbe los registros paralelos.
- Lo único que podrá tener el tribunal en papel son los documentos en custodia. Incluso estos documentos se
deben digitalizar y subir al sistema, pero en estos casos el original vale algo y por eso está. Lo que va a
existir materialmente, que no sean documentos en custodia, son aquellas cuestiones que por sus
características no sean susceptibles de ser digitalizadas por supuesto también se tendrán que tener, por ej. en
materia penal las especies.
- No se pueden pedir expedientes a la vista, porque no existen, solo se podría pedir que se envíe copia
electrónica (art. 37 CPC).

Resoluciones judiciales
La LTE, en general, no altera el régimen de resoluciones judiciales:
- Sigue la clasificación del art. 158 CPC (sentencias definitivas, interlocutorias, autos y decretos).
- Los requisitos de las resoluciones siguen siendo los mismos y sus recursos también.

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Aspectos que cambian sobre las resoluciones judiciales
1. Posibilidad del secretario que dicte sentencias interlocutorias
El secretario siempre podía dictar decretos y autos, ahora esto se amplía y podrá dictar, también, sentencias
interlocutorias siempre que no pongan termino al juicio ni impidan su prosecución. El sentido de esto es tener un
juez sustanciador y otro resolutorio, el secretario sería el juez sustanciador. Esto está en términos facultativos,
dependerá del tribunal si lo hacen.

La reposición de la interlocutoria que dicte el secretario debe ser fallada por el juez. Hay otras disposiciones art.
47 y 47A COT que permiten al secretario fallar en otras circunstancias y, por tanto, podría no ser tan claro si está
fallando por esta causal o por otra y ejercer la garantía de que la reposición sea conocida por el jue.

2. Obligación de que las resoluciones sean electrónicas y con firma electrónica avanzada.
Las resoluciones necesariamente deben ser electrónicas (art. 3º LTE). Se acaban las resoluciones en papel. Esto se
vincula al principio de fidelidad.

Como consecuencia de lo anterior, las resoluciones deberán ser firmadas electrónicamente, con firma electrónica
avanzada45 (art. 4º LTE), la que se materializará “a través de una imagen que constate la existencia de dicha firma
e individualice a la persona que la estampa, omitiéndose cualquier imagen representativa de una firma
manuscrita” (art. 8º AA 37).

La firma de las resoluciones judiciales en la carpeta digital solo se realizará en los días y horas que la ley habilite
para realizar actuaciones judiciales.

La firma del juez no es necesario de que se autorice por el secretario (art. 61 inc. final CPC). Antes, las
resoluciones judiciales siempre debían estar autorizadas por un ministro de fe, ahora ya no, en realidad no se
reformó el artículo, sino solo se agregó que deben ser autorizadas en los en que la ley lo establece, y en este caso
no lo establece.

3. Obtención de copias autorizadas

Con la entrada en vigencia de la LTE, las copias autorizadas podrán ser obtenidas del mismo expediente virtual
(art. 99 AA 37). La idea del sistema es que no se pidan copias autorizadas de una resolución, porque como existe
un código que se puede verificar en la página del Poder Judicial eso es autorización suficiente de la resolución
respectiva. Por tanto, si se quiere llevar una sentencia al Registro Civil bastará la firma electrónica avanzada.

Igual existirán casos en que se requieran copia autorizada, cuando se requiera copia autorizada de los escritos
presentados, porque respecto de eso el sistema no da verificación de autenticidad.

4. Dictación de sentencia definitiva.

En principio, nada cambia. Sin embargo, hay una intención de hacer materialmente efectivo lo dispuesto en el art.
432 CPC “Vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se hayan o no presentado escritos y existan o no
diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia”. Esto es que vencido el plazo de observaciones a la
prueba el tribunal cite de oficio, en la práctica era letra muerta porque en realidad vencido ese plazo generalmente
queda prueba pendiente por rendir, porque se pedía al final del término probatorio.

La Corte ya en el acta 54/2014 empieza a decir que el tribunal debe cumplir con el art. 432 CPC. Esto pasó al art.
88 del AA 71 “(…) la resolución que cita a las partes a oír sentencia deberá dictarse de oficio por el tribunal,
conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil”.

45
Hay dos firmas electrónicas, la simple y la avanzada, la firma simple tiene el mismo valor legal que una manuscrita, pero
no tiene mayor certificación de autenticidad, en cambio, la avanzada tiene una certificación mayor de autenticidad.

97

Entonces, lo que ocurra con la prueba no rendida no es relevante, se puede decretar como medida para mejor
resolver o no, pero le tribunal debe citar a las partes a oír sentencia. Esto es importante porque el abogado
diligente no tendrá que pedir la prueba el ultimo día, tendrá que hacerlo pronto para tener todo el probatorio y
alcanzar a que se rinda, detrás de esto hay una marcada intensión de que los juicios duren mucho menos.

Hubo quien reclamó por inconstitucionalidad de lo dispuesto en el acta 54/2014 porque le quedo prueba no
rendida, sin embargo, el TC denegó su aplicación por inconstitucionalidad y señaló que era su deber preocuparse
de que esa prueba fuera rendida en el término probatorio (STC 2687/2014).

Notificaciones
En general, tampoco cambian, solo algunos aspectos:
• Estado diario
a. Desaparece el estado diario como se conoce, ahora es un estado electrónico (art. 50 CPC)
b. Esto significa que solo estará en la página web del Poder Judicial, y la ley exige que sea por al menos 3 días
con los mismos datos actuales. Otro cambio es que hoy los estados diarios se conocen al día siguiente,
ahora se podrán conocer el mismo día en la tarde.
c. Se establece una nulidad de la notificación efectuada a través del estado diario: “La notificación efectuada
conforme a este artículo será nula en caso que no sea posible la visualización de la resolución referida en el
estado diario por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, lo que podrá
declararse de oficio o a petición de parte”. Es de difícil implementación porque para estar en la hipótesis
tendría que ser un problema del Poder Judicial y que durara un día completo, eso no ha pasado, el sistema
se cae, pero no un día completo.

• Notificación por el art. 44

a. El art. 44 CPC no ha cambiado. Ahora se exige que se certifique por parte del receptor la búsqueda por dos
días distintos, luego se debe pedir por escrito autorización para realizarla por el 44 y una vez que se dicte la
resolución que autorice recién se puede hacer de esa manera.
b. Sin embargo, el AA 71, contempla la posibilidad de que “el tribunal podrá autorizar la notificación personal
subsidiaria desde ya, sin necesidad de resolución ulterior, y tan pronto se certifiquen búsquedas por quien
practique la notificación” (art. 69). Entonces, se podría pedir en la misma demanda la notificación por el
art. 44 en la hipótesis de que se den lo supuesto de ello. Esto está en términos facultativos.

• Notificación por medios electrónicos

a. Se contempla la posibilidad de que uno fije para sí un medio de notificación electrónica, que reemplace
todas sus notificaciones en el juicio, incluidas por cédula (art. 8º LTE). Normalmente este medio será el
correo electrónico, si se fija así todas las notificaciones a la parte se harán por estado diario, incluidas las
por cédula.
b. El AA 71 dispone que “todo litigante será llamado, desde su primera solicitud o comparecencia ante el
tribunal, a individualizar un medio electrónico único de notificación” (art. 68). Es decir, los tribunales
deben pedir que se fije el medio electrónico, esto en materia laboral, penal, familia es muy bueno y
práctico, sin embargo, en materia civil hay dos problemas i) disminuye considerablemente el trabajo de
los receptores judiciales y ii) ocurrirá que la citación a conciliación, el auto de prueba y la sentencia
definitiva se notificarán por correo electrónico, esto hará que los juicios sean mucho más rápido, pero esto
significa una mayor carga de trabajo y diligencia a los abogados.

Registro de actuaciones de los receptores judiciales

a. Necesidad de georeferenciar46 las actuaciones de los receptores judiciales (art. 9 LTE, art. 5º AA 37).

46
Esto quiere decir que cada vez que los receptores vayan a un lugar deberán certificarlo con una aplicación que servirá para
georeferenciar el lugar, día y hora en que se hizo. La aplicación se llama “Receptores Judiciales” es del Poder Judicial y está
disponible en App Store y Google Play (solo los receptores pueden ver sus causas ahí).

98

 b. El sentido de la georreferenciación es que quede una constancia técnica del lugar, día y hora en que se hace
la notificación. Además, la aplicación por cada persona no se puede vincular con más de un aparato, por
tanto, eso garantizará que solo sea una persona, el receptor, quien la use. La dificultad practica es que hay
lugares donde el satélite se pierde (no requiere internet) y además que no tiene capacidad de distinción
vertical, no se podría saber si está en piso 1 o 20, para esos casos la aplicación permite que si no hay señal se
tome una fotografía o video y lo mismo respecto de los lugares donde hay varios pisos.
c. En el caso de retiro de especies, los receptores deben incluir un registro fotográfico o de video con la fecha y
hora del retiro, salvo que exista oposición de parte del deudor o depositario.
d. El sentido es efectivamente supervisar a los receptores, junto con esto se establecen sanciones altas para los
receptores que falseen antecedentes o no cumplan con las instrucciones.

Registros de audiencias
Se ha agregado un inciso al art. 61, que contempla la posibilidad de que las audiencias donde intervenga el
tribunal queden grabadas en audio o video en vez de escrituradas (esto es facultativo).

Exhortos (art. 10)

Los exhortos entre tribunales nacionales son todos por vía electrónica o sistema interconectado, esto ya está
funcionando. Se deben tramitar así, salvo que el tribunal exhortado o exhortante no tenga sistema caso en que se
puede hacer por correo electrónico, nunca por mano. El problema practico es que habrá menos control del
contenido del exhorto, lo que puede ser complicado por las piezas que van o no.

Oficios y comunicaciones
Se hacen todos por medios electrónico. Nuestra legislación civil, nuestro CPC, no reconocía a los oficios, ahora sí
y esto se suma como argumento para decir que los oficios son un medio probatorio (lo que es discutible en la
práctica).

Presentación de nuevas demandas y escritos (art. 5)

La demanda necesariamente debe presentarse mediante la OJV, en todo tipo de asuntos, salvo en aquellos casos
en que se autorice por la Constitución o la ley la presentación verbal o por cualquier medio (art. 39 AA 71). Por
ej. recurso de protección. En los casos en que se autorice se establece que deberá haber un funcionario que
transcriba y lo suba igualmente al sistema.

Los escritos se presentan por OJV, con dos excepciones:

a. Cuando las circunstancias así lo requieran. Esto normalmente ocurre cuando la OJV no esté disponible:
i. Se habilita la posibilidad para presentar en papel los escritos cuando la OJV no esté funcionando, sea
presentándola en tribunal, buzón o al ministro de fe (art. 4º, AA 37).
ii. El sistema da un certificado de disponibilidad de él en la página de la OJV, esto dice qué está
funcionando o no en la página. Esto es antecedente suficiente para demostrar que puedo presentar en
papel el escrito (art. 3º inc. Final AA 37).
iii. Debemos tener cuidado con dos cosas:
1. ¿Qué quiere decir que la OJV no esté disponible? Por ej. qué pasa si no está disponible entre 17 y 18
hras. ¿podría presentarse a las 18.00? se entiende que no.
2. Que el sistema no esté disponible no quiere decir que los plazos se suspendan, que exista un
certificado no otorga prórroga de plazo porque en estos casos hay dos alternativas i) ir al buzón o ii)
alegar entorpecimiento o nulidad por fuerza mayor.
b. Por ser personas que carecen de medios tecnológicos. Esto es causa a causa y se aplica solo a personas no
letradas cuando están autorizadas a comparecer por sí (art. 4 AA 37).
En estos casos, se pueden presentar materialmente, sea en el tribunal, buzón o a través del ministro de fe
respectivo. Igual, los escritos deberán digitalizarse para ser incorporados en la carpeta virtual.

99

Firma de los escritos
No requieren de firma gráfica, el solo hecho de subirlo al sistema con la clave propia es firma electrónica y es
suficiente (art. 3 AA 37).

Falta de firma de la parte en la primera presentación: “En caso que la parte o interviniente no suscriba la primera
presentación al tribunal con firma electrónica, simple o avanzada, bastará la firma electrónica del abogado
patrocinante para ser incorporada en la Oficina Judicial Virtual, debiendo regularizarse la situación en los plazos
establecidos por la ley o en la primera audiencia fijada por el tribunal (art. 3 AA 37) Este es relevante para las
demandas con mandato que se vayan a otorgar ante el ministro de fe, se contempla la posibilidad que vaya la sola
firma del abogado y no de la parte, lo que después se debe regularizar en los plazos establecidos o en la primera
audiencia.

Presentación de escritos con documentos.

En principio, se presentan por medio de la OJV. En caso de “requerirlo las circunstancias”47, en esos casos se
puede entregar en un dispositivo de almacenamiento en el tribunal (pendrive). Como la ley no lo regula se podría
subir el escrito haciendo presente que se entregará el dispositivo de almacenamiento por requerirlo las
circunstancias y entregar al otro día el pendrive.

Situación de los documentos cuyo formato original no es digital

1. La regla es que podrán presentarse materialmente quedando en custodia del secretario o ministro de fe. Esto
facultativo, pero no dice para quien, parece serlo para la parte, pero no es claro. Los tribunales entienden que
se deben acompañar digitalizado y será suficiente a menos que la parte lo objete.
2. Los títulos ejecutivos que no sean electrónicos deben entregarse materialmente, con copia digitalizada (en
dispositivo electrónico). Es decir, la mayoría de los títulos ejecutivos, pagarés, letra de cambio, etc.
3. Si el documento se presenta en papel debe ir una minuta indicando lo señalado en el art. 47 AA 71: tipo de
documento, cantidad de páginas de cada documento, monto en el caso de ser valorados y fecha de emisión,
suscripción, autorización u otra según corresponda.

Audiencia de percepción documental

Se mantiene, pero se puede prescindir de ella: "En el caso que los documentos electrónicos acompañados puedan
ser percibidos directamente en la carpeta electrónica". Art. 348 bis CPC señalaba que todos los documentos
electrónicos se debía hacer percepción documental de ellos, lo que no es necesario porque éstos se perciben por sí
mismo. Entonces, ahora la ley señala que en los casos en que el documento electrónico pueda ser percibido
directamente no es necesaria la audiencia de percepción documental. Por ej. aquellos documentos con firma
electrónica avanzada.

Patrocinio y poder (art. 7)

Se permite que el patrocinio sea con firma electrónica avanzada, el problema es que leyendo la ley igual puede ser
con firma electrónica simple, porque la exigencia de patrocinio se cumple con la sola firma del escrito y demás
requisitos del art. 1 de la ley 18.120.

El mandato tiene, en principio, las mismas 3 formas clásicas de otorgamiento, pero se agrega en el art. 7 LTE una
cuarta manera: cuando el mandante tiene firma electrónica avanzada bastará esa forma para otorgar mandato.

En el AA 71 art. 48 se permite otorgar el patrocinio y poder en audiencia, esto es importantes porque habían
tribunales que exigían que se autorizara el poder antes de la audiencia, ahora siempre se puede otorgar en
audiencia, esto altera parcialmente el art. 7 CPC que exige que se firme un acta que muchas veces no se firma.

47
Básicamente esto es por tamaño, ya que no pueden ser documentos de más de 10 mega, lo que se ampliará hasta 30 megas
y no se pueden subir dos documentos, esto igual se pretende arreglar.

100

En cuanto a la constatación de la calidad de abogado, se debe hacer por el sistema del Poder Judicial, no hay otra
manera y tampoco se podría pedir la acreditación al mismo abogado. Este sistema informa quienes están
suspendido en el ejercicio de la profesión.

Un problema practico es qué se hace con la delegación de poder porque va con dos firmas, del poderdante y
delegado, soluciones:
a. Tanto delegante y delegado presenten el escrito, es decir, cada uno por su lado suba el escrito a la OJV.
b. Que el poderdante lo otorgue, lo firme, y el delegado presente otro escrito aceptando la delegación.
c. Que el poderdante o delegado tengan firma electrónica avanzada, caso en que podría ir con firma electrónica
avanzada y subida por la clave del que no tiene firma electrónica avanzada y tendría firma electrónica simple.
d. Que solo lo firme el poderdante, porque el mandatario podría aceptarlo tácitamente simplemente actuando.

Modificaciones relativas a los recursos.

Atención con la vigencia: es para los asuntos iniciados desde el 18 de diciembre, no los recursos que se presenten
con esa fecha. La mayoría de las modificaciones son respecto de la apelación, pero algunas tienen proyección
también en la casación. Son 3 modificaciones:

1. Eliminación de la deserción y prescripción

Se elimina la deserción porque las causales de ella desaparecen:
a. Ya no se consignan el dinero para las copias, porque las copias son electrónicas (art. 197 CPC).
b. No existe la carga de hacerse parte en segunda instancia el apelante (art. 200 CPC). Todos los plazos que se
referían o dependían de esto se vuelven plazos de 5 días (hecho, adhesión).
c. Por lo mismo, también desaparece la rebeldía del apelado en segunda instancia, porque no hay obligación de
comparecer en segunda instancia (derogación art. 202 CPC).
d. Ya no existe la prescripción de la apelación (derogación arts. 211 y 212 CPC).

El problema práctico de esto es que ahora habrán muchas apelaciones que operarán automáticamente, era común
que, por ej. se repusiera y apelara en subsidio la RRCP, pero muchas veces no seguía la apelación subsidiaria
porque no era tan importante, ahora esa apelación operará automáticamente porque ya no hay que consignar ni
hacerse parte. Esto puede llevar a un aumento de apelaciones desinteresadas.

2. Adhesión a la apelación.
Ahora solo procede en segunda instancia dentro del plazo de 5 días contados desde ingreso a la Corte (212 CPC).
Antes procedía en primera instancia antes que se remitieran los autos y en segunda instancia dentro del plazo de
comparecencia. Se adapta el tema de las horas del desistimiento y la adhesión.

3. Suspensión de la vista de la causa

El pago de impuesto se hará por medio de un pago electrónico, no con estampillas como es ahora, y se asociará
con un código de validación. Excepcionalmente, se podrá hacer con estampillas, en caso de no funcionar el
sistema electrónico.

Cambios en la casación
La mayoría de estos cambios dicen relación con la apelación:
1. Desaparece la obligación de comparecer y consignar.
2. Se aplica lo visto respecto de la suspensión.
3. Desaparece la carga del art. 777 CPC, esto es, consignar el dinero para el envío del expediente.
4. Existe un problema con el art. 780 CPC (posibilidad de que el pleno conozca de la casación en el fondo
cuando haya sentencias contradictorias), porque dice “dentro plazo para hacerse parte” y ese plazo no existe.
5. Art. 800 nº 1 el primer trámite esencial en segunda instancia es el emplazamiento, éste ya no existe, se
entiende tácitamente derogado.

101

 20 de diciembre de 2016.

MEDIOS DE PRUEBA

Se encuentran enumerados en los Arts. 341 CPC y 1698 CC48. La más importante es la del CPC que regula 6
medios de prueba: instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos
y las presunciones.

En relación a las presunciones, si bien el art. 341 CPC lo nombra, no son medio de prueba porque no son formas,
medios o diligencias que busquen allegar información al juicio, no entregan información fáctica acerca de las
afirmaciones de las partes ni permiten establecer un conocimiento respecto de las pruebas. Tratándose de
presunciones de derecho lo que hay es simplemente exclusión de prueba, son cuestiones que no pueden ser objeto
de discusión, bastaría con acreditar el supuesto de hecho para que no sea susceptible de discutirse; las
presunciones simplemente legales son normas sobre carga de la prueba, porque quien quiera romperla deberá
probar lo contrario. Y las presunciones judiciales son operaciones intelectuales del juez para resolver un
determinado asunto, a partir de otros medios de prueba (ej. un tribunal deduce algo quiere decir que a partir de la
prueba documental, testimonial u otra prueba da por acreditado hechos que no están directamente probados). Pero
en ningún caso las presunciones son medios de prueba49.

¿El listado del art. 341 es taxativo? El encabezado dice “los medios de prueba que pueden hacerse en juicio”, esto
tiene una pretensión de taxatividad, pero en realidad la discusión sobre eso tuvo 3 momentos:
a. Se asumió en que era un listado taxativo;
b. Cierto avance tecnológico hizo necesario adecuar en la práctica la normativa (esto antes de la introducción
del art. 348 bis CPC en el 2007) porque surgía la pregunta si se podían presentar videos, fotografías o audios,
la conclusión jurisprudencia era que sí se podía y había que asimilarlo a otro medio de prueba (por ej. un
video se asimilaba a la inspección personal del tribunal, porque se levantaba un acta en que el juez veía el
video; la fotografía a la prueba documental).
c. Hoy en día el problema está superado por el reconocimiento del documento electrónico como medio
probatorio, su definición es suficientemente amplia para recoger todo otro medio tecnológico. Entonces, hoy
bastaría reducir cualquier medio probatorio a uno electrónico para eliminar el problema de la taxatividad.

1) INSTRUMENTOS

Los llamamos como instrumentos y no prueba documental porque es el nombre que utiliza el CPC, la expresión
más exacta es hablar de prueba documental.

Hay que tener presente que hay distintas tesis sobre la relación entre documento e instrumento:
a. Instrumento y documento son sinónimos, si se ve como los utiliza el CPC y el CC efectivamente los hace
sinónimos, los intercambia el uno y el otro indistintamente, aunque en doctrina está clara la diferenciación.
b. La tesis más común señala que el instrumento es un documento escrito, los otros documentos (ej. fotografía)
serían un documento, pero no instrumento. El género es documento y la especie es el instrumento porque es
un documento escrito.
c. El instrumento es un documento que lo caracteriza no solamente la escrituración, sino el hecho de que
contiene actos jurídicos de derecho privado (ej. la sentencia o el texto de una sentencia, sería un documento
escrito pero no sería un instrumento)50.

48
La diferencia es que el CC habla del “juramento diferido” que ya no existe como medio de prueba, además no se refiere al
informe de peritos.
49
En Códigos más modernos y en el PCPC las presunciones se regulan en el capítulo de la sentencia definitiva, por ser parte
de la motivación de la misma.
50
Esta tesis tiene poca difusión, pero parace ser la más correcta y es la que postula el profesor Meneses.

102

Forma de aportar la prueba documental al juicio, hay 3 maneras: arts. 348, 348 bis, 349 CPC:
1. Si es un documento que lo tiene la misma parte, la forma de aportarlo al juicio es acompañándolo, es decir,
se debe aportar al juicio, sea el original o copias, en los términos que exige el art. 342 CPC.
2. Si el documento estuviera en poder de la contraria o un tercero, se realiza la exhibición del documento. Otra
forma que no está regulada en el CPC son los oficios, pero en rigor de acuerdo al CPC es la exhibición.
3. Si el documento es electrónico, igual se debe acompañar al juicio en un soporte electrónico, y luego la
audiencia de percepción documental respectiva, esta audiencia seria el momento en que propiamente se
incorpora al juicio. La Ley 20.886 modifico el art. 348 porque ahora cuando el documento electrónico pueda
ser percibido directamente no es necesaria la percepción documental.

Oportunidad para rendir la prueba.

Para acompañar documentos se puede acompañar desde la demanda misma hasta el vencimiento del término
probatorio ordinario en primera instancia. En segunda instancia también se pueden acompañar, según la ley,
“hasta la vista de la causa”, sin embargo, la mayoría de los manuales cambia por “hasta antes de la vista de la
causa”. La cuestión práctica es si en la misma audiencia se puede aportar el documento o si se debe haber
acompañado hasta antes, normalmente se entiende en la práctica lo segundo.
El momento en que no se puede acompañar es luego de vencido el término probatorio en primera instancia; pero
tampoco se puede acompañar con la apelación porque cuando presentamos la apelación todavía estamos en
primera instancia y está vencido el probatorio.

Para pedir la exhibición de documentos o incluso para pedir la audiencia de percepción documental la ley no
establece oportunidad exacta. La exhibición de documentos se entiende que solo se puede rendir dentro del
término probatorio; en el caso de la audiencia de percepción documental la praxis no es tan clara y dependerá del
tribunal, algunos dicen que se puede hacer antes del término de probatorio.

Clases de documentos
De acuerdo a su solemnidad, esta es propia de los instrumentos:
a. Instrumento público
b. Instrumento privado.

De acuerdo a su soporte:
a. Convencionales.
b. Electrónicos.

a. Documento público

Si se estima que documento e instrumento son sinónimos un documento público, sería de acuerdo al art. 1699 CC
“el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”. También el llamado “documento
oficial” por el art. 193 nº 8 CP, que es el que emana de una autoridad pública, pero que no tiene solemnidades
legales, por ej. certificados que emite el registro civil. Algunos lo consideran una tercera categoría, otros un
instrumento público.

Una acepción más amplia, que subyace en nuestro ordenamiento, sería entenderlo como toda cosa representativa
de hechos, en cuya confección interviene la fe pública o elaborado en el ejercicio de funciones públicas, con
sujeción a las respectivas formalidades legales.

103

¿Qué determina que sea público? Dos elementos:
1. La intervención de la fe pública, normalmente a través de un ministro de fe51 o también que la actuación la
realice un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La gracia del ministro de fe es que se reputan
verdaderos los hechos que perciba a través de sus sentidos, lo que ateste.
2. Cumplimiento de formalidades legales, las formalidades de la escritura pública están reguladas en el COT.

Clases de documentos públicos (no exhaustivo, lo más típicos):

- Instrumento público (art. 1699 CC).
- La escritura pública (art. 403 COT). Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades
que fija esta ley, por el competente notario e incorporado a su protocolo o registro público.
- Copias autorizadas.
- Certificaciones del ministro de fe (art. 427 inc. I CPC).
- Testimonios de secretario u otro funcionario público (art. 342 nº 5 CPC)
- Sentencias judiciales debidamente autorizadas.
- Documentos electrónicos.

¿Cómo se tienen por acompañados? Los instrumentos públicos se tienen por acompañado con citación, no está
expresamente en ninguna norma y lo más expreso en esto son los arts. 795 n°5, 342 n°3 y 69 CPC, a partir de
ellas se dice que se tiene que acompañar con citación, no hay ninguna disposición expresa en eso, pero ni en la
práctica ni en la doctrina hay duda alguna que sea así. El sentido de que se acompañe con citación es otorgarle a la
contraria la posibilidad de fiscalizar el documento, de hacer valer respecto de él lo que estime conveniente. A
partir del art. 69 el plazo que tiene la contraria sería de 3 días, salvo en el caso de los documentos acompañados
con citación en la demanda donde el plazo, de acuerdo el art. 255 CPC, es el término de emplazamiento.

Una situación excepcional tiene que ver con el documento acompañado en la vista de la causa o antes de la vista
de la causa, en segunda instancia, que de acuerdo al art. 348 CPC se exige que no se puede dictar sentencia hasta
vencido el plazo de citación.

Entonces, frente a un documento acompañado por la contraria con citación el plazo para objetarlo es de 3 días, en
los que se pueden hacer 3 cosas:
a. Exclusión del documento: nuestro ordenamiento procesal civil no contempla aquella posibilidad que
significaría en la práctica la desagregación del documento del expediente, pero podría llegar a ser admisible
en el caso de documentos que contuvieran prueba ilícita o bien documentos acompañados
extemporáneamente. La gracia de la exclusión es que no queda ningún rastro del documento en el expediente
que pudiera influir en la decisión del tribunal.

b. Impugnación: es un procedimiento para restar valor probatorio a un determinado medio de prueba, es menos
drástico que la exclusión, aquí el documento no se desagrega el documento, pero implícitamente se le resta
valor probatorio. La gracia de la impugnación es que el documento no pueda ser considerado por el tribunal
al momento de fallar. Se dice normalmente que hay dos vías para hacerlo:
i. Vía principal: significa comenzar un juicio aparte para restar valor probatorio a un determinado
documento, es más lenta e ineficiente pero tiene dos utilidades: se podría hacer incluso después del
juicio para efectos de la acción de revisión (una de sus causales es que el documento fuera declarado
falso) y se puede hacer incluso antes de iniciar el juicio (caso en que se tema que ese documento fuese
mal utilizado).

ii. Vía incidental: es en el mismo juicio. El plazo de los 3 días es para esta vía, la incidental.

51
Secretario, receptor, notario, relator, CBR, carabineros de chile, oficiales del registro civil, fiscalizadores de determinadas
instituciones (SII, Inspección del Trabajo), etc.

104

 Causales de impugnación:
- Nulidad del instrumento: no es lo mismo que la nulidad del acto jurídico contenido en él (por ej. si el
documento fue otorgado sin las solemnidades legales porque yo demuestro que el notario que aparecía
ahí en realidad no era notario, o que fue firmado después de los 60 días, ese instrumento será nulo, pero
el acto contenido en él, no). Ahora, si el instrumento es nulo ¿cabe el acto contenido en el instrumento?
Por ej. se firmó una promesa de CV ante una persona que no era notario, en este caso habría que
distinguir si la escritura pública es una formalidad por vía de solemnidad (si fuera una compraventa
cabría, pero si fuera una promesa no porque basta con que conste por escrito).
- Falta de autenticidad: lo atestado en el documento no es verdadero, no ocurrió como ahí aparece
(puede deberse desde una falsificación material de la escritura hasta el hecho de que el ministro de fe
haya atestado cuestiones que efectivamente no percibió).
En cuanto a la prueba de la falta de autenticidad se hace de acuerdo al art. 355 CPC mediante:
a. Cotejo de instrumentos: comparar un documento indubitado con el dibutado.
b. Cotejo de letras: cuando se alega la falsedad de firmas sea del notario o intervinientes.
c. Prueba testimonial en los términos del art. 429, para cuestionar la autenticidad de la escritura
mediante testigos la ley es exigente, se requiere 5 testigos contestes que tendrá que atestiguar que la
persona no estuvo en el lugar, el día del otorgamiento y en los 70 días siguientes o que la persona
estaba muerta.
d. Se pueden utilizar otros medios, los anteriores son los medios que la ley contempla pero no habría
inconveniente en probarlo de otra forma, por ej. a través de un informe de peritos.
- Falta de veracidad: consiste básicamente en decir que el documento no es verdadero.

c. Observación del documento: es comentar respecto de un documento acerca de su contenido o valor

probatorio, supone asumir que no hay ninguna causal de impugnación, pero que igual algún comentario o
reparo cabe acerca de él, por ej. documentos emanados de terceros. En rigor no hay plazo para hacer
observaciones, lo normal es hacerlo dentro de los 3 días, pero no hay plazo.

• Valor probatorio de los instrumentos públicos

Es un valor tasado porque lo establece la ley en los arts. 1700 y 1706 CC, el legislador establece de forma
imperativa su valor, es decir, no le da margen de acción al tribunal al respecto, esto se dice porque hay medios
probatorios que la ley dice se le podrá dar el valor X, eso no es tasado por no ser imperativo.

Respecto de las partes y terceros hace plena prueba en cuanto a su autenticidad, por el hecho de que interviene un
ministro de fe, es decir, básicamente al hecho de su otorgamiento, por las personas y de la manera en que el
aparece otorgado y su fecha52 (arts. 1700 y 17 inc. II CC).

Lo otro que puede percibir el ministro de fe es que las partes hicieron las declaraciones que dicen que hicieron, no
la veracidad de sus declaraciones. Sin embargo, respecto a la veracidad de las declaraciones hace plena prueba
respecto de las partes, de acuerdo al art. 1706 CC, aún en lo meramente enunciativo en cuanto tenga relación
directa con lo dispositivo del acto o contrato, por ej. en una compraventa lo dispositivo es lo que vendo y el precio
en que vendí y lo enunciativo son cosas como estado civil, domicilio, etc.

Hay una cosa del instrumento público que el legislador no tasa explícitamente, que es el valor que tiene en cuanto
a la veracidad de sus afirmaciones lo dicho en un instrumento público respecto de terceros, por ej. si en una
compraventa se dice que se pagó el precio eso respecto de las partes produce plena prueba, ¿qué pasa respecto de
terceros? Esto no está regulado. Nuestra jurisprudencia ha entendido que no produce plena prueba, pero sí una

52
La fecha de las escrituras públicas indica la fecha en que el primero de los otorgantes firmó, pero hay 60 días para firmarlo
por los demás. El problema práctico es que la notaria no guarda registro de quien firmó primero y cuándo firmaron los que
firmaron después.

105

presunción de veracidad, por lo tanto, en principio y salvo prueba en contrario, se va a estimar aquello como
verdadero, pero el interesado que no haya sido parte en ese acto o contrato podrá demostrar lo contrario. La
jurisprudencia habla del principio de la normalidad, ya que lo normal es que las declaraciones que las partes
hacen en una escritura sean verdaderas.

En esos casos el legislador dice que esto produce plena prueba, lo que quiere decir que es suficiente por sí solo
para dar acreditado ello; si tengo un instrumento público con la declaración de mi contraparte no necesito más
prueba para demostrar lo contrario. Esto no es una prueba irrefutable se puede desvirtuar con otros medios
probatorios, lo relevante es que si es suficiente a falta de más prueba para dar acreditado ello, pero no es
indestructible.

• Valor probatorio de otros documentos

Respecto del resto de los documentos la prueba no está tasada (ej. si acompaño un instrumento privado que emana
de un tercero o acompaño un instrumento oficial). La ley no establece el valor que tiene esta prueba y queda a la
decisión del tribunal.

b. Instrumento o documento privado

Se define por exclusión, y es todo aquel que no es público, y si aceptamos la tercera categoría añadimos que
tampoco es oficial. No goza de ninguna presunción de autenticidad porque no ha intervenido la fe pública en él
como para poder hacerlo.

¿Cómo se tienen por acompañado?

1. Si emana de un tercero el documento se acompaña con citación.
2. Cuando aparece suscrito (firmado o emitido) por la contraparte se acompaña bajo apercibimiento legal del
art. 346 n°3 CPC. El plazo en este caso es de 6 días para decir lo que se estime.
è Ese instrumento privado es el que tiene valor, el que se acompaña de esta forma

¿Qué valor probatorio tiene?

1. Si el instrumento privado emana de la contraparte o de las personas a quienes ésta ha transferido sus
obligaciones y derechos (no necesariamente que físicamente sea la contraria sino también sus sucesores),
valdrá como instrumento público si es reconocido o mandado a tener por reconocido en los términos del art.
346 CPC, que ocurre básicamente cuando se reconoce expresamente, cuando se deja pasar el plazo de los 6
días sin decir nada o cuando se reconoce en un instrumento público.
Entonces, si el documento emana de la contraparte o un antecesor de ella ahí puede llegar a tener el valor de
plena prueba, pero será necesario que se le acompañe en los términos del art. 346 CPC.
2. El problema es la situación de los documentos privados que emanan de terceros, hay varias posturas:
a. Algunos dicen que no tiene valor probatorio alguno, es decir, no se le puede asignar valor.
b. Solo tendrá valor el valor de la prueba testimonial en cada caso en la medida en que ese tercero lo
ratifique en juicio.
c. Es una prueba no tasada y el tribunal la podrá valorar para formar presunciones judiciales. Esta es la
postura a juicio del profesor la más correcta.

Causales de impugnación de documentos privados de la contraparte:

- Falsedad del documento: en el sentido de que no emana de la persona que aparece suscribiendo.
- Falta de integridad: el documento no está completo.

c. Documento electrónico
De acuerdo al Art. 2 letra d) de la Ley 19.799 es “Documento electrónico: toda representación de un hecho,
imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de
un modo idóneo para permitir su uso posterior”.

106

Es una definición muy amplia que solo requiere que el documento esté almacenado de un modo idóneo que sea
electrónico, por tanto, bastaría que la fotografía se escaneara para que se transformara en un documento
electrónico. Esta definición vuelve casi inútil la discusión de la taxatividad de los medios de prueba, porque
podría reducirse a electrónico y quedaría ahí.

El principio de equivalencia se consagra en el art. 2 de la Ley 20.866 y quiere decir básicamente que lo
electrónico vale lo mismo que el papel.

La firma la define la Ley 19.799 en el art. 2 letra f) y g):

- Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un
documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor.
- Firma electrónica avanzada: es la certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando
medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a
los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la
identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría.
Las ventajas son dos: i) vincula a la persona con su firma de manera irresoluble; ii) permite verificar que el
documento no ha sido alterado a través del código de verificación que se puede obtener otra reproducción del
mismo documento.

En cuanto al valor probatorio, se regula en el art. 5 del la Ley 19.799:

1. Los instrumentos públicos otorgados con firma electrónica avanzada tienen valor de plena prueba.
2. Los instrumentos privados suscritos con firma electrónica avanzada también tienen valor de plena prueba,
pero no harán fe respecto de su fecha a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado
por un prestador acreditado.
3. Los instrumentos privados suscritos por firma electrónica simple tienen el valor que le corresponda de
acuerdo a las reglas generales.

Diligencia de percepción documental se regula en el art. 348 bis CPC: El ámbito de aplicación son todos los
documentos electrónicos salvo el que se puedan percibir directamente.

El documento electrónico se debe acompañar en un soporte idóneo y pedir que se decrete la audiencia de
percepción. Esa audiencia se tiene que hacer al 6to día, se notifica por cédula, es carga del requirente llevar el
medio electrónico respectivo (básicamente el computador). Además, se contempla una prueba complementaria
que es pericial, por motivos calificados, esto no quiere decir que no haya otra prueba, pero se entiende que sería la
más idónea y suficiente para este caso. Cualquier plazo de objeción se empieza a contar desde la audiencia misma
no desde que se haya acompañado el documento.

22 de diciembre de 2016.
2) PRUEBA TESTIMONIAL

¿Qué es un testigo? Es una persona que no es parte de un juicio y que declara en él acerca de hechos que conoce
y son objeto de prueba:
1. Es una persona natural, una institución o una persona jurídica no puede ser medio de prueba. Es el medio de
prueba personal por excelencia.
2. Lo que caracteriza a esa persona es que no es parte en el juicio, no pueden ser testigos las partes ni sus
procuradores y abogados. En los manuales más antiguos se genera una confusión porque se dice que es una
parte que no tiene interés en el resultado del juicio, pero eso es doblemente contingente: por un lado corre en
materia civil, porque son inhábiles para declarar los que tienen interés en el resultado del juicio, pero no en
los otros sistemas; pero segundo, una persona que tuviera interés en el resultado del juicio igualmente podría
declarar si no se hace valer la tacha.

107

 3. Es una persona que no es parte en el juicio que declara acerca de hechos, es decir, acá siempre se dice que
hay 2 cuestiones que en principio se excluyen:
a. Opiniones o apreciaciones de los testigos: un testigo no comparece para declarar que cree que hubiera
ocurrido sino lo que sabe él de lo que ocurrió.
b. Opiniones especializadas sobre determinados temas, él en principio es una persona que conoce de los
hechos. Sin perjuicio que en materia civil tiene alguna aceptación.
4. Los hechos que tiene que conocer él son los hechos objeto de prueba.

La principal clasificación de los testigos es el testigo presencial y el testigo de oídas del art. 383 CPC:
- Testigo presencial: es aquel que percibió por sus propios sentidos lo que declara (no necesariamente lo
presenció, podría haberlo escuchado o tocado).
- Testigo de oídas: es aquel que se ha enterado por terceros de los hechos objeto del juicio, normalmente
porque alguien (parte o un extraño) le contó. El art. 383 CPC da una definición “son testigos que relatan
hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas”.
Esto es relevante a efectos de la valoración de la prueba testimonial, porque las pautas que da el legislador en este
punto suponen una menor valoración del testigo de oídas.

¿Quiénes pueden ser testigos? Art. 355 CPC. En principio toda persona es hábil para declarar en juicio y, además,
toda persona está obligada a declarar en juicio, es un deber, jurídicamente no es un favor al beneficiario de la
declaración; y ese deber se muestra en que la persona que siendo citada a declarar no comparece puede ser
compelido por la fuerza pública a comparecer a declarar.

Personas inhábiles para declarar, son las de los arts. 356 y 357 CPC:
1. Inhabilidades absolutas, art. 356: suponen que por una determinada condición o estado de una persona, esa
persona no tiene las aptitudes o no genera la confianza necesaria para que su testimonio sea válido (ej.
menores de 14 años, interdictos por demencia, privados de razón por ebriedad u otra causa, los sordos o
sordomudos, etc.). Éstos son inhábiles para declarar en toda clase de juicio y contra cualquier persona.
2. Inhabilidades relativas, art. 357: suponen, por el contrario, circunstancias que hacen sospechar sobre la
imparcialidad del testigo, y eso hace que sean inhábiles para declarar sólo en juicios determinados y siendo
presentados por las personas respecto de la cual se establece la inhabilidad (ej. relaciones de parentesco,
amistad, interés en el resultado del juicio, etc.). Por ej. el cónyuge no podría declarar en el juicio del otro
cónyuge si esa parte lo presenta, pero sí podría si lo presenta la contraparte en el mismo juicio.

Las inhabilidades se hacen valer a través de las tachas (art. 373 CPC), que se pueden hacer valer en cualquier
momento desde que se presenta la lista de testigos y hasta antes de que empiece la declaración (antes de la
declaración es cuando normalmente se hace valer, porque se funda en los mismos dichos de la persona. El efecto
de que se acoja la tacha es que esa declaración no se va a valorar, es como si no hubiese ocurrido.

Estas inhabilidades son solo para el procedimiento civil, en los otros procedimientos, laboral, penal y familia no
existen testigos inhábiles, esto demuestra la tendencia a desaparecer de las tachas. Básicamente en sistemas de
sana critica lo que se estima es que más que habilitar o inhabilitar al testigo se dice que no hay testigos inhábiles
porque toda persona puede dar una información útil, así en materia de familia quienes más conocen de los hechos
normalmente son los parientes, y en laboral los trabajadores. Pero se establece la posibilidad de que las partes
hagan preguntas tendientes a determinar la fiabilidad del testigo y la posibilidad del tribunal de ponderar esa
prueba a partir de lo confiable que resulten los testigos por sus circunstancias personales.

Procedimiento.
a. Proposición de la lista de testigos: quien quiera hacerse valer de una prueba testimonial tiene que presentar
una lista de testigos en el plazo desde que se notifica la resolución que recibe la causa a prueba de la parte
respectiva hasta el quinto día del probatorio. La ley dice que esa lista de testigos que se presenta no es

108

 necesario ratificarla, pero sí se puede modificar en caso de que se modifique el auto de prueba en virtud de
una reposición.
El art. 320 CPC dice que se debe acompañar una minuta de los puntos, esa minuta a pesar de que en la ley
parece obligatoria, hay jurisprudencia uniforme de que no es necesario, que esa minuta se puede presentar y
que si no se presenta no pasa nada, lo que pasará es que el testigo no declarara respecto de la minuta sino que
de los puntos de prueba recabados en la resolución que recibe la causa a prueba, la minuta es útil cuando los
puntos de prueba son muy vagos.
b. Admisión: va a ser admitida en la medida que se solicite dentro de plazo y en la forma legal
c. Declaración:
- Si uno quiere que a los testigos se les cite, para generar la obligación de ir, tiene que pedirse.
- La declaración se hace en presencia del tribunal, del ministro de fe (receptor judicial), las partes y el
testigo. Es verbal y se consigna en un acta.
- Las partes no pueden presentar otros testigos que no estén en la lista, salvo una circunstancia muy
excepcional.
- Los testigos no pueden escuchar las declaraciones de otros testigos.
- Si en un mismo día hay testigo de ambas partes declaran primero los del demandante.
- No se pueden presentar más de 6 testigos por cada hecho o prueba, el 7mo es inadmisible y la
jurisprudencia ha dicho que esa declaración es inexistente.

Momentos de la declaración.
- Juramento (art. 363 CPC).
- Preguntas de inhabilidades (art. 366 CPC).
- Formulación de tachas (arts. 374 y 375 CPC).
- Interrogatorio del tribunal (art. 382 CPC). Declaraciones de personas que no hablen castellano o sordas.
- Repreguntas.
- Contrainterrogaciones.
De cada hecho y punto que declaran la parte que lo presente puede hacer repreguntas con el objeto de aclarar o
precisar lo que ha dicho el testigo; y la otra parte puede hacer contrainterrogaciones. Las repreguntas no pueden
ser inductivas o sugestivas, las contrainterrogaciones, en cambio, sí pueden serlo. Tanto las preguntas como las
contrainterrogaciones son susceptibles de oposición de la contraria, si a uno le rechazan la pregunta esa resolución
es apelable (es un decreto que es expresamente apelable).

Valor probatorio.
Hay tres reglas del testigos de oídas en el art. 383 CPC, del testigo menor de 14 años art. 357 nº 1 CPC y los
testigos presenciales en el art. 384 CPC. Al respecto hay 3 cuestiones importantes:
a. La declaración de 1 solo testigo puede llegar a tener gran valor si fuera imparcial y verídico ese testigo.
b. Si hay más de un testigo contestes, que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales, ello
puede llegar a valer como plena prueba.
c. En caso de contradicción entre los testigos, la regla es los testigos se pesan no se cuentan, es decir, no
importa el número de los testigos sino que la veracidad.

Lo más importante de esto es que no es prueba tasada, porque el art. 384 está formulado en términos facultativos,
se ve especialmente en el n° 2 que dice “podrá constituir plena prueba”, son pautas que el tribunal puede o no
seguir de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. Esto es relevante porque entonces los arts. 383 y 384 no
son leyes reguladoras de la prueba y como ello es así lo que el tribunal establezca a partir de la prueba testimonial
no puede ser cuestionado a través del recurso de casación en el fondo53.

53
En principio en la casación en el fondo no se tocan los hechos, salvo que haya infracción a leyes reguladoras de la prueba.
Cualquier persona que funde un recurso de casación en el fondo por mala aplicación de los arts. 383 y 384 CPC ese recurso
muere por manifiesta falta de fundamento.

109

 3) PRUEBA CONFESIONAL

¿Qué es la confesión? Es un medio de prueba consistente en la aceptación por una de las partes de hechos que le
pueden resultar desfavorables:
- La confesión también es un medio de prueba personal, que proviene de la parte.
- No toda aceptación de hechos es confesión, solamente de hechos que le puedan resultar desfavorables (por ej.
si ante la pregunta para que diga la parte si es efectivo que el 5 de marzo estuvo en X lugar, si de ser efectivo
puede generar consecuencias desfavorables a la parte es confesión, si la beneficia no).
- Es sobre hechos y no sobre derecho, ésta última no tiene relevancia porque el juez sabe de derecho.

Hay tres grandes clasificaciones:

1. Confesión judicial y extrajudicial.
a. Confesión judicial: se da en el mismo juicio en que se valora.
b. Confesión extrajudicial: es la que se da fuera del juicio en que se valora, sea en otro juicio o no sea en
juicio.
Esto es relevante porque tiene valor distinto, la que tiene más valor es la judicial, aunque la extrajudicial igual
puede tener a llegar valor.

2. Confesión espontánea y provocada:

a. Espontánea: es la que se produce de propia iniciativa del confesante, se puede producir en cualquier
momento del juicio y no es necesario que se dé en el contexto de una diligencia probatoria. La única
discusión que se produce es si la admisión de hechos en los escritos de discusión es confesión o no. La
diferencia es sutil porque un hecho admitido es un hecho que no se recibe a prueba, un hecho confesado
es que un hecho que se podría recibir a prueba, pero luego se tiene por acreditado, entonces, el efecto
final es el mismo que tiene que ser dado por establecido en la sentencia. A veces se dan confesiones en
los escritos de observaciones a la prueba.
b. Provocada: es la que se hace a iniciativa de la contraria en el contexto de la diligencia probatoria de
absolución de posiciones.

3. Confesión expresa o ficta:

a. Expresa: es la que efectivamente se hace.
b. Ficta: siempre es judicial y se da en el caso de que el testigo no comparezca o compareciendo dé
respuestas evasivas a las proposiciones formuladas en términos asertivos. Si no comparece a la segunda
citación y ha sido apercibido al efecto se produce esta confesión ficta del art. 394 CPC.

4) ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Es una diligencia para intentar provocar una confesión de la contraparte mediante la citación de ésta a
presencia judicial, es decir, para que el absolvente reconozca un hecho que le es desfavorable. Puede que se cite a
absolver posiciones y la persona desconozca todo, no habrá confesión, la diligencia será estéril. Sin embargo, se
tiene la tranquilidad de lo que aquella parte diga en su beneficio no es prueba tampoco, no puede ser valorada.

Oportunidad para pedirla de acuerdo al art. 385 CPC::

a. En primera instancia desde la contestación de la demanda hasta el vencimiento del término probatorio (puede
ser el extraordinario o especial). Se puede pedir 2 veces (ya se citó a declarar y lo hizo, se puede volver a
citar a declarar).
b. En segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Solo se puede pedir una vez.

- Solo si surgen hechos nuevos sea en primera o segunda instancia (excepciones anómalas y ampliación de
prueba), se puede pedir una tercera.

110

La absolución de posiciones se puede rendir incluso vencido el término probatorio antes de que se cite a las partes
a oír sentencia, eso es la diferencia con la testimonial que siempre se puede rendir dentro del término probatorio.

La absolución de posiciones se pide, acompañando la solicitud y, además, un pliego cerrado que contenga las
preguntas. La ley de tramitación electrónica no resuelve esto y habría que llevar el sobre en papel (art. 387 CPC).

Si la solicitud se pide dentro de tiempo y forma lo que pasara es que se citará al absolvente a declarar, cuestión
que se debe notificar por cédula. Si no asiste tiene que ser citado una segunda vez y debe serlo citado
expresamente bajo el apercibimiento del art. 394 CPC, para que en caso de que no asista pueda ocurrir que las las
preguntas formuladas en términos asertivos se den por confeso y las preguntas de términos interrogativos se le
puede apercibir para que responda.

La absolución de posiciones se hace bajo juramento, para nadie nunca ha entendido que ese juramento pueda
generar responsabilidad penal porque no es un testigo.

Valor probatorio de la prueba confesional, debemos distinguir:

a. Extrajudicial: se regula en el art. 398 CPC, no es una ley reguladora de la prueba porque está en términos
facultativos. La extrajudicial no es prueba tasada, su valor básico es que sirve de base para una presunción
judicial, pero si llega a ser en otro juicio entre las mismas partes puede llegar a ser plena prueba si hay
motivo poderoso para ello.
b. Judicial, sí es prueba tasada, se regula en los arts. 399, 402 CPC y 1713 del CC. La confesión judicial sea
espontánea o no tiene el valor de plena prueba. Incluso si es de hechos no personales, siempre que sean
confesados claramente. Ahora, respecto de la confesión sobre hechos personales confesados claramente no se
admite prueba en contrario, esto quiere decir que frente a un hecho confesado personal contra escritura
pública gana el primero, supera a todas las pruebas. Si bien tanto la confesión sobre hechos personales como
no son plena prueba la diferencia radica en que la precisión recién hecha sobre la prueba en contra.

5) INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Es un medio probatorio que consiste en el examen directo que el juez hace de una persona o cosa relevante para
la resolución del asunto:
- Lo característico es el examen directo que hace el juez.
- Puede ser inspeccionado personalmente por el tribunal cualquier cosa que sea relevante para la resolución del
juicio, no necesariamente el objeto o bien del juicio.
- Lo relevante es que el tribunal perciba por sus propios sentidos aquella cosa o persona influyente en la
resolución del asunto. Por tanto, no siempre va a significar que el tribunal deba ir donde esté el objeto
inspeccionado, podría ir éste al tribunal como en el caso de las personas con interdicción que puedan ir.

Procedencia: el art. 403 CPC señala:

a. Ciertos casos en que es obligatoria porque la ley lo manda como un trámite del mismo procedimiento (ej.
interdictos posesorios de obra ruinosa y obra nueva).
b. En el resto de los casos es facultativa y en dos sentidos: i. se puede o no realizar de acuerdo a si las partes lo
piden; y ii. La ley dice que se decretará cuando el tribunal la estime necesaria. Esto en la práctica quiere decir
que uno no tiene derecho a la inspección personal del tribunal sino que tiene que convencer al tribunal que la
declare. Este es el único medio probatorio en el que claramente la determinación de su necesidad o no queda
a criterio prudencial del tribunal.

Oportunidad: el CPC no dice cuando se tiene que pedir, pero se entiende que es dentro del término probatorio.
Ahora, ¿puede el juez decretarla de oficio sin necesidad de petición de parte antes de como medida para mejor
resolver? Si uno ve el art. 403 CPC da la impresión de que sí.

111

Procedimiento: se hará un acto de reconocimiento al que asistirán el juez y las partes (que quieran asistir), se
discute si se notifica por cédula o no, en general, se entiende que debe ser por cédula. De ese reconocimiento se
levantará un acta que es indispensable porque permite constatar qué es lo que el tribunal percibió y en esa acta se
pueden dejar consignadas las observaciones o reservas que las partes hagan.

Valor probatorio, el art. 408 CPC señala que produce plena prueba respecto de los hechos percibidos por el
tribunal y que se establezcan en el acta. Los requisitos podríamos decir son dos:
i. Que el tribunal perciba esos hechos (dice que los observe, pero más que observar es percibir porque puede
captarlo con algún otro sentido).
ii. Que consten en el acta, su relevancia es porque el juez que haga la inspección puede no ser el mismo que dicte
la sentencia y en cualquier caso no será el mismo que la revise.

6) INFORME DE PERITOS

¿Qué es un perito? Es un experto en una determinada ciencia, arte u oficio. Lo que hace el perito básicamente es
aportar al tribunal un conocimiento que no tiene y que es útil para apreciar los hechos de un juicio, o mejor dicho
para apreciar la prueba del juicio. La lógica es evidente, un juez no tiene por qué saberlo todo.

La prueba pericial se materializa a través de un informe del perito, lo que se valora es un informe pericial, se
cuestiona si el informe de peritos es propiamente un medio de prueba por el hecho de que no aporta directamente
información o antecedentes de los hechos del juicio, solo ayuda a apreciarlos.

El informe de perito tiene que estar sujeto a las reglas de la ciencia, arte u oficio, el CPC a diferencia del CPP no
establece requisitos mínimos del informe.

Casos en que procede la prueba pericial:

a. Casos en que la ley expresamente establece como obligatorio la prueba pericial, arts. 438, 603, 657 CPC;
848, 1997 CC.
b. Además se puede decretar:
i. Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de una ciencia o
arte.
ii. Sobre puntos de derecho extranjero. Se considera que para esto lo más idóneo el informe de peritos,
igual se podría probar con otros medios de prueba, no es exclusivo.

Oportunidad. Se puede decretar de oficio por el tribunal en cualquier momento del juicio y por la parte solo
dentro del término probatorio (art. 412 CPC).

Procedimiento:
a. La solicitud de parte se hace por escrito.
b. Admisión: si el tribunal lo estima admisible, que haya sido pedido oportunamente y que exista la necesidad,
citará a las partes a una audiencia de designación de perito (Art. 414 CPC).
c. Audiencia de designación de peritos: en esta se debe determinar el número de peritos, la calidad, aptitudes o
títulos, los puntos o materias del peritaje; y el nombre de los peritos si hay acuerdo entre las partes. Esta
audiencia es indispensable que se haga.

¿A quién se puede designar perito? (Arts. 413, 416 y 416 bis CPC).
a. La regla más sencilla es que las partes se pongan de acuerdo, y se puede designar a cualquier persona natural
o jurídica (ej. universidad X).
b. Si las partes no se ponen de acuerdo lo tiene que designar el tribunal, el tribunal lo único que no puede hacer
es designar a las dos primeras personas que las partes hayan propuesto (en la lógica de que las partes traigan

112

 una lista); y esa persona que designe el tribunal tiene que estar en la lista de peritos de la CA respectiva. Que
esté en la lista supone una prueba de la idoneidad del perito. El problema se da cuando no hay personas en la
lista, por ej. no hay un neurólogo, en general, se entiende que en este caso se podría designar a alguien que
no esté en la lista.
c. Además, debe ser capaz para ser testigo en juicio y tener el título profesional respectivo si es que la ley lo
requiere (art. 413 CPC):
d. La designación debe ser puesta en conocimiento de las partes, quienes tendrá 3 días para formular oposición.

Valor probatorio.
El valor probatorio de este medio de prueba es la sana critica, este es el único medio probatorio que se establece
con esta valoración. Esto quiere decir que el tribunal lo valorara libremente pero respetando los principios de la
lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente avanzadas. No produce plena prueba porque al
final el perito estaría reemplazando al juez, la idea es que el juez debe valorar el informe o peritaje.

• Apreciación comparativa de los medios de prueba

Se regula en el Art. 428 CPC, entre dos medios contradictorios (que proporcionen información que no es
coherente entre sí), hay dos reglas:
a. Hay casos en que la misma ley resuelve el conflicto: el caso más evidente en esto es el art. 412 CPC en la
confesión (confesión sobre hechos propios no admite prueba en contrario), también en los casos en que se
diga que un medio de prueba vale como plena prueba y otro medio vale como presunción judicial, ganará el
que produce plena prueba.
b. Otros casos en que la ley no resuelve el conflicto (confesiones de dos partes que fueran contradictoria; dos
escrituras públicas contradictorias) ahí queda a criterio del tribunal, es prudencial de él, y no hay ley
reguladora de la prueba, el tribunal decidirá cuál medio de prueba cree más conforme con la verdad, y a ése
medio de prueba le dará prioridad por sobre la otra.

113

 MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

¿Qué es impugnar? La impugnación es siempre una actividad de parte que busca cuestionar una actuación
judicial porque es errónea, normalmente será una resolución judicial, pero también podría ser una actuación
distinta como una notificación. La impugnación siempre se basa en un error que se busca corregir, sea
modificando, anulando, revocando, etc.

Principales medios de impugnación:

1. Los incidentes (art. 69 y 80 CPC): se puede a través de incidentes en dos sentidos:
a. De nulidad: para impugnar resoluciones judiciales y otras distintas, por ej. arts. 79, 80 y 83 CPC.
b. Art. 69 CPC es un incidente que se genera a partir de la oposición que se hace a una diligencia o
actuación decretada con citación.
2. La oposición de excepciones (art. 464 CPC): a través de esto lo que se impugna es una resolución, la que
ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo, que la dicta el tribunal en el contexto de juicio
ejecutivo, una vez presentada la demanda ejecutiva y siempre que el tribunal considere que se cumplen los
requisitos de la acción ejecutiva. Respecto de esa resolución no proceden recursos y si no se oponen
excepciones termina el cuaderno principal porque el mandamiento vale como sentencia definitiva.
3. Nuevos procesos (arts. 563, 800 CPC): consiste en iniciar juicios para impugnar resoluciones judiciales, esto
es excepcional, la regla que tiene que ver con la cosa juzgada es que no se pueda hacer a través de
procedimientos autónomos. Dos maneras:
a. Art. 810 CPC es la forma más correcta: procedimiento o acción de revisión.
b. Art. 563 CPC relativo a los interdictos posesorios.
4. Los recursos.

LOS RECURSOS

La etimología de la palabra re-currere es volver a pasar por un camino ya transitado. Recurrir es un acto
procesal, encaminado a obtener del mismo tribunal o de otro superior, la invalidación, reforma o revocación de
una resolución judicial no pasada en autoridad de cosa juzgada y que ha causado agravios al recurrente.

Características:
1. Es un acto procesal de parte.
2. Es una forma de impugnación interna, dentro del mismo juicio.
3. Antecede a la cosa juzgada, el art. 174 CPC dice que la sentencia está firme cuando no proceden recursos.
4. Supone agravio, que consiste básicamente en la diferencia que se produce entre lo que ha solicitado una parte
y lo que ha concedido el tribunal. Quien no tiene agravio no tiene legitimación para recurrir.

è La finalidad de los recursos puede ser invalidar, modificar o revocar.

Clasificaciones de los recursos:

1. Recursos ordinarios y extraordinarios: hay dos criterios para distinguir entre ellos:
a. El menos aceptado es que dice que el ordinario procede respecto de la generalidad de las resoluciones y
el extraordinario respecto de alguna de ellas.
b. El más correcto es que el señala que el ordinario para que proceda necesita solo un agravio genérico,
mientras que el extraordinario el agravio debe encasillarse dentro de causales taxativas del recurso que
la ley establece.
Son recursos ordinarios la apelación y reposición, los demás son extraordinarios. Es relevante porque los
recursos extraordinarios autorizan mayor nivel de formalidades y controles.

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 2. Recursos de mérito y de nulidad:
a. De mérito es aquel que ataca el fondo de la decisión, son normas decisorias litis, es decir, aquellas que
determinan la resolución del asunto.
b. De nulidad son aquellos que cuestionan o atacan la forma en que se ha sustanciado el juicio o que se ha
dictado la sentencia. Reprochan defectos de tipo procesales y no sustanciales. Dentro de los recursos de
nulidad distinguimos entre:
i. Recurso positivo: positivo aquella que permite la dictación de una sentencia de reemplazo. El
tribunal superior junto con anular debe dictar la sentencia de reemplazo que sustituye la resolución
dictada por el tribunal inferior.
ii. Recurso negativo: es el que genera reenvío, acá el tribunal superior debe remitir al tribunal inferior
para que rehaga aquello que ha sido anulado.
El recurso de casación en el fondo es siempre positivo, mientras que la casación en la forma es a
veces positivo y a veces negativo dependiendo de la causal.

RECURSO DE REPOSICIÓN

Es un recurso ordinario que tiene por objeto obtener la modificación, revocación o anulación de una resolución
normalmente autos y decretos por el mismo tribunal que la dictó.

La principal característica es que el tribunal que dicta la resolución es el mismo que va a conocer del recurso. No
siempre es el mismo juez, pero sí el mismo tribunal (caso del secretario que dicte resoluciones quien falle el
recurso es el juez). Algunos cuestionan que sea un recurso porque consideran que una de las características de
ellos es que falle un tribunal distinto, sería en este sentido un remedio. Nuestro CPC lo trata como remedio porque
no utiliza el término recurso para referir a la reposición, pero nuestros códigos más modernos como el CPP, la
Ley de Tribunales de Familia y otros lo tratan siempre como recurso.

Características:
1. Es ordinario.
2. Es fallado por el mismo tribunal que la dictó.
3. Procede en general de autos y decretos, en algunos casos respecto de interlocutorias solo cuando la ley lo
dispone expresamente.
4. Puede ser, según las circunstancias, de mérito o de nulidad.

La regulación básica del recurso está en el art. 181 CPC.

Casos en que procede la reposición respecto de interlocutorias:

a) La resolución que recibe la causa a prueba art. 319 inc. 3 CPC. Tiene un plazo de 3 días, con apelación
subsidiaria.
b) La resolución que cita a las partes a oír sentencia, luego de vencido el plazo que ellas tienen para formular
observaciones a la prueba (432 inc. 2 CPC), fundado en error de hecho, tiene un plazo de 3 días.
c) Si la resolución cita a las partes a oír sentencia concluido el periodo de discusión y de conciliación, ella es
apelable por denegar directa o indirectamente la recepción de la causa a prueba (326 inc. 1 CPC).
d) La resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación, plazo 3 días (201 inc. 2
CPC).
e) La resolución que declare la prescripción de la apelación, plazo 3 días, fundado en error de hecho (Art. 212
CPC).
f) La resolución que declara inadmisible el recurso de casación., plazo 3 días, fundado en error de hecho (Art.
780 inc. 2 CPC).
g) La resolución que rechaza casación en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento, deberá ser
fundado, plazo 3 días (Art. 782 CPC).

115

 h) La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por
el tribunal en pleno, fundado, tiene un plazo de 3 días (Art. 782 inc. 4 CPC).

Clases de reposición:
1. Reposición ordinaria: procede respecto de autos y decretos, tiene un plazo de 5 días para hacerse valer
desde que se notifica la resolución.
2. Reposición extraordinaria: procede también respecto de autos y decretos, art. 181 inc. I CPC tiene la
particularidad de que no tiene plazo, esto se explica porque los autos y decretos no producen efecto de cosa
juzgada, por tanto, nunca procede respecto de una interlocutoria. Para hacerla valer fuera de plazo es
necesario hacer allegar nuevos antecedentes, debe ser información fáctica que no existía al momento de
resolverse el asunto.
3. Reposición respecto de sentencias interlocutorias: solo cuando hay ley expresa. El plazo es de 3 días, no
porque haya una norma especial que lo diga, sino porque si se ven todos los casos legales en cada uno se fija
un plazo de 3 días, sin embargo, si se dictara otra norma de una interlocutoria reponible que no fije plazo
serían 5 días. El CPC no dice cómo se tramita ni si suspende la ejecución art. 319 CPC.

RECURSO DE APELACIÓN

Es un recurso ordinario cuyo objeto es obtener del tribunal superior respectivo la enmienda de la resolución
impugnada por los errores incurridos tanto en cuestiones de hechos como en cuestiones de derecho.

Características:
1. Es un recurso ordinario porque basta el solo agravio, es el recurso ordinario por excelencia.
2. Es un recurso devolutivo porque el tribunal que resuelve el recurso es un superior jerárquico del que dictó la
resolución original.
3. Es de mérito ataca la corrección de la actuación y no la validez de las actuaciones existentes en ella.
4. Es el único recurso que genera una segunda instancia. Lo que supone la facultad del tribunal superior de
conocer tanto de los hechos como del derecho.

Se regula en los arts. 186 a 230 CPC, Libro I, título XVIII por lo que es aplicable a todos los procedimientos.

Resoluciones que son recurribles art. 187 CPC:

1. Sentencias definitivas de primera instancia. Excepción: 45 nº 1 A y B y 188 COT.
2. Sentencias interlocutorias de primera instancia. Excepción: 210 y 310 (salvo 209) 88, 80, 126, 159, 326 y
432 CPC.
3. Autos y decretos en dos casos:
a. Cuando la ley lo establece expresamente. Se establecen en el art. 188 CPC, pero también en otras
normas por ej. se pueden apelar las preguntas rechazadas o no permitidas formular por el tribunal en el
interrogatorio de los testigos de acuerdo al 366 inc. II CPC. Es una disposición rara porque se puede
hacer una pregunta, el tribunal rechaza y si la Corte la acoge se llama al testigo solo para responder esa
pregunta. Otros casos arts. 100, 132, 159, 307, 366 inc. II CPC.
b. Cuando no lo establece expresamente, pero:
i. Alteren la sustanciación regular del juicio. Esto se da cada vez que el tribunal da una tramitación
distinta a la que la ley establece o cuando se salta un trámite establecido en la ley.
ii. Recaigan sobre tramites que no están expresamente regulados por la ley. Son situaciones de
cuestiones que no están expresamente reguladas y el juez establece una tramitación particular, por ej.
cuando el tribunal tiene por presentado un escrito en una hipótesis no legal.
En estos casos la apelación siempre es en subsidio de la reposición, eso quiere decir, que esa apelación
solo se concede si se rechaza total o parcialmente la reposición.

116

Límites de la competencia del tribunal al fallar la apelación.
Tiene una competencia amplia por el hecho de ser segunda instancia en cuanto puede conocer tanto de los hechos
como del derecho, pero con algunos límites:

1. Cuestiones conocidas y falladas en primera instancia. Conocidas es que fueron ventiladas en primera
instancia, falladas es que han sido resueltas en primera instancia. La segunda instancia no es una oportunidad
para extender la discusión a puntos no ventilados con anterioridad al juicio, por lo que aquello que no se haya
conocido y fallado en primera instancia, no es competencia del tribunal ad quem, con ciertas excepciones:
a. Excepciones anómalas, pueden ser conocidas y falladas en segunda instancia aun cuando no lo hayan
sido en primera instancia, son: prescripción, pago cuando se funda en un antecedente escrito,
transacción y cosa juzgada, y se deben oponer en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa.
b. Cuestiones conocidas en primera instancia, pero no falladas por ser incompatibles con lo resuelto. Este
fallo es en única instancia porque no es apelable, se dicta en segunda instancia, pero en única.
c. Declaraciones que el tribunal debe hacer de oficio, en este caso el art. 209 CPC dispone que se debe
escuchar al Ministerio Público, es decir, a la fiscalía de la CA. Ej. nulidad absoluta cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato.
d. Posibilidad de completar el fallo en el juicio sumario porque no se falló una acción o excepción que se
debió fallar en primera instancia (art. 692 CPC).

2. Que hayan sido apeladas. “Tantum devolutum quantum apellatum”. Esto tiene que ver con las situaciones
en que una resolución contiene más de una decisión, si es así solo aquellas apeladas pueden ser objeto de
competencia del tribunal superior. Si las partes se conforman con alguna parte de la sentencia, esa parte se
vuelve a efectos de la apelación inmutable. Entonces, el tribunal superior solo tiene competencia para
conocer aquellas partes de la sentencia que han sido apeladas y en el sentido en que has sido apeladas. Esto
se relaciona con el principio dispositivo. Es la única expresión en nuestro proceso civil de la prohibición de
reforma en perjuicio, con la excepción de la casación de oficio en donde puede entrar a conocer de cuakquier
cosa (art. 775 CPC).

3. Personalidad del recurso: Respecto de las personas que hayan apelado, esto solo tiene que ver con los casos
de litisconsorcio. Si en una posición hay más de una parte agraviada y una apela y la otro no, el recurso solo
beneficia al que apela, la sentencia quedaría firme respecto del que no apeló, esto podría generar situaciones
tan absurdas como que en primera instancia se diga que el hecho ocurrió y en segunda instancia se determine
que no ocurrió respecto de alguno de los demandados, pero es más fuerte el principio dispositivo.

• ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Adherir a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado
(Art. 216 inc. II CPC). Se regula en los arts. 216 y 217 CPC. La adhesión a la apelación extiende los límites de la
competencia del tribunal superior y diluye la garantía de prohibición la reforma en perjuicio.

El que puede adherir es el apelado que es la contraparte del apelante, en el sentido de que si por ej. hay 2
demandantes y solo uno apela el otro no es apelado, en ese caso es apelado el demandado, aquel que tiene
intereses contrapuesto al apelante.

Solo se puede adherir en segunda instancia dentro de los 5 días contados desde la certificación del ingreso de la
causa a la corte.

117

 • PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

La regla general está al inicio del art. 207 CPC y señala que en segunda instancia no se admitirá prueba alguna.
Sin embargo, esto tiene muchas excepciones:
1. Excepciones anómalas (art. 310 CPC). Es una excepción solamente en el caso de que se interpongan en
segunda instancia porque se recibirá la excepción a prueba y se puede rendir todo tipo de prueba
2. En cuanto a la prueba documental, que se puede acompañar en segunda instancia, según los manuales hasta
antes de la vida de la causa, según el CPC hasta la vista de la causa (art. 348 CPC).
3. La absolución de posiciones se puede pedir una vez en segunda instancia y una segunda vez si hubiere en la
segunda instancia hechos nuevos (art. 385 CPC).
4. Se pueden decretar medidas para mejor resolver luego de la vista de la causa. En relación a la prueba
testimonial que se pueda decretar como medida para mejor resolver se admite la declaración de testigos que
no hayan declarado en primera instancia en las condiciones que establece el art. 207 inc. II CPC.
5. En relación a los exhortos y prueba no recibida oportunamente en primera instancia (art. 431 CPC).
6. Informes en derecho (arts. 226 a 228 CPC).

27 de diciembre de 2016.

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Es un recurso extraordinario que tiene por objetivo obtener la nulidad de una sentencia o de una sentencia y el
procedimiento que le ha precedido, por existir en aquello o éste un defecto procesal solo reparable con la
invalidación del fallo.

Características:
1. Es un recurso devolutivo porque conoce el tribunal superior jerárquico del que dicta la resolución, en la
casación en la forma puede ser la CA o CS.
2. Es un recurso extraordinario porque tiene causales taxativas.
3. Nuestra jurisprudencia ha dicho que es un recurso de derecho estricto, que supone cumplir con las
exigencias que hace la ley y la imposibilidad, desde la perspectiva del tribunal, de extenderse a otros puntos
distintos de los sometidos a su conocimiento, sin perjuicio de la casación en la forma de oficio.
4. Es una forma de impetrar la nulidad procesal.
5. A veces es un recurso positivo, porque supone junto con la anulación de la sentencia la dictación de una
sentencia de reemplazo y a veces un recurso negativo porque se limita a anular la sentencia y eventualmente
el procedimiento y remitir los antecedentes al tribunal inferior (reenvío).

Resoluciones recurribles (art. 766 CPC)

1. Las sentencias definitivas de primera, segunda y única instancia. Eso hace que eventualmente en un
juicio se pueda ver más de una casación en la forma (una respecto del primer grado jurisdiccional, en primera
instancia y otra respecto de la segunda instancia).
2. También procede respecto de las sentencias interlocutorias solo si ponen termino al juicio o impiden su
prosecución, estas también pueden ser de primera, segunda o única instancia.
Acá se debe recordar la integración de las sentencias, que son pronunciamientos que existen en la sentencia
definitiva, pero que respecto de ellas no procede la casación en la forma porque son interlocutorias que no
ponen termino al juicio o no impiden prosecución, como las tachas o costas.

118

 3. Las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia que no sean de término, es decir, que no impidan
la prosecución del juicio, siempre que se hayan dictado en segunda instancia sin emplazamiento de la parte o
sin señalar el día para la vista de la causa54.
è Si estas resoluciones que son recurribles son dictadas en juicios especiales (todos los regulados en leyes
especiales) las causales de casación en la forma están limitadas. Esto ha sido declarado inaplicable por
inconstitucionalidad.

El plazo del recurso es de 15 días, salvo que la resolución sea apelable (sentencia de primera instancia) caso en
que el plazo será el de la apelación por lo que el plazo se podrá ver disminuido en 5 o 10 días (art. 770 CPC). La
regla es que la resolución sea apelable, no que se vaya a apelar, por tanto, si procede la apelación aunque no se
apele el plazo igual será el de la apelación.

Legitimado. Para estar legitimado debe:

a. Ser parte. Sin perjuicio de la discusión sobre si los terceros pueden llegar a la casación a la forma.
b. Debe ser agraviada. Que sea agraviada tiene que ver con el resultado del juicio, que no haya obtenido al
menos todo lo que pidió. La resolución le tiene que causar agravio, por mucho que hayan defectos de
procedimientos en la medida que no le cause agravio este recurso no prosperará.
c. Debe ser afectada por el vicio: esto quiere decir, primero, que tiene que ser la parte afectada no otros y,
segundo, que esa afectación es distinta del agravio porque tiene que ser por alguna de las causales del art.
768 CPC.

Tribunal competente para conocerlo: la CS o bien la CA, según el caso:

a. Si la sentencia es de primera instancia será la CA.
b. Si la sentencia es de segunda instancia será la CS.

Causales del recurso. Están enumeradas en el art. 768 CPC, el que es taxativo, sin perjuicio de que el nº 9 haga
remisión a otras cuestiones. Análisis de las causales:
1) Incompetencia y falta de integración de conformidad a la ley.
- La incompetencia que, en principio, se puede alegar es incompetencia absoluta o incompetencia relativa.
Resulta discutible y, en general, se entiende que no se puede alegar la falta de jurisdicción por este medio lo
que se tendría que alegar a través de casación en el fondo. Aunque se podría argumentar que si le falta
jurisdicción le falta competencia, eso es correcto, pero normalmente no se hace ese análisis.
- Falta de integración del tribunal de conformidad a la ley, se piensa básicamente en los tribunales colegiados y
es de extraña ocurrencia.

2) Implicancia y recusación.
Este artículo muestra la diferencia de gravedad entre la implicancia y recusación:
- Respecto de la implicancia lo único que exige es su existencia, no exige que se haya reclamado ni resuelto.
- Es distinta la situación de la recusación, porque no basta con su existencia sino que además es necesario que
se haya alegado y se encuentre en una de dos situaciones: o bien pendiente de ser resuelta o bien fallada y
acogida.
Entonces, las causales de implicancia son más graves, existe una mayor afectación a la imparcialidad. Al Código
le basta que en caso de que el tribunal sea colegiado solo uno de los jueces esté implicado, incluso si el fallo fuera
unánime, esto porque se asume que el proceso de deliberación es conjunto y que la deliberación nace de los tres
jueces y no de cada uno de forma separada.
Esta es una causal típica en que se puede recibir a prueba la casación en la forma, la mayoría de las causales no es
necesario probarla porque constan en el mismo expediente.

54
El problema es que ya no existe el emplazamiento en segunda instancia, pero esto no ha sido modificado. Esta causal se
configurará en algunas situaciones en que por algún motivo la causa se vea sin haber sido incluida en tabla, esto puede pasar
cuando hay más de un recurso respecto de un mismo asunto y se incluye solo uno, pero es de rara ocurrencia.

119

 3) Decisiones tomadas por menor número de votos o de jueces que el requerido o con la concurrencia de
algún juez que no asistió a la vista de la causa o viceversa.
Son cuatro hipótesis:
1. Sentencia acordada con menor votos de los que la ley exige (art. 72 COT).
2. Sentencia adoptada con menor número de jueces de los que la ley exige.
3. Sentencia pronunciada por jueces que no asistieron a la vista de la causa (art. 75 COT).
4. Sentencia pronunciada sin la concurrencia de los jueces que asistieron a la vista de la causa (art. 76 COT).

Esta causal solo procede respecto de los tribunales colegiados y tiene que ver con las exigencias de cómo se forma
un acuerdo. Los acuerdos siempre se forman por mayoría y solo pueden formar el acuerdo los ministros que
hayan asistido a la vista de la causa.

4) Ultrapetita.
Se relaciona con el Art. 160 CPC que dispone que las sentencias no pueden extenderse a puntos que no hayan sido
sometidos tribunal expresamente por las partes a conocimiento del tribunal, salvo cuando las leyes permitan
actuar de oficio.

Esta causal es la primera expresión de la exigencia de congruencia, según la cual los tribunales tienen que fallar
todas las acciones y excepciones que se le hacen valer, salvo las incompatibles, pero no pueden fallar más de eso,
esto se encuentra relacionado con el principio dispositivo. Este deber de congruencia se puede infringir por exceso
o por falta u omisión.

Hay dos hipótesis concretas de ultrapetita:

a. Otorgar más de lo pedido por las partes, esto es un problema cuantitativo, el tribunal se extiende más allá de
los límites que las partes le fijaron, da de lo mismo, pero más.
b. Se extiende a otro punto no sometido a conocimiento del tribunal, otorga algo que no tiene correlación con
una pretensión o se extiende a una pretensión indebida o que al menos no se formuló oportunamente.
Para determinar si estamos en cualquiera de estas hipótesis básicamente se debe comparar la parte resolutiva del
fallo y las peticiones concretas sometidas a conocimiento del tribunal.

Hay alguna jurisprudencia que igualmente reconoce ultrapetita en hipótesis en que el juez en ejercicio del
principio del iura novit curia extiende de forma inadecuada o exagerada la resolución por los fundamentos que él
da, que son fundamentos jurídicos completamente distintos a los existentes en el juicio y que impide al afectado
por la sentencia defenderse adecuadamente (por ej. si se cambia el estatuto de responsabilidad).

5) Falta de requisitos de la sentencia definitiva del art. 170 CPC.

Esto supone que es una exigencia solo para las sentencias definitivas y no para las interlocutorias porque su
contenido está en el art. 171 CPC. En principio se refiere a todas las exigencias del art. 170 y estas tienen que ser
complementadas con el AA de formas de las sentencias del año 1920.

Las sentencias tienen 3 partes: expositiva, considerativa y resolutiva. Las omisiones en la parte expositiva son
irrelevantes porque no generan un perjuicio solo reparable con la declaración de nulidad, por lo que hay que
considerar a efectos de la casación en la forma las otras dos partes:
a. Faltas en la parte considerativa del fallo: esto quiere decir defectos en la fundamentación del fallo, que
pueden surgir en 3 hipótesis:
i. Ausencia completa de fundamentación, por ej. cuando respecto de algún punto no dice nada.
ii. Consideraciones insuficientes, es decir, hay razonamientos pero no logran explicar completamente las
razones detrás del fallo, por ej. los razonamientos son formales, descriptivos o reiterativos.
iii. Fundamentos contradictorios, es decir, que lo que diga un considerando no sea compatible con otro, la
jurisprudencia ha dicho que dos considerandos contradictorios se eliminan entre sí. Normalmente esta
parte considerativa tendrá fundamentos de hecho y de derecho, ambos serán relevantes.

120

 El estándar de cumplimiento en materia civil es bajo, no se exige la precisión de todos los medios de prueba,
ni hacer un examen exhaustivo del proceso. La parte considerativa se considera que es una expresión al
derecho de la motivación de las resoluciones judiciales y que sería parte integrante del debido proceso.
b. Falta en la parte resolutiva: tiene que ver con la resolución del asunto controvertido del art. 170 n°6 CPC,
aquí se produce la incongruencia omisiva, es decir, que el tribunal no se pronuncia de una acción u omisión
debiendo hacerlo. Se puede omitir algún pronunciamiento solo si es incompatible con lo acogido.

6) Cosa juzgada
Esta causal exige que la cosa juzgada haya sido oportunamente alegada en juicio, la cosa juzgada se puede alegar
de muchas maneras: como excepción mixta junto a las dilatorias, como excepción perentoria al contestar la
demanda o como excepción anómala. Si se alegó en cualquiera de esos momentos y fue rechazada se puede
reclamar la cosa juzgada en casación en la forma, si no se alegó no se puede interponer ese recurso, pero existirá
otra alternativa una vez terminado el juicio que es la acción de revisión de conformidad al art. 810 nº 4 CPC.

Situaciones que pueden dar lugar la cosa juzgada:

a. Cosa juzgada en materia civil, art. 177 CPC.
b. Cosa juzgada materia penal, arts. 178 a 180 CPC.

7) Decisiones contradictorias.
Para que haya decisiones contradictorias la parte resolutiva del fallo tiene que contener más de una decisión. Las
decisiones serán contradictorias cuando sean incompatibles entre sí al punto de que no se pueden cumplir ambas
al mismo tiempo (por ej. nulidad y rescisión de un contrato).

La contradicción tiene que estar siempre entre dos decisiones contenidas en la parte resolutoria del fallo, cosa
distinta es que alguna de las decisiones del fallo sea contradictoria con algún considerando del mismo fallo. Si hay
considerandos contradictorios ese es un problema de falta de fundamentación y se debe alegar por la causal del
art. 768 n°5.

Debemos tener presente la figura de los considerandos resolutivos o resolutorios, esto es una anormalidad o
patología de la sentencia, que consiste en que lo que es sustancialmente una resolución se incluya por un defecto
técnico en la parte considerativa del fallo, en ese caso podría considerarse una decisión contradictoria.

8) Sentencias dadas en apelaciones declaradas desiertas, prescritas o desistidas.

Ahora solamente existe la hipótesis de que la apelación esté desistida, porque con las reformas a la apelación de la
Ley de Tramitación Electrónica no existe la deserción ni prescripción. La hipótesis es que se haya apelado, luego
se desiste de ello y por algún motivo raro no se dieron cuenta de que se había desistido y se falla. El fundamento
de esta causal es que son apelaciones que habían terminado,

9) Omisión de trámites esenciales o de otro requisito por cuyo defecto se disponga expresamente la nulidad.
Son dos hipótesis:
a. Casos de nulidad expresa, por ej. art 61 CPC.
b. La omisión de tramites esenciales. El legislador ha establecido una lista de trámites que considera como los
más esenciales dentro de un juicio y ha establecido que la omisión de ellos genera nulidad. Arts. 795, 796 y
800 CPC.

Art. 795 CPC: trámites esenciales en primera o única instancia.

i. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley. Se refiere al emplazamiento del demandado,
el legitimado será aquel respecto del cual se ha omitido el emplazamiento. Si es otro el demandado que se da
cuenta que otro demandado no ha sido emplazado debe advertir al tribunal de la situación y pedir que ejerza
sus facultades de oficio del art. 84 CPC.

121

 ii. Llamado a las partes a conciliación, se refiere al llamado obligatorio en los casos en que procede de acuerdo
al art. 262 CPC y que es terminada la fase de discusión.
iii. La recepción de la causa a prueba, en los casos del art. 318 CPC.
iv. Práctica de diligencias probatorias cuya omisión puede causar indefensión. Es bien difícil configurarlo como
causal, tiene que darse, primero, que la parte que lo reclama sean quien haya promovido la diligencia
probatoria; segundo, esa omisión tiene que causar indefensión y solo causará indefensión en la medida en
que se estime indispensable para la resolución del asunto; tercero, tiene que ser un medio probatorio en que
el tribunal se encuentre jurídicamente obligado a acogerlo si se pidió en término y forma (respecto de la
inspección del tribunal no procede porque está establecido en términos facultativos); y cuarto, la no
realización de esa diligencia probatoria no debe ser imputable a quien la reclama.
Esta causal se da básicamente en dos grandes hipótesis (i) uno pide en tiempo y forma un medio probatorio y
el tribunal no lo admite; (ii) o bien, decretado un medio probatorio la diligencia probatoria no se lleva a cabo.
v. La agregación de documentos con citación o bajo apercibimiento. La lógica de esto es que todos los
documentos que se acompañan en el juicio tiene que ser acompañados con citación (o bajo el apercibimiento
legal (todos son citación salvo los instrumentos privados que emanan de la contraparte); esto busca preservar
la bilateralidad de la audiencia en el sentido de que esa citación o ese apercibimiento constituye la
oportunidad procesal para impugnar ese documento. Esta disposición es importante porque es el único
numeral que da a entender que se tengan que acompañar algunos documentos con citación.
vi. La citación para alguna diligencia de prueba. El art. 324 CPC señala que toda diligencia probatoria debe
practicarse previo decreto del tribunal, notificado a las partes. El sentido de que se cite a una diligencia
probatoria es que puedan asistir a ella. Esta falta de citación puede darse cuando no se realiza citación alguna,
o se le cita a la parte sin la debida antelación. Por ej. si se presenta la lista de testigos al tercer día y el
tribunal fijó los últimos 3 días del probatorio para rendir la testimonial, puede ser que al primer día del
probatorio no esté proveída la lista de testigos y las partes no estarían citadas a la audiencia, porque esa
citación es por el estado diario. Se ha entendido que no se puede tomar la prueba testimonial si se provee con
la misma fecha de la lista, tiene que haber sido proveída al menos el día anterior para que la contraparte sepa
que habrán testigos y que debe asistir, pero no puede salir la resolución y que el mismo día se realice la
diligencia.
vii. La citación a las partes a oír sentencia.

Art. 796 CPC, trámites esenciales de los árbitros arbitradores, son simplemente una reducción del otros.

Art. 800 CPC, trámites esenciales en segunda instancia, hace bastantes referencias a los trámites de primera
instancia, pero hay dos cosas relevantes:
a. El emplazamiento no está constituido por nada porque desapareció.
b. La citación a las partes a oír sentencia en segunda instancia, en rigor, no existe ese trámite como tal, se
entiende que esa citación corresponde a todo lo que ocurre luego de la vista de la causa, pero no hay norma
que lo diga expresamente.

Límites del recurso de casación

Se habla de límites del recurso para referirse a circunstancias o situaciones que impiden que el recurso se acoja,
sea exitoso, a pesar de que efectivamente pueda existir la causal. Son, entonces, situaciones que obstan al
acogimiento de un recurso de casación en la forma pese a configurarse el vicio exigido. Son 3: la preparación del
recurso, la inexistencia de un perjuicio reparable solo por casación y la orden de completar el fallo.

1. Preparación del recurso (art. 769 CPC).

La preparación del recurso supone que la parte que entabla el recurso debe haber alegado previamente el vicio
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los medios que le confiere la ley (recursos, incidentes, etc.).

122

Los fundamentos de esta exigencia son dos:
a. Buena fe, en el sentido de censurar a quienes de alguna manera se han guardado alegaciones para extender
indebidamente el juicio.
b. La convalidación ya que si alguien no reclamó oportunamente el vicio lo que está haciendo es convalidarlo.

Hipótesis en que no es necesario preparar el recurso. Son situaciones en que se admite que la primera alegación
del defecto sea con ocasión del mismo recurso:
i. Cuando no se admite recurso alguno, se incluye acá que no existe cualquier otro medio para reclamarlo.
ii. Cuando la falta haya tenido lugar en la misma sentencia que se pretende casar. Situación de la falta de
integración. Por ej. ultrapetita.
iii. Cuando el defecto ha llegado a conocimiento de la partes después de pronunciada la sentencia. Por ej. la falta
de emplazamiento cuando se entera de la existencia del juicio después de la sentencia o con ella.
è Estos 3 primeros casos son de imposibilidad de reclamarlo antes.
iv. Cuando se recurre respecto de la sentencia de segunda instancia por las causales de ultrapetita, cosa juzgada
y decisiones contradictorias.
En este caso se refiere a las sentencias de segunda instancia cuando las de primera instancia también
hubiesen tenido ese defecto, la hipótesis es que la sentencia de primera instancia contenía el vicio de por ej.
ultrapetita y no se casa en la forma, solo se apela, aún así el Código permite alegarla en segunda instancia
aunque no se haya preparado el recurso, en ese sentido es una excepción.
La diferencia se ve con el art. 768 n°5 CPC que también es un defecto en la sentencia, el problema de ese
artículo es que ese defecto siempre se puede corregir con la apelación, aunque igual se debe casar en la forma
por eso porque sino el recurso no queda preparado por ej. si no se reclama la falta de motivación de la
sentencia de primera instancia y la sentencia de segunda es la misma no se podrá reclamar. Sin embargo, si la
sentencia de primera instancia tiene el vicio de ultrapetita y no se reclama igual se puede alegar respecto de
la segunda instancia. Este distinto tratamiento es solamente porque son defectos de mayor gravedad aquellos
de los cuales se permite la falta de preparación.

El art. 769 CPC se encabeza diciendo “para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma…” a
partir de estos algunos consideran que es un requisito de admisibilidad que se debiese controlar en esa fase.
Aunque en la práctica a veces es cuando se conoce el fondo del recurso. Lo que es claro es que si falta
preparación el recurso puede ser inadmitido, pero que si incluso para la admisibilidad puede ser rechazado al
fallarse.
29 de diciembre de 2016.

2. Inexistencia de un perjuicio reparable solo por casación

El art. 768 inc. Penúltimo contempla dos grandes hipótesis en que aun cuando exista el vicio el recurso pueda ser
rechazado:
a. Que el defecto no haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
b. Que el defecto no haya causado perjuicio.
En realidad, estas dos hipótesis son una sola porque la primera se subsume en la segunda, por lo que lo si no hay
perjuicio o si éste puede ser reparado de otra forma que no sea invalidar el fallo el recurso se debe desestimar, aun
cuando la causal exista:
- No hay perjuicio si por ej. se alega que se omite la declaración de un testigo, pero la demanda se rechazó
porque la acción no fue bien planteada como si se alegó en sede extracontractual la responsabilidad
contractual.
- Si se omite un trámite obligatorio como la conciliación, se puede llamar a ella en vez de anular, por lo que
existe una vía distinta para reparar el perjuicio y debe preferirse. Esta hipótesis de preferirse otro medio para
reparar el perjuicio se da especialmente en segunda instancia cuando hay casación y, en subsidio, apelación.
Por ej. si se reclama la insuficiencia en la motivación del fallo, esto se va a rechazar porque por vía de
apelación se puede corregir.

123

 3. La orden de completar el fallo
Este límite es aplicable a una sola hipótesis: el vicio que se reclame es la falta de los requisitos de la sentencia por
omisión de alguna acción o excepción que se debía resolver en la sentencia, es decir, por incongruencia omisiva
(art. 768 nº 5 en relación con el art. 170 nº 6).

En este caso el tribunal en vez de pronunciarse sobre la casación va a devolver el asunto al tribunal de primera
instancia que conoció del asunto para que complete el fallo, ahí se generará una nueva sentencia que será
nuevamente susceptible de apelación y casación. En este caso la casación no se va a rechazar porque ni siquiera se
va a fallar.

La concesión del recurso, ¿suspende la ejecución del fallo? (art. 773 CPC)
Este tema tiene que ver con la ejecución de la sentencia. La sentencia que ha sido objeto de casación en la forma
es una sentencia que causa ejecutoria, es decir, es susceptible de ser cumplida a pesar de tener recursos
pendientes. Sin embargo, hay dos casos en que suspende la ejecución:
1. Cuando haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el recurso, es la imposibilidad de
deshacer la ejecución provisional. Ej. demolición de un edificio. Lo de la imposibilidad debe determinarlo el
tribunal que le corresponde hacer cumplir el fallo cuando eventualmente se le pida, no es una declaración que
le corresponda al tribunal superior ni que se deba determinar con anterioridad.
2. Fianza de resultas. El que recurre puede pedirle al tribunal que le pida a la contraparte una garantía de que en
el fondo va a poder responder por lo que se va a deshacer, por la sentencia eventualmente contraria, por ej. si
se paga una suma de dinero. La fianza de resultas se debe pedir al mismo tiempo que se presenta el recurso
de casación, pero en escrito separado y eso lo determina el tribunal inferior que dictó la resolución recurrida,
entre otras cosas fija el monto de ella, normalmente es bastante bajo con suerte el 20% de lo que pueda llegar
a ejecutar. (Art. 773 inc. II y ss. CPC). Entonces, mientras no se rinda la fianza no se puede ejecutar la
sentencia, en ese sentido puede suspender la ejecución. Hay casos en que no procede, dentro de ellos, los más
relevantes son el juicio ejecutivo, posesorios, desahucio, alimentos.

Prueba en la casación
Es admisible cuando la causal lo necesite, es relevante con las implicancias. Se puede abrir un término probatorio
prudencial, pero que no puede exceder de 30 días, por tanto, puede ser más amplio que el TPO.

La resolución que falla la casación.

Respecto de esa sentencia no procede recurso alguno, sin perjuicio del que proceda respecto de la sentencia de
reemplazo o la que falla una apelación conjunta. Además, no es clasificable dentro del art. 158 CPC.
a. Si la sentencia rechaza el recurso, simplemente se entenderá que la sentencia recurrida es válida.

b. Si la acoge, los efectos que dependerán de la causal:

a. Las causales de los números 1, 2 ,3 ,8 y 9 generan reenvío: son defectos del procedimiento y no solo de la
sentencia. Acá se anula la sentencia y la parte del procedimiento que la misma sentencia diga para que el
tribunal inferior siga con la tramitación y dicte una nueva sentencia. Por ej. si la causa fue conocida ante
tribunal incompetente se anulará todo el juicio y se remitirán los antecedentes al tribunal competente. El
reenvío genera la inhabilidad de los jueces que dictaron la sentencia anulada, el tribunal no cambia.
b. Las causales 4 ,5 ,6 y 7 generan sentencia de reemplazo. Se anula la sentencia y se dicta una sentencia de
reemplazo, se dicta en un acto continuo sin nueva vista, pero separadamente. Antes la casación generaba
siempre reenvío, pero el fundamento del cambio es economía procesal. El problema es que la nueva
sentencia no es apelable, si es de segunda instancia solo es susceptible de casación, pero si es de la CS no
es susceptible de recurso alguno, por tanto, algunos señalan que afecta el derecho al recurso. La
naturaleza jurídica de la sentencia de reemplazo es la misma que la de la sentencia reemplazada.

124

 • Casación en la forma de oficio (art. 775 CPC)
Consiste en la facultad que tienen los tribunales superiores de anular de oficio una sentencia cuando estimen que
concurre una causal de casación en la forma en ella.

Los tribunales habilitados para ello son los tribunales superiores: CA y CS. Lo pueden hacer cuando conozcan del
asunto por cualquier motivo, si le llega el expediente, lo puede hacer.

Lo podría hacer cuando aparece la existencia de manifiesto de cualquier causal del 768. Lo que se cuestiona es si
se puede hacer respecto aquellas causales que requieren de preparación, a la CS no le importa lo hace igual, la
doctrina señala que si se convalidó el defecto no procede. El procedimiento a estos efectos la ley exige que se les
advierta a los abogados y se les permita alegar sobre el punto.

CASACIÓN EN EL FONDO

Es un recurso extraordinario que pretende anular las sentencias que han sido dictadas con infracción de ley que
han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Características:
1. Recurso devolutivo, lo conoce un tribunal distinto al que dictó la resolución.
2. Es extraordinario porque tiene una causal específica y es de derecho estricto.
3. Es de mérito, porque atiende a cómo se ha decidido el asunto.

Resoluciones susceptibles de casación en el fondo art. 767 CPC:

1. Sentencias definitivas inapelables.
2. Sentencias interlocutorias inapelables que ponen fin al juicio o impiden su prosecución.
En ambos casos es necesario que sean dictadas por la CA o por un tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho que conozcan asuntos de competencia de una CA. El tribunal que conoce del
recurso es siempre la CS.

En cuanto al plazo es de 15 días. El legitimado debe ser parte directa o indirecta y, además, debe ser agraviada por
la sentencia recurrida (art. 771 CPC). En el juicio de mínima cuantía el plazo es de 5 días (art. 791 CPC).

Causal del recurso: infracción de ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El sentido de la causal es hacer a la CS al mayor responsable frente a la aplicación de la ley, que sea quien fija las
pautas de interpretaciones jurídicas y en que sea la ley la gran fuente del derecho. Hay una cierta evolución en
nuestro derecho que se ve en materia penal y laboral que es pasar de infracción de ley a errónea aplicación del
derecho, esto último sería más amplio porque incluye otras fuentes que no son sólo ley, hay alguna expresión en
el art. 772 CPC que incluye los requisitos del escrito de casación en el fondo, 373 CPP.

¿Cuándo hay infracción de ley? Son 3 hipótesis:

1. Contravención formal: cuando se va en contra de lo que dice una disposición legal.
2. Interpretación errónea: se le da un alcance erróneo a una disposición legal. Se extrae de la disposición una
norma diversa a la que debe entenderse.
3. Falsa aplicación: (i) se aplica la disposición a una situación que no corresponde o (ii) no se aplica cuando se
debe aplicar la disposición.

125

¿Qué se entiende por ley? Se debe dar un sentido amplio porque incluye figuras paralegales como DL y DFL y
supralegales como CPR y tratados internacionales. Se excluyen las fuentes extraestatales como costumbre o
jurisprudencia y también las fuentes estatales de rango inferior a la ley como reglamentos, dictámenes de CGR,
decreto supremo, etc.

Situaciones problemáticas:
1. La CPR se puede denunciar, pero tiene dos problemas, primero, esto nunca puede transformarse en una
inaplicabilidad por inconstitucional porque eso es de competencia del TC y, segundo, a la CS no le gusta que
se alegue directamente la aplicación de la CPR y señala que si esa norma constitucional está desarrollada
legalmente, basta con que se cite la norma legal. Esto hace que rara vez la CPR llega a ser relevante para
efectos del recurso.
2. Arts. 19 y 24 del CC normas de interpretación de las leyes. La CS dice que no son decisorias del asunto y no
son obligación son sólo una guía para el juzgador, por lo que no suele admitir una alegación de ellas.
3. En cuanto a los contratos el art. 1545 CC dispone que “el contrato es una ley para las partes” para remarcar
su fuerza vinculante. En principio, infringir el 1545 no genera casación porque es una metáfora, pero puede
haber infracción a esa norma cuando la interpretación que hace el legislador se aleja marcadamente de
aquello que evidentemente fue el sentido de lo pactado por las partes.
4. Los principios generales del derecho. En principio no se proceden porque no son propiamente ley, pero si el
principio se extrae de la ley se deben citar las disposiciones respectivas. Hay jurisprudencia que lo ha
aceptado en los casos de la teoría de los actos propios y la doctrina del levantamiento del velo.

La influencia en lo dispositivo del fallo

Esto existe cuando de haberse aplicado correctamente las disposiciones cuya infracción se denuncia la resolución,
al menos en algún sentido, habría cambiado la resolución. Se debe demostrar que la infracción ha sido
determinante en la decisión del asunto. Deben ser entonces, normas decisorias litis y no normas ordenatoria liti.
Además, en una sentencia hay argumentos que son de fallo (ratio decidendi) y otros que son solo a mayor
abundamiento (obiter dicta), para que prospere el recurso se deben alegar una infracción al ratio decidendi.

Límites del recurso de casación en el fondo

Son situaciones en las que aun cuando exista infracción de ley, el recurso no puede prosperar. Son 4:
a. Las causales de casación en la forma no pueden ser a la vez citadas como causal de casación en el fondo.
b. Las normas ordenatorias litis, son aquellas que arreglan la sustanciación del juicio y que no tienen la aptitud
de influir en lo dispositivo del fallo.
c. Las posturas jurídicas sostenidas por las partes en los grados anteriores.
d. Los hechos fijados en las instancias. La regla es que la CS con ocasión de una casación en el fondo, no puede
alterar los hechos establecidos en las instancias. Esto tiene un fundamento en el art. Art. 785 CPC cuando la
Corte casa una sentencia deberá dictar “la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales
como se han dado por establecidos en el fallo recurrido” también art. 807 CPC.
Existe una gran excepción a esto: infracción a las reglas reguladoras de la prueba, esta es una solución
jurisprudencial, no hay norma alguna en el código que la establezca. Es una excepción en el sentido de que si
se denuncian infracción a las reglas reguladoras de la prueba la Corte puede alterar los hechos fijados, pero
solo aquellos que digan relación con la infracción denunciada, no todos los hechos.
Esta es la principal causal de rechazo del recurso.

Las leyes reguladoras de la prueba son “aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores
de forma ineludible y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación dirigidas a asegurar una
decisión correcta de juzgamiento” o “normas básicas de juzgamiento que contienen deberes, limitaciones o
prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores con relación a la prueba”. El legislador a veces le da
órdenes, a veces sugerencias u otras veces no le dice nada al juzgador, esto es para las órdenes que le da.

126

Hipótesis de leyes reguladoras:
a. Vulneración a las reglas de la carga de la prueba básicamente el art. 1698 CC.
b. Rechazo de pruebas que la ley admite o aceptación de aquellas que la ley rechaza. Esto no tiene que ver con
la admisibilidad de la prueba sino con si se considera o no en la sentencia, por ej. se admite testimonial
respecto la obligación de entrega de una cosa que vale más de 2 UTM.
c. Se desconoce el valor probatorio que la ley le asigna al medio probatorio. Se aplica solo en los casos en que
la ley lo asigna de forma imperativa ej. 1699 CC instrumentos públicos, art. 402 CPC y 1701 CC confesional
sobre hechos propios y art. 408 CPC inspección personal tribunal. No se incluyen aquellos casos donde el
legislador solo sugiere cierto valor probatorio ej. art. 384 CPC reglas de valoración de la prueba testimonial,
art. 398 CPC confesión judicial, art. 428 CPC respecto de apreciación comparativa de medios de prueba.
d. Si se altera la precedencia legal que la ley establece a los medios probatorios. En algunos casos la ley
establece esto por ej. art. 402 CPC cuando dice que respecto de la prueba confesional sobre hechos propios
no se admite prueba alguna, eso la coloca por encima de todos los medios de prueba.
e. Infracción a las leyes de la sana critica. Esto es excepcional porque es un método de valoración judicial, pero
la CS dice que puede haber esta infracción siempre que se denuncie de forma precisa algún principio de la
lógica, máxima de experiencia o conocimiento científicamente afianzado que habría sido infringido en el
caso concreto.

Cuestiones que no son infracciones a las leyes reguladoras de la prueba:

a. Presunciones judiciales (art. 426 CPC).
b. La apreciación comparativa de los medios de prueba no regulada legalmente (art. 428 CPC).
c. La valoración de la prueba testimonial (art. 384 CPC).

Interposición. Debe hacerse cumpliendo los requisitos del art. 772 CPC:
1. Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida. Nunca se pueden
alegar causales como subsidiarias o alternativas, solo conjuntamente (tampoco en la casación en la forma).
2. Señalar de qué modo el error incide sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
3. Patrocinio de abogado.
Interpuesto, no pueden hacerse variaciones de ninguna especie (art. 774 CPC).

Examen de admisibilidad (art. 782 CPC). El tribunal superior examinará si:

a. La resolución es recurrible.
b. Se ha interpuesto dentro de plazo.
c. Cumple con los requisitos del escrito.

Posibilidades del examen de admisibilidad:

a. Que se declare admisible: el tribunal ordenará traer los autos en relación.
b. Que se declare inadmisible: procede reposición dentro de tercer día.
c. Que se rechace por manifiesta falta de fundamento. Esto quiere decir que a criterio de la Corte ese recurso no
tiene probabilidades relevantes de prosperar. Se exige que esta resolución sea fundada y unánime, es decir, si
uno de los ministros no lo quiere rechazar por manifiesta falta de fundamentación no se puede hacer. El
único recurso que procede respecto de esta resolución es reposición dentro de tercer día. En este caso se
habla de rechazo y no inadmisión porque como se pronuncia sobre el fondo el Código prefiere ese término.
Hipótesis comunes manifiesta falta de fundamento:
i. Pretender modificar los hechos de la causa.
ii. Alegaciones subsidiarias, contradictorias o insuficientes.
iii. Ir en contra de una doctrina asentada de la Corte.
iv. Alterar la postura fijada en los grados superiores.
v. Recursos propuestos de manera insuficiente.

127

Conocimiento del recurso. ¿Quién lo conoce?
a. Por regla general, la sala correspondiente fijada de acuerdo a un AA que dice que materia va a cada sala (art.
99 COT).
b. Sin embargo, existe la posibilidad de que se conozca por el pleno (art. 780 CPC), la oportunidad para pedir,
antes era dentro del plazo de comparecencia, pero debe entenderse que es dentro de los 5 días desde que
ingresan los autos a la Corte, y solo se puede pedir en el caso de que fallos de la misma CS hayan resuelto la
cuestión de manera distinta. El objetivo sería unificar criterios, pero el problema es que esto no genera
precedente.

Fallo del recurso (art. 785 CPC):

a. Si se acoge, se deberá dictar una sentencia de reemplazo. No existe el reenvío en la casación en el fondo.
b. Se dicta en un acto continuo, pero separado, sin nueva vista.
c. Límites de la sentencia de reemplazo:
a. Los hechos tal como se han fijado en el fallo recurrido (salvo infracción leyes reguladora de la prueba).
b. Debe reproducir los fundamentos de derecho que no se refieran al recurso.
c. Debe respetar la parte no afectada por la casación
El plazo para dictar sentencia 40 días desde concluida la vista (Art. 805 CPC).

Interacción con la casación en la forma (art. 808 CPC)

- No se puede interponer una en subsidio de la otra, de lo contrario no se admite.
- Se interpondrán, tramitarán y resolverán conjuntamente, pero en lo principal debe ir la casación en la forma y
en el otrosí la casación en el fondo.
- Si se acoge la casación en la forma se tiene por no interpuesta la casación en el fondo.

Casación en el fondo de oficio (art. 785 inc. II CPC)

Es mucho más restringida que la casación en la forma, solo la puede conocer la CS pero conociendo de la
casación en el fondo, no de otro recurso y solo se puede declarar en la hipótesis que advierta un defecto de
formalización en el recurso interpuesto.

128

 LA ACCIÓN EJECUTIVA

Es la pretensión que hace valer un acreedor en contra de un deudor para obtener el cumplimiento de una
obligación liquida, actualmente exigible y no prescrita que se contiene en un título ejecutivo.

Requisitos de la acción ejecutiva:

1. Existencia de un título ejecutivo.
2. Que la obligación sea actualmente exigible.
3. Que la obligación sea liquida, determinada o determinable.
4. Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

1) Existencia de un título ejecutivo

Un título ejecutivo es un documento que da cuenta de una obligación y al que la ley le atribuye la fuerza
necesaria para exigir su cumplimiento forzado.
- Desde el año 2002 por aplicación del principio de equivalencia puede ser un documento digital, por tanto,
hoy puede ser digital o en papel, pero no pueden constar en digital la letra de cambio, el pagaré, el cheque, ni
la escritura pública.
- La ley es la que le otorga la fuerza ejecutiva, que la ley la entrega a una u otra es una decisión política, salvo
la sentencia definitiva que siempre debe serlo sino atenta contra la tutela judicial ejecutiva.

Clases de título ejecutivo:

1. Distinción de acuerdo al origen:
a. Judiciales: aquellos que nacen en el contexto de un juicio como la sentencia o acta de avenimiento.
b. Extrajudiciales: que no nacen en el contexto de un juicio como escritura pública, etc.

2. En cuanto a sus exigencias:

a. Perfectos: no requieren de gestión preparatoria de la vía ejecutiva como escritura pública, etc.
b. Imperfectos: requieren de gestión preparatoria para la vía ejecutiva.

Títulos ejecutivos art. 434 CPC:

1. La sentencia firme, definitiva o interlocutoria, solo aquellas que son de condena. La sentencia que causa
ejecutoria se discute si es título ejecutivo, quienes consideran que sí lo incluyen en el art. 434 nº 7.
2. Copia autorizada de escritura pública, debe ser autorizada por el notario, quien lo suceda o el archivero
judicial, en realidad, quien la tenga en su custodia.
3. Acta de avenimiento. Este es el único artículo el código que regula o menciona de alguna manera al
avenimiento, dándole algunos requisitos para que sea título ejecutivo: i) pasada ante el tribunal
competente y ii) autorizada por ministro de fe o dos testigos de actuación (solo en caso del árbitro
arbitrador donde no hay ministro de fe). La duda es si debe ser presentada en el tribunal competente o si
además se requiere que sea aprobada.
4. Instrumentos privados:
a. Propiamente tales: se debe hacer la gestión preparatoria de reconocimiento.
b. Los títulos de crédito (pagaré, letra de cambio y cheque) que tienen su propia regulación.
5. Confesión judicial. Es el llamado “título de los sin título” porque se puede hacer un título ejecutivo a
través de este, la gestión preparatoria será la que cite al deudor a confesar, si confiesa habrá título que será
el acta, si no comparece el título ejecutivo será la resolución que lo tiene por confeso, y solo si niega no
hay título ejecutivo.
6. Títulos al portador y cupones.
7. Otros a los que la ley de fuerza ejecutiva. Este numeral abre la posibilidad a que existan otros títulos
ejecutivos contemplados en otros cuerpos legales.

129

 2) Que la obligación sea actualmente exigible (art. 437 CPC)
Quiere decir básicamente que la obligación no debe estar sujeta a plazo o condición alguna, debe estar vencida
por lo menos al momento de presentarse la demanda. Se exige la acreditación del cumplimiento de las
condiciones o el plazo, se entiende que se puede acompañar junto al título alguna prueba menor que se ha
cumplido el plazo o condición.

Debe ser exigible al momento de decretarse el despáchese, pero también debe mantenerse exigible al momento de
requerirse el pago.

3) Que la obligación sea líquida, determinada o convertible

Es decir, el titulo debe indicar una suma o debe ser fácilmente determinable por una operación aritmética:
a. Si la obligación es de dar, debe ser líquida o liquidable (art. 438 Nº 3 CPC). Situación de la obligación en
parte líquida y en parte ilíquida, en ese caso se puede iniciar la ejecución por la parte líquida, dejando la parte
ilíquida para demandar declarativamente (art. 439 CPC).
b. Si la obligación es de hacer, debe ser determinada.
c. Si la obligación es de no hacer, debe ser determinada y susceptible de deshacer lo hecho, porque si no se
puede deshacer la obligación se vuelve de indemnizar perjuicios.

4) Que la acción ejecutiva no esté prescrita

¿Qué es lo que no debe estar prescrito? La acción ejecutiva de cobro, el plazo normal de prescripción es de 3 años
desde que la obligación se hace exigible (art. 2515 CC), hay plazos especiales en otros cuerpos normativos, como
por ej. respecto del pagaré, cheque y letra de cambio donde el plazo es de 1 año (art. 98 Ley nº 18.092)

La interrupción civil de la prescripción, en general, se entiende que se puede producir con las gestiones
preparatorias aunque no hay norma expresa, sí hay norma que lo admite respecto del pagaré, cheque y letra de
cambio hay norma expresa, las demás no (art. 100 Ley nº 18.092)

• Procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar

¿Por qué obligaciones se puede demandar?:
a. De dar una especie o cuerpo cierto.
b. De dar una suma de dinero.
c. De dar una cantidad determinada de un género determinado diverso del dinero. Pero en este caso, se
transforma en dinero, si hay un título ejecutivo que dice que se debe por ej. una tonelada de manzanas, se
debe cobrar el precio de ello, para lo que se requiere de una gestión preparatoria de avaluación.

¿Sobre qué recae la ejecución? Art. 438 CPC:

a. Si es una especie o cuerpo cierto:
i. Si está en poder del deudor (art. 438 Nº 1).
ii. Si no está en poder del deudor (art. 438 Nº 2), también se transforma en dinero y se requiere de
avaluación.
b. Si es una cantidad líquida de dinero (art. 438 Nº 3). Obligaciones en moneda extranjera (arts. 21 y 22 L.
18.101).
c. Si es una cantidad líquida de algo distinto al dinero (art. 438 Nº 3).
¿Cómo se avalúa? Mediante un procedimiento regulado en los Arts. 895 y ss., lo debe hacer un perito tasador.

• Cuadernos del juicio ejecutivo.

Hay dos cuadernos ineludibles en el juicio ejecutivo, que hoy en día son virtuales:
a. El cuaderno principal o ejecutivo. Está destinado a la discusión jurídica, empieza con la demanda
ejecutiva, sigue con la orden de despachar mandamiento de ejecución y embargo, prosigue si es que hay con
la oposición de excepciones, luego recepción de la causa a prueba, el termino probatorio, sentencia y los
recursos, si es que hay.

130

 b. El cuaderno de apremio o embargo. Comienza con el mandamiento de ejecución y embargo, sigue con
embargo y luego las gestiones necesarias para enajenar los bienes embargados.
c. Otros dos cuadernos que pueden haber son los de tercería y el de gestiones preparatorias.

¿Cómo comienza juicio ejecutivo?

a. Con demanda ejecutiva.
b. Con gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
è Esto no es optativo, depende del título. Se discute si se puede iniciar con una medida prejudicial, la mayoría
entienden que sí.

Requisitos de la demanda ejecutiva

Los mismo del art. 254 CPC. Además, es indispensable acompañar el título de acuerdo al art. 434 CPC, no se
puede acompañar después porque para despachar ejecución el tribunal debe examinar el título, si se cumplen los
requisitos de la acción ejecutiva. Lo único distinto es la parte petitoria de la demanda:
a. El art. 438 Nº 3 CPC exige señalar la especie o cantidad líquida por la cual pide la ejecución.
b. Lo que se pide es que se despache ejecución o el mandamiento de ejecución y embargo y que se siga con la
ejecución hasta el completo pago de la adeudado incluido intereses, reajustes y costas, no se pide acceder a la
demanda.
Puede incluir también: i) El señalamiento de bienes para la traba de embargo (art. 447 CPC) y ii) La designación
del depositario (art. 443 Nº 3 CPC)

Examen del tribunal

Se hace el examen formal de toda la demanda de acuerdo art. 256 CPC y exigencias de la Ley 18.120. Además,
debe el título a efectos de ver si se cumplen los requisitos de la acción ejecutiva, el art. 442 CPC dispone que el
tribunal examinará el título y denegará la ejecución si tiene más de 3 años contados desde que la obligación se
hizo exigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la obligación ejecutiva de acuerdo al art. 434 CPC. Esto
tiene dos particularidades o problemas:
- Supone una situación en la que la prescripción de alguna manera opera sin necesidad de alegación del
deudor, esto es excepcional porque el deudor es quien debe alegarla.
- Además, el artículo dice “más de 3 años”, pero hay títulos ejecutivos que prescriben en menos de 3 años,
entonces, si el tribunal se encuentra por ej. con un cheque, pagaré o letra de cambio que tiene 2 años, es
decir, tiene más de 1, pero tiene menos de 3 años; l doctrina se divide y normalmente dice que como es una
norma excepcional porque la prescripción hay que alegarla igualmente se debe despachar la ejecución.

Frente al examen hay dos alternativas:

a. Si el tribunal determina que se cumplen los requisitos va a ordenar el despáchese del mandamiento de
ejecución y embargo. El examen es sin escuchar al ejecutado.
b. Si deniega la ejecución esa resolución es apelable art. 441 CPC.

Despáchese.
Lo que se ordena despachar es el mandamiento de ejecución y embargo. Es un acto unilateral porque no es
necesario escuchar al demandado o ejecutado. Esto es relevante porque el despáchese supone la apertura del
cuaderno de apremio y también la autorización para que al deudor le hagan actos de agresión patrimonial, que son
actos que suponen de alguna manera privarlo parcialmente del goce tranquilo de sus bienes.

Normalmente se dice que no es impugnable por reposición porque sería una interlocutoria de segundo grado, pero
tampoco por apelación porque el art. 441 CPC dice que es apelable solo la que deniega la ejecución, a contrario
sensu se puede decir que no es apelable. En la práctica se señala que no es recurrible solo es impugnable por la
oposición de excepciones.

131

El mandamiento de ejecución y embargo.
Es una orden judicial dirigida a un ministro de fe para que requiera de pago al deudor y le embargue bienes
suficientes en caso de no pagar.

Este mandamiento es la primera pieza del cuaderno de apremio. En cuanto a su contenido se encuentra en el art.
443 CPC.

Notificación y requerimiento art. 443 nº 1 se deben hacer dos cosas notificar al deudor y requerirlo de pago, son
cosas que a veces se juntan, pero son distintas:
a. Notificar al deudor de la demanda ejecutiva, si es la primera gestión del juicio debe ser personal, si no es la
primera gestión del juicio debe ser por cédula.
b. Requerimiento de pago: si la notificación es en persona el requerimiento se hace en el acto, excepto en el
caso del art. 41 inc. I CPC. Si la notificación es por cédula, se le deberá citar para el requerimiento. Esto es
en un día y hora determinado, normalmente será al día siguiente y en la oficina del receptor judicial. Si no
asiste no pasa nada. Si el requerido no paga, se procederá a embargar.

Oposición de excepciones.
Es la forma de defensa que tiene el deudor. El plazo para oponerse se computa tomando como referencia temporal
y territorial el requerimiento de pago, no la notificación (art. 462 CPC).
El plazo es individual y de acuerdo a los arts. 459 y 461 será:
a. Si es requerido en la comuna en donde tiene asiento el tribunal: 4 días.
b. Si es requerido dentro del territorio del tribunal, pero fuera de la comuna asiento: 8 días.
c. Si es requerido fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, pero dentro del país: 8 días, más tabla de
emplazamiento. En este caso igual se puede pagar en el tribunal exhortado, pero dentro del plazo que tenga
en relación con ese tribunal.
d. Si es requerido fuera del territorio nacional: lo que indique el art. 259 CPC.

¿Qué ocurre si el ejecutado no opone excepciones dentro de plazo?

Art. 472 CPC “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución
para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las
disposiciones del procedimiento de apremio”. Consecuencias:
a. La tramitación del cuaderno principal se acaba sin necesidad sentencia, y solo resta la ejecución.
b. El deudor no tiene otra forma de detener la ejecución que no sea la de pagar.
c. Se dice que el mandamiento vale como sentencia, pero no es sentencia no produce cosa juzgada ni es
susceptible de revisión.

¿Cómo se deben oponer las excepciones?

- Solo se pueden oponer las de art. 464 CPC.
- Las excepciones se pueden referir a todo o a parte de la deuda.
- Deben indicarse con claridad y precisión los hechos en que se fundan.
- Todas las excepciones deben oponerse en un solo escrito.
- También deben indicarse los medios de prueba de los que se valdrá la parte, basta una indicación genérica.

Examen de admisibilidad de las excepciones.

Una vez contestada las excepciones, el tribunal deberá analizarlas para ver si las declara admisibles o no. El
examen de admisibilidad básicamente se refiere a los artículos 464 y 465 CPC. Se debe controlar:
a. Que sean oportunas.
b. Que se funden en una excepción legal.
c. Que los hechos descritos configuren la excepción alegada.
d. Que los hechos se indiquen con claridad y precisión e indicando los medios de prueba.

132

Alternativas frente al examen de admisibilidad:
a. Si las declara admisibles: deberá analizar si las recibe o no a prueba (art. 318 CPC), dependiendo si hay o no
hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes.
b. Si no es admisible: dictará sentencia sin más trámite, en realidad, compatibilizándolo con los trámites
esenciales en primera instancia, más que eso se debe citar a las partes a oír sentencia.
è Esta es una resolución interlocutoria que sirve de base para la dictación de una sentencia.

Fase de prueba.
La recepción de la prueba se rige por las reglas generales, ero los términos de prueba son más breves:
a. Ordinario: 10 días. El acreedor puede pedir que se amplíe hasta 10 días, siempre que lo pida el ejecutante
antes del vencimiento, es raro porque normalmente no es el que tiene la carga de la prueba.
b. Extraordinario: Sólo por acuerdo de las partes.
c. Especial: Juicio ordinario.

En cuanto a la forma de rendir la prueba: como en el juicio ordinario. Por ejemplo, la lista de testigos se presenta
en el plazo de cinco días (art. 469 CPC). El plazo de observaciones a la prueba es de 6 días (art. 469 CPC).

Sentencia definitiva.
Debe citarse a las partes a oír sentencia, a pesar de que la ley no lo dice expresamente, porque la citación a oír
sentencia es un trámite esencial en toda clase de juicios. Desde citadas las partes, el plazo para dictar la sentencia
es de 10 días, en este plazo proceden las medidas para mejor resolver.

Los requisitos son los del art. 170 CPC y lo más importante es que la sentencia definitiva se debe pronunciar
sobre las excepciones no sobre la demanda.

Clases de sentencias definitivas:

a. Si se acogen las excepciones es absolutoria o estimatoria. Además, todas las excepciones o respecto de la
totalidad del crédito se dispondrá el alzamiento de los embargos que puedan existir.
b. Si las rechaza será una sentencia condenatoria o desestimatoria. Acá se distinguen de acuerdo a los bienes
embargados art. 472 CPC:
i. Si hay homogeneidad entre lo embargado y lo demando se llama sentencia de pago.
ii. Si no la hay se llama sentencia de remate.

• Cosa juzgada en el juicio ejecutivo

La regla es que la sentencia definitiva dictada en un juicio ejecutivo produce cosa juzgada tanto en juicios
ordinarios como ejecutivos art. 478 CPC. Sin embargo, hay dos figuras que no son propiamente esto, pero que
permiten, al menos, iniciar un segundo juicio:

a. Renovación de la acción ejecutiva art. 477 CPC:

Si la acción se rechaza por incompetencia, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad, podrá
presentarse nuevamente la acción subsanando esos defectos. Son excepciones que no atacan propiamente al título
ejecutivo, sino a la forma de interposición de la demanda (algo equivalente a las excepciones dilatorias).
¿Qué supone la falta de oportunidad? Hay dos maneras de entenderlo: i) restringida: dice que solo se refiere a
que la obligación no sea actualmente exigible, debiendo alegarse por art. 434 nº 7 u nº 11 ii) amplia: supone toda
otra circunstancia que puede obstar a la ejecución y que no tenga que ver con el fondo, como no hacer la gestión
preparatoria que se debía realizar.

133

 b. Reserva de acciones y excepciones
Supone poder discutir en un juicio civil posterior ordinario lo planteado en uno ejecutivo como acción o
excepción.
- Dos hipótesis de reserva de acciones: arts. 467 y 478 CPC.
- Dos hipótesis de reserva de excepciones: art. 473 y 478 CPC.

i. Reserva de acciones art. 467

Para que se configure esta hipótesis el ejecutante se debe desistir de la demanda, pidiendo reserva para entablar la
acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de ella. Esto lo puede hacer sólo en el plazo para
contestar las excepciones, pero no tiene plazo para demandar posteriormente.

La consecuencia es que pierde el derecho a la acción ejecutiva y quedan sin efectos los embargos y resoluciones
dictadas. Debe además responder por los perjuicios.

ii. Reserva de excepciones art. 473

En esta hipótesis el ejecutado debe oponer excepciones y en el mismo acto debe manifestar que no tiene medios
para justificarlas. Por lo que debe solicitar: (1) que se le reserve el derecho a discutir el asunto en un juicio
ordinario; y (2) que no se haga pago al deudor, mientras no caucione las resultas del juicio.

El tribunal debe dictar sentencia de pago o remate y dar lugar a la caución. Luego, el deudor tendrá un plazo para
demandar de 15 días sino se procederá a ejecutar la sentencia de pago o remate sin previa caución o quedará ipso
facto cancelada la caución si es que se ha otorgado (art. 474 CPC).

iii. Reserva de acciones y excepciones art. 478 CPC

Esta reserva se puede pedir por acreedor y deudor, para que se le reserven sus acciones o excepciones para un
juicio ordinario, se debe pedir antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo y el tribunal lo debe conceder si
existen motivos calificados. Sin embargo, si es que se refiere a acciones o excepciones que no se refieran a la
existencia de la obligación debe concederse siempre.

Procede sólo en el caso en que el resultado sea adverso al que ha pedido la reserva, y la demanda ordinaria deberá
interponerse en un plazo de 15 días, bajo pena de no ser admitida después.

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