APUNTE DE LEYES PENALES ESPECIALES 2009.

APUNTES Y TEXTOS UTILIZADOS.

1) DERECHO PENAL PARTE GENERAL DE ALFREDO ETCHEVERRY

2) DERECHO PENAL GENERAL TOMO UNO SERGIO POLITOF
3) TEORIA DE LOS DELITOS CULPOSOS JUAN BUSTOS RAMIREZ
4) APUNTE DE DERECHO PENAL GENERAL PROFESOR HUMBERTO MUÑOZ
AÑO 2008
5) APUNTES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL PROFESORA MABEL
CARMONA AÑO 2008
6) APUNTES DE CLASES DE LEYES PENALES ESPECIALES 2009
7) CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO DE EDUARDO NOVOA.

FINES Y FUNCIONES DE LA PENA.

Las teorías sobre la función de la pena pueden reducirse a dos ideas centrales:
que se castiga porque se ha cometido un delito (Teorías absolutas) , y se castiga, para
que no se incurra de nuevo en el delito (teorías relativa)
El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la
pena en el sentido de “ restricción de derechos del responsable”, El orden jurídico prevé
las denominadas “ medidas de seguridad” destinadas a paliar situaciones respecto de
las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de
reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de
seguridad.
Para explicar la función de las penas se ofrecen distintas teorías que parten de
distintos puntos de vista así está el punto de vista retributivo o preventivo puro o mixtos,
mas los sistemas mixtos y dentro de ellos los funcionalistas, y así se trata de explicar la
finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.
LAS TEORIA ABSOLUTAS DE LA PENA.
Son aquellas que sostienen que la pena se halla su justificación en si misma, sin
que pueda ser considerada como in medio para fines ulteriores” absoluta” porque en
esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se “ suelta de el” .
LA TEORIA DE LA JUSTA RETRIBUCION.
En rigor , las teorías retributivas o de justicia, prescinden de cualquier fin utilitario
de la pena, puesto que ella esta en obediencia a la exigencia de la justicia.
Esta teoría desarrollada por Kant, para quien la pena “debe ser” aun cuando el
Estado y la sociedad ya no existan. Puesto que la imposición de la pena es pues, un
imperativo categórico; se impone al delincuente puesto que se ha delinquido.
Para el filósofo Hegel la pena es una necesidad dialéctica, El Estado y con ella el
orden jurídico del Estado, es la más alta realización de la idea moral. El delito pues es la
negación del derecho, La pena es la negación de la negación y con ello “ el
restablecimiento del derecho” . No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea
misma del derecho, que debe imponerse.
Si para Kant la pena tenia su justificación en una exigencia ética, y para Hegel es
una exigencia lógica, para Herbart ello obedecerá a una razón estética, que según el
estaría asociada a la ética por el hecho de producir un sentimiento de desgarro que
produce a la sociedad un delito que no ha sido castigado.
 A los citados puede añadirse integrantes de la teoría penal moderna como Hans
Welzel, “ para quien solo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su
justificación”
En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención,
como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta concepción recibe
características” de absoluta debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución
de al finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la
culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea
que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un
imperativo categórico de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel
como la negación de la negación del derecho. En tanto, para Binding como para todos
los defensores de la teoría de la retribución, las concepción preventivas resultan
incompatibles con la dignidad humana, en el caso de los seres humanos la única
motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como un orden – no
mataras, que precede a la descripción legal – el que matare a otro- se impondrá una
pena de cuya existencia es independiente de la sanción.
El mal de la pena esta justificado con el mal del delito, es concebida como un mal
que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento,
pensamiento que reconoce como antecedente la ley del Talien. Ella niega el delito,
restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte
innecesaria para el bien de la sociedad.
Características del sistema retribucionista
Las teorías retribucionistas le asignan a la pena una función realizadora de
justicia. La opinión mas generalizada afirma que la pena expresa una reprobabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa reprobabilidad
Esto explica la relación que exista entre la teoría del delito y la teoría de la pena
A) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
B) El delito condición pena exige la realización de un comportamiento contrario a la
norma, más la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
C) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquel sujeto que pudiendo
motivarse en el respeto de la norma opto por la opción contraria y delinquió.
D) El haber podido obrar de otro modo es el criterio utilizado y aceptado en el cual
se fundamenta el juicio de culpabilidad
D) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de
culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el
delito y la pena
Criticas a la posición retribucionista.
En relación al fundamento y limite del “ ius puniendo”
- El fundamento el para que del castigo pero no explica ¿Cuando el Estado debe hacerlo
-Existe una imposibilidad de verificar el libre albedrío
-Presupone el libre albedrío o libertad respecto de lo cual se sostiene que irracional el
derecho del Estado o imponer penas en la existencia de una culpabilidad basado en el
debido a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente demostrable.
La retribución como pago del mal por mal.
Seria una nacionalización de la venganza.
El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado da impulso de venganza
humana. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución láctica solamente
pude justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia
manos.
Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto a que resulta evidente que
no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede
producir efectos contraproducentes.
- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no
borra el mal causado por el delito sino que agrega un segundo mal.
A esta teoría debe concederse la virtud de haber concebido como una reacción
proporcional al delito sometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva del
Estado
TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA.
Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella
será entendida como un medio para la obtener de ulteriores objetivos, como unos
instrumentos de motivación , un remedio para impedir el delito.

TEORIAS DE LA PREVENCION ESPECIAL.

Desarrollada por diferentes corrientes de pensamiento penal, configura la

posición extrema contraria a la teoría de la retribución. Según este punto de vista
preventivo especial el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
es decir, evitar reincidencias, y solo es indispensable aquella pena que se necesite
para lograrlo, se procurara readaptar al autor mediante tratamientos de
resocializacion, Así, la necesidad de prevención especial es la que legítimamente la
pena, Según Von Lizt” Solo la pena necesaria es justa” Se habla de relativa porque
su finalidad esta referida a la “ habitación del delito” La prevención especial no quiere
retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena
en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción , influenciada por el
determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega la culpabilidad pueda ser
fundamento y medida de la pena.
Von Liszt según este autor la prevención especial actúa de tres maneras
A) Corrigiendo al corregible: resocializacion.
B) Intimidando al intimidable.
C) Haciendo inofensivo a quienes no son ni corregibles ni intimidables.
OBJECIONES A LA TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL.
En cuanto al fundamento y limites del “ ius puniendo”
1) El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena, pero no considera
ninguna justificación del “ ius puniendo”
2) No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para
fundamentar la aplicación y ejecución de las penas
3) No posibilitan una delimitacion del ius puniendo en cuanto a su contenido.
4) Pueden crear el riesgo de fundamentar el derecho penal contra los inadaptados
– enemigos políticos a los problemas sociales- mendigos, vagabundos.
5) Resultaría valido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento
contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede
traducirse en una manipulación de personalidad para obligarlo de ser lo que
quiere
6) La imposición coactiva de un proceso de resocializacion entra en contradicción
con la idea de un estado de de derecho que exige pluralismo
7) Imposiblidad de determinar la necesidad de la pena
8) En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para
delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a
naturaleza y peso de la pena
9) En aquellos supuestos que resulte posible determinar la falta de necesidad de
prevención especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea; los
delincuentes primarios y ocasionales. Porque no manifiestan peligro de volver a
delinquir
En los delitos graves en ciertos casos no hay peligro de repetición.
En los delitos cometidos en situaciones excepcionales, porque casi con
seguridad no se volverá a repetir
“los delincuentes habituales a veces no hay posibilidad de resocializarlos.
Los delincuentes por convicción se dificulta debido a que para que la
misma resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no
cabe su imposición coactiva
10)Ilegitimidad de la resocializacion coactiva:
El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar
según sus reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado
11) No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del
condenado y el propósito de evitar la reincidencia
TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al

precedentemente expuesto. Por una parte ,puede manifestarse por la vía de la
intimidación a los posibles delincuentes ( prevención general negativa), y por la otra,
como prevaleciendo o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se
adjudica a la pena ya un fin de conservación de orden, o de conservación de
derecho , o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la
conciencia de la generalidad,, bien reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al
derecho o como afirmación de la conciencia de la norma
Algunas objeciones a la teoría de la prevención general.
En cuanto al fundamento de “ ius puniendi”
Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar
cuando es legitimo que el Estado uso la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente
¿ Frente a que supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?
Ello explica su tendencia a favorecer el “ terror penal “
-Tampoco aporta datos acerca de ¿ Cuales son los comportamientos esperados y
cuales los indeseables?
En cuanto al limite del “ ius puniendi
- Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un
Derecho penal mas ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los
ciudadanos
- No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al
delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social
- Indemostrabilidad de la coacción psicológica
- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares solo
pueden pretender al nivel de una cuestión de fe.
- utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres
- El interés publico en la habitación de delito no basta para justificar, respecto del
afectado, lo que la pena a el si le ocasiona; la garantía de la dignidad humana
- Es impugnable en si mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que
no se lo castiga por su acción sino por comportamientos que se supone que otros
hombres pueden realizar.
TEORIAS MIXTAS O DE LA UNION.
Las teorías mixtas se derivan y procuran articular una síntesis entre las doctrinas en
pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde la formas puras y surgen así teorías pluridimensionales de las
penas que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentar
configura un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las
concepciones señaladas. Estas teorías de la unión son dominantes en el derecho
penal contemporáneo.
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al derecho penal la función de protección
a la sociedad, sin embargo, la función no reviste iguales características en todas las
teorías. Pueden reconocer dos grupos.
A) Aquellas que plantean que la protección de la sociedad ha de basarse en la
retribución justa y que los fines de la prevención solo juegan un papel
complementario dentro del marco de retribución.
B) Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad y a la
retribución corresponde únicamente la función de limite máximo de las exigencias
prevención, ompodiendo que conduzcan una pena superior a la merecida por el
hecho cometido.
En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de
protección de bienes jurídicos y las comminaciones penales se justifican si, y
siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.
En algunos exponentes de estas teorías mixtas, la prevención general se
presenta como la forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de
que el fin de protección de bienes jurídicos, por si solo, no legitima la pena. Cada
concepción influencia diversa según en el momento que se la considere. De
modo que el criterio preventivo general es el que mas gravita a nivel legislativo,
es decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que
realice determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo pasaran a un
primer plano durante el proceso y especialmente en la individualización judicial de
la pena, ya que en la sentencia debe establecerse considerando preferentemente
la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo
plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del
autor o al pronóstico de reincidencia. La teoría de más incidencia durante la
ejecución seria la prevención especial en versión moderna, debido a que el
sistema peninteciario debe orientarse al logrote la readaptacion social del
condenado.
En resumen la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la
siguiente manera;
1) En el momento que se dicta la norma el criterio que mas prima preventivo
general
2) En el proceso, y en la individualización judicial primaria el criterio retributivo
3) En el área de la sanción o aplicación de la norma primara el criterio de
prevención especial
TEORIA DE LA PENA EN GUNTER JACOBS
Según Jacobs el delito no constituye la puesta en peligro de un bien jurídico- que
mientras no sea determinado en la sociedad concreta peca de formalismo- sino
que es la infracción de la norma lo que constituye el delito, la creación de un
riesgo no permitido, cuyo contenido se determina en cada sociedad. Cuando
alguien comete un delito no hace más que contradecir una norma, que debe ser
afirmada.. por la pena.
 El tema es ver la pena como la protección de un bien mayor que justifique
la imposición de ese mal “ pena” tomado de manera aislada. Por eso en el
sistema funcionalista de Jacobs, el delito es compensado con la pena que si bien
produce un mal en quien la sufre ( mal como una privación de un bien) , a la vez
produzca un bien superior que es la reafirmación de la norma, la reafirmación del
derecho. Ya no se da la secuencia de dos males, 1 + 1= 2 males, sino que se
produce una resta, el mal 1 negador de la norma se le aplica una pena como
reafirmación de la norma (-1) como resultado de la confirmación de un derecho.
En el sistema funcionalista de Jacobs, la norma reafirmada por la pena, lo
es independientemente de su contenido, la norma es el bien jurídico protegido,
por cuanto ellas determinan la identidad social. Lo importante la identidad social,
sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.
De ahí que el fin de la pena en Jacobs no consiste en prevenir a los demás
sobre las consecuencias de cometer un delito (prevención general negativa), ni la
prevención en forma individual para que el sujeto no vuelva a delinquir. La
prevención en un sistema funcionalista consiste en manifestar la vigencia de una
norma quebrantada, desentendiéndose de la necesidad de comprobar
empíricamente el real efecto causado sobre todos los individuos que se veían
tentados a delinquir (prevención general negativa) o de comprobar la coacción
psicológica producida en el delincuente para evitar que reincida (prevención
especial)
En el sistema funcionalista la pena significa algo con independencia
de las consecuencias: significa una autocomprobación. Esta finalidad de la pena ,
la preafirmación de la norma, es coherente con su concepción liberal del sistema
penal, por lo tanto la pena se legitima en cuanto reafirma el derecho, no puede
haber otra finalidad desde este criterio.
Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs
Jakobs se sincera “ab initio” reconociendo que la doctrina dominante entiende que el
Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al Derecho (por ej. La
vida, la propiedad, etc.).
Prontamente se constata –aclara- que en la gran mayoría de las ocasiones hay bienes
jurídicos que no le interesan al Derecho Penal. Abona su posición el hecho de la muerte
natural, un aluvión que destroza un campo, etc.. Interpretando a esta teoría, Jakobs dice
que “la muerte por senectud es la pérdida de un bien, pero la puñalada del asesino es
una lesión de un bien jurídico... por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la
protección genérica de bienes, sino para la protección de bienes contra ciertos ataques”.
El maestro dice que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los
bienes, sino que el derecho es la estructura de la relación entre personas. Por lo tanto,
“el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona,
encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”.
Así se entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan
ataques a bienes. Ejemplificativamente sería así: la propiedad no debe ser lesionada,
pero el titular del bien puede permitir su destrucción, y si el bien está en peligro no
significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona Jakobs que desde
este punto de vista el bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como
norma, como expectativa garantizada. Porque así se representa el derecho en cuanto a
estructura de la relación entre personas y no puede representarse como un objeto físico.
La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección
de bienes jurídicos”.
No es posible esquematizar la cuestión enfrentando bien contra moral. Pues la
supervivencia de ciertos bienes se deberá adecuar a ciertas condiciones. Veamos: “sólo
en un Estado con una Administración de Justicia segura podrá haber propiedad segura”.
El funcionario, como el padre o el administrador, al abandonar su rol, ha lesionado
expectativas que existían frente a él en cuanto a titular de ese determinado rol, cual es
“realizar una institución” (precisamente por lo que representan). Jakobs afirma:
Gunter Jacobs habla que dentro de un determinado rol existe un riesgo de
confrontación con la norma y esto es basado en un :
A) Rol
B) Estatus
C) Habitus
Teoria del rol
“Junto con el ordenamiento en función de la posesión de bienes, que implica para los
demás el deber negativo de no lesionar tales bienes, existe aquél de las instituciones
positivas, es decir: que los padres han de ocuparse de sus hijos; que los jueces deben
pronunciar sentencias justas, y no injustas; que la policía debe prevenir delitos y
perseguir a los delincuentes; que una confianza especial, como la que existe cuando se
asume la administración de un patrimonio ajeno, no sea defraudada; que el servicio
estatal de emergencias esté en condiciones de operar en caso de necesidad, etc.”.
Se insiste entonces en “buscar la referencia a la infracción de un rol”. El profesor de
Bonn se apoya en la “Imputación objetiva”, tesis que ha demostrado que “no existen
prohibiciones genéricas de lesión ni tampoco mandatos genéricos de salvamento”.
Siempre que se indica una intervención se estará de cara a una competencia asumida o
a asumir, y de allí la responsabilidad, dado que puede existir culpa (competencia) de la
propia víctima o de otra persona (un tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que
nadie haya cometido un error y en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit
dominus),
lo que sería inocuo para el Derecho Penal.
Así la causación de la pérdida de un bien per se no significa nada respecto de la
competencia por esa pérdida1. Jakobs trasmite una impronta: “quine no hace nada
que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una expectativa, sino que se
conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal
respecto de la lesión de un bien”.
El contenido de un rol –según Jakobs- queda determinado por los institutos de la
imputabilidad objetiva. Por eso “quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo
permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una contribución a quien actúa a
riesgo propio, también; quien realiza una prestación estereotipada y no se adapta a los
planes delictivos de otras personas, no participa criminalmente en la ejecución de esos
planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del
ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en que los demás
se conducirán
a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusión, no es tan importante
la configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo
del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también, con
igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se
espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un bien, sino precisamente,
sólo de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el cuidado suficiente
por aquello que le compete”2.
La regla será: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho”.
TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA VISTA DESDE LA PERSPECTIVA DE
GUNTER JACOBS, ( PERSPECTIVA, ROL , ESTATUS, HABITUALIDAD)
La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la
protección de bienes jurídicos como lo afirmaba el profesor Claus Roxin, se debe dar a
partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado status en la
vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino
como portador de un rol.
si un ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defraudaría las
expectativas sociales así lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados,
(que no es lo importante para Jakobs). El hombre al nacer puede encontrarse con un
mundo ya prestablecido o configuarado que les impuesto.
Así por ejemplo la institución familiar, la escuela, el estado etc.. de estos roles surgen
posiciones de garante basadas en la solidaridad, y ese deber de protección surge
aunque el garante no haya organizado el peligro para el bien juridico.
Por ejemplo: el padre tiene la obligación de salvar a su hijo bajo cualquier
circunstancias, aunque el peligro haya sido creado por un tercero, de este rol se origina
lo que Jakobs denomina ´´ Competencia en virtud de una institución ``
Pero tambien el hombre puede organizar libremente el mundo, configurarlo, estamos
frente a la libertad de actuacion que tolera una sociedad democratica, aqui el limite de
esa libertad es no invadir la esfera de los demas, no arrogarse a los ambitos de
organizacion ajenos, de este rol se origina lo que Jakobs denomina ´´Competencia en
virtud de organizacion`` en virtud de esta competencia se presenta cuando la persona
ha creado un peligro para los bienes jurídicos. El status que da lugar esta competencia
se caracteriza por quien ha creado una situación de peligro, tiene deberes de seguridad
en el trafico por ejemplo y debe procurar que el peligro no exceda los limites del riesgo.
El esquema se representaria asi:
Roles

 Competencia Institucional: (así no se ponga en peligro la vida de la persona

se tiene una posición de garante).
 Competencia Organizacional: (la persona ha creado un peligro, para los
bienes jurídicos de los demás).

El concepto de accion a partir de la visión de Jakobs debe interpretarse dentro de la

sociedad, osea que la accion viene o proviene de categorías sociales, de este modo se
ve que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y finalistas, por que
la accion ya no se percibe desde el cambio perceptible del mundo exterior, ni de la
inervacion muscular y tampoco de una direccion final como afirmaban los causalitas, la
acción o el criterio de la accion debe determinarse a partir del contexto social, por
ejemplo el delito de la injuria no podia explicar desde un esquema causalistas o
finalistas, la interpretacion del suceso debia hacerse a partir de los esquemas sociales y
no de valoracion individual. Para Jakobs en la determinacion del peligro jurídicamente
desaprobado entran en consideracion cuatro instituciones basica que vamos a
desarrollar muy brevemente a continuacion.

 Riesgo permitido
 El Principio de confianza
  La Prohibición de regreso y
 las acciones a propio riesgo

Conclusion: unos de los aportes del profesor Jakobs a la dogmatica penal actual, es de
lograr una fundamentacion monista de la imputacion, por que en el plano del tipo
objetivo no existe diferencia entre accion y omision, ni entre delito doloso y delito
culposo, toda la conducta tipica se fundamenta en la creacion de un riesgo juridicamente
desaprobado y en realizacion de ese riesgo, las diferecias de fundamentacion se
encuentran, segun se trate la competencia en virtud de institucion o de competencia en
vitud de organizacion.
La creacion de un riesgo juridicamente desaprobado es un elemento general del injusto,
con el que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el peligro los
bienes juridicos es relevante para el tipo penal, por que se requiere de un elemento
mas, el peligro debe estar desaprobado con el ordenamiento juridico.
En la determinación de si un peligro se encuentra prohibido entran en consideración tres
instituciones básicas 1) el riesgo permitido y el principio de confianza 2) la prohibicion de
regreso y 3) las acciones a propio riesgo.
todas estas insituciones tienen en comun que excluyen la tipicidad del comportamiento,
a continuacion haremos refencia de manera breve, de cada uno de los insitutos
mencionados:
 Riesgo permitido y Principio de Confianza

el riesgo permitido esta unido a este proceso de industrializacion, no es un concepto

propio de la sociedad moderna, la creacion de peligros es inherente a toda forma de
interaccion de una comunidad organizada (la navegacion, el dezplazamiento, el trafico
automotor etc...), de lo que se trata es de precisar el limite que socialmente se tiene
para permitir un riesgo, lo que ha venido cambiando es el contenido material de la
valoracion, eso depende del grado del desarrollo social; el transporte aereo, es algo
usual y corriente en nuestra organizacion , hubiera sido considerado como un peligro
totalemente prohibido hace cien años, por ejemplo el siglo pasado las empresas
ferroviarias, fueron considerados como no permitidas por el tribunal apelaciones de
Munich, los peligros son las estructuras sociales de cada momento historico
determinado las que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por
la comunidad organizada, en esta valoracion entran en juego diferentes criterios como
son 1) las utilidad social, 2) la invetabilidad del riesgo, 3) la necesidad de determinadas
empresas y 4) la habitualidad general del peligro.
1)Utilidad social: ¿por que permite la sociedad, por ejemplo la presencia de
instalaciones nucleares con fines cientificos, cuando este tipo de empresas representan
un grave peligro para los bienes juridicos? la respuesta es la utilidad social que se
obtiene, todos los ciudadanos son victimas potenciales de un desastre nuclear, pero a
su vez son beneficiarios de las ventajas que la experimentacion representa en el avance
de la tecnica y por ende en la mejora del estado de bienestar.
2) Inevitabilidad del riesgo: la organizacion moderna se caracteriza, con razon, como
una sociedad de riesgos, sin esos riesgos no podira ser eplicado la vida en sociedad, el
transporte aereo, maritimo, y fluvial presupone siempre un riesgo, por que sin el seria
imposible la dinamica de este tipo de actividades, la unica forma de evitarlo seria su
prohibicion.
3) La necesidad: de la empresa peligrosa es otro de los factores que legitiman el
riesgo; hay actividades que son indispinsables para garantizar las condiciones minimas
de supervivencia de una sociedad. Por ejemplo: pensamos en la empresas de
procesamiento de alimentos y productos indispensables en la vida cotidiana, o en la
empresas de construccion.
4)Costumbre general: como ultimo de los criterios puede ir creando peligros que van
siendo aceptados por una sociedad determinada, el riesgo permitido es una expresion
de la adecuacion social por ejemplo: privaciones de la libertad insignificantes como
cuando el conductor de un tren no hace parte de un correpondiente en una estacion y el
pasajero en contra de su voluntad es trasladada a otra cercana.
De lo anterior podemos inferir que el ordenamiento juridico no puede prohibir toda lesion
o puesta en peligro de los bienes juridicos, porque una prohibicion de tal naturaleza
haria imposible la interraccion social, lo unico que puede hacer la sociedad es limitar el
peligro y permitir el ejercicio de la actividad dentro de determinados limites, este residuo
de peligro socialemente tolerado es lo que en terminos generales denominamos ´´riesgo
permitido``.
una vez precisado cual es el fundamento material, surge la pregunta acerca de como se
determina en un caso concreto el riesgo permitido, para su concrecion se ha fijado las
siguientes pautas: 1) las normas juridicas, 2) las normas tecnicas y lex artis, 3) la figura
del modelo diferenciado, 4) los deberes de informacion y de advertencia del peligro, 5) el
significado social del comportamiento y 6) el principio de confianza.
1) las normas juridicas: comenzamos con un ejemplo en materia de regulacion del
trafico automotor, se ha prohibido una gran cantidad de comportamientos que generan
un peligro abtrasto: conducir en estado de embriaguez, quebrantar el derecho de
prelacion, exceder los limites de la velocidad permitida etc..
en fin se han señalado expresamente prohibiciones de conductas que ponen en peligro
abstracto los bienes juridicos.
2)las normas tecnicas y la lex artis: en Alemania existen algunas asociaciones de
industriales, de tecnicos electronicos, de ingenieros, deportistas, que han elaborado
inmurables normas de seguridad tendientes a la evitacion de accidentes, si bien estas
regulaciones no tienes la fuerza vinculante de una norma juridica, donde pueden ser
retomadas por el juez.
lo mismo puede sostenerse con respecto a la lex artis es decir a las pautas de conducta
que va generando el ejercicio de las profesiones, el desarrollo de la tecnica va indicando
que tipo de comportamientos y de metodos debe observa el profesional. Debemos
precisar que la simple violacion de la norma juridica de la norma tecnica o de la lex artis,
no implica ipso iure la creacion de un riesgo juridicamente desaprobado o tampo en
algunos casos tampoco implica la imputacion del resultado.
Ejemplo: alguien puede violar la norma tecnica en virtud del principio de confianza,
cuando un medico realiza erroneamente una intervencion quirurgica con base en
examenes clinicos mal elaborados por el laboratorio. A pesar de la falla tecnica, el
medico no ha creado un peligro juridicamente desaprobado, por que en virtud del
principio de confianza tenia derecho a esperar de sus colaboradores comportamientos
ajustado a su rol.
3) la figura del modelo diferenciado: cuando se cuenta con normas juridicas o
tecnicas que señalen los estandares de seguridad, debe tomarse como modelo la
conducta que hubiera seguido un hombre prudente y diligente, en la situacion en que se
encontraba el autor.
4) El deber de advertir el peligro y los deberes de informacion: cuando alguien va a
desplegar una determinada accion, el primer deber que tienes es el de advertir el peligro
para los bienes juridicos; surge para el un ´´deber de examen previo``.
Por ejemplo: si un medico va a realizar una operacion, su primer deber es ordenar los
examenes tecnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamente su
diagnostico, y de esta manera poder orientar el tratamiento, si los omite y eran
relevantes para una existosa actividad curativa, pueda estar creando u riesgo
juridicamente desprobado. Otro ejemplo: si un ariquitecto no tiene la capacidad tecnica
para dirigir un comleja construccion, por que no corresponde, su deber es no realizarla.
en resumen como afirma el profesor Roxin ´´Quien algo no sabe, tiene que informaese;
Quien algo no puede, tiene que dejarlo``.
5) El significado social del comportamiento: cuando las pautas anteriormente
señaladas no sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los
criterios materiales que legitiman la creacion de un riesgo es decir: la utilidad social del
peligro , la inevetabilidad el riesgo, la necesidad de la empresa o la acpetacion general
del peligro. Mientras mayor sea la utilidad social de la accion, mayor es la permision del
peligro, por ejemplo: en las competiciones deportivas se aceptan como riesgo permitido,
lesiones infligidas con violacion de las normas que regula la actividad.
El principio de confianza: ¿Bajo que presupuestos la conducta de los terceros puede
influir en la configuracion del cuidado propio?, el principio de confianza encuentra unos
de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad, en virtud del principio de la
autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el
hecho ajeno, en todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a
defraudar las expectativas que se originan en su rol. El principio de confianza se utiliza
en la actualidad en cuatro ambitos fundamentales 1) en el trafico automotor, 2) en la
realizacion de trabajo en equipo, 3) en la solucion de aquellos casos en que se facilita la
comision de un hecho doloso por pare de un tercero y 4) en los problemas de la
realizacion de riesgos.
1) Trafico automotor: el principio de confianza fue desrrollado incialmente por la
jurisprudencia alemana para resolver casos de trafico automotor, quien se comporta
conforme a las reglas del trafic,o, tiene derecho a esperar de los demas una conducta
reglamentaria.
2) trabajo en equipo: este principio rapidamente se extendio a todo tipo de actividad
que implicara una distribucion de trabajo, no es posible que alguien pueda cumplir
acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los demas
colaboradores, por ejemplo: el medico que opera con material que no estaba
debidamente esterilizado, porque el puede esperar fundamente que esa labora sera
cumplida correctamente por una instrumentadora, a el solo le concierne el deber de
asignar correctamente las funciones que se han de cumplir en el desarrollo de la
operacion.
3) Comportamiento dolosos de terceros: se tiene derecho a esperar de los demas
que no se comportaran dolosamente, la aplicacion del principio de comfianza en este
grupo de casos depende del alcance que se le fije a la posicion de garante, en este
punto se distinguen dos hipotesis, cuando hay ciertos objetos peligrosos (plantas
venenosas , gasolina, acidos medicamentos y tambien hay otros tipos de objetos armas,
material explosivo etc...)
Por ejemplo: si alguien deja dentro de una nevera acido sulfurico en una botella de
cerveza y otro desprevenidamente la toma el garante (es decir, quien tiene el deber de
custodia del material peligroso) responde por lesiones u homicidio culposo, no
responderia, sin embargo , si en la misma situación alguien toma el acido para
ocasionarles dolosamente daños a terceros.
4) Realización de riesgos: un sector de la doctrina tambien utiliza el principio de
confianza para resolver problemas de realizacion de riesgos, el caso es el siguiente por
ejemplo: alguien A, con intención de ocasionarle la muerte a otro B, le causa una grave
lesion; el herido muere porque en el hospital C, lo opera contrariando la lex artis, en esta
hipotesis el hecho no le es imputable a A, porque si no surgen circunstancias
exepcionales, tiene derecho a esperar de los demas un comportamiento reglamentario.
este ejemplo es concerniente al tema de la relacion de riesgo, tema que no va a ser
desarrollado en este articulo.
 La prohibicion de regreso
 La teoria de la prohibicion de regreso es aceptada en la doctrina moderna, pero
ha sido reformulada tanto en su fundamentacion, como en su campo de
aplicacion, en la actualidad se trata de un ambito de colaboracion dolosa o
culposa de un tercero en la realizacion del tipo penal, sin que exista
rensponsabilidad para este ´´participe´´.

Ejemplo: observando las normas constitucionales y administrativas, un servidor publico

otorga a varios politicos dineros del estado para que sean invertidos en obras sociales,
los politicos desvian hacia fines privados los valores, a pesar de que el funcionario
presto un colaboracion en la realizacion del tipo de malversacion de fondos, no existe
para el que responsabilidad penal, por que la situacion que favorecia la comsision del
ilicito (la entrega del dinero) fue creada en virtud de un riesgo permitido: los valores se
condedieron conforme lo ordenaba la ley, hay una prohibición de regreso. las principales
diferencias que presenta la fundamentacion actual de la prohibición de regreso, (por el
cual no se entraran en detellaes) con la explicacion tradicional son las siguientes:
(simplemente enumeradas). 1) no se trata de un problema de causalidad, sino de
imputacion objetiva, 2) no es un criterio de que tenga caracter absoluto y 3) es aplicable
tanto para el dolo, como para la culpa.
Günther Jakobs es partidiario de una prohibicion de regreso en dos situaciones:
1) Cuando no existe ninguna actividad comun entre el tercero y el autor, y este
unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comision de un hecho
delictivo, si un participe no actua conjuntamente con el autor, entonces no responde por
las consecuencias que este una voluntariamente a la accio, asi por ejemplo, la ejecucion
de la amenaza, por ejemplo: si tu te vas, yo mato a alguien, no conduce a la
rensponsabilidad de quien se va por participacion en el homicidio; el irse no tiene un
sentido delictivo.
2) Si el participe, actua conjuntamente con el autor, se excluye la rensponsabilidad en
los casos en los cuales el contacto social se agota en si mismo en la prestacion o
contraprestacion de un objeto o una informacion y la realizacion de las metas
perseguidas subjetivamente continuan segun su propio objeto. por ejemplo: quien
normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, no responde como complice del
hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vente armas
en sus establecimiento legalmente autorizado, no responde como participe del delito
cometido por el comprador del arma.
En el caso anterior existe una prohibicion de regreso, en el sentido de que si la conducta
de un tercero es en si misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede imputar la
conducta de un autor que desvia esa contribucion hacia fines delictivos.
 Acciones a propio riesgo:

dentro de este generico concepto, se sgrupan todos aquellos casos en en que un

tercero favorece o crea una situacion en la cual el titular del bien juridico, realiza una
accion peligrosa para sus propios bienes, el riesgo solo se concreta por una conducta
de intermediacion de la propia victima, el punto de discusion esta en determinar si el
comportamiento de quien se arriesga a si mismo, convierte la conducta del tercero en un
riesgo juridicamente permitio.
Ejemplo: A, conociendo el estado de embriaguez de su amigo B, y consciente por lo
tanto de la situacion de peligro, sube al carro por este, se produce un accidente y A
muere; otro ejemplo seria A, entrega a su amigo B, una jeringa y droga para que se
inyecte, B muere como consecuencia de una sobredosis.
En esta hipotesis se distinguen del fenomeno denominado ´´concurrencia de culpas``,
ya que por regla general, en la ccion a propio riesgo hay una asuncion conjunta del
peligro, las dos conductas , la del tercero, y la de la ´´victima`` pueden ser calificadas
objetivamente como una actividad en común. bajo el generico de ´´accion de propio
riesgo podemos agrupar las siguientes constelaciones que van a ser nombradas mas no
desarrolladas, que son las siguientes: 1) la participacion en una autopuesta en peligro,
2) el consentimiento en una autopuesta en peligro, realizado por otro, 3) las acciones
peligrosas de salvamento y 4) la creacion de una nueva relacion de riesgo por parte de
la vitima, al violar sus deberes de autproteccion, para concluir con el tema de acciones
de propio riesgo y el articulo , hablaremos sobre las tres situaciones en la cuales el
profesor Jakobs dice que las acciones de propio riesgos de quien resulta lesionado, no
excluye la imputacion penal de quien ha contribuido a la creacion del peligro:
1) Casos en que el autor tiene una posicion de garante con el respecto a la vicitma, es
decir se trata de unas circiunstancias en las cuales, de los deberes del trafico, o de los
deberes emanados de una institucion, surge una obligacion de proteccion frente a la
victima, el autor debe evitar que otra persona se autoponga en peligro, por ejemplo:
como se dijo anteriormente el dueño de la empresa tiene el deber de observar si un
trabajador se comporta descuidadamente frente a los reglamentos de seguridad.
2) En los casos de autoria mediata, por ejemplo: quien coloca a otro que se autolesione,
en una situación de instrumento que actua cuasi-justificadamente, si una persona
declara falsamente contra alguien, y este va a la carcel por ello, es garante (injerencia)
de que el detenido no se auto lesione o se quite la vida como consecuencia de la
afliccion que lo produce la perdida de su libertad.
3) como ultimo criterio de jakobs, el tercer de casos se presenta cuando el
consentimiento de la victima en una autolesion, no tiene fuerza vinculante, esta siuacion
se da cuando el consentimiento no tiene efecto excluyente de la tipicidad o de la
antijuricidad (el homicidio consentido).

TEORIA DEL DELITO.

El delito es fundamentalmente una conducta, esto es, un comportamiento
humano externo. Claro pues que no toda conducta es delito; solamente lo son aquellas
conductas a las que gradualmente delimitan las demás elementos constitutivos de delito
( tipicidad, antijuricidad, culpabilidad)
El concepto conducta esta empleado como manera comprensiva de acción y
omisión, que son las dos hipótesis que el derecho penal establece como base de la
estructura de un delito
El concepto de conducta, es para englobar la acción y omisión tiene bastante
de construcción teórica jurídica.
El concepto de conducta , es- a nuestro juicio un concepto jurídico, caracterizado
por su “ practicabilidad” para el derecho y sin pretensiones antológicas derivadas de tal
o cual doctrina. En otras palabras, no hay que recargan el concepto de conducta con
valoraciones que pertenecen, para los fines de análisis a etapas posteriores.
CARACTERISTICAS DE LA CONDUCTA
 1) Que sea un comportamiento exterior, es decir, que pertenezca al campo de
los sucesos físicos, perceptibles por los sentidos. Lo que permanece en lo
íntimo del hombre, en el plano exclusivamente anímico, como ser; ideas,
deseos, propósitos, puntos de vista quedan excluidos del ámbito del
derecho penal.
2) Que sea un comportamiento humano. Esta característica debe ser
analizada en dos aspectos.
A) La conducta ha de provenir de un ser humano
B) La conducta ha de corresponder a lo objetivamente es propio de un
comportamiento humano, vale decir, ha de ser una actividad o inactividad
corporal del hombre, producida con participación de su centros nerviosos
superiores. Nótese que nos referimos a una participación fisiológica de los
centros cerebrales y no a una intervención del psiquismo superior del
individuo, que corresponde a los distintos procesos anímicos ( conciencia,
inteligencia, voluntad), porque la influencia de este psiquismo nos saca del
plano absolutamente objetivamente y material en que tratamos la
conducta, y nos introduce en el elemento subjetivo, ultimo de los cuatro
que integran la responsabilidad penal
El derecho penal se preocupa básicamente de acciones y omisiones no de
formas de ser, ( no existen delitos de formas de ser eje indígena, gitano,
bajo), sino la preocupación recae en acciones y omisiones
Nuestro sistema penal- como revela los principios constitucionales ponen
en énfasis en la conducta mantiene la tradición liberal en el hecho y no en
el derecho penal del autor. No se castiga una actitud interna, una simple
voluntad, sino como exige nuestro código penal una acción u omisión, vale
decir una conducta.
Debemos considerar acción a aquel movimiento corporal humano dirigido
por la voluntad realizada por una persona determinada en un tiempo y
modo determinado. La primera premisa que la acción por si sola no genera
una infracción. La acción es un movimiento corporal que causa efectos en
el mundo exterior que rodea al sujeto y que trae aparejada una sanción
penal. No porque una acción sea metódica y sistemática deja de ser
acción ( al caminar la voluntad esta implícita) no se puede hablar de acción
sin hablar de voluntad. No se puede entender el derecho penal sin
considerar la realidad. A mayor normalidad, mayor culpabilidad a mayor
anormalidad menor culpabilidad.
La acción es un desempeño corporal de una persona natural efectuada
voluntariamente que, provoca consecuencias de carácter penal en el lugar
y tiempo en que se ejecuta, la pena no prescribe, lo que si prescribe es la
acción para perseguir la pena
ELEMENTOS DE LA ACCION
ACCION. COMPORTAMIENTO HUMANO DIRIGIDO POR LA VOLUNTAD
DEL HOMBRE CON MIRAS HACIA UN FIN.
ESTÁN EXCLUIDOS POR LO TANTO,
1) Hechos de los animales
2) Actividades internas ( pensamientos)
3) No se toma en cuenta la forma de ser de una persona
4) No se comprende los hechos involuntarios del hombre , ni los actos
reflejos.
ELEMENTOS EXTERNOS DE LA ACCION
La acción u omisión debe ser exteriorizada
ELEMENTO INTERNO DE LA ACCION.
- Debe existir una voluntad
- Debe haber una finalidad
LA CONCEPCION CAUSALISTA DE LA ACCION.
Para esta corriente la acción humana puede definirse como una conducta
voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce una mutación en el
mundo exterior. Esta formula coloca el acento en el comportamiento externo, en la virtud
causal de este para provocar un cambio en el mundo exterior. Se nota que el concepto
de acción desde el punto de vista casualista incluye que esta sea voluntaria, pero este
vocablo tiene una acepción distinta del que se le atribuye en la acción finalista. Lo que
aquí exigen los autores es que el ser humano no haya actuado como un simple cuerpo,
excluyéndose los casos de fuerza irresistible, los actos reflejos, pero se trata de un
mínimo de exigencia subjetiva, que algunos como Von Lizt reducen a un limite casi
biológico, sae contentan con la inervacion, termino con el cual la fisiología designa la
trasmisión del cerebro a los músculos, nervios, de la orden de obrar.
La concepción causalista de la acción representa algo más que una simple
diferencia metódica con la concepción finalista. Si solo se tratara de una separación
provisional, para mejor estudio, de los aspectos objetivos y subjetivo de la acción.
Es el concepto mismo de la acción el que aparece, en el causalismo, reducido a lo
externo. Mas todavía: un absoluto rigor de principio debería llevar incluso a la
prescindencia total del elemento subjetivo, para tomar como base de juicio penal solo
en movimiento que materialmente apareciera ejecutado por el cuerpo humano.
Pero esta concepción tiene defectos graves, que nos mueven a rechazarla:
1) En primer término esta concepción naturalista de la acción, prescinde de lo que es
esencialmente la acción humana: El finalismo. Prescindir de ello es escindir
artificialmente la acción humana, privándola de lo que es mas esencialmente en la
misma.
2) Esta concepción no permite abarcar todos los comportamientos humanos, porque
cuando ellos consisten en un mera inactividad, no son causalmente determinantes
desde el puntote vista físico o material y cuando se deben al simple olvido o
inadvertencia, no aparecen ligado a la psiquis la omisión, en suma solo puede ser
concebida, o como un comportamiento finalista ( imperado de máxima
voluntariedad) o como concepto normativo, es decir, que únicamente puede ser
apreciado a luz de la norma, y no solo en el mundo de la causalidad natural
3) En seguida, este concepto solamente permitiría identificar como “acción al
movimiento corporal que aparece minuciosamente y prolijamente descrito en la ley,
lo cual como se ha dicho, es excepcional.
4) Finalmente y desde el Angulo puramente practico, la concepción finalista de la
acción permite resolver ciertos problemas, de los que nos ocuparemos en su lugar,
relativos a la unidad y pluralidad de los delitos, a la tentativa, a la participación,
etc., que no reciben solución solamente desde el punto de vista causalista
EFECTO DE LA ACCION EL RESULTADO.
En verdad en el fondo siempre la acción humana aparece sancionada por la ley en
atención a las consecuencias que de ella se siguen, pero a veces la consideración
de estas consecuencias permanece solo en el pensamiento legislativo, , y en la ley
se hace referencia únicamente a la acción misma. Otras veces, en cambio , se exige
efectiva verificación de tales efectos para que la acción sea punible. .
Esta distinción nos permite una clasificación de los delitos desde el punto de
vista la acción, ; los delitos en los cuales se exige únicamente acción se llaman
delitos formales solo acción y en aquellos que se requiere resultado o un efecto
distinto a la acción misma, se llaman delitos matertiales.
Los delitos formales a su vez pueden consistir en un comportamiento finalista
activo
(Acción en sentido estricto) o pasivo (omisión) según eso, se dividen en delitos de
mera actividad y en delitos de omisión simple.
En cuanto a los delitos materiales en ellos se considera la acción humana como
causa de un resultado , no es difícil de admitir el concepto de una relación causal
entre una acción en sentido estricto, y un resultado .La situación no es la misma
tratándose de la omisión . Siendo ella físicamente una mera pasividad , no es tal
fácil concebir como ella concibió un resultado o en una modificación del mundo
exterior o en el desencadenamiento de procesos causales en unos unos
fenómenos acarreando otros en forma dinámica.
Cuando la acción ha consistido en una hacer que genera resultado , la doctrina
habla de delitos de comisión . Cuando el resultado se atribuye a una omisión , se
dice que se trata de delitos de comisión por omisión , mirados desde este punto de
vista se habla de omisión propia( aquellos que se denominaban omisión simple y de
omisión impropia ( equivalente a los delitos de comisión por omisión.)
La admisibilidad de sancionar los delitos de resultado en aquellos casos en que el
agente no ha obrado, solo se obtiene por la conjugación de dos elementos uno
normativo ( el agente tenia el deber de obrar) y otro objetivo ( la ausencia de acción
provoco el resultado. Lo primero puede ser determinado por ley o la doctrina
( cuando se esta obligado a actuar , pero lo segundo resulta imposible, ya que
nunca podrá afirmarse con entera certeza que la acción omitida hubiera evitado el
resultado
La exigencia de un resultado como efecto de la acción indica que,
recíprocamente, para servir de base al juicio penal es preciso en tales casos que la
acción haya sido causa del resultado.
El hombre en base de su experiencia, advierte que ciertos hechos son
invariablemente seguidos por otros, en determinadas circunstancias. La actividad
finalista se determina, por consiguiente, por el conocimientote que de ella era
seguida ,por determinados eventos con mayor o menor grado de previsibilidad. Esta
previsibilidad debe determinarse objetivamente , al momento de realizarse la acción.
Si en ese momento, sobre la base de la experiencia y de la ciencia , era previsible
que el comportamiento de un hombre por un evento determinado resultado,
entonces ese comportamiento ha sido causa desee resultado, para el derecho penal.
Pero esta previsibilidad no significa necesariamente la efectiva previsión del
resultado por parte del que obro, sino que es un juicio objetivo pronunciado en la
practica a posteriori por el juez atendidas a las circunstancias (conocidas o no del
hechos) que existían al momento de obrar y el juicio de la experiencia común y de
la ciencia sobre lo que era de esperar en esas circunstancias.
En resumen para los efectos jurídicos penales” causalidad es previsibilidad
objetiva. La ciencia jurídica no puede pronunciarse acerca de la esencia filosófica ni
la natural de la causalidad, sino de establecer los requisitos para que un resultado
típico pueda ser objetivamente atribuido a una acción humana
La tesis causalista señalan que el delito es una acción típica antijurídica queriendo el
resultado (colocan el dolo y la culpa en la culpabilidad) Nuestro código causalista .
Aquí serie de hecho que no pueden ser explicados por la mera acción A mediados
del siglo XIX ( WELSEN) inserta el término bien jurídico (entidades valoricas básicas
que son protegidas. Enlaza el delito más el daño a la protección del bien jurídico
protegido. En la teoría causalista el tema queda reducido a cambios.
La tesis finalista, desde un principio esta analizando si la acción estaba siendo
ejecutada dolosa o culposamente; y luego nos permite entender lo que los
casualistas no podrían explicar: la base del delito esta constituida por la acción,
tipicidad, y la antijuricidad luego los causalista agregan el dolo o la culpa después lo
agregan.
ART 274 Después que el juez haya interrogado al inculpado, lo someterá a proceso,
si de los antecedentes diera resultado
1) Que esta justificada la existencia del delito que se investiga
2) Que aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado a tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. El juez procesara al
inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen, cuando
concurran las siguientes circunstancias Aquí se aprecia que código penal era
causalista, ya que el juez procesa antes de estar condenado el procesado.
. Los finalistas consideran el dolo y la culpa en la acción. Se pregunta desde un
comienzo la intención, finalidad, querer, anhelo de la persona o sea, se define la
acción con su intencionalidades el delito desde un principio.. La nueva reforma
procesal es finalista ( intencionalidad) y el código penal causalista relación causa y
efecto desde una óptica naturalista