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DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE

PROCEDIMIENTO CIVIL
DECLARATIVO ORDINARIO:

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO


JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA
Y
LA PRUEBA

CRISTIÁN MATURANA MIQUEL

EDITADO, ACTUALIZADO Y COMPLEMENTADO POR


JAVIER MATURANA BAEZA

2018
I. INTRODUCCIÓN
PROCESO Y PROCEDIMIENTO.

1) Concepto de proceso.

Etimológicamente, según el Diccionario de la Real Academia Española, proceso


significa (i) acción de ir hacia adelante, (ii) transcurso del tiempo y (iii) conjunto de las fases
sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial.1

De lo anterior, se desprende que la palabra “proceso” alude a avanzar,


desenvolvimiento, a una secuencia.

Por lo mismo, no es extraño que la doctrina procesal clásica haya señalado que el
proceso “es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto
de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”2

Como se puede apreciar de esta definición, el proceso es una institución de carácter


teleológico, ya que persigue un fin consistente en la resolución de un conflicto
mediante la dictación de una sentencia por parte de un tribunal.

De lo anterior se desprende que el proceso se vincula con el ejercicio de la función


jurisdiccional y que su finalidad natural es la solución del litigio.

Desgraciadamente, la voz proceso se utiliza por la legislación, la doctrina y la


jurisprudencia con diversos alcances, lo cual oscurece su sentido. De este modo, es
posible ver como la voz proceso se utiliza como sinónimo de litigio, expediente, autos,
juicio y procedimiento.

Por lo mismo, a continuación se definen cada uno de estos conceptos para evitar
confundirlos con el proceso.

La litis o el litigio es el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente


y reglado por el derecho objetivo que se caracteriza por la existencia de una pretensión
resistida. El litigio corresponde al elemento objetivo del proceso, esto es, el conflicto que
ha de ser solucionado dentro de él. El fin del proceso es componer la litis mediante la
decisión del órgano jurisdiccional.

El expediente es la expresión material del proceso, un objeto físico, una cosa consistente
en un legajo de papeles o archivos electrónicos en que se registran los actos de un juicio.

La expresión autos es usada en múltiples sentidos por la ley: como sinónimo de proceso
en la acumulación de autos (art. 92 C.P.C.); como sinónimo de expediente (art. 161
C.P.C.) y como una especie de resolución Judicial (art. 158 C.P.C.).

La expresión juicio se acerca más a "procedimiento” que a proceso. Por influencia


española, en los Códigos de Procedimiento Chilenos la expresión juicio es igual a
procedimiento. Es así como se nos habla del Juicio Ordinario en el Libro II del C.P.C.;
del Juicio Ejecutivo en las obligaciones de dar, hacer y no hacer en los Títulos I y II del
Libro III del C.P.C.; del Juicio arbitral en el Título VIII del Libro III del C.P.C.; del Juicio

1Véase www.rae.es [Consulta en línea 11/03/2018].


2COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985, p.
122.

2
Oral en lo Penal en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal, etc.

2) Concepto de procedimiento.

El procedimiento es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del proceso


hasta el cumplimiento de su fin.

El procedimiento constituye el conjunto de ritualidades y elementos formales que


concretizan la secuencia de actos que implica el proceso.

Por ello, el proceso denota una idea de unidad, mientras que el procedimiento denota la
idea de diversidad.

Todo proceso supone un procedimiento, pero puede existir - especialmente en otras


ramas - un procedimiento sin proceso (normas científicas, técnicas o de experiencia).

Todo proceso se exterioriza en un procedimiento dado, en una suerte de encarnación


positiva; pero naturalmente no todo procedimiento realiza un proceso jurisdiccional, ya
que aquél puede ser de orden administrativo o legislativo, e incluso comprender etapas
o pre-etapas de un proceso, como los procedimientos cautelares, incidentales o
impugnativos.

El procedimiento está al servicio del proceso. Sin procedimiento el proceso sería sólo
una idea. Con el procedimiento el proceso es una realidad.3

CLASIFICACIONES DE LOS PROCEDIMIENTOS.


Los procedimientos pueden clasificarse conforme a la materia sobre la cual recaen,
como por su objetivo.

En cuanto a materia, los procedimientos se clasifican en civiles y penales.

En cuanto a su objetivo, los procedimientos se clasifican en declarativos, de


conocimiento o cognición y en ejecutivos o de ejecución.

1) Procedimientos Civiles y Penales.

a) Procedimientos civiles

Los procedimientos civiles, en el lato sentido de la palabra, son los que se aplican a
toda materia que no es penal o criminal. Se entiende, por lo tanto, como
procedimiento civil, el propiamente tal y el comercial, el de minas, trabajo, etc.

Dentro de los civiles existen dos grandes categorías:

• De cognición o conocimiento.

• De ejecución.

3ROJAS, Nelson, El Proceso: Desarrollo, Naturaleza Jurídica y Fines, Apuntes de Cátedra de Mario
Mosquera Ruiz.

3
i) Procedimiento de cognición

Dentro de la clasificación del procedimiento de cognición también se pueden


encontrar diversas especies según su ámbito de aplicación. Entre ellos destacan los
procedimientos ordinarios, los procedimientos especiales, los procedimientos
sumarios y los procedimientos cautelares.

A su vez, los procedimientos de cognición puede sub-clasificarse según su objetivo,


siendo posible encontrar procedimientos de cognición (i) meramente declarativos;
(ii) constitutivos y (iii) de condena.

ii) Procedimiento de ejecución

También dentro de la clasificación de los procedimientos de ejecución puede


distinguirse, según su ámbito de aplicación, entre procedimientos de ejecución
ordinarios, especiales, incidentales y supletorios.

A su vez, los procedimientos de ejecución también pueden sub-clasificarse según su


objetivo, siendo posible encontrar procedimientos ejecutivos (i) de dación y (ii) de
transformación.

b) Procedimientos penales

Los procedimiento penales se han clasificado según la naturaleza de la acción que


permite darles inicio.

Conforme a ello, los procedimientos penales se han clasificado como procedimientos


por delitos de acción penal privada y procedimientos por delitos de acción penal
pública.

Los delitos de acción penal privada son aquellos cuya sanción no puede obtenerse sin
que el ofendido o las personas señaladas por la ley requieran la intervención de la
justicia, comenzando siempre la actuación jurisdiccional respecto de estos delitos por
querella.

Los delitos de acción penal pública son aquellos en que la violación de la ley interesa
a toda la comunidad y en que no es necesario el requerimiento del afectado para que
se inicie y continúe. Más aún, si el afectado no requiere que continúe o comience,
puede iniciarse por otros medios. Dichos medios en Chile son varios:

i) Por denuncia: El denunciante no es ni va a ser parte en el juicio penal. Sólo realiza


un acto de participación de conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible
a la autoridad.

ii) Por querella: El querellante se transforma en parte en el juicio penal.

iii) Por requerimiento del Ministerio Público (Art. 172 CPP).

Aparte de los delitos de acción privada y pública, en Chile existe una tercera
categoría: los delitos de acción penal mixta o acción penal pública previa instancia
particular, los que en su naturaleza presentan las particularidades de los delitos de
acción penal pública, pero se asemejan a los de acción penal privada por requerirse
un requerimiento del ofendido para el inicio del procedimiento. En los delitos de
acción penal mixta, el procedimiento nace por requerimiento de la parte que la ley

4
establece, a lo menos a través de una denuncia, con lo cual se asemeja a los de acción
penal privada; pero una vez que se efectúa tal requerimiento, se considera como un
delito de acción pública para su tramitación posterior (Art. 54 CPP).

2) Procedimientos civiles según objetivo.

Los procesos de cognición tienen como finalidad la declaración de un derecho


(meramente declarativos), la constitución de una relación jurídica (constitutivos) o la
declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación (de condena).

En todos ellos el juez resuelve un conflicto singular de intereses y determina quien


tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o
conocimiento o declarativos genéricos.

Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de


declarar quien tiene la razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y
determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha porque el obligado
no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del procedimiento
ejecutivo.

En el procedimiento de cognición el mandato debe ser formado por el juez mediante


la decisión o la sentencia; en cambio, en el procedimiento ejecutivo el mandato ya
existe y se trata simplemente de su ejecución.

La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza:


aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta,
el del proceso ejecutivo.4

a) Procedimientos de cognición

Los procesos de cognición o declarativos genéricos están destinados a establecer


fundamentalmente la aplicabilidad de una o varias normas jurídicas a un hecho o
hechos que han acontecido. Dentro de este grupo podemos subdistinguir:

i) De declaración de mera certeza.


ii) Constitutivo.
iii) De condena.

De acuerdo con ello es que se ha señalado por Sentís Melendo que existen sentencias
declarativas de certeza, declarativas de constitución y declarativas de condena.

i) Procedimiento de declaración de mera certeza.

El procedimiento meramente declarativo o de declaración de certeza son aquellos


que tienden a eliminar un estado de incertidumbre a través de un pronunciamiento
que resuelva acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o
de un derecho, o sea que se limita a reconocer una situación jurídica existente, sin
que se imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de
una situación determinada.5

4ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, T. I, pp. 166-167.
5ENDERLE, Guillermo, La pretensión meramente declarativa, La Plata, Librería Editora Platense, 1992,
p. 41.

5
Su objetivo es establecer que una norma jurídica determinada es aplicable o
inaplicable a un caso concreto, persiguiéndose que no haya incertidumbre a su
respecto. Si el proceso es de esta clase el tribunal no crea en su sentencia una relación
jurídica nueva. Esta es preexistente, pero se discute en su alcance por una parte; y por
la otra, incluso, se discute su existencia.

El tribunal, al fallar, establecerá la certidumbre de esta relación.

Al respecto se nos ha explicado que “cuando el interesado solicita al juez que declare
la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de
imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, nos
hallamos en presencia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica
del derecho o la relación jurídica.

La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión,


cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir
condena alguna contra éste y sólo para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aún
sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado
el litigio, exista su posibilidad en el futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas
concretas; c) cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil, y se
requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia.

Para que proceda hacer en la sentencia la declaración solicitada, debe existir un


interés jurídico actual en el demandante, en que ella se haga y que ese interés jurídico
esté relacionado con algún hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola
apreciación subjetiva del demandante.

Muy distinto es el caso de lo que podría llamarse demanda interrogativa, que se


formula con el objeto de obligar al demandado a que explique qué consecuencia se
propone sacar de tal o cual facultad que le pertenece, o qué pretensiones tiene en
relación con un derecho o título que no se le discute. Esta clase de demandas no son
procedentes.“6

La sentencia dictada en un proceso declarativo produce cosa juzgada, pero dado que
en ella no se contiene la condena a prestación alguna respecto del demandado no
requiere, al igual que respecto de las dictadas en los procesos constitutivos, del
ejercicio de la acción de cosa juzgada para exigir su cumplimiento, puesto que ellas
satisfacen al actor con su sola dictación.

Como ejemplo de acción meramente declarativa en nuestro derecho podemos citar la


acción destinada a obtener la declaración de inaplicabilidad de una ley por ser
inconstitucional de parte del Tribunal Constitucional.

ii) Procedimiento Constitutivo.

El procedimiento constitutivo es aquel que procura una sentencia que, además de


declarar un derecho, produzca la génesis de un nuevo estado jurídico, al innovar
sobre el preexistente, o sea no se limitan a la mera declaración sino que crean,
modifican o extinguen un estado jurídico. 7

El tribunal en el procedimiento constitutivo cumple dos misiones que lo caracterizan:

6ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, T. I, pp. 161-162.
7ENDERLE, Guillermo, La pretensión meramente declarativa, La Plata, Librería Editora Platense, 1992,
p. 40.

6
a) Cumple una misión propia del ejercicio de la jurisdicción: jurisdicere;

b) La sentencia constitutiva establece la modificación de una situación existente y, en


consecuencia, hace nacer, "constituye” una nueva situación jurídica en reemplazo
de la anterior. Por ejemplo, la sentencia que declara el divorcio. La declaración del
divorcio produce la nueva situación. Otros casos serían las sentencias que
declaran estados jurídicos nuevos, especialmente, estados civiles, como los de
hijos matrimoniales o extramatrimoniales; la separación de bienes, etc.

Las sentencias constitutivas, al igual que las meramente declarativas, no son


susceptibles de ejecución ni la necesitan, puesto que lo perseguido por el actor se
satisface con la sola dictación de la sentencia.

iii) Procedimiento de Condena.

El procedimiento de condena es aquel que el actor procura la dictación de una


sentencia en la que, además de declarar un derecho, se imponga al demandado el
cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer.

El procedimiento de condena “tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra
que esta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede obligada por él y
lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una
obligación suya y se le imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se
persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera. Por ejemplo: se
pide que se declare un hecho ilícito o una obligación y la responsabilidad del
demandado. La condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaración de
que el derecho del demandante existe como base de aquella.

Por lo general se asocia la condena a la ejecución forzosa diciendo que la primera


sirve para preparar la segunda. La conexión que existe entre la sentencia de condena
y la de ejecución radica en que aquélla declara la sanción a que el obligado debe ser
sometido o impone la prestación que debe cumplir, con lo cual prepara el proceso
ejecutivo, pues la ejecución es la aplicación de la responsabilidad y ésta, a su vez,
viene declarada precisamente en la condena.

Toda sentencia de condena sirve de título ejecutivo, pues no se concibe una que
imponga la prestación o sanción, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecución es el
resultado necesario del incumplimiento de la prestación impuesta en la condena.”8

Persigue que la sentencia establezca responsabilidad por el incumplimiento de una


obligación. Esta responsabilidad puede ser tanto de carácter contractual, cuanto de
carácter extracontractual. La sentencia de condena tiene una peculiaridad
fundamental: es siempre preparatoria. No permite por sí sola la satisfacción del
derecho, como ocurre en los dos procedimientos anteriores. El procedimiento de
condena siempre desemboca en una ejecución posterior para los efectos de obtener la
satisfacción de la pretensión.

b) Procedimientos civiles de ejecución

Son aquellos que tienen por objeto satisfacer la pretensión de la parte que ha
obtenido una sentencia de condena o que es titular de un derecho que permite
aplicarlo por constar en un título ejecutivo. En tales procedimiento se persigue la

8 ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, T. I, pp. 163-164.

7
plena satisfacción de lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la
obligación que ha sido infringida.

El procedimiento ejecutivo es subsidiario al de condena. Tal nace para llevar a cabo la


sentencia condenatoria que ha establecido alguna prestación. Su objetivo o propósito es
que, a través de la acción de cosa juzgada, se cumpla íntegramente la sentencia
condenatoria.

Además, se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte tiene un


derecho que consta en un título ejecutivo y, en tal caso, no opera en forma subsidiaria
de un procedimiento de condena, sino que en forma directa. Esta acción directa y no
subsidiaria de la acción de cosa juzgada se manifiesta en el juicio ejecutivo que permite
también satisfacer la obligación correlativa de un derecho violado, cuando esa
obligación aparece de documentos a los cuales la ley les ha atribuido el valor de título
ejecutivo.

Los procedimientos ejecutivos se han clasificado de acuerdo su objetivo en procesos


ejecutivos de dación y de transformación.

i) Procedimientos ejecutivos de dación (o de obligación de dar)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener del ejecutado que se le entregue
un objeto determinado de éste en pago de la obligación, que será una suma de dinero
en las obligaciones de género o de una especie o cuerpo cierto que no se encuentra en
poder del deudor; o del bien específico que se adeuda en caso de tratarse de una
obligación de especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor.

ii) Procedimientos ejecutivos de transformación (o de obligación de hacer o no hacer)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener del ejecutado que ejecute una
obra o se deshaga lo hecho indebidamente a su costa.

3) Procedimientos civiles según su ámbito de aplicación.

a) Procedimientos de cognición

Los procedimientos civiles de cognición se pueden clasificar también según su


ámbito de aplicación en ordinarios, especiales, sumarios y cautelares.

Ordinario: Es aquel que debe aplicarse siempre a la resolución de un conflicto, salvo


que exista disposición expresa en contrario (artículo 2° del C.P.C.).

Especial o extraordinario: Es aquél que sólo se aplica a los asuntos para los que ha
sido expresamente previsto (art. 2° C.P C.).

Sumarios: Son aquellos en que la acción deducida requiere de una tramitación rápida
para ser eficaz.

Según el artículo 680 del CPC, el llamado juicio sumario tiene una aplicación especial
en todos aquellos casos en que la ley lo hace aplicable especialmente y que se
encuentran enumerados en dicho precepto y, además, tiene una aplicación general
para todos los casos en que la acción (pretensión) deducida requiere, por su
naturaleza, de una tramitación rápida para que sea eficaz (como se indica en el inciso
primero de ese precepto).

8
Cautelares: Son aquellos en que se impetran medidas que aseguran el cumplimiento
de la sentencia que eventualmente le será favorable al demandante.

En Chile, las llamadas en doctrina providencias o medidas cautelares son las


medidas precautorias.

Se ha disentido sobre si existe o no un proceso (procedimiento) autónomo de carácter


cautelar.

Carnelutti dice que el proceso cautelar constituye un proceso separado. Pero los
autores, en su mayoría, son contrarios a la tesis de Carnelutti. Por razones obvias, lo
que caracteriza a un proceso es su vigencia por sí solo. Sin embargo, en la
providencia cautelar no hay autonomía, pues el fin de éstas está subordinado
completamente al proceso (procedimiento) propiamente tal. Esto parece claro en la
legislación chilena, en que las medidas precautorias son accesorias al juicio principal
y se tramitan como incidentes.

b) Procedimientos de ejecución

Según su ámbito de aplicación, los procedimientos ejecutivos se pueden sub-


clasificar en cuatro categorías:

Ordinarios: Los que se aplican a toda ejecución de obligaciones de dar, hacer o no


hacer, a falta de regla especial en contrario. Equivalen, en Chile, al juicio ejecutivo de
mayor y mínima cuantía (arts. 434 y siguientes y 729 y siguientes del C.P.C.).

Especiales: Los que se aplican para los asuntos para los que la ley los ha
especialmente previsto. Entre otros, pueden citarse en Chile los relacionados con las
prendas (especial, industrial, agraria) y otros establecidos en el propio Código de
Procedimiento Civil, como el cumplimiento de la sentencia en juicio de hacienda
(mediante decreto supremo) y el cumplimiento de sentencia en juicio de desahucio y
otros de arrendamiento (lanzamiento).

Incidental: Procedimiento ejecutivo que puede aplicarse ante el mismo tribunal que
dictó la sentencia en única o primera instancia, siempre que su aplicación se solicite
dentro de 1 año contado desde que la prestación contenida en el fallo se hizo exigible
(arts. 231 y sgtes. del C.P.C.).

Supletorios: Son los procedimientos ejecutivos que reciben aplicación en los casos en
que no hay medios compulsivos establecidos por la ley para cumplir la sentencia,
quedando entregados al criterio del tribunal, consistiendo principalmente en multas
y arrestos (art. 238 C.P.C.).

LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO Y LA


PRUEBA.

1) Generalidades

Dentro de la situación actual del mundo es posible reconocer la existencia de


distintos sistemas procesales.

9
Se entiende por sistema procesal el conjunto de normas que regulan la
organización y actuación de los tribunales y de las partes para la resolución de un
conflicto.

Los sistemas procesales que existen actualmente en los distintos países del mundo
occidental reducirse a grandes rasgos al:

i) Sistema Continental o de Civil Law; y


ii) Sistema de Common Law.

Las legislaciones procesales que configuran cada uno de estos sistemas son
totalmente distintas entre sí, pero existe un factor que sirve en doctrina para
caracterizar cada uno de los sistemas: los distintos principios formativos del
procedimiento.

a) Concepto de principios formativos del procedimiento

Se entiende por principios formativos del procedimiento las diferentes


orientaciones que sigue cada nación para constituir su sistema procesal.

Los principios formativos del procedimiento que, por razones didácticas


normalmente se agrupan en forma contrapuesta (por ejemplo, dispositivo-
inquisitivo; unilateralidad – bilateralidad de la audiencia), generalmente no se dan
de manera pura en los ordenamientos jurídicos vigentes.

Los sistemas procesales manifiestan la aplicación preeminente de un principio


respecto de otro, pero prácticamente no existe la recepción absoluta de un
principio y la exclusión total de aquel que se le contrapone.

Ello es natural, ya que los principios son mandatos de optimización. Como señala
Alexy “En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida
ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que
están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios
opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además,
la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación que caracteriza a los principios.”9- 10

Los principios formativos del procedimiento generalmente no se dan de manera


pura en los ordenamientos jurídicos vigentes, sino que implican una aplicación

9 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, 2ª ed., Ed. Gedisa, 2004, p. 162. En el
mismo sentido, véase HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos,
Principios generales en el nuevo código procesal civil, En Revista de Derecho Procesal Nº 22, Santiago,
Ed. Legal Publishing, 2012, p. 197; y CERDA S., Rodrigo, Manual del sistema de justicia penal,
Santiago, 2ª ed., Ed. Librotecnia, 2009, Tomo I, pp. 27-29.
10 No obstante, parte importante de la doctrina procesal niega el carácter de principios de algunas

de estas normas, por ejemplo respecto de la oralidad, señalando que más bien constituyen reglas
técnicas o técnicas procesales, en cuanto constituyen opciones a disposición del legislador y no
imposiciones, al referirse meramente a la configuración externa del procedimiento. En este sentido,
PALOMO V., Diego, Apelación, doble instancia y proceso civil oral, En Reforma Procesal Civil, Santiago,
Ed. Legal Publishing, 2010, pp. 142-143; y PALOMO V., Diego, Las marcas del proceso oral y escrito
diseñado en el proyecto de nuevo CPC chileno, En Reforma Procesal Civil, Santiago, Ed. Legal
Publishing, 2010, pp. 111-112. También se funda el rechazo de la naturaleza de principio de normas
como la de la oralidad en que su infracción sólo implicaría una afectación a los principios a los
cuales sirve y no al sistema en su totalidad. En este sentido, CERDA S., Rodrigo, op. cit. Tomo I, pp.
35-36.

10
preeminente frente a otro principio contrapuesto. 11 Así lo destaca la doctrina: “Se
debe tener presente que la elección de un determinado principio del procedimiento implica
su aplicación predominante mas no exclusiva, salvo casos excepcionales”. 12

Así, por ejemplo, que el procedimiento sea oral no implica que todas las
actuaciones del proceso deban ser necesariamente verbales, sino sólo que sean
predominantemente orales, en especial en la etapa de prueba. Por ello, se admite
que los escritos de discusión en los nuevos procesos orales se formulen por escrito
así como los recursos respecto de resoluciones pronunciadas fuera de audiencias.
Lo mismo sucede con la inmediación, por ejemplo, en el caso de pruebas que
necesariamente deben rendirse por exhortos en que resulta imposible o
extremadamente difícil el contacto directo del juez con la prueba.

Por otra parte, la aplicación de un determinado principio normalmente se


encuentra condicionada a la aplicación de otros principios para que exista un
sistema procesal coherente y eficaz.

La eficacia de cada principio depende de su coordinación con otros principios


afines. Así lo destaca la doctrina, al señalar que “Generalmente, la realización práctica
de uno incide, o más aún es la base de la realización de otro u otros principios. Así ocurre
con la oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad.”13

Como se destaca por la doctrina, por ejemplo, la oralidad y la concentración


favorecen la aplicación efectiva de la inmediación. “Al imponerse una práctica
probatoria fundamentalmente concentrada y consagrarse la proximidad de dicha práctica
con el momento de dictar sentencia se posibilita también la inmediación efectiva y real (el
juez de verdad deberá estar siempre presente), lo que debe permitir obtener los mayores
provechos del contacto directo y concentrado del juez con las partes y sus medios de prueba,
facilitando asimismo la valoración judicial. La inmediación judicial…aparece claramente
fortalecida en la estructura oral y concentrada…La estructura del modelo termina forzando
la presencia efectiva, directa y real del juez en la práctica de la prueba.”14 “La oralidad es la
que permite la inmediación”15

Al evitarse la dispersión procesal, se permite al juez retener en su memoria el


resultado de la actividad probatoria al momento de fallar16, con lo que se logra que
la sentencia definitiva sea el resultado de una apreciación inmediata de la prueba
en vez de la aplicación de criterios formales sobre actas incompletas que
perfectamente pueden estar alejadas de la realidad.

Del mismo modo, es difícil concebir un procedimiento oral sin inmediación,


porque sería imposible que el juez pudiere resolver las presentaciones verbales de
las partes si no está presente para escucharlas y resolverlas. Por ello se señala que
“el legislador cuando crea un procedimiento opta por un conjunto de ellos que lo hace
coherente. En general, al optar por uno o algunos de ellos queda determinadas
necesariamente la concurrencia de otros, por ejemplo, la oralidad lleva aparejada la
inmediación y esta la apreciación de la prueba libre o conforme a las reglas de la sana crítica.
Cuesta concebir un sistema oral pero con delegación de funciones.”17

11 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
12 NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Legal
Publishing, 2012, pp. 82-83.
13 Loc. Cit.
14 PALOMO V., Diego, En Reforma Procesal Civil, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2010, pp. 463-464.
15 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 235.
16 Ibíd., pp.239-240.
17 JARA C., Eduardo, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2011, pp. 14-15.

11
Los principios formativos del procedimiento se aplican tanto en el procedimiento
civil como en el penal, pero con distintos matices dada la diversidad de cada grupo
de normas procesales y materias abarcadas por ellas.

Lo anterior se explica por el hecho de que los principios formativos del


procedimiento, como el Derecho Procesal en general, son instrumentales a los
principios y finalidades propias del derecho sustancial. Como destaca la doctrina,
el Derecho Procesal es instrumental, razón por la que es el derecho procesal el que
debe ajustarse al derecho sustancial y no éste a aquél.

Sin perjuicio de lo anterior, la posibilidad de aplicar estos principios formativos a


ambos tipos de procedimientos radica en la unidad del Derecho Procesal, la que se
configura sobre la base de instituciones comunes, pero sin llegar a establecer una
identidad entre ambos tipos de procedimientos.

Por ello se dice que entre los procedimientos penales y civiles existe una relación de
unidad, pero teniendo en cuenta la diversidad de objetivos que a través de ellos se
persiguen.

b) Importancia de los principios formativos del procedimiento

La importancia de los principios consagrados por el legislador procesal viene dada


por su rol en la interpretación de las normas del procedimiento, la integración ante
las lagunas jurídicas y como elementos de validez del proceso.

Conforme enseña la doctrina, “Los principios formativos del procedimiento constituyen


la base y fundamento del procedimiento y, por lo mismo, orientan la interpretación de la ley
procesal, es decir, los principios procesales se deben tener en cuenta siempre al momento de
interpretar y dar sentido a las normas que se han de aplicar dentro de ese procedimiento en
particular. En otras palabras, las normas de un determinado procedimiento se deben ver
bajo el prisma de sus principios.”18

Asimismo, al ser estas normas orientadoras del sistema en general, resulta que
ellas sirven para integrar las lagunas jurídicas que pueden identificarse.

La relevancia de estos principios llega a tal nivel que incluso se establecen algunos
como requisitos de validez del procedimiento. Así, por ejemplo, en resguardo de la
inmediación, se sanciona expresamente con la nulidad procesal la delegación de
funciones judiciales en los procesos penales, laborales y de familia.19 Asimismo, la
infracción a los principios de inmediación, concentración, continuidad, publicidad
y libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica se consagra en el artículo
374 letras b), d) y e) del Código Procesal Penal y en el artículo 478 letras b) y d) del
Código del Trabajo como un motivo del recurso de nulidad en el proceso penal y
laboral respectivamente.

c) Enumeración de los principios formativos del procedimiento

Los principales principios formativos del procedimiento que pueden caracterizar los

18 BAEZA C., Gloria y PÉREZ C., Jaime, Los nuevos tribunales de familia, Santiago, Ed. Lexis Nexis,
2005, p. 30. En el mismo sentido, BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego,
Proceso civil: el juicio ordinario de mayor cuantía, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2013, p. 48.
19 Así se constata en los artículos 35 del Código Procesal Penal, 427 del Código del Trabajo, 12 de la

Ley de Tribunales de Familia y 7 del proyecto de Código Procesal Civil.

12
distintos sistemas procesales son los siguientes:

i) Dispositivo – Inquisitivo / Presentación por las partes – Investigación Judicial


/ Impulso de partes – Impulso de tribunal.

ii) Unilateralidad de la audiencia – Bilateralidad de la audiencia.

iii) Orden consecutivo legal - Orden consecutivo discrecional - Orden consecutivo


convencional.

iv) Preclusión.

v) Oralidad – Escrituración – Protocolización.

vi) Concentración.

vii) Continuidad.

viii) Mediación – Inmediación.

ix) Publicidad – secreto.

x) Probidad.

xi) Protección.

xii) Economía procesal.

xiii) Adquisición procesal.

xiv) Prueba Legal, Prueba Racional, y Sana Crítica.

2) Principios Dispositivo, Presentación de Partes e Impulso Procesal


de Partes vs. Inquisitivo, Investigación Judicial y Impulso
Procesal del Tribunal.

a) Principio dispositivo

Concebido en términos amplios, el principio dispositivo consiste en que las partes


son dueñas y pueden disponer de sus pretensiones jurídicas, de modo que la
intervención del juez en el proceso (en el inicio de éste y, en general, su actividad en
el mismo) se encuentra condicionada a la actuación y requerimiento de las partes.

Las partes son las que poseen el pleno dominio de sus derechos materiales y
procesales involucrados en la causa, reconociéndoles la plena libertad en el ejercicio o
no de sus derechos, la delimitación del conflicto que se somete a la decisión del
tribunal, el avance del procedimiento y el aporte de las pruebas que van a servir de
base al tribunal para resolver el conflicto.20

20 La aplicación de este principio es básico para determinar el modelo procesal. El modelo procesal
“adversarial” surge a partir de una contienda o disputa: se desarrolla como el compromiso de dos
adversarios ante un juez relativamente pasivo, cuyo deber primordial es dictar un veredicto. El
modo no-adversarial está estructurado como investigación oficial. Bajo el primer sistema dos
adversarios se hacen cargo de la acción judicial; bajo el segundo, la mayor parte de las acciones son
llevadas a cabo por los funcionarios encargados de administrar justicia. DAMASKA, Mirjan R., Las

13
Como consecuencia de ello, por regla general, nadie puede ser obligado en el proceso
civil a demandar, al demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el
tribunal no puede hacer valer una pretensión para generar un proceso entre las
partes.

Son las partes quienes determinan las pretensiones y excepciones que delimitan el
conflicto que debe ser resuelto por los tribunales, sin que tales puedan extenderse a
puntos que no hayan sido expresamente sometidos a su juicio por las partes, ni
conceder más de lo pedido por ellas.

Por otro lado, las partes pueden disponer de las pretensiones ejercidas en el proceso,
poniéndole término al mismo mediante actos de disposición como el desistimiento, la
transacción, la conciliación y el avenimiento.

Así, el principio dispositivo se traduce en una serie de máximas, siendo las


principales:

• “Nemo iudex sine actore”: Donde no hay demandante, no hay juez. El juez no
existe como tal si un sujeto no pide el ejercicio de su actividad específica.

• “Nemo invitus agere cogatur”: el ejercicio de la acción queda entregada a la


voluntad de las partes.

• “Ne procedat iudex ex officio”: el órgano jurisdiccional no puede proceder de


oficio, sino a petición de parte. En otras palabras, el proceso no puede iniciarse de
oficio por el juez.

• “Ne eat iudex ultra/extra petita partium”: el juez debe juzgar conforme a lo
que se pide y sólo sobre lo que se pide.

• “Iudex iudicare debet secundum allegata et probata”: el juez debe juzgar


conforme a los hechos alegados y probados.

Concebido el principio dispositivo en términos amplios, se pueden entender en él


comprendido los principios de presentación por las partes e impulso procesal de
las partes, los que no pasarían a ser más que aspectos de aquél.

Dentro del principio dispositivo (concebido en términos genéricos de acuerdo al


análisis que de él efectúa Wyness Millar), podemos distinguir los siguientes
principios:

i) Principio dispositivo propiamente tal: es aquel que implica que las partes tienen
el pleno dominio de sus derechos materiales y procesales involucrados en la causa y
reconoce su potestad de libre decisión respecto del ejercicio o no ejercicio de estos
derechos. El dueño de un derecho no puede ser obligado a perseguirlo en juicio:
Nemo invitus agere cogatur. El ejercicio del derecho por acción queda librado al
albedrío del actor. Del mismo modo, también al demandado corresponde resolver si
quiere formular o no una defensa total o parcial.

ii) Principio de presentación por las partes o de aportación de parte: es aquel que

caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Ed. Jurídica de Chile, 2000,
p. 13.

14
reconoce a éstas la facultad “de determinar el alcance y contenido de la disputa
judicial” o, invirtiendo los términos, determina que “él queda limitado a la
consideración de lo que los litigantes han planeado”.

Las partes presentan al tribunal el material que deseen sea utilizado para la
averiguación del verdadero contenido de la relación existente entre ellas y cuya
selección queda entregada a su propio arbitrio. El tribunal, por su parte, espera
pasivamente la presentación de dicho material, interviniendo únicamente en lo
necesario para asegurar que las actividades procesales de los litigantes se
desenvuelvan sobre la base de métodos ordenados, sin exceder los límites
establecidos por la ley. El procedimiento adquiere así la forma de una controversia
de las partes, permitida y supervisada por el tribunal.

Así, el principio de aportación de parte alude al dominio de las partes sobre el


material procesal que es aportado como fundamento de hecho para la decisión del
tribunal.

Un proceso se rige por el principio de aportación cuando en la constitución del


objeto del proceso concurren las siguientes notas:

• A las partes corresponde la introducción de los hechos en el proceso,


pudiendo el tribunal fundar su decisión sólo sobre los hechos afirmados por las
partes, reconociéndose como excepción los hechos ocasionalmente aducidos por
alguna de las partes que benefician a la contraria, o en la ficta confessio.

El proceso civil se basa en que sólo las partes pueden aportar los hechos que fijan
la causa de pedir del proceso civil. La parte es así la única que puede decidir si
acude al proceso (por el ejercicio del derecho de acción) y la única que decide los
términos de la pretensión que ejercita (elemento determinante de esa pretensión es
lo que pide y el porqué lo pide y ese por qué han de ser los hechos, los que sólo
puede aportarlos la parte). El juez no puede tener nunca la facultad de aportar
hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición (ni la causa de
pedir de la excepción), y tampoco podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora
de estimar o desestimar la pretensión (o excepción).21

Si el juez pudiera aportar hechos atentaría contra la esencia misma de lo que es un


proceso civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Juez y parte son
papeles incompatibles.22

• El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han


aportado, siendo innecesaria la prueba respecto de hechos no afirmados por las
partes o que han sido admitidos por ellas (Iudex iudicare debet secundum allegata et
probata partium).

Los hechos no afirmados por una de las partes al menos no existen, y los hechos
afirmados por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra,
existen.23-24

• La aportación de la prueba corresponde a las partes exclusivamente. Este


tercer aspecto del principio de aportación de parte es el que ha sido objeto de mayor

21 MONTERO AROCA, Juan, Proceso y Garantía, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2006, p. 75.
22 MONTERO AROCA, Juan, Proceso y Garantía, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2006, p. 76.
23 MONTERO AROCA, Juan, Proceso y Garantía, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2006, p. 77.
24 Véase arts. 249 y 262 PNCPC

15
debate en la doctrina.

Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la


prueba de los hechos alegados.25

La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, según la
cual el juez no debe disponer de la facultad de ordenar la realización de un medio
de prueba si no ha sido propuesto por alguna de las partes, pues de este modo se
estaría afectando la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma
material.26-27

Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no
debe admitirse que un juez posea facultades probatorias son las siguientes:

• El juez que ordena pruebas de oficio estaría realizando un acto que


corresponde a las partes y por ello se perdería su garantía de la imparcialidad o
calidad de tercero ajeno a las partes.

• La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea


implícita de que el abogado de la parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo
puede entenderse por una concepción autoritaria del proceso.

25 Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de manifiesto el deber y
facultad del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en el caso concreto que
juzga la norma adecuada. Esta facultad y deber no esta sujeta a discusión doctrinal. Las normas
existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad entre ellas no
puede crearlas. Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
La máxima de aportación se ciñe a los hechos, nunca al derecho o calificación jurídica, que en virtud
del principio de la sustentación corresponde siempre al órgano jurisdiccional (da mihi factum, dabo
tibi ius)
26 MONTERO AROCA, Juan, Proceso y Garantía, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2006, p. 73.
27 Señala Taruffo respecto del tema que “tradicionalmente, pero también hoy en día, el tema del rol

activo del tribunal y el rol de las partes ha sido considerado mediante la bien conocida distinción
entre los modelos de litigación civil adversarial e inquisitivo. Mi opinión es que esta distinción es
equivocada e inductiva a errores: por lo tanto debiera ser dejada de lado. Dicha distinción es
descriptivamente falsa debido a que ya no existen modelos adversariales “puros” de litigación civil:
todos los modernos sistemas procedimentales (incluyendo el inglés después de 1999 y el de Estados
Unidos, pero también el de Alemania, el de Francia, el de España, el de Italia y el de China) proveen
a los tribunales con un rol de gestión, usualmente fuerte, invistiendo al juez con poderes relevantes
para recabar pruebas de su propia iniciativa. Por otra parte, si “ adversarial” significa que las partes
tienen el derecho a incoar el caso, a determinar el objeto de la litis, y a desarrollar sus propias
defensas presentando toda la prueba disponible, entonces todos los sistemas modernos son, en ese
sentido, adversariales, a pesar de que usen diferentes medios técnicos para concretar los derechos
procesales de las partes. Más aún, si “inquisitivo” significa, como el origen y la historia del término
sugieren, un procedimiento en el cual todos los poderes están en manos del tribunal y las partes no
tienen ninguna oportunidad de ser oídas, entonces ningún sistema moderno de litigación civil
podría ser apropiadamente definido como inquisitivo. La distinción también es equívoca a causa de
que, muy frecuentemente, se la usa como un arma ideológica en vez de cómo un medio de
descripción. En otros términos, se usa con el ánimo de apoyar la creencia de que un sistema
adversarial es bueno en sí mismo, porque se corresponde con la ideología liberal clásica de la
sociedad, y también con la idea de la justicia civil, siendo una estructura basada en la libre
competencia entre individuos particulares ante un juez “arbitral” y pasivo. En el sentido opuesto,
cualquier sistema inquisitivo se presenta como intrínsecamente malo y, en consecuencia, merecedor
de rechazo porque le otorga al tribunal, es decir, al Estado, la posibilidad de interferir en el arreglo
privado de las disputas, en tanto esos conflictos debieran ser dejados a la dinámica de la iniciativa
individual y privada. En mi opinión, estas razones son más que suficientes para abandonar la
distinción entre los modelos de procesos civil adversariales e inquisitivos. Por ello, no la usaré en lo
sucesivo.” TARUFFO, Michele, La Prueba. Artículos y Conferencias. Investigación judicial y producción
de prueba por las partes, Santiago, Ed. Metropolitana, 2009, pp. 74-75.

16
• El otorgamiento de facultades al juez civil no es armónico con la disminución
de los poderes del juez penal.

• Al juez, frente a la inexistencia de pruebas respecto de un hecho, le


corresponde aplicar las reglas de la carga de la prueba, puesto que para dar por
acreditado el hecho no acreditado no le corresponde desplegar actividad probatoria
alguna como tampoco puede utilizar para ello su conocimiento privado.

• No existe comprobación empírica alguna de que las partes actúen y resistan en


juicio movidas solamente por el deseo de la injusticia.

• Las pruebas decretadas por el juez no pueden tener como finalidad más que
dar o negar fundamento a las demandas, excepciones o defensas propuestas por
alguna de las partes, por lo que indefectiblemente estaríamos ante un acto de parte.

• Deben separarse los poderes de proposición, admisión y práctica de la prueba,


debiendo concederse al juez sólo poderes de dirección formal. Solo por excepción
debería poder el juez practicar pruebas de oficio porque se rompe el equilibrio en el
proceso en beneficio del juez y en perjuicio de una de las partes. Esta situación de
excepción se daría en caso que las partes hayan sido diligentes en la proposición y
práctica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto fustrada por causas ajenas
a su voluntad, en cuyo caso el juez debería hacer lo necesario para la práctica – in
extremis como diligencias finales- de los medios de prueba fallidos.

Nadie discute que la afirmación de los hechos debe seguir siendo siempre un acto
de parte, porque ellos son los que integran una pretensión disponible para las
partes, pero se sostiene por algunos que siguiendo la doctrina de los europeos
luego de la primera guerra mundial y apartándose de la concepción de los
postulados liberales, debe concedérsele al organo jurisdiccional facultades para
ordenar la prueba, aunque las partes no la hayan propuesto.

iii) Principio de impulso procesal de las partes: es aquel por el cual se reconoce a las
partes (en procedat iudex ex officio) la facultad de velar por el avance del
procedimiento mediante el emplazamiento, producción de prueba, etc.

Con arreglo a este principio, las partes ejercen tal dominio sobre la demanda
formulada que la continuación y terminación del juicio depende de sus sucesivas
solicitudes. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales sólo entran en acción en
virtud de un pedido y vuelven a caer en la inactividad tan pronto como se haya
ejecutado la medida particular solicitada. De ahí también se infiere que la
inactividad de las partes lleve consigo la del juez, causando la paralización del
juicio.

b) Principio inquisitivo

Es el principio contrapuesto al dispositivo y, concebido en términos genéricos,


consiste en que el juez se encuentra obligado a iniciar de oficio el procedimiento y
realizar dentro de éste todas las investigaciones tendientes a determinar los hechos,
teniendo las partes una intervención sólo en el carácter de coadyuvantes en él.

En virtud del principio inquisitivo, se niega a las partes la libre disponibilidad de


sus derechos y acciones en el procedimiento. El tribunal tiene facultad para
iniciarlo de oficio, éste realiza dentro de él todas las actuaciones que estime
pertinentes para determinar los hechos del conflicto.

17
Concebido el principio inquisitivo en términos amplios, se pueden entender
comprendidos en él los principios de investigación judicial e impulso procesal del
tribunal, los que no pasarían a ser más que aspectos de éste.

Dentro del principio inquisitivo (concebido en términos amplios, de acuerdo al


análisis que de él efectúa Wyness Millar), podemos distinguir los siguientes
principios:

i) Principio inquisitivo propiamente tal, es aquel que priva a las partes de


potestad sobre el objeto del procedimiento, de suerte que el deber oficial del juez no
sólo abarca la aplicación de las leyes, sino que se extiende a determinar el alcance del
material de la causa.

ii) Principios de la investigación judicial, es aquel que obliga al juez a averiguar


de oficio la verdad material o absoluta, imponiéndole así el deber de escudriñar y de
considerar hechos que no le han presentado las partes. Por otro lado, no puede
admitir como ciertos, sin inquisiciones, los hechos en cuya verdad convinieron los
litigantes.

El principio de investigación judicial tiene como punto de partida la idea de que


por sobre las partes existe un bien jurídico al que aquellas quedan subordinadas;
que, por consiguiente, sus declaraciones constituyen solamente medios para el
aseguramiento de este bien, y que dicho bien nunca se lograría si fuesen libres de
ejercer potestades dispositivas y de perseguir así, independientemente, sus propios
objetivos. Convierte, pues, a las partes de sujetos de derecho privado en sujetos de
interés legal general, y su esencia radica en que aquellos pierden el derecho de usar
libremente sus facultades dispositivas a favor del aumento del poder judicial. Así,
las declaraciones de las partes, por un lado, no se consideran como expresiones
imperiosas de su voluntad, sino como meras afirmaciones, en tanto que, por el otro
lado, el juez no queda ligado a las mismas, sino que, por el contrario, queda
autorizado para ejecutar, a su propia discreción, lo que han querido proponer los
litigantes.

La averiguación del verdadero contenido de la relación legal existente entre las


partes se realiza por la actividad del tribunal. Dentro de los límites determinados
por la ley, esta actividad es discrecional, y las partes pueden ejercer sobre ellas un
flujo coadyuvante, pero no determinante, mediante sugerencias y solicitudes. El
procedimiento adquiere así la forma de una investigación judicial (inquisición,
instrucción).

Este principio ha sido especialmente defendido en relación a los poderes


probatorios de los jueces por la corriente publicista del procedimiento.

Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso28 defienden


las facultades del juez para decretar pruebas de oficio29 basado en las siguientes
razones:

• El proceso es una institución pública diversa de la relación jurídica privada


entre el demandante y el demandado, cuidándose el interés del Estado en la

28 La publicización del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal
es un derecho público, aunque sea un instrumento de tutela de derechos privados. CAPPELLETTI,
Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Perú, Ara Editores, 2006, p. 53.
29 Véase art 1818 N°s 4 y 5 PNCPC

18
persecución ordenada del derecho mediante la dirección del proceso y el
conocimiento por parte del juez.

• El principio de aportación de parte es completamente separable del principio


dispositivo, siendo aquel un expediente técnico del procedimiento que corresponde a
un particular modo de concebir el desarrollo del proceso jurisdiccional

• El proceso como institución pública debe ser veraz, legal y justo, debiendo
poseer el juez poderes para acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un
derecho o ocultar al juez o engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de
otras. La jurisdicción es una función destinada a hacer justicia mediante una
actuación del derecho objetivo en forma igualitaria y tutelar los derechos
fundamentales y no una función concebida en beneficio de los particulares destinada
a resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos.

• El poder del juez será tanto mayor cuanto más contenido tenga el objetivo de
justicia que se intenta conseguir en la forma más rápida y eficaz.

• Aun cuando el proceso encuentre su justificación en fines privados como la


propiedad, aun ella debe cumplir con un fin social, por lo que en una institución
publica no cabe más que reconocer que el bien social puede justificar que para el
logro de la justicia se le entreguen poder probatorios al juez. A fin de cuentas los
frutos de la victoria deberían corresponder, no a la parte que cuente con el mejor
abogado o con el investigador más diligente, sino a la parte que sostenga la causa
más justa.30

• El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo
justo, por lo que no puede ser negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes
que la ley le otorga, con la prudencia necesaria para no lesionar las garantías de
defensa ni los valores superiores.

• La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello
se proveen al tribunal un rol activo en la clarificación y en la definición apropiada de
las materias de hecho y en la presentación de prueba

• El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma,


sino la libertad de éstas de utilizar todos los medios probatorios para lograr la
convicción del juez, lo que no significa privar al organo jurisdiccional de disponer
medios probatorios ex officio. Ambas iniciativas son plenamente compatibles. El
axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en consecuencia
nadie mejor que ellas pueden conocer los medios de prueba acreditadores de sus
alegaciones fácticas, aun cuando fuera cierto, no explica que deba omitirse toda
iniciativa probatoria del juez;

• La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha


regla se aplica al momento de dictar sentencia y no con anterioridad, que es cuando
debe decretar la prueba de oficio.

• En el proceso rige el deber de lealtad y de probidad de las partes y defensores


en el proceso, y en particular a la introducción de un deber de verdad: esto es, el
deber de la parte y su defensor de no alegar hechos que sepa que son falsos y de no

30WITHEHEAD, R. citado por Bodin. CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado,
Perú, Ara Editores, 2006, p. 76.

19
negar hechos (alegados por el adversario) que sepa que son verdaderos. 31

• El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto:

o Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce
luego de la rendición de la prueba;

o Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que


ellos serían parciales cuando ejercen esas facultades;

o No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un


juez opte por renunciar a su imparcialidad;

o Existe contradicción en sostener un juez activista en la práctica de diligencias


probatorias y pasivo en el aporte de material probatorio, puesto que en ambos casos
perdería su imparcialidad;

o La situación consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas
decretadas por él se limita con la motivación de la sentencia, los recursos
jurisdiccionales y una limitada iniciativa probatoria.

o La imparcialidad no es sinónimo de neutralidad (juez cruzado de brazos y con


la boca cerrada), por lo que un juez que decreta pruebas para alcanzar la justicia de su
decisión no realiza labor de parte, sino que cumple como tercero con su función
pública de ejercicio jurisdiccional.

No se debe propiciar ni un juez meramente espectador como tampoco un juez


dictador. Debemos tener, como señala Alcalá Zamora, un juez director que
interviene cuando hay abusos, omisiones o desviaciones evidentes entre las partes,
a un tiempo como jurisperito y jurisprudente. En otras palabras, deberíamos
reconocer la existencia de un principio de investigación judicial que operaría solo
en forma complementaria del de aportación de parte y sin desconocer la
contradicción e igualdad que debe regir al debido proceso.

Por ello se ha señalado que aún cuando el juez puede disponer de oficio un medio
de prueba, no lo puede hacer más que con el objeto de indagar si hechos
espontáneamente y libremente alegados por las partes son verdaderos. No puede,
en cambio, disponer de oficio de medios de prueba al objeto de descubrir hechos
jurídicos diversos a los alegados por las partes. No puede, por ejemplo, llevar a
cabo de oficio investigaciones al objeto de descubrir si un derecho del actor ha
prescrito, a menos que la prescripción haya sido hecha valer espontáneamente por
el demandado.32

La potestad probatoria del tribunal no resulta contraria a la imparcialidad,


debiéndose analizar cada ordenamiento jurídico para emitir un juicio en tal sentido.

Es así, como nos indica Taruffo que “en el ámbito del proceso civil se tiende a
pensar que la implementación completa de las garantías de defensa no excluye en
absoluto la posibilidad de atribuir al juez poderes incluso tan amplios como el de
disponer de oficio la práctica de pruebas no solicitadas por las partes, cuando sea
necesario para comprobar la verdad de los hechos. En los procesos civiles
modernos hay ejemplos interesantes de esto: el modelo en ciertos aspectos más

31 CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Perú, Ara Editores, 2006, p. 85.
32 CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Perú, Ara Editores, 2006, p. 84.

20
coherente es el del code de procédure civile francés, cuyo artículo 10 prevé un poder
general del juez de disponer de oficio la práctica de pruebas no aportadas por las
partes, mientras que el artículo 16 prevé la aplicación del principio de
contradicción entre las partes en todos los aspectos relevantes de la decisión. Por
otra parte, en muchos otros ordenamientos, como por ejemplo en Italia, Alemania e
incluso en Estados Unidos se atribuye al juez diversos poderes autónomos de
iniciativa instructora. Existe, por tanto, una tendencia difusa a pensar que un papel
activo del juez en la adquisición de la prueba, e esencial para la averiguación de la
verdad de los hechos en el proceso civil.”33

“En los sistemas en los cuales el juez no tiene poderes de instrucción autónomos y
la aportación de las pruebas es obra exclusivamente de las partes, se corre el riesgo
de que las pruebas presentadas por las partes no sean todas aquellas que serían
útiles para la determinación de la verdad de los hechos. En un sistema orientado a
la búsqueda de la verdad, un riesgo de este tipo ha de valorarse negativamente, y
en realidad, se recurre al remedio proporcionado por los poderes de instrucción
del juez.”34

En conclusión, en el rediseño del rol del juez en materia de prueba, se tiende


también a asegurar su iniciativa probatoria, para que, sin dejar su esencial
imparcialidad ni su tarea de director del proceso, participe más activamente de él y
complemente la labor de las partes en la búsqueda de los medios de prueba que
puedan ilustrar sobre el objeto litigioso, para así intentar obtener una mejor
realización de los fines privados y públicos de todo proceso.35

iii) Principio del impulso procesal judicial, es aquel en virtud del cual incumbe
al tribunal cuidar del avance del procedimiento.

Bajo el régimen del principio del impulso judicial del proceso, el tribunal, con la
instauración del pleito o, en ciertos casos especiales, con la formulación de la
solicitud, recibe por parte del litigante peticionario el deber y también el derecho
de ejecutar no sólo los respectivos actos procesales pedidos, sino de hacer, en
general, todo cuanto resulte necesario para hacer avanzar el procedimiento y
juzgar.

Así, el impulso procesal de oficio es aquel principio que ordena que sea el tribunal
quien haga avanzar el procedimiento a través de cada una de sus etapas. Atendida
la existencia de un interés público en la tramitación de los procedimientos y la
pronta resolución de los conflictos, este principio ordena que sea el tribunal quien
haga avanzar el procedimiento, aunque no lo hagan las partes. Las partes son
titulares de las pretensiones deducidas en el proceso, pero no son dueñas del
procedimiento, razón por la que no existen problemas jurídicos en entregar el
impulso procesal al juzgador.

Al respecto la doctrina señala que “La dirección formal del proceso atiende a quien
asumirá en el mismo las facultades de controlar la regularidad formal o técnica de los actos
procesales y de impulsar el procedimiento para que este se desarrolle pasando de una fase a
otra. (…) La doctrina ha estimado que no hay obstáculo alguno en aumentar las facultades

33 TARUFFO, Michele, La Prueba. Artículos y Conferencias. Algunos comentarios sobre la valoración de la


prueba, Santiago, Ed. Metropolitana, 2009, p. 38.
34 TARUFFO, Michele, La Prueba. Artículos y Conferencias. Algunos comentarios sobre la valoración de la

prueba, Santiago, Ed. Metropolitana, 2009, p. 40.


35 SIMÓN, Luis María, La prueba entre la oralidad y la escritura, En CARPI, Federico y ORTELLS,

Manuel, Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente, Valencia, Eds.Universitat, 2008, Tomo I,
p. 393

21
procesales (y de ahí que nadie se oponga a convertir el tradicional impulso de parte en
impulso de oficio) y con ello puede entenderse que se prima el interés público sobre el
privado.”36

Este principio también ha sido reconocido en recientes reformas del derecho


comparado, según destaca la doctrina: “Una tendencia evolutiva sustancialmente
análoga (aunque se puede precisar que el cambio es más importante aún), más allá de las
diferencias de la regulación positiva, puede constatarse en el caso inglés. Aquí la
transformación viene experimentada a través de las Civil Procedure Rules 1998 que
entraron en vigor el 26 de abril de 1999, según la cual al juez vienen confiados numerosos
poderes de gobierno y dirección del procedimiento, como lo son la determinación del track
que la causa deberá seguir (o sea del tipo de procedimiento aplicable según la naturaleza de
la causa), la fijación de las audiencias y los poderes en materia de pruebas.”37

Este principio de impulso procesal de oficio es consagrado con especial fuerza en


los nuevos procesos de familia38 y laborales.39

Las ventajas de este principio de impulso procesal de oficio es que permite una
mayor celeridad en la tramitación de los procedimientos, de manera de lograr una
pronta resolución de los conflictos y evitar el atochamiento de los tribunales por la
desidia de las partes en la tramitación de sus procesos.

c) Aplicación de estos principios dentro de nuestros procedimientos

Dentro del procedimiento civil rige casi sin contrapeso el principio dispositivo,
y sus derivados de presentación de partes e impulso procesal de partes.

El procedimiento civil no puede iniciarse sino a través de la iniciativa de parte


(Art. 253 y 273 del Código Procedimiento Civil), la actora puede ponerle término
mediante el desistimiento de la demanda (Art. 150 del Código Procedimiento
Civil) 40 y ambas partes pueden ponerle término mediante transacción,
avenimiento y conciliación (Arts. 2446 y 2460 del Código Civil y 267 del Código
Procedimiento Civil).

Las partes son las que deben velar por el impulso del procedimiento, acusando
las correspondientes rebeldías respecto de actuaciones no realizadas dentro de

36 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., pp. 216-217.
37 PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., p. 459.
38 El artículo 13 de la Ley de Tribunales de Familia establece que “Promovido el proceso y en cualquier

estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la
mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar
protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia intrafamiliar. Asimismo, el juez
deberá dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser
subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y
fallo de la causa.” Tan fuerte es este principio en el derecho de familia que incluso se faculta al
tribunales para dictar medidas cautelares y pruebas de oficio38, conforme se establece expresamente
en los artículos 22 y 29 de la Ley de Tribunales de Familia.
39 En materia laboral, el Código del Trabajo recoge este principio en su artículo 429, el que establece

que “El tribunal, una vez reclamada su intervención en forma legal, actuará de oficio. Decretará las pruebas
que estime necesarias, aun cuando no las hayan ofrecido las partes y rechazará mediante resolución fundada
aquellas que considere inconducentes. De esta resolución se podrá deducir recurso de reposición en la misma
audiencia. Adoptará, asimismo, las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso y su prolongación
indebida y, en consecuencia, no será aplicable el abandono del procedimiento. El tribunal corregirá de oficio
los errores que observe en la tramitación del juicio y adoptará las medidas que tiendan a evitar la nulidad del
procedimiento.” Destaca nuevamente que se faculta al juzgador para decretar prueba de oficio.
40 Véase art. 3 PNCPC

22
los plazos judiciales;41 las pruebas se rinden dentro del procedimiento sólo a
iniciativa de parte (por regla general); y el juez debe fallar la causa sometiéndose
a lo que las partes le hubieren pedido durante la tramitación del proceso so pena
de incurrir en ultra petita (Art. 768 Nº 4 en relación con los Arts. 160 y 692
Código Procedimiento Civil).

El principio inquisitivo (en el sentido amplio del término) también recibe


aplicación dentro del procedimiento civil, pero con menor intensidad, sobre todo
por una tendencia jurisprudencial y de actitud de los jueces frente al conflicto
que indebidamente lleva a restringirlo en su órbita de acción. Podemos citar a
título meramente ejemplar los siguientes casos expresamente señalados en la ley
dentro de nuestro procedimiento civil:

• La facultad de los tribunales para declarar de oficio la incompetencia


absoluta (209 inciso 2º Código Procedimiento Civil), su implicancia (Art. 200
Código Orgánico de Tribunales), la nulidad absoluta cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato (Art. 1683 del Código Civil en relación con el
Art. 209 del Código de Procedimiento Civil), y la nulidad procesal (Art. 84 inciso
tercero Código Procedimiento Civil).

• La facultad de casar en la forma de oficio una sentencia (Art. 776 del CPC)
y de casar en el fondo de oficio una sentencia (Art. 785 del CPC).

• La facultad de decretar medidas para mejor resolver (Art. 159 Código


Procedimiento Civil).

• La facultad de citar a las partes a oír sentencia (Art. 433 Código


Procedimiento Civil).

• La facultad para rechazar la demanda ejecutiva si el título presentado


tuviere más de tres años desde que la obligación se haya hecho exigible (Art. 442
del CPC).

• La facultad de no dar curso a la demanda si no cumple con los requisitos


establecidos en los Nº 1, 2 y 3 del Art. 254 Código Procedimiento Civil (Art. 256
del CPC).

• El tribunal, extinguida una facultad procesal de parte por no haberse


ejercido dentro de un plazo legal establecido en el Código de Procedimiento
Civil que reviste siempre el carácter fatal, debe proveer de oficio o a petición de
parte lo que convenga a la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado
previo (Art. 64 C.P.C.).

En el nuevo proceso penal, recibe aplicación el principio dispositivo, dado que


el juez de garantía nunca se encuentra facultado para dar inicio de oficio a una
investigación penal (art. 172 NCPP). Además, el Ministerio Público cuenta con
(i) la facultad de no iniciar investigación respecto de hechos no constitutivos de
delitos o en que se encontrare extinguida la responsabilidad penal (art. 168
NCPP); (ii) la facultad de archivar provisionalmente aquellas investigaciones en
las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades
conducentes al esclarecimiento de los hechos (art. 167 NCPP); la facultad de
ejercer el principio de oportunidad, evitando iniciar o abandonando la

41 Véase art. 4 PNCPC

23
persecución penal de un hecho que no comprometiere gravemente el interés
público (art. 170 NCPP); la facultad de solicitar el sobreseimiento definitivo o
temporal de la causa (art. 248 a) NCPP) y la facultad de comunicar su decisión
de no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido durante la
investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación (art. 248 c)
NCPP).

El juez de garantía sólo puede, en caso que se hubiere archivado


provisionalmente la investigación o decidido no iniciarla por parte del Fiscal
(arts. 167 y 168 NCPP), ordenarle a éste que siga adelante la investigación si se
hubiere deducido una querella por la víctima y hubiere sido ella admitida a
tramitación por parte del juez de garantía (art. 169 NCPP).

Por otra parte, las actuaciones de investigación no pueden ser decretadas de


oficio por parte del juez de garantía, correspondiendo al Fiscal el determinar
cual de ellas deben llevarse a cabo. El Fiscal solo deberá requerirle al juez de
garantía la autorización previa para practicar aquellas actuaciones que importen
privar, restringir o perturbar al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitución asegura (art. 9 NCPP).

Sin embargo, se contemplan excepcionalmente respecto del juez de garantía la


facultad de actuar de oficio durante el curso de la investigación en los siguientes
casos:

• El juez de garantía debe de oficio adoptar las medidas necesarias para que
el imputado pueda encontrarse en condiciones de ejercer los derechos que le
otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución, las leyes y los
tratados internacionales ratificados por Chile (art. 10 NCPP);

• El juez de garantía debe declarar su propia implicancia o hacer constar


una causal de recusación conforme a lo previsto en el art. 199 del C.O.T.

• El juez de garantía debe designar de oficio un defensor al imputado en


caso de renuncia o abandono de hecho de la defensa (art. 106 NCPP);

• El juez de garantía se encuentra facultado para declarar de oficio el


abandono de la querella (art 120 NCPP);

• El juez de garantía se encuentra facultado para ordenar de oficio la


modificación o revocación de la prisión preventiva (art. 144 NCPP), revisarla de
oficio o sustituirla por alguna de las medidas del art. 155 del NCPP (art. 145
NCPP); revisar su duración (art. 152 NCCP) o ponerle término (art. 153 NCPP).

• El juez de garantía puede declarar de oficio la nulidad procesal de las


actuaciones en que concurra un vicio comprendido en los casos en que se
contempla una presunción de derecho acerca de la concurrencia del perjuicio
(art. 163 NCPP) o poner en conocimiento del interviniente afectado por el vicio
respecto de cuya concurrencia no se contempla la presunción de derecho;

• El juez de garantía puede de oficio rechazar la aplicación del principio de


oportunidad propuesto por el Fiscal si no concurrieren los requisitos legales
previstos para su aplicación (art. 170 NCPP);

• El juez de garantía se encuentra facultado para fijar de oficio un plazo

24
para el cierre de la investigación por parte del Fiscal, oyendo previamente al
Ministerio Público (art. 234 NCPP);

• El juez de garantía debe dictar de oficio el sobreseimiento definitivo


transcurrido el plazo de cumplimiento de los requisitos previstos en la
suspensión provisional de procedimiento en caso que ella no hubiere sido
revocada con anterioridad (art. 240 NCPP);

• El juez de garantía puede de oficio citar a una audiencia y decretar el


sobreseimiento definitivo si el Fiscal no formulare la acusación dentro del plazo
de diez días luego de cerrada la investigación (art. 247 NCPP).

En el juicio oral rige el principio dispositivo casi sin contrapeso, al verificarse el


debate y rendirse las pruebas que las partes hubieren ofrecido dentro de la
audiencia del juicio oral.

No se contempla para el tribunal oral la posibilidad de decretar las medidas para


mejor resolver que estime necesarias para subsanar alguna omisión o esclarecer
algún punto dudoso, por lo que su resolución al término de la audiencia debe
limitarse a lo debatido y probado por las partes dentro de la audiencia del juicio
oral.

Excepcionalmente, rige el principio inquisitivo en el juicio oral respecto de las


medidas que pueden adoptarse por el presidente para velar por el orden y
respeto en la audiencia, ya sea respecto de las partes, sus abogados, peritos,
testigos o público asistente (art. 294 NCPP). Asimismo, cualquiera de los
miembros del tribunal oral puede formular preguntas a los testigos y peritos con
el fin de aclarar sus dichos luego de haber prestado declaración (art. 329 NCPP);
y disponer la constitución del tribunal en un lugar distinto a la sala para apreciar
circunstancias relevantes del caso (art. 336 NCPP).

d) Aplicación de estos principios en materia probatoria

Dentro del procedimiento civil se aplica en materia probatoria el principio


dispositivo.

Las partes son a quienes la ley reconoce la facultad de rendir dentro del proceso las
diversas pruebas que estimen pertinentes para acreditar las pretensiones,
oposiciones a la pretensión, contrapretensiones, excepciones y defensas que
hubieren hecho valer dentro de él.

Los documentos deben ser acompañados al proceso por las partes (Art. 342 y 346
Código de Procedimiento Civil), la confesión provocada existirá sólo en el evento
que ella sea solicitada por las partes (Art. 385 Código de Procedimiento Civil), el
informe de peritos e inspección personal se pueden originar como medios de
prueba a petición de parte (artículos 412-406 Código de Procedimiento Civil) y la
prueba testimonial podrá rendirse en el evento que las partes hubieren presentado
la lista de testigos en la oportunidad que señala el legislador (Art. 320-372 Código
de Procedimiento Civil).

Dichas pruebas pueden solicitarse por las partes dentro del término probatorio del
juicio ordinario, pero este sólo es fatal para la rendición de la prueba testimonial
(Art. 340 Código Procedimiento Civil), sin perjuicio de existir normas distintas
sobre oportunidades probatorias en otros procedimientos. Respecto de los otros

25
medios de prueba, se establece perentoriamente que dentro del término probatorio
deberán las partes solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con
anterioridad a su iniciación. (Art. 327 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil).

Excepcionalmente, se aplica el principio inquisitivo en materia civil en los


siguientes casos:

• Exclusión del allanamiento a la demanda.

Nuestra jurisprudencia ha establecido la ineficacia del allanamiento de la demanda


para determinar la inexistencia del período de prueba en todos aquellos casos en que
se encuentre comprometido dentro del conflicto un bien de interés público, como
eran los casos de nulidad de matrimonio cuando se conocían por los tribunales
civiles.

En estos procesos, el allanamiento de la demanda no posibilita la exclusión de la


prueba, puesto que la confesión expresa que el allanamiento importa no se acepta
como medio de prueba para dar por acreditados los hechos que configuran el
conflicto.

• Generación de algunos medios de prueba

Nuestro legislador faculta a los tribunales para ordenar de oficio, durante el curso del
proceso, los medios de prueba de informe de peritos (Art. 412 Código de
Procedimiento Civil) e inspección personal del tribunal (Art. 406 Código de
Procedimiento Civil).

• Medidas para mejor resolver

El tribunal se encuentra facultado, dentro del procedimiento civil, para que una
vez que el proceso se encuentre en estado de dictarse sentencia, decrete de oficio
alguna de las medidas para mejor resolver que contempla en forma taxativa el
artículo 159 del Código de Procedimiento Civil.

El inciso primero del artículo 159 del Código de Procedimiento Civil establece
ahora categóricamente, acotando el ejercicio de esta facultad por parte de los
tribunales, que las medidas para mejor resolver se podrán decretar de oficio sólo
dentro del plazo para dictar sentencia. Las que se dictan fuera de ese plazo se
tendrán por no decretadas.

Debemos hacer presente que, como medida para mejor resolver, el tribunal puede
generar dentro del proceso como medio de prueba todos aquellos contemplados en
la Ley, menos la prueba testimonial.

La prueba testimonial no se puede generar a través de una medida para mejor


resolver, sino que éste tiene el carácter de complementaria respecto de una prueba
rendida anteriormente en el juicio y tiene como objetivo único aclarar o explicar los
dichos oscuros o contradictorios de testigos que ya han declarado en el juicio.

• Clausura de la etapa de prueba

El legislador faculta al tribunal para clausurar la etapa de prueba en el procedimiento


civil, al disponer que éste puede proceder de oficio a citar de las partes para oír
sentencia (Art. 432 del Código de Procedimiento Civil), una vez vencido el plazo que

26
el artículo otorga a las partes para efectuar las observaciones que el examen de la
prueba les sugiera, hayan o no presentado escritos y existan o no presentado escritos
y existan o no diligencias pendientes.

Esta clausura del debate y de la prueba se hizo extensiva a todos los procedimientos
civiles que contempla el Código de Procedimiento Civil (Arts. 469 Juicio Ejecutivo;
561 querellas posesorias de amparo, restitución y restablecimiento; 569 denuncia de
obra nueva; 571 denuncia de obra ruinosa; 593 desahucio contrato de arrendamiento;
610 terminación inmediata de contrato de arrendamiento; 685 juicio sumario; 698 Nº
5 juicio menor cuantía; y 715 y 722 mínima cuantía).

En el nuevo proceso penal, durante el periodo de la investigación que lleva a cabo


el Ministerio Público, rige sin contrapeso el principio dispositivo, dado que las
diligencias se realizan según lo determina el Fiscal, a menos que se requiera de la
autorización del juez de garantía por privar, restringir o perturbar una garantía
Constitucional del imputado o de un tercero, en cuyo caso deberá contarse con la
anuencia del juez de garantía al efecto (art 9º del NCPP).

Para la rendición de prueba anticipada ante el juez de garantía durante la


investigación, el Fiscal debe solicitarle al tribunal que se decrete dicha diligencia
(arts. 191 y 192 NCPP), o cualquiera de los intervinientes en la audiencia de
preparación del juicio oral puede solicitar que se rinda prueba testimonial
anticipada o informe de peritos ( art. 280 NCPP).

En caso que cerrada la investigación, el Fiscal hubiere solicitado que se decrete el


sobreseimiento o comunicare su decisión de no perseverar en el procedimiento,
cualquiera de los intervinientes podrá solicitar al juez de garantía hasta en la
audiencia en que se trataran esas materias, que se reabra la investigación para que
se realicen las diligencias que se hubieren solicitado durante ella y que el
ministerio público hubiere rechazado (art 257 NCPP).

De lo expuesto se desprende que el juez de garantía no tiene facultades para


decretar de oficio diligencia probatoria alguna, y que todas las que puede disponer
que se realicen ante él, como en el caso de la prueba anticipada, o por el Fiscal, en
caso de haber cerrado la investigación sin haber realizado diligencias propuestas
por otra parte y rechazadas por el Fiscal, sólo lo puede hacer siempre que hubiere
mediado una petición de parte. La razón de ello no es otra que el principio de
exclusividad en la investigación que se consagra respecto del Ministerio Público en
el art. 83 de la Carta Fundamental y 3º del NCPP.

En lo que es la determinación del objeto o tema de prueba del juicio oral, que se
determina en el auto de apertura de juicio oral que debe dictar el juez de garantía,
luego de realizada la audiencia de preparación del juicio oral (art. 277 NCPP),
puede recibir aplicación el principio inquisitivo en cuanto el juez de garantía:

• Puede proponer a las partes que celebren convenciones probatorias respecto


de determinados hechos (art. 275 NCPP).

• Debe excluir de la prueba que se debe rendir en el juicio oral y que hubiere
sido ofrecida por las partes, aquellas que fueren impertinentes, recayeren sobre
hechos públicos y notorios, tuvieren un carácter puramente dilatorio y aquellas
que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas o
hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (art. 276
NCPP).

27
• Debe indicar los hechos que se dieren por acreditados en virtud de
convenciones probatorias y la prueba ofrecida por las partes que debe ser rendida
en el juicio oral (art. 277 letras d) y e) NCPP).

De acuerdo con ello, podemos señalar que rige el principio dispositivo en el


ofrecimiento de las pruebas que deban rendirse en el juicio oral, puesto que deben
efectuarlo los intervinientes en la acusación, la adhesión a la acusación o
tratándose del acusado hasta en la audiencia de preparación del juicio oral (arts.
259, 261 y 263 NCPP).

Por otra parte, rige el principio inquisitivo en lo que dice relación con la
determinación de las pruebas que han de rendirse en el juicio oral, y con las
exclusiones de ellas, control que debe efectuar de oficio el juez de garantía al
término de la audiencia de preparación del juicio oral (art. 277 NCPP).

En la rendición de prueba en la audiencia de juicio oral rige el principio dispositivo,


dado que son las partes a quienes les corresponde presentar y rendir sus
respectivas pruebas, en el orden que ellas determinen (art. 328 NCPP), siendo ellas
las principales responsables del interrogatorio de los testigos y peritos (arts. 309 y
329 NCPP).

Excepcionalmente, rige el principio inquisitivo en el juicio oral, respecto de las


medidas que pueden adoptarse por el presidente para velar por el orden y respeto
en la audiencia, ya sea respecto de las partes, sus abogados, peritos, testigos o
publico asistente (arts. 292 a 294 NCPP), y en el hecho de que cualquiera de los
miembros del tribunal oral puede formular preguntas a los testigos y peritos con el
fin de aclarar sus dichos luego de haber prestado declaración (art. 329 NCPP); y
disponer la constitución del tribunal en un lugar distinto a la sala para apreciar
circunstancias relevantes del caso (art. 336 NCPP).42

En el nuevo proceso penal, no se contemplan la existencia de medidas para mejor


resolver, demostrándose con ello la visión de un proceso de sistema adversarial, en
el cual la responsabilidad de la conformación del material probatorio es obra de las
partes.

3) Principios de Unilateralidad y Bilateralidad de la Audiencia

a) Bilateralidad de la audiencia

Este principio pretende dar aplicación a la norma de derecho natural consistente en


que “nadie puede ser condenado sin ser oído”.

42 Sobre el carácter excepcional de esta medida cabe resaltar lo señalado en el Segundo Informe de
la Comisión de constitución, Legislación y Justicia del Senado, al indicarnos que “eliminamos la
inspección personal del tribunal, porque no nos pareció consistente con el nuevo procedimiento
penal. Esta diligencia, de enorme importancia en el sistema vigente, en el cual el juez investiga y
juzga, pierde razón de ser en el nuevo Código, en que sólo juzga, sobre la base de las pruebas que le
presenten el acusador y el defensor. Son estos los que tienen la carga de ofrecer al tribunal todos
aquellos medios de convicción que, apreciándolos libremente pero con sujeción a los márgenes
legales, obren a favor de su posición, con la particularidad de que, si el acusador no logra que se
forme suficiente convicción de culpabilidad, el tribunal deberá absolver. Sin perjuicio de lo
señalado, la Comisión no quiso excluir la posibilidad de que, en alguna ocasión, fuere útil para el
tribunal de juicio oral constituirse en algún lugar para reconocerlo, durante la audiencia, y así lo
contempló en forma expresa.”

28
Sin embargo, esta norma de derecho natural no puede concretarse en su aplicación
en forma tan pura en el Derecho Procesal.

El principio de bilateralidad de la audiencia significa que, en todo procedimiento,


las partes, en general, y el sujeto pasivo, en particular, tienen derecho a saber que
existe un procedimiento en su contra y la posibilidad de ser oídas.

Él arranca del aforismo latino “audiatur ex altera parte”(óigase a la otra parte) y en


proverbio en rima de la Alemania medieval “la alegación de un solo hombre no es
alegación”.

Por la aplicación de este principio no se pretende la intervención compulsiva de las


partes, ni es tampoco necesario que ellas sean realmente oídas, sino que exista la
posibilidad de igual acceso al ejercicio de sus facultades en el proceso. Por eso se
señala que se cumple con este requisito brindado a la otra parte la ocasión para ser
oída.

El principio de bilateralidad de la audiencia no supone la actuación obligada de las


partes, sino que la igualdad de posibilidades para la actuación de ellas en el
proceso. Las partes son libres de ejercer o no las facultades que se les otorgan en el
proceso. Si se da la posibilidad de igual acceso al procedimiento y ésta no es
ejercitada, ello no importa que, por esa circunstancia, se prive al proceso de su
inspiración en el principio de la bilateralidad de la audiencia (por ejemplo, en caso
de haber rebeldía en la contestación de la demanda).

De modo que si bien el principio de la bilateralidad de la audiencia tiene su origen


en el derecho natural, ello no significa que esa audiencia o derecho a ser oído se
concrete siempre materialmente, sino que sólo otorga a las partes la posibilidad
cierta de ser oídas en él para ser ejercidas por ellas sus facultades
discrecionalmente.

No puede constituirse un procedimiento en que no exista la posibilidad de darle


curso si una de las partes no actúa; lo que se pretende es otorgar a las partes igual
posibilidad de ejercicio de sus facultades en el procedimiento, a través de toda la
sucesión de actos que lo componen.

Finalmente, debería tener presente, según nos señala con agudeza el autor
argentino Peirano, que la igualdad ínsita en el principio, no es de índole aritmética;
es perfectamente posible que la trama del proceso incluya algunas pequeñas
desigualdades motivadas por necesidades técnicas y un desnivel de poca entidad,
sin que por ello se viole la esencia del contradictorio.

Como señala Couture, las consecuencias más importantes de este principio son las
siguientes:

i) La demanda debe ser necesariamente comunicada al demandado;

ii) La comunicación debe hacerse con las formas requeridas en la ley bajo la pena
de nulidad. Todo quebrantamiento en las formas del emplazamiento entraña el
riesgo que el demandado no se haya enterado efectivamente de la demanda;

iii) Comunicada la demanda, se otorga al demandado un plazo razonable para


comparecer y defenderse. La doctrina denomina a esta circunstancia, la garantía de
“su día ante el Tribunal”;

29
iv) Las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento
de ello antes de su producción;

v) Toda prueba puede ser fiscalizada por el adversario durante la producción o


impugnada después de su producción;

vi) Toda petición incidental que se formule, ya sea durante el debate, ya sea
durante la prueba, debe sustanciarse con audiencia del adversario, salvo disposición
en contrario;

vii) Ambas partes tienen iguales posibilidades de presentar sus exposiciones, de


conclusión o alegatos y de impugnar mediante recursos las resoluciones que les sean
adversas”.

“Como se advierte de esta enumeración, el principio de igualdad o bilateralidad de la


audiencia surge de una repetición obstinada y constante, advertida a lo largo de todo
el proceso de las soluciones de equiparación”.

b) Unilateralidad de la audiencia

El principio de unilateralidad de la audiencia es aquel que inspira a aquellos


procedimientos en que se priva a una o ambas partes de la posibilidad de ejercer sus
derechos o facultades.

Los actos realizados ante los tribunales son válidos no obstante que las partes o una
de ellas no han tenido conocimiento ni acceso a la realización de esas actuaciones.

Los procedimientos que recogen este principio se verifican, a lo menos, sin la


intervención de una de las partes, generalmente el sujeto pasivo (demandado, reo)
bastando sólo el ejercicio de las facultades de la contraparte, pudiendo incluso
llegarse al extremo de no ser necesaria la intervención de ninguna de las partes del
proceso.

Se señalan por la doctrina como situaciones en que recibe aplicación el principio de


unilateralidad de la audiencia, esto es, situaciones que se deciden sin injerencia
previa de la parte contraria, las siguientes:

i) Las providencias cautelares o de garantía, se dictan sin comunicación previa a


la parte contra la cual se dicta, salvo impugnación posterior.

ii) Los recursos de menor importancia (reposición, apelación en asuntos


inferiores a determinada suma) se conceden o niegan sin substanciación alguna.

La aplicación del principio de unilateralidad de la audiencia normalmente va unida a


los principios inquisitivo, de investigación judicial e impulso procesal del tribunal.

Por su parte, la bilateralidad de la audiencia normalmente va unida a los principios


dispositivo, de presentación por las partes e impulso procesal de éstas.

c) Aplicación General de estos Principios en Nuestro Procedimiento

30
En la actualidad, es posible sostener que el principio de bilateralidad de la
audiencia tiene un reconocimiento con rango constitucional en nuestra Carta
Fundamental.

El artículo 19 Nº 3 consagra la igual protección de la ley en el ejercicio del


derecho. En el inciso 1° de este precepto, el constituyente agrega que “toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer las
garantías de un racional y justo procedimiento”.

El debido proceso legal fue desarrollado por don José Bernales Pereira en las
sesiones 100 y 103, de 9 y 16 de Enero de 1975, ante la Comisión de Estudios
sobre nuestra Constitución. En dicha exposición se precisó que el
establecimiento de este precepto significaba consagrar en la Constitución los
principios formativos del proceso y del procedimiento, que son también de
derecho básico (de derecho natural), los que serían la imparcialidad del tribunal,
la jurisdicción y la competencia. Enseguida, se expuso el principio que don
Rafael Fernández Concha, en su tratado de derecho natural, llama de disertación,
o sea, la posibilidad de que una persona pueda oponerse a la pretensión
contraria; también conocido como el principio de contradicción o el principio de
bilateralidad de la audiencia.

De ahí que el principio de la bilateralidad de la audiencia rija casi sin


contrapesos dentro de nuestros procedimientos civiles.43

Así se establece que la primera notificación que debe realizarse en el


procedimiento debe practicarse en forma personal a las partes o personas a
quienes hayan de afectar sus resultados (artículo 40 Código de Procedimiento
Civil).

Dicha notificación personal es uno de los elementos del emplazamiento, y


cualquier vicio que a ella le afecte dará origen a la nulidad del procedimiento, el
que podrá hacerse valer como incidente de nulidad (artículos 80 y 84, inciso 2º,
del Código de Procedimiento Civil); o mediante el recurso de casación en la
forma (artículo 768 Nº 9 en relación al artículo 795 Nº 1 del Código de
Procedimiento Civil).

La aplicación de dicho principio no sólo se consagra al inicio del procedimiento,


sino que a lo largo de todo su transcurso.

Así, el legislador contempla en los procedimientos diversos términos para que el


demandado ejerza su derecho de defensa, ofrezca sus pruebas, las rinda, etc., y
establece la notificación de las resoluciones a las partes como requisito para que
ellas produzcan efecto.

Excepcionalmente, se señala como una aplicación del principio de la


unilateralidad de la audiencia en materia civil el artículo 302 del Código de
Procedimiento Civil, el que posibilita el otorgamiento de las medidas
precautorias durante el curso del juicio, sin conocimiento de la contraparte.

Sin embargo, ello es sólo un caso de postergación en la aplicación del principio


de bilateralidad de la audiencia, puesto que si no se notifica la resolución
respectiva dentro del plazo que ese precepto establece, la medida caduca.

43 Véase art. 259 PNCPC

31
Un caso que podemos citar como aplicación clara del principio de unilateralidad
de la audiencia en materia civil se encuentra consagrado en el artículo 289 del
Código de Procedimiento Civil, que posibilita la realización de las medidas
prejudiciales sin audiencia de la persona contra quien se piden, si la ley no exige
expresamente su intervención.

En el nuevo sistema procesal penal, para la aplicación de los principios de


unilateralidad y bilateralidad de la audiencia, debemos diferenciar claramente la
investigación, la preparación del juicio oral y el juicio oral.

En la etapa de investigación, se puede señalar en cierto sentido que las


actuaciones que se realizan por parte del Fiscal están regidas (con ciertos límites)
por el principio de unilateralidad de la audiencia, dado que el Fiscal no se
encuentra obligado a permitir la asistencia del imputado y demás intervinientes
a las actuaciones y diligencias que debiere practicar (art. 184 NCPP) y el fiscal
puede disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean
mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes,
cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación. En tal caso
deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se
vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para la
mantención del secreto. Sin embargo, el imputado o cualquier otro interviniente
podrá solicitar del juez de garantía que ponga término al secreto o que lo limite,
en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las
personas a quienes afectare (art. 182 NCPP).

No obstante, estimamos que las actuaciones investigadoras del Fiscal revisten un


carácter administrativo y no jurisdiccional, por lo que no cabe referirnos a
principios que rigen respecto de un procedimiento que regula la forma de
desarrollo de una actividad jurisdiccional. Esto se refleja en el hecho de que las
decisiones del Fiscal acerca de las proposiciones de diligencias se deben
impugnar ante las autoridades superiores del Ministerio Público por vía
administrativa y no por los medios de impugnación jurisdiccionales ante el juez
de garantía (art. 183 NCPP).

Respecto de las actuaciones que se realizan ante el juez de garantía durante la


investigación que lleva a cabo el Fiscal, debe regir el principio de bilateralidad
de la audiencia, en atención a que se contempla la asistencia del fiscal, el
imputado y de los demás intervinientes a las audiencias que deben realizarse
ante el juez de garantía para pronunciarse acerca de las diversas solicitudes que
se formulen durante la investigación, como se puede apreciar a propósito de la
audiencia para resolver acerca de la solicitud de prisión preventiva (art 142 inc.
3º NCPP); la audiencia para formalizar la investigación (art. 232 NCPP); la
audiencia para aprobar la suspensión condicional del procedimiento y los
acuerdos reparatorios (art. 245 NCPP); la audiencia para pronunciarse acerca del
sobreseimiento definitivo o temporal (art. 249 NCPP),etc.

En la audiencia de preparación del juicio oral que se lleva a cabo ante el juez de
garantía y en el juicio oral que se debe llevar a cabo ante el tribunal oral en lo
penal rigen sin contrapeso el principio de la bilateralidad de la audiencia,
contemplándose la notificación previa para la asistencia del fiscal, del imputado
y de todos los intervinientes a la audiencia de preparación del juicio oral (arts.
260 y 269 NCPP) y al juicio oral mismo(arts. 281, 284, 285, 286 y 288 NCPP),

32
teniendo derecho a intervenir dentro de ellas todos los intervinientes del proceso
penal en la forma prevista por la ley.

d) Aplicación de estos Principios en Materia Probatoria Civil

El principio de bilateralidad de la audiencia rige sin contrapeso en materia


probatoria del procedimiento civil y se manifiesta a lo largo de toda la fase de
prueba.

• En primer término, la apertura del término probatorio se produce con la


resolución que recibe la causa a prueba, en la cual se fijan los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos (Art. 318 del Código Procedimiento Civil). Para que esta
resolución produzca efecto es menester que sea notificada por la segunda forma más
perfecta que establece la ley: notificación por cédula (Art. 48 Código Procedimiento
Civil).

Demuestra la aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia la


necesidad de notificar esa resolución a todas las partes del proceso y el que
comience a correr el término probatorio desde la última notificación practicada a
éstos (Art. 327 Código Procedimiento Civil), salvo cuando se ha interpuesto
reposición, en cuyo caso comienza a regir desde la notificación por el estado diario
de la resolución que se pronuncia acerca de la última reposición.

• Durante el término probatorio la aplicación de la bilateralidad de la audiencia se


acoge plenamente al establecerse que “toda diligencia probatoria debe practicarse
previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes” (Art. 324
Código Procedimiento Civil). No puede realizarse válidamente diligencia probatoria
alguna sin que se haya notificado a las partes para posibilitarles la realización de los
actos que estimen convenientes en torno a ella.

Respecto de estas dos claras manifestaciones del principio de bilateralidad de la


audiencia es conveniente tener en cuenta que el legislador sanciona con la nulidad
cualquier alteración de ellas.

El Art. 795 del Código Procedimiento Civil establece que son trámites o diligencias
esenciales, cuya omisión o alteración posibilita la interposición del recurso de
casación en la forma en contra de la sentencia, los siguientes: el recibimiento de la
causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; y la citación para alguna
diligencia de prueba.

• Finalmente, el principio de la bilateralidad de la audiencia se manifiesta, en


relación con la práctica de cada medio de prueba, al ser notificada a las partes.

Así, por ejemplo:

o Prueba documental:

Si una parte desea rendir prueba documental, debe acompañar los instrumentos al
expediente y el tribunal deberá dictar una resolución para ese efecto, lo que
necesariamente se notificará a las partes.

Si el documento es público, el tribunal mandará tenerlo por acompañado con


citación. Si es privado, emanado de la contraparte, el tribunal lo tendrá por

33
acompañado bajo el apercibimiento contemplado en el Art. 346 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil. Si es privado emanado de terceros, lo será con citación.

En esos casos, la contraparte tendrá un plazo de tres o seis días respectivamente,


para hacer las observaciones o impugnaciones que estime procedentes respecto de
la prueba documental desde la notificación de la resolución y en los plazos
señalados por la ley.

o Absolución de posiciones

En la confesión judicial provocada, el tribunal debe citar al absolvente (a través de su


mandatario si lo ha constituido) para que preste declaración para un día y hora
determinado (Art. 388 CPC).

Si dicha notificación no se practica las veces que la ley prevé, no jugarán los
apercibimientos o sanciones que contempla el artículo 394 del Código
Procedimiento Civil.

o Prueba testimonial

En la prueba testimonial, el principio de bilateralidad de la audiencia se aplica desde


el inicio hasta su fin.

− Presentación lista de testigos

Las listas de testigos presentadas por las partes deben tenerse por acompañadas al
proceso mediante una resolución del tribunal (Art. 372 Código Procedimiento
Civil).

Dicha resolución debe ser notificada a las partes para los efectos que tengan
conocimiento con la debida antelación de los testigos que van a declarar en la
causa.

Dicho conocimiento previo posibilita a las partes hacer valer respecto de los
testigos las tachas que se originen por las causas legales que motivan su falta de
capacidad o imparcialidad

− Fijación de la Audiencia

Para los efectos de rendirse prueba testimonial, es menester que el tribunal fije día
y hora para tal efecto y esa resolución sea notificada previamente a las partes (Art.
369 Código Procedimiento Civil).

− Tacha

En la audiencia, una parte puede hacer valer, antes que el testigo declare, una
tacha a su respecto por afectarlo una causal de inhabilidad.

Dándose aplicación al principio de bilateralidad de la audiencia, el legislador


establece que respecto de esa tacha debe oírse a la otra parte.

− Repreguntas y contrainterrogaciones

34
El testigo es interrogado directamente por el “tribunal” al tenor de la minuta de
puntos de prueba presentadas por las partes (Art. 365 Código de Procedimiento
Civil).

Una vez que el testigo ha declarado en torno a la minuta, la parte que presenta al
testigo puede repreguntar, es decir, dirigirle al testigo las interrogaciones
tendientes a aclarar o complementar lo que éste ha declarado.

Terminadas las preguntas, se vuelve a aplicar el principio de bilateralidad de la


audiencia, puesto que la contraparte puede contrainterrogar al testigo, es decir,
dirigirle las preguntas necesarias para dejar de manifiesto que el testigo falta a la
verdad o no se encuentra bien informado acerca de los hechos.

o Prueba pericial

En el informe de peritos, la más saliente aplicación del principio de bilateralidad de la


audiencia se encuentra en la obligación que tiene el perito de citar a las partes para
llevar a cabo el reconocimiento (Art. 417 inc. final Código Procedimiento Civil).

o Inspección del Tribunal

En la inspección personal del tribunal, éste puede llevar a cabo esa diligencia
probatoria sólo cuando, con la debida anticipación, existe una resolución que fije
día y hora para practicarla, notificada previamente a las partes, aunque la
asistencia de éstas a la diligencia misma sea facultativa (Art. 403 C.P.C.).-

e) Aplicación de estos Principios en Materia Probatoria Penal.

En el nuevo proceso penal rige en plenitud el principio de bilateralidad de la


audiencia y en particular en lo que dice relación con la prueba que debe servir de
base para el pronunciamiento de la sentencia definitiva penal.

Respecto de la fase de investigación, que se dirige por parte del Ministerio Público,
ella no reviste un carácter jurisdiccional y por regla general no tienen valor
probatorio las diligencias que se practican dentro de ella.

En lo que dice relación con la actividad que se realiza ante el juez de garantía
durante la investigación, las actuaciones que se realizan ante él no tienen valor
probatorio. Excepcionalmente, nos encontraremos ante actuaciones realizadas ante
el juez de garantía que revisten valor probatorio en los casos de prueba anticipada
(arts. 191, 192 y 280 NCPP), rigiendo plenamente respecto de la rendición de ella el
principio de bilateralidad de la audiencia, en atención a que todos los
intervinientes del proceso tienen derecho a participar en la producción de esa
prueba con todas las facultades previstas para su participación en la audiencia de
juicio oral (arts. 191 inc. final y 192 inc. 3º NCPP), la que podrá incorporarse con
posterioridad al juicio oral (art. 331 NCPP).

Por otra parte, en lo que dice relación con la determinación de la admisibilidad y


pertinencia de la prueba, rige plenamente también el principio del contradictorio,
dado que ella se determina por el juez de garantía luego de celebrada la audiencia
de preparación de juicio oral, en la cual todas las partes tienen derecho a formular
los planteamientos que tuvieren en relación con ella (art.272 NCPP).

35
Finalmente, en el juicio oral rige en plenitud la bilateralidad de la audiencia, dado
que el juicio oral sólo se puede celebrar en caso de contarse con la asistencia del
Ministerio Público (art. 284 NCPP), del acusado (art. 285 NCPP) y su defensor( art.
286 NCPP), previéndose expresamente la posibilidad de rendir su prueba e
intervenir respecto de la prueba que se presente la otra parte, especialmente en lo
que dice relación con el interrogatorio que pueden efectuar respecto de los testigos
y peritos que se presenten (arts. 309, 329 y 330 NCPP). Es más, podemos señalar
que la prueba se rinde dentro de éste por las partes y que el tribunal de juicio oral,
por regla general, actúa como un mero conductor de la audiencia del juicio oral,
siendo las partes soberanas para determinar el orden en el cual rendirán su prueba
(art. 328 NCPP), interviniendo el tribunal luego de haberse prestado esas
declaraciones con el fin de permitir la aclaración de los dichos por parte del
testigo.44

4) Principios del Orden Consecutivo Legal, Orden Consecutivo


Discrecional y Orden Consecutivo Convencional.

El procedimiento, vía a través de la cual se concreta el proceso, lleva envuelta la


idea de secuencia o cadena de actos que se desenvuelven progresivamente y a
través de diversas fases o etapas para el logro de un fin: la resolución del conflicto
sometido a la decisión del tribunal.

El proceso no existe si la resolución del conflicto se alcanza con un solo acto. La


secuencia de actos es consustancial a la idea misma de proceso y es una garantía
constitucional consagrada en el art. 19 Nº 3 inciso quinto de la Constitución Política
del Estado. Y esta característica se traspasa también y por entero al procedimiento.

Este orden que sigue el proceso para arribar a la decisión del conflicto puede ser
establecido por la ley, el juez o las partes.

En virtud del principio del orden consecutivo legal es la ley la que se encarga de
establecer la secuencia de fases o etapas en que se desenvuelve el proceso. El
procedimiento, en otros términos, se encuentra preestablecido por la ley de manera
que toda persona puede saber anticipadamente la forma en que éste se desarrolla a
través de sus diversos trámites.

En el principio del orden consecutivo discrecional, la ley no reglamenta la


secuencia o serie de fases o etapas en que se desenvuelve el procedimiento, sino
que entrega al criterio del juez determinar la forma en que éste se ha de desarrollar.

No estando preestablecido el procedimiento, el juez orienta su labor de acuerdo al


contenido del expediente, concretando la labor jurisdiccional en una forma lógica.

La ley no ha señalado oportunidades para rendir cada medio de prueba, no ha


establecido términos probatorios, debiendo el juez determinar el orden en que se
realiza la prueba, mediante un encadenamiento lógico entre las diferentes
diligencias probatorias.

44Respecto de esta materia se ha señalado que pocos podrán estar dispuestos a negar que la toma
de pruebas en las salas de justicia de los EEUU sigue siendo claramente una empresa dominada por
las partes. Los poderes jurídicos de interrogatorio y especialmente aquellos de iniciativa en la toma
de pruebas sólo se usan como último recurso cuando fracasan las presentaciones dirigidas por las
partes; incluso entonces, estos poderes se utilizan con pies de plomo y dentro de límites estrechos.
DAMASKA, Mirjan R., Las caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal.
Pág 215.Editorial Jurídica de Chile. Abril 2.000.

36
En el principio del orden consecutivo convencional, la ley y el tribunal no
reglamentan ni establecen la secuencia o serie de fases o etapas en que se
desenvuelve el procedimiento, sino que se entrega a las partes la facultad de
determinar la forma en que éste se ha de desarrollar.

a) Aplicación General de esos Principios en Nuestros Procedimientos

Dentro del procedimiento civil existe una clara aplicación del principio del
orden consecutivo legal, puesto que el legislador se ha encargado de establecer
las etapas de discusión, prueba y sentencia, perfectamente delimitadas y
reguladas, apreciándose en forma previa los diferentes escritos, resoluciones,
trámites y actuaciones que cada una de ellas comprende.

Este principio ha adquirido una mayor transcendencia a partir de la


modificación del Art. 64 del Código de Procedimiento Civil, puesto que todo
plazo legal establecido en este cuerpo legal para el ejercicio de facultades que no
sean propias del tribunal pasó a tener el carácter de fatal, extinguiéndose o
precluyendo por ello las facultades de las partes por el sólo ministerio de la ley
al sólo transcurso de éste, sin que le quepa al juez o a las partes la realización de
actuación alguna para que ello acaezca.

En el nuevo sistema procesal penal, prima el orden consecutivo discrecional, sin


perjuicio de la existencia de hitos de orden consecutivo legal. No obstante,
dependiendo de la etapa del procedimiento, al hablarse de un orden consecutivo
discrecional se alude más bien a un orden determinado por el Fiscal que por el
juez.

En la etapa de investigación prima un orden consecutivo discrecional del


Ministerio Público al no contemplarse para el Fiscal las actuaciones que debe
realizar ni un orden para su realización (art. 180 NCPP), sin perjuicio de
contemplarse la realización de diversas actuaciones específicas para acreditar
ciertos y determinados delitos (arts. 198 a 203 NCPP) y la posibilidad del juez
para fijar un plazo para el cierre de la investigación (art. 234 NCPP).

Sin embargo, en la etapa de investigación del nuevo proceso penal que realiza el
Fiscal también existe una aplicación del orden consecutivo legal, atendido a que
se regula con mucho mayor rigidez los casos en que se debe requerir la
autorización judicial previa para llevar a cabo las actuaciones que importen la
privación, restricción o perturbación de los derechos del imputado o un tercero
(art. 9 NCPP); se regula con carácter obligatorio la duración máxima del plazo
que debe tener la investigación desde su formalización, el que si no es cumplido
puede conllevar al sobreseimiento definitivo (art. 247 NCPP), y se acota a un
plazo de duración máximo el secreto de las actuaciones de investigación del
Fiscal respecto de los intervinientes, excluyendo expresamente de ese secreto a
determinadas diligencias (art. 182 NCPP).

Respecto de la audiencia de preparación del juicio oral y del juicio oral rige a
grandes rasgos el principio del orden consecutivo legal, puesto que el legislador
establece claramente las diversas actuaciones de discusión, prueba y fallo que los
conforman, fijando el orden y rangos de tiempo para iniciar cada etapa. No
obstante, también prima un orden consecutivo discrecional del juez y de los
intervinientes. Hay un orden consecutivo discrecional del juez en atención a que
el tribunal fija los horarios y números de audiencias y corresponde al juez

37
presidente del tribunal oral en lo penal dirigir el debate, ordenar la rendición de
pruebas, exigir el cumplimiento de las solemnidades legales y moderar la
discusión, pudiendo limitar el tiempo de uso de la palabra de las partes, fijando
límites máximos igualitarios (art. 292 NCPP). Por otro lado, hay un orden
consecutivo discrecional de las partes en atención a que a ellas corresponde
determinar el orden en que rendirán sus pruebas (art. 328 NCPP).

El principio del orden consecutivo convencional sólo recibe aplicación cuando


las partes son libres para establecer la forma del procedimiento que ha de
seguirse para arribar a la decisión del conflicto.

Dicho principio se aplica plenamente en el caso de los árbitros mixtos y de los


árbitros arbitradores, puesto que ellos no están obligados a guardar en su
procedimiento otras reglas que las partes hayan expresado (Art. 628 inciso 2 y
636 del Código Procedimiento Civil y 223, inciso tercero y cuarto del Código
Orgánico de Tribunales).

En el nuevo sistema procesal penal, se puede estimar como una aplicación del
orden consecutivo convencional las convenciones probatorias a las cuales
pueden llegar las partes en la audiencia de preparación del juicio oral, mediante
las cuales pueden dar por establecidos hechos a los cuales deberán estarse las
partes y el tribunal oral posteriormente durante el juicio oral (art 275 NCPP).
Como otras aplicaciones de este principio podrían considerarse la suspensión
condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios y el procedimiento
abreviado, puesto que todos ellos requieren un acuerdo con el imputado para
poder ser aplicables (arts. 237, 241 y 406 NCPP).

Finalmente, podría estimarse que constituiría una aplicación de este principio


del orden consecutivo convencional en materia civil la facultad que tienen las
partes para solicitar que se falle el pleito sin más trámite luego de concluido el
período de discusión, omitiéndose en este caso el período probatorio y citándose
a las partes a oír sentencia (Art. 313 del C.P.C.) o la facultad que tienen las partes
para reducir o ampliar la duración del término probatorio contemplado en la ley
(Art. 328 inciso segundo y 468 inciso segundo del Código Procedimiento Civil).

b) Aplicación de estos Principios en Materia Civil

En el procedimiento civil recibe plena aplicación el principio del orden consecutivo


legal, puesto que el legislador se ha encargado de establecer el período de prueba,
la oportunidad de ofrecer y rendir la prueba que contempla la ley.

• Establecimiento del período de prueba

El legislador, por aplicación del orden consecutivo legal, se ha encargado de


establecer dentro de los procedimientos civiles una etapa de prueba, que sigue a la
etapa de discusión y antecede a la etapa de fallo.

En el juicio ordinario civil, se establece que el término probatorio ordinario es


común para las partes, tiene una duración de 20 días dentro de él, deberán
decretarse toda diligencia de prueba que no se hubiere pedido con anterioridad a
su iniciación y que éste es fatal sólo para los efectos de rendir la prueba testimonial
(Art. 327-328 y 340 Código Procedimiento Civil).

38
En los incidentes, se contempla la existencia de un término probatorio de 8 días. Se
discute si es fatal sólo para la prueba testimonial o para todos los medios de
prueba (Art. 90 Código Procedimiento Civil).

En el juicio sumario, se contempla la existencia de un término probatorio que se


rige por las normas de los incidentes (Art. 686 Código Procedimiento Civil).

En el juicio ejecutivo, se contempla la existencia de un término probatorio de 10


días (Art. 468 Código Procedimiento Civil).

En algunos procedimientos especiales, como las querellas posesorias, la prueba se


debe rendir en el comparendo fijado para la discusión sobre el fondo del asunto
(Art. 552 y 565 Código Procedimiento Civil).

• La oportunidad de ofrecer y rendir la prueba

El legislador se ha encargado de establecer la oportunidad de ofrecer la prueba y de


rendir los diversos medios de prueba en el procedimiento ordinario civil. Así, por
ejemplo, la confesión en primera instancia puede pedirse desde la contestación de la
demanda hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la
vista de la causa en segunda (Art. 385 CPC).

Por su parte, la prueba testimonial debe ofrecerse mediante la presentación de una


lista de testigos dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la
resolución que recibe la causa a prueba o de la notificación de la resolución que se
pronuncie sobre la última reposición de la interlocutoria de prueba (Art. 320
Código Procedimiento Civil).

La prueba testimonial debe rendirse, además, dentro del término probatorio, el que
para estos efectos es fatal (Art. 340 CPC).

Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado de juicio hasta antes del
vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda (Art. 348 inc. 1º C.P.C.).

• Forma en que debe rendirse la prueba

El legislador se ha encargado de reglamentar la forma en que debe rendirse cada uno


de los medios de prueba que contempla nuestra legislación. Así, por ejemplo,
tratándose de la prueba testimonial establece, entre otras cosas, que deberá tomarse
juramento al testigo, dirigírsele preguntas de tacha, interrogarse por el juez,
repreguntarse o contrainterrogarse por las partes y consignar por escrito sus
declaraciones.

Respecto del informe de peritos establece que éste deberá aceptar el cargo, prestar
juramento, realizar un reconocimiento y emitir el informe sobre la materia respecto
de la cual se requiera su dictamen.

c) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

En el nuevo proceso penal, podríamos decir que rige plenamente un orden


consecutivo discrecional en la etapa de investigación no formalizada que lleva a
cabo el Fiscal, dado que éste es libre para los efectos de realizar todas las
diligencias que estime pertinentes, con excepción de aquellas que requieren de una

39
autorización previa del juez de garantía (arts. 9 y 236 del NCPP). En este caso,
utilizamos la expresión discrecional solo para poner énfasis en el criterio para
disponer que se lleven a efecto las diligencias, dado que claramente su origen es de
una parte del proceso y no de un órgano jurisdiccional.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que el artículo 186 del NCPP
establece que cualquier persona que se considerare afectada por una investigación
que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le
ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella e incluso
pedir al juez que fije un plazo para que se formalice la investigación, en cuyo caso
estaríamos ante un verdadero orden consecutivo discrecional en que es el juez el
que fija un plazo para llevar a cabo una actuación.

El Código Procesal Penal contempla determinadas diligencias al regular la


investigación en el párrafo 3º del Título I del Libro II, siendo algunas de ellas
obligatorias que se lleven a efecto, como la conservación de las especies (art 188
NCPP) u ordenar la realización de autopsia en caso de hallazgo de un cadáver (art.
201 NCPP) en cuyo caso nos encontramos ante un orden consecutivo legal. En
otros casos nos encontramos con diligencias meramente facultativas de realizar,
según lo disponga el Fiscal, previa autorización del juez de garantía, como con la
exhumación (art. 202 NCPP) y las pruebas caligráficas (art. 203 NCPP), volviendo
en ellas al principio del orden consecutivo discrecional.

La etapa de investigación formalizada también se rige primordialmente por el


orden consecutivo discrecional, por cuanto es el fiscal quien determina la
realización de las diligencias, teniendo los otros intervinientes sólo la facultad de
proponerle que se lleven a efecto (art. 183 NCPP)

Sin embargo, existe una importante manifestación del orden consecutivo legal en
relación con la investigación formalizada, como es la determinación de la duración
máxima de ella a partir de la formalización.

Una vez formalizada la investigación y salvo que concurra alguna de las salidas
alternativas (como son los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del
procedimiento o el ejercicio del principio de oportunidad y salvo que se decrete la
procedencia de un juicio oral inmediato o de un procedimiento simplificado), el
Fiscal debe continuar la investigación hasta su cierre, lo que debe realizar dentro del
plazo de dos años. Este plazo de dos años o el menor que hubiere fijado el tribunal no
reviste el carácter de fatal, dado que su solo transcurso no extingue las facultades del
Fiscal para continuar la investigación. En efecto, transcurrido el plazo, el querellante
o el imputado pueden solicitar al juez que aperciba al Fiscal para que cierre la
investigación, debiendo citar a los intervinientes a una audiencia. Si el fiscal no
comparece a la audiencia o si compareciendo se negare a declarar cerrada la
investigación, el juez decretará el sobreseimiento de la causa (art. 247 inc. 3º NCPP).
Otra manifestación trascendente respecto del orden consecutivo legal dice relación
con la fijación de los plazos de duración máxima de la detención (arts. 129 y 131
NCPP) y de la revisión de oficio que debe hacerse respecto de la prisión preventiva y
de las otras medidas cautelares personales en caso que ellas hubieren alcanzado la
mitad de la pena privativa de la libertad que se pudiere esperar en el evento de
dictarse sentencia condenatoria o la que se hubiere impuesto de existir recursos
pendientes (art. 152 NCPP).

En la audiencia de preparación del juicio oral rige a grandes rasgos el orden


consecutivo legal, estableciendo el legislador los trámites que deben realizar cada una

40
de las partes y un rango de plazo para que se lleve a cabo esta audiencia, quedando a
criterio del juez determinar su duración y número de audiencias requeridas. El único
plazo fatal que se contempla es respecto del querellante y el actor civil, dado que
puede declararse abandonada la querella (art. 120 NCPP) y la demanda civil (art. 64
NCPP) por el juez de garantía, de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes, si no se deduce oportunamente la acusación particular, adhesión a la
acusación o demanda civil, o no comparece a la audiencia de preparación del juicio
oral o al juicio oral. Tratándose del fiscal y del acusado, los plazos que se contemplan
para la audiencia de preparación del juicio oral y del juicio oral no son fatales, dado
que la presencia del Fiscal y el defensor del acusado es imprescindible para que se
realice la audiencia de preparación del juicio oral (art. 268 NCPP) y la presencia del
Fiscal (art. 284 NCPP), del acusado (art. 285 NCPP) y del defensor del acusado (art.
286 NCPP) lo es para la realización del juicio oral, debiendo adoptarse las medidas
para que se subsane ese inconveniente y puedan ellas realizarse. En consecuencia, la
regulación que se efectúa de los plazos para la asistencia a las audiencias y las
consecuencias que provoca la inasistencia conllevan a verificar que no nos
encontramos ante plazos fatales, que es la regla general conforme a lo previsto en el
art. 16 del NCPP.

En el juicio oral rige también a grandes rasgos el orden consecutivo legal en cuanto al
orden que debe seguirse en la audiencia respecto de los trámites que lo componen,
sin perjuicio de otorgarle al presidente del tribunal oral facultades para limitar el
tiempo en que las partes pueden hacer uso de sus derechos y de velar porque ello se
haga dentro del tema del proceso penal (art. 282 NCPP). Por otra parte, estimamos
que los intervinientes en el juicio oral son libres para determinar la forma en que
efectuaran la presentación inicial del caso y del alegato final, así como respecto del
orden en que presentaran sus pruebas, con la clara limitación para el Fiscal que
siempre deberá actuar respecto de un hecho punible contenido en la formalización y
acusación formulada en el proceso, que es lo que constituye el objeto del juicio. En
consecuencia, el legislador ha regulado la materia en la ley, pero con criterios
abiertos, siendo el juez de garantía o el presidente del tribunal oral quienes son los
encargados de dirigir la audiencia respectiva, pero con la limitación de tener siempre
que respetar con ello el ejercicio de las partes de su derecho de defender sus
respectivos casos dentro de parámetros razonables.

5) Principio de la Preclusión

Según Chiovenda, el principio de la preclusión consiste en la pérdida,


extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce por no
haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio o haberse
ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación procesal
propiamente dicha).

Couture nos dice que la preclusión es la pérdida, extinción o consumación de la


facultad procesal.

El principio de la preclusión se encuentra estrechamente vinculado con el principio


del orden consecutivo legal.

El respeto al orden legal se logra mediante la clausura definitiva de cada una de las
fases o etapas en que está dividido el procedimiento, impidiendo el regreso de
aquellas ya extinguidas o consumadas.

41
Esto se conoce como preclusión y, así, toda medida o actuación debe realizarse
dentro del período o fase que corresponda, debiendo las partes ejercer sus
facultades dentro de esas fases y los términos preestablecidos, so pena de
preclusión.

Al contrario, en un proceso de desenvolvimiento discrecional, es siempre factible


volver atrás, retroceder a fases eventualmente consumadas, porque no existiendo
fases preestablecidos, no opera la preclusión.

La preclusión permite ir clausurando etapas en el desarrollo del proceso, para permitir


su avance en forma directa hacia la decisión del asunto, sin maniobras dilatorias e
impugnaciones que lo aparten de ese objetivo.

La preclusión obedece fundamentalmente a la necesidad de evitar que continuamente se


tenga que retrotraer el proceso o realizar ajustes procedimientales (como puede ser el
caso, por ejemplo, de una suspensión de una comparecencia). A ello se podría añadir la
seguridad jurídica por la que todos los sujetos procesales han de conocer qué trámites ya
han transcurrido sin posibilidad de que se vuelva a hacer uso de determinadas armas
procesales y cuáles pueden ser todavía utilizados por los litigantes. Esto ayuda a las
partes a articular convenientemente sus medios de ataque y defensa y también permite
que el juez se forme el juicio adecuado de las actuaciones que van concluyendo y, por
tanto, dirija mejor la comparecencia, al saber con certeza qué posibles actuaciones
procesales pueden darse todavía.45-46

De acuerdo al concepto de preclusión dado por Chiovenda, cuatro son las formas
en que ella se presenta.

i) La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo establecido


por la ley.

Si una parte no ejercita una facultad dentro del término que la ley ha
establecido para ello, precluirá la facultad para llevarla a cabo, en beneficio
de la parte que no debía realizarla.

El medio a través del cual nuestro legislador reconoce esta forma de operar
de la preclusión reviste gran trascendencia a partir de la Ley Nº 18.705, que
modificó el Art. 64 del C.P.C. estableciendo que todos los plazos que
establece el Código de Procedimiento Civil son fatales, cualesquiera sea la
forma en que se exprese.

Sólo no revisten el carácter de fatales los plazos establecidos para la


realización de actuaciones propias del tribunal. La sanción por el no
ejercicio de una facultad dentro de un plazo fatal es que la posibilidad de
ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al
vencimiento del plazo.

Así, por ejemplo, si no se hace valer una excepción dilatoria o no se contesta


la demanda dentro del término de un emplazamiento o no se interpone un
recurso dentro del plazo establecido por la ley, precluirá el respectivo
derecho.

45 GARCIMARTIN MONTERO, Regina, Orden y preclusión en las comparecencia en los procesos civiles,
En CARPI, Federico y ORTELLS, Manuel, “Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente”,
Valencia, Eds. Universitat de Valencia, 2008, Tomo II, pp. 376-377.
46 Véase art.254 N° 4 PNCPC.

42
ii) La facultad precluye por no haber respetado en su ejercicio el orden
establecido por la ley para hacerla valer.

En los procesos regidos por el orden consecutivo legal, las actuaciones


deben seguir un orden lógico, derivado, como es de suponer, del mismo
orden que impone la relación procesal.

Las reglas procesales son en sustancia una especie de metodología fijada


por la ley para servir de guía a quien quiere impetrar el ejercicio de la
facultad jurisdiccional. Por lo tanto, a la demanda debe suceder la
contestación o, entre ambas actuaciones, un término para hacer valer las
excepciones dilatorias, “litis in-gressum impedientes”; a la contestación de
la demanda debe seguir el período de prueba, etc. En cambio, en el
procedimiento libre se podría realizar cualquiera de las expresadas
actuaciones en cualquier momento.

Para lograr que en un proceso regido por el orden consecutivo legal las
actuaciones se vayan realizando en el orden lógico preestablecido, se ha
sentado el principio de la eventualidad.

Consiste este principio de la eventualidad en la necesidad de deducir


conjuntamente los diversos medios de ataque o de defensa de que disponen
las partes litigantes en previsión de que uno o varios de ellos sean
desestimados. En otros términos el interesado debe deducir en forma
simultánea, no sucesiva, diversas pretensiones o defensas, aún cuando sean
incompatibles entre sí, para que, en el evento de que no sea acogida alguna
o algunas de ellas, pueda lograr éxito en la o las restantes. Si estos medios
de ataque o de defensa de que dispone el actor o demandado no se deducen
conjuntamente en la correspondiente actuación, precluye el derecho de
oponerlos con posterioridad. Así, por ejemplo, si se omite indicar en el
escrito en que se oponen las excepciones dilatorias, una de ellas, o no se
señala una causal de casación en la forma en el escrito de presentación de
dicho recurso, el derecho de hacerles valer después precluiría, aún cuando
no hubiere expirado el término que establece la ley para ejercer dicha
facultad.

iii) La facultad precluye por haber realizado un acto incompatible con su


ejercicio.

“Una tercera manifestación de la preclusión en la vida del proceso es la que se


relaciona con aquellas situaciones en que el legislador ha establecido una
incompatibilidad entre dos actos procesales. Tiene lugar esta hipótesis en todos
aquellos casos en que una disposición legal brinda a un litigante dos o más medios
o vías para la consecución de un determinado objetivo, pero con la condición de
que sólo se puede emplear uno de ellos, es decir, la utilización de uno descarta
automáticamente a los otros.

Esta nueva condicionante de la preclusión determina, por consiguiente, la pérdida


o extinción de una facultad procesal por el ejercicio de otra actividad, incompatible
con la no escogida.

Como ejemplo típico de esta posibilidad de preclusión, podemos


mencionar la situación incorporada en varios códigos de permitir

43
promover las cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria.
Se da una opción al litigante para que elija una u otra, pero una vez que se
ha escogido una vía no puede recurrir a la otra”. Otro caso de preclusión lo
encontramos en el recurso de amparo: precluye la facultad de deducir el
recurso de amparo en contra de una orden de detención o prisión cuando se
hubieren interpuesto en contra de dichas órdenes, otros recursos legales.

iv) Una facultad procesal precluye por haberse ejercido válidamente.

Esta perspectiva de la preclusión se relaciona con el principio de la consumación


procesal.

En efecto, la facultad procesal se extingue con su práctica, se consume con su


ejercicio. Así, el demandado que ya ha evacuado el trámite de la contestación de la
demanda no puede pretender, con el pretexto de que se ha omitido importantes
alegaciones de sumo interés para su defensa, realizar una nueva contestación.
Igual cosa sucede con la interposición de los recursos de casación. Presentado el
escrito respectivo se extingue la facultad de recurrir, aunque aparezcan
posteriormente nuevas causales de casación en la forma o infracciones dentro del
recurso, porque la facultad procesal de interponer el recurso ya se ejerció
válidamente (Art. 775 Código Procedimiento Civil).

d) Aplicación de la Preclusión en Materia Probatoria Civil

Encontrándose los procedimientos civiles inspirados en el principio del orden


consecutivo legal, recibe plena aplicación en ellos el principio de la preclusión.

Entre las diversas situaciones en las cuales opera la preclusión en materia


probatoria civil pueden citarse las siguientes:

i) La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo establecido


por la ley

Se aplica este principio en materia probatoria civil en todos aquellos casos en que
se encuentra establecido un plazo fatal para ejercer una actuación en materia
probatoria.

Así, por ejemplo, en el juicio ordinario precluirá la facultad de rendir prueba


testimonial si la parte no presentó la lista de testigos dentro del plazo legal (320-
327 Código Procedimiento Civil).

Asimismo, precluye la facultad para solicitar la absolución de posiciones, informe


de peritos, inspección personal del tribunal o acompañar la prueba documental
una vez vencido el término probatorio en primera instancia o si se efectúa la vista
de la causa en segunda instancia.

ii) La facultad precluye por haberse ejercido válidamente

Esta modalidad de la preclusión denominada consumación, la podemos apreciar


nítidamente en los siguientes casos:

• Si se presenta una lista con tres testigos, esa facultad procesal se agotó y, en
consecuencia, la prueba testimonial sólo va a versar sobre esos testigos.

44
Normalmente no se puede presentar una lista de testigos para complementar una
anteriormente presentada. Excepcionalmente, para casos muy calificados y jurando
la parte que no tuvo conocimiento de los testigos al presentar la nómina, podrá
admitirse el examen de testigos no comprendidos en la lista (Art.372, inc. final
C.P.C.).

• Si se ha pedido absolución de posiciones por una parte en dos oportunidades


en primera instancia, la segunda solicitud hace precluir la facultad de requerir ella
por una vez más en primera instancia (Art. 385 inc. final CPC).

Excepcionalmente, se podrá en ese caso solicitar una vez más la absolución de


posiciones si se hubieren alegado hechos nuevos durante el juicio.

iii) La facultad precluye por haberse realizado un acto incompatible con su


ejercicio

Esta situación es bastante difícil de presentarse en materia probatoria.

Como casos de aplicación de esta modalidad de la preclusión en materia


probatoria civil podemos señalar los siguientes:

• La parte que presenta como testigos a personas que se encuentran afectos a


causales de inhabilidad relativa ve precluido su derecho a tachar por esas causales a
los testigos que presente la contraparte (Art. 358 inc. final C.P.C.).

• La parte que se allana a la demanda ve precluido su derecho a rendir prueba


testimonial en el proceso, por no recibirse en esos casos la causa a prueba de acuerdo
a lo establecido en el Art. 313 del Código Procedimiento Civil.

iv) La facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden


establecido por la ley para hacerla valer (eventualidad)

En materia probatoria civil podemos señalar que él se aplica en el juicio ejecutivo.

El Art. 465 del Código Procedimiento Civil exige al ejecutado expresar, en su


escrito de excepciones, con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba
de que el deudor intente valerse para acreditarlas.

Si en el escrito de excepciones el ejecutado omite señalar algún medio de prueba,


no podrá utilizar éste con posterioridad en el curso del proceso.

Ello es claro dentro de lo que la ley dispone –y su historia lo corrobora-, pero la


jurisprudencia ha atenuado el rigorismo de la aplicación de esta norma.

e) Aplicación de la preclusion en el proceso penal.

Respecto de la preclusión con motivo del ejercicio de la facultad, la más importante


dice relación con la acusación, dado que el Fiscal no puede modificar su acusación
una vez que la haya formulado en relación con el hecho punible. Además, la
acusación sólo puede referirse a hechos y a personas incluidas en la formalización
de la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica (Art. 259
inc final NCPP).

45
Respecto de la prueba, se regula expresamente la oportunidad para el ofrecimiento
de ella por el Fiscal, el querellante y el acusado a propósito de la realización de la
audiencia del preparación del juicio oral. Por tanto, opera la preclusión para toda
prueba que no se ofrece en esa oportunidad. Esta preclusión respecto del
ofrecimiento de prueba para que pueda ser rendida en el juicio oral se ve
morigerada por lo previsto en el art. 336 del NCPP, que permite al tribunal oral
decretar la realización de pruebas que no se hayan solicitado oportunamente
cuando se justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.

6) Principios de la Oralidad, Escrituración y Protocolización

a) La oralidad

El principio de oralidad es aquel que consiste en que la palabra es el medio de


comunicación entre las partes y el tribunal. En este sentido, se ha señalado que “el
principio de oralidad significa, en primer lugar, que en los actos procesales
predomina lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresión y comunicación
entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso (…) en la doctrina se
reconoce a un procedimiento oral cuando la actividad procesal que allí se
desarrolla se manifiesta, predominantemente, mediante la palabra hablada. Vale
decir, predomina en ellos lo hablado sobre lo escrito como medio de expresión y
comunicación entre los diversos sujetos que intervienen en el proceso.”47

Los procedimientos inspirados totalmente en el principio de oralidad se


caracterizan porque tanto las alegaciones como las pruebas y conclusiones del
proceso se verifican verbalmente.

No obstante, en la actualidad no cabe entender por proceso oral aquel en el que


todos los actos procesales son realizados en forma verbal. Por ello se ha indicado
que la oralidad “No es exclusividad sino simplemente predominio de aquélla
sobre lo escrito.” 48 Cappelletti, reproduciendo las palabras de Chiovenda, nos
señala que entendemos por proceso oral aquel en el cual la audiencia es utilizada
para la sustanciación de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la
instructoria, convenientemente dispuesta a base de escritos preparatorios de las
partes con providencias ordenatorias del magistrado.49

Las soluciones extremas en que la oralidad rige para todos los actos del proceso,
adoptadas en distintas épocas de la historia, no pueden ser reclamadas en la
actualidad.50

La fragilidad de la memoria humana y la imposibilidad de resolver de manera


definitiva en un solo acto la gran mayoría de los conflictos, no permiten
normalmente la existencia de procedimientos en que la oralidad sea total
actualmente.

47 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 232. En el
mismo sentido, BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., op. cit., p. 58; y
WALTER D., Rodolfo y LANATA F., Gabriela, legal del nuevo proceso laboral chileno, Santiago, 4ª ed.,
Ed. Legal Publishing, 2008, pp. 87-89
48 ORELLANA T., Fernando, Comentarios al nuevo procesal laboral, Santiago, 3ª ed., Ed. Librotecnia,

2009, p. 68.
49 CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Parte Primera, Librería

Editorial Platense, La Plata, 2002, p. 42.


50 GIMENO SENDRA, José Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Ed. Civitas, 1981, p.

222.

46
Sin perjuicio de ello, las siguientes han sido destacadas como ventajas del
procedimiento oral:

i) Mayor simplicidad procesal y formal;

ii) Mayor claridad, energía, agilidad y naturalidad en la exposición;

iii) Mayor celeridad, gracias al diseño concentrado de los procedimientos que la


oralidad trae aparejada;

iv) Mayor eficacia debido a que el diálogo oral permite descubrir rápidamente el
asunto de hecho, permitiendo esclarecer el asunto más rápidamente mediante
preguntas directas y espontáneas que los sujetos procesales practiquen in continente;

v) Facilita la inmediación, impidiendo la delegación de funciones por parte del


juez en la práctica de la prueba. Esto impide que la figura del juez quede reservada
sólo para el fallo, como ocurre en los procedimientos escritos;

vi) La presencia física del juez que trae aparejada la oralidad favorece una mejor
determinación de los hechos y convencimiento sobre la credibilidad de las pruebas,
al poderse apreciar datos no exentos de importancia como son los gestos de
turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos;

vii) Permite la publicidad, considerada como uno de los medios de control


público más eficiente de la actividad jurisdiccional;

viii) Evita, o a lo menos dificulta, las tácticas tinterillas o conductas dilatorias que
no se dudan en materializar sobre el papel.51 Por eso se ha dicho que el papel engaña
sin ruborizarse;

ix) Humaniza el proceso, ya que en el proceso oral el juez tiene rostro, la justicia
es más personal, más cercana y más real, sin que ello afecte en modo alguno las
garantías constitucionales de imparcialidad e independencia;52

x) Favorece la bilateralidad, hace el debate más intenso y más acorde a la


naturaleza dinámica y tuitiva del proceso. La escritura es más estática y aséptica.53

Sin embargo, como desventajas del procedimiento oral se han señalado las
siguientes:

i) Exige implementación seria, puesto que, en caso contrario, el resultado


puede ser aún más deficiente que el peor proceso escrito;

ii) El abuso de suspensiones se convierten o traducen en pérdidas de tiempo


para los intervinientes;

iii) Implica mayor inversión en recursos humanos y materiales;

51 ROSEMBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, T. , pp. 395.
52 DIZ, Fernando Martin, Oralidad y Eficiencia del proceso civil, En CARPI, Federico y ORTELLS,
Manuel, “Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente”, Ed. Universitat de Valencia, 2008,
Tomo II, p. 37.
53 DIZ, Fernando Martin, Oralidad y Eficiencia del proceso civil, En CARPI, Federico y ORTELLS,

Manuel, “Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente”, Ed. Universitat de Valencia, 2008,
Tomo II, p. 38.

47
iv) Es útil y conveniente para solución de controversias de escasa complejidad,
pero no así para asuntos más complejos que requieren de forma escrita;

v) Genera tentación para los ejercicios de retórica forense;

vi) En los casos en que no existe respaldo íntegro, se dificulta la revisión del
juicio por el tribunal superior.

Como elementos esenciales para el adecuado establecimiento de un sistema oral,


resulta de especial importancia tener presente lo que nos ha señalado Pico Junoy.
Señala este autor que “el establecimiento de la oralidad en el proceso civil es
relativamente sencillo desde el punto de vista legislativo. Sin embargo, si se desea
su verdadera implantación en el foro judicial por entender que se trata de un
elemento de calidad de la justicia, caracterizada por el contacto directo entre el juez
y el justiciable, es preciso que se den unas condiciones objetivas mínimas que
deben respetarse:

En primer lugar, debe existir el necesario número de jueces para hacer efectiva la
oralidad, pues ésta exige tiempo para la adecuada dedicación al estudio de las
causas en todos los trámites en los que existe un contacto directo del juez con las
partes.

En segundo lugar, debe haber un cambio de mentalidad, una plena concientización


de las ventajas de la oralidad en los diferentes sujetos que deben hacerla efectiva,
esto es, los jueces y los abogados. Éstos son los que hacen vivir al proceso, por lo
que la comodidad que les puede reportar el no cambiar de hábitos puede frustrar
la oralidad.

Y finalmente, en tercer lugar, es preciso establecer mecanismos de control y


sanción que permitan disuadir la infracción de la oralidad, como puede ser, por
ejemplo, la grabación de las audiencias o la nulidad de actuaciones en que se
vulnere la oralidad.”54

b) La escrituración

El principio de la escrituración es aquel que consiste en que la letra es el medio de


comunicación entre las partes y el tribunal.

Este principio permite mayores facilidades para el conocimiento exacto del


contenido de la causa por el tribunal superior al ser impugnada la resolución de un
inferior por la existencia de un expediente escrito, pero impide el contacto directo
entre el tribunal, las partes y algunos medios de prueba.

Como ventajas de la escritura se han señalado las siguientes:

i) Facilita una mayor precisión y seguridad en la expresión de las ideas, por las
garantías que los escritos ofrecen a las partes y al juez;

ii) Disponibilidad permanente para su consulta;

iii) Permite atender varios asuntos a la vez, sin dedicación exclusiva;

54PICO JUNOY, Joan, El principio de oralidad en el proceso civil español, En CARPI, Federico y
ORTELLS, Manuel, “Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente”, Ed. Universitat de Valencia,
2008, Tomo II, p. 369.

48
iv) Favorece conocimiento de asuntos complejos, como ocurre en la actualidad
con muchos asuntos civiles;

v) Permite al juez una reflexión más reposada a la hora de fallar;

Sobre el particular, nos señala Cappelletti que “la meditación sobre las memorias
escritas que los abogados y la comodidad que así se concede al juez para consultar
autores, examinar la jurisprudencia, lo ponen en condiciones no sólo de cultivar su
ingenio, sino también de dar una sentencia cognitia causa, ponderada, bien
motivada.”55

vi) Asegura una mayor imparcialidad, al considerarse la escritura como un


escudo para el juez, al permitirle juzgar sólo sobre la base de un expediente, sin
entrar nunca en contacto directo y por consiguiente oral con las partes, con los
testigos y con los peritos;56

vii) Aleja la retórica forense;

viii) Facilita revisión del juicio por parte del tribunal superior.

En contraste, como desventajas de la escritura se han señalado las siguientes:

i) Se cae en el exagerado formalismo procesal;

ii) Produce dispersión de actos procesales, conduciendo a procesos de lato


conocimiento con trayectos lentos y cansadores, atentando contra la pronta solución
de los conflictos;

iii) Falta de inmediación, atentando en contra de la acertada valoración de las


pruebas;

iv) Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte
del proceso.

c) La protocolización

El principio de la protocolización es aquel en que las actuaciones se verifican en


forma verbal, pero dejándose constancia escrita de ellos en el expediente,
generalmente a través de actas autorizadas por un ministro de fe.

Este es el principio que tiene mayor aplicación práctica en materia probatoria en el


procedimiento civil.

d) El rol actual de la oralidad

Sobre la aplicación de estos principios, debemos hacer presente (siguiendo lo


señalado por el notable procesalista italiano Mauro Capeletti) que el principio de la
oralidad debe ser consagrado en los procedimientos procesales porque ella
conduce a:

55 CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Parte Primera, Librería


Editorial Platense, La Plata, 2002, p. 36.
56 CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Perú, Ara Editores, 2006, p. 57.

49
• La abolición de todos los arcaicos residuos del sistema de la prueba legal
(como el juramento decisorio vinculante para el juez; el interrogatorio escrito y
formal de las partes; la prohibición de testimonio de las partes y de los terceros
interesados; las exclusiones, incapacidades y privilegios no justificados por razones
de derecho sustancial) y correspondientemente la sustitución de tales residuos por un
sistema de valoración de las pruebas dejado a la apreciación critica del juez, que se
apoye sobre institutos probatorios simples y flexibles (como la comparecencia
personal de las partes ante el juez y el examen oral de los testigos en la audiencia),
desarrollados en manera espontánea e informal y no vinculado a cuestiones o
artículos pre-constituidos por escritos;

• La inmediación de las relaciones entre el órgano decisor (juez único o colegio)


y los elementos de convicción: partes, testigos, peritos, lugares, cosas. Tal
inmediación es, en efecto, la atmósfera necesaria para un sistema de libre admisión y
de valoración “crítica” de las pruebas.

• La sustanciación oral de la causa en una audiencia única o en pocas audiencias


próximas para no perder, a causa de un proceso demasiado diluido en el tiempo, las
ventajas de la inmediación entre el juez y los elementos de prueba. La audiencia debe
entenderse, obviamente, no como pura y simple discusión oral que versa ante todo
sobre las cuestiones de derecho (o sea como oratoria forense), sino principalmente
como asunción y discusión de las pruebas frente al órgano decisor. Esto no significa,
sin embargo, que tal audiencia de sustanciación oral no pueda, y hasta no deba, ser
cuidadosamente preparada, por ejemplo, mediante institutos como los discovery
devices y con el intercambio de escritos, cuando no sean preferibles una o más
audiencias orales de carácter preparatorio.

Como se ve, lo que podemos considerar, pues, como el valor actual de la oralidad
se mueve, principalmente, en torno a la idea de una discusión oral y de una
valoración crítica de los hechos de la causa; discusión y valoración que encuentran
su ambiente natural en un proceso estructurado en torno a una audiencia (“ trial”)
pública, oral y lo más concentrada posible, en que las pruebas sean practicadas
ante el órgano decisor. Bajo este aspecto, el proceso oral, asume, por tanto, un
doble significado: de proceso más rápido, concentrado y eficiente, y de proceso
más fiel a una metodología concreta y empírico deductiva en la búsqueda de los
hechos y en la valoración de las pruebas.57

En cuanto a la importancia de la oralidad para contemplar al proceso civil como un


instrumento para el bienestar social, Cappelletti nos señala: “En tal concepción
‘social’ de la justicia, la función del juez deja de ser la de un árbitro apartado, que
sin intervenir nunca en la conducción del proceso, se limita a pronunciar la propia
decisión al final del “duelo jurídico” entre las partes. El juez, por el contrario,
asume en esta concepción un cometido de guía y de propulsión procesal no
solamente técnica y formal (controlando la observancia de las reglas de fair play y el
ordenado y rápido desarrollo del procedimiento), sino también material. En otras
palabras, desde la fase preparatoria del procedimiento, él asume un cometido de
carácter activo y asistencial respecto de las partes, discutiendo con ellas la mejor
formulación de las demandas y excepciones, colaborando a fin de que la victoria
sea de la parte que efectivamente tenga la razón y no de aquella que sepa
prevalecer en virtud de la propia mayor fuerza económica o por la mayor
habilidad propia o del propio defensor. Se trata de un fenómeno de
democratización del proceso civil, en base al cual ‘le tribunal est accessible aussi aux

CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa
57

América, 1972, pp. 76-78.

50
parties non instruites, voire illettrées’, fenómeno particularmente importante allí
donde, como por ejemplo Suecia o en los países socialistas y, en cuanto a ciertas
causas también en muchos otros países, la asistencia de un abogado no es necesaria.

La importancia que, en una semejante concepción social del proceso viene a asumir
el contacto directo y personal, y por consiguiente ‘oral’ del juez con las partes, no
tiene necesidad de ilustración, así como no tienen necesidad, por otra parte, de
ilustración los riesgos -de autoritarismos, de arbitrios, de abusos- conexos con una
concepción semejante. Son demasiado conocidos, por otra parte, también los
arbitrios, los abusos y las flagrantes injusticias que por siglos se han ido
cometiendo en nombre de una absoluta neutralidad y apartamiento del juez, y de
una igualdad puramente formal. La teoría de la prueba legal fue un antiguo
ejemplo de ello. La sporting theory (teoría deportiva) del derecho procesal, es un
ejemplo moderno de lo mismo.

Lo que falta por decir es solamente que, para la realización de este aspecto ‘social’
de oralidad procesal, lo que se requiere es ciertamente una ‘gran magistratura’: un
juez honesto, socialmente sensible, diligente. Como siempre, el análisis de los
problemas de la justicia conduce a la de los hombres que la administran. El juez
austríaco, que ha asegurado el éxito del código de Klein, y el juez sueco, que ha
llegado a resultados envidiables en la actuación de la reforma modernizadora del
procedimiento en el mayor país escandinavo, son ciertamente alentadores.”58

e) Los modelos mixtos más convenientes

En la actualidad, se señala que la maniquea contraposición entre oralidad buena y


escritura mala se ha mostrado falsa, o al menos inexacta, ante la experiencia práctica.

La realidad práctica ha demostrado la conveniencia y hasta la clara necesidad de


abandonar las formulas puras para dar paso a esquemas mixtos que, con sentido
practico, bien aprovechen las ventajas de una y otra forma. Si antes se pretendió
imponer una fórmula desde la doctrina, desde hace un tiempo es la realidad
práctica la que impone a la doctrina un nuevo enfoque de la cuestión, mucho más
pragmático, devolviendo la oralidad y la escritura al lugar que les corresponde,
que nunca debieron abandonar.59

Por ello, Cappelletti nos indica que sigue siendo verdad que normalmente no es la
forma oral, sino la escrita la más idónea para proponer las demandas y las
alegaciones, mientras que la forma oral es la que mejor se presta para hacer que el
juez entre en contacto directo con las partes y sus defensores, pueda luego expresar
las dudas y obtener las aclaraciones que las más de las veces inciden no tanto en la
voluntad declarada como en la sola manifestación y formulación de la voluntad.60-
61

Atendidas las ventajas y desventajas de la oralidad, es que se ha señalado que el


proceso solo debe ser siempre predominantemente oral, debiendo delimitarse cuales
partes deben ser escritas y cuales orales.

58CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1972, pp. 79-81.
59 PALOMO, Diego, La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español,, Santiago, Librotecnia, 2008,

p. 61.
60 CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Parte Primera, Librería

Editorial Platense, La Plata, 2002, p. 73.


61 Véase arts 230, 247,309, 337 y 356 PNCPC

51
Debemos inclinarnos por la oralidad respecto de la aportación del material de
hecho y la posible prueba del mismo. En cambio, nos inclinamos por la forma
escrita respecto de los actos de postulación de la pretensión y la resistencia, la
prueba documental, las sentencias alcanzadas fuera de audiencia y los medios de
impugnación en su contra.

En este sentido, se señala que si hubiera que destacar algo que normalmente
caracteriza al procedimiento oral diríamos que esta clase de procedimiento suele
acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en relación directa con las
pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes.62 Sin perjuicio de ello,
también se ha destacado la importancia de la oralidad para la realización de una
audiencia previa de carácter preparatorio de la audiencia oral de prueba.

Así, se ha señalado que para materializar el principio de la oralidad en forma


eficaz es necesario una audiencia previa, preliminar o preparatoria realizada de
forma oral para permitir que el juez pase a asumir su carácter de protagonista en la
dirección del proceso. En otras palabras, debemos estar ante un juez que se
incorpora activamente al desarrollo del juicio desde el inicio del mismo.63

La audiencia previa es necesaria y obligatoria en todo caso para la posterior


realización del juicio.

La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pública, luego de concluidas las
alegaciones en el período de discusión, debiendo regir plenamente el principio de
la inmediación, sancionándose la delegación con la nulidad de pleno derecho e
insanable de la actuación.

La inmediación en su sentido lato y la publicidad revisten importancia


trascendental ya que tienen incluso un efecto moralizador, puesto que las cosas
que el abogado de la parte no tendría problemas en escribir, no osa decirlas
oralmente en público y en presencia judicial.

La inmediación rige plenamente en cuanto a que el juez que debe dictar las
resoluciones sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no
debe ser otro que aquel que ha participado en la audiencia.

Normalmente no se ha exigido que exista una identidad entre el juez que dirige la
audiencia previa y aquel que ha de llevar a cabo la audiencia de juicio y dictar
sentencia.

Sin embargo, lo ideal sería que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa,
dirige la audiencia de juicio y dicta la sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo
eficazmente la audiencia previa en cuanto a la determinación del objeto del juicio y
las pruebas que han de rendirse debe ser recompensado con la cosecha de los
frutos por él eficientemente plantados. En contra, se ha planteado que el juez de la
audiencia preparatoria debe ser distinto del juez de la audiencia de juicio para
evitar que el juzgamiento pueda contaminarse con el conocimiento de la prueba
que fue excluida en la etapa de preparación.

Por otro lado, debe tenerse presente que las audiencias siempre deberían ser
grabadas, evitándose con ello el dictado de actuaciones o escritos de las partes,

62MONTERO AROCA, Juan, Proceso y Garantía, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, p. 61.
63PALOMO, Diego, La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español,, Santiago, Librotecnia, 2008,
p. 193.

52
permitiéndose así a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella
persigue con un mayor nivel de espontaneidad, profesionalismo y simplicidad.

A esta audiencia técnica procesal no se debe exigir la comparecencia personal de la


parte, sin perjuicio de que pueden asistir si quieren. Si no comparece el
demandante o ninguna de las partes, se pone término al proceso. Si no comparece
el demandado, se lleva a cabo en su rebeldía.

Los objetivos de la audiencia previa son los siguientes:

i) Intentos de conciliación.

Se duda de la posibilidad de llegar a alcanzar el acuerdo de partes que ya están en


posición de beligerancia y con un juez que insta por acuerdos que muchas veces
hacen que ejerza presiones no compatibles con la mantención de su imparcialidad.
Hasta la misma grabación de la audiencia le resta eficacia a esta oportunidad para
alcanzar una conciliación.

En España, en la práctica, el juzgador se limita a comprobar si subsiste el litio entre


ellas y si existe posibilidad de llegar a un acuerdo.

ii) Examen de cuestiones procesales que impedirían su terminación con una


sentencia sobre el fondo.

Esta es la conocida función saneadora de la audiencia previa, para así evitar al


máximo las sentencias absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del
asunto y se limitan a resolver cuestiones de orden procesal.

Estas cuestiones pueden conducir al término del juicio cuando sea imposible de
subsanar o preparar el juicio mediante el saneamiento de la cuestión procesal

iii) Fijación y delimitacion precisa del objeto del juicio.

iv) Proposición y admisión de prueba.

En cuanto al equilibrio que debiera existir dentro de un procedimiento en la


aplicación del principio de la oralidad y escrituración, se ha señalado que la
oralidad debe operar más profundamente respecto de las pruebas, dado que la
escrituración respecto de la demanda y contestación de la demanda contribuye a la
precisión, a la seriedad y a la puntualización de las peticiones que se formulan y a
un mayor estudio y profundización de los argumentos jurídicos que la sustentan.
Respecto de la aplicación de la oralidad en relación con las pruebas que conduce a
la libre valoración o prueba racional, se ha señalado que ella debería regir respecto
de los testimonios en un sentido amplio (declaraciones de las partes y de terceros),
pero no respecto de la prueba pre-constituida (documental) en la que se justifica
mantener respecto de ella el sistema de valoración legal por razones de seguridad
jurídica y porque mediante ellos los mismos sujetos de las relaciones sustanciales
pueden prever cual será el resultado de un eventual proceso y precaverse así
contra la falta de certeza que se puede generar de la prueba rendida dentro de un
proceso. “La prueba legal (preconstituida) tiene más bien el carácter de un
fenómeno preprocesal (sustancial) que de un fenómeno propiamente procesal”.64

CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa
64

América, 1972, p. 89.

53
Esta visión es compartida en nuestro país por importantes miembros del poder
judicial, habiéndose señalado que “en los Códigos modernos, por ejemplo en el
modelo para Iberoamérica y en el nuevo Código Procesal Civil español, siempre
los períodos de discusión y de los recursos procesales son escritos. Para la oralidad
queda reservada la rendición de la prueba y los alegatos ante los tribunales. En el
Código nuestro (NCPP) algo de eso hay. La discusión es escrita al igual que los
recursos. La producción de la prueba es oral, tanto en los testigos y la confesión. Lo
que habría que hacer es, en vez de fijar plazos dentro del termino probatorio para
dichas pruebas, fijar audiencias determinadas para la producción de la prueba,
comenzando por la confesional, los testigos y el acompañamiento de documentos
(al igual que en materia laboral). Actualmente la cantidad de juicios no le permite
al juez tomar la prueba personalmente. Si se estableciera un número de jueces
suficiente podría lograrse que ello ocurra, lo que haría más transparente el
procedimiento. En materia criminal así ocurre en el Nuevo Proceso Penal.”65

f) Aplicación General de estos Principios en Nuestros Procedimientos

El principio de la oralidad sólo recibe aplicación en nuestros procedimientos


civiles en la relación de la causa que efectúa un relator o el Secretario
excepcionalmente ante los tribunales colegiados y en los alegatos efectuados por
los abogados ante los mismos tribunales. Además, en teoría, la oralidad debería
regir para los juicios sumarios y procedimientos de mínima cuantía, aún cuando
en la práctica estos procedimientos son tramitados de forma escrita en atención a
la autorización que hacen los artículos 682 y 704 del Código de Procedimiento
Civil para que las partes presenten minutas escritas estableciendo los hechos
invocados y las peticiones que formulen.

El principio de la escrituración se aplica fundamentalmente en la etapa de


discusión y fallo de los diversos procedimientos.66 Así, por ejemplo, la demanda,
contestación de la demanda, réplica y dúplica en el juicio ordinario deben
efectuarse en forma escrita. Asimismo, las resoluciones judiciales que se dicten
deben constar por escrito, conforme al artículo 169 del Código Procedimiento
Civil.

El principio de la protocolización se aplica fundamentalmente en las diversas


diligencias probatorias que se realizan en el proceso (Arts. 370 y 395 del CPC).
Además, se aplica este principio en todos los procedimientos en los cuales
posibilita la formulación verbal de peticiones, puesto que siempre debe dejarse
constancia escrita de ellas en el proceso una vez que se hayan realizado (por
ejemplo, artículo 680 Código Procedimiento Penal, etc.).

En el nuevo proceso penal, se aplica el principio de oralidad, sin perjuicio del


registro que se hace de las actuaciones que se verifican por o ante el juez de
garantía, como ante el tribunal oral, las que se realizan verbalmente, pero se
registran por cualquier medio que asegure fidelidad. La relevante es que el
registro no debe ser en forma íntegra, sino que sólo deben contener una relación
resumida de la actuación tratándose de aquellas realizadas ante el juez de
garantía. En todo caso, las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el
tribunal deben ser registradas en su integridad. Debemos hacer presente que el
registro no necesariamente debe ser escrito, por lo que podrían ser utilizados

65 Entrevista a don Eleodoro Ortiz. Ministro de la Excma. Corte Suprema en La Semana Jurídica Nº
56. Semana del 3 al 9 de diciembre de 2001, pp. 8 y 9.
66 Véase arts.230,247,310,337,356 PNCPC

54
otros medios para ese efecto, como grabaciones, videos, etc. (Arts. 39 , 40 y 41 del
NCPP).

g) Aplicación de estos Principios en Materia Probatoria Civil

En materia probatoria civil no recibe aplicación el principio de la oralidad en forma


pura.67

El principio de la escrituración recibe aplicación en materia civil en las siguientes


situaciones:

i) Confesión judicial expresa

Es aquella que se realiza por las partes en los diversos escritos o actuaciones que ellos
presentan o realicen en el expediente, donde puedan reconocer la existencia de
hechos que los perjudican.

ii) Prueba documental

Por su propia naturaleza, en los instrumentos públicos y privados recibe plena


aplicación el principio de la escrituración, como en la resolución que recibe la causa a
prueba y las que ordenan la práctica de diligencias probatorias (artículos 318-324
Código Procedimiento Civil).

El principio de protocolización recibe aplicación en materia probatoria civil en las


siguientes situaciones:

i) Confesión judicial provocada

La confesión judicial provocada se presta en forma verbal al tenor del pliego de


posiciones, pero de la diligencia debe levantarse un acta que debe ser suscrita por
el declarante, el juez, los mandatarios de las partes que asistan, y autorizada por el
receptor (artículo 395 Código procedimiento Civil).

Excepcionalmente, recibe aplicación el principio de la escrituración en la prueba


confesional provocada respecto de las personas sordomudas, las que pueden
escribir su confesión delante del tribunal (artículo 391 CPC).

ii) Declaración testimonial

Los testigos prestan su declaración en forma verbal, pero deben consignarse ellas
por escrito en una acta que debe ser firmada por las partes, el juez y el testigo, y
autorizadas por el receptor (artículo 370 CPC).

Excepcionalmente, recibe aplicación el principio de la escrituración en la prueba


testimonial respecto de las personas que gozan de inmunidad diplomática y no
obligadas a comparecer conforme a los tratados internacionales, ya que ellos
prestan su declaración por medio de informes (artículos 362 Código Procedimiento
Civil).

Pero se aplica el principio de la escrituración respecto al informe que los peritos


deben presentar al tribunal sobre el punto en que se ha requerido su opinión
(Artículo 423 Código Procedimiento Civil).

67 Véase arts. 7, 64, 259 y 311 NCPC

55
h) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

En el nuevo proceso penal prima en forma casi absoluta el principio de la oralidad.

Respecto de las audiencias que se realizan ante el juez de garantía con motivo de
actuaciones relativas a la investigación y de preparación de juicio oral, rige el
principio de la oralidad, debiendo dejarse constancia de lo actuado en ellas en la
forma prevista en los arts. 40 y 41 del NCPP respectivamente.

La regla general es que estas actuaciones realizadas ante el juez de garantía durante
la investigación no tienen ningún valor probatorio y no pueden servir de base para la
dictación de la sentencia definitiva que debe pronunciarse en el juicio oral conforme a
lo previsto en los arts. 296 y 340 inc. 2º del NCPP. Excepcionalmente, las
declaraciones de prueba anticipada de testigos y peritos prestadas ante el juez de
garantía pueden incorporarse por medio de su lectura al juicio oral en los casos
contemplados en el art. 331 del NCPP.

En relación con el juicio mismo, este principio es tan trascendente que incluso le
otorga su denominación de “juicio oral”.68

Al efecto, prevé el art. 291 del NCPP que “la audiencia del juicio se desarrollará en
forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes
como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a
toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y
fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el
momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio.

El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito


durante la audiencia del juicio oral.

Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el idioma


castellano, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes.

El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de


un intérprete que le comunicará el contenido de los actos del juicio.”

Respecto de lo actuado en el juicio oral debe dejarse una constancia íntegra por algún
medio que asegure fidelidad (art. 41 NCPP), pero ello no nos permite sostener que
estemos en presencia del principio de la protocolización, en atención a que por la
oralidad, inmediación y concentración que existe respecto de esa audiencia, resulta
evidente que ese registro no se levanta para la solución del conflicto al término de la
audiencia del juicio oral, sino que para contar con antecedentes necesarios en caso
que se deduzcan recursos en contra de la sentencia que se pronuncie.

Como manifestaciones del principio de la escrituración, nos encontramos con que la


querella debe presentarse por escrito ante el juez de garantía cumpliendo con las
menciones del art. 113 del NCPP, la denuncia puede ser efectuada por escrito (art.

68Sobre la materia se señala en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, y


Justicia del Senado respecto de la aplicación de estos principios: “Oralidad y escrituración: El
procedimiento acusatorio se basa en la oralidad, en tanto el inquisitivo se basa en la escrituración.
La oralidad es una garantía frente al justiciable y frente a la sociedad, esto último porque la
posibilidad de que todos puedan ver lo que sucede en un juicio representa uno de los controles
sociales más efectivos. Lo fundamental del proceso oral es que la sentencia se base sobre los hechos
demostrados en el juicio, lo que no obsta, desde luego, a que se registren las diferentes actuaciones.”

56
174 NCPP), la acusación del Fiscal (que debe presentarse oportunamente antes de la
audiencia de juicio oral) debe ser escrita y contener las menciones del art. 259 del
NCPP, la acusación particular o adhesión a la acusación y la demanda civil deben ser
escritas y contener las menciones de los arts. 60 y 261 del NCPP respectivamente y la
sentencia definitiva debe ser escrita y contener las menciones del art 342 del NCPP.

Respecto de la prueba, los documentos son escritos, pero se incorporan mediante su


lectura al juicio oral (Art. 333 NCPP). Los peritos deben emitir un informe escrito que
debe contener las menciones del art. 315 del NCPP, sin perjuicio que en el juicio oral
ellos deben prestar declaración oralmente. Los testigos chilenos o extranjeros que
gozaren en el país de inmunidad diplomática en conformidad a los tratados vigentes
sobre la materia rinden normalmente prueba testimonial, en forma voluntaria, por
medio de informe escrito (Art. 301 inc. final del NCPP).

7) Principio de la Concentración.

La concentración es el principio formativo del procedimiento que ordena reunir la


mayor cantidad de cuestiones que se promuevan dentro del juicio, cualquiera sea
su naturaleza, para ser resueltas en una misma oportunidad procesal, evitando la
suspensión del curso del asunto principal.

La concentración tiene la ventaja de producir un proceso judicial más rápido y con


menores costos económicos. Ello se debe a que la aceleración del proceso se logra
con la concentración de las actividades en el menor espacio de tiempo posible, para
lo cual se requiere la preparación del juicio a través de la audiencia preliminar,
permitiendo con ello sanear el proceso, evitar pruebas impertinentes,
sobreabundantes, ilícitas y nulas, evitándose con ello que se dilate la audiencia de
juicio a celebrarse con posterioridad.

Por ello se ha dicho que este principio es una consecuencia del principio de la
economía procesal 69 y que permite la pronta solución de conflicto, haciendo
posible que no se materialice la máxima: “justicia que se tarda, es justicia que se
deniega.”70

Además, se ha destacado que la concentración es un elemento esencial para el


principio de oralidad, ya que el proceso oral sólo puede ser desarrollado en forma
eficaz si las diversas fases del proceso se concentran para ser desarrolladas en
audiencias y no a través de diversos trámites que se alargan en el tiempo, ya que
de lo contrario se haría imposible el desarrollo de las actuaciones de forma oral, al
no ser posible volver fácilmente sobre lo señalado en cada oportunidad.

Por ello, se ha dicho que la oralidad requiere por esencia que los procesos se
desarrollen en audiencias en las cuales se concentren los diversos objetivos a
alcanzarse y no que ellos se diseminen a través de diversos trámites.

Por otra parte, la concentración implica que superada una determinada fase no
será posible volver a ella. Es así que si efectuó la defensa, no será lícito permitir que
posteriormente pueda pretenderse hacer valer nuevas excepciones, precluyendo

69 Véase HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 194;
CERDA S., Rodrigo, op. cit., pp. 133-134; WALTER D., Rodolfo y LANATA F., Gabriela, op. cit., pp.
91 y 99; NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, op. cit., p. 96; y BAEZA C., Gloria y PÉREZ C.,
Jaime, op. cit., pp. 31-32.
70 Véase arts 9, 66y 259 PNCPC

57
las facultades de las partes una vez que se avance en el desarrollo de las diversas
audiencias.

Además, la posibilidad de que se aplique la inmediación y el sistema de la sana


critica sólo es posible en la medida en que exista una concentración para la
rendición de la prueba en una audiencia de juicio, dado que si ella se dilata en el
tiempo tiende a perderse la eficacia del contacto directo del juez con la prueba y se
hace cada vez más dificultosa su apreciación o ponderación racional.

Así, el principio de concentración sirve de base para mejorar la calidad de las


sentencias al permitir la inmediación y acercar la recepción de la prueba a la
sentencia definitiva, evitando el olvido y fomentando un mejor entendimiento de
las actividades probatorias.71

A ello conduce también la continuidad, entendida como el necesario desarrollo sin


interrupción de las audiencias o de intromisión de otros procesos durante su
desarrollo, de manera de apartar al juez de la necesaria concentración de la
plenitud de sus facultades en el conflicto, que identifica al proceso cuyas
actuaciones se están desarrollando ante él.

Como contraproposición al concepto de la concentración, tenemos los procesos de


lato conocimiento, cuyos más fieles exponentes son los procesos escritos del juicio
ordinario civil de mayor cuantía y el juicio por crimen o simple delito del antiguo
sistema procesal penal. En estos procesos escritos las actuaciones pueden
desarrollarse en forma desconcentrada, diseminándose diversos trámites en el
transcurso del tiempo, al poder volverse fácilmente sobre lo actuado sobre la base
de los antecedentes escritos, con la consecuente ralentización del proceso.

De ahí que se haya dicho que la escrituración genera procedimientos más lentos,
ya que el proceso escrito se caracteriza porque se desarrolla a través de diversas
etapas compuestas de varios trámites que se alargan en su desarrollo a lo largo de
períodos extensos de tiempo.

Como señala Chiovenda, se establece así un arte del Palais en el que todos se
complacen en complicar y alargar al máximo los litigios, un arte cuyos voluntarios
participantes eran a menudo los jueces. 72

Lo anterior se complementa por el hecho de que la escrituración no impide la


posibilidad de abrir nuevas posibilidades de defensa, por lo que no existen
preclusiones plenas, como ocurre por ejemplo con las excepciones anómalas.
Asimismo, se contempla la posibilidad de rendir pruebas ante tribunales diversos
a aquel que conoce el juicio, posibilitándose incluso rendición de nuevas pruebas
ante otras instancias.

Esta dilación de la rendición de las pruebas a lo largo del término probatorio (y no


en audiencias dentro del proceso) conduce a la necesaria mediación, ya que incluso
si existiera inmediación, ella terminaría perdiendo toda eficacia por el largo

71 SILVA, José Pedro y DOMÍNGUEZ, Juan Pablo, Principios fundamentales del procedimiento civil, En
Justicia civil y comercial: una reforma pendiente, Santiago, Ed. Libertad y Desarrollo, 2006, p. 441.
En el mismo sentido, BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., op. cit., p. 59;
HORVITZ L., María Inés y LÓPEZ M., Julián, procesal penal chileno, Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
2005, Tomo II, p. 250; y JARA C., Eduardo, op. cit., p. 32.
72 AMRANI MEKKI, Soraya, El impacto de las nuevas tecnologías sobre la forma del proceso civil, En

CARPI, Federico y ORTELLS, Manuel, “Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente”, Ed.
Universitat de Valencia, 2008, Tomo I, pp. 97-98.

58
espacio de tiempo que media entre la rendición de la prueba y la necesaria
ponderación de la misma en la sentencia.

Por lo anterior, la valoración de la prueba en los procesos escritos normalmente se


basa en sistemas de prueba legal o tasada, en los cuales el juez se encarga de
encuadrar las pruebas en reglas preestablecidas por el legislador y a darle el valor
preestablecido por la ley.

a) Aplicación General de esos Principios en Nuestros Procedimientos

Dentro del procedimiento civil claramente no existe una aplicación del principio
de la concentración, sino que nos encontramos ante procesos de lato
conocimiento.73

En el período de discusión se contempla la separación de las defensa mediante


excepciones procesales, que se hacen valer en forma previa como dilatorias, y
las defensas de fondo, que se hace valer en la contestación de la demanda a
través de las excepciones perentorias.

Además, para alargar el período de discusión, se contempla la existencia de los


escritos de réplica y de dúplica, los cuales nunca pueden conducir a alterar
sustancialmente las pretensiones y excepciones hechas valer en la demanda y
contestación.

Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anterior, también se contempla la


posibilidad de oponer excepciones anómalas hasta antes de la citación a oír
sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda
instancia, lo que permite introducir excepciones perentorias que no fueron
hechas valer oportunamente en la contestación de la demanda, lo que demuestra
el carácter desconcentrado de este proceso (art. 310 CPC).

La conciliación se contempla en forma separada de la determinación del objeto


de la prueba (Arts. 262 y 268 CPC), las que en los procedimientos orales se
concentran en la audiencia intermedia o de preparación de juicio.

Para la rendición de la prueba no se contempla la existencia de una audiencia de


juicio como ocurren en los procedimientos orales, sino que un extenso termino
probatorio, dentro del cual es posible rendir prueba tanto en Chile como en el
extranjero, contemplándose incluso la existencia de términos extraordinarios
para rendir prueba fuera del territorio del tribunal (Arts. 328 y 329 CPC).

La duración del proceso puede verse extendida por la facultad de decretar


medidas para mejor resolver por parte del tribunal.

Finalmente, el plazo para dictar sentencia definitiva se aleja tremendamente en el


tiempo de la fase en la cual se ha rendido la prueba en el proceso.

En el nuevo sistema procesal penal, como proceso oral, existe una aplicación del
principio de la concentración.

En la audiencia de preparación de juicio oral, conforme a lo previsto en el art. 277


del NCPP, se deben alcanzar los objetivos de saneamiento del juicio, resolviendo
las cuestiones procesales previas en cuanto a la forma y desarrollo del proceso; la

73 Véase art. 9 PNCPC

59
conciliación y salidas alternativas, como formas de autocomposición; la
determinación del objeto de la prueba; la autorización de la rendición de las
pruebas ofrecidas por las partes para la audiencia de juicio, excluyendo las pruebas
ilícitas, impertinentes, sobreabundantes y que recaigan sobre hechos notorios o que
hubieren sido objeto de convenciones probatorias.

Por su parte, la audiencia de juicio es la oportunidad para rendir la prueba, según


lo establecido en los arts. 296 y 340 inc. 2° del NCPP.

Finalmente, el veredicto y la sentencia definitiva deben ser dictadas en forma


próxima a la audiencia de juicio (arts. 343 y 344 NCPP), para permitir la adecuada
ponderación de la prueba por el tribunal conforme a la sana crítica, tanto de
aquella que haya sido aceptada como rechazada motivadamente para dar por
establecidos los hechos que le sirven de fundamento (arts. 297 y 342 letra c) del
NCPP).

b) Aplicación de estos Principios en Materia Probatoria Civil

En el procedimiento civil no recibe aplicación la concentración sino que se


consagra el lato conocimiento respecto del período de prueba como de la
oportunidad de ofrecer y rendir la prueba que contempla la ley.

• Establecimiento del período de prueba

El legislador, se ha encargado de establecer dentro de los procedimientos civiles una


etapa de prueba, que no se concentra en una audiencia, sino que se dilata en un
período que se extiende durante varios días, dependiendo de la mayor o menor
celeridad prevista para el mismo.

• La oportunidad de ofrecer y rendir la prueba

El legislador se ha encargado de establecer latas oportunidades diseminadas a lo


largo del procedimiento para ofrecer la prueba y asimismo se contemplan amplias
oportunidades para rendir los diversos medios de prueba en el procedimiento
ordinario civil, siendo fatal el término probatorio ordinario sólo para rendir la
testimonial, y sólo en el evento que no sean procedentes los términos extraordinarios
y especiales.

• Forma en que debe rendirse la prueba

El juez no se encuentra dotado de facultades para velar por la concentración del


debate, sino que, por el contrario, el legislador ha previsto su desarrollo durante un
período de tiempo determinado, siendo posible incluso su aumento por vía de
términos extraordinarios y especiales.

8) Principio de la Continuidad.

La continuidad es aquel principio formativo del procedimiento que ordena que las
actuaciones se realicen sin interrupciones o sucesivamente en el menor tiempo
posible en caso de no ser posible su continuación ininterrumpida.

El proceso oral, no sólo debe regirse por la concentración (en cuanto a que debe ser
desarrollado en audiencias), sino que para su eficacia también debe regir la
continuidad, esto es, que el procedimiento debe ser desarrollado en audiencias en

60
forma continua y sucesiva hasta el logro del objetivo para el cual está contemplado
su desarrollo, sin que sea concebible su interrupción, sino por causas
absolutamente necesarias o imposibles de subsanar sin afectar la validez y eficacia
del procedimiento.

De acuerdo con ello, no resulta adecuado señalar que en el juicio de lato


conocimiento se dé una aplicación al principio de la continuidad, si concebimos
que este principio debe encontrarse vinculado en la forma señalada al principio de
la concentración.74

En los procesos de lato conocimiento, se da fundamentalmente aplicación al


principio de la continuidad en relación con actuaciones específicas y determinadas
más que respecto del desarrollo de una fase del proceso.

En el juicio oral, se contempla la aplicación del principio de la continuidad


expresamente en el artículo 282 del NCPP, según el cual “La audiencia del juicio
oral se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas,
hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas
que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario
del tribunal.”

Lo anterior es complementado por el artículo 283 del NCPP, el que establece que
“El tribunal podrá suspender la audiencia hasta por dos veces solamente por
razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el
motivo de la suspensión. Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos
realizados hasta ese momento.

El juicio se suspenderá por las causas señaladas en el artículo 252. Con todo, el
juicio seguirá adelante cuando la declaración de rebeldía se produjere respecto del
imputado a quien se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en el
juicio oral, siempre que el tribunal estimare que su ulterior presencia no resulta
indispensable para la prosecución del juicio o cuando sólo faltare la dictación de la
sentencia.

La suspensión de la audiencia o la interrupción del juicio oral por un período que


excediere de diez días impedirán su continuación. En tal caso, el tribunal deberá
decretar la nulidad de lo obrado en él y ordenar su reinicio.

Cuando fuere necesario suspender la audiencia, el tribunal comunicará


verbalmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente
citación.”

a) Aplicación de estos Principios en Materia Probatoria Civil

En el procedimiento civil recibe aplicación el principio de la continuidad respecto


de la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 368 del CPC, según el
cual la declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas
graves y urgentes.

En la especie resulta claro que la continuidad está contemplada respecto de la


declaración de un testigo, pero nada impide que una parte pueda rendir prueba

74 Véase art. 9 PNCPC

61
testimonial en más de una de las audiencias del probatorio según las fechas que
haya fijado el tribunal normalmente en la resolución que recibe la causa a prueba.

Entendemos que el mismo principio de continuidad debe regir respecto de la


absolución de posiciones, teniendo presente además que el absolvente debe ser
citado para el día y hora determinados en que ha de prestar la declaración según lo
previsto en el artículo 388 del CPC.

9) Principios de la Mediación e Inmediación

El principio formativo de la mediación es aquel en virtud del cual el tribunal no


tiene un contacto directo con las partes, con el material de la causa y la prueba
rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene contacto a través de un agente
intermediario.

En cambio, el principio formativo de la inmediación es aquel en virtud del cual el


tribunal tiene un contacto directo con las partes, el material mismo de la causa y la
prueba rendida en ella, sin que intervenga intermediario alguno.

Precisando sus distintos aspectos, se ha señalado por distintos autores que la


inmediación es aquel principio del procedimiento que ordena que i) el juez tenga
un contacto directo con las partes y especialmente con la prueba que se rinde en el
procedimiento así como que ii) quien dicte la sentencia definitiva sea el mismo
juez que estuvo presente en la rendición de la prueba, iii) prohibiendo la
delegación de cualquiera de estas funciones en otros funcionarios, bajo sanción de
nulidad procesal. 75

En particular, la doctrina ha señalado respecto de este principio que “Se señalan,


como caracteres de la inmediación los siguientes:

a) La presencia de los sujetos procesales ante el juez.


b) La falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el
juez.
c) La identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que
dictará la sentencia. Este punto es fundamental para evitar que el juez que
sentencia lo haga en base a una versión mediata de la realidad que le
proporcione otro juez.”76

Como se desprende de lo anterior, el contacto del juez que resuelve el asunto


controvertido con la prueba rendida en el juicio resulta esencial para este principio.
Por ello se ha señalado que “Para calificar un proceso de inmediato o mediato lo
fundamental es la fase probatoria. Un proceso está presidido por la inmediación si
es el juez quien conoce del proceso presenciando y dirigiendo la audiencia en que
se practica la prueba, sin delegar esa facultad en persona alguna.”77

75 MATURANA M., Cristián y MONTERO L., Raúl, Derecho procesal penal, Santiago, 2ª ed., Ed. Legal
Publishing, 2012, Tomo II, p. 777; BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., op.
cit., p. 59; CERDA S., Rodrigo, op. cit., pp. 58-59; ORELLANA T., Fernando, op. cit., p. 69; WALTER
D., Rodolfo y LANATA F., Gabriela, op. cit., p. 94; NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, op.
cit., p. 91; CORREA S., Jorge, op. cit., p. 31; ARAVENA A., Leonardo, Tribunales de familia, Santiago,
Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 34; y JARA C., Eduardo, op. cit., p. 26-27.
76 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 238.
77 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 239.

62
En el mismo sentido, se ha señalado que “Un proceso está presidido por la
inmediación si es el juez quien conoce del proceso presenciando y dirigiendo la
audiencia en que se practica la prueba, sin delegar esa facultad en persona alguna
(…) El principio de la inmediación exige que el juez que deba pronunciar la
sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas sobre las cuales construye su
convencimiento, y haya entrado, por tanto, en relación directa con las partes, con
los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda
apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios
fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.

Por ello se dice que debe haber identidad física de las personas que constituyen el
tribunal durante el juicio, debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el
tribunal en pleno y no ante un juez delegado, si se practica ante un juez delegado
por circunstancias que impongan esta circunstancia, este debe participar en la
decisión de la causa.”78

Las ventajas de la inmediación son que ella cumple una:

i) Función moralizadora, al evitar que las partes hagan alegaciones


inconducentes por el pudor de los abogados de decirlas oralmente ante la presencia
judicial;

ii) Función legitimadora, al permitir el contacto del juez con las partes y así
terminar con la imagen de una justicia lejana y desentendida, en que el juez sólo se
entera del caso en la sentencia definitiva;79 y

iii) Función cognoscitiva, al permitir el contacto del juez con la prueba y así
mejorar su conocimiento, favoreciendo la búsqueda de la verdad en el proceso.80

Resulta evidente que existe una relación directamente inescindible entre las
posibilidades de que el juez tome contacto con las partes y las pruebas, y la justicia
de la sentencia que se dicte. La justicia intrínseca del fallo está casi
inexorablemente predeterminada por el alcance y medida de lo que el juez pueda
percibir en forma inmediata a través de sus sentidos. Inversamente, cuanto más
mediata y lejana sea la visión de las circunstancias de hecho que motivan la
decisión, como también de las partes, letrados y demás personas que intervengan
en el proceso, más se ha de alejar la factibilidad teórica de una decisión ajustada a
derecho.”81

El principio de la inmediación se vincula con el principio de la oralidad, puesto


que normalmente en los procedimientos verbales hay una vinculación directa del
juez con las partes, el material de la causa y las pruebas aportadas por aquellas.

En cambio, el principio de la mediación se vincula normalmente con el principio


de la escrituración, tomando conocimiento el juez del material de la causa y de las
pruebas sólo a través de un agente intermediario, sin contacto alguno –en la
aplicación pura del principio- con las partes.

78 MATURANA M., Cristián, op. cit., p. 50-51.


79 PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 461-462.
80 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 237.
81 Ibíd., p. 238.

63
Asimismo, la inmediación se ha ligado con los principios de concentración y
continuidad, destacándose que la inmediación es enemiga de la dilación, ya que
la dictación de la sentencia debe ser lo más próximamente posible a la rendición de
la prueba.

Por ello, se ha señalado que lo ideal es que la inmediación venga acompañada de la


concentración de la sustanciación de la causa en un período único, que se
desenvuelva en una audiencia única o en el menor numero posible de audiencias
próximas.82

Lo anterior se debe a que los resultados favorables de la inmediación (las


impresiones y los recuerdos) se borran o desaparecen en la medida en que el lapso
de tiempo que pueda transcurrir entre la práctica y la apreciación de la prueba sea
excesivamente dilatado. De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia
inmediatamente también en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral.83

Si la práctica de pruebas no se concentra en una sola vista, y si la sentencia no se


pronuncia de forma inmediata al fin de la misma, las pruebas originalmente orales
se transforman en escritas. Resulta obvio que esto ocurre cuando las personas que
toman la resolución no son las mismas que las que han asistido al examen de los
testigos, porque se ha cambiado el juez durante el proceso o porque se acude a un
tribunal de apelación: en todos estos casos, las pruebas disponibles son, de hecho,
escritas.84

Por ello se concluye por Cappelletti, que no puede haber oralidad y libertad de
valoración sin inmediación. Si la prueba es recibida no digo por un tercero –en
cuyo caso lo que se afirma en lo que sigue aparece aun más evidente-, sino por el
mismo juez decidente, pero en un proceso fraccionado y dilatado en el tiempo, no
podrá realizarse y sobrevivir eficazmente el criterio de la oralidad, sino que se
impondrá por la fuerza de las cosas, más o menos acentuadamente, el sistema de la
escritura, con o contra la voluntad de la ley. Y ello porque un juez que deba decidir
mucho tiempo después de la recepción de las pruebas (y en particular lato sensu
de las pruebas testificales) será fatalmente inducido a preferir hacer de ellas una
valoración formal o legal a la libre, implicando esta última, como mejor se verá,
una extrema complejidad de elementos cuya valoración no puede ser eficaz si no
es inmediata.85

a) Aspectos Generales de la Aplicación de estos Principios en Nuestros


Procedimientos

Dentro del procedimiento civil nuestro legislador ha querido que, sobre todo
respecto de la prueba confesional y de la prueba testimonial, rija el principio de
la inmediación (Arts. 365 y 388 CPC).86

Incluso en algunos procedimientos civiles, el legislador ha puesto énfasis en el


contacto directo que durante éste debe haber ente el juez y las partes para los
efectos de la apreciación de la prueba. Así el artículo 724 Código Procedimiento

82 MONTERO AROCA, Juan, Proceso y Garantía, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, p. 49.
83 GIMENO SENDRA, José Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Civitas, 1981, p. 228.
84 TARUFFO, Michele, Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil, . En CARPI,

Federico y ORTELLS, Manuel, “Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente”, Valencia, Eds.
Universitat de Valencia, 2008, Tomo I, pp. 212-213.
85 CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Parte Primera, Librería

Editorial Platense, La Plata, 2002, pp. 127 y 128.


86 Véase arts. 8,65 y 259 PNCPC.

64
Civil establece que el tribunal en casos muy calificados, en el juicio de mínima
cuantía, puede estimar la prueba “conforme a conciencia y según la impresión
que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en él”.

En el nuevo proceso penal, debe regir en forma imperativa el principio de la


inmediación, por cuanto se establece expresamente que la delegación de
funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes
requirieren la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas (art. 35
NCPP), lo que se reitera respecto del juicio oral al indicarnos que “La audiencia
del juicio oral se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces que
integraren el tribunal y del fiscal” (art. 284 inc.1º NCPP).

b) Aplicación de esos Principios en Materia Probatoria Civil

Para los efectos de establecer la aplicación de estos principios en materia civil, es


menester, como ya se advirtió, distinguir entre lo que establece el derecho positivo
y lo que ocurre en la práctica.

De acuerdo a lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, podemos


señalar que el espíritu claro y expreso del legislador fue que se aplicara en materia
probatoria el principio de la inmediación.

Se desprende la aplicación del principio de la inmediación de las siguientes


disposiciones del Código de Procedimiento Civil:

• Prueba Testimonial

Artículo 365 “Los testigos serán interrogado personalmente, por el juez” y podrá
también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones hechas”; artículo 366 “Cada parte tendrá derecho para dirigir, por
conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer
las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que
éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio”.

• Confesión en juicio

Artículo 388 “Si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la


diligencia, mandará citar para el día y hora…

Siempre que algunas de las partes lo pida, debe el tribunal recibir por sí mismo la
declaración de litigante”.

• Inspección personal del tribunal

Artículo 405 “Se llevará a efecto la inspección con la concurrencia de las partes y
peritos que asistan, o solo por el tribunal en ausencia de ellos”.

Artículo 407 “De la diligencia de la inspección se levantará acta, en la cual se


expresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe”.

65
Artículo 408 “La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como
resultado de su propia observación”.

Además, en el propio mensaje del Código de Procedimiento Civil, el legislador


contempló expresamente la aplicación de este principio al señalar que “Aun
cuando aparezca excesiva la tarea de los jueces en la tramitación que el proyecto
acoge, debe tenerse presente que ella se simplifica considerablemente con la
reducción del número de testigos a sólo seis por cada hecho y del número de
preguntas, que el mismo juez está encargado de formular, limitándolas a lo
necesario para el esclarecimiento de la cuestión.

El estudio de ésta, que el juez se ve obligado a hacer para el desempeño de su tarea


en la rendición de la prueba, habrá de facilitar, por otra parte, el despacho de los
juicios, permitiendo al magistrado apreciar desde luego el alcance e importancia de
cada solicitud; lo cual no es siempre fácil que suceda cuando se reserva el estudio
completo de los autos para el momento en que debe pronunciarse la sentencia”.

Finalmente, la existencia de la inmediación es básica para poder entender y aplicar


cabalmente los artículos 428 y 384 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil sobre
apreciación comparativa de los medios de prueba de igual valor; y sobre la
ponderación de la testimonial de desigual calidad, puesto que el sistema de la sana
crítica que ellos contemplan requiere del contacto directo del tribunal con la
prueba.

Sin embargo, vale la pena insistir que lamentablemente en la práctica, por razones
no del todo imputables a los jueces, respecto de la prueba testimonial y la prueba
confesional se aplica el principio de la mediación, ya que tales son recibidas por los
receptores como ministros de fe. Ello se explica por el hecho de que muchas veces
varias audiencias están teniendo lugar al mismo tiempo en el tribunal y por la
inutilidad del ejercicio de presenciar las pruebas cuando existe un procedimiento
de lato conocimiento, desconcentrado y discontinuo que impide al juez resolver el
asunto con proximidad a la realización de las audiencias de prueba.

Por ello, la prueba testimonial y confesional tiende a ser rendida ante el receptor,
interviniendo el juez sólo para resolver las incidencias que durante su transcurso
se produzcan.

Ello ha importado que en definitiva los jueces, mayoritariamente, se limiten a


aplicar el sistema de la prueba legal o tasada, aún en aquellos casos en los cuales el
legislador ha contemplado el de la sana crítica.

Finalmente, respecto de la prueba testimonial y pericial es difícil establecer cuál de


estos principios se aplica.

Si tomamos como punto de vista el instante de generación material misma, se


aplica el principio de la mediación al no tener el tribunal contacto directo con ellos
en ese momento.

En cambio, si tomamos como punto de vista el instante de generación procesal de


estos medios de prueba, se aplica el principio de la inmediación, puesto que ellos sólo
tendrán ese carácter una vez que se hubieren acompañado al proceso en la forma
prevista por la ley.

66
c) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

En el nuevo proceso penal, no cabe duda que respecto del juicio oral recibe plena
aplicación el principio de la inmediación87, dado que todo el debate, rendición de
pruebas y resolución del conflicto debe realizarse oralmente dentro de la audiencia,
en la cual se contempla como requisito de validez del juicio oral y de la sentencia
que se dicte, la presencia ininterrumpida de los jueces que conforman el tribunal
oral (art. 284 del NCPP), lo que se ve reforzado por el principio general de nulidad
que expresamente se contempla respecto de las actuaciones delegadas (art. 35 del
NCPP). La excepción en el juicio oral, en la que se aplica el principio de la
mediación, está contemplada en el art. 331 respecto de la lectura de declaraciones
anteriores.

De acuerdo con ello, resulta evidente que todas las pruebas deben rendirse por las
partes ante el tribunal de juicio oral dentro de la respectiva audiencia, y sólo esas
pruebas son las que deberán ser ponderadas por el tribunal para fundamentar la
convicción que fundadamente deben expresar en su sentencia (Arts. 296, 340, y 342
letra c) del NCPP).

En cambio, respecto de las resoluciones que se dictan por el juez de garantía recibe
aplicación el principio de la mediación en cuanto al contacto del juez con la prueba,
puesto que las diligencias que deben ser consideradas como fundamento de esas
resoluciones son realizadas por el Ministerio Público, careciendo el órgano
jurisdiccional de facultades para que se realicen ante él. Así, por ejemplo, los
requisitos para decretar la prisión preventiva (art. 140 NCPP) u otras medidas
cautelares personales (art. 155 NCPP), para decretar una medida cautelar real (art.
157 NCPP), para dictar una suspensión condicional del procedimiento (art. 237
NCPP), para aprobar un acuerdo reparatorio (art. 241 NCPP), para pronunciar un
sobreseimiento definitivo (art. 250 NCPP) o un sobreseimiento temporal (art. 252
NCPP), etc., debe pronunciarse conforme al mérito de los antecedentes de
investigación que se hagan valer en las respectivas audiencias por el Fiscal y el
Defensor, los que han sido producidos sin la presencia del juez de garantía.

La excepción en la cual se aplica plenamente el principio de la inmediación ante el


juez de garantía dice relación con la rendición de prueba anticipada, dado que ellas
debe regirse por las normas del juicio oral (Arts. 191 y 280 NCPP). La
contraexcepción, en que se aplica nuevamente la mediación, dice relación con la
rendición de prueba testimonial anticipada en el extranjero (art. 192 NCPP), dado
que ella debe ser prestada ante el cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que
se hallare el testigo según se determinare por razones de conveniencia por el juez
de garantía.

10) Principio de la Publicidad y el Secreto

87 Sobre la materia se señala en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, y


Justicia del Senado respecto de la aplicación de estos principios: “Inmediación y mediación: En el
proceso acusatorio, es requisito de validez la presencia del tribunal durante toda la audiencia, en
cambio no lo es en el proceso inquisitivo. La presencia permanente del tribunal, es esencial para la
percepción de la veracidad de la prueba y adquirir el convencimiento necesario para condenar o
absolver. Este principio guarda íntima relación con los recursos que proceden en ambos sistemas:
en el sistema inquisitivo habitualmente existe la doble instancia, en que el tribunal superior conoce
el recurso por los antecedentes escritos que obran en el expediente; en cambio, el sistema acusatorio
es normalmente de única instancia, habida consideración que el tribunal que conoce es colegiado y
percibe directamente las actuaciones de las partes durante el juicio oral.”

67
El principio formativo del procedimiento de la publicidad es aquel que requiere
que el procedimiento mismo quede abierto no sólo a las partes y a sus consejeros
legales, sino a cualquiera que desee asistir o examinar los antecedentes y observe la
conducta adecuada, tenga o no interés en la causa.

Al respecto la doctrina señala que “La publicidad se logra a través de la


posibilidad de participación del público ante el tribunal (…) en la actualidad se
requiere se otorgue la posibilidad de presenciar y conocer el contenido del
respectivo juicio.”88 “La publicidad procesal expresa el derecho a la inmediata
percepción de las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que
no forman parte del mismo.”89

En la actualidad, la publicidad no puede dejar de atender a los medios de


comunicación social (prensa, radio y televisión) y ha de entenderse que proceso
público es aquel al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen
como una especie de “representantes” del público, y como tales tienen todos los
derechos del “público”, pero no más.90

El principio de la publicidad se encuentra contemplado como base orgánica de los


tribunales chilenos en el art. 9 del Código Orgánico de Tribunales.91

La importancia de este principio viene dada por el hecho de permitir la


fiscalización de la justicia por parte de la ciudadanía.92

Por ello se señala que “el principio de publicidad viene a constituir una verdadera
garantía para los ciudadanos, toda vez que la posibilidad de percibir directamente
los actos que se realicen en el ámbito judicial permite a la opinión pública controlar
las acciones de los jueces y hacer efectiva, en su caso, la responsabilidad
funcionaria. Es el ejercicio de la función jurisdiccional de ‘cara al pueblo’. En
palabras de Couture, el principio de publicidad constituye ‘el más precioso
instrumento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores’.”93

El principio formativo del secreto, contrapuesto al de la publicidad, se manifiesta,


como su nombre lo indica, en la tramitación reservada del expediente judicial,
tanto respecto de las partes como de terceros. Es una privación general de la
posibilidad de conocimiento o secreto absoluto.

Entre ambos principios existe una zona intermedia, en que existe la posibilidad de
conocer el contenido del expediente por las partes, y una privación del
conocimiento de éste respecto de terceros. En estos casos se habla de secreto
relativo.

a) Aplicación General de esos Principios en Nuestros Procedimientos

En nuestro Derecho, la regla general la constituye el principio de la publicidad,


el que rige plenamente en todo procedimiento, salvo norma expresa en contrario
(Art. 9 Código Orgánico de Tribunales).

88 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 248. En el
mismo sentido, JARA C., Eduardo, op. cit., p. 39.
89 BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., op. cit., p. 61. En el mismo sentido,

NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, op. cit., pp. 105-106.
90 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
91 Véase art. 10 PNCPC
92 HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 248.
93 SILVA, José Pedro y DOMÍNGUEZ, Juan Pablo, op. cit., p. 442.

68
Este principio también ha tenido una consagración específica a propósito de la
Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales:
“Art. 2 c) Principio de publicidad. Los actos de los tribunales son públicos y, en
consecuencia, los sistemas informáticos que se utilicen para el registro de los
procedimientos judiciales deberán garantizar el pleno acceso de todas las
personas a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad, salvo las
excepciones establecidas por la ley.

No obstante lo anterior, las demandas, las presentaciones relativas a medidas


cautelares, incluso aquellas solicitadas en carácter prejudicial, y a otras materias
cuya eficacia requiera de reserva serán accesibles únicamente al solicitante
mientras no se haya notificado la resolución recaída en ellas.

Se prohíbe el tratamiento masivo de los datos personales contenidos en el


sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, sin su autorización previa.

La infracción cometida por entes públicos y privados a lo dispuesto en este


inciso será sancionada conforme a la ley Nº 19.628.

La Corte Suprema regulará mediante auto acordado la búsqueda de causas en el


sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial.”

Como se puede apreciar, esta norma extendió la publicidad de los actos de los
tribunales a los sistemas informáticos, permitiendo su pleno acceso por todas las
personas. Sin perjuicio de ello, estableció un secreto relativo especial de carácter
temporal, al impedir la percepción de las demandas, medidas cautelares y otras
materias afines por la parte demandada o requerida mientras tales no sean
notificadas.

Como otros ejemplos de secreto en nuestros procedimientos, encontramos los


siguientes:

i) Los acuerdos se adoptan por las Cortes de Apelaciones en forma privada


(Art. 81 Código Orgánico de Tribunales), norma aplicable también a la Corte
Suprema y a otros tribunales colegiados, por remisión legal. Estas normas
consagran un secreto absoluto.

ii) Los procesos relativos a separaciones judiciales, nulidad de matrimonio y


de divorcio son reservados, siendo sólo accesibles para las partes a menos que el
juez disponga lo contrario fundadamente a solicitud expresa de los cónyuges
(Art. 86 de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil). Por tanto, tales son un
supuesto de secreto relativo.

iii) Las acciones de filiación también constituyen procesos de carácter secreto


hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y
sus apoderados judiciales. Por tanto, estos también constituyen un supuesto de
secreto relativo.

iv) Por último, los procesos relativos a adopción también son reservados (Art.
28 Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores), los que también constituyen un
supuesto de secreto relativo.

En el nuevo proceso penal, el artículo 182, titulado “- Secreto de las actuaciones


de investigación” establece como principio general el secreto relativo al

69
señalarnos que “las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio
público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento.”

La regla general es que “el imputado y los demás intervinientes en el


procedimiento podrán examinar los registros y los documentos de la
investigación fiscal y policial.

Excepcionalmente, el fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones,


registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de
los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la
investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas,
de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días
para la mantención del secreto.

El imputado o cualquier otro interviniente podrá solicitar del juez de garantía


que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las
piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare.

En todo caso, siempre tendrán el carácter de públicas para el imputado su


declaración y cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido
derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, y los
informes evacuados por peritos respecto del propio imputado o de su defensor.

Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás


personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de
la investigación estarán obligados a guardar secreto respecto de ellas.”

Respecto del juicio oral, se establece que “la audiencia del juicio oral será
pública, pero el tribunal podrá disponer, a petición de parte y por resolución
fundada, una o más de las siguientes medidas, cuando considerare que ellas
resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de
cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la
divulgación de un secreto protegido por la ley:

a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala


donde se efectuare la audiencia;

b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica


de pruebas específicas, y

c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen


información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social
durante el desarrollo del juicio.

Los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o transmitir


alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se
opusieren a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal
resolverá.” (Art. 289 NCPP)

b) Aplicación de estos Principios en Materia Probatoria Civil

En materia probatoria civil se aplica en plenitud al principio de la publicidad


establecido en el artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales.

70
Excepcionalmente, respecto de algunos aspectos de diversos medios de prueba
recibe aplicación el principio del secreto, a saber:

i) El tribunal debe, en la prueba testimonial, adoptar las medidas


conducentes para evitar que los testigos que hayan declarado puedan comunicarse
con los que aún no hayan prestado declaración (artículo 364 inciso 2 Código
Procedimiento Civil).

ii) En la prueba de absolución de posiciones o confesión judicial provocada,


deben mantenerse en reserva las interrogaciones sobre las que ella ha de recaer
hasta que no sea prestada (artículo 387 Código Procedimiento Civil).

iii) En la prueba de peritos, las partes pueden asistir al reconocimiento, pero


no pueden tomar parte en las deliberaciones de los peritos para la adopción de los
acuerdos sobre las cuales emitirán su informe, ni estar ellas presentes en ese
momento (artículo 419 Código Procedimiento Civil).

c) Aplicación de estos Principios en Materia Probatorio Penal.

En el nuevo sistema procesal penal la regla general es la publicidad del juicio oral,
dentro del cual deben rendirse las pruebas.94

Excepcionalmente, el tribunal del juicio oral puede disponer, a petición de parte y


por resolución fundada, una o mas de las siguientes medidas:

i) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala


donde se efectuare la audiencia;

ii) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la practica

94 En el Mensaje del Proyecto de Código Procesal Penal se señala que “Pero además de constituir
una garantía, el juicio público y su realización por el método oral, constituyen un mecanismo indis-
pensable para que la administración de justicia cumpla con las demás funciones que la sociedad le
encomienda. Una de ellas es la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea
percibido como legítimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadanía en el
sistema jurídico. Esta función difícilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos del proceso
no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad. En el mismo sentido el
juicio público constituye un componente antiquísimo de la cultura universal, que ha demostrado
tener la capacidad de permitir una adecuada socialización del trabajo del sistema judicial y de
mejorar su percepción por parte del común de la gente. En este mismo sentido, el establecimiento
del juicio como núcleo del sistema busca resaltar la figura del juez como actor del sistema institucio-
nal. Por otra parte se indica, que “ el enjuiciamiento público de los delitos permite socializar más
directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal rigurosa a los actos que la sociedad
considera inaceptables, inhibiendo con ello a quienes pudieren pretender llevarlos a cabo en el
futuro y reafirmando ante el conjunto de la comunidad la vigencia de los valores del sistema
jurídico. También el juicio oral favorecerá la producción de este efecto que parece tan necesario en
el tiempo actual. Sobre la materia se señala en el Primer Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, y Justicia del Senado respecto de la aplicación de estos principios: Secreto y publicidad:
El sistema acusatorio se basa en que, por regla muy general, las actuaciones y audiencias del
tribunal son públicas. En cambio, en el inquisitivo, como ocurre en la etapa de sumario, las
actuaciones son secretas. Si se tiene en cuenta que, tanto el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de San José de Costa Rica exigen que el proceso penal
sea público, salvo calificadas excepciones, el juicio oral aparece estrechamente vinculado con la
garantía de un racional y justo procedimiento que contempla nuestra Constitución Política.Además
de constituir una garantía, este mecanismo tiene la virtud de que la administración de justicia
cumpla con su función de resolver conflictos de un modo que sea percibido como legítimo por la
comunidad, aumentando su confianza en el sistema jurídico. El enjuiciamiento público permite
socializar más directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal frente a los actos que la
sociedad considera merecedores de reproche penal.

71
de pruebas específicas;

iii) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen
información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el
desarrollo del juicio.

Los motivos por los cuales el tribunal de juicio oral puede adoptar una o más de
esas medidas, por estimarlas necesarias, son las siguientes:

i) Proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que


debiere tomar parte en el juicio;

ii) Para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley.

Los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o transmitir alguna


parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren
a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolverá (art. 289
NCPP).

En relación con la prueba pericial y testimonial se señala expresamente que los


peritos y testigos no deberán encontrarse en la sala de audiencia durante el
desarrollo del juicio oral y solo serán llamados cuando les corresponda prestar
declaración (art. 325 inc. 2º NCPP). Como medida de protección del testigo, se
contempla la prohibición de divulgar su identidad o de antecedentes que
condujeren a ella (art. 307 NCPP).

En la misma audiencia del juicio oral los miembros del tribunal oral deben dar a
conocer su decisión (art. 343 NCPP) sin perjuicio de redactar la sentencia con
posterioridad dentro de los plazos previstos por el legislador (art. 344 NCPP).

11) Principio de la Probidad o Buena Fe

El principio de la probidad es aquel que establece que el proceso es una institución


de buena fe, dentro del cual las partes deben actuar respetando la honorabilidad y
lealtad que supone la labor forense, no permitiéndose que el proceso sea utilizado
dolosamente por la o las partes para lograr objetivos ilícitos.

a) Aspectos Generales de la Aplicación de este Principio en Nuestros


Procedimientos

El legislador se ha encargado de establecer dentro de nuestra legislación


diversas disposiciones que recogen el principio de la probidad o buena fe
procesal, que son comunes a toda clase de procedimientos.95

Actualmente, este principio incluso ha sido reconocido expresamente en la Ley


Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales, la que
en su artículo 2 d) consagra el principio de Buena Fe estableciendo que “Las
partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso conforme al
sistema informático de tramitación deberán actuar de buena fe.

El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar,


según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso

95 Véase art. 6 PNCPC

72
procesal, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita,
dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe.”

Dando una aplicación concreta a este principio, a título meramente ejemplar,


podemos señalar las siguientes disposiciones legales:

i) Implicancias y recusaciones

El legislador vela por la imparcialidad del tribunal que debe resolver un


conflicto, estableciendo causales de implicancia y recusación y la forma como
ellas deberán hacerse valer (artículos 194 a 205 del Código Orgánico de
Tribunales y 113 a 128 del Código de Procedimiento Civil).96

ii) Sanciones al litigante temerario o doloso con la condena en costas.97

El legislador quiere que el proceso sea utilizado siempre como un medio para
dar solución a conflictos reales, y no se transforme en un instrumento dilatorio
destinado a postergar la satisfacción de los derechos que poseen los miembros
de la comunicad. Por ello, el legislador establece que aquel que pierde un juicio
puede ser condenado al pago de las costas si no hubiere tenido motivo plausible
para litigar (Art. 144 del Código Procedimiento Civil) y debe serlo
necesariamente cuando su intervención en el proceso no ha constituido más que
una maniobra dilatoria o claramente infundada (artículos 147, 471 y 787 del
Código Procedimiento Civil). Aún más, aquel litigante que goza del llamado
privilegio de pobreza puede ser condenado en costas, pero solamente cuando se
resuelva por el tribunal, fundadamente, en materia civil “que han obrado como
litigantes temerarios o maliciosos (artículo 600 Código Orgánico de Tribunales).

En el nuevo proceso penal, se establece que las costas serán de cargo del
condenado y que el querellante que abandonare la querella y la víctima que
abandonare la acción civil soportará las costas causadas por ellas (Art. 47 NCPP).

Cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído definitivamente, será


condenado en costas: a) el ministerio público, salvo que hubiere formulado la
acusación en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo
del artículo 462 del NCPP y b) El querellante (Art. 48 NCPP).

El tribunal, por razones fundadas que expresará determinadamente, podrá


eximir total o parcialmente del pago de las costas a quien debiere soportarlas
conforme a lo expresado (Arts. 47 y 48 NCPP).

iii) Impide que los incidentes se utilicen como instrumentos dilatorios en el


procedimiento.

La parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo


juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente consigne en la
cuenta corriente la suma que el tribunal debe fijar de oficio en la resolución que
deseche el segundo de los incidentes (artículo 88 Código Procedimiento Civil).

iv) Posibilita la anulación de las sentencias definitivas o interlocutorias


que se hubieren obtenido con la utilización de medios fraudulentos mediante
la interposición del “recurso de revisión”.

96 Véase arts 134 y sgtes PNCPC


97 Véase arts. 310 N° 7 y 311 PNCPC

73
El legislador establece ese recurso, que doctrinariamente es más bien una acción,
con el fin de obtener de la Corte Suprema la invalidación de la sentencia
definitiva o interlocutoria firme que se hubiere obtenido con la utilización de los
medios fraudulentos que nuestra legislación establece en forma taxativa en los
artículos 810 Código Procedimiento Civil y 473 del NCPP.

b) Aplicación de este Principio en Materia Probatoria Civil

El principio de la probidad recibe también aplicación en materia probatoria civil,


puesto que ella no es más que una fase del proceso.

Recibe aplicación el principio de la probidad en materia probatoria civil en las


siguientes materias:

i) Ampliación de la prueba

Nuestro legislador ha establecido que la prueba debe recaer sobre los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que emanen de los escritos presentados
durante el período discusión.

Excepcionalmente, las partes pueden rendir prueba respecto de hechos no


alegados antes de recibirse la causa a prueba, con tal que jure el que los aduce que
sólo entonces han llegado a su conocimiento (artículo 321 inciso 2º del Código
Procedimiento Civil).

El juramento constituye la forma práctica como el legislador persigue la aplicación


del principio de la buena fe en el proceso.

ii) Aumento del término probatorio

El legislador establece el derecho de las partes para solicitar al tribunal el


otorgamiento de un término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro
del territorio de la República.

Dicho aumento del término probatorio se concederá siempre por el tribunal, a


menos que éste estime que haya justo motivo para creer que se pide
maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio (artículo 330
del Código Procedimiento Civil).

Esta facultad que otorga el legislador al juez para calificar la procedencia de la


solicitud no constituye más que una aplicación del principio de la probidad.

El legislador también establece el derecho de las partes para solicitar al tribunal el


otorgamiento de un término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera
del territorio de la República.

Para el otorgamiento de ese aumento el legislador ha exigido la concurrencia de


una serie de requisitos y el otorgamiento de fianza, con el fin de cautelar en virtud
del principio de la probidad que el ejercicio de ese derecho no se transforme en una
maniobra dilatoria del procedimiento (Artículos 331 y 338 del Código
Procedimiento Civil).

74
Finalmente, el legislador establece la carga para la parte que obtuvo el aumento del
término probatorio y no hubiere rendido prueba o sólo rinda una impertinente, de
pagar a la otra parte los gastos en que ésta haya incurrido para presenciar las
diligencias pedidas, sea personalmente o por medio de mandatarios (artículo 337
del Código Procedimiento Civil).

iii) La tacha de los testigos

Fuera del juramento que los testigos deben prestar con anterioridad a su
declaración, la tacha de ellos es una manifestación más del principio de la buena fe,
puesto que constituye el sistema establecido por el legislador para inhabilitar a los
testigos en los casos en que se presume que hay de su parte falta de imparcialidad
y de idoneidad (Artículos 357 y 358 del Código Procedimiento Civil).

Constituyen una clara demostración del principio de la buena fe, en especial, las
causales de inhabilidad que se contemplan en los Nº 6 y 9 del artículo 357 y 6 y 7
del artículo 358 del Código Procedimiento Civil.

iv) Declaración de oficio de la tacha

El tribunal se encuentra facultado para repeler de oficio a los testigos que


notoriamente se encuentren afectos a algunas de las causales de inhabilidad
absoluta (Artículo 375 del Código Procedimiento Civil).

v) Obligación de decir la verdad de los testigos

La fidelidad de los testigos al prestar sus declaraciones se protege por el legislador


al tipificar, en el Código Penal dentro del párrafo de los delitos que atenten contra
la fe pública, el delito de falso testimonio (artículos 206 y siguientes del Código
Penal).

Nuestra jurisprudencia ha establecido que no se tipifica ese delito respecto de la


parte que falta directamente a la verdad en juicio, con lo cual la probidad no recibe
plena aplicación en la prueba confesional.

No obstante ello, debemos tener presente que el legislador, para poner término a la
mala fe que existía en la tacha infundada de falsedad de la firma estampada
respecto de los cheques, letras de cambio y pagarés, estableció que comete delito
aquel que tachare de falsa su firma y, en definitiva, resultare auténtica en el acto
del protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva para el cobro de una
letra de cambio o pagaré (Art. 110 de la Ley Nº 18.092) o en a gestión de
notificación de protesto de cheque (Art. 43 del DFL 707).

vi) Posibilidad de interrogar a testigos no contemplados en la nómina

El legislador establece que “sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina”,


lista a que se “refiere el inciso final del artículo 320”.

Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina
que trata el inciso anterior (artículo 372 inciso 2 y 3 Código Procedimiento Civil).

vii) Juramento, implicancia y recusación de los peritos.

75
El legislador, para cautelar su fidelidad en el desempeño del cargo, les exige a los
peritos prestar juramento en tal sentido (artículo 417 del Código Procedimiento
Civil) y faculta a las partes para deducir en su contra causales de implicancia o
recusación (Artículo 113 del Código Procedimiento Civil).

c) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

Dentro del sistema procesal penal, sea éste el antiguo o el nuevo, se aplica el
principio de la probidad fundamentalmente mediante la protección a las partes
respecto de la debida imparcialidad del juzgador mediante el mecanismo de las
implicancias y recusaciones, el que se ve reforzado en el nuevo proceso penal al
impedir que integren el tribunal oral quienes hubieren intervenido con
anterioridad como fiscal, defensor o como juez de garantía (art 195 inc. final del
C.O.T.); con la exclusión de las pruebas ilícitas del proceso, el que tiene un
tratamiento especifico tanto en el antiguo como en el nuevo proceso respecto de
algunos medios de prueba (la tortura en la confesión, la intercepción de
comunicaciones telefónicas, etc.), mediante la sanción con el delito de perjurio a los
testigos que mientan dentro de un proceso penal, y con la condena en costas.

En el nuevo Código Procesal Penal, vemos reforzada en mejor forma aún el


principio de la probidad, por cuanto los jueces deben impedir de oficio las
maniobras de carácter dilatorio dentro de las audiencias (art. 292 del NCPP); por
cuanto en la audiencia preparatoria deben excluirse por el juez de garantía las
pruebas impertinentes, dilatorias y toda prueba que hubiere sido obtenida con
inobservancia de las garantías fundamentales (art. 276 del NCPP) y además se
establece como regla general la publicidad del juicio oral y el acceso de las partes a
la carpeta investigativa, lo que permite ejercer un mejor control respecto de todo lo
que sucede en el proceso.

12) Principio de la Protección

El principio formativo de la protección o trascendencia es aquel que puede


sintetizarse en la máxima: “nulidad procesal sin perjuicio no opera”.

Ello significa, en otras palabras, que la nulidad de un acto procesal debiera


declararse por el tribunal únicamente si el vicio u omisión que la motiva produce
un daño respecto de alguna de las partes.

La nulidad por la sola nulidad no interesa. Al contrario, los procedimientos


inspirados en este principio contienen normas tendientes a asegurar la validez de
los actos jurídicos procesales mediante el respeto de las facultades y derechos de
las partes.

a) Aspectos Generales de la Aplicación de este Principio en Nuestro


Procedimiento

En virtud del principio de la protección al legislador le interesa:

i) Velar por la validez de las actuaciones que se realizan en el curso del


procedimiento; y

ii) Proteger a la parte perjudicada, en el evento de no haberse cumplido los


requisitos de validez de dichas actuaciones.

76
Las partes pueden hacer valer la nulidad procesal en el proceso
fundamentalmente a través de las siguientes vías:

i) Incidentes de nulidad procesal

Los incisos 1º y 2º del artículo 84 del Código Procedimiento Civil facultan a las
partes para solicitar la nulidad procesal por vía incidental en caso de haberse
omitido el cumplimiento de requisitos de validez de las actuaciones realizadas
durante el curso del procedimiento.98

De acuerdo al inciso primero del artículo 83 del C.P.C., establecido por la Ley
18.705, no cabe duda respecto a la consagración positiva de este principio,
puesto que “la nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en
que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo
con la declaración de nulidad”.

“En doctrina, Mortara ha señalado que “la ley declara que un acto puede ser
anulado en consideración a que el vicio de que adolece corrompe su substancia y
le impide lograr su fin. Pero hay vicios que, debido a su escasa importancia, no
alteran el ordenamiento jurídico ni perjudican los litigantes. Tales incorrecciones
no habilitan para provocar la nulidad de un acto, porque tal medida es de
derecho estricto y de suyo delicada. De este modo, sólo serán valederos para
obtener la nulidad de una actuación aquellos vicios u omisiones cuya
importancia y gravedad impliquen el peligro de una injusticia al resolverse, en
definitiva, el litigio”.

“De acuerdo a lo señalado por Julio E. Salas Vivaldi”, corresponde a la


jurisprudencia la misión de contener los frecuentes impulsos de los litigantes,
siempre propensos a hallar motivo de nulidades, desechando todos aquellos que
no conduzcan a errores o peligros graves en la administración de justicia y al
ordenamiento jurídico. Los tribunales nacionales así lo han entendido y no han
dado lugar, por ejemplo, a la petición de nulidad basada en no haberse asignado
un número de orden al proceso, o debido a omisiones de algunas diligencias
probatorias facultativas del tribunal, o en razón de haberse efectuado una
subasta en una hora diversa a la señalada, etc.

Además, el inciso final del art. 84 del Código de Procedimiento Civil constituye
una clara aplicación del principio de la protección, al posibilitar al tribunal para
adoptar de oficio todas las medidas que permitan asegurar la validez de las
actuaciones que se realicen dentro del procedimiento.

En el nuevo proceso penal, el artículo 159 del NCPP contempla expresamente


este principio al señalarnos que sólo podrán anularse las actuaciones o
diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los
intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad.
Además, dicha norma señala que existe perjuicio cuando la inobservancia de las
formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de
los intervinientes en el procedimiento.

Conforme a lo previsto en el artículo 160 del NCPP, se presumirá de derecho la


existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las

98 Véase art. 119 PNCPC

77
garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes
de la República.

ii) Recurso de casación en la forma

Es en este medio de hacer valer la nulidad procesal, aplicable dentro del


procedimiento civil, donde el legislador contempló expresamente en forma
primitiva el principio de la protección al señalar:

“No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el


recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que
el recurrente no ha sufrido perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo” (artículo 768 inciso
penúltimo del Código Procedimiento Civil).

Esta norma recoge plenamente el principio de protección puesto que aún


concurriendo una o más de las causales del recurso de casación en la forma
hecha valer, el tribunal puede no acoger el recurso si el perjuicio no es
subsanable únicamente por vía de nulidad, o si el vicio no influye en lo
dispositivo del fallo.99

iii) Recurso de casación en el fondo

En el recurso de casación en el fondo se contempla claramente el principio de la


protección, puesto que la nulidad del fallo podrá declararse cuando exista
infracción de la ley y ésta haya influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo (Art. 767 Código Procedimiento Civil).

Si en la sentencia se ha incurrido en infracción de ley, pero esta no ha influido


sustancialmente en lo dispositivo de éste, no procederá que se anule la sentencia
a través de este medio de impugnación.

iv) Recurso de revisión

En el recurso de revisión se aplica plenamente el principio de protección, puesto


que las causales de procedencia que contempla la ley demuestran que ha
existido por la concurrencia de ellas un claro perjuicio respecto de la parte
recurrente, que hace necesaria la anulación del fallo (Art. 810 Código
procedimiento Civil y 473 NCPP).

v) Recurso de nulidad.

En el recurso de nulidad, que se contempla en el nuevo sistema procesal penal,


en lugar del recurso de casación en la forma y en el fondo, se señala
expresamente que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no
influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir
los que advirtiere durante el conocimiento del recurso (art. 375 del NCPP)

b) Aplicación del Principio de Protección en Materia Probatoria Civil

En materia probatoria civil, el legislador ha consagrado la existencia del principio


de la protección al establecer normas para velar por la validez de las diligencias
probatorias y proteger a la parte perjudicada, permitiendo solicitar la nulidad de

99 Véase art. 346 letras a y b PNCPC

78
ciertos actos procesales, si no se hubiere dado cumplimiento a los requisitos de
validez.

El sistema probatorio civil tiende a asegurar la validez de las diligencias de prueba


y a evitar el perjuicio de las partes.

El Art. 324 del Código de Procedimiento Civil establece, sobre la base del principio
de la protección, que toda diligencia probatoria debe llevarse a cabo, previa
resolución del tribunal, notificada a la contraparte. La diligencia probatoria que se
lleve a efecto sin dar cumplimiento a estos requisitos es nula.

El artículo 318, en relación con el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil,


establece que la resolución que recibe la causa a prueba y fije los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos debe ser notificada por cédula a las
partes.

Si así no se hiciera es nula toda actuación realizada dentro del probatorio y debe
retrotraerse el procedimiento hasta el momento de notificarse válidamente dicha
resolución.

La nulidad procesal respecto de la prueba puede pedirse:

• Mediante un incidente de nulidad procesal.

• Recurso de casación en la forma.

Se establece el recurso de casación en la forma por omisión de trámites en


diligencias probatorias esenciales en primera instancia en los Nº 2 a 5 del artículo
795 y Nº 3, 4 y 7 del artículo 800 para la segunda instancia, ambos en relación con
el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil.

• Recurso de casación en el fondo

El recurso de casación en el fondo podrá deducirse por infracción de las leyes


reguladoras de la prueba, debiendo consistir esta infracción en haberse fallado el
juicio utilizando medios de prueba no contemplados en la ley, negando la
utilización de medios de pruebas contemplados en ella o habiéndose otorgado a
los medios de prueba un valor probatorio distinto al otorgado por el legislador o
haberse alterado la carga de la prueba.

Para que la infracción de las leyes reguladoras de la prueba hagan procedente la


nulidad del fallo es menester que ésta hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.

• Recurso de revisión

El recurso de revisión procede por haberse fundado el fallo en antecedentes


probatorios falsos de acuerdo a lo establecido en los Nº 1 y 2 del artículo 810 del
Código de Procedimiento Civil.

c) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

Tanto respecto del antiguo como respecto del nuevo proceso penal nuestro
legislador ha regulado la nulidad para los efectos de obtener que ella sea declarada

79
durante el curso del proceso respecto de todo medio de prueba que se hubiere
rendido violando las normas sustanciales o procedimentales en su rendición (arts.
68 a 73 del CPP y 159 a 165 del NCPP).

En el nuevo proceso penal, las vías para obtener la declaración de nulidad son los
incidentes de nulidad, el recurso de nulidad, y la acción de revisión, habiéndose
eliminado los recursos de casación en la forma y en el fondo.

13) Principio de la Economía Procesal y de la Economía

El principio de la economía procesal persigue obtener el máximo resultado en la


aplicación de la ley para la resolución de un conflicto dentro del procedimiento,
con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.

La aplicación de este principio se traduce, entre otros, en los siguientes aspectos:

i) Adopción de procedimientos adecuados, según la naturaleza del conflicto,


para alcanzar la solución de éste con la mayor rapidez y el mínimo desgaste de la
jurisdicción.

ii) El planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posición jurídica del


demandante o del demandado en una sola oportunidad.

iii) El cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposición de


recursos en su contra.

iv) El establecimiento de una oportunidad determinada para la rendición de la


prueba.

Debemos dejar en claro que este principio de la economía procesal no debe


confundirse con el otro principio formativo del procedimiento denominado de la
economía.

El principio de la economía es aquel que señala que el proceso no puede exigir un


dispendio superior al valor de los bienes debatidos, que son el fin. El gasto
envuelto en el asunto no puede ser superior al monto de los intereses en juego.

Algunas de las aplicaciones del principio de la economía son:

i) Limitación de las pruebas onerosas.

ii) Reducción de recursos y limitación del número de instancias.

iii) Reducción de los costos.

De lo expuesto se desprende que el criterio diferenciador entre ambos principios


formativos radica en que la economía procesal mira al aspecto jurisdiccional y la
economía, fundamentalmente, al problema pecuniario, aunque tenga
connotaciones procesales.

a) Aspectos Generales de la Economía Procesal en Nuestros Procedimientos

Dentro de nuestros procedimientos reciben plena aplicación los diversos


aspectos del principio de la economía procesal.

80
i) El Código de Procedimiento Civil establece una serie de
procedimientos que, en cuanto a su latitud, guardan estricta relación con la
mayor o menor significación de las pretensiones que en él hacen valer las partes
y la rapidez que se requiere para que la satisfacción de ellas sea eficaz.

Así, por ejemplo, para la resolución de un asunto civil, se podrá aplicar el


procedimiento ordinario civil de mayor cuantía, menor cuantía o mínima cuantía,
según el monto de lo disputado (Arts. 253, 698 y 703 del Código de
Procedimiento Civil) o el juicio sumario (Art. 680 Código Procedimiento Civil).

En el nuevo sistema procesal penal, constituyen una clara manifestación del


principio de la economía procesal la existencia de los procedimientos abreviados,
simplificado y monitorio. Por otra parte, son también manifestación de la
economía procesal las salidas alternativas correspondientes al archivo
provisional (art. 167 NCPP), la facultad del fiscal de no iniciar la investigación
(art. 168 NCPP), el principio de oportunidad (art. 170 NCPP), la suspensión
condicional del procedimiento (art. 237 y ss. del NCPP) y los acuerdos
reparatorios (arts. 241 y ss. del NCPP).

Finalmente, se establecen una serie de procedimientos especiales para la


tramitación de diversos asuntos en atención a la naturaleza de ellos, tanto en los
referidos Códigos como en la legislación especial.

ii) El planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posición


jurídica del demandante o del demandado en una sola oportunidad se
contempla en todos nuestros procedimientos.

Así, por ejemplo, el demandado debe deducir todas sus excepciones dilatorias en
el juicio ordinario civil conjuntamente en un mismo escrito y dentro del término
de emplazamiento (Art. 305 Código Procedimiento Civil); el ejecutado debe
oponer todas las excepciones dilatorias y perentorias en el juicio ejecutivo en
forma conjunta en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento
especial señalado por la Ley (Art. 465 Código Procedimiento Civil); el
demandado debe, en el juicio sumario, hacer valer en el comparendo los
incidentes y la defensa sobre la cuestión principal (Art. 690 Código
procedimiento Civil), etc.

En el nuevo proceso penal, el acusado debe formular todas las excepciones de


previo y especial pronunciamiento y los argumentos de la defensa hasta el inicio
de la audiencia de preparación del juicio oral (art. 263 del NCPP).

iii) El cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposición


de recursos en su contra se contempla expresamente en el recurso de apelación
otorgado en el sólo efecto devolutivo (Art. 192 Código Procedimiento Civil) y,
por regla general, en los recursos de casación en la forma y en el fondo (Art. 773
Código Procedimiento Civil); y en el llamado recurso de revisión (Art. 814
Código Procedimiento Civil). En materia penal, la pena puede cumplirse solo
una vez que la sentencia se encuentre ejecutoriada, ya que la interposición de un
recurso suspende el cumplimiento de una sentencia definitiva cuando ella es
condenatoria. En cambio, la ejecución del resto de las resoluciones no se
suspende por la interposición de un recurso (Art. 355 del NCPP).

81
b) Aplicación de este Principio en Materia Probatoria

El principio de la economía procesal recibe aplicación en materia probatoria a


través de diversas disposiciones:

i) Se establece una oportunidad determinada para la rendición de prueba.

Así, por ejemplo, las partes deben rendir la prueba testimonial en el juicio
ordinario dentro del período probatorio, el cual reviste el carácter de fatal para
estos efectos.

Los otros medios de prueba pueden rendirse hasta la citación para oír sentencia en
primera instancia, pero debe solicitarse su rendición antes del vencimiento del
término probatorio.

ii) Se faculta a las partes para reducir la duración del período probatorio.

El artículo 328 del Código de Procedimiento Civil faculta a las partes para reducir,
de común acuerdo, la duración del término probatorio que contempla la ley.

iii) Se establece la apelación de la resolución que recibe la causa a prueba en el


sólo efecto devolutivo.

El legislador señala en el Art. 319 del CPC que la apelación debe interponerse en
carácter subsidiario del recurso de reposición y si esta última no es acogida, se
otorgará en el sólo efecto devolutivo. Debemos advertir eso si que esta disposición,
que era de carácter excepcional, hoy constituye una regla general de acuerdo a lo
establecido en el Nº 2 del Art. 194 del C.P.C., el que establece la concesión de la
apelación en el sólo efecto devolutivo respecto de los autos, decretos y sentencias
interlocutorias.

iv) Se contemplan limitaciones para las partes en la utilización de los diversos


medios de prueba que contempla la ley.

En la prueba testimonial, se establece que solamente será admitidos a declarar


hasta 6 testigos por cada parte y sobre cada uno de los hechos que deben
acreditarse en el juicio ordinario y ejecutivo (Arts. 372 y 469 del Código
Procedimiento Civil), cuatro testigos para cada uno de los hechos que deben ser
acreditados en las querellas posesorias (Art. 555 Procedimiento Civil); etc.

En la prueba confesional, se establece que las partes sólo podrán exigirla hasta dos
veces en primera instancia y una vez en segunda instancia; pero si se alegan
hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más (Art. 385 inciso final
del Código Procedimiento Civil).

En caso de existir informe de peritos discordantes, es el tribunal quien debe


determinar la necesidad de nombrar un nuevo perito (Art. 421 del Código
Procedimiento Civil) y si la discrepancia persistiere, no procede la designación de
un nuevo perito (Art. 422 del Código Procedimiento Civil).

v) Se excluyen medios de prueba para establecer ciertos hechos en la causa.

Así, por ejemplo, no se pueden acreditar las causas de inhabilidad de los testigos
de tachas por prueba testimonial (Art. 378 Código Procedimiento Civil).

82
Tampoco se puede utilizar la prueba de testigos para acreditar una obligación que
haya debido consignarse por escrito, como sucede con las que surgen de actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias (Arts. 1708 y 1709 del Código Civil).

c) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

En el nuevo procedimiento penal, recibe aplicación el principio de la economía


procesal en la fase de investigación al acotarse el plazo máximo de duración de ella a
2 años (art. 247 del NCPP).

Por otra parte, en la audiencia de preparación de juicio oral y en el juicio oral mismo,
recibe aplicación el principio de la economía procesal, dado que todas las materias
relativas a cada una de esas fases del procedimiento deben ser tratados idealmente o
a lo menos en audiencias sucesivas (arts. 282 y 283)100

14) Principio de la Adquisición Procesal

El proceso no es más que una serie o conjunto de actos que se van realizando por
las partes y el tribunal en forma progresiva, con el fin de arribar a una decisión que
resuelva el conflicto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional.

Los actos que las partes van realizando durante el curso del procedimiento se van
relacionando entre sí e integrándose los unos con los otros para configurar el
proceso.

Los actos que realicen las partes no son actos aislados que van a producir sólo los
efectos que su ejecutante desea, sino que pueden producir consecuencias jurídicas
más allá de los deseados por su autor.

Lo normal es que prime la eficacia respecto del acto que realiza la parte. La eficacia
significa que los actos jurídicos procesales no pueden tornarse en perjuicio de la
parte que promueve el proceso, si esa parte tiene la razón al promoverlo.

Pero, dado que el proceso es un conjunto de actos procesales que se conectan y


relacionan ente sí, los actos se vacían al proceso, independizándose de su
ejecutante, naciendo de él beneficios y perjuicios sin distinguirse en quien, en
definitiva, se radican esos beneficios o perjuicios. El principio de la adquisición
Procesal importa que los actos jurídicos procesales no sólo van en beneficio del que
los ejecuta perjudicando a la contraparte, sino que también ese adversario pueda
obtener ventajas de dicho acto.

Así, por ejemplo, si al contestar la demanda pongo énfasis en mi defensa, puedo al


relatar los hechos reconocer la existencia de circunstancias fácticas que me
perjudican, las que se estimarán como confesión judicial espontánea o expresa.

100Sobre la materia se señala en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, y


Justicia del Senado respecto de la aplicación de este principio: Concentración y dispersión: La
concentración, que aplica el sistema acusatorio, se refiere a que todas las pruebas y alegaciones que
conducen a la sentencia se producen en una audiencia. En cambio la dispersión, propia del
inquisitivo, implica que estas actuaciones se pueden dilatar en el tiempo, y no hay relación de
continuidad necesaria entre ellas.

83
a) Aplicación del Principio de Adquisición Procesal en Materia Probatoria Civil

En materia probatoria civil se presentan algunas situaciones que pueden dar lugar
a la aplicación del principio de la adquisición procesal.

Al respecto, podemos señalar los siguientes ejemplos:

i) Confesión judicial espontánea expresa

Las partes pueden –como se adelantó- en cualquier acto jurídico procesal en que no
han tenido la voluntad de favorecer a la contraparte, reconocer la existencia de
hechos que en definitiva las perjudican.

Esta situación se producirá generalmente en la demanda y la contestación de la


demanda, puesto que al exponer los hechos que los motiven o favorezcan están
sentando la existencia de ellos, sin atribuirle el carácter de confesión. Sin embargo,
en ese acto procesal se está produciendo el medio de prueba confesión respecto de
los hechos que sirven de fundamento a la pretensión y a la oposición a ésta, es
decir, a la defensa o excepción, en general.

ii) Valoración de la prueba testimonial

El Art. 384 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil establece en la legislación


chilena el caso más claro de aplicación del principio de la adquisición procesal en
materia probatoria al referirse a la valoración de testigos contradictorios
presentados por una misma parte.

De acuerdo a ese precepto, “cuando sean contradictorias las declaraciones de los


testigos de una misma parte, los que favorezcan a la parte contraria se
considerarán presentados por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todos
ellos en conformidad a las reglas procedentes”.

En otras palabras, ello significa que si los testigos declaran en forma contraria a los
intereses de la parte que los presentan y perjudican a ésta; al independizarse el acto
jurídico procesal de la parte que lo realiza, la declaración de esos testigos se suma a
la prueba de testigos de la contraparte.

b) Aplicación de estos Principios en el Proceso Penal.

En el nuevo proceso penal, recibe también plena aplicación el principio de la


adquisición procesal, dado que el juez debe adquirir su convicción, valorando
conforme a las reglas de la sana critica, la prueba rendida durante el curso del
juicio oral, sin importar la parte que hubiere originado la prueba en el proceso (arts.
296, 297, 340 y 342 del NCPP).

15) Principio de la Prueba Formal y Prueba Racional.

Este principio se analizará al tratar los sistemas de apreciación de la prueba.

84
II. DISPOSICIONES COMUNES A TODO
PROCEDIMIENTO
1) CONTENIDO.

En el libro I del Código de Procedimiento Civil, que comprende XX Títulos y


abarca los artículos 1º a 252, se contienen las "Disposiciones Comunes a todo
Procedimiento".

En ese Libro I, denominado “Disposiciones Comunes a todo procedimiento”, el


legislador se encarga de regular las siguientes materias:

• En su Título I, denominado “Reglas Generales”, el legislador nos señala la


aplicación del Código de Procedimiento Civil, la clasificación de los procedimientos
en ordinario o extraordinario y establece el carácter general y la aplicación supletoria
del procedimiento ordinario.

• En su Título II, denominado “De la comparecencia en juicio”, se regula la


Comparecencia en juicio, que debemos entender complementada por la normas
contenidas en la Ley Nº 18.120, que se incluye en el Apéndice del Código de
Procedimiento Civil, que establece las normas sobre comparecencia en juicio.

• En su Título III, denominado “De la Pluralidad de Acciones y de Partes”, se


regula la pluralidad de acciones, la pluralidad de partes; y los terceros.

• En el Título IV, denominado “De las cargas pecuniarias a que están sujetos los
litigantes”, se regula las cargas pecuniarias y se establecen las personas responsables
de ellas.

• En el Título V, denominado “De la formación del proceso, de su custodia y de


su comunicación a las partes”, se regula la forma en la cual se forma materialmente el
proceso, los escritos y su presentación, la custodia del proceso y la forma en que
puede ser consultado.

• En el Título VI, denominado “De las Notificaciones”, se contemplan los


requisitos específicos de esta actuación judicial y se regulan las diversas clases de
éstas.

• En el Título VII, denominado “De las Actuaciones Judiciales”, se contemplan


los requisitos generales que deben cumplir las actuaciones judiciales, los plazos y los
exhortos.

• En el Título VIII, denominado “De las Rebeldías”, se regula la rebeldía y los


incidentes especiales de nulidad procesal de falta de comparecencia por fuerza
mayor y falta u errónea notificación personal del demandado.

• En los Títulos IX a XVI, se regulan los incidentes ordinarios y los incidentes


especiales, consistentes en la acumulación de autos, las cuestiones de competencia,
las implicancias y recusaciones, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento
de la demanda y el abandono del procedimiento.

• En el Título XVII, denominado “De las Resoluciones Judiciales”, se contempla

85
no sólo la clasificación de las resoluciones judiciales en atención a su naturaleza
jurídica y los requisitos formales que deben cumplirse en su dictación, sino que
también se contienen normas destinadas a regular la vista de la causa en los
tribunales colegiados, la Cosa Juzgada (Arts. 175 a 180 del CPC), el Recurso de
Reposición (Art. 181 del CPC), el Desasimiento del Tribunal, y la Aclaración,
rectificación y enmienda de las sentencias (Art. 182 del CPC.)

• En el Título XVIII, denominado “De la Apelación”, se regula este recurso.

• En el Título XIX, denominado “De la ejecución de las resoluciones judiciales”,


se regula el procedimiento de ejecución de las resoluciones pronunciadas por
tribunales chilenos y de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

• Finalmente, en el Título XX, denominado “De las Multas”, se regula el


procedimiento de pago de las multas.

2) IMPORTANCIA.

Las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del


Código de Procedimiento Civil revisten gran importancia práctica por cuanto:

a) Tienen una aplicación general dentro de los diversos procedimientos y asuntos


que reglamenta el Código de Procedimiento Civil en sus Libros II, III y IV, salvo
norma expresa en contrario.

Es así, por ejemplo, que cada vez que nosotros debemos determinar qué norma
rige una notificación que deba efectuarse dentro de cualquiera de esos
procedimientos o la forma que debe tener una sentencia definitiva que ha de
pronunciarse dentro de alguno de esos procedimientos, a falta de una norma
especial establecida en ellos, deberemos aplicar las disposiciones contenidas en el
Libro I.

Excepcionalmente, no recibirán aplicación las disposiciones comunes a todo


procedimiento del Libro I en aquellos casos en que el legislador dentro de los
procedimientos contenidos en los Libros II, III y IV haya contemplado alguna
norma especial diversa a aquellas del Libro I.

Ello ocurre, por ejemplo, con la notificación del artículo 44 en las querellas
posesorias, en que dicha notificación puede practicarse de acuerdo a lo previsto en
el artículo 553 del C.P.C., aún cuando el querellado no se encuentre en el lugar del
juicio, o con la forma de las sentencias definitivas que debe dictar el árbitro
arbitrador, la que no se rige por el artículo 170 del C.P.C., sino que por la norma
especial del artículo 640 de ese Código.

b) Tienen aplicación en los procedimientos civiles especiales reglamentados en


leyes especiales fuera del Código de Procedimiento Civil.

Es así como esas normas reciben aplicación, por ejemplo, en el procedimiento sobre
juicio de arrendamiento de predios urbanos regulado en la Ley Nº 18.101, en el
nuevo procedimiento del trabajo regulado en el Libro IV del Código del Trabajo,
en los Procedimiento ante los Tribunales de Familia, en los Procedimientos ante los
Jueces de Policía Local, salvo que en ellos se contemple una norma especial diversa.

86
Sin embargo, debemos advertir que, dado que el Código de Procedimiento Civil
regula procedimientos escritos (los que son estructuralmente distintos de los
nuevos procedimientos orales que se contemplan respecto de los Tribunales de
Familia y Laborales en las Leyes Nº 19.968 y Nº 20.087), se dispone en el artículo 27
de la Ley Nº 19.968 que Crea los Tribunales de Familia y en el artículo 432 del
Código del Trabajo, que las disposiciones comunes a todo procedimiento
establecidas en el Código de Procedimiento Civil serán aplicables en lo no
regulado en esos cuerpos legales, a menos que ellas resulten incompatibles con la
naturaleza de los procedimientos o con los principios que informan los
procedimientos. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se debe
desarrollarse el procedimiento (arts. 27 Ley Nº 19.968 y 432 Código del Trabajo).

Esta aplicación supletoria se ha complejizado con la entrada en vigencia de la Ley


Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales, en
atención a que dicha ley modificó las normas del Código de Procedimiento Civil,
pero estableció una ultra-actividad de sus antiguas disposiciones, rigiendo las
nuevas o antiguas normas según el tribunal ante el que se tramite el procedimiento.

Si bien el artículo 12 de la Ley Nº 20.886 modificó diversas disposiciones del


Código de Procedimiento Civil, el artículo transitorio tercero estableció que “Las
modificaciones introducidas en el Código de Procedimiento Civil y en el Código
Orgánico de Tribunales mediante los artículos 12 y 13, respectivamente, no se
aplicarán a las causas tramitadas en tribunales distintos de los comprendidos en el
artículo 1º.”

En otras palabras, este artículo transitorio tercero estableció una ultra-actividad de


los antiguos artículos del Código de Procedimiento Civil, razón por la que tales
normas siguen siendo aplicables supletoriamente para las causas tramitadas ante
tribunales distintos de los indicados en el artículo 1 de la Ley Nº 20.886, es decir, a
los tribunales indicados en los incisos segundo y tercero del artículo 5 del Código
Orgánico de Tribunales, con excepción de los tribunales militares en tiempos de
paz.

Por ello, las antiguas normas del Código de Procedimiento Civil siguen siendo
aplicables supletoriamente a las causas civiles que se tramiten ante los tribunales
militares en tiempos de paz, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los
juzgados de policía local y cualquier otro tribunal especial que no forme parte del
Poder Judicial.

En cambio, las nuevas normas del Código de Procedimiento Civil son aplicables
directa y supletoriamente a todas las causas que conozcan i) la Corte Suprema, ii)
las Cortes de Apelaciones, iii) los Presidentes y Ministros de Corte, iv) los
tribunales de juicio oral en lo penal, v) los juzgados de garantía, vi) los juzgados de
letras, vii) los juzgados de familia, viii) los juzgados de letras del trabajo y ix) los
juzgados de cobranza laboral y previsional.

Esta divergencia normativa se explica por motivos presupuestarios, en atención a


que la Ley de Tramitación Electrónica se financió con el presupuesto del Poder
Judicial, razón por la que las modificaciones técnicas asociadas a la ley sólo
pudieron extenderse a los tribunales que formaban parte del Poder Judicial, salvo
por los tribunales militares en tiempos de paz. A ello se debe que estas
modificaciones no se hayan extendido a otros tribunales, para los que no existió
presupuesto para efectuar las modificaciones técnicas que eran necesarias para
implementar estas modificaciones para ellos.

87
c) Tienen aplicación por remisión en los procedimientos penales.

En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 52 del Código Procesal Penal,


titulado Aplicación de normas comunes a todo procedimiento, dispone que serán
aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este
Código o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento
contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.

88
III.FORMACIÓN DE LA CARPETA
ELECTRÓNICAY EL EXPEDIENTE
1) La Formación de la Carpeta Electrónica

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los


Procedimientos Judiciales, los antiguos expedientes que llenaban los escaparates
de los tribunales han sido reemplazados por una carpeta electrónica en el que
constan todas las actuaciones del proceso.

De esta manera, la expresión material del proceso ha cambiado su soporte, ya que


las diferentes actuaciones y resoluciones judiciales que antiguamente constaban
materialmente en papeles que eran cosidos entre sí para conformar el expediente
han dado lugar a una carpeta electrónica en que las diferentes actuaciones y
resoluciones judiciales constan virtualmente y están unidos entre sí en formato pdf
en el sistema de informático de los tribunales.101

Precisamente para plasmar este cambio fundamental, la Ley Nº 20.886 sobre


Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales modificó el Código de
Procedimiento Civil.

a) Integridad de la carpeta electrónica

Así, el nuevo texto del artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, que regula la
formación de la carpeta electrónica, actualmente establece que “Se formará la
carpeta electrónica con los escritos, documentos, resoluciones, actas de audiencias
y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. Estos
antecedentes serán registrados y conservados íntegramente en orden sucesivo
conforme a su fecha de presentación o verificación a través de cualquier medio que
garantice la fidelidad, preservación y reproducción de su contenido, lo que se
regulará mediante auto acordado de la Corte Suprema.

La carpeta electrónica estará disponible en el portal de internet del Poder Judicial,


salvo que la ley establezca lo contrario o habilite al tribunal para restringir su
publicidad, o la de alguna parte de ella.

Ninguna pieza de la carpeta electrónica podrá eliminarse sin que previamente lo


decrete el tribunal que conoce de la causa.”

101Sin perjuicio de lo anterior, la carpeta electrónica sigue pudiendo dar lugar a distintos cuadernos
separados, los que tienen que confeccionarse conforme a la ley en distintos casos. Así, existe un
cuaderno principal y otros cuadernos distintos según el caso (cuaderno de medida precautoria, de
medida prejudicial, de apremio, etc.). Como señala Juan Agustín Figuero y Erika Morgado, “Los
expedientes muchas veces tienen cuadernos principales y accesorios, y esto ocurre porque por
expresa disposición de la ley; un mismo procedimiento puede ser tramitado en cuadernos
diferentes dependiendo de las actuaciones de que se traten” FIGUEROA Y., Juan Agustín y
MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento,
Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 265. En el mismo sentido, Carlos Anabalón señala que “no
siempre el proceso es único, pues cuenta, a veces, con otras piezas secundarias llamadas cuadernos,
los cuales sobrellevan el juicio en todos los casos en que una cuestión accesoria promovida por las
partes (incidentes) debe ser tramitada por separado para no entorpecer la marcha de la causa
principal. Estos cuadernos toman, entonces, el nombre de la cuestión sobre que versan, y al proceso
básico del juicio se le asigna el de cuaderno principal.” ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de
Derecho Procesal Civil Chileno, Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1946, T. II, p.. 91.

89
Como se puede apreciar, esta norma resguarda la integridad y fidelidad de la
expresión material del proceso, preocupándose que la carpeta electrónica se
conforme con todas las actuaciones que se verifican en él, sin que parte alguna de
él pueda eliminarse sin resolución judicial que lo ordene.

Antiguamente, el expediente estaba conformado por los papeles que representaban


los escritos, documentos y actuaciones que se hubieran presentado o verificado en
el juicio, sin que pudiera retirarse ninguno de esos papeles sin decreto previo del
tribunal que conocía de la causa.

Atendido a que a veces podían acompañarse documentos originales al expediente,


cuya recuperación podía ser necesaria, el antiguo artículo 35 del Código de
Procedimiento Civil, hoy derogado, regulaba el desglose de una o más piezas del
expediente. Esta norma se derogó debido a que ya no era necesaria, en atención a
que en la carpeta electrónica sólo constan archivos virtuales cuyo retiro de la
carpeta electrónica resulta innecesario. Como es evidente, no es necesario ordenar
el retiro de un archivo electrónico para que el usuario pueda usarlo nuevamente,
razón por la que la norma del desglose se derogó por innecesaria.

No obstante lo anterior, cabe tener presente que sigue siendo posible acompañar
documentos en papel y que ello es incluso necesario cuando se trata de un título
ejecutivo cuyo formato original no es electrónico, en cuyo caso resulta necesario
acompañar copias en formato digital de esos documentos para su agregación en la
carpeta electrónica. En estos casos, para obtener la devolución del documento
original en papel basta con solicitarlo102, sin que sea necesario ordenar el desglose
de su representación virtual en la carpeta electrónica (razón por la que la norma
relativa a ello fue derogada).

b) Custodia de la carpeta electrónica

Para resguardar la integridad del proceso, el artículo 36 del Código de


Procedimiento Civil establece en el tribunal un deber de custodia de la carpeta
electrónica, estableciendo que “Las piezas que se presenten al tribunal se
mantendrán bajo su custodia y responsabilidad. Éstas no podrán retirarse sino por
las personas y en los casos expresamente contemplados en la ley. Corresponderá al
tribunal velar por el estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 393 del
Código Orgánico de Tribunales.”

Esta norma establece lo anterior precisamente para resguardar a la carpeta


electrónica de los riesgos de intervención y de que se pierdan o eliminen piezas de
la misma.

Antiguamente, el secretario del tribunal era el encargado de custodiar el


expediente material, velando porque no fue retirado indebidamente y porque fuera
restituido cuando se hubiera retirado por más tiempo del legalmente procedente,
por ejemplo, por un receptor para notificar alguna resolución.

c) Orden de conformación de la carpeta electrónica

Nuestra normativa procesal también se preocupa de que la expresión material del


proceso se ordene temporalmente, de forma que cada actuación se agregue a la
carpeta electrónica sucesivamente según su fecha y orden de presentación,

102 Véase al respecto el artículo 47 del Auto Acordado Nº 47-2016 de la Corte Suprema.

90
numerándose correlativamente mediante una foliación automática (Arts. 29 y 34
del CPC).

En este sentido, el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil establece que


“Todas las piezas que deben formar la carpeta electrónica se irán agregando
sucesivamente según el orden de su presentación. El sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial numerará automáticamente cada pieza de la carpeta
electrónica en cifras y letras. Se exceptúan las piezas que, por su naturaleza, no
puedan agregarse o que por motivos fundados se manden reservar fuera del
proceso.”

La diferencia con el antiguo expediente en papel es que la foliación se hacía


materialmente por un funcionario en cada escrito, resolución y actuación del
expediente.

d) “Remisión” de la carpeta electrónica

Antiguamente, cuando existía un expediente físico, el artículo 37 del Código de


Procedimiento Civil regulaba el retiro y la remisión de éste para que los fiscales
judiciales, defensores públicos u otros tribunales pudieran efectuar algún trámite.

Sin embargo, en atención a que ya no existe un expediente material, el nuevo


artículo 37 del Código de Procedimiento Civil reguló el acceso a la carpeta
electrónica mediante comunicaciones electrónicas por medio de las se informa la
posibilidad de acceder a la carpeta a través del sistema de tramitación electrónica.

En este sentido, el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil establece


actualmente que “Cuando los tribunales pidan o hayan de oír dictamen por escrito
del respectivo fiscal judicial o de los defensores públicos, les enviarán
comunicación de la carpeta electrónica a la que deben acceder electrónicamente.

Si estos funcionarios retardan dicho dictamen, podrá el tribunal señalarles un


plazo razonable para que lo envíen o agreguen a la carpeta electrónica.

En aquellos casos en que otro tribunal requiera la remisión del expediente original
o de algún cuaderno o pieza del proceso, el trámite se cumplirá enviando la
correspondiente comunicación de la carpeta electrónica a la que deben acceder a
través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial. Lo mismo se
aplicará cada vez que la ley ordene la remisión, devolución o envío del proceso o
de cualquiera de sus piezas a otro tribunal.”

e) Presentación de escritos y documentos por vía electrónica a través del sistema


de tramitación electrónica del Poder Judicial

Finalmente, el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que todos


los escritos y documentos que las partes quieran presentar en la carpeta electrónica
deberán presentarse por vía electrónica, conforme se dispone en los artículos 5 y 6
de la Ley General sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales.

Atendida la importancia de dicha materia, ello se analiza en la siguiente sección en


forma independiente.

91
2) Presentación de Escritos

La forma natural en la cual las partes se comunican con el tribunal para los efectos
de formular sus diversas peticiones en nuestro procedimiento civil (en el cual
predomina el principio de la escrituración) es mediante la presentación de escritos.

De acuerdo con ello, un escrito es el acto solemne que contiene las solicitudes que
presentan las partes al tribunal y que debe reunir los requisitos contemplados en la
ley.

La confección y presentación de escritos se encuentra regulada en el artículo 30 del


Código de Procedimiento Civil, en el artículo 5 de la Ley Nº 20.886 sobre
Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales, en los artículos 3, 4 y 6
del Auto Acordado Nº 37-2016 de la Corte Suprema, en los artículos 39 y siguientes
del Auto Acordado Nº 71-2016 de la Corte Suprema y en el Manual de la Oficina
Judicial Virtual respecto al ingreso de escritos y respecto al ingreso de demandas y
recursos.

Se desprende de dicha normativa, que los siguientes son los requisitos generales
para la confección y presentación de escritos (sin perjuicio de los requisitos
especiales para determinados escritos como la demanda, la contestación de la
demanda y los recursos, entre otros) son:

a) Deben estar encabezados por una suma

El inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que
“Los escritos se encabezarán con una suma que indique su contenido o el trámite
de que se trata.”

En palabras simples, cada escrito debe tener en su encabezado un resumen de unas


pocas palabras o líneas, detallando su contenido. En cada escrito se pueden
plantear varias cuestiones o una sola. Si se plantea una sola, se indica
abreviadamente su contenido directamente. En cambio, si hay varias, se plantea
una en lo principal y el resto como otrosíes, que en nuestro idioma significa
“además” (Ejemplo: En lo principal, ….; en el primer otrosí,….; en el segundo
otrosí, ….; etc.)

Sin perjuicio de ello, como señalan Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado, “Por
tradición y una mínima regulación legal, los escritos tienen una determinada
estructura: suma, vocativo, individualización, fundamentación de la petición y
parte petitoria.”103 Si bien sólo la suma es una exigencia legal para todos los
escritos, en general todos comparten esta estructura.

• La suma consiste en la indicación resumida del contenido del escrito.


• El vocativo es la indicación abreviada del tribunal.104
• La individualización corresponde a la identificación del peticionario y del
proceso en que se efectúa la petición.
• El fundamento de la petición alude a los motivos que sustentan la petición.

103 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 267.
104 Debemos recordar que, para dirigirse al tribunal, la Corte Suprema tiene el tratamiento de

Excelencia (Excma. Corte), las Cortes de Apelaciones tienen el tratamiento de Señoría Ilustrísima
(Iltma. Corte) y los jueces de letras tienen el tratamiento de Señoría (S.J.L., US, S.S.;) de conformidad
a lo establecido en el artículo 306 del C.O.T.

92
• La parte petitoria corresponde a la solicitud específica que se hace al
tribunal.105

Siguiendo la misma estructura, pero con distintos nombres, Carlos Anabalón


señala que “todo escrito consta de varias partes, a saber: a) La suma, esto es, como
su nombre lo indica, un compendio de su contenido o la simple referencia al
trámite que en él se desarrolla y que le sirve de encabezamiento; b) La designación
abreviada del tribunal ante el cual se presenta, por lo general las iniciales que a éste
pertenecen; c) El exordio, o sea, el nombre de la persona que lo suscribe con
indicación de la calidad o título en que comparece; de la causa o litigio a que se
refiere y del cuaderno que corresponde, en su caso; d) El fondo o tema de que se
trata, lo que constituye el cuerpo mismo del escrito; e) La enunciación del trámite
evacuado o peticiones que se formulen al tribunal, y con ello en forma precisa y
clara, a manera de conclusión; y f) La firma del peticionario.”106

b) Deben ser presentados por vía electrónica a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial y excepcionalmente en papel por conducto del
ministro de fe respectivo o el buzón habilitado al efecto.

i) Ingreso electrónico

El artículo 30 del Código de Procedimiento Civil y el 5 de la Ley Nº 20.886 sobre


Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales señalan que el ingreso de
todos los escritos se hará por vía electrónica a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial, para cuyos efectos los abogados o habilitados en
derecho se registrarán en los términos que se regulen en el auto acordado que la
Corte Suprema dictará al efecto.

Uno de los autos acordados que la Corte Suprema dictó al efecto corresponde al
Acta 37-2016, la cual establece en su artículo 3º que “La Corporación
Administrativa dispondrá el funcionamiento de una Oficina Judicial Virtual,
compuesta por un conjunto de servicios entregados en el portal de Internet del
Poder Judicial, al que tendrán acceso los usuarios que previamente se identifiquen
en conformidad a lo dispuesto en los incisos siguientes.

En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 5º de la Ley Nº 20.886,


para hacer uso de los servicios de la Oficina Judicial Virtual, entre los que se
encuentran la presentación de demandas, escritos y documentos, los usuarios
deberán utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada y administrada por el
Servicio de Registro Civil e Identificación. (…)

La información necesaria para obtener y utilizar la Clave Única se encontrará en el


portal de Internet del Poder Judicial. Para estos efectos, la Corporación
Administrativa del Poder Judicial ha suscrito el convenio respectivo con el Servicio
de Registro Civil e Identificación, tendiente a la utilización de la Clave Única del
Estado.

Para utilizar la Oficina Judicial Virtual se deberá aceptar en el primer ingreso sus
condiciones de uso.”

105 Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y
Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, pp. 267-268.
106 ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno, Santiago, Ediciones de

la Universidad de Chile, 1946, T. II, p.. 91.

93
Por lo mismo, todo escrito debe, por regla general, ser presentado por medio de la
Oficina Judicial Virtual (OJV), siguiendo las indicaciones establecidas en el Manual
de Ingreso de Escritos de la OJV.

ii) Ingreso material

Sin embargo, reconociendo las limitaciones económicas y tecnológicas que podrían


existir, la ley estableció ciertas excepciones en que serían posible seguir
presentando los escritos en papel.

En particular, el artículo 5 de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los


Procedimientos Judiciales estableció que “En casos excepcionales, cuando las
circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada por el tribunal
por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse
al tribunal materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe
respectivo o del buzón especialmente habilitado al efecto.

Los escritos presentados en formato papel serán digitalizados e ingresados a la


carpeta electrónica inmediatamente.”

Así, existen dos circunstancias en que se sigue admitiendo la presentación material


de escritos en papel:

• Cuando se trate de una persona autorizada por el tribunal para ello por
carecer de los medios tecnológicos necesarios; y
• Cuando las circunstancias así lo requieran.

La regulación de estas circunstancias ha sido complementada por el artículo 4 del


Auto Acordado Nº 37-2016, el que establece:

• Las solicitudes de autorización para realizar presentaciones materiales, por no


disponer de los medios tecnológicos necesarios, serán resueltas por el tribunal
que conozca del asunto, limitándose quien se encuentre a cargo de la
distribución de causas a realizar el ingreso. Únicamente en aquellos casos en
que se admite la comparecencia personal de las partes se autorizará tramitar
por esta vía, manteniéndose vigente esa autorización durante la tramitación
de la causa y ante todos los tribunales que conozcan de ella.

• Se entenderá entre aquellas circunstancias que habilitan para la entrega


presencial de demandas, escritos y documentos en el tribunal, la
inaccesibilidad al sistema de tramitación electrónica, bien sea por problemas
del servicio o de conectividad.

En consistencia con esto último, el inciso final del artículo 3 del Auto Acordado Nº
37-2016 estableció que “En aquellos casos en que la Oficina Judicial Virtual no se
encuentre disponible, la Corporación Administrativa emitirá y publicará en el
portal de Internet del Poder Judicial un certificado especificando el día, hora y
duración del incidente.”

Con ello, se permite dar certeza de cuándo resulta posible el ingreso de escritos en
formato papel. No obstante, para impedir que no quede constancia del escrito en la
carpeta electrónica, la Ley Nº 20.886 y el Auto Acordado Nº 37-2016 han
establecido el deber de digitalizar ese escrito inmediatamente para incorporarlo a
la carpeta electrónica.

94
En este sentido, el inciso final del artículo 5 de la Ley Nº 20.886 establece que “Los
escritos presentados en formato papel serán digitalizados e ingresados a la carpeta
electrónica inmediatamente.” Complementando ello, el artículo 41 del Auto
Acordado Nº 71-2016 establece que recibidas las presentaciones, ellas “deberán ser
digitalizadas e incorporadas a la carpeta electrónica correspondiente, conforme a
las políticas de digitalización adoptadas por el tribunal.”

El artículo 41 del Auto Acordado Nº 71-2016 establece que en el caso de


presentaciones materiales, ellas “deberán contener la información básica para ser
ingresadas al sistema de tramitación y asociadas a una causa, lo que verificará el
funcionario designado.”

En los casos que estos escritos en papel sean recibidos por el secretario (en lugar de
ser ingresados por un buzón dispuesto al efecto), el artículo 36 del Código de
Procedimiento Civil establece que “Entregado un escrito al secretario, deberá éste
en el mismo día estampar en cada foja la fecha y su media firma, o un sello
autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que designe la oficina y la
fecha de la presentación. Deberá, además, dar recibo de los documentos que se le
entreguen, siempre que lo exija la parte que los presenta, sin que pueda cobrar
derecho alguno por los servicios a que este artículo se refiere.”

En el caso de los tribunales con Unidades de Atención a Usuarios, los escritos


deben recibirse por éstas conforme a lo dispuesto en el artículo 33 c) del Auto
Acordado 71-2016. Complementando lo anterior, el artículo 41 del mismo auto
acordado establece que las presentaciones “que sean entregadas fuera del horario
de atención de usuarios deberán indicar la fecha y hora de recepción y las
constancias respectivas.”

c) Deben estar firmados electrónicamente por quien aparece suscribiéndolos

Adicionalmente, los escritos deben ser firmados electrónicamente por todas las
personas que aparecen suscribiéndolos.

En el caso de las presentaciones efectuadas electrónicamente, ello debe hacerse a


través de la Oficina Judicial Virtual, la que permite que el escrito aparezca con una
firma electrónica simple del sujeto. Al respecto, el artículo 3 del Auto Acordado Nº
37-2016 establece que “Las presentaciones efectuadas a través de la Oficina se
entenderán suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de contener su
firma manuscrita, entendiéndose la Clave Única del Estado como firma electrónica
simple.” Lo anterior es sin perjuicio de que las partes pueden ingresar su firma
electrónica avanzada en el documento para mayor seguridad.

En el caso de la primera presentación, el artículo 3 del Auto Acordado Nº 37-2016


ha establecido una excepción, en que se permite el ingreso del escrito sólo con la
firma del abogado patrocinante, sin perjuicio de que se subsane esta situación
posteriormente. En este sentido, la norma citada establece que “En caso que la
parte o interviniente no suscriba la primera presentación al tribunal con firma
electrónica, simple o avanzada, bastará la firma electrónica del abogado
patrocinante para ser incorporada en la Oficina Judicial Virtual, debiendo
regularizarse la situación en los plazos establecidos por la ley o en la primera
audiencia fijada por el tribunal. Tratándose de la demanda, el no cumplimiento de
lo anterior facultará al tribunal para proceder a su archivo.”

95
En el caso de los escritos en papel, tales deben estar firmados manuscritamente por
quienes aparecen suscribiéndolos. Como se destaca desde antiguo, “Respecto de la
firma puesta al pié de un escrito, como se comprende, ella <<es la manifestación de
que el firmante hace suyo y responde del contenido de la solicitud>>. Además,
como requisito indispensable para la validez del escrito, la firma debe ser puesta
en la debida oportunidad, y por consiguiente, no se cumple con el trámite o la
actuación correspondiente si el escrito aparece firmado después de expirado el
plazo que la ley señala al efecto. Por último, la firma en los escritos y actuaciones
judiciales debe ponerse y ser escrita de puño y letra por el interviniente en el
acto…”107

d) Deben cumplir con el formato y especificaciones técnicas definidas por la


Corporación Administrativa del Poder Judicial (PDF)

Conforme al artículo 29 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 5 de la Ley


Nº 20.886, a la Corte Suprema le corresponde regular la forma de presentación de
los escritos y demandas; y ella estableció en el artículo 6 del Auto Acordado Nº 37-
2016 que “la Corporación Administrativa del Poder Judicial estará encargada de
fijar, con el debido resguardo de la neutralidad tecnológica, las especificaciones
técnicas de formato y tamaño de las demandas, escritos y documentos electrónicos
que se ingresen a la carpeta electrónica.”

Para dar publicidad a ello, el mismo artículo estableció que “Las especificaciones
técnicas a las que refiere el inciso anterior se encontrarán publicadas en el portal de
Internet del Poder Judicial.”

Estas especificaciones técnicas se fijaron por la Corporación Administrativa del


Poder Judicial a través de diversos Manuales, entre los que destacan en relación a
los escritos y demandas los Manuales de la Oficina Judicial Virtual de ingreso de
escritos y de ingresos de demandas y recursos.

En particular, cabe destacar que estos manuales han establecido que los escritos
deberán adjuntarse en formato PDF con un tamaño que no exceda de 10 megabytes
por cada archivo, con un peso máximo de 30 megabytes en el total de archivos
adjuntados.

3) Presentación de Documentos

El artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos


también deberán presentarse por vía electrónica conforme a lo dispuesto en el
artículo 6 de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos
Judiciales.

No obstante, esta última norma establece una regulación diferenciada según el


formato del documento.

i) Documentos electrónicos

Conforme al artículo 6 de la Ley Nº 20.886, “Los documentos electrónicos se


presentarán a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial o, en

107ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno, Santiago, Ediciones de
la Universidad de Chile, 1946, T. II, pp. 91-92.

96
caso de requerirlo así las circunstancias, se acompañarán en el tribunal a través de
la entrega de algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos.”

En la práctica, esto implica hoy que si el documento electrónico tiene formato PDF,
tal se deberá acompañar a través del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial.

En cambio, si el documento se quiere acompañar en un formato electrónico distinto,


entonces deberá acompañarse a través de la entrega de algún dispositivo de
almacenamiento de datos electrónicos, sea un pendrive, DVD, CD u otro.

La ventaja de presentar el documento en formato PDF a través del sistema de


tramitación electrónica del Poder Judicial es que en ese caso no será necesaria una
audiencia de percepción del documento, al poder percibirse directamente desde el
sistema. Así lo dispone el inciso final del artículo 348 bis del Código de
Procedimiento Civil, el que establece “En el caso que los documentos electrónicos
acompañados puedan ser percibidos directamente en la carpeta electrónica, el
tribunal podrá omitir la citación a audiencia de percepción, debiéndose entender
que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria desde que se notifica la
resolución que los tiene por acompañados bajo el apercibimiento correspondiente”

ii) Documentos cuyo formato original no sea electrónico

En el caso de estos documentos, el legislador ha entregado una opción a las partes:

• Presentarlos electrónicamente a través del sistema de tramitación electrónica


del Poder Judicial, conforme al inciso primero del artículo 6 de la Ley Nº
20.886; o

• Presentarlos materialmente en su formato original conforme al inciso segundo


del artículo 6 de la Ley Nº 20.886.

En particular, el artículo 6 de la Ley Nº 20.886 establece que “Los documentos cuyo


formato original no sea electrónico podrán presentarse materialmente en el
tribunal y quedarán bajo la custodia del funcionario o ministro de fe
correspondiente.”

iii) Títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico

Estos documentos deberán presentarse obligatoriamente en su formato original.


Así lo dispone el inciso segundo del artículo 6 de la Ley Nº 20.886, el que establece
que “los títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico deberán
presentarse materialmente en el tribunal y quedarán bajo la custodia del
funcionario o ministro de fe correspondiente, bajo apercibimiento de tener por no
iniciada la ejecución.”

La obligatoriedad de presentar estos documentos en su formato original queda


remarcada por la parte final de esta norma, la que señala que no se tendrá por
iniciada la ejecución si así no se hace.

iv) Cargas asociadas al acto de acompañar documentos materialmente y


custodia de ellos

• Carga de individualizar documentos acompañados materialmente

97
Conforme al artículo 47 del Auto Acordado Nº 71-2016, al momento de acompañar
materialmente documentos cuyo formato original no sea electrónico, se deberá
presentar un escrito con la individualización de los documentos o títulos ejecutivos,
comprendiendo a lo menos los siguientes datos: tipo, cantidad de páginas de cada
documento, monto en el caso de ser valorados y fecha de emisión, suscripción,
autorización u otra según corresponda.

• Carga de acompañar copias electrónicas con los documentos y títulos


ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico.

Los documentos que se han presentado materialmente (sea por constituir títulos
ejecutivos o documentos que voluntariamente se optó por acompañar en su
formato original no electrónico) deberán acompañarse con una copia en formato
digital a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial o, en caso
de requerirlo así las circunstancias, en el tribunal, a través de la entrega de algún
dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos (Art. 6 III Ley Nº 20.886).

Si no se presentaren las copias digitales de los documentos o títulos ejecutivos; o si


existiere una disconformidad substancial entre aquellas y el documento o título
ejecutivo, el tribunal ordenará, de oficio o a petición de parte, que se acompañen
las copias digitales correspondientes dentro de tercero día, bajo apercibimiento de
tener por no presentado el documento o título ejecutivo (Art. 6 IV Ley Nº 20.886)

No obstante lo anterior, conforme al inciso final del artículo 6 de la Ley Nº 20.886,


“En casos excepcionales, cuando se haya autorizado a una persona para presentar
escritos materialmente por carecer de los medios tecnológicos, no será necesario
acompañar copias digitales. En este caso, los documentos y títulos ejecutivos
presentados en formato que no sea electrónico serán digitalizados e ingresados
inmediatamente por el tribunal a la carpeta electrónica.”

Lo anterior es reafirmado por el artículo 4 del Auto Acordado Nº 37-2016, el que


establece que “Los documentos cuyo formato original no sea electrónico y se
presenten materialmente, cuando corresponda, serán digitalizados íntegramente e
incorporados de inmediato a la carpeta electrónica. De acuerdo a lo señalado en el
artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, cuando por su naturaleza o por
motivos fundados no sea posible incorporar ciertas piezas, estas quedarán en
custodia del tribunal, dejándose constancia en la carpeta electrónica.

La Corporación Administrativa del Poder Judicial estará encargada de fijar los


parámetros técnicos objetivos en que podrá ser aplicable el inciso anterior.”

• Custodia de los documentos y títulos ejecutivos cuyo formato original no es


electrónico.

Una vez entregados materialmente los documentos y títulos ejecutivos cuyo


formato original no es electrónico, tales quedarán bajo la custodia del funcionario o
ministro de fe correspondiente.

No obstante, una vez que se hubieran digitalizado e incorporado a la causa en lo


pertinente, serán devueltos inmediatamente a las partes que así lo soliciten, a
menos que por su naturaleza y por el fin para el cual fueron presentados deban ser
conservados hasta la resolución de la causa.

98
Además, una vez que la causa termine, el tribunal ordenará el retiro de los
documentos y títulos ejecutivos custodiados, pudiendo destruirlos en el plazo de 3
meses contados desde que aquélla se encuentre ejecutoriada u ordenar su envío al
archivo judicial cuando lo estime pertinente (Art. 32 Auto Acordado Nº 71-2016).

99
IV. PLAZOS
1) Reglamentación

Las disposiciones más importantes que se contemplan en nuestra legislación para


la regulación de los plazos se encuentran en los artículos 48 a 50 del Código Civil,
64 a 68 del Código de Procedimiento Civil, 44 y 45 del Código de Procedimiento
Penal y 14 a 18 del Código Procesal Penal.

2) Concepto

El plazo o término procesal es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las
partes para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal
dentro del proceso.

Hay quienes efectuaban una distinción entre el plazo, que era el período
establecido para cuestiones derivadas del cumplimiento de obligaciones civiles y el
término, que era el período establecido para cuestiones procesales. En nuestra
legislación, doctrina y jurisprudencia no se efectúa esa distinción, siendo ambas
expresiones sinónimas.

3) Cómputo de los Plazos

La forma de computar los plazos se encuentra establecida en el artículo 48 del


Código Civil.

De acuerdo con ese precepto legal “todos los plazos de días, meses o años de que
se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de
los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán
además hasta la medianoche del último día del plazo.

El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo


número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente,
de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días según los casos.

Si el mes en que ha de principiar el plazo de meses o años constare de más días que
el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los
días en que el primero de dicho meses excede al segundo, el último día del plazo
será el último día de este segundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en


general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las
autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga
expresamente otra cosa.”

De acuerdo al artículo 49 del Código Civil, "cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de
la medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando se exige que
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren derechos, se
entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche
en que termine el último día de dicho espacio de tiempo.”

100
Según estas normas contenidas en el Código Civil, dos son los principios que se
establecen respecto del cómputo de los plazos:

i) Los plazos han de ser completos.

ii) El plazo corre hasta la medianoche del último día del plazo, si este es de días,
meses o años.

De acuerdo con ello, si se confiere traslado para responder un incidente, y la


resolución se notifica por el Estado diario el día Lunes a las 14:00 horas, el plazo de
tres días para evacuar ese trámite se extingue a la medianoche del día Jueves.

4) Clasificaciones de los Plazos Procesales

Los plazos son susceptibles de ser clasificados desde diversos puntos de vista:

a) En atención al sujeto que los establece.

Desde este punto de vista los plazos se clasifican en plazos legales, judiciales y
convencionales.

b) En atención a su extensión.

Desde este punto de vista se clasifican en plazos de horas, días, meses y años.

c) En cuanto a la forma de extinción de una facultad por su no ejercicio en el


plazo.

Desde este punto de vista se clasifican en fatales y no fatales.

d) En cuanto a la posibilidad de extender el plazo más allá de su vencimiento una


vez que hubiere comenzado a correr.

Desde este punto de vista los plazos se clasifican en prorrogables e improrrogables.

e) En cuanto al instante a partir del cual comienza el cómputo del plazo.

Desde este punto de vista se clasifican en comunes e individuales.

f) En cuanto a su suspensión por la interposición de días feriados.

Desde este punto de vista se clasifican en continuos y discontinuos.

Estas clasificaciones son importantes por los diversos aspectos en atención a los
cuales se establecen y porque ellas deben ser relacionadas entre sí para establecer
los efectos que genera el transcurso de uno u otro plazo, su forma de cómputo o la
forma de extinción de la facultad por su transcurso.

Además el establecimiento de una u otra clase de plazos en un procedimiento


permite establecer la preponderancia de los diversos principios formativos dentro
de él.

5) PLAZOS LEGALES, JUDICIALES Y CONVENCIONALES.

101
Plazos legales son aquellos establecidos por la ley.

Los plazos legales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación y a


través de ellos se establece la aplicación dentro de los procedimientos nacionales
de los principios formativos del procedimiento del orden consecutivo legal y de la
preclusión.

Ejemplos típicos de los plazos legales son todos aquellos que se establecen dentro
de los diversos procedimientos para los efectos de evacuar el o los trámites que se
comprenden en el período de discusión, el término probatorio y para deducir los
diversos recursos legales.

Plazos judiciales son aquellos fijados por el juez cuando la ley lo autoriza
expresamente para ello.

En los casos de los plazos judiciales se da aplicación dentro de nuestro


procedimiento al principio formativo del procedimiento del orden consecutivo
discrecional.

Como ejemplo de plazos legales tenemos el plazo en que se debe comparecer a


absolver posiciones en el juicio ordinario, el plazo para comparecer a confesar
deuda o reconocer firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, etc.

El tribunal sólo puede fijar un plazo para la realización de actuaciones judiciales en


los casos en que la ley lo hubiere facultado para ello.

Plazo convencional es aquel fijado de común acuerdo por las partes o por aquel
que debe concurrir a realizar un acto jurídico unilateral.

Como ejemplo de plazos convencionales, que importan la aplicación dentro del


procedimiento del principio formativo del orden consecutivo convencional,
podemos señalar el procedimiento ante árbitros arbitradores, en el cual las partes
pueden de común acuerdo establecer el procedimiento y los plazos de cada fase
para la resolución del conflicto.

Esta clasificación, que se efectúa atendiendo al origen del establecimiento del plazo,
tiene importancia para los siguientes efectos:

a) Para establecer el carácter de fatal o de no fatal del plazo.

Los plazos que establece el Código de Procedimiento Civil son fatales, salvo que se
refieran a actuaciones propias del tribunal (Art. 64 del C.P.C.). Los plazos judiciales
revisten el carácter de no fatales (Art. 78 del C.P.C.). La fatalidad del plazo
convencional debería depender de la voluntad de las partes.

b) Para establecer la posibilidad de prórroga del plazo.

Los términos legales no son prorrogables. Los plazos judiciales son prorrogables en
el evento de darse cumplimiento a los requisitos que establece la ley (Art. 67 CPC).
Los términos convencionales son prorrogables de común acuerdo por las partes.

6) PLAZOS DE HORAS, DÍAS, MESES Y AÑOS.

102
En cuanto a la extensión del término es posible distinguir dentro del
procedimiento el establecimiento de plazos de horas, de días, meses y años.

La regla general dentro de nuestro procedimiento la constituyen los plazos de


días.

Excepcionalmente, es posible distinguir en nuestro procedimiento los plazos de


horas, como ocurre con el plazo de 24 horas para que se falle el recurso de amparo
o de 24 horas para que se interponga el recurso de apelación en contra de la
resolución que falla el recurso de amparo (Arts. 308 y 316 del C.P.P.), el plazo de 24
horas para que se lleve a cabo la audiencia de control de detención (art. 131 NCPP),
etc.

Además, también se contemplan excepcionalmente dentro de nuestro


procedimiento los plazos de meses, como ocurre con el plazo de inactividad de 6
meses que se requiere para que, a petición del demandado, se pueda declarar el
abandono del procedimiento por el tribunal (art. 152 del C.P.C.).

Finalmente, excepcionalmente también es posible encontrar dentro de nuestro


procedimiento el plazo de años, como ocurre con el plazo de un año contado,
desde que la prestación contenida en la sentencia se hizo exigible, para poder
solicitarse el cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental
(Art. 233 del C.P.C.), con la facultad del tribunal para denegar de oficio la ejecución
si el titulo ejecutivo presentado en la demanda ejecutiva tiene más de tres años
contados desde que la obligación se hizo exigible (Art. 442 del C.P.C.), con el plazo
de un año contado desde que la sentencia adquirió el carácter de firme o
ejecutoriada para los efectos de deducir el recurso de revisión en materia civil (Art.
811 del C.P.C.).

La distinta extensión con la cual se contempla el establecimiento del plazo tiene


importancia en los siguientes aspectos:

i) En cuanto a su cómputo, dado que el carácter de cómputo completo de un


plazo, en el sentido de extenderse éste hasta la medianoche del día en que éste vence,
sólo se aplica a los plazos de días, meses y años, pero no respecto de los plazos de
horas de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Código Civil.

En el mismo sentido, el art. 15 del NCPP establece que los plazos de horas
establecidos en este Código comenzarán a correr inmediatamente de ocurrido el
hecho que fijare su iniciación, sin interrupción.

ii) En cuanto a su carácter de continuo o discontinuo, puesto que sólo los plazos
de días y que se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil se
suspenden durante los días feriados (Art. 66 del C.P.C.).

7) PLAZOS FATALES Y NO FATALES.

Plazos fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o la


oportunidad para ejecutar un acto se extingue o precluye al vencimiento del plazo
por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad que se dicte resolución alguna que
declare extinguida la facultad.

103
En nuestro derecho se encuentra contemplada la existencia de los plazos fatales en
los artículos 49 del Código Civil, en el inciso primero del artículo 64 del Código de
Procedimiento Civil y en el artículo 16 del Código Procesal Penal.

Al efecto, establece el mencionado artículo 49 del Código Civil que "cuando se dice
que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando
se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren
derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la
medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo."

El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil antiguamente establecía que "los


derechos para cuyo ejercicio se conceda un término fatal o que supongan un acto
que deba ejecutarse en o dentro de cierto término, se entenderán irrevocablemente
extinguidos por el ministerio sólo de la ley, si no se han ejercido antes del
vencimiento de esos términos.”

En consecuencia, de acuerdo con esos preceptos, para los efectos de poder


establecer cuando un término tenía el carácter de fatal era menester que se señalara
por el legislador su carácter de fatal o se utilizara por éste las expresiones en o
dentro de cierto plazo.

No obstante, mediante la dictación de la Ley Nº 18.882 de 20 de Diciembre de 1989,


se modificó el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose en el
inciso primero de ese precepto actualmente que "los plazos que señala este Código
son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos
para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la
posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue
al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte,
proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de
certificado previo."

A partir de esa modificación legal, la regla de la fatalidad de los plazos se extendió


a todos los términos que el legislador establece en el Código de Procedimiento
Civil, sin importar la expresión que se utilice para su establecimiento.

En el mismo sentido, respecto del nuevo sistema procesal penal se establece en el


artículo 16 del NCPP que “Los plazos establecidos en este Código son fatales e
improrrogables, a menos que se indicare expresamente lo contrario.”

En consecuencia, en la actualidad se puede establecer como regla general que


revisten el carácter de fatales todos los plazos establecidos por el legislador en el
Código de Procedimiento Civil y en el Código Procesal Penal, cualquiera sean la
expresiones que éste utilice y la extensión que ellos tengan.

Dada la extensión de esta regla a todos los plazos establecidos en el Código de


Procedimiento Civil, algunas disposiciones de éste carecen en la actualidad de
trascendencia, puesto que sólo reiteran, para situaciones específicas, la fatalidad
del plazo. Ello ocurre, por ejemplo, en el artículo 463 del C.P.C., al señalar la
fatalidad de los plazos para oponer excepciones por el ejecutado en el juicio
ejecutivo.

104
Excepcionalmente, no revisten el carácter de fatal, no obstante tratarse de
términos contemplados en el Código de Procedimiento Civil, aquellos
establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal.

En estos casos, si el tribunal no ejerce la facultad dentro del plazo establecido en la


ley, ella no se extingue y puede ser ejercida con posterioridad, sin perjuicio de la
sanción disciplinaria que podría imponerse a éste. Es así, por ejemplo, que si un
tribunal no dicta en el juicio ordinario sentencia definitiva dentro del término de 60
días contados desde que la causa quede en estado de sentencia, ella podrá ser
dictada con posterioridad.

Sin perjuicio de lo anterior, existe una contraexcepción en la cual no obstante


tratarse de términos establecidos para la realización de actuaciones propias del
tribunal, el transcurso de éste impide que produzca efectos la resolución que dicte
transcurrido ese plazo. Esta situación es la que se presenta en las medidas para
mejor resolver, puesto que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 del C.P.C.,
"los tribunales sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por
no decretadas." El efecto que se produce por el sólo ministerio de la ley (y sin
necesidad de dictación de resolución alguna por parte del tribunal) al transcurso
de un plazo fatal es la extinción de la facultad procesal. Al efecto, se señala por el
legislador en el citado artículo 64 del C.P.C. que "la posibilidad de ejercer un
derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del
plazo."

No ocurre exactamente lo mismo en el proceso penal, en el que se han regulado


más estrictamente los plazos para el pronunciamiento sobre la condena y la
absolución del imputado y para la redacción de la respectiva sentencia definitiva.
En efecto, el artículo 343 del NCPP establece que “Una vez concluida la
deliberación privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339,
la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en
la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o
condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando
respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en
consideración para llegar a dichas conclusiones.

Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más


de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión
inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por
veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma
audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será
comunicada.

La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en


los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse
en el más breve plazo posible.”

Algo parecido se reconoce en el artículo 344 del NCPP, aunque en forma menos
exigente. Esta norma dispone que “Al pronunciarse sobre la absolución o condena,
el tribunal podrá diferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de
la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que
tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco días,
el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su
comunicación, de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio.

105
El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido lugar la audiencia citada,
constituirá falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin
perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia,
la que en caso alguno podrá tener lugar después del segundo día contado desde
la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin que se
comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la
decisión hubiere sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados,
se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo comprenderá a
quienes hubieren sido condenados.”

La extensión de la fatalidad de los plazos a todos los términos que establece el


Código de Procedimiento Civil, con la excepción de aquellos establecidos para la
realización de actuaciones propias del tribunal, permitió que el principio de la
preclusión adquiriera una mayor aplicación dentro de nuestro procedimiento civil,
puesto que una de las cuatro modalidades para que aquel principio opere es
precisamente el no ejercicio de una facultad en el procedimiento dentro del plazo
fatal establecido por el legislador, lo que trae como consecuencia que la facultad
precluya o se extinga por el sólo ministerio de la ley.

Extinguida la facultad por el solo ministerio de la ley al transcurrir el plazo sin


haberse ella ejercido, debe el tribunal de oficio o a petición de parte dictar la
resolución pertinente para dar curso al procedimiento, sin necesidad de certificado
previo acerca de haber transcurrido el plazo y no haberse ejercido la facultad. Al
efecto, el mencionado artículo 64 del C.P.C. establece que “en estos casos el
tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la
prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo."

Así, por ejemplo, si el demandado no contesta la demanda dentro del término de


emplazamiento del juicio ordinario, deberá el tribunal, de oficio o a petición de
parte, conferir traslado al demandante para replicar.

Plazos no fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o para


ejecutar un acto no se extingue al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la
ley, sino que es necesario para ello que se dicte una resolución por el tribunal, de
oficio o a petición de parte, teniendo por evacuado el trámite en rebeldía de la
parte.

En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley Nº 18.705 de 24 de Mayo de 1988,


los plazos judiciales revisten el carácter de no fatales en nuestra legislación.

Al efecto, el artículo 78 del C.P.C. establece que "vencido un plazo judicial para la
realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte
respectiva, el tribunal de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho
trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio,
sin certificado previo del secretario."

En un plazo judicial que reviste el carácter de no fatal, mientras no sea declarada la


rebeldía por el tribunal una vez transcurrido el plazo, ya sea de oficio o a petición
de parte, la parte respectiva no ve extinguida su facultad procesal y puede
practicar la actuación judicial.

De allí que los plazos fatales se encuentren estrecha e indisolublemente vinculados


con la institución de las rebeldías, puesto que mientras ella no sea declarada por el

106
tribunal, no obstante haber transcurrido el plazo, la facultad no se extingue y
puede ser ejercida por la parte.

De acuerdo con ello, para que una facultad procesal se extinga por la rebeldía de la
parte respectiva en su ejercicio es menester que concurran los siguientes requisitos.

i) Que se haya establecido un plazo judicial para el ejercicio de la facultad por la


parte respectiva;

ii) Que haya transcurrido el plazo judicial sin haberse ejercido la facultad por la
parte respectiva;

iii) Que el tribunal, de oficio o a petición de la otra parte, acuse la rebeldía,


teniendo por evacuado ese trámite y proveyendo lo que convenga para la
prosecución del juicio; y

iv) Que se notifique la resolución que declare tener por evacuado el trámite en
rebeldía, puesto que esa resolución no produce efectos mientras ella no sea notificada
de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del C.P.C.

De lo expuesto se desprende que esta clasificación tiene importancia para


determinar el instante en que se extingue la facultad para realizar una actuación
dentro del procedimiento.

En los plazos fatales, la facultad para realizar la actuación se extingue por el sólo
ministerio de la ley al transcurso del plazo; en cambio, en los plazos no fatales es
necesario para que se extinga la facultad que, además del transcurso del plazo, se
proceda a declarar la rebeldía mediante una resolución judicial y que ella sea
debidamente notificada a las partes.

8) PLAZOS PRORROGABLES E IMPRORROGABLES.

Plazos Improrrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su


vencimiento natural o primitivo.

En materia civil revisten siempre el carácter de improrrogables los plazos legales


(Por ejemplo, el plazo para contestar la demanda en el juicio ordinario; el plazo
para oponer excepciones en el juicio ejecutivo; etc.).

Plazos Prorrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su


vencimiento natural o primitivo.

En materia civil pueden prorrogarse los plazos judiciales, siempre que se dé


cumplimiento a los requisitos que, al efecto, contemplan los artículos 67 y 68 del
Código de Procedimiento Civil.

Para los efectos de obtener una prórroga de un plazo judicial es menester que se
cumplan copulativamente con los siguientes requisitos:

i) Que se trate de un plazo judicial;

ii) Que se pida la prórroga antes del vencimiento del término;

107
En consecuencia, nunca será prorrogable un plazo judicial si la prórroga se solicita
una vez transcurrido el término judicial, sin perjuicio de poder ejercer la facultad si
no se hubiere acusado la rebeldía.

iii) Que se alegue justa causa, la que será apreciada prudencialmente por el
tribunal.

En todo caso, la prórroga que se conceda por el tribunal nunca podrá comprender
una ampliación del término más allá de los días asignados por la ley de acuerdo a
lo previsto en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil.

Los plazos convencionales siempre son susceptibles de ser prorrogados por el


acuerdo de las partes.

En el nuevo proceso penal, como vimos, el art. 16 del NCPP establece la


improrrogabilidad de los plazos.

Sin embargo, el artículo 17, titulado nuevo plazo, dispone que “el que, por un
hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o
por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar al tribunal
un nuevo plazo, que le podrá ser otorgado por el mismo período. Dicha solicitud
deberá formularse dentro de los cinco días siguientes a aquél en que hubiere
cesado el impedimento.”

9) PLAZOS INDIVIDUALES Y COMUNES.

Plazos Individuales son aquellos que empiezan a correr separadamente respecto


de cada parte desde el día de la notificación efectuada a cada una de ellas.

Los plazos individuales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación.

Constituyen ejemplos de esta clase de plazos el que establece el legislador para los
efectos de deducir el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 189
del C.P.C. y, por interpretación jurisprudencial, el plazo del ejecutado para oponer
excepciones dentro del juicio ejecutivo.

Plazos Comunes son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a
contar de la última notificación.

Los plazos comunes constituyen la excepción dentro de nuestro derecho y, en


consecuencia, su consagración requiere de texto expreso de ley.

Constituyen ejemplos de plazos comunes el que tienen los demandado para


contestar la demanda en el juicio ordinario de acuerdo a lo previsto en el artículo
260 del C.P.C., el término probatorio en el juicio ordinario según lo prescrito en el
artículo 327 de ese Código y el plazo para la realización del comparendo de
discusión en el juicio sumario de acuerdo a lo establecido en el artículo 683 del
citado cuerpo legal.

Esta clasificación de los plazos individuales y comunes se encuentra contemplada


en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil y ella tiene gran importancia
para los efectos de determinar el instante a partir del cual comienza a correr el
plazo para la realización de una actuación dentro del procedimiento.

108
10) PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS.

Plazos Continuos son aquellos que corren sin interrumpirse por la interposición
de días feriados.

Esta clase de plazos constituye la regla general dentro de nuestra legislación.

En materia del derecho común, el artículo 50 del Código Civil establece que "en los
plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Presidente de la
República o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados, a
menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso
no se contarán los feriados".

En consecuencia, todos los plazos establecidos por el Poder Ejecutivo, Legislativo o


Judicial, son continuos, puesto que se comprenden en su cómputo todos los días,
incluidos los feriados.

Para que nos encontremos en los actos que emanan de esos Poderes ante un plazo
discontinuo es menester que expresamente se le otorgue ese carácter.

Plazos Discontinuos son aquellos que se suspenden en su cómputo durante los


días feriados (Domingos y festivos). Al respecto debe tenerse presente que la Ley
Nº 2.977 estableció en su artículo primero que se considerarán como días feriados
“Los Domingos de todo el año”, así como otras fechas festivas individualizadas en
dicha la ley, a la que se han agregado otros días festivos en virtud de numerosas
leyes especiales.108

De acuerdo a lo previsto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, "los


términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos
durante los feriados…"

En consecuencia, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, revisten el


carácter de plazos discontinuos aquellos respecto de los cuales concurren los
siguientes requisitos copulativos:

i) Que se trate de un plazo de días; y

ii) Que se encuentre establecido en el Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con ello, no tendrán el carácter de plazo discontinuo en el


procedimiento civil:

i) Los plazos de meses y años que se encuentran establecidos en el Código de


Procedimiento Civil.

ii) Tampoco tendrán el carácter de plazos discontinuos, los plazos de días si ellos
no se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil, sino que en otro
cuerpo legal, a menos que en éste se contemple expresamente la interrupción del
plazo durante los días feriados como ocurre en el procedimiento ante los Jueces de

108Dentro de los feriados, destacaba el feriado judicial. No obstante, en la actualidad no rige la


suspensión durante los días comprendidos en el fenecido feriado judicial, que se extendía desde el
1º de Febrero hasta el primer día hábil de Marzo, por encontrarse derogado el artículo 313 del C.O.T.
que lo contemplaba.

109
Policía Local (Art. 27 Ley Nº 18.287).

iii) Los plazos de días establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cuando el


tribunal por motivos justificados hubiere dispuesto la no suspensión del plazo
durante los feriados (Art. 66 CPC).

Esta clasificación tiene importancia para los efectos de establecer los días que no
deben ser considerados en el cómputo de un plazo.

En el proceso penal, los plazos son continuos, sin perjuicio de extenderse cuando
vencen en feriados hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere
feriado. Conforme al artículo 14 del NCPP, “Todos los días y horas serán hábiles
para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la
interposición de días feriados.

No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en


día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente
que no fuere feriado.”

11) PLAZOS GENERALES Y ESPECIALES.

En cuanto a si dentro del término pueden realizarse actuaciones judiciales por una
o más de las partes en el proceso o bien sólo por alguna de ellas, se clasifican los
plazos en generales y especiales.

Un plazo es general si se encuentra establecido para que cualquiera de las partes


pueda realizar una actuación judicial dentro de él.

Ejemplo de un plazo general es el término probatorio, en el cual todas las partes


del proceso pueden rendir prueba dentro de él

Un plazo es especial si se encuentra establecido para que sólo una de las partes
pueda realizar una actuación judicial dentro de él.

Ejemplo de un plazo especial es el término probatorio extraordinario y especial, en


el cual solo la parte del proceso que hubiere solicitado que se decrete dicho
término extraordinario o especial puede rendir la prueba respectiva dentro de él.

La regla general es que los plazos son generales y se requiere norma expresa para
que se entienda que los plazos son especiales.109

12) La Suspensión, Paralización y Extinción del Procedimiento.

a) La Paralización del procedimiento.

Las partes, desde la notificación de la demanda, en los procedimientos en que


recibe aplicación el principio dispositivo, tienen la carga de dar curso progresivo a
los autos para obtener que éste llegue al estado de fallo y se proceda por el órgano
jurisdiccional a la dictación de la resolución que decida el conflicto sometido a su
decisión.

FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S, Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones


109

comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 172.

110
El proceso puede paralizarse durante su tramitación por la inactividad de las
partes y de los órganos de la jurisdicción.

En la paralización nos encontramos ante una inactividad de hecho de las partes y


el tribunal, sin que exista ninguna resolución o disposición legal que les impida
actuar dentro del procedimiento.

Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, puesto que en


ellas radica el impulso procesal de acuerdo con el principio dispositivo.

Esta inactividad de las partes en el procedimiento, si se prolonga por más de seis


meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil,
puede dar origen, sólo a petición del demandado, a que el tribunal dicte una
resolución declarando la sanción denominada abandono del procedimiento (que se
contempla en los artículos 152 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
Esta sanción produce la pérdida de lo obrado en el procedimiento, pero no de la
pretensión hecha valer en él.

En el nuevo proceso penal no se contempla la institución del abandono del


procedimiento. En cambio, se contempla el abandono de la acción civil interpuesta
en el procedimiento penal y/o de la querella, por la incomparecencia injustificada
a la audiencia de preparación de juicio oral o a la audiencia de juicio (Arts. 64 y 120
del NCPP). Asimismo, se contempla el abandono de la querella por no adherirse a
la acusación fiscal o no acusar particularmente, así como por la ausencia del juicio
oral sin autorización del tribunal (Art. 120 del NCPP).

También se contempla el abandono de los recursos por incomparecencia


injustificada de los recurrentes a la vista de la causa (Art. 358 del NCPP).

En el caso del procedimiento de acción penal privada también se contempla un


abandono especial de la acción penal privada por “La inasistencia del querellante a
la audiencia del juicio, así como su inactividad en el procedimiento por más de
treinta días, entendiendo por tal la falta de realización de diligencias útiles para
dar curso al proceso que fueren de cargo del querellante” (Art. 402 del NCPP).

b) La Suspensión del procedimiento.

Por otra parte, en los procedimientos civiles inspirados en el principio dispositivo,


es posible la suspensión del procedimiento en su tramitación por acuerdo de las
partes.

De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 del Código de


Procedimiento Civil, las partes, en cualquier estado del juicio, podrán acordar la
suspensión del procedimiento hasta por un plazo máximo de noventa días en cada
instancia.

Este derecho sólo podrá ejercerse hasta por dos veces en cada instancia, sea o no
por periodos iguales, sin perjuicio de poder acordar la suspensión, además, ante la
Corte Suprema en caso que, ante dicho tribunal, estuvieren pendientes recursos de
casación o de queja en contra de sentencia definitiva.

En estos casos, los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse


el escrito respectivo y continuarán corriendo vencido el plazo de suspensión
acordado.

111
De acuerdo con ello, tenemos que la suspensión tiene su origen en una convención
de carácter procesal, puesto que ella sólo puede operar por el acuerdo de ambas
partes.

Ese acuerdo se encuentra acotado en cuanto a su procedencia por parte del


legislador, puesto que sólo puede ser ejercido hasta por dos veces y hasta por un
plazo máximo de noventa días, en la primera instancia, en la segunda instancia, y
ante la Corte Suprema (pero sólo si ella se encuentra avocada al conocimiento de
recursos de casación y queja y siempre que esos recursos se hayan interpuesto en
contra de sentencias definitivas).

En consecuencia, no procederá la suspensión ante la Corte Suprema en caso que


ella se encuentre conociendo recursos de casación y de queja deducidos en contra
de otras resoluciones que no tengan el carácter de sentencia definitiva o en caso
que se encuentre conociendo de otros recursos en contra de la sentencia definitiva.

El efecto que genera el acuerdo de las partes, que se debe materializar


generalmente mediante la presentación de un escrito de común acuerdo al tribunal,
consiste en que los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse
el escrito y continuarán corriendo vencido el plazo de suspensión acordado.

Ello significa que el período que media entre la presentación al tribunal del escrito
de suspensión de común acuerdo por las partes y el del vencimiento del plazo de
suspensión acordado no debe ser considerado para el cómputo de ningún plazo
dentro del procedimiento, puesto que se establece expresamente la suspensión de
ellos dentro de ese período.

Sin perjuicio de la suspensión del procedimiento por acuerdo de las partes, es


posible también que ella se produzca con motivo de la dictación de diversas
resoluciones por parte del tribunal que conoce la causa o del tribunal superior de
aquel.

En efecto, la tramitación de un asunto ante el tribunal de primera instancia se


suspende en caso que se conceda en contra de una resolución dictada por él un
recurso de apelación que comprenda el efecto devolutivo y suspensivo. En ese
evento, la causa se suspenderá en su tramitación ante el tribunal de primera
instancia hasta que no notifique el cúmplase de la resolución pronunciada por el
tribunal de segunda instancia que hubiere resuelto el recurso de apelación, puesto
que el efecto suspensivo suspende la competencia del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa desde la concesión del recurso hasta su resolución de
acuerdo a lo previsto en el artículo 191 del C.P.C.

Tratándose de los recursos de casación, la regla general establecida en el artículo


773 del C.P.C. es que la concesión de ellos no suspende la tramitación del
procedimiento ante los tribunales inferiores.

Por otra parte, los tribunales superiores de aquel que conoce de un proceso pueden
ordenarle al inferior la suspensión de la tramitación de una causa mediante la
orden de no innovar en los recursos de apelación concedido en el sólo efecto
devolutivo y en el recurso de queja. Tratándose del recurso de queja, la orden de
no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a
correr antes de comunicarse dicha orden de acuerdo a lo previsto en el Nº 7 del
Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de

112
Queja de 6 de Noviembre de 1972, que se contiene en el Apéndice del Código
Orgánico de Tribunales.

En el procedimiento penal, es posible que se suspenda la tramitación del


procedimiento mediante la resolución de sobreseimiento temporal, si concurre
alguna de las causales legales que se prevén en el art. 252 del Código Procesal
Penal. Esta suspensión del procedimiento que genera el sobreseimiento temporal
se produce hasta que se resuelvan los impedimentos legales (cuestión civil
prejudicial previa, rebeldía del imputado o enajenación mental del imputado) que
haya detenido la prosecución del juicio de acuerdo a lo previsto en el artículo 254
del Código Procesal Penal.

Finalmente, es posible que la suspensión del procedimiento se produzca también


por la muerte de la parte que obre por si misma (art. 5º C.P.C.) o que se suspenda
la vista de la causa por la muerte del procurador o de la parte que obre por sí
misma de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 Nº 3 del C.P.C.

c) La Extinción del Procedimiento.

La forma normal de terminación del proceso, dado su carácter teleológico, será


mediante la dictación de una sentencia definitiva, a través de la cual, una vez firme
o ejecutoriada, se resuelve en forma irrevocable e inmutable el conflicto sometido a
la decisión del tribunal.

Sin embargo, existen otros medios anormales de poner término al proceso, como la
transacción (Art. 2.460 Código Civil), el avenimiento y la conciliación total (Art. 267
del CPC), el desistimiento de la demanda (Art. 148 del C.P.C.), el abandono del
procedimiento (Art. 152 y siguientes del C.P.C.), y el abandono de la acción penal
privada. (Art. 402 del NCPP).

En el nuevo sistema procesal penal el término del procedimiento no se produce tan


solo por el sobreseimiento definitivo o la sentencia definitiva, sino que también por
el principio de oportunidad y las salidas alternativas como la suspensión
condicional del procedimiento (si se cumplen con las condiciones previstas al
decretarlo dentro del plazo fijado por el tribunal y no se cometiere en ese periodo
un nuevo crimen o simple delito), o por un acuerdo reparatorio.

113
CAPITULO IV: LAS ACTUACIONES JUDICIALES.

I. REGLAMENTACION.

Las actuaciones judiciales se encuentran reglamentadas en el Título VII del Libro I


del Código de Procedimiento Civil, que comprende los artículos 59 a 77 de éste.110

II. CONCEPTO

Debemos recordar que el proceso es la secuencia o serie de actos que se


desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio de
autoridad, el conflicto sometido a su decisión.

En un sentido genérico, la actuación judicial vendría a ser todo acto jurídico


procesal realizado por las partes, el tribunal o terceros que conforman el proceso
que ha de existir para la resolución de un conflicto.

Sin embargo, en la reglamentación de las actuaciones judiciales, el legislador sólo


se refirió con esa denominación “a la resoluciones y demás actos de proceso en que
interviene el tribunal que conozca de la causa 111 y para cuya validez se exige la
correspondiente autorización del funcionario llamado a dar fe o certificado de su
existencia.112

De acuerdo con ello, las actuaciones judiciales son los actos jurídicos procesales,
más o menos solemnes, realizados por o a través del tribunal, por las partes, los
terceros o auxiliares de la administración de justicia, de las cuales se deja
testimonio en el expediente y que deben ser autorizadas por un ministro de fe.

III.- REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ DE LAS ACTUACIONES


JUDICIALES.

El Código de Procedimiento Civil contempla normas especiales para la realización


de determinadas actuaciones judiciales (P. Ej. Las Notificaciones se regulan en el
Título VI del Libro I y Las Resoluciones Judiciales en el Título XVII del Libro I).

A falta de normas especiales para la realización de actuaciones judiciales, se deben


aplicar las reglas generales que se contemplan en el Título VII del Libro I del
Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos que deben concurrir copulativamente para la validez de una


actuación judicial son los siguientes:

1.-Deben realizarse ante o por orden del tribunal que conoce de la causa;

2.- Deben realizarse en días y horas hábiles;

3.- Debe dejarse testimonio fidedigno de ella en la carpeta electrónica;

4.- Debe practicarse por el funcionario que indica la ley;

110 En adelante, cada vez que se indique un artículo sin indicar el Código al cual pertenece se
debe entender que corresponde al Código de Procedimiento Civil.
111 Ver art 70 del CPC.
112 Véase art. 61 inc. 3° del CPC.

114
5.- Debe ser autorizada por el Ministro de Fe o funcionario competente, salvo en
los casos de resoluciones judiciales suscritas con firma electrónica avanzada.

En consecuencia, pasaremos a analizar a continuación específicamente cada uno de


estos requisitos generales que deben concurrir para la realización válida de una
actuación judicial.

1.-Las actuaciones judiciales deben realizarse ante o por orden del tribunal que
conoce de la causa.

En el procedimiento le corresponde al juez dirigir el debate, por lo que todas las


actuaciones que se realizan deben ser efectuadas previa orden o ante el tribunal.113

Una actuación judicial que se realiza por orden del tribunal será, por ejemplo, el
comparendo de discusión en el juicio sumario.

Por otra parte, será una actuación judicial que se realiza ante el tribunal la
rendición de una prueba de testigos (art. 365 del C.P.C.), la confesión judicial
provocada o absolución de posiciones (art. 388 del C.P.C.), etc.

Excepcionalmente, las actuaciones no se realizan ante el juez o por orden del juez
que conoce de la causa en los casos en que se encomienden expresamente por la ley
a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus
funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se
siga el juicio.

La forma en la cual el tribunal delega su competencia en otros tribunales es a


través de los exhortos114, la que tiene un carácter específico dado que el tribunal
exhortado no puede más que ordenar su cumplimiento en la forma que indique el
exhorto, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso
y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente (Art. 71 del CPC).

2.-Las actuaciones judiciales deben realizarse en días y horas hábiles;

De acuerdo a lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil,


“las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles"

"Son días hábiles los no feriados". Es decir, son días hábiles a los cuales la ley no le
haya conferido el carácter de feriados (Véase la Ley Nº 2.977 que figura en el
Apéndice del Código Civil). En la actualidad ya no se consideran como días
inhábiles los días comprendidos dentro del feriado judicial, que comenzaba el 1º de
febrero de cada año y se extendía hasta el primer día hábil de Marzo inclusive, por
encontrarse este derogado (Art.313 del C.O.T.).

"Son horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas”.

No obstante, dicha regla general respecto de los días y horas en que deben
practicarse las actuaciones judiciales puede experimentar modificaciones a través
de la habilitación de días u horas de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 del
C.P.C.

113 Véase arts. 70, 71, 72 y 73 del CPC.


114 Véase art. 71 del CPC.

115
Según ese precepto legal, "los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para
la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa
urgente que lo exija.

Se estimarán urgentes para este caso:

- Las actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a los interesados.

- Las actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a la buena


administración de justicia.

- Las actuaciones cuya dilación pueda hacer ilusoria una providencia judicial.

El tribunal apreciará la urgencia de la causa y resolverá sin ulterior recurso.

En materia penal, no hay días ni horas inhábiles para las actuaciones del proceso
de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 del Código Procesal Penal.115-116

En el nuevo proceso penal, el artículo 14 del Código Procesal Penal prevé que
todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento penal y
no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código Procesal Penal establece un horario especial


para la realización del registro de lugares, previendo en su artículo 207 que el
registro deberá hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas;
pero podrá verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso público y que
se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, procederá en casos urgentes,
cuando su ejecución no admitiere demora. En este último evento, la resolución que
autorizare la entrada y el registro deberá señalar expresamente el motivo de la
urgencia.

3.- De las actuaciones judiciales debe dejarse testimonio fidedigno en la


carpeta electrónica;

De acuerdo a lo previsto en el artículo 29 del C.P.C., la carpeta electrónica se


formará con los escritos, documentos, resoluciones, actas de audiencias y
actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio.

El juez debe pronunciar la sentencia de acuerdo con el mérito del proceso según lo
previsto en el artículo 160 del C.P.C., por lo que necesariamente debe dejarse
testimonio fidedigno de las actuaciones que se practiquen en la carpeta electrónica.

El artículo 61 del C.P.C. se encarga de establecer la forma en que debe dejarse


constancia en el proceso de las actuaciones que se realicen.

Al efecto, prescribe ese precepto que “de toda actuación deberá dejarse testimonio
fidedigno en la carpeta electrónica, con expresión del lugar, día, mes y año en que
se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás
indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.

115En adelante NCPP


116En adelante, cada vez que refiriéndonos a una materia penal se indique un artículo sin indicar
el Código al cual pertenece se debe entender que corresponde al Código Procesal Penal.

116
A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan
intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta
circunstancia. El acta correspondiente se digitalizará e incorporará a la carpeta
electrónica inmediatamente.”

Incluso, el mismo artículo dispone en su inciso final que “En los casos de contarse
con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en que
participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico
equivalente, el que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente.”

Todo lo anterior es complementado por los artículos 2 b) y 3 de la Ley Nº 20.886


sobre tramitación electrónica.

La primera de dichas normas dispone que “Todas las actuaciones del proceso se
registrarán y conservarán íntegramente y en orden sucesivo en la carpeta
electrónica, la que garantizará su fidelidad, preservación y la reproducción de su
contenido.”

La segunda de las normas citadas complementa lo anterior, regulando la


conservación y respaldo de la carpeta electrónica, disponiendo al efecto que “La
conservación de los registros estará a cargo del tribunal correspondiente a través
de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, de conformidad a lo previsto
en el Código Orgánico de Tribunales. La carpeta electrónica y sus registros
deberán ser respaldados informáticamente en forma periódica.”

Finalmente, esta última norma regula la reconstitución de la carpeta electrónica,


estableciendo que “Si por cualquier causa se viere dañado el soporte material del
registro electrónico afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en
todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere
de ella directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el


tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada
caso. Sin embargo, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las
actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución”

En el nuevo proceso penal, el artículo 39, titulado Reglas generales, dispone que de
las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de juicio oral en
lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se levantará un registro en
la forma señalada en el Párrafo 6 del Título II del Libro I del NCPP.

En todo caso, dispone que las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el
tribunal serán registradas en su integridad.

Dado que estamos ante un procedimiento oral, se dispone que el registro se


efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la
conservación y la reproducción de su contenido.

En el artículo 41, titulado Registro de actuaciones ante los tribunales con competencia en
materia penal se dispone que las audiencias ante los jueces con competencia en
materia penal se registrarán en forma íntegra, por cualquier medio que asegure
fidelidad, como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente.

117
En el artículo 42, titulado Valor del registro del juicio oral, se prescribe que el registro
del juicio oral demostrará el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la
observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren
intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. Lo anterior es sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 359, en lo que corresponda.

La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no


pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en
la audiencia.

El artículo 43, titulado, Conservación de los registros, prescribe que mientras dure la
investigación o el respectivo proceso, la conservación de los registros estará a cargo
del juzgado de garantía y del tribunal de juicio oral en lo penal respectivo, de
conformidad a lo previsto en el Código Orgánico de Tribunales.

Cuando, por cualquier causa, se viere dañado el soporte material del registro
afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o parte por una
copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el


tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada
caso. En todo caso, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las
actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución.

Finalmente, el artículo 44, Examen del registro y certificaciones, dispone que salvo por
las excepciones expresamente previstas en la ley, los intervinientes siempre
tendrán acceso al contenido de los registros.

Los registros podrán también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de
actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la
investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para
evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia.

En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la
realización de las actuaciones consignadas en ellos.

A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente


del tribunal expedirá copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere
pertinente, con sujeción a lo dispuesto en los incisos anteriores.

Además, dicho funcionario certificará si se hubieren deducido recursos en contra


de la sentencia definitiva.

4.-Las actuaciones judiciales deben practicarse por el funcionario que indica la


ley;

La regla general, de acuerdo a lo previsto en el artículo 70 del Código de


Procedimiento Civil, es que "todas las actuaciones necesarias para la formación del
proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa."

118
Excepcionalmente, las actuaciones judiciales no se realizarán ante el tribunal que
conoce de la causa en los siguientes casos:

- Cuando se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros


ministros de fe.

Así, por ejemplo, corresponde a los secretarios autorizar los poderes judiciales (Art.
380 Nº 5 del C.O.T.); corresponde a los Receptores practicar las notificaciones
personales o por cédula en los lugares hábiles que no sean las oficinas de los
secretarios y actuar en los procesos civiles como ministros de fe en la recepción de
la prueba testimonial y absolución de posiciones (Art.390 del C.O.T.); etc.-

- Cuando se permita al tribunal delegar sus funciones.

Así, por ejemplo, la avaluación de las costas procesales puede ser delegada por el
tribunal unipersonal en el secretario y por el tribunal colegiado en uno de sus
miembros de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 140 del C.P.C.;
la dictación de los decretos en los tribunales colegiados que pueden ser dictados
por uno solo de sus miembros de acuerdo al art.168 del C.P.C.; la interrogación de
testigos y absolución de posiciones en los tribunales colegiados puede ser delegada
en uno de los ministros de acuerdo a lo previsto en los artículos 365 y 388 y 389 del
C.P.C. respectivamente; etc.-

El tribunal puede delegar las funciones para la realización de la diligencia sólo en


los casos en que cuente con autorización expresa de la ley.

En contraste con el proceso civil, en el nuevo proceso penal, se dispone en el


artículo 35 del Código Procesal Penal, titulado Nulidad de las actuaciones delegadas,
que la delegación de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que
las leyes requirieren la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas.

- Cuando la actuación haya de prestarse fuera del lugar en que se sigue el juicio,
caso en el cual se encomienda la práctica de la actuación a otro tribunal por medio
de un exhorto de acuerdo a lo previsto en los artículos 71 y siguientes del C.P.C..-
En el nuevo sistema procesal penal, se regulan las comunicaciones nacionales e
internacionales en los artículos 20,21 y 22 del NCPP.

5.- Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el Ministro de Fe o


funcionario competente, salvo en los casos de resoluciones judiciales suscritas
con firma electrónica avanzada.

Este requisito es esencial para la validez de la actuación de acuerdo a lo previsto en


el inciso final del artículo 61 del C.P.C., el cual señala expresamente al respecto que
"la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial
para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo
disponga".

Así, por ejemplo, el secretario o receptor debe certificar haber practicado una
determinada notificación (Arts. 43, 48 y 50 del C.P.C.); el receptor debe autorizar el
acta de una información sumaria de testigos, de una prueba testimonial o de una
prueba confesional o de absolución de posiciones rendidas en un procedimiento
civil. (Art.390 del C.O.T.).

119
Sin embargo, ya no es necesario que el secretario autorice la firma que el juez
estampe en una resolución debido a que la Ley Nº 20.886 sobre tramitación
electrónica de los procedimientos judiciales estableció en su artículo 3 que las
resoluciones y actuaciones del juez serán suscritas con firma electrónica avanzada,
por lo que tales no requerirán de la firma ni de la autorización del ministro de fe
correspondiente.

En el nuevo sistema procesal penal debemos tener presente que no se contempla la


existencia de secretarios del Tribunal, correspondiendo al jefe de la unidad
administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo
juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la
ley señale expresamente.117

IV.- REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ RESPECTO DE ALGUNAS


ACTUACIONES JUDICIALES.

Además de los requisitos generales señalados precedentemente, es necesario para


la práctica de determinadas actuaciones judiciales que se dé cumplimiento a
requisitos específicos para la validez de una actuación judicial, consistiendo ellos
básicamente en el Juramento y la intervención de Intérprete.

IV. A.- EL JURAMENTO.

El legislador, respecto de diversas actuaciones judiciales, ha establecido como


trámite necesario para la validez de la actuación judicial que uno de los
intervinientes preste juramento, sea acerca de decir verdad, como en el caso de los
testigos (Art. 363 del C.P.C.) y de los absolventes en la confesión judicial provocada
(Art. 390 del C.P.C.) o acerca de desempeñar un cargo con fidelidad, como los
peritos (Art. 417 del C.P.C.).

La forma y la fórmula en que se debe tomar el juramento, salvo norma especial


diversa, es la contemplada en el artículo 62 del C.P.C., el cual establece al respecto:

“Siempre que en una actuación haya de tomarse juramento a alguno de los


concurrentes, se le interrogará por el funcionario autorizante al tenor de la
siguiente fórmula: ‘¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a
preguntar?’, o bien, ‘¿Juráis por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os
confía?’, según la naturaleza de la actuación. El interrogado deberá responder: ‘Si
juro’.

En el nuevo sistema procesal penal, se contempla el juramento respecto de los


testigos y peritos.118

IV. B.- INTERVENCIÓN DE INTÉRPRETE.

Excepcionalmente, en algunas actuaciones judiciales, se requiere la intervención de


un intérprete, como ocurre, por ejemplo, con el interrogatorio de un testigo que no
entiende o habla castellano de acuerdo a lo previsto en el artículo 382 del C.P.C., o
en la traducción de instrumentos acompañados al proceso de acuerdo a lo previsto
en el artículo 347 del C.P.C.

117 Véase art. 389 G COT.


118 Véase arts. 309 y 319 NCPP.

120
Al efecto, el artículo 63 del C.P.C. establece que "cuando sea necesaria la
intervención de intérprete en una actuación judicial, se recurrirá al intérprete
oficial, si lo hay; y en caso contrario, al que designe el tribunal".

El artículo 1º letra d) del Decreto Nº 738 del Ministerio de Relaciones Exteriores,


publicado en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967, establece que "el
Departamento de Traductores e Intérpretes de la Dirección de los Servicios
Centrales del Ministerio de Relaciones Exteriores tendrá a su cargo las siguientes
funciones: (…)

d) Intervenir en todas aquellas diligencias judiciales en que sea requerida la


mediación de un Intérprete Oficial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 del
Código de Procedimiento Civil".

En todo caso, conforme al artículo 63 del CPC, "los intérpretes deberán tener las
condiciones requeridas para ser peritos y se les atribuirá el carácter de ministros de
fe.

Antes de practicarse la diligencia, deberá el intérprete prestar juramento para el fiel


desempeño del cargo.”

V.- FORMAS EN QUE SE PUEDE ORDENAR UNA ACTUACION


JUDICIAL.

La práctica de las actuaciones judiciales puede ser decretada de cuatro formas


distintas:

- Con Audiencia

- Con Citación

- Con Conocimiento

- De Plano

La distinción en cuanto a la forma en que puede decretarse la práctica de una


actuación judicial tiene gran importancia para los efectos de determinar el
procedimiento previo y el instante a partir del cual puede llevarse ella a cabo.

En consecuencia, los dos aspectos que deben tenerse claro para diferenciar las
diversas formas de decretar una actuación judicial consisten en determinar la
tramitación que ha de darse a la solicitud y precisar el instante a partir del cual ella
puede practicarse.

V. 1.- ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA CON AUDIENCIA.

Esta forma de decretar la práctica de una actuación judicial no se encuentra


expresamente contemplada en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, esta forma de decretar una actuación judicial se encuentra reconocida


en nuestro ordenamiento jurídico, constituyendo el ejemplo clásico en esta materia
el de la solicitud de aumento del término probatorio para rendir prueba fuera del
territorio de la República, el cual debe ser decretado con audiencia de acuerdo a lo
previsto en el inciso primero del artículo 336 del C.P.C.

121
El que la práctica de una actuación judicial se ordene “con audiencia” significa que
el tribunal, antes de decretarla, debe conferir traslado por un plazo fatal de tres
días a la parte que no solicitó la actuación para que exponga respecto de ella lo que
estime conveniente.

En otras palabras, el que se ordene la realización de una actuación judicial con


audiencia importa que la solicitud en la cual se solicita la práctica de la actuación
judicial genera de inmediato un incidente y ella debe ser proveída "Traslado y
autos".

Dicha actuación judicial sólo podrá llevarse a cabo una vez que se hubiere fallado
por el tribunal el incidente que generó la solicitud, dando lugar a ella y esa
resolución sea notificada a las partes.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que dispone la actuación no


suspende la realización de ella, puesto que ese recurso debe ser concedido en el
sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 194 Nº 2 del Código
de Procedimiento Civil.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una de las Traslado


partes de una actuación Tres días Fallo Notificación
judicial Incidente

La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con audiencia importa,
que a ella debe dársele la tramitación de un incidente, proveyendo la solicitud
“traslado” y que la actuación puede efectuarse a partir de la notificación de la
resolución que falle favorablemente el incidente dando lugar a la solicitud.

V. 2.- ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA CON CITACIÓN.

A esta forma de disponer la práctica de una actuación judicial se refiere el inciso


primero del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que
"siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede
llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la
cual tendrá el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo,
suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente ".

En otras palabras, ello significa que, presentada una solicitud de parte para la
práctica de una actuación judicial que debe decretarse con citación, el tribunal debe
proveer el escrito en que solicita ésta "Como se pide, con citación".

La contraparte tiene un plazo de tres días fatales desde la notificación de esa


resolución para oponerse o deducir observaciones respecto de la actuación
solicitada.

Dentro del plazo de esos tres días fatales la parte contraria puede asumir dos
actitudes:

a) No oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo.

122
En este caso, la actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de
transcurrido el plazo de tres días contados desde la notificación de la resolución
que dio lugar a su práctica al proveer la solicitud “Como se pide, con citación ".119

b) Oponerse o deducir observaciones dentro del plazo de tres días respecto de la


actuación solicitada.

En este caso, la oposición u observaciones darán origen a un incidente y del escrito


en que ellas se formulen deberá darse traslado a la parte que solicitó la práctica de
la actuación judicial.

La actuación judicial podrá llevarse a cabo en este caso sólo una vez que se haya
fallado y notificado a las partes la resolución que rechace el incidente que generó el
escrito de oposición u observaciones a la solicitud de la realización de la diligencia.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que rechace el incidente a


que dio lugar la oposición u observaciones formuladas respecto de la actuación
solicitada no suspende la realización de ella, puesto que ese recurso debe ser
concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 194
Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Notificación,
Solicitud de una de Providencia: instante en que
las partes de la práctica como se pide empieza correr el
de una actuación. con citación plazo de tres
días para
oponerse.

No oposición de la Se lleva a cabo la diligencia, transcurrido el plazo de tres


a- otra parte días desde la notificación de la resolución “Como se pide,
con citación".

Oposición de Providencia: Se evacua el Fallo del Notificación.


b.- la otra parte. Traslado traslado en 3 Incidente
días
o rebeldía.

La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con citación importa que
ella debe ser proveída de inmediato "Como se pide, con citación"; la que puede
efectuarse luego de transcurridos los tres días de notificada esa resolución si no se
deducen observaciones u oposición por la otra parte, o luego de notificado el fallo
que resuelve el incidente a que dan lugar las observaciones u oposición que se
hubiere formulado dentro de esos tres días.

Como ejemplo de esta forma de decretar una actuación judicial podemos citar el
aumento del término probatorio para rendir prueba dentro del territorio de la
República (Art. 336 C.P.C.).

La jurisprudencia ha establecido con razón que cuando una actuación se decreta con citación no
119

procede el recurso de reposición en contra de esa resolución, puesto que el medio de impugnación
consiste en este caso en la oposición dentro de tercero día y no el recurso de reposición dentro de
quinto día, puesto que, si se aceptara dicho recurso, se estaría ampliando el plazo fatal para objetar
de tres a cinco días. Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción,
competencia y disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p.
221.

123
V.3.- ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA CON CONOCIMIENTO.

A esta forma de disponer la práctica de una actuación judicial se refiere el inciso


segundo del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que
"cuando se mande proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se
podrá llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.”

En otras palabras, para la práctica de la actuación, no se requiere dar tramitación


alguna a la solicitud que requiere su realización, proveyéndose ella "como se pide”
o "como se pide con conocimiento” y se podrá llevar a cabo la actuación apenas
sea notificada a las partes la resolución que la dispuso.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una Providencia: Notificación, instante a


de las partes de Como se pide, partir del cual se puede
la práctica de con llevar a cabo la actuación.
conocimiento
una actuación.

V. 4. ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA DE PLANO.

Esta forma de decretar la práctica de una actuación judicial no se encuentra


expresamente contemplada en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena o autoriza de plano una actuación, cuando el tribunal la decreta de


inmediato, sin mayores formalidades, ni espera de términos y notificaciones.

En otras palabras, la actuación no recibe tramitación alguna y se puede llevar a


cabo de inmediato una vez ordenada por el tribunal, sin requerirse siquiera la
notificación a las partes de la resolución que dispuso su práctica.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una Providencia:


de las partes de Como se pide
la práctica de
una actuación

Debemos advertir que esta forma de decretar de plano las actuaciones judiciales no
se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico y que no sería posible
darle aplicación a menos de existir disposición legal expresa, puesto que las
actuaciones siempre deben, a los menos, ser ordenadas por una resolución judicial,
la que para producir efectos requiere, como regla general y salvo norma expresa
especial en contrario, ser siempre notificada a las partes de acuerdo a lo previsto en
el artículo 38 del C.P.C.

124
V. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
1) CONCEPTO

La resolución judicial es el acto jurídico procesal que emana de los agentes de la


jurisdicción y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los
incidentes que se promueven durante el curso de él o deciden la causa o asunto
sometido a su decisión.

B) CLASIFICACIÓN

1) SEGÚN NACIONALIDAD DEL TRIBUNAL DEL CUAL EMANAN

Se clasifican en resoluciones judiciales nacionales o extranjeras.

Tiene importancia para su ejecución o cumplimiento de acuerdo a las normas


previstas en el Título XIX del Libro I del C.P.C.

2) SEGÚN LA NATURALEZA DEL NEGOCIO EN QUE SE PRONUNCIAN

Se clasifican en contenciosas y no contenciosas.

Tiene importancia en cuanto a los requisitos de forma, recursos y efectos.

3) SEGÚN LA NATURALEZA DEL ASUNTO SOMETIDO A LA DECISIÓN


TRIBUNAL

Se clasifican en civiles y penales. Tiene importancia por el distinto régimen


jurídico a que se hallan sometidas.

4) SEGÚN LA INSTANCIA EN QUE SON PRONUNCIADAS

Se clasifican en sentencias de única, primera o segunda instancia.

Las de segunda instancia se pueden clasificar en confirmatorias, revocatorias y


modificatorias.

Esta clasificación tiene importancia en materia de recursos y en cuanto a los


requisitos de forma que deben cumplir las resoluciones.

5) SEGÚN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRAN RESPECTO A SU


CUMPLIMIENTO.

Se clasifican en Sentencias Firmes o Ejecutoriadas y Sentencias que causan


ejecutoria.

Sentencias firmes o ejecutoriadas (Art. 174 del C.P.C.).120 De acuerdo al artículo


174 del CPC, para establecer si una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada
debemos distinguir:

a) Si no proceden recursos: La resolución queda firme desde el momento en que se


notifica a las partes.

120 Véase art. 197 PNCPC

125
b) Si proceden recursos se debe subdistinguir:

b.1) Si se han deducido los recursos: queda firme la resolución desde que se
notifique a las partes del decreto que ordena cumplirla (cúmplase), el que se
pronuncia por el tribunal de primera instancia.

b.2) Si no se han deducido recursos: queda firme la resolución desde que


transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposición.

Si trata de sentencia definitiva, es necesario, además, que el secretario del tribunal


certifique el hecho de no haberse interpuesto los recursos y que el plazo para ello
se encuentra vencido.

La sentencia firme o ejecutoriada producirá acción para su cumplimiento y la


excepción de cosa juzgada (arts. 175, 434 Nº1, 231 y 177 del C.P.C.).

Sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse a pesar de
existir recursos pendientes deducidos en su contra (art. 231 del C.P.C.).

Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son aquellas respecto de la cuales se ha


concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo y aquellas respecto
de los cuales se ha deducido recurso de casación en la forma o en el fondo y no se
encuentra en los casos excepcionales en que procede la suspensión del
cumplimiento del fallo (art. 773 del C.P.C.).

El cumplimiento que se lleve a efecto respecto de la resolución se encuentra


condicionado a que se confirme ella al fallarse del recurso.

En el nuevo proceso penal, la regla general es que las sentencias causen ejecutoria,
dado que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión,
salvo que se impugnare una sentencia condenatoria o que la ley dispusiere
expresamente lo contrario (art. del 355 NCPP).

En este punto, debemos dejar en claro que nuestro legislador utiliza también en
algunas ocasiones la expresión sentencia de término (P. ej. art. 98 del C.P.C.), .

Sentencia de término es aquella que pone fin a la última instancia del juicio. Así,
son sentencias de término la sentencia definitiva de única instancia y la sentencia
definitiva de segunda instancia.

Los conceptos sentencia ejecutoriada y de término pueden coincidir, pero ello no


siempre es así, puesto que para efectuar la clasificación se toman puntos de
referencia distintos. Así, por ejemplo, la resolución dictada en segunda instancia
tiene el carácter de sentencia de término, pero no se encontrará ejecutoriada si
respecto de ella se deduce el recurso de casación.

En el nuevo sistema procesal penal, la sentencia condenatoria del tribunal de


juicio oral es una sentencia de término porque pone fin a la única instancia. No
obstante ella no se puede cumplir mientras no se encuentre ejecutoriada, lo que
ocurrirá si se deduce recurso de nulidad en contra de esa resolución (Véase
artículos 355, 364 y 468 del Código Procesal Penal).

6) SEGÚN LA FORMA EN QUE RESUELVEN EL ASUNTO.

126
Se clasifican en sentencias definitivas parciales y totales.

Sentencia definitiva total es aquella que resuelve la totalidad de las cuestiones


planteadas en el proceso.

Sentencia definitiva parcial son aquellas que se pronuncian sólo sobre algunas de
las cuestiones planteadas en el proceso por haber llegado con antelación al estado
de fallo, reservándose la resolución de las restantes hasta que ellas lleguen a ese
estado (art.172 del C.P.C.).121

7) SEGÚN EL CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES.

Se clasifican en:

a) Sentencias de condena. Son aquellas que imponen el cumplimiento de una


prestación, ya sea sentido positivo (dar o hacer) ya sea en sentido negativo (no
hacer).

En la sentencia de condena hay una labor declarativa, ya que el juez va a declarar


el derecho, pero además se produce otro efecto cual es el de imponer una
prestación, siendo éste el factor que la caracteriza y distingue de otros tipos de
sentencia. En otras palabras, la sentencia de condena tiene dos funciones, la de
declarar el derecho, pero además se produce otro efecto cual es el de imponer una
prestación, siendo éste el factor que la caracteriza y distingue a la sentencia
declarativa. Si no se da cumplimiento a la prestación contenida en ella, servirá de
título para la ejecución forzosa de la prestación contenida en ella.

Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son las de condena al pago de una
indemnización de perjuicios.

b) Sentencias constitutivas. Son aquellas a través de las cuales se produce la


constitución, modificación o extinción de una situación jurídica.

Lo que caracteriza a esta clase de sentencias es la producción de un estado jurídico


nuevo que, con anterioridad a la sentencia, no existía; modifica uno existente o
sustituye un estado jurídico existente por otro.

Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son las que declaran el divorcio, la
nulidad de matrimonio, la separación de bienes, etc.

c) Sentencia declarativas. Son aquellas que deciden acerca de la existencia o


inexistencia de una situación jurídica.

Lo que caracteriza a esta clase de resoluciones es que la actividad del tribunal se


agota en la declaración y no produce más que ese efecto, a diferencia de las otras
que, además de declarar el derecho, producen otro efecto, como el constitutivo o de
condena según el caso.

Ejemplo de esta clase de sentencias son las que declaran la inexistencia de una
obligación, la falsedad de un documento, etc.

121 Véase art. 191 PNCPC

127
d) Sentencia cautelares. Son aquellas que no suponen un pronunciamiento sobre
el fondo del derecho, sino que se dedican a declarar en vía sumaria una medida de
seguridad.

Su necesidad emana del hecho de que desde que se solicita la actividad del juez
hasta que éste dicta sentencia media un lapso de tiempo en el cual pueden variar
las circunstancias, haciendo imposible o dificultoso cumplir el fallo que se dictará
en el proceso, y tienen por ello como objeto conservar el estado de las cosas
existentes al momento de solicitarse su dictación.

No tienen en nuestro derecho una calidad de figura autónoma en cuanto a ser el


fin que se persigue en un proceso, sino que aparecen injertadas dentro de él.

Revisten tal carácter en nuestro derecho, en cuanto a contenido de la resolución,


las sentencias que disponen una medida precautoria.

Esta clasificación reviste importancia por los diferentes efectos que producen unas
y otras.

Las sentencias de condena dan lugar a la vía ejecutiva posterior y se constituye en


mora al deudor desde la notificación de la demanda.

Las sentencias declarativas y constitutivas no dan origen a ejecución posterior. Su


finalidad está en lograr su dictación. El hecho declarado o la nueva situación
jurídica existirá desde el momento en que se produjo su fuente u origen.

En materia penal, las sentencias se clasifican en condenatorias y absolutorias.

Se entiende por sentencia condenatoria aquella que determina la existencia de un


delito y la participación en el mismo de una o más personas, imponiéndoles por
ello una determinada pena.

Se entiende por sentencia absolutoria la que rechaza la pretensión punitiva estatal


que se ha hecho valer en contra de una persona, por no haberse acreditado en el
juicio todas las condiciones necesarias para ello.

8) SEGÚN SU NATURALEZA JURÍDICA DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO


EN EL ART.158 DEL C.P.C.

A) SENTENCIA DEFINITIVA

Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o


asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158 inc.2º del C.P.C.).

Para que una resolución revista el carácter de sentencia definitiva es menester que
concurran copulativamente los siguientes dos requisitos:

i) Debe poner fin a la instancia; y

ii) Debe resolver la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

La instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley establece para
que los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su decisión con

128
facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de
derecho que en ellos se suscitan.

Las sentencias definitivas pueden ser de única, primera y segunda instancia.

De acuerdo con esa definición, no tiene el carácter de sentencia definitiva aquella


que se pronuncia sobre el recurso de casación, puesto que éste no constituye una
instancia.

Por otra parte, las sentencias que declaran el desistimiento de la demanda, el


abandono de la instancia o la prescripción del recurso apelación en contra de la
sentencia definitiva no revisten el carácter de sentencia definitiva sino que son
interlocutorias, puesto que no deciden la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio.

B) SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

Sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente del juicio, estableciendo


derechos permanentes en favor de las partes (sentencia interlocutoria de primer
grado o clase) o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (sentencia
interlocutoria de segundo grado o clase) (art.158, inc.3º del C.P.C.).

Ejemplos de sentencias interlocutorias de primer grado son las resoluciones que


declaran abandonado el procedimiento, aceptan el desistimiento de la demanda,
etc.

Ejemplos de sentencias interlocutorias de segundo grado, en materia civil, son las


resoluciones que reciben la causa a prueba, la que ordena despachar mandamiento
de ejecución y embargo, y en el nuevo proceso penal, el auto de apertura de juicio
oral; etc.

Las sentencias interlocutorias se subclasifican en sentencias interlocutorias que


ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y sentencias
interlocutorias que no producen estos efectos. Esta subclasificación se formula por
el art. 766 del C.P.C. para establecer la procedencia del recurso de casación, el cual
puede interponerse sólo en contra de aquellas interlocutorias que ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación (Ej. Resolución que declara el abandono
del procedimiento, declara el desistimiento de la demanda).

C) AUTOS122:

Se encuentran definidos en el inc. 4º del art.158 del C.P.C. por exclusión de los
efectos que produce el fallo de un incidente respecto de las sentencias
interlocutorias de primer grado.

De la interpretación conjunta de los incisos 3º y 4º del art.158 del C.P.C., podemos


llegar a definir los autos como "la resolución que recae en un incidente, sin
establecer derechos permanentes en favor de las partes".

El concepto de autos no puede hacerse extensivo a las sentencias interlocutorias de


segundo grado, puesto que el requisito sine qua non de los autos es el fallo de un

122Véase art. 185 PNCPC, según el cual no se contemplan los autos como una categoría de
resoluciones.

129
incidente, lo que no ocurre en esa otra clase de resoluciones que sólo se pronuncian
sobre un trámite que ha de servir de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria.

Ejemplo de resoluciones que revisten el carácter de autos según parte de nuestra


jurisprudencia serían las que pronuncian sobre una medida precautoria, las que
designan un curador interino, etc.

D) DECRETO, PROVIDENCIA O PROVEÍDO

Se encuentran definidos en el inc. 5º del art.158 del C.P.C.

Sin embargo, el inc. 3º del art.70 del C.O.T. nos da una definición más precisa
respecto de ellos, al señalar que "se entienden por providencia de mera
sustanciación las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir
ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes".

La característica de los decretos, providencias o proveídos es que son resoluciones


que sólo persiguen dar curso progresivo al desarrollo del procedimiento, sin fallar
un incidente, ni pronunciarse sobre trámite alguno que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia.

Ejemplo de esta clase de resolución es la que confiere traslado de la demanda al


demandado; la que confiere traslado del escrito de excepciones dilatorias al
demandante, etc.

Esta clasificación de las resoluciones es la que reviste mayor importancia dentro de


nuestra legislación sirviendo para determinar a vía de ejemplo las siguientes
materias:

a) La forma de notificación de las distintas resoluciones (art. 48 y 50 del C.P.C.).

b) El número de Ministros que deben pronunciarlas en los tribunales colegiados


(art.168 del C.P.C.) y la posibilidad de ser dictadas por los secretarios (art. 33 del
CPC).

c) La forma en que deben redactarse (arts. 169 a 171 del C.P.C.).

d) Si gozan o no de autoridad de cosa juzgada (art. 175 del CPC).

e) La procedencia de los distintos recursos en su contra.

Esta clasificación, a pesar de su trascendencia, adolece de defectos, puesto que


existen resoluciones dentro de nuestra legislación que resultan imposibles de
encasillar en alguno de los tipos de resoluciones que ella contempla. P.ej.
Resolución que se pronuncia respecto del recurso de casación; sobreseimiento
definitivo; etc.

C.- FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

A) REQUISITOS COMUNES DE TODA RESOLUCIÓN

De acuerdo a los arts. 61 y 169 del C.P.C. toda resolución debe cumplir con los
siguientes requisitos:

130
i) Expresar en letras el lugar y fecha en que se expide.

ii) Llevar al pie la firma electrónica avanzada del juez o jueces que las dictaron o
intervinieron en el acuerdo. Cuando después de acordada una resolución y siendo
varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastará que se
exprese esta circunstancia en el mismo fallo.123

Actualmente ya no es necesaria la firma, ni la autorización del ministro de fe


correspondiente, en atención a que toda resolución debe ser suscrita por los jueces
con firma electrónica avanzada y por lo mismo el artículo 4 de la Ley Nº 20.886 ha
ordenado prescindir de la autorización de firma referida al ya existir un certificado
electrónico que permite dar fe que la firma estampada corresponde al juez
suscribiente.

En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artículo 37 del Código


Procesal Penal que las resoluciones judiciales serán suscritas por el juez o por todos
los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar
se dejará constancia del impedimento. No obstante lo anterior, bastará el registro
de la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en ella.

B) REQUISITO DE LA PRIMERA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Fuera de los requisitos generales, la primera resolución debe asignar a la causa un


número de orden, con el que figurará en el rol del tribunal hasta su terminación
(art. 51 del C.P.C.).124

C) REQUISITO DE LOS DECRETOS

Fuera de los requisitos generales, los decretos deben indicar el trámite que el
tribunal ordena para dar curso progresivo a los autos.

Así, la resolución que recae sobre la demanda debe cumplir con los requisitos
comunes a toda resolución y deberá ordenar "traslado” para contestar la demanda.

D) REQUISITOS DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

Además de los requisitos generales, los autos y las interlocutorias de primer grado
deben pronunciarse sobre la condena en costas (art. 144 del C.P.C.). Por otra parte,
de acuerdo al art. 171 del C.P.C., las sentencias interlocutorias y los autos, además
de la decisión del asunto controvertido (elemento obligatorio), pueden en cuanto la
naturaleza del negocio lo permita, contener considerandos de hecho y de derecho
que sirvan de fundamento al fallo (elemento voluntario) (art.171 del C.P.C.).

La inclusión de consideraciones de hecho y de derecho en esta clase de


resoluciones es una cuestión que queda entregada a la apreciación del tribunal, no
pudiendo interponerse en su contra el recurso de casación en la forma en caso de
omisión.

En contraste, en el nuevo proceso penal se establece con carácter obligatorio la


fundamentación de todas las resoluciones, excluyéndose sólo aquellas que fueren
de mero trámite.

123 Véase art. 188 PNCPC


124 Véase art. 100 PNCPC

131
Al efecto, se establece expresamente en el artículo 36 del Código Procesal Penal
que será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con
excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite.

La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de


derecho en que se basaren las decisiones tomadas.

La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de


prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la
fundamentación.125

E) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE UNICA O


PRIMERA INSTANCIA.126

Estas sentencias definitivas constan de tres partes: expositiva, considerativa y


resolutiva.

Además de los requisitos generales de toda resolución, estas deben cumplir con los
requisitos establecidos en el art. 170 del C.P.C. y en el Auto Acordado sobre la
Forma de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920, contenido en el apéndice de
ese Código (en adelante, el Auto Acordado).

Las partes de la sentencia deben contener los siguientes aspectos:

a) Parte expositiva:

1.- La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio


(art. 170 Nº 1 CPC y Nº 1 del Auto Acordado).

2.- La enumeración breve de las peticiones o acciones deducidas por el


demandante y sus fundamentos y de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado (art. 170 Nos 2 y 3 del C.P.C. y Nº 2 del Auto Acordado).

3.- Si ha sido recibida o no la causa a prueba (Nº 3 del Auto Acordado).

4.- Si las partes fueron citadas a oír sentencia o no en lo casos previstos en la ley
(Nº 4 del Auto Acordado).

b) Parte considerativa:

1.- Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo (art. 170 Nº 4
del C.P.C. y Nos 5, 6 y 7 del Auto Acordado).

2.- Las consideraciones de derecho aplicables al caso (art. 170 Nº 5 del C.P.C. y Nos
8 y 9 del Auto Acordado).

El orden en el cual deben consignarse las consideraciones de hecho y derecho es el


señalado en el Nº 8 del Auto Acordado.

c) Parte resolutiva:

125 Véase art. 189 PNCPC


126 Véase arts. 190, 310 y 311 PNCPC

132
1.- La decisión del asunto controvertido (art. 170 Nº 6 del CPC y Nº 11 del Auto
Acordado).

Excepcionalmente, la decisión no comprende el fallo de todas las acciones y


excepciones hechas valer en el juicio en los siguientes casos:

i) La sentencia definitiva puede omitir la decisión de aquellas acciones o


excepciones que sean incompatibles con las ya aceptadas (art. 170 Nº6 del C.P.C. y
Nº 11 del Auto Acordado).

ii) Las declaraciones que de oficio puede hacer el tribunal respecto de asuntos en
que la ley le mande o permita proceder así (art. 160 del CPC.). Por Ej. La nulidad
absoluta de acuerdo al art.1.683 del CC.

Si no existiera este precepto, el fallo adolecería de ultra petita (art. 788 Nº 4 del
C.P.C.).

Además, dentro de la sentencia definitiva se debe contener la decisión de otras


cuestiones suscitadas en el proceso, pero en esa parte la resolución no tiene el
carácter de sentencia definitiva, sino que el de sentencia interlocutoria de primer
grado. Así, por ejemplo, en ella se contendrá:

i) La apreciación y resolución sobre comprobación y legalidad de las tachas


deducidas en contra de los testigos que hubieran declarado en juicio (art. 379 del
C.P.C.).

ii) Un pronunciamiento sobre la condena o absolución al pago de costas (art. 144


del C.P.C.).

Complementa los requisitos generales que debe contener toda resolución,


tratándose de la sentencia definitiva, el Nº 16 del Auto Acordado. "La sentencia
terminará con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y
éste expresará, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad
de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual pronuncia el
fallo.”

En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 342 del Código Procesal Penal se
encarga de regular el contenido de la sentencia definitiva en el juicio oral; y el art.
413 regula el contenido de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado;

F) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA


INSTANCIA CONFIRMATORIAS DE LAS DE PRIMERA.

Para este efecto, debemos distinguir:

1.- La sentencia de primera instancia a confirmar cumple con todos los requisitos
legales.

En este caso, la sentencia confirmatoria no requiere cumplir con ningún requisito


especial.

Deberá solamente expresar la fecha y lugar en que se expida, la firma electrónica


avanzada de los ministros que las dicten, y la declaración de que se confirma la
sentencia apelada.

133
2.- La sentencia de primera instancia a confirmar no cumple con uno o más de
los requisitos legales

En este caso, nuestro legislador exige que la sentencia de segunda instancia


contenga los mismos requisitos que las sentencias de única o primera instancia
(art.170 inc. 2º del C.P.C.).

Nuestros tribunales, interpretando este precepto, han entendido que la sentencia


definitiva de segunda instancia da cumplimiento a este requisito subsanando sólo
el vicio cometido en la sentencia recurrida. Así, por ejemplo, si se omite la
individualización precisa de las partes litigantes en la sentencia de primera, la de
segunda sólo deberá subsanar este vicio y no contener todos los requisitos
contemplados en el art.170 del C.P.C., bastando con tener por reproducidos el resto.

Sin embargo, el tribunal de segunda instancia no puede subsanar en tal forma el


vicio contenido por la de primera si ésta ha dejado de fallar una excepción opuesta
en tiempo y forma con arreglo a la ley.

En estas situaciones el tribunal de segunda instancia puede asumir dos actitudes:

1) Casar de oficio la sentencia y proceder este tribunal, acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, a dictar la sentencia que corresponde con arreglo a la
ley;

2) Ordenar al tribunal de primera instancia que complete la sentencia dictando


resolución sobre el punto omitido y suspender entretanto el fallo del recurso (art.
775 del C.P.C.).

Excepcionalmente no recibe aplicación el art. 775 del C.P.C. cuando las acciones y
excepciones no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia por ser
incompatibles con las aceptadas o cuando el vicio fuere cometido en la sentencia
definitiva dictada en un juicio sumario, habiéndose hecho valer las acciones y
excepciones en el procedimiento y existiendo solicitud de parte al tribunal de
segunda para que la falle. En tales casos, el tribunal de segunda instancia se
encuentra facultado para pronunciarse directamente sobre ellas.

G) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA


INSTANCIA MODIFICATORIAS O REVOCATORIAS DE LAS PRIMERA

Para establecer la forma que deben revestir estas sentencias de segunda instancia
debemos distinguir:

1.- Si la sentencia de primera instancia reúne los requisitos legales.

En este caso, basta con que la sentencia de segunda instancia modificatoria o


revocatoria haga referencia a la parte expositiva de la de primera; exponga los
considerandos de hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o
revocar la de primera; y termine haciendo declaración acerca de las acciones y
excepciones que constituyen el asunto controvertido (art. 170 inc. final del CPC).

2.- Si la sentencia de primera instancia no reúne uno o más requisitos legales.

134
En este caso, la sentencia de segunda instancia modificatoria o revocatoria deberá
reunir todos los requisitos legales, esto es, deberá constar de parte expositiva,
considerativa y resolutiva.

En las sentencias de segunda instancia, si son pronunciadas por un tribunal


colegiado, se deberá expresarse la opinión del o de los miembros disconformes con
la mayoría y el nombre del Ministro redactor del fallo (Nos 14 y 15 del Auto
Acordado).

En el nuevo proceso penal, la decisión del conflicto, concluido el juicio oral, puede
revestir de dos etapas, la que debe ser concluida dentro de plazos perentorios bajo
apercibimiento legal y que opera por el solo ministerio de la ley de la nulidad del
juicio, siendo ellos: a) La comunicación fundada de la decisión; y b) La Redacción
posterior de la sentencia definitiva y su lectura a los intervinientes.

a) La comunicación fundada de la decisión. Una vez concluida la deliberación


privada de los jueces, luego de clausurado el debate del juicio oral, la sentencia
definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia
respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del
acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de
cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para
llegar a dichas conclusiones.

Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más


de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión
inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por veinticuatro
horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia,
fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada.

La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en los


incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el
más breve plazo posible.

En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias


modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el
inciso primero. No obstante, tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible,
el tribunal podrá postergar su resolución para el momento de la determinación de
la pena en la sentencia, debiendo indicarlo así a las partes.

b) Redacción y lectura de la sentencia definitiva.

Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la


redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de
cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. El
transcurso de este plazo sin que hubiere tenido lugar la audiencia de lectura del
fallo constituirá falta grave, que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin
perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia,
la que en caso alguno podrá tener lugar después del séptimo día desde la
comunicación de la decisión sobre absolución o condena. Transcurrido este plazo
adicional sin que se diere lectura a la sentencia, se producirá la nulidad del juicio, a
menos que la decisión hubiere sido de absolución del acusado. Si, siendo varios los
acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo
comprenderá a quienes hubieren sido condenados.

135
El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se
diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituirá
respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá
ser sancionada disciplinariamente (Art. 344 del NCPP).

Pronunciada la decisión de condena, el tribunal podrá, si lo considerare necesario,


citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la
determinación y cumplimiento de la pena que el tribunal señalará. En todo caso, la
realización de esta audiencia no alterará los plazos previstos en el artículo anterior
(Art. 345 del NCPP).

Una vez redactada la sentencia, se procederá a darla a conocer en la audiencia


fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entenderá notificada a todas las
partes, aun cuando no asistieren a la misma (Art. 346 del NCPP).

Los requisitos que debe reunir la sentencia definitiva penal que se pronuncia en el
juicio oral se encuentran previstos en el artículo 342 del NCPP y son los siguientes:
“La sentencia definitiva contendrá:

a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado


y la de el o los acusadores;

b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de


la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y
su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado;

c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y


circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. Dicho artículo 297
dispone que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba


producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las
razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los


medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá
permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones
a que llegare la sentencia.

d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;

e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare
sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar;

f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y

136
g) La firma de los jueces que la hubieren dictado.

La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal
colegiado, designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada
por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de
la disidencia o prevención.

Los requisitos previstos en el artículo 342 del Código Procesal Penal son
plenamente aplicables a la sentencia definitiva del procedimiento simplificado y
del procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada conforme a
lo establecido en los artículos 389 y 402 del mismo cuerpo legal.

Excepcionalmente, se regulan en forma diversa los requisitos respecto de la


sentencia definitiva que se pronuncia en el procedimiento abreviado en el artículo
413 del Código Procesal Penal.

D) SANCION A LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE


FORMA.

Para establecer la sanción al incumplimiento de los requisitos de forma debemos


distinguir la naturaleza jurídica que reviste la resolución en que se incurrió en el
vicio.

i) Si se trata de un decreto o auto, deberá pedirse al tribunal que dictó la


resolución que subsane el vicio mediante la interposición de un recurso de
reposición (art.181 del C.P.C.).

ii) Si se trata de una sentencia interlocutoria, se podrá pedir que se subsane el


vicio mediante la interposición de un recurso de apelación, puesto que las
sentencias interlocutorias no deben dar cumplimiento a los requisitos del art.170
del C.P.C.

En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposición conforme a lo


previsto en los artículos 363 y 363 del NCPP, y sólo cabe el recurso de apelación
subsidiario a la reposición en los casos en que nos encontremos ante una de las
situaciones en que se contempla la procedencia de este recurso ( arts. 362 inc. 3º y
370 del NCPP)

iii) Si se trata de una sentencia definitiva se podrá pedir la anulación de la


sentencia mediante la interposición del recurso de casación en la forma (art.768 Nº
5 en relación con el art. 170, ambos del C.P.C).

En el nuevo proceso penal, procederá el recurso de nulidad en contra de la


sentencia definitiva dictada en el juicio oral, en el procedimiento simplificado o en
el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada que no diere
cumplimiento a los requisitos que se contemplan respecto de la parte considerativa
y resolutiva del fallo en las letras c) d) o e) del artículo 342 del NCPP (Arts. 372, 374
letra e), 389, 399 y 405 del NCPP).

Si se trata del incumplimiento de los requisitos en la sentencia definitiva


pronunciada en el procedimiento abreviado, será procedente el recurso de
apelación y no el recurso de nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 414 del
NCPP.

137
E) EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL.

El art.182 inc.1º del C.P.C. se encarga de establecer el principio del desasimiento


del tribunal.127

Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias en virtud del


cual, una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden ser
modificadas o alteradas de ninguna manera por el tribunal que las pronunció.

F) LA IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

El recurso es el acto jurídico procesal de parte, realizado con la intención de


impugnar una determinada resolución judicial.

Los recursos están íntimamente vinculados con la naturaleza de la resolución


judicial que se impugna, puesto que atendiendo a este elemento es que el
legislador ha establecido la procedencia de los diversos recursos en contra de las
resoluciones judiciales.

Por otra parte, el establecimiento de un recurso por el legislador en contra de una


determinada resolución judicial nos va a permitir saber la naturaleza jurídica de
ella.

La impugnación, elemento esencial para la definición del recurso de acuerdo con la


doctrina, puede perseguir diversos objetivos respecto de las resoluciones judiciales,
siendo estos fundamentalmente los siguientes:

1.- LA ENMIENDA DE UNA RESOLUCION.

Se entiende por enmienda de una resolución judicial, la modificación total o parcial


de ella.

La enmienda de una resolución se persigue obtener por el recurrente a través de la


interposición de los recursos siguientes:

1.- El recurso de reposición. Procede en materia civil en contra de los autos y


decretos. Excepcionalmente procede en contra de ciertas sentencias interlocutorias,
como la que recibe la causa a prueba; y la que declara inadmisible el recurso de
casación. Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que lo falle el
mismo.

En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposición en contra de decretos,


autos y sentencias interlocutoras (arts. 362 y 363 del NCPP).

2.- El recurso de apelación. Procede en materia civil en forma directa en contra de


las sentencias definitivas e interlocutorias dictadas en primera instancia. Procede
en forma subsidiaria del recurso de reposición y para el evento de ser éste
rechazado, en contra de los autos y decretos que ordenen trámites no establecidos
en la ley o alteren la substanciación regular del juicio. Se interpone ante el tribunal
que dictó la resolución, para que sea resuelto por el tribunal superior jerárquico.

En el nuevo sistema procesal penal, son inapelables las resoluciones dictadas por
un tribunal de juicio oral en lo penal (art. 364 del NCPP). Las resoluciones dictadas

127 Véase art. 194 PNCPC

138
por el juez de garantía sólo son apelables en los siguientes casos: a) Cuando
pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la
suspendieren por más de treinta días, y b) Cuando la ley lo señalare expresamente
(art. 370 del NCPP).

2.- LA NULIDAD DE UNA RESOLUCION

Los recursos que persiguen en nuestro derecho la declaración de nulidad o


invalidación de una resolución son:

l.-El recurso de casación en la forma, que persigue obtener la invalidación de


ciertas resoluciones judiciales cuando éstas han sido dictadas con omisión de las
formalidades legales o inciden en un procedimiento viciado. Procede en contra de
las sentencias definitivas y de las sentencias interlocutorias que pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación. Se interpone directamente ante el
tribunal que dictó la resolución, para que sea resuelto por el tribunal superior
jerárquico. Nunca procede en contra de los autos y decretos.

2.-El recurso de casación en el fondo, que persigue obtener la invalidación de


ciertas resoluciones judiciales dictadas con infracción de ley, habiendo influido ésta
substancialmente en lo dispositivo del fallo. Procede en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación, inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones o tribunales
arbitrales de derecho de segunda instancia. Se interpone ante el tribunal que dictó
la resolución para que lo resuelva en forma exclusiva y excluyente la Excma. Corte
Suprema.

3.- El recurso de nulidad, que persigue obtener dentro del nuevo sistema procesal
penal la invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva
pronunciada por un tribunal de juicio oral o por el juez de garantía en un
procedimiento simplificado o de acción penal privada, de parte del tribunal
superior jerárquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido
pronunciada dicha resolución con infracción substancial de los derechos y las
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales que se
encuentren vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido
en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley (arts. 372 a 374
del NCPP).

Debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal no se contempla la


procedencia de los recursos de casación en la forma y en el fondo.

4.-El llamado recurso de revisión, que persigue obtener que se invalide una
sentencia definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada que ha sido ganada
injustamente en los casos expresamente señalados por la ley. Se interpone
directamente ante la Corte Suprema para que lo resuelva ella misma en forma
exclusiva y excluyente.

En el nuevo proceso penal, cabe la acción de revisión, por las causales previstas
por el legislador, en contra de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a
alguien por un crimen o simple delito, sin que exista plazo para su interposición.
(arts. 473 y 474 del NCPP).

3.- OTROS OBJETIVOS SEGUN LA NATURALEZA DEL RECURSO

139
En nuestra legislación se encuentran contemplados una serie de otros recursos que
persiguen determinados objetivos de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos,
a saber:

1.- El recurso de amparo, que persigue con su interposición el respeto de la


garantía individual de libertad personal, solicitando el término o modificación de
la forma en que se ha llevado a cabo o se pretende materializar un arraigo,
detención o prisión arbitraria e ilegal. Se interpone directamente ante la Corte de
Apelaciones respectiva, para que lo falle en primera instancia ella misma.

2.-El recurso de protección, que persigue que se adopten las medidas necesarias
para brindar la adecuada protección frente a una acción u omisión arbitraria o
ilegal, que constituya una amenaza, perturbación o privación de alguno de los
derechos que la Constitución establece y que son procedentes de resguardar
mediante este medio. Se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones
respectiva, para que lo resuelva ella en primera instancia.

3.-El recurso de inaplicabilidad, que persigue que el Tribunal Constitucional en


Pleno declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal en la
sentencia que se debe dictar para la resolución de un conflicto o asunto pendiente.

4.- Finalmente, tenemos el recurso de queja, que persigue que el tribunal superior
jerárquico adopte todas las medidas necesarias para poner término a la flagrante
falta o abuso cometida por el tribunal inferior jerárquico en la dictación de una
resolución que tenga la naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, de
aquellas que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, y que no
sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario (Art.545 del C.O.T.).
El recurso de queja no tiene un objetivo específico de enmienda o invalidación de
una resolución, ya sea en forma total o parcial, puesto que el superior jerárquico
podrá adoptar esa o cualquier otra medida dependiendo de la falta o abuso
cometida y de la medida que deba adoptarse para reparar ésta. Si bien es cierto que
actualmente la procedencia del recurso se establece en atención a la naturaleza
jurídica de la resolución y la improcedencia de otros recursos en su contra, la
causal que lo hace procedente es haberse incurrido en una falta o abuso flagrante,
la que, de acogerse el recurso, debe además dar lugar a la aplicación de una
sanción disciplinaria en contra del juez o jueces que la pronunciaron.

140
VI. LAS NOTIFICACIONES
1) REGLAMENTACIÓN

Se rigen por las reglas del Título VI del Libro I del C.P.C. (art.38 y ss. del CPC) y
por las disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales del Título VII
del Libro I del C.P.C.

En el Código Procesal Penal se regulan las notificaciones y citaciones judiciales en


el párrafo 4º del Título II del Libro I, que comprende los artículos 24 a 33.128

A este respecto, es menester precisar que esos preceptos del Código de


Procedimiento Civil regulan normas acerca del procedimiento relativas a las
notificaciones, por lo que ellas son de orden público e irrenunciables. Es por ello
que las partes no pueden renunciar en un contrato ni prescindir o alterar las
formalidades con las que la ley ha revestido a las notificaciones judiciales.
Excepcionalmente, en los juicios arbitrales se faculta a las partes para que
unánimemente acuerden otra forma de notificación distinta a la personal o por
cédula (art.629 C.P.C.).

Especial importancia reviste el artículo 32 del Código Procesal Penal, según el cual
en lo no previsto en dichos artículos, las notificaciones que hubieren de practicarse
a los intervinientes en el procedimiento penal se regularán por las normas
contempladas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

Dicha regla reconoce una clara excepción en el nuevo sistema procesal penal, en el
cual se contempla que cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer
por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión,
resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (art. 31 NCPP). Es así
como en la actualidad no es de rara ocurrencia que los abogados de los
intervinientes soliciten ser notificados por correo electrónico de las resoluciones
que se dictan dentro de dichos procesos129 o bien que se cite a imputados o testigos
a través de mensajes de texto o llamadas telefónicas.

En consecuencia, el interviniente, con las anuencia del tribunal, puede acordar otra
forma de notificación (p. ej. por envío de correo electrónico), la que el tribunal debe
aceptar si es que es suficientemente eficaz y no causa indefensión. Debemos hacer
presente que en el nuevo proceso penal son los jueces los que instan por estas
nuevas formas de notificación que tienen incluso una mayor efectividad en cuanto
formas de conocimiento efectivo que los antiguos medios y brindan una mayor
rapidez y economía en su realización.

Sin perjuicio de ello, estimamos que claramente dicha norma reconoce como
limitación la imposibilidad de alterar la forma de notificación en la cual se ha
contemplado la presencia personal de las partes, como ocurre, por ejemplo,
respecto de la sentencia definitiva, respecto de la cual se contempla su lectura en
presencia de las partes (art. 346 del NCPP).

Finalmente, debemos tener presente que a las personas que revisten carácter de
imputados o testigos muchas veces se les solicita además de su correo electrónico,

128 En el Proyecto de Código Procesal Civil, en adelante PNCPC, se regula las notificaciones en el
Título 5°del titulo X del libro I, que comprende los artículos 89 a 110.
129 En semejante sentido art. 108 PNCPC

141
también su número de teléfono fijo o celular para practicarle notificaciones, lo que
facilita enormemente la práctica de la notificación de las resoluciones que deban
efectuársele en el proceso.

En forma equivalente al artículo 31 del NCPP, la Ley de Tramitación Electrónica de


los Procedimientos Judiciales estableció en su artículo 8 que “Cualquiera de las
partes o intervinientes podrá proponer para sí una forma de notificación
electrónica, la que el tribunal podrá aceptar aun cuando la ley disponga que la
notificación deba realizarse por cédula si, en su opinión, resultare suficientemente
eficaz y no causare indefensión. Esta forma de notificación será válida para todo el
proceso”

2) CONCEPTO

Etimológicamente, la expresión notificar proviene del latín notificare, derivado de


notus, que significa conocido, y de facere, que quiere decir hacer. En consecuencia,
notificar significa hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer.

Dentro de la doctrina nacional podemos destacar las siguientes definiciones:

La Notificación es la actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento


de las partes una resolución judicial (Fernando Alessandri).

La Notificación es la actuación judicial, efectuada en la forma establecida por la ley,


que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y
comunicar éstas a las partes o terceros (Mario Mosquera Ruiz).

3) IMPORTANCIA

Las notificaciones judiciales son importantes desde un triple aspecto:

1.- Permiten materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la


audiencia, puesto que al poner en conocimiento de las partes una resolución
judicial les posibilita ejercer respecto de estas sus derechos; en definitiva, ejercer su
posibilidad a ser oído.

2.- Permiten que las resoluciones judiciales produzcan efectos.

Al efecto, el art.38 del C.P.C. prescribe que "las resoluciones judicial sólo producen
efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuados por ella".130

Entre las excepciones que confirman esa regla general, se señalan:

a) Las medidas precautorias, que pueden decretarse y llevarse a efecto sin previa
notificación (art. 302 del C.P.C.);

b) La resolución que ordena despachar o denegar el despacho del mandamiento de


ejecución y embargo, que produce efectos sin audiencia ni notificación del
demandado, aunque éste se haya apersonado (comparecido) en el juicio (art. 441
del C.P.C.); y

130 En idéntico sentido art. 89 PNCPC.

142
c) La resolución que ordena la suspensión de una obra nueva (art. 566 C.P.C.).

En el nuevo proceso penal, se contempla en el artículo 30 del Código Procesal


Penal que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas por el
solo ministerio de la ley a los intervinientes que hubieren asistido o debido asistir
desde que ellas se pronuncian.

Al efecto, dispone ese precepto que las resoluciones pronunciadas durante las
audiencias judiciales se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento que
hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se dejará constancia
en el estado diario, pero su omisión no invalidará la notificación.

Los interesados podrán pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las
que se expedirán sin demora.

3.- La notificación de una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes


produce el desasimiento del tribunal (art.182 del C.P.C.).

El desasimiento del tribunal, uno de los más importantes efectos que se producen
respecto de las resoluciones judiciales, es el que impide al tribunal que la dictó
alterarla o modificarla en manera alguna una vez notificada a alguna de las partes
(art. 182 C.P.C.).131

De lo expuesto, se desprende el desasimiento requiere para operar que:

a) La resolución tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o interlocutoria,


y

b) Se hubiere notificado la resolución a sólo una cualquiera de las partes en el


proceso.

4) CARACTERÍSTICAS

1.- Las notificaciones son una categoría especial de actuaciones judiciales y como
tales, salvo norma expresa en contrario, se les deben aplicar las disposiciones del
Título VI del Libro I del C.P.C.

2.- Las notificaciones, como con la mayoría de los actos jurídicos procesales, son
actos de carácter unilateral. Ello se ratifica expresamente para las notificaciones
por el art. 39 del C.P.C., el cual prescribe que "para la validez de la notificación no se
requiere el consentimiento del notificado".

Al respecto, agrega el art. 57 de ese Código, que "las diligencias de notificación que se
estampen en los procesos, no contendrán declaración alguna del notificado, salvo que la
resolución ordene, o que por su naturaleza, requiera esa declaración".132

En consecuencia, legalmente dos serían las excepciones a la regla general de no


contener la diligencia de notificación declaración alguna del notificado, a saber:

1) Cuando la resolución ordene la declaración; y

131 En idéntico sentido art. 194 PNCPC.


132 En idéntico sentido art. 89 PNCPC.

143
2) Cuando la resolución, por su naturaleza, requiera tal declaración. (P. Ej. art. 417
inc. 2º del C.P.C. correspondiente a la designación perito; art. 434 Nº 4 inc.1º del
C.P.C. correspondiente a la notificación del protesto de una letra de cambio, pagaré
o cheque).

Al respecto, cabe recordar que el art. 57 contemplaba la posibilidad de que el


notificado apelase en el acto de la notificación de una resolución judicial. Sin
embargo, no es posible actualmente concebir en materia civil esta situación, puesto
que la apelación debe interponerse por escrito, en el cual se deben contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y formular peticiones
correctas (art. 189 del CPC). En virtud de ello, la Ley Nº 18.882 sustituyó el texto
del art. 57 del CPC, eliminándose la posibilidad de apelarse del fallo en el acto de
la notificación.

En el nuevo proceso penal, en el cual rige el principio de la oralidad para la


realización de las audiencias ante el juez de garantía y del juicio oral ante el
tribunal oral, debemos destacar que las resoluciones que se dictan en las
audiencias judiciales se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley no
sólo a los intervinientes que hubieren asistido, sino también a los que hubieren
debido asistir a las mismas, las cuales deberán constar en los registros que se
realizan respecto de dichas audiencias. De dichas notificaciones se deja constancia
en el estado diario, pero sin que se omisión invalide la notificación.133

La carga de poseer materialmente un documento en el cual conste el contenido de


la resolución es de los intervinientes, puesto que ellos pueden pedir copia de los
registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirán sin demora
conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Procesal Penal.

Además, se contempla expresamente que el recurso de reposición en contra de las


resoluciones pronunciadas durante las audiencias orales deberá promoverse tan
pronto se dictaren y solo serán admisibles cuando no hubieren sido precedidas de
debate conforme a lo previsto en el artículo 363 del NCPP.134

En cuanto a la renuncia de los recursos debemos tener presente que ellos pueden
renunciarse expresamente sólo una vez notificada la resolución contra la cual
procedieren según lo establecido en el inciso 1° del art. 354.135

3.- Las notificaciones son actuaciones solemnes porque requieren la concurrencia


de un ministro de fe y el cumplimiento de los requisitos legales que respecto de
cada una de ellas se establecen por el legislador.

4.- Las notificaciones deben realizarse en días y horas hábiles o habilitables y en los
lugares previstos por el legislador.

5.- La forma de notificación más perfecta sustituye a la menos perfecta.

De allí que si una notificación que debe realizarse por cedula se efectúa
personalmente, y si una notificación que debe realizarse por el estado diario se
efectúa por cedula, dichas notificaciones son válidas.

133 En idéntico sentido art. 90 PNCPC.


134 En idéntico sentido art. 331 PNCPC.
135 En idéntico sentido art. 320 PNCPC

144
A contrario sensu, si en vez de producirse un perfeccionamiento sino que un
deterioro en cuanto a la notificación practicada, como ocurriría si se notifica por
cedula la resolución que debería ser notificada personalmente, la notificación
adolecería de nulidad.136

6.- Se da aplicación al principio de conservación de los actos jurídicos y de la


protección o trascendencia respecto de notificaciones inexistentes o imperfectas en
el caso de aplicación de la notificación tácita.

5) CLASIFICACIÓN

Las notificaciones pueden clasificarse fundamentalmente en cuanto a: 1.- La


finalidad que se persigue con su práctica y 2.- En cuanto a la forma en la que se
practican.

1.- EN CUANTO A SU OBJETIVO O FINALIDAD INMEDIATA.-

Las notificaciones, en cuanto al objetivo o finalidad inmediata que se persigue con


su práctica, pueden clasificarse en:

l.- Notificación Citación.


2.- Notificación Emplazamiento
3.- Notificación Requerimiento
4.- Notificación propiamente tal.

LA CITACIÓN es el llamamiento que se hace por el órgano jurisdiccional a una


parte o tercero a fin de que comparezca al tribunal para determinado objeto en un
término determinado, bajo apercibimiento de incurrir en las sanciones que la ley
establece para este caso. Ejemplo: se cita a la parte a prestar confesión judicial
provocada o absolución de posiciones, se cita a la parte a comparendo para
designar perito, se cita al testigo a declarar, etc.

EL EMPLAZAMIENTO es la notificación que se hace a las parte para que dentro


de un determinado plazo haga valer sus derechos, en especial, para que conteste la
demanda o comparezca a proseguir un determinado recurso. De ahí que el
emplazamiento conste de dos elementos: notificación legal y transcurso del plazo.
Este plazo es fatal, por lo que su sólo transcurso genera por el solo ministerio de la
ley la preclusión o extinción de la facultad. Ejemplo: La notificación de la demanda.

EL REQUERIMIENTO también es una especie de notificación; pero por medio de


él, se apercibe a una parte para que en el acto haga o no haga alguna cosa, o
cumpla o no cumpla con alguna prestación. Ejemplo, se requiere de pago al deudor
en el juicio ejecutivo.

Por último, LA NOTIFICACION PROPIAMENTE TAL es el hecho de poner en


conocimiento de las partes o de un tercero, una determinada resolución judicial,
nada más que con el objeto de que produzca efectos legales y sin el propósito de
que comparezca o se cumpla una determinada prestación o abstención. La regla
general es que las notificaciones sean propiamente tales. Por excepción, la
notificación reviste el carácter de citación, de un emplazamiento o requerimiento.

136 Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y
disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 223 y 224.

145
2.- EN CUANTO A LA FORMA.-

El Título VI del Libro I del C.P.C. reglamenta las siguientes especies o formas de
notificación:

1.- Notificación personal.

2.- Notificación personal subsidiaria, notificación personal no en persona o


notificación personal del art. 44 del C.P.C.

3.- Notificación por cédula.

4.- Notificación por avisos.

5.- Notificación por el Estado Diario.

6.- Notificación tácita.

7.- Notificación ficta.

8.- Notificación electrónica.

9.- Notificaciones especiales.

II.- NOTIFICACIÓN PERSONAL.

II.1.- NOTIFICACIÓN PERSONAL PROPIAMENTE TAL O EN PERSONA.

A.- CONCEPTO

Es aquella que consiste en entregar a quien se debe notificar, en forma personal o


en persona, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído,
cuando sea escrita (art.40 del C.P.C.).

B.- REQUISITOS DE VALIDEZ.

B.1.- REQUISITOS COMUNES A TODA ACTUACIÓN JUDICIAL.-

La notificación personal debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos


comunes a toda actuación judicial:

1.- Debe efectuarse en días hábiles (art.59 C.P.C.).

2.- Debe efectuarse en horas hábiles;

3. - Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art. 61 inc.1º del C.P.C.), lo que se
realiza mediante una certificación o acta de haber efectuado la diligencia.

Pasemos a continuación a un breve análisis de dichos requisitos.

La norma general contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil,


consistente en que las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas
hábiles; siendo días hábiles los no feriados y horas hábiles las que median entre las

146
ocho y las veinte horas, ha experimentado modificaciones respecto de la práctica
de la notificación personal mediante la dictación de la Ley Nº 19.382.

1.- Debe efectuarse en días hábiles (art. 59 C.P.C.).

Respecto de los días hábiles para la práctica de la notificación personal debemos


tener presente que en la actualidad, a partir de la reforma introducida por la Ley
Nº 19.382, publicada en el Diario Oficial de 24 de Mayo de 1995, para la práctica de
la notificación personal todos los días son hábiles para tal efecto, si ella se practica
en lugares y recintos de libre acceso público, en la morada o lugar donde
pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su
industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se
encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe (Artículo 41 incisos 1º y
2º del Código de Procedimiento Civil).

Sin embargo, debemos tener presente que “si la notificación se realizare en un día
inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil
inmediatamente siguiente”(Art. 41, primera parte del inciso tercero, del Código de
Procedimiento Civil).137

Además, si la notificación personal “se hubiere practicado fuera de la comuna


donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los
artículos 258 y 259" (Art. 41, segunda parte del inciso tercero, del Código de
Procedimiento Civil). En esta materia debemos dejar constancia que de acuerdo
con la historia de la Ley Nº 19.382, el propósito del legislador no fue establecer una
ampliación general del término de emplazamiento para todos los procedimientos
de acuerdo con lo previsto en los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento
Civil, sino que contemplar que la notificación en día inhábil no puede perjudicar al
notificado en cuanto a la disminución del plazo para comparecer que tiene de
acuerdo con las reglas generales que corresponden a cada procedimiento.

Al efecto, se señaló expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesión Nº 56 de


11 de Abril de 1995, al referirse al informe de la Comisión Mixta, las ideas centrales
del proyecto sin que se demuestre de ellas más que el propósito de mantener la
duración del término de los plazos. Al efecto se señaló expresamente, que “en
primer lugar, se establece que cuando la notificación se haga en días inhábiles, los
plazos comenzarán a correr a contar de las cero horas del día hábil inmediatamente
siguiente; de manera que no se altera la duración del término de los plazos y, al
mismo tiempo, no se perjudica al notificado en cuanto a que el cómputo pueda
abarcar días que no son hábiles."

En consecuencia, en la actualidad no cabe la habilitación de día para la práctica de


la notificación de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del C.P.C., puesto que para esos
efectos todos los días son hábiles a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.382 que
modificara en tal sentido su artículo 41.

Por otra parte, existe una expresa constancia que el cómputo del término de
emplazamiento no puede comprender días inhábiles, por lo que de efectuarse la
notificación en día inhábil, siguiendo a éste otros días inhábiles, el plazo se
comienza a computar sólo a partir del día hábil inmediatamente siguiente.

El legislador, en el inciso final del artículo 41 del C.P.C., no ha señalado los días
hábiles para la práctica de la notificación personal cuando ella se verifique en el

137 En idéntico sentido art. 92 PNCPC

147
oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o
despacho del ministro de fe que practique la notificación. 138

En consecuencia, en los casos en que la notificación personal se verifique en alguno


de estos lugares deberá aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones
judiciales contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, de
acuerdo con la cual son días hábiles lo no feriados.

Al efecto, se señaló expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesión Nº 56 de


11 de Abril de 1995, que “en segundo término mantiene las normas sobre
notificación en el recinto del tribunal y contempla una situación distinta cuando se
haga en la casa, morada o lugar de trabajo del demandado. En este caso podrá
efectuarse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas".

2.- Debe efectuarse en horas hábiles (art. 59 del C.P.C.).

En relación a las horas hábiles para la práctica de la notificación personal es preciso


distinguir el lugar en que ella se verifique a partir de la dictación de la Ley Nº
19.382, que modificó el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil para
determinar cuáles son las horas hábiles para la práctica de la notificación personal.

b.1.Horas hábiles para la práctica de la notificación en lugares y recintos de libre


acceso público.

b.2.Horas hábiles para la práctica de la notificación en la morada o lugar donde


pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria,
profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al
cual se permita el acceso del ministro de fe; y

b.3. Horas hábiles para la práctica de la notificación en el oficio del secretario, la


casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe
que practique la notificación.

En efecto, para determinar cuáles son las horas hábiles para la práctica de la
notificación personal es imprescindible referirnos en forma separada a cada uno de
esos lugares.

b.1.Horas hábiles para la práctica de la notificación en lugares y recintos de libre


acceso público.

De acuerdo a lo previsto en inciso primero del artículo 41 del C.P.C., en los lugares
y recintos de libre acceso al público, la notificación personal se podrá efectuar a
cualquier hora, procurando causar la menor molestia al notificado.139

Excepcionalmente, en los juicios ejecutivos no podrá efectuarse el requerimiento de


pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre
acceso al público, se estará a lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 443 del CPC.

b.2.Horas hábiles para la práctica de la notificación en la morada o lugar donde


pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su
industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se
encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe;

138 En idéntico sentido art.92 inc. 4 PNCPC


139 En idéntico sentido art. 92 inc.1° PNCPC

148
De acuerdo a lo previsto en inciso segundo del artículo 41 del C.P.C., “la
notificación debe hacerse entre las seis y las veintidós horas en la morada o lugar
donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su
industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se
encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.140

La determinación de estas horas hábiles para la práctica de la actuación judicial


notificación personal, que difiere de las contempladas como regla general en el
artículo 59 del C.P.C., es sin perjuicio de la habilitación de hora inhábil para la
práctica de la notificación personal de acuerdo a lo previsto en el art.60 del C.P.C.

b.3. Horas hábiles para la práctica de la notificación en el oficio del secretario, la


casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de
fe que practique la notificación.

El legislador, en el inciso final del artículo 41 del C.P.C., no ha señalado ninguna


hora hábil para la práctica de la notificación personal cuando ella se verifique en el
oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o
despacho del ministro de fe que practique la notificación. En consecuencia, en los
casos en que la notificación personal se verifique en alguno de estos lugares deberá
aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones judiciales contemplada
en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son
horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas.141

En materia penal, debemos recordar que "no hay días ni horas inhábiles para las
actuaciones del proceso, ni se suspenden los términos por la interposición de días
feriados. No obstante, cuando un plazo de días concedido a las partes para recurrir
o hacer uso de cualquier derecho, aunque sea término no fatal, venza en día
feriado, se considerará ampliado el término hasta las doce de la noche del día
siguiente hábil (art. 14 NCPP).

3. - Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art. 61 inc.1º del C.P.C.), lo que
se realiza por el Ministro de fe mediante una certificación o acta de haber
efectuado la diligencia.

Respecto de la notificación personal, es menester "que ella se haga constar en el


proceso por diligencia que suscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el
primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la
misma diligencia.

La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la


notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el
medio con que el ministro de fe comprobó la identidad de notificado." 142 Este
inciso segundo fue introducido por la Ley Nº 19.382.

En cuanto al alcance de esta modificación, según lo informado por la Comisión


Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de
1995 de la Cámara de Diputados, éste no fue otro que sustituir el “inciso segundo
del artículo 43, exigiendo que, cuando la notificación se hizo en forma personal, la

140 En idéntico sentido art. 92 inc.2 PNCPC


141 En idéntico sentido arts. 92 inc. 4 y 111 PNCPC
142 En idéntico sentido art. 94 PNCPC

149
certificación que se realiza en el proceso del hecho de haberse practicado, precise la
manera en que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado".

En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artículo 25 que la


notificación deberá incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare, con
la identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente
ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la
debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.

B.2.-- REQUISITOS PROPIOS DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.

Los requisitos propios que deben cumplirse respecto de la notificación personal


son los siguientes:

1.- Debe efectuarse en lugar hábil (art. 41 del C.P.C.).

2.- Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente.

3.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley.

Analicemos a continuación brevemente esos requisitos.

1.- Debe efectuarse en lugar hábil (art.41 del C.P.C.).

En cuanto al lugar hábil para la práctica de la notificación personal resulta


sumamente ilustrativo señalar cual fue el criterio que sobre la materia tuvieron
presente los legisladores para los efectos de modificar el artículo 41 del Código de
Procedimiento Civil.

Al efecto, según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia


en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados,
“algunos señores integrantes de la Comisión hicieron su inquietud respecto de la
conveniencia de introducir enmiendas sustanciales a las normas sobre
notificaciones, específicamente en cuanto a la existencia de lugares, días y horas
hábiles para realizar esa alteración judicial, que tienen relación con la privacidad
de las personas y no han experimentado modificaciones, desde su entrada en vigor,
salvo la de considerar horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte
horas, en lugar de las que median entre la salida y la puesta del sol, como rezaba el
primitivo artículo 59 (62) del Código de Procedimiento Civil.

“Frente a este planteamiento, los demás HH. señores miembros de la comisión


observaron que, a comienzos de este siglo, el acto de la notificación judicial de la
demanda era estimado como desdoroso para quien era emplazado, por lo cual se
establecieron legalmente los lugares donde debía efectuarse. Estimaron que, hoy
en día, la realidad es diferente, ya que la entrega de la copia de la demanda y de la
redacción (sic resolución) en ella recaída no puede considerarse como causa de
menoscabo para la persona notificada.”

De acuerdo con ese criterio, los legisladores procedieron a modificar el artículo 41


del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que son lugares hábiles para la
práctica de la notificación personal los siguientes:

a) Los lugares y recintos de libre acceso público.

150
Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó
constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, es menester tener presente que en ellos, “la notificación personal se
podrá efectuar en cualquier día y a cualquier hora, procurando causar la menor
molestia posible al notificado. Tratándose del juicio ejecutivo, se prohíbe el
requerimiento de pago en público, por lo que, en caso de haberse notificado la
demanda ejecutiva en alguno de estos lugares, el ministro de fe citará al
emplazado para practicar el requerimiento.

“Se acordó dejar expresa constancia que puede causarse molestia al notificado, por
vía de ejemplo, si se le notifica en ceremonias, matrimonios, funerales y reuniones
similares, o si el receptor le da a conocer el contenido de los documentos que debe
entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su naturaleza, y salvo
disposición legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la entrega
que el receptor hace de las copias de la resolución y de la solicitud en ella recaída,
sin que esté autorizado para revelar su contenido.

“Quedó constancia asimismo que, no obstante, si se practicara la notificación


causándole molestias al notificado, ello no afectará la validez de la misma, sino que
dará lugar para que el afectado pueda impetrar al juez la aplicación de medidas
disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor en su conducta
ministerial, en los términos que contempla el artículo 532 del Código Orgánico de
Tribunales.

b) La morada del notificado, esto es, la casa en la que una persona vive.

c) El lugar donde pernocta el notificado.

d) El lugar donde ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesión o


empleo.

e) En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se


permita acceso al ministro de fe.143

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó


constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, “en relación con los lugares privados, tales como la morada o el lugar
donde pernocta el notificado o donde ordinariamente ejerce su industria, profesión
o empleo, o cualquier otro en que se permita el ingreso al ministro de fe respectivo,
la notificación podrá practicarse en cualquier día, entre las seis y las veintidós
horas."

f) El oficio del secretario, esto es la oficina donde el desempeña sus funciones.

g) La casa que sirve de despacho al tribunal, esto es, el edificio destinado al


funcionamiento del tribunal.

Excepcionalmente, los jueces no pueden ser notificados en el local en que


desempeñan sus funciones.

h) La oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación.

143 En ese sentido art. 92 PNCPC

151
Además, cuando la persona a quien se trata de notificar no tenga habitación
conocida en el lugar en que ha de ser notificada, el tribunal puede autorizar que la
notificación se practique en otros lugares. La circunstancia de no tener habitación
conocida en el lugar, hace procedente la habilitación de lugar, lo que se debe
acreditar con un certificado del ministro de fe, en el cual dejara constancia de haber
hecho las indagaciones posibles para tal averiguación (art. 42 del C.P.C.). Este
artículo para la habilitación de lugar en el cual puede practicarse una notificación
dejó de tener una real aplicación práctica, dada la amplitud de los lugares hábiles
que actualmente se contemplan para la verificación de una notificación.

En el nuevo sistema procesal penal, se establece que las notificaciones deben ser
efectuadas en los siguientes lugares:

a) Al Ministerio Público: En sus oficinas, para lo cual deberá indicar su domicilio


dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal e informar
a éste de cualquier cambio del mismo (art. 27 del NCPP);

b) Al imputado privado de libertad: En el establecimiento o recinto en que


permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
No obstante, el tribunal, podrá disponer, por resolución fundada y de manera
excepcional, que la notificación de determinadas resoluciones al imputado privado
de libertad sea practicada en el recinto en que funcione (art. 29 del NCPP).144

c) A los intervinientes: en el domicilio que hubieren fijado en su primera


intervención en el procedimiento dentro de los límites urbanos del tribunal (art. 28
del NCPP).

2.- Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente.

Los funcionarios competentes se determinan según el lugar en que se practique la


notificación y de acuerdo con ello puede señalarse que ellos son:

a) El secretario del tribunal, sólo respecto de las notificaciones personales que


efectúa dentro de su oficio (art. 380 Nº 2 del C.O.T.);

b) El Receptor, respecto de las notificaciones personales que realice en los restantes


lugares hábiles, pero nunca dentro de las oficinas del Secretario (art. 390 del
C.O.T.).

c) El Notario Público u Oficial de Registro Civil que exista en la localidad, en


aquellos lugares en que no exista receptor judicial (Art. 58 inciso segundo del
Código de Procedimiento Civil, incorporado por la Ley Nº 19.382).

d) Un empleado del tribunal designado por el juez como ministro de fe ad hoc.

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó


constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, que “se agrega un inciso segundo al artículo 58, para permitir que, en
los lugares donde no existía receptor judicial, la notificación sea hecha por Notario
Público o por Oficial de Registro Civil que exista en la localidad. Además, existe en
todo caso la facultad del juez de designar como ministro de fe ad hoc en un
empleado del tribunal para el sólo efecto de practicar dicha actuación."

144 En idéntico sentido art. 104 PNCPC

152
Al respecto, debemos tener presente además que:

a) El Secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero (art. 58 inciso


primero del C.P.C.);

b) En caso que, por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, los receptores
judiciales no pueden practicar la notificación, el tribunal puede designar receptor
(ad-hoc) a un empleado de la secretaría del mismo tribunal para el sólo efecto que
practique esa determinada actuación (art. 392 del C.O.T. e inciso segundo del
artículo 58 del C.P.C.).

c) Existen organismos públicos que cuentan con funcionarios propios para la


práctica de las notificaciones (P. Ej. Consejo de Defensa del Estado).

d) En algunos procedimientos especiales, se posibilita que la notificación se efectúe


por personas que no revisten el carácter de ministros de fe (P. ej. art. 705 del C.P.C.).

En el nuevo proceso penal, se establece que las notificaciones de las resoluciones


judiciales se realizarán por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la
resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta función por el juez
presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal.

El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se


practicaren por otro ministro de fe (art. 24 del NCPP)145, sin perjuicio de tener
presente que las notificaciones a las personas que se encuentren privadas de
libertad se practiquen por un funcionario del establecimiento en que ella se
encontrare y bajo la responsabilidad derl jefe del mismo (art. 29 del NCPP).

3.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley.

En la notificación personal, existe un enfrentamiento físico entre el ministro de fe y


la persona a quien se debe notificar.

En dicho acto, el ministro de fe debe de entregar al notificado personalmente los


siguientes antecedentes:

1.- Copia íntegra de la resolución y

2.- Copia integra de la solicitud en que haya recaído la resolución, cuando la


solicitud sea escrita (art.40 del C.P.C.).146

Además, debe dejarse constancia en el proceso por el ministro de fe de la


notificación personal en la forma establecida en el art. 43 del C.P.C., habiéndose
incorporado por la reforma introducida por la Ley Nº 19.382 la exigencia de
precisar en el certificado la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó
la identidad del notificado.

En el nuevo proceso penal, se establece respecto del contenido de la notificación


que ella debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare, con la
identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente
ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la

145 Modificado por la Ley Nº 20.227


146 En idéntico sentido art. 91 PNCPC

153
debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos (art.
25 del NCPP).

C.- RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE PERSONALMENTE

En primer lugar, la notificación personal por ser la más completa de aquellas que
establece la ley puede ser utilizada en todo caso para notificar cualquiera
resolución judicial, puesto que ella es supletoria a todas las otras que contempla la
ley. Al efecto, se dispone que podrá usarse la notificación personal en todo caso
(art. 47 inc. final del C.P.C.).147

En otras palabras, si una resolución debe notificarse en una forma de menor


entidad en cuanto a sus requisitos, como lo sería la notificación por cédula o por el
estado diario, no hay inconveniente que, en su lugar, se practique voluntariamente
en forma personal.

En segundo lugar, debe siempre utilizarse la notificación en los siguientes casos:

a.- En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a


quienes haya de afectar sus resultados debe hacerse personalmente (art. 40 del
C.P.C.).

Al respecto, debemos tener presente que la ley nos habla de "la primera
notificación” y no de la notificación de la demanda.

En consecuencia, la demanda y la resolución que en ella recaiga se notificaran


personalmente al demandado sólo cuando la demanda hubiere sido la primera
presentación que dio inicio al procedimiento, que será lo normal según lo previsto
en el art. 253 del C.P.C. No obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una
medida prejudicial, ella y la resolución que sobre esta recaiga deberá ser notificada
personalmente por ser la primera notificación y no la demanda que se presentará
con posterioridad, la que en tal caso no se encontrará en la situación de ser la
primera notificación.

Por otra parte, la primera notificación es personal sólo respecto del sujeto pasivo
y no respecto del actor, a quien sólo se le notifica por el Estado Diario (art. 40 inc.
2º del C.P.C.).

b.- Cuando la ley dispone que se notifique a alguna persona para la validez de
ciertos actos (art. 47 del C.P.C.) como ocurre, por ejemplo, en la notificación de la
cesión de un crédito nominativo (art. 1.902 del Cód. Civil), notificación de títulos
ejecutivos a los herederos del deudor fallecido (art. 1377 del C. Civil), notificación
del pago por consignación (1603 inc. 1º C. Civil); etc.

c.- La resolución que dé lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un


tercero dentro del procedimiento incidental (art. 233 inc.2º del C.P.C.).

d.- Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (art. 47 del C.P.C.).

En tercer lugar, el legislador establece que en determinados casos puede emplearse


la notificación personal o por cédula:

147 En idéntico sentido art. 96 PNCPC

154
a) Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio
(testigos, peritos) o a quienes no afectan sus resultados (art. 56 del C.P.C.).

b) Las resoluciones que se dicten en el proceso, luego de haber estado éste


paralizado y sin que se hubiere dictado resolución alguna durante un plazo
superior a seis meses, deberán ser notificadas personalmente o por cédula y no se
consideran como notificaciones válidas las que se hubieren hecho por el estado
diario respecto de ellas (art. 52 del C.P.C.).

En estos casos en que puede notificarse una resolución en forma personal o por
cedula, lo normal será que se emplee esta última por ser sus requisitos de menor
entidad.

En el nuevo proceso penal, debemos tener presente que la notificación que se


realiza al Ministerio Público y los intervinientes, por regla general, no es personal
en persona, sino que por cédula conforme a lo previsto en los artículos 26, 27 y 28
del NCPP.

La primera notificación deberá efectuarse en forma personal, como sería la que se


realiza al imputado que se encuentra en libertad de la resolución que fija la
audiencia para que se formalice la investigación en su contra. Por regla general, no
es necesario notificar resolución alguna al imputado preso, a menos que la ley
establezca que debe ser notificado, ya que este debería contar con abogado
defensor y en tal caso las notificaciones deben efectuarse al defensor o mandatario
conforme a lo previsto en el art. 28 del NCPP.

Sin perjuicio de ello, se regula además las citaciones judiciales, las que se refieren
fundamentalmente a los terceros no interesados que deben comparecer ante el
tribunal.

Al efecto, dispone el artículo 33 del NCPP, titulado Citaciones judiciales, que cuando
fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el
tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su


domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se
tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la
no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la
fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que
pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de
impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad
a la fecha de la audiencia, si fuere posible.

El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente


sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación
respectiva. Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se
requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un
máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince
unidades tributarias mensuales.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le


aplicará lo dispuesto en el artículo 287.

155
Respecto de las citaciones no judiciales, esto es aquellas que practica el ministerio
público durante una investigación, dispone el artículo 22 del NCPP, que cuando el
ministerio público estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a
los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo, bajo su
responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo
del ministerio público acreditar la circunstancia de haber efectuado la
comunicación.

Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere


encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna
actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el
que le será concedido bajo las condiciones y circunstancias previstas en el artículo
17.

Conforme al artículo 23 del NCPP, cuando en el desarrollo de su actividad de


investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla
por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá
ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente
a su presencia.

Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las


personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas
personas o autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del
juez de garantía y conforme lo establece el artículo 301.

2.-LA NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA; PERSONAL NO EN


PERSONA O DEL ART. 44 DEL C.P.C.

A.- PROCEDENCIA.

Esta forma de notificación personal se aplica cada vez que, intentando el ministro
de fe competente practicar la notificación del art. 40 (personal en persona), ésta no
se verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en su
habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su profesión, industria o
empleo, en dos días distintos (art. 44 inc.1º del C.P.C.).148

B.- PROCEDIMIENTO.

Esta notificación personal siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal, por lo
tanto, el único funcionario competente para practicarla es el receptor, y en aquellos
lugares en que no exista éste, el Notario Público u Oficial de Registro Civil que
exista en la localidad.

Teniendo en consideración que en esta materia juega un papel importante la


costumbre, el art. 44 del CPC ha sido acomodado en la práctica para que ella se
lleve a cabo de la siguiente manera:

1.- Búsqueda.-
2.- Certificación.
3.- Solicitud de notificación personal subsidiaria.
4.- Resolución del Tribunal que ordene la práctica de la notificación.
5.- Notificación.
6.- Aviso.

148 En idéntico sentido art. 95 PNCPC

156
7.- Acta y devolución de expediente.

Pasemos a continuación a analizar brevemente esos trámites.-

1.- Búsqueda.-

El Ministro de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitación


o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, a lo
menos en dos días distintos sin ser habida. Esto significa que deben efectuarse dos
búsquedas. Las búsquedas deben efectuarse en dos días distintos de la semana,
según queda de manifiesto en la historia de la ley, puesto que puede suceder que
quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar hábil precisamente los
mismos días de la semana, v.gr., todos los miércoles.

2.- Certificación.

El interesado debe requerir al receptor que estampe en el expediente un certificado


de "búsquedas", en el que se consigna lo actuado por el ministro de fe, según lo
señalado precedentemente.

Además el Ministro de Fe deberá certificar los siguientes hechos:

a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio.

Se entiende por lugar del juicio, la ciudad donde el tribunal tiene su asiento.

b) Cuál es la morada de la persona que se trata de notificar.

Dos eran los sentidos que se le daban a la expresión morada hasta antes de la
dictación de la Ley Nº 19.382, uno amplio y otro restringido.

En su interpretación restringida, morada era sólo el lugar donde una persona vive
con su familia, un lugar donde cena, duerme y convive.

En su sentido amplio, morada no sólo se refiere al lugar donde uno vive o convive,
sino que comprende también al lugar donde una persona ejerce su industria,
profesión o empleo (oficio), y en general, a todo lugar donde la persona que se
trata de notificar pase una parte considerable del día.

Nuestra jurisprudencia había sido categórica al entender reiteradamente que la voz


"morada” debe interpretarse en un sentido amplio.

En la actualidad, el legislador contempla expresamente en el inciso segundo del


artículo 44 del C.P.C. los lugares en los cuales cabe efectuar la notificación personal
subsidiaria o no en persona, siendo ellos la morada o el lugar donde la persona que
se va a notificar ejerce su industria, profesión u empleo.

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó


constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, se dejó constancia que se “reemplaza el artículo 44, relativo a la
notificación por cédula, disponiendo que, para acreditar que la persona se
encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su
industria, profesión o empleo, bastará con el certificado del ministro de fe
respectivo, con lo cual se elimina la actual información sumaria de testigos.

157
“Se puntualiza también que la entrega de las cédulas puede hacerse tanto en la
morada del que se va a notificar como en el lugar donde ejerce su industria,
profesión u empleo.”

En consecuencia, en la actualidad no tiene aplicación la rendición de información


sumaria.

En efecto, para los efectos de llevar a cabo la notificación del artículo 44 del CPC,
antes de la dictación de la Ley Nº 19.382, era menester que previamente el tribunal
ordenara mediante una resolución judicial que se rindiera una información
sumaria de testigos, la que era ofrecida por el demandante para ese efecto.

La información sumaria, de acuerdo al art. 818 del CPC, es la prueba de cualquiera


especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo
señalamiento de término probatorio.

Esta forma de acreditar hechos es propia de los actos judiciales no contenciosos y


era aplicable en esta materia toda vez que aún no había comenzado el juicio y se
trataba de la primera resolución que se trata de notificar.

En la práctica, el medio de prueba de más fácil y sencilla rendición como


información sumaria es la de testigos. Como en la rendición de la información
sumaria no es procedente la notificación e intervención de contradictor ni necesita
de previo decreto judicial que fije día y hora para ella, el interesado debía concurrir
con sus testigos para que declararan lo que correspondía ante el receptor.

La deposición de los testigos debía referirse a dos puntos:

a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio y

b) Cuál es la morada de la persona que se trata de notificar.

Los testigos que debían servir para acreditar el hecho de que el notificado se
encuentra en el lugar del juicio debían ser "singulares", siendo tales los que están
de acuerdo en el hecho principal, pero que difieren en sus circunstancias esenciales.

Esta categoría de testigos se opone a la denominada "testigos contestes", que son


los que están de acuerdo tanto en el hecho como en sus circunstancias esenciales.
Este carácter debían revestir los testigos que debían acreditar cuál era la morada de
la persona que se trataba de notificar.

En caso de falsedad en las deposiciones de los testigos acerca de esos hechos, la


notificación adolecía de nulidad y el demandado estaba mal emplazado (arts.80, 84
y 768 Nº9 en relación con el art. 795 Nº 1 del CPC.). Además, se podría perseguir la
responsabilidad criminal de los testigos en un proceso criminal por el delito
tipificado en el art. 209 del Código Penal.

Al efecto, se señaló expresamente por el Senador Otero en la Sesión Nº 55 de 19 de


Abril de 1995, que “resulta útil destacar, también, que la iniciativa elimina un
trámite que todo el mundo conoce como el de los "jureros” profesionales. O sea,
cuando no se encuentra a una persona, hay que rendir una información sumaria de
testigos para acreditar cual es su morada y si está en el área del tribunal. Ello
significa que el juez debe ordenar la información y que es necesario pagar a

158
determinadas personas -por eso se llaman “jureros”- para que hagan las
declaraciones pertinentes. Todo ello se acaba con el presente proyecto. En lo futuro,
las constancias serán hechas por el receptor, como ministro de fe, y contra ellas se
ordenará la notificación especial por cédula".

3.- Solicitud de notificación personal subsidiaria.

Es en esta parte donde la costumbre forense tiene mayor aplicación.

Una vez que el receptor ha devuelto el expediente al tribunal, incluyendo en él la


certificación antes indicada, el interesado debe presentar un escrito, solicitando que
se ordene por el tribunal la práctica de la notificación personal subsidiaria del art.
44 inc.2º del CPC. Ese escrito puede sumarse de la siguiente manera: "Se ordene la
notificación del art. 44, inc.2º del C.P.C., con el mérito de la certificación efectuada
por el ministro de fe.".

El tribunal debe proveer “Como se pide, o, practíquese la notificación de acuerdo a


lo previsto en el artículo 44 del C.P.C.”-

4.- Resolución del Tribunal que ordene la práctica de la notificación.

El inc. 2º del art. 44 prescribe que establecido que el demandado se encuentra en el


lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión u
empleo, ordenará el tribunal que la notificación se haga"

Del tenor de dicho precepto legal se colige claramente que, para practicarse por el
Ministro de Fe la notificación personal subsidiaria, es menester que el tribunal
previamente la ordene dictando una resolución judicial para tal efecto.

Además, dado los términos imperativos del precepto legal, acreditados los
supuestos que hacen procedente la notificación, es obligatorio y no facultativo para
el tribunal dictar la resolución ordenando la práctica de la notificación personal
subsidiaria.

El tribunal, si encuentra conforme la certificación del ministro de fe, ordena


practicar la notificación sustitutiva del art. 44 inc.2º CPC.

5.- Notificación.

Señala el art. 44 inc.2º del C.P.C. que una vez que se hayan acreditado los dos
hechos mencionados precedentemente con el certificado del ministro de fe,
"ordenará el tribunal que la notificación se haga entregando (el receptor) las copias
a que se refiere el art. 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la
morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria,
profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible
entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en
la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las
partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se
notifican ".-

De acuerdo a lo previsto en ese precepto se da por notificada a una persona que ni


siquiera se le ha encontrado, no existiendo en este caso un enfrentamiento físico
del Ministro de Fe con una persona para que se entienda perfeccionada la
notificación. La desvinculación entre el “notificado” y la persona a la que se trata

159
de notificar es evidente, toda vez que no es necesario notificar a la persona misma
que debe serlo sino que a cualquier persona adulta que recibe del Ministro de Fe
las copias que el precepto indica o debe fijarla en la puerta si nadie acude a sus
llamados.

En el inciso final del artículo 44 se establece, para facilitar la práctica de esta


notificación personal subsidiaria, que “en caso que la morada o el lugar donde
pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se
encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las
copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose
testimonio expreso de esta circunstancia."

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó


constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, que “por último, para evitar que le sea vedado al ministro de fe el
acceso a esa morada o lugar, cuando éstos se encuentren en un edificio o recinto al
que no está permitido el libre acceso, se establece que el aviso y las copias se
entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, y se dejará testimonio de
esta circunstancia en el proceso."

El receptor debe dejar en la morada de la persona que se trata de notificar o en el


lugar donde ejerce su industria, profesión u empleo o con el portero o encargado
del edificio o recinto al que no está permitido el libre acceso, los siguientes
documentos:

1º Copia íntegra de la solicitud; y

2º Copia íntegra de la resolución que sobre ella haya recaído (Art. 40 del C.P.C.).-

En la práctica y de acuerdo a lo sostenido por algunos autores, como la notificación


personal subsidiaria requiere para ser practicada de la dictación de una resolución
previa que la ordene y ésta debe ser también notificada; conjuntamente con las
copias de la solicitud que se notifica y de la resolución recaída en ella se hace
entrega también de copia íntegra de la solicitud de autorización para practicar la
notificación personal subsidiaria y de la resolución favorable recaída en ella.

En el caso que nadie haya en la morada, en la práctica, estos documentos se tiran


por debajo de la puerta, si es posible.

6.- Aviso.

El legislador, por la Ley 18.705, modificada por la Ley 18.804, introdujo el envío de
un aviso por carta certificada para asegurarse que, en la notificación del art. 44, el
notificado tuviera conocimiento de ella.

Al respecto se estableció que el ministro de fe deberá dar aviso de la notificación


practicada al notificado conforme al art. 44, dirigiéndole para tal efecto carta
certificada por correo, en el plazo de dos días contados desde la fecha de la
notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se
hubiere efectuado en domingo o festivo.

La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará impreso el nombre y


domicilio del receptor y deberá indicar el tribunal, el número de ingreso de la
causa y el nombre de las partes.

160
La omisión en el envió de la carta no invalidará la notificación, pero:

a) Hace responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen; y

b) El tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle al Ministro de Fe


alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del art. 532 del C.O.T.
(art.46 del C.P.C.).

7.- Acta y devolución de expediente.

Una vez practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las
menciones que indica el art. 45: "La diligencia de notificación, en el caso del
artículo precedente, se extenderá en la forma que determina el art.43, siendo
obligada a subscribirla la persona que recibe las copias, si puede hacerlo, dejándose
testimonio de su nombre, edad, profesión y domicilio". Además, en ese testimonio
deberá expresarse el hecho del envío de la carta certificada, la fecha, la oficina de
correo donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina. Este
comprobante deberá ser pegado al expediente a continuación del testimonio".
(art.46 del C.P.C.).

Son excepcionalísimas las actas en que aparece la firma de la persona que ha


recibido las copias indicadas. En la práctica, y por razones de evidente comodidad,
se suele agregar una cláusula que ha pasado a formar parte de toda diligencia de
esta clase: "(...) entregué las copias correspondientes a una persona adulta que no
quiso firmar (...)".

Una vez que el receptor ha certificado lo por él obrado y firmada que sea el acta
respectiva, debe proceder a dejar testimonio íntegro en la carpeta electrónica (art.
393 del C.O.T.).

III NOTIFICACIÓN POR CÉDULA.

A.- CONCEPTO

Es aquella que consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del


notificado de copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada
inteligencia.

B.- REQUISITOS.

Al respecto, debemos señalar que se aplican los requisitos comunes a toda


actuación judicial y que señalamos a propósito de la notificación personal,
debiendo efectuarse en día y hora hábil, puesto que para ella no rigen las
modificaciones que respecto de estas materias se contemplan sólo respecto de la
notificación personal; dejarse constancia en el proceso; y ser el acta autorizada y
firmada por el Ministro de Fe.

Además, deben cumplir con los requisitos propios de la notificación por cédula,
que son:

a) Debe efectuarse en lugar hábil (art.48 del C.P.C.).149

149 En idéntico sentido art. 97 PNCPC

161
El lugar hábil para practicar la notificación es "el domicilio del notificado".

El domicilio del notificado es aquel que debe designar todo litigante en la primera
gestión judicial que realice, el que debe encontrarse dentro de los límites urbanos
del lugar en que funciona el tribunal. Esta designación se considerará subsistente
mientras no haga otra la parte interesada, aunque de hecho cambie su morada".150
El inc. 2º del art. 49 del C.P.C. debemos entenderlo derogado orgánicamente por la
eliminación de los tribunales inferiores (jueces distrito y subdelegación) efectuado
por la Ley Nº 18.776.

La sanción para incumplimiento de la obligación de designar domicilio consiste en


que las resoluciones que deben practicarse por cédula, se notificaran por el estado
diario respecto de las partes que no hagan la designación de domicilio conocido y
mientras ésta no se haga.

Esta sanción por expresa disposición de la ley, se hace efectiva "sin necesidad de
petición de parte y sin previa orden del tribunal (art.53 del C.P.C.).

La referida sanción no sería aplicable al litigante que no ha comparecido a juicio


(rebelde), puesto que la exigencia de fijar domicilio que establece el art. 49 del
C.P.C. se refiere sólo a aquellos que hubieren efectuado alguna gestión en el juicio,
situación en la cual no se encuentra el rebelde. Esta tesis ha sido compartida por la
Jurisprudencia, pero no en forma unánime.

Otro sector de la Jurisprudencia ha sostenido que esta sanción es aplicable también


al rebelde, puesto que ella opera atendiendo únicamente a que no se ha fijado
domicilio, puesto que la pasividad del rebelde no puede llegar a constituir un
entorpecimiento para el regular desarrollo del procedimiento.151

Debemos recordar que en caso de haber designado apoderado o mandatario


judicial la parte en el proceso, la notificación por cédula deberá efectuarse al
primero y no a esta última.

En el nuevo proceso penal, se establece en el artículo 26 del NCPP que en caso de


omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios, o de
cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las
resoluciones que se dictaren se notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los
intervinientes en el procedimiento deberán ser advertidos de esta circunstancia, lo
que se hará constar en el acta que se levantare.

El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a


menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una
sentencia absolutoria ejecutoriada.

2.- Debe efectuarse la notificación por cédula por funcionario competente.

Dado que la notificación por cédula se debe efectuar en un lugar que no es el oficio
del secretario, este nunca podrá practicar esta notificación. La notificación por
cédula debe ser efectuada por el receptor.

En el nuevo proceso penal, son funcionarios habilitados los contemplados en el


artículo 24 del Código Procesal Penal, estos es, los funcionarios del tribunal que

150 Véase art. 98 PNCPC


151 art. 98 PNCPC

162
hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta
función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador
del tribunal u otro ministro de fe si existiere previa orden del tribunal.

3.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley.

La notificación se práctica por el ministro de fe entregando en el domicilio del


notificado copia íntegra de la resolución y los datos para su acertada inteligencia
en la forma establecida en el inc. 2º del art. 44. (art. 48 inc.1º y 2º del C.P.C.).152

La cédula se conforma por la copia íntegra de la resolución y de los datos


necesarios para su acertada inteligencia. Los datos para la acertada inteligencia (el
número del Rol del proceso, la identificación del proceso según la clase de juicio y
nombre de las partes, el tribunal ante el cual se sigue el proceso) generalmente en
la práctica son estampados por el Receptor en el margen superior izquierdo de la
copia de la resolución que notifica.

Con posterioridad a la notificación, el Ministro de Fe "debe poner en los autos


testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad,
profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega". En la práctica, los
receptores certifican que se ha entregado cédula en el domicilio del notificado a
una persona adulta que no quiso firmar o que se fijó en la puerta de éste al no
acudir nadie a sus llamados.

En la actualidad, no es necesario que en la notificación por cédula se remita carta


certificada dando aviso de haberse practicado ella y que en el testimonio se deje
constancia de ese hecho, puesto que la modificación que en este sentido se
introdujo por la Ley Nº 18.705, fue dejada luego sin efecto por la Ley Nº 18.804.

C.- RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR CÉDULA.

En la estructura del Código las resoluciones que se notifican por cédula son:

1) La sentencia definitiva de primera o única instancia (art. 48 inc.1º del C.P.C.).

Las sentencias definitivas de segunda instancia se notifican por el Estado Diario


(art. 221 del C.P.C.).

2) La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes (art. 48 inc. 1º


del C.P.C.).

3) La resolución que ordena recibir la causa a prueba en el juicio (art. 48 inc.1º del
(C.P.C.).

La resolución que recibe un incidente a prueba se notifica por el Estado Diario (art.
323 C.P.C.).

4) Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se


considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario
mientras no se haga una nueva notificación personal o por cédula (art. 52 del
(C.P.C.).

152 Véase art. 97 PNCPC

163
5) Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte en el juicio, o a
quienes no afecten sus resultados, se hará personalmente o por cédula (art. 56 del
(C.P.C.).

6) Cuando el tribunal lo ordene expresamente o en los casos en que la ley lo


establezca (art.48, inc. final, 211, inc. 2º, 233, 442, 450, 595 y 629 del C.P.C.).

IV.- NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO

A. CONCEPTO.

La notificación por el estado constituye una ficción legal, ya que nunca se produce
un conocimiento directo de la resolución que se notifica. En los tres casos
anteriores, la parte toma conocimiento directo del contenido de la resolución
porque ella recibe la notificación; en cambio, en la notificación por el Estado Diario,
ella se entiende practicada por el sólo hecho de incluirse en una lista la noticia de
haberse dictado una resolución en un determinado proceso.

Señala el art.50, inc.1º, del C.P.C. que " Las resoluciones no comprendidas en los
artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan
en un estado que deberá formarse electrónicamente, el que estará disponible
diariamente en la página web del Poder Judicial con las indicaciones que el inciso
siguiente expresa"153

Este inciso establece dos conclusiones de importancia:

a) Que la notificación por el estado diario es la regla general dentro de la


legislación nacional; y

b) Que existe una ficción legal completa porque se entiende notificada una
resolución por el mero hecho de incluirse la noticia de haberse dictado ésta en la
lista de notificaciones.

De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que la notificación por el estado es


aquella consistente en la inclusión de la noticia de haberse dictado una resolución
en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones
que establece la ley, el que debe formarse electrónicamente y ponerse a disposición
diariamente en la página web del Poder Judicial.

B. RESOLUCIONES QUE SE NOTIFICAN POR EL ESTADO.

Sin perjuicio de que ESTA MANERA DE NOTIFICAR CONSTITUYE LA


REGLA GENERAL EN ESTA MATERIA, existen además casos en que
específicamente se establece la notificación de determinadas resoluciones por esta
forma, produciendo sus efectos desde que se incluyen en el estado. Así, v.gr.,:

1) La resolución que recae en la primera presentación debe notificarse por el


Estado al actor (art. 40 C.P.C.).

2) Las resoluciones que, debiéndose notificar por cédula, no lo son por no haberse
designado domicilio conocido (art. 53 del C.P.C.);

3) La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes (art. 323 del C.P.C.);

153 Véase art. 99 PNCPC

164
4) La sentencia definitiva de segunda instancia (art. 221, inc.1º del C.P.C.), etc.

C. SUJETO QUE DEBE PRACTICAR LA NOTIFICACION POR EL ESTADO.

De acuerdo a lo establecido en el Nº 2 del art. 380 del C.O.T., son funciones de los
secretarios practicar las notificaciones por el Estado Diario.

Además, de acuerdo al art. 58 del C.P.C., puede practicar la notificación por el


estado diario también el oficial primero de la secretaría, pero esa función la
desempeñará bajo la responsabilidad del secretario. En tal caso el estado deberá
contener la firma electrónica avanzada del oficial primero.

En el nuevo sistema procesal penal, corresponde al jefe de la unidad


administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo
juzgado o tribunal la formación del estado diario (art. 389 G del COT).

D. FORMA DEL ESTADO.

El Estado significa lista, rol o relación. De acuerdo con ello, señala el art. 50, inc.2º
y ss. del CPC: "Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se
mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general,
expresado en cifras y en letras, además por los apellidos del demandante y del
demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas
las causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de
resoluciones dictadas en cada una de ellas.”

Para posibilitar lo anterior, el art. 51 del CPC, en concordancia con el art. 169 del
mismo cuerpo legal, señala que "para los efectos del artículo precedente, a todo
proceso que se inicie se asignará un número de orden en la primera resolución que
se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta su terminación".

E. TIEMPO DE FIJACION Y FORMA DE MANTENERSE.

El Estado debe formarse diariamente en la página web del Poder Judicial. Estos
estados se mantendrán durante tres días en dicha página web de una forma que
impida hacer alteración de ellos.

De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se dejará constancia en


la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado.

La resolución se entiende notificada el día en que ella es incluida en el Estado. Sin


perjuicio de ello, el inciso final del art. 50 del CPC establece que “La notificación
efectuada conforme a este artículo será nula en caso que no sea posible la
visualización de la resolución referida en el estado diario por problemas técnicos
del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, lo que podrá declararse
de oficio o a petición de parte.”

En la actualidad, no es necesario remitir aviso alguno por el secretario del tribunal


dando cuenta de haberse practicado una notificación por el Estado, al haberse éste
suprimido por la Ley Nº 18.705.

V.- NOTIFICACIÓN POR AVISOS.-

165
A.-CONCEPTO.

La notificación por avisos es sustitutiva de la notificación personal del art. 40 del


C.P.C. o de la notificación por cédula, y se utiliza cuando se trata de notificar a
personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar o que por su
número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.

Señala el art.54 del CPC. que "cuando haya de notificarse personalmente o por
cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar, o que
por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, podrá
hacerse la notificación por medio de avisos publicados en los diarios o periódicos
del lugar donde se sigue la causa cabecera de la provincia, o de la capital de Región,
si allí no los hay”(inc.1º).154

B.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Los requisitos que deben concurrir para la práctica de una notificación por avisos
son:

1.- La notificación que legalmente corresponde efectuar es una personal o por


cédula;

2.- La concurrencia de las circunstancias que habilitan para solicitar esta forma
de notificación.

Estas circunstancias se reducen conforme a lo previsto por el legislador a la


concurrencia de a los menos una de las dos siguientes:

a) se trata de notificar a una persona cuya individualidad o residencia es difícil


de determinar, o

b) se trata de notificar a personas que por su número dificultan


considerablemente la práctica de la diligencia.

Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la notificación por avisos sólo es


procedente cuando las personas a quienes haya de notificarse mediante este modo
se encuentren residiendo en el territorio de la República atendido el lugar en que la
ley ordena efectuar las publicaciones.

3.- El tribunal debe apreciar los antecedentes con conocimiento de causa.

En ningún caso el tribunal puede fallar sin más y de plano la solicitud. En efecto,
prescribe el art.54, inc.2º del C.P.C. que "para autorizar esta forma de notificación,
y para determinar los diarios o periódicos en que haya de hacerse la publicación y
el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el
tribunal con conocimiento de causa".

Este conocimiento de causa se puede adquirir a través de certificados de


búsquedas; oficios a distintos servicios públicos, especialmente a Correos, Policía
Internacional, Registro Civil, etc.

4.- Con los antecedentes acompañados, el tribunal debe ordenar expresamente la


práctica de la notificación.

154 Véase art. 101 PNCPC

166
En la resolución que se dicta el tribunal debería autorizar la notificación por avisos,
determinar los diarios en que haya de practicarse y establecer el número de veces
que deben efectuarse las publicaciones, el cual no puede ser inferior a tres.

C.-FORMA DE REALIZARSE.-

La notificación por avisos se concreta en las publicaciones que exige la ley. Estas
publicaciones deben realizarse por lo menos tres veces en el diario o periódico del
lugar en que se sigue el juicio y, en caso de no haberlo, se publicarán en el de la
cabecera de la provincia o de la capital de la Región si allí no los hay.

La ley establece que los avisos publicados contienen los mismos requisitos y
menciones que se exigen para la notificación personal y por cédula, pero si la
publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio,
podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el
secretario.(Art.54 inc.1º del C.P.C.).-

Agrega el art.54, inciso final que “cuando la notificación hecha por este medio sea
la primera de una gestión judicial, será necesario además, para su validez, que se
inserte el aviso en los números del Diario Oficial correspondiente en los días
primero o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las
fechas indicadas."

Debemos tener presente, no por requerimiento de la ley sino por razones de


seguridad jurídica, que se debe solicitar al secretario del tribunal que deje
constancia de las publicaciones realizadas a través de la certificación
correspondiente, dando con ello aplicación a lo dispuesto en el artículo 61 del
C.P.C.

Lamentablemente, el legislador no señaló desde qué momento la notificación por


aviso iba a producir sus efectos. A juicio del Sr. Mosquera, la notificación
producirá sus efectos desde la publicación del último aviso, sea en el Diario oficial
o en los otros diarios o periódicos.

Finalmente, se ha sostenido que en la notificación por avisos no es procedente el


aumento del término de emplazamiento, puesto que la notificación debe
entenderse practicada en el lugar en que se publicaron los avisos, que será el lugar
en que se sigue el juicio.

VI.- NOTIFICACION TÁCITA

A.- CONCEPTO.

La notificación tácita o presunta es aquella que suple u opera en el caso de existir


una notificación defectuosa o ante la falta de toda notificación de una resolución
judicial, por haberse realizado actuaciones por parte de la persona a notificar que
importan un conocimiento de esa resolución, las que no tienen por objeto reclamar
de la falta o el vicio que afecta a la notificación.

Al tratar de esta materia, la ley aplica uno de los más importantes principios
formativos del procedimiento: el de la economía procesal y el de la protección.

167
El legislador parte de la base de que es absurdo exigir una notificación cuando
quien va a ser notificado demuestra que ya ha tomado conocimiento de lo que se
trata de notificarle. En esto consiste precisamente la notificación tácita o presunta:
la ley le da valor de una notificación a una actuación de parte que no es,
propiamente una notificación, pero que, por el acto realizado, la supone. No es
procedente en este caso declarar la nulidad de la notificación, puesto que el
notificado no ha experimentado un perjuicio con la falta de notificación o con la
realización viciada de ella.

Esta forma de notificación produce un sano efecto: evita la nulidad de una


notificación y se aplica para suplir cualquier clase de notificación que no se hubiere
efectuado o que habiéndose practicado lo haya sido en forma defectuosa.

Señala el art. 55 del C.P.C. que "aunque no se haya verificado notificación alguna o
se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una
resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión
que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta
o nulidad de la notificación". Esta actuación es un ejemplo de manifestación tácita
de voluntad.155

B.- REQUISITOS.

Estos son:

1) La existencia de una resolución que no se ha notificado o, habiéndolo sido, se ha


efectuado en una forma distinta a la señalada por la ley. Así, v.gr., no se ha
notificado la demanda o se notifica una demanda por cédula, debiendo haberse
notificado personalmente.

2) La parte a quien afecta esa falta o esa nulidad de la notificación, ha realizado en


el juicio cualquiera gestión que suponga el conocimiento de la resolución. Así, v.gr.,
se apela de una sentencia definitiva de primera instancia que no ha sido notificada
o ha sido notificada por el estado diario; se asiste a un comparendo sin haberse
practicado la notificación, etc.

3) La parte que realiza la gestión que supone la notificación, no reclama la nulidad


o falta de notificación en forma previa.

VII.- NOTIFICACIÓN FICTA.

Antes de la reforma al CPC, en la práctica si se anulaba la notificación de la


demanda, se eliminaba un elemento del emplazamiento y debía notificarse
nuevamente a la parte demandada. Ello no era lógico ni necesario, y aparecía como
obra de un mero tecnicismo jurídico, difícil de comprender para quienes no poseen
los conocimientos jurídicos para comprender la extensión de los efectos que genera
la nulidad.

En vista de ello, el legislador introdujo un inc. 2º al art. 55 del C.P.C., en el cual


estableció con carácter general la oportunidad en que por el sólo ministerio de la
ley debe entenderse notificada una resolución a la parte que solicita la nulidad de
su notificación cuando se da lugar a ella.

155 Véase art. 102 PNCPC

168
Si la notificación es declarada nula por el tribunal de primera instancia, la
resolución se entenderá notificada desde que se notifique la sentencia que declaró
la nulidad de la notificación practicada.

Si la notificación es declarada nula por el tribunal superior, la resolución se


entenderá notificada desde que se notifique por el tribunal de primera instancia el
"cúmplase” de la resolución pronunciada por el tribunal superior que dio lugar a la
nulidad.156

Respecto de esta norma debemos tener presente:

a) Que más que una notificación tácita se trata de una notificación ficta, puesto que
la parte afectaba por la nulidad de la notificación realizó una gestión destinada a
impugnar ésta, faltando por ello un elemento esencial para que nos encontramos
ante una notificación tácita.

b) Esta notificación ficta opera por el sólo ministerio de la ley en las oportunidades
señaladas.

c) Esta notificación ficta opera respecto a toda clase de resoluciones y cualquiera


haya sido la forma en que ella deba haberse notificado;

d) El legislador debió haber señalado que, en caso de acogerse la nulidad, debía


entenderse notificada no sólo "la resolución", sino que también la solicitud en que
ella recayó, puesto que la notificación personal requiere que ésta abarque ambos
antecedentes.

En el nuevo proceso penal no se regula la notificación ficta, por lo podría


sostenerse que deberían aplicarse las normas previstas en el Código de
Procedimiento Civil conforme a lo previsto en el artículo 32 del Código Procesal
Penal.

VIII.- NOTIFICACIONES ESPECIALES

A.- MUERTE PRESUNTA.- Antes de declarar muerto presunto a una persona


desaparecida, es necesario que los interesados en tal declaración hayan practicado
tres publicaciones en el Diario Oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos
citaciones (art. 81, Nº2 del C.C.).

B.- CAMBIO DE NOMBRE.- Señala el art. 2º de la Ley Nº 17.344 que la solicitud


en que se pida el cambio de nombre "deberá publicarse en extracto en el Diario
Oficial de las días 1º ó 15 de cada mes, o al día siguiente hábil si dicho Diario no
apareciere en las fechas indicadas". (inc. 2º).

Los interesados tienen el plazo de treinta días fatales para oponerse a la solicitud.
Ese plazo se cuenta desde la publicación. (inc. 4º).

C.- D.L. Nº2695.- Esta norma legal regla la regularización de la posesión de la


pequeña propiedad raíz y la constitución del dominio sobre ella.

La tramitación de la solicitud no es contenciosa y se sigue por la vía administrativa.


La resolución que acepta la petición debe publicarse por dos veces en un diario o
periódico que la autoridad administrativa (Ministerio de Bienes Nacionales) señale,

156 Véase art. 103 PNCPC

169
ordenando, además, fijar carteles durante 15 días en los lugares públicos que él
determine.

Esas publicaciones se hacen los días 1º ó 15 de cada mes, o en la edición


inmediatamente siguiente si el diario o periódico no circula esos días.

Los avisos y carteles deben contener en extracto la resolución y los demás


requisitos del art. 11, inc.2º.

Los interesados pueden oponerse dentro del plazo de treinta días, contados desde
la última publicación del aviso. Si no lo hacen, inmediatamente se ordena la
inscripción en el Registro Conservador de Bienes Raíces. (arts.10 y ss.).

D.- CÉDULA DE ESPERA.- A ella se refiere el art. 443 Nº1 del C.P.C., relativo a la
notificación del requerimiento de pago: "Este requerimiento debe hacérsele
personalmente (al deudor); pero si no es habido, se procederá en conformidad al
art.44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del
mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministerio de fe para
practicar el requerimiento".

E.- JUICIO ARBITRAL.- En el procedimiento arbitral existen dos modalidades


especiales de notificación.

Respecto del juicio arbitral, señala el art. 629 del C.P.C. que las notificaciones en los
juicios arbitrales pueden ser personales o por cédula, a no ser que las partes
unánimemente acuerden otra forma de notificación. Así, por ejemplo, se notifican
por carta certificada, por simple carta, por telegrama, por teléfono, etc.

En el juicio de partición de bienes, señala el art. 663 del C.P.C. que: "Los resultados
de la partición se consignan en un Laudo o sentencia final, que resuelva o
establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidación, en que se
hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución".

El artículo que nos interesa, para los efectos de la notificación, es el 664 del CPC,
que es del siguiente tenor: "Se entenderá practicada la notificación del Laudo y
Ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo
el caso previsto en el art. 666. Los interesados podrán imponerse de sus
resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar
dentro del plazo de quince días".

Aquí, como vemos, existe una ficción legal, cuyo fundamento o razón de existir es
muy sencillo: normalmente dichas sentencias son extraordinariamente extensas,
haciendo gravosa la notificación del texto íntegro a cada uno de los interesados".

F.- NUEVO PROCESO PENAL. LIBERTAD DE LOS INTERVINIENTES PARA


DETERMINAR FORMA DE NOTIFICACIONES.

En el nuevo proceso penal, cualquier interviniente en el procedimiento podrá


proponer por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su
opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (art. 31
NCPP). Es así como en el proceso penal no es de rara ocurrencia que muchos
abogados de los intervinientes hayan solicitado ser notificados por correo
electrónico de las resoluciones que se dictan dentro de dichos procesos.

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