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En el orden simbólico, el género clasifica y jerarquiza el mundo (Asakur, 2004, p.725) y es allí
donde lo femenino es concebido como inferior. Los atributos y características señalados para
cada uno de los géneros marcan las relaciones humanas, y son vivenciadas a través del cuerpo,
que “aparece como un ente/artefacto simultáneamente físico y simbólico, producido tanto
natural como culturalmente, y situado en un momento histórico concreto y una cultura
determinada” (Lamas, 1999, p.12). Es en este espacio en el que la violencia tiene un papel
importante para el reforzamiento del orden de género establecido. La violencia simbólica es el
eficaz mecanismo opresor mediante el cual el sistema de género es incorporado en las
personas. Pero además, cabe señalar que la relación de dominación, afianzada a través de los
siglos, ha sido posible gracias a un mecanismo de vigilancia y de control sobre cada género a
n de que cada uno pueda guardar su rol tradicional: la violencia por prejuicios.
En el sistema de género, los hombres y las mujeres son sujetos históricos a los que se les ha
asignado características a partir de sus cuerpos sexuados y que “deben” realizar actividades
propias de su género. Se trata de mandatos muy poderosos. El sistema de identidades
genéricas funciona como un sistema binario, cerrado, antagónico, donde cualquier cambio es
vivido como transformación en el otro y como pérdida, sea de masculinidad, sea de
femineidad (Lagarde, 1992, p. 26).
Se sabe, no obstante, que el género asignado por el sistema no es inmutable sino que se
elabora e interpreta por los sujetos a partir de las experiencias. Cuando la experiencia vivida se
distancia de la identidad asignada, el sujeto entra en conflicto, percibe que está construyendo
una subjetividad no solo de alguien diferente sino equivocada (Lagarde, 1992, p. 25), y el
sistema de género lo cataloga como no natural, desviado, enfermo y lo sanciona.
Desde la perspectiva de Segato (2003), la violencia contra la mujer, sobre todo en la violación
sexual, se ve como un castigo contra aquella mujer que pretendió salirse de su posición
subordinada, como afrenta contra otro hombre al usurparle su “patrimonio” a través de la
apropiación del cuerpo femenino y finalmente, como la demostración de fuerza y virilidad ante
su comunidad de pares. Esta visión comparte dos rasgos con la violencia por prejuicios, pues se
ejerce como castigo a quienes no guardan su rol de género y como afirmación de superioridad
varonil sobre el resto de sus pares.
Cabe señalar que este sistema no ha elaborado la posibilidad positiva de nuevos géneros, sino
que interpreta los cambios de género desde los estereotipos existentes (Lamas, 1999 26). De
esta manera, el sistema de género determina atributos, roles y espacios que cada quien debe
asumir según su sexo (Ruiz Bravo, 1999, p. 31).
El género asigna de manera rígida estas características masculinas y femeninas y establece
sanciones sociales para quienes no las cumplen. Estas sanciones se expresan en actos de
discriminación y violencia. Quien vigila que se cumplan tales asignaciones de género y castiga
su incumplimiento es el sistema de género en su conjunto: los propios sujetos, la familia, la
escuela, el espacio laboral, la religión, las leyes.
Segato va más allá aún al señalar que hay una “dimensión violenta inherente en la propia
dinámica tradicional de género, prácticamente inseparable de la estructura misma, jerárquica,
de esa relación” (Segato, 2003, p.133). De ahí que la violencia contra las mujeres sea percibida
casi como normal y resulte tan difícil de erradicar.
La violencia basada en género, es decir, aquella dirigida a asegurar la vigencia del sistema de
género que dispone que en las relaciones de poder el dominio quede establecido en el campo
masculino y la subordinación en el femenino, no tiene una denominación inequívoca.
Una forma de nominar a esta violencia es como “violencia de género” que enuncia la violencia
que se ejerce contra aquellas personas que cuestionan o transgreden el sistema de género
existente. La principal crítica que ha recibido esta denominación es que podría referirse a la
violencia que ejerce un género sobre el otro, cualquiera de ellos, lo cual no da cuenta del
origen ideológico de la violencia que se utiliza para imponer y mantener la condición de
dominación masculina (Paz, 2012, p.2-3).
Atendiendo a estos reparos es que se defiende otra forma de denominarla, como es “violencia
contra las mujeres” o “violencia de los hombres contra las mujeres” para visibilizar
precisamente que se trata de una violencia enraizada en relaciones de poder históricamente
desiguales entre mujeres y hombres, que fuerza a las primeras a una situación de
subordinación respecto de los segundos. Esta es precisamente la denominación que recoge la
“Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer” en su artículo 1°:
“A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto
de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como
resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las
amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la vida privada.”
Artículo 1°.- Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer
cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
La ventaja del término “violencia de género” o más explícito aún, “violencia basada en género”
es que pone en evidencia una violencia fundada en la ideología que sustenta el sistema de
género, que claramente otorga preeminencia a lo masculino sobre lo femenino.
La violencia basada en género debe entenderse entonces como aquella violencia que refuerza
e impone los postulados de este sistema de género. Como señala Scott (1996), el género se
vale de diversos elementos para enraizarse en las relaciones sociales: conceptos normativos
(jurídicos, científicos, religiosos, educativos), las instituciones y organizaciones sociales (familia,
escuela, mercado de trabajo, entre otras), los símbolos culturales y la configuración de la
identidad personal. Por ello, la violencia de género se constituye en cada uno de estos campos
para impedir que el sistema de género sea desmontado.
1. Se crea un delito específico para sancionar la violencia contra las mujeres y contra
integrantes del grupo familiar que antes eran considerados faltas
5. Se crean los delitos de explotación sexual, esclavitud y otras formas de explotación y trabajo
forzoso
1. Se crea un delito específico para sancionar la violencia contra las mujeres y contra
integrantes del grupo familiar que antes eran considerados faltas
Se prevé una pena de 1 a 3 años para quien ocasione lesiones corporales que requieran menos
de diez días de asistencia a una mujer por su condición de tal o a un/a integrante del grupo
familiar, o quien cause algún tipo de afectación psicológica en casos de violencia familiar,
coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o como forma de discriminación contra la mujer. La pena se agrava de 2 a 3 años si se
utilizan arma, hay ensañamiento o alevosía, la víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene
discapacidad y el agente se aprovecha de esa situación o si a víctima está en estado de
gestación. En la misma línea se ha reformado la falta de maltrato para que incluya la violencia
física y psicológica sin lesiones.
En estos delitos se han mejorado las agravantes para incluir los supuestos en lo que hay un
aprovechamiento de la condición de una persona adulta mayor o con discapacidad, o cuando
se toma ventaja de relaciones de dependencia o subordinación, entre otros casos. Asimismo,
se ha mejorado la redacción de la agravante familiar aunque no se sigue toda la amplitud de la
Ley 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar; en el Código Penal vigente hasta hoy solo se mencionaba al
“ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente”. Como parte de la delegación de
facultades, se ha incluido en el feminicidio el agravante de presencia de hijos/as de las víctimas
o de niñas, niños o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado. Cabe destacar que la
mejora de la protección penal estaba incluida en el predictamen conjunto de las Comisiones de
Mujer y Familia y Justicia y Derechos Humanos sobre los Proyectos de Ley 348/2016-CR,
178/2016-CR y 176/2016-CR que se debatió en la primera legislatura 2016-2017.
Con la modificación al artículo 208 se inaplica la excusa absolutoria cuando los hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daños se causen entre cónyuges, concubinos/as,
ascendientes y descendientes, hermanas/os y cuñadas/os si viven juntos, y viudas/os. Con la
reforma entonces serán considerados como delitos de violencia patrimonial estos ilícitos
cuando se produzcan en el marco de las relaciones familiares indicadas, hasta hoy no lo eran.
Se reforma el artículo 124-B del Código Penal y otros artículos para ampliar la protección
contra la violencia psicológica que no constituya daño psíquico conforme a la “Guía de
evaluación psicológica forense en caso de violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar y en otros casos de violencia”, aprobada por Resolución de las Fiscalía de la
Nación N° 3963-2016-MP-FN de 8 de septiembre de 2016. Se indica que la “afectación
psicológica, cognitiva o conductual, puede ser determinada a través de un examen pericial o
cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por entidades públicas
o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico”.
Para ello también se cambia la definición de violencia psicológica del artículo 8 de la Ley
30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar, que ahora se consigna como “la acción u omisión, tendiente a
controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla,
estigmatizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación”.
5. Se crean los delitos de explotación sexual, esclavitud y otras formas de explotación y trabajo
forzoso
En los delitos contra la libertad personal se crea un delito de explotación sexual que sanciona a
quien “obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener
un aprovechamiento económico o de otra índole” con una pena de 10 a 15 años (artículo 153-
B). En el Código Penal vigente hasta hoy solo se contemplaba como delito la explotación sexual
comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo (artículo 181-A).
Asimismo, el decreto legislativo crea un delito de esclavitud y otras formas de explotación que
sanciona a quien “obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavitud o servidumbre,
o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con excepción de los supuestos del delito de
explotación sexual” y a quien “comete el delito mediante engaño, manipulación u otro
condicionamiento” con una pena de 10 a 15 años (artículo 153-C). En este delito y en el de
explotación sexual se menciona expresamente que “el consentimiento brindado por el niño,
niña o adolescente carece de efectos jurídicos”.
Por último, se crea un delito de trabajo forzado que sanciona a quien “somete u obliga a otra
persona, a través de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un
servicio, sea retribuido o no” con una pena de 6 a 12 años (artículo 153-C). Esta propuesta de
tipo penal que había sido considerado en el Proyecto de Ley N° 742/2016-CR, presentado a
iniciativa del despacho de la congresista Indira Huilca. Sin embargo, una diferencia
fundamental con este proyecto de ley es que la norma dictada por el Ejecutivo no incluye
como punibles los actos de quienes se benefician con conocimiento de la cadena de
comercialización derivada del trabajo forzoso; esta iniciativa legislativa incluía a quien
“comercializa, adquiere, vende, almacena, guarda, esconde o ayuda a negociar los bienes
producto del trabajo o servicio que se describe en el párrafo anterior [trabajo forzoso], cuyo
origen ilícito conoce”.
Por primera vez se incluye a nivel legal a la orientación sexual y a la identidad de género como
motivos prohibidos de discriminación; solo la orientación sexual estaba mencionada en leyes
(Código Procesal Constitucional y Ley 30364). En el ya existente artículo 46.2.d sobre del
Código Penal sobre circunstancias agravantes generales de penas ahora se mencionará
expresamente motivos prohibidos de discriminación donde hasta hoy había una mención
general a “[e]jecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier
índole”. Asimismo, en el artículo 323 sobre el delito de discriminación se incluye a la
orientación sexual y a la identidad de género como motivos expresamente prohibidos para
sancionar a quien “por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción
o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier
derecho de una persona o grupo de personas”.
http://legis.pe/resumen-decreto-legislativo-1323-violencia-genero/
En defensa del DL 1323: Por una vida libre de violencia y discriminación por orientación
sexual e identidad de género
14 abril, 2017
Ha sido emitido fuera del marco de las facultades delegadas porque el Congreso de la
República acotó el apartado referido a violencia de género, únicamente en el marco de
modificaciones sobre el delito de feminicidio, terminación anticipada y confesión sincera; así
como beneficios penitenciarios. Asimismo que las modificaciones incorporadas sobre artículos
46 y 323 del Código Penal recogen disposiciones referidas a orientación sexual y la identidad
de género, conceptos que escapan del contenido de violencia de género establecido en la
30506[1].
Sobre el primer punto, es importante no perder de vista que si bien una de las materias sobre
las que se otorgó facultades al Poder Ejecutivo para legislar mediante Decreto Legislativo fue el
feminicidio, la Ley 30506 comprendió, como parte de la legislación sobre seguridad ciudadana,
facultades legislativas “para combatir la violencia familiar y la violencia de género”.
En ese marco es que modifica los artículos 46 y 323 del Código Penal, incorporando la
orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas de discriminación en
las disposiciones sobre circunstancias agravantes y, propiamente, en el delito de
discriminación e incitación a la discriminación.
Por su parte, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables precisa que aunque es una
confusión frecuente, violencia contra la mujer y violencia de género no son sinónimos sino que
la primera está incluida en la segunda, la que además incluye la violencia por prejuicio. Esta
violencia por prejuicio se define como “rechazo, repudio, prejuicio o discriminación hacia
mujeres u hombres que contravienen el sistema binario con prácticas sexuales, corporales y de
género diversas”[5].
2. Su reconocimiento jurídico como categorías prohibidas de discriminación no depende
exclusivamente del D.L. 1323
Informes internacionales en las últimas décadas han dado cuenta del alto índice, de las
características y magnitud de la violencia contra las mujeres y las personas LGTBIQ. Esto ha
propiciado el reconocimiento expreso de su derecho a la vida libre de violencia por razones de
género en instrumentos internacionales de protección de derechos humanos[6]. No obstante,
no puede afirmarse que antes de su aprobación, la violencia de género haya estado permitida.
Más bien es necesario entender la reciente adopción de normas expresas, cuyo fin último es la
protección de las mujeres y las personas LGBTIQ en el ordenamiento jurídico nacional, y que
en el corpus iuris internacional forma parte del proceso de especificación de derechos,
planteado por Norberto Bobbio. Este proceso consiste el paso gradual, pero siempre muy
acentuado, hacia una determinación de quienes son titulares de derechos. En tal sentido, se
hace necesaria la especificidad de derechos humanos frente situaciones de desigualdad que
colocan a sujetos diferentes del sujeto al que se dirigen las normas “neutras”, en una situación
de inferioridad en el marco de determinadas relaciones[7]. De ahí, es preciso establecer que
estamos frente a un avance o concreción del derecho a la igualdad sustantiva.
En consecuencia, se puede afirmar que la Constitución Política del Perú, en su artículo 2, inciso
2 consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, en su expresión “de cualquiera otra
índole” comprende las categorías de orientación sexual e identidad de género. De allí que se
sostiene que la correspondiente protección penal cualificada frente a la discriminación,
contenida en el artículo 46 del Código Penal comprende también las mencionadas categorías,
independientemente de que se tipifiquen de manera expresa.
Cabe mencionar que, de derogarse el D.L. 1323, las categorías prohibidas de discriminación:
orientación sexual e identidad de género, regresarían a su calidad de principios implícitos[9],
cuya validez e incorporación en el ordenamiento jurídico no depende de decisiones de
mayorías, sino de una construcción racional a partir del Derecho explícito, con base en las
razones subyacentes a los principios expresos[10]. La justificación de las categorías ahora
analizadas como principios implícitos ha sido desarrollada en doctrina y jurisprudencia
constitucional y de protección de derechos humanos.
La discriminación y violencia de género de la que son víctimas las personas LGTBIQ queda
impune o alcanza condenas con penas mínimas no acordes con su gravedad y la
pluriofensividad de la conducta. Sobre esto último, es importante precisar que estos
fenómenos afectan a las víctimas, no solo físicamente sino que atentan contra la dignidad, la
igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la seguridad, entre otros.
Como consecuencia de ello se generan daños graves que alteran las capacidades de las
personas para desarrollar su proyecto de vida, las confinan a un ámbito de marginalidad que
marca sus vidas profundamente. Aún más cuando estas conductas o prácticas muchas veces
toleradas o legitimadas por el entorno, la sociedad y el Estado.
Una opción político criminal de tipificación género específica (que penalice expresamente
conductas de violencia y discriminación por orientación sexual e identidad de género),
contribuye con:
Hacer visibles las causas más profundas de la violencia de género a nivel de la prohibición de
estas conductas y contribuye a la mejor cuantificación, documentación y sistematización de
estos casos como base para el diseño e implementación de políticas públicas orientadas a su
prevención, sanción y erradicación[11].
Reducir la impunidad frecuente en estos casos. Esto se debe a que las y los operadores
cuentan con un mandato legal que, por un lado, prohíbe que se ejerza violencia de género, por
ejemplo, en intervenciones policiales a personas LGTBIQ y, por otro lado, hace ineludible la
sanción de estos casos.
Hacer más concreta la observancia del principio de proporcionalidad de las penas frente a
delitos relacionados con hechos de violencia y discriminación por razones de género. En
reiterada jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el
principio de proporcionalidad de las penas proscribe las penas innecesarias, al tiempo que
exige la iniciativa y la severidad penal en el caso de hechos gravísimos[12].
[1] Informe en Minoría de la congresista María Úrsula Letona Pereyra. 8 de marzo de 2017.
http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/informe_e
n_minor%C3%ADa_dl_1323.pdf
[2] Artículo virtual de Mercedes Herrera Guerrero. ¿Es legítima la modificación al delito de
discriminación (art. 323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323? http://legis.pe/legitima-la-
modificacion-al-delito-discriminacion-art-323-del-codigo-penal-mediante-d-l-1323/
[3] Declaraciones de Congresista Julio Rosas en nota periodística de fecha 05 de abril de 2017:
“DL 1323 vulneraba los derechos de la mayoría” http://larazon.pe/politica/generales/dl-1323-
vulneraba-los-derechos-de-la-mayoria-3324
[4] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Leyes y prácticas
discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e
identidad de género, A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011, párr. 20. Véase también: ONU,
Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de julio de 2001, párr. 17. Citados por: COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Violencia contra personas lesbianas, gay,
bisexuales, trans e intersex en América. OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc. 36, 2015, párr. 27.
[7] BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Traducción de Rafael Asís Roig. Editorial
Sistema. Madrid, 1991, pp. 10 y 109.
[8] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Karen Atala Riffo vs. Chile. Sentencia
de 24 de febrero de 2012. Serie C. Nº 239, párr. 91 y 93.
[9] Sobre principios implícitos AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría General de las fuentes del
Derecho, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 2000.
[10] RÓDENAS, Ángela. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, Doxa, Nº 26, Alicante, 2003, p.
420. Citado por: VILLANUEVA FLORES, Rocío. Los derechos sexuales y reproductivos en la
sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica. En: AGUILÓ REGLA, Josep y GRANDEZ CASTRO, Pedro.
Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza. Palestra, Lima, 2017, p.397.
http://www.enfoquederecho.com/2017/04/14/en-defensa-del-dl-1323-por-una-vida-libre-de-
violencia-y-discriminacion-por-orientacion-sexual-e-identidad-de-genero/