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"Primera.

- Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los
trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en
particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 Y sus
modificatorias”. Considerando la trascendencia legal y jurisprudencial que tal precepto tuvo en
el desarrollo de los principios en materia previsional que rigieron en nuestro país, analizaremos
de modo previo dicho texto original para luego examinar los fundamentos de su modificación.
Como veremos en el punto III, este dispositivo trató de los derechos legalmente obtenidos por
los trabajadores públicos (solo pensionistas, no los que estaban en actividad) de los regímenes
previsionales de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530, no alcanzando a las prestaciones de
salud (estaba limitado a las pensiones), ni a los pensionistas de la Caja de Pensiones Militar
Policial, Sistema Privado de Pensiones, o a los asegurados del Decreto Ley N° 19990 que no
tuvieran la calidad de trabajadores públicos.

II. Fundamentos básicos

Si bien se discutía en la doctrina1467 si esta norma se refería a los derechos adquiridos en la


medida que no hacía referencia expresa a aquellos sino a los "legalmente obtenidos", en tanto
el Tribunal Constitucional señaló expresamente que la correcta interpretación de este
dispositivo no podía ser otra que la de consagrar a nivel constitucional los derechos adquiridos
en materia pensionaria de los pensionistas que estaban sujetos a los regímenes de los Decretos
Leyes N° 19990 Y N° 205301468, asumiremos que es este concepto (derechos adquiridos) el que
debe ser analizado al comentar el texto original de esta disposición. En un escenario de
flexibilización de las normas de seguridad social producto de la difícil situación económica que
atraviesa el país desde hace algunas décadas, la determinación de qué personas y qué tipo de
derechos serían afectados por los alcances de las leyes que fijen la disminución de sus beneficios
(normas peyorativas) se convierte en un tema recurrente. Dentro de este contexto, se prevé la
teoría de los derechos adquiridos como un medio por el cual obtener la irreversibilidad de los
beneficios obtenidos, de manera tal que no puedan ser materia de revisión posterior para
establecer modificaciones que los afecten.

La discusión respecto de la teoría de los derechos adquiridos está relacionadacon las que, a su
vez, se deben considerar para determinar la aplicación de la norma' en el tiempo. La Constitución
Política de 1993 no establecía el principio que debía sea aplicado, pues se limitaba a señalar la
irretroactividad de la ley (salvo en materia penal cuando era benigna)1469, razón por la cual se
recurría supletoriamente -como regla general- a la teoría de los hechos cumplidos contemplada
en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil1470. Esta teoría basada en el principio de
innovación (las leyes posteriores se presumen mejores que las anteriores, por lo que deben
tener vigencia inmediata) establece que los efectos o consecuencias de las relaciones jurídicas
existentes (hechos ocurridos) se regirán por la norma vigente en el momento que aquellos se
cumplan. En contraposición a esa teoría existe la de los derechos adquiridos, según la cual la
norma bajo la cual nació un derecho (o hecho) continuará rigiéndolo mientras este surta efectos
(o consecuencias) pese a que en el transcurso del tiempo la norma sea derogada o modificada,
por cuanto el derecho se adquirió desde el momento de su generación, incorporándose en
nuestro patrimonio y no pudiendo ser afectado por ninguna norma posterior1471. Como hemos
referido, el Tribunal Constitucional estableció en materia de pensiones1472 que la teoría de los
derechos adquiridos se aplicaría como excepción cuando el asegurado o servidor cumpla con el
supuesto de hecho determinado en la norma respectiva para acceder a una pensión de
jubilación (Decreto Ley N° 19990)1473 o cesantía (Decreto Ley N° 20530)1474.
Lamentablemente, sentencias posteriores del mismo Tribunal, como la recaída en la acción de
inconstitucionalidad de la Ley N° 276171475 extendieron el concepto de los derechos adquiridos
a situaciones inverosímiles para los casos de pensiones de sobrevivientes, en la medida que
crearon un derecho expectantico en condición suspensiva desde el momento que el servidor
cumplía los años de servicio establecidos por ley a lo cual implicaba reconocer un derecho
latente aún para quienes no se habían casado.

Finalmente, debemos precisar que en materia de pensiones es necesario diferenciar entre la


expectativa (aspiración de obtener un derecho) y el derecho1476, que se otorgará únicamente
en la medida que el asegurado cumpla los requisitos predeterminados por la ley1477.

III. Análisis exegético

Con relación a esta disposición, únicamente formularemos tres acotaciones con el fin de
proceder al análisis de los fundamentos de la reforma constitucional mencionada. Solo
alcanzaba a los trabajadores públicos.

En efecto, contrariamente a la posición asumida de manera genérica (sin fundamentación de


carácter fáctico o jurídico que la respalde) por el Tribunal Constitucional en los fallos recaídos
en los Expedientes N° 007 Y 008-96-I/TC, la 1ra. Disposición Final Y Transitoria de la Carta Magna
de 1993 únicamente estaba dirigida a tutelar los derechos adquiridos por los trabajadores
públicos que gozaban (al momento de su entrada en vigencia) de una pensión en los
regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 205031478.

El Decreto Ley N° 20530 es una norma que regula las pensiones de losfuncionarios y los
servidores públicos, sin embargo, el Decreto Ley N° 19990 comprende en su ámbito tanto a los
trabajadores públicos como a los particulares, por lo cual podemos afirmar que -pese a
presentar un trato discriminatorio injustificado, no estaban comprendidos en el campo de
protección legal otorgado por la disposición comentada aquellos que habían laborado para un
empleador particular o que aportaron de manera independiente .

ii) Solo se aplicaba a los pensionistas

Este es un punto que no fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en las sentencias antes
referidas, pero lo cierto es que la norma solo estaba dirigida a favor de su esposa e hijos,
proteger de eventuales y futuras modificaciones peyorativas el grupo de normas sobre materia
de pensiones de los trabajadores públicos, de los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y
N° 20530.

La norma constitucional no hacía referencia a la preservación de los derechos que sobre el


particular pudieran tener los trabajadores públicos en actividad, pues éstos sólo tenían una
expectativa al derecho pensionario hasta que cesen, mas no un derecho obtenido1479.

iii) No se aplicaba a las prestaciones de salud

Como anticipamos en el punto 1 del presente comentario, esta disposición únicamente se


refería a los derechos legalmente obtenidos en materia de pensiones, incluso precisa que su
ámbito objetivo se centra en los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530.

En tal sentido, no se podía pretender la defensa ante una norma peyorativa vinculada con las
prestaciones de salud o las correspondientes a los regímenes de pensiones de la Caja de
Pensiones Militar Policial o del Sistema Privado de Pensiones, amparándose en la 1ra.
Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, puesto que estaba claramente
restringida a los regímenes pensionarios mencionados y dentro de ellos, sólo a la tutela de los
derechos vinculados a los trabajadores públicos en calidad de pensionistas.

I. Fundamentos de la reforma constitucional

Como hemos mencionado, por Ley N° 28389 se aprobó la reforma constitucional a través de la
cual se permitirá la reestructuración del Decreto Ley N° 20530, siendo una de sus principales
modificaciones la supresión de los derechos adquiridos pensionarios. Debe recordarse que
desde su inclusión en la Carta Magna de 1993 los derechos adquiridos fueron la barrera que
obstaculizó todo intento de modificación en materia de pensiones la fijación de topes, la
limitación a la nivelación, el incremento de años de aportes, etcétera), por lo que, alentados por
la recomendación formulada por el Tribunal Constitucional1480, e inclusive bajo las pautas
aceptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos1481, se formuló una propuesta
de reforma que sustrajera de la constitución ese dispositivo, con el fin de habilitar una
reestructuración integral de un sistema inviable financieramente. Dentro de la propuesta de
reforma se planteaba la sustitución de la 1ra. Disposición Final y Transitoria por el texto que
encabeza el presente comentario, el mismo que puede dividirse en los siguientes puntos.

i) El cierre definitivo del Decreto Ley N° 20530

El Decreto Ley N° 20530 es un régimen previsional que nació cerrado, en medida que -si bien
fue promulgado el 26 de Febrero de 1974- tenía por finalidad regular las pensiones de los
servidores y funcionarios públicos ingresados al Estado antes del 12 de Julio de 1962, puesto
que los ingresados con posterioridad a esta fecha cotizarían para la Caja del Seguro Social del
Empleado (absorbida en 1973 por el Decreto Ley N° 19990). Lamentablemente, como es de
conocimiento público, a partir de los ochenta el régimen fue abierto de manera excepcional
(principalmente con fines políticos) para permitir el ingreso de trabajadores que no estaban
comprendidos en su ámbito originario, lo cual generó que del cálculo inicial de unos 30,000
beneficiados en total, tengamos en la actualidad más de 300,000 pensionistas que representan
un gasto anual de casi U$ 1,500 millones de dólares.

En la propuesta de reforma se aprecia que existieron hasta nueve leyes de excepción, a lo cual
se suma los beneficiados con los pronunciamientos del Tribunal Nacional del Servicio Civil y
aquellos incorporados en virtud a las cuestionables interpretaciones que se dieron a las diversas
instituciones del Decreto Ley N° 20530 antes de 1996, fecha en la cual la ONP asumió la
competencia exclusiva en la calificación de sus derechos pensionarios1482.En tal sentido,
resultaba necesario establecer a nivel constitucional su cierre definitivo para de esta manera
evitar que en un futuro se proyecten nuevas normas de excepción por las cuales se pretenda
abrir nuevamente su ámbito subjetivo.

Como consecuencia de esta medida, se señala expresamente que de existir a la fecha algún
servidor o funcionario que pertenezca a dicho régimen pero no cuente aún con los años de
servicio exigidos para tener derecho a pensión de cesantía1483, no podrá ser incorporado en el
mismo (en aplicación de la teoría de los hechos cumplidos, aprobada por el artículo 103°),
debiendo elegir entre el Sistema Privado (AFP) o el Sistema Nacional de Pensiones.

Contrariamente a lo expuesto en los debates políticos previos a su discusión en el pleno del


Congreso, esta medida no originó que los pensionistas del Decreto Ley N° 20530 tuvieran que
elegir entre los citados regimenes previsionales, pues ellos ya gozan de una pensión en el
sistema comentado. En ese punto la reforma alcanza a los servidores activos, que son los que
tendrán que elegir entre los regímenes alternativos de pensiones referidos.
ii) La aplicación inmediata y la no nivelación

El segundo párrafo de esta disposición establece que, como consecuencia de la aprobación de


la reforma constitucional, se emitirían las leyes de desarrollo constitucional por las cuales se
proceda a la reestructuración integral del régimen del Decreto Ley N° 20530, lo que sustentando
en razones de interés social1484 justifica su aplicación inmediata. El 30 de Diciembre del 2004
se dictó, en este sentido, la Ley N° 28449.

La reforma constitucional cuida de establecer expresamente que las nuevas normas no


contemplarán aspectos relativos a la nivelación de las pensiones con las remuneraciones. Como
hemos referido en un trabajo anterior1485, el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530
era conocido como el de cédula viva, pues permitía al pensionista cesante con más de 20 años
de servicios nivelar el monto de su pensión con la remuneración que percibía el servidor público
en actividad que ocupaba el mismo cargo ejercido por el cesante en el momento de abandonar
la administración pública (efecto espejo), beneficiándose de igual manera con los incrementos
posteriores que aquel percibiese; sin embargo, tal precepto no estaba contemplado en el texto
original de dicha norma1486.

En efecto, la nivelación es un concepto introducido por la 8va. Disposición General y Transitoria


de la Constitución Política de 1979, siendo desarrollado posteriormente por la Ley N° 23495 Y
su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N° 015-83-PCM). El problema se suscitó por
los reclamos judiciales presentados por los pensionistas a fin de que se nivele su prestación con
la remuneración que percibían los trabajadores de las entidades en que ellos laboraron, que
ahora estaban sujetos al régimen laboral privado, lo cual generó que existan pensionistas que
reciben S/, 20,000 Y hasta S/, 30,000 nuevos soles, lo cual no congruente con la verdadera
finalidad de la velación: que la pensión sea equiparada con el haber de un funcionario o servidor
público, en estricto sentido1487.

Cabe destacar, que el quinto párrafo formula una precisión (y recomendación) para que las
modificaciones actuales y futuras de los regímenes pensionarios tanto los públicos como los
privados sean regidas por criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación, lo que resulta de
gran importancia pues establece la obligación que las reformas pensionarias ya no se efectúen
sin una previa evaluación económica, acorde a las posibilidades del país.

Finalmente, el segundo párrafo de la disposición comentada señala la prohibición implícita de


reducir el monto de las pensiones inferiores a una UIT, con lo cual queda resguardada la masa
principal de beneficiarios de este régimen.

SEGUNDA

Pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones

El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra,
con arreglo a las previsiones presupuestarias que este destine para tales efectos, y a las
posibilidades de la economía nacional

l. Antecedente nacional

El antecedente legislativo inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 20 de la


Constitución Política del Perú de 1979, que establecía lo siguiente:
"Artículo 20.- Las pensiones de los trabajadores públicos y privados que cesan temporal o
definitivamente en el trabajo son reajustadas periódicamente teniendo en cuenta el costo de
vida y las posibilidades de la economía nacional, de acuerdo a ley".

Este dispositivo tiene por fin establecer la obligación del Estado de pagar oportunamente las
pensiones que administra y a reajustadas periódicamente, pero en ambos casos, estas
medidas estarán condicionadas a la previsión presupuestaria y a las posibilidades reales de la
economía del país para su otorgamiento en el momento respectivo. Una revisión preliminar de
la norma, que será desarrollada en el punto 3, nos muestra que solo está referida a las
pensiones de la seguridad social (no a las prestaciones de salud), e inclusive dentro de ellas,
restringida a aquellas administradas por el Estado (Decreto Ley N° 20530, Sistema Nacional de
Pensiones y Caja de Pensiones Militar Policial).

II. Fundamentos básicos

La seguridad social puede ser analizada desde un punto de vista económico, por cuanto su
naturaleza está directamente implicada en la búsqueda y administración de los recursos
disponibles con que paliar las necesidades sociales1491.Partiendo de esa premisa debemos
señalar que el pago de las pensiones y su reajuste deben estar supeditados a los factores de
política económica, sujetos a cambias coyunturales que son difíciles de predecir, donde
situaciones con un elevado índice de desocupación y bajas tasas de crecimiento -como la
realidad actual agudizan los conflictos distributivos1492. Dentro de su estructura, debemos
diferenciar dos aspectos para analizar que se encuentran vinculados en relación de
condicionan te, que son los siguientes:

i) El pago oportuno y el reajuste periódico

El Estado asume la obligación teórica de garantizar el pago de las pensiones y los reajustes
periódicos, en la medida de que si bien el verbo utilizado (garantizar) implica un compromiso o
garantía de cumplimiento, al condicionar dicha obligación a la previsión presupuestaria y a las
posibilidades de la economía nacional se habilitaría su eventual incumplimiento.

El pago de las pensiones administradas por el Estado se efectúa por lo general por periodos
mensuales1493, de acuerdo con los cronogramas establecidos por las entidades responsables.
En cuanto a los reajustes de pensiones, el Tribunal Constitucional ha efectuado su particular
interpretación de esta disposición1494, al señalar que la referencia al reajuste periódico no se
puede entender como una autorización para disminuir las pensiones de quienes tienen ya el
derecho adquirido, sino por el contrario para incrementarlas1495, a fin de garantizar el
derecho a una vida digna del pensionista y sus familiares. Precisa el Tribunal que esa
interpretación es concordante con la Décimo primera. Disposición Final y Transitoria de la
misma Carta Magna de 1993, que establece la aplicación progresiva de las disposiciones
constitucionales -como la materia de comentario- que requieren nuevos o mayores gastos;
agregando, que el término progresividad en materia de pensiones no puede nunca
interpretarse como sinónimo de regresividad, ni siquiera como mantenimiento del status quo.
En todo caso, a manera de salvedad se precisa que esto no impone al Estado la obligación de
incrementar o reajustar el monto de las pensiones "en este momento", puesto que ello debe
realizarse con arreglo a las previsiones presupuestarias y, fundamentalmente, a las
posibilidades de la economía. Si bien no compartimos la tesis del reajuste de pensiones como
un necesario incremento, en la medida de que atendiendo a los resultados (negativos) de un
estudio actuarial podría ser eventualmente disminuido el monto de las prestaciones dentro de
parámetros que permitan la satisfacción de las
necesidades básicas, lo destacable de este pronunciamiento es que se ratifica el
condicionamiento del reajuste (como incremento, según su interpretación) a los factores
económicos establecidos por la Segunda Disposición Final y Transitoria, por lo que la
exigibilidad de su otorgamiento debe pasar por el tamiz financiero correspondiente).

ii) Previsión presupuestaria y posibilidades económicas

Según lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución Política de 1993, la administración


económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el
Congreso de la República (proyecto remitido por el Poder Ejecutivo). En este, se asignan
equitativamente los recursos públicos, programándolos y ejecutándolos a partir de los criterios
de eficiencia, de necesidades sociales básicas y de descentralización.

En tal sentido, se entiende por previsión presupuestaria a la programación de los gastos que se
deberá efectuar en materia de pensiones (en este caso, solo las administradas por el Estado)
por cada periodo fiscal, lo que a partir de la vigencia de la Ley N° 27719 será de inclusión en los
proyectos elaborados por cada entidad estatal que tenga a su cargo el pago de pensionistas
del Decreto.

Tercera

En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública,


en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos
regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.

1. Antecedente nacional

Se trata de una norma que, en materia de seguridad social, no tiene antecedente en la


Constitución Política de 1979. En la medida que la norma materia de análisis prohíbe la
acumulación de los servicios que se presten para regímenes laborales .distintos (privado y
público), limitaremos nuestros comentarios a lo concerniente al ámbito de la seguridad social
en pensiones públicas, en particular del Decreto Ley N° 20530.

II. Fundamentos básicos

Hacia finales de la década de los setenta, el Estado inició un proceso de estatización


caracterizado por la creación de empresas públicas a partir de organismos estatales que se
constituían en los diversos sectores, las mismas que eran sometidas en su mayoría a la Ley de
Sociedades Mercantiles, pasando sus trabajadores del Régimen Laboral Público de la Ley N°
11377 al Régimen Laboral Privado de la Ley N° 49161498.

El problema que se pretendía controlar con la disposición materia de comentario era el ingreso
indebido de trabajadores que acumulan los servicios prestados en ambos regímenes laborales
(público y privado) al ámbito pensionario del Decreto Ley N° 20530.

Cuarta

Interpretación de las normas relativas a los derechos y a las libertades

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. La
norma en comentario fue incorporada a la Constitución como una disposición final y
transitoria, a pesar de su importancia para la interpretación de los derechos y libertades que la
Constitución reconoce. Tiene su antecedente inmediato en el artículo 10.2 del Título I, sobre
derechos y deberes fundamentales, de la Constitución Española de 19781509. Al tratarse de
normas similares, casi idénticas, consideramos válido tener en cuenta lo que han establecido la
doctrina y la jurisprudencia constitucional española con relación a esta regla de interpretación
constitucional de los derechos"

En efecto, la declaración de inconstitucionalidad o la constatación de la violación de algún


derecho constitucional siempre se harán con relación a una norma constitucional específica.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional español, refiriéndose al artículo 10.2 de la
Constitución Española, ha establecido lo siguiente: "(…) tampoco en un supuesto de esta
naturaleza se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley
examinada, pues tal medida seguiría estando integrada por el precepto constitucional
definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su
contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional"1513. El tratado no
adquiere la jerarquía de Constitución porque sencillamente sirve, en este caso, para
"interpretar" una norma constitucional que reconoce un derecho, al margen de la jerarquía y
el carácter vinculante que la Constitución reconoce a los tratados1514.