REPÚBLICA DEL ECUADOR

FUNCIÓN JUDICIAL

Juicio No: 17283201701432, TRIBUNAL, número de ingreso 1

Casillero Judicial No: 1803
Casillero Judicial Electrónico No: 1713845087
Fecha de Notificación: 19 de julio de 2018
A: NEVAREZ ZAPATA JACINTO EDUARDO
Dr / Ab: BENITEZ TRIVIÑO ANDRES SEBASTIAN

TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES CON SEDE EN LA PARROQUIA QUITUMBE

DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, PROVINCIA DE PICHINCHA

En el Juicio No. 17283201701432, hay lo siguiente:

Quito, jueves 19 de julio del 2018, las 09h49, VISTOS: JACINTO EDUARDO NEVAREZ
ZAPATA, ha sido llamado a juicio por la Dra. Laura Cecilia López Pusay, en calidad
de Jueza de la Unidad Judicial Penal con sede en la Parroquia Quitumbe del Distrito
Metropolitano de Quito, Provincia Pichincha, mediante Resolución de fecha 3 de
enero del 2018, por haber adecuado en calidad de presunto autor la conducta en el
tipo penal tipificado y sancionado en el Art. 171 numeral 3 en concordancia con el
Art. 42 numeral 1 literal a) del Código Orgánico Integral Penal. Llevada a cabo la
audiencia pública oral de juzgamiento del procesado y estando la causa en estado
de emitir la sentencia correspondiente, luego de que el Tribunal ha deliberado, para
hacerlo se realizan las siguientes consideraciones: I.JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
De conformidad a lo estatuido en el Art. 1 de la Constitución de La República, el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, en el que los órganos
del poder público han de observar y aplicar la Constitución, los instrumentos
internacionales y el ordenamiento jurídico con el objeto de no contrariar a sus
disposiciones ni menoscabar derechos y garantías; el Art. 7 inciso primero del
Código Orgánico de la Función Judicial, preceptúa: “Principios de Legalidad,
Jurisdicción y Competencia.- La jurisdicción y la competencia nacen de la
Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y
jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa
de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones (…)”; norma
concordante con los Arts. 398, 399, 400, 402 y el Art. 404 numeral 1 del Código
Orgánico Integral Penal, que establece: “Hay competencia de la o el juzgador
cuando se ha cometido la infracción en la circunscripción territorial en la que este
ejerce sus funciones. Si hay varios juzgadores, la competencia se asignará de
conformidad con el procedimiento establecido por la ley. (...)”; el hecho motivo del
presente enjuiciamiento se ha evidenciado en el Cantón Quito, Provincia de
Pichincha, por consiguiente, este Tribunal es competente para conocer y resolver la
situación jurídica del procesado JACINTO EDUARDO NEVAREZ ZAPATA, en la etapa
del juicio conforme lo dispuesto en el Art. 221 numeral 1, y Art. 222 del Código
Orgánico de la Función Judicial, etapa que se ha sustanciado con observancia de las
normas constitucionales y legales del debido proceso, apegado además a lo
dispuesto en el Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
II.VALIDEZ PROCESAL. De conformidad en los Art. 601 y 604 del Código Orgánico
Integral Penal, la Etapa de Evaluación y Preparatoria de Juicio, tiene como finalidad
entre otros, conocer y resolver sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad,
competencia y de procedimiento, que puedan afectar la validez del proceso, en el
caso, la Dra. Laura Cecilia López Pusay, en calidad de Jueza de la Unidad Judicial
Penal con sede en la Parroquia Quitumbe del Distrito Metropolitano de Quito,
Provincia Pichincha, ha declarado la validez procesal. III. IDENTIDAD DEL
PROCESADO. JACINTO EDUARDO NEVAREZ ZAPATA, de nacionalidad ecuatoriano,
con cédula de ciudadanía No. 1755209135, 19 años de edad, estado civil soltero,
instrucción bachiller, ocupación estudiante, domiciliado en la Argelia. IV. EL JUICIO
PROPIAMENTE DICHO. Instalada la Audiencia el día y hora señalados para el efecto,
una vez verificada la presencia de los sujetos de la relación procesal, se declaró
abierto el juicio. Inmediatamente se procedió a informar al procesado JACINTO
EDUARDO NEVAREZ ZAPATA, sobre el entendimiento de los cargos que la Fiscalía
ha formulado en su contra, así como la gravedad de los mismos y de las
consecuencias que se pueden derivar de ser encontrado culpable, se le hizo
conocer los derechos que le garantiza la Constitución de la República del Ecuador,
así el derecho a un juicio imparcial ante su Juez natural, la razón por la que se
encontraba ante el Tribunal de Garantías Penales con Sede en la Parroquia de
Quitumbe, del Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, para su
comparecencia a juicio, que tenía derecho a la defensa como en efecto se
encontraba patrocinado por el Dr. Andrés Benítez, que tenía derecho a guardar
silencio, a no auto inculparse, que podía o no contestar las preguntas que se le
formulen, que podía consultar a su abogado previo a contestar a cada pregunta,
que su testimonio era un medio privilegiado de defensa y prueba a su favor, que
será considerado por el Tribunal en el momento de resolver, en virtud de los
principios de concentración, inmediación, unidad dispositiva de la prueba y de
contradicción; se le solicitó ponga atención a las actuaciones de la señora Fiscal, a
fin de que pueda ejecutar su derecho a la defensa. 4.1.1- ALEGATO DE APERTURA
POR PARTE DE LA FISCALÍA, la Dra. Albania Ibujes, señaló que probará que el
procesado Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, contactó a la menor de iniciales ESQP
de trece años de edad a través del Facebook, posteriormente en el lapso de dos
meses aproximadamente creo una fantasiosa relación sentimental, es así que existió
mensajes de contenido sentimental e insistencias para lograr tener relaciones
sexuales, es así que el día 07 de noviembre de 2017 se encuentra con la menor de
trece años de edad y se dirigen al sector de la Argelia, en la calle Cuyuja y Majua,
en una casa abandonada proceden a tener relaciones sexuales, penetrándola vía
vaginal y vía anal, esto basado en un presunto consentimiento que le habría dado
la menor antes referida, estos hechos se enmarcan en lo establecido en el Art. 171
numeral 3, esto es, el delito de violación cuando ocurre con una persona menor de
14 años. 4.1.2.- ALEGATO DE APERTURA POR PARTE DEL ABOGADO DE LA
DEFENSA, el Dr. Andrés Benítez , indicó que probará que su defendido desde el 8
de agosto tomó contacto con la señorita ESQP por las redes sociales, mantienen
unos mensajes en la cantidad de ocho en total, para luego dejarse de escribir hasta
el 17 de agosto, el 23, 24 y 25 de septiembre reanudan esta conversación, el señor
Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, mediante messanger de Facebook procede a
preguntarle la edad a ESQP y la señorita le responde que tiene 15 años de edad, y
el día 26 de septiembre empieza un cyber enamoramiento y deciden ser novios,
propio de una relación amoroso con la señorita que se presentó con la edad de 15
años, a quien no se tuvo la oportunidad de verla personalmente, físicamente, los
dos han planificado cuando se iban a encontrar y donde iban a tener relaciones
sexuales, de tal manera existe consentimiento y voluntad, el consentimiento de la
menor para el caso es relevante, porque el estado le permite su libertad sexual, y
no puede el estado oponerse a su voluntariedad y consentimiento. que la señorita
ha consentido tener relaciones el día 7 de noviembre, le dijo que tenía 15 años,
existe error de tipo, ya que le dijo que tenía 15 años; no existe violencia, que hay
falta de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 4.2.- LA PRUEBA.- Dentro de las
disposiciones relativas a la prueba, el Código Orgánico Integral Penal, establece en
sus Artículos: 453 “Finalidad.- La prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador
al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la
responsabilidad de la persona procesada”; Art. 454 “Principios.- El anuncio y
práctica de la prueba se regirá por los siguientes principios:1. Oportunidad.- Es
anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio y se practica
únicamente en la audiencia de juicio. Los elementos de convicción deben ser
presentados en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio. Las investigaciones
y pericias practicadas durante la investigación alcanzarán el valor de prueba, una
vez que sean presentadas, incorporadas y valoradas en la audiencia oral de juicio.
Sin embargo, en los casos excepcionales previstos en este Código, podrá ser
prueba el testimonio producido de forma anticipada. 2. Inmediación.- Las o los
juzgadores y las partes procesales deberán estar presentes en la práctica de la
prueba. 3. Contradicción.- Las partes tienen derecho a conocer oportunamente y
controvertir las pruebas, tanto las que son producidas en la audiencia de juicio
como las testimoniales que se practiquen en forma anticipada. 4. Libertad
probatoria.- Todos los hechos y circunstancias pertinentes al caso, se podrán
probar por cualquier medio que no sea contrario a la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados
por el Estado y demás normas jurídicas. 5. Pertinencia.- Las pruebas deberán
referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la
comisión de la infracción y sus consecuencias, así como a la responsabilidad penal
de la persona procesada. 6. Exclusión.- Toda prueba o elemento de convicción
obtenidos con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los
instrumentos internacionales de derechos humanos o en la Ley, carecerán de
eficacia probatoria, por lo que deberán excluirse de la actuación procesal. Se
inadmitirán aquellos medios de prueba que se refieran a las conversaciones que
haya tenido la o el fiscal con la persona procesada o su defensa en desarrollo de
manifestaciones preacordadas. Los partes informativos, noticias del delito,
versiones de los testigos, informes periciales y cualquier otra declaración previa, se
podrán utilizar en el juicio con la única finalidad de recordar y destacar
contradicciones, siempre bajo la prevención de que no sustituyan al testimonio. En
ningún caso serán admitidos como prueba. 7. Principio de igualdad de
oportunidades para la prueba.- Se deberá garantizar la efectiva igualdad material y
formal de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal”; Art. 455.-
“Nexo causal.- La prueba y los elementos de prueba deberán tener un nexo causal
entre la infracción y la persona procesada, el fundamento tendrá que basarse en
hechos reales introducidos o que puedan ser introducidos a través de un medio de
prueba y nunca, en presunciones”; Art. 457 “Criterios de valoración.- La valoración
de la prueba se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a
cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los
principios en que se fundamenten los informes periciales. La demostración de la
autenticidad de los elementos probatorios y evidencia física no sometidos a cadena
de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.” Siendo la prueba de suma
importancia para la justificación de los presupuestos esgrimidos por los sujetos
procesales, debiendo por tanto ser obtenida a través de mecanismos o medios
lícitos. 4.2.1.- PRUEBA DE LA FISCALIA.- La señora Fiscal Albania Ibujes, presentó la
siguiente prueba: 4.2.1.1.- Testimonio del Sargento Segundo de Policía JORGE LUÍS
BENÍTEZ QUISILEMA, quien luego de rendir juramento y ser instruido de las penas
de perjurio, en lo principal indicó que actualmente trabaja en el departamento de
Violencia Intrafamiliar en Santa Prisca, como Agente Investigador, que el día 7 de
noviembre de 2017, la Central de Radio le dispuso que acuda al Colegio Capitán
Alfonso Arguello, sitio en el cual se tomó contacto con la señora Johanna Parra, la
misma que les indicó que su hija había salido en horas de la mañana al Colegio a
sus clases normales, que a las afueras del Colegio, se había encontrado con el señor
Jacinto Nevarez, por lo que no habría ingresado a clases y acto seguido se había
dirigido a un Parque, que la señorita Quishpe, ha indicado que había mantenido
relaciones sexuales con el señor Jacinto Nevarez; que le ha indicado al chico que
tenía que ir al Colegio a retirarle a su hermana menor, es allí donde se percata un
licenciado del Colegio que la señorita no habría ingresado a clases, por lo que le ha
llevado a la señorita a Consejería Estudiantil, donde le ha contado lo acontecido,
por lo que tomó contacto con la madre de la menor, y así piden apoyo a la Policía
Nacional, por lo que al señor Jacinto Nevarez, lo trasladaron a la Unidad Judicial de
Quitumbe, así mismo le llevaron a la señorita para que le realicen el examen
médico legal, en la Av. 9 de Octubre y Patria, que la chica estaba llorando, decía
que tenía miedo de la madre, quien estaba alterada por lo que había pasado con su
hija; que la señorita les indicó que desde dos meses antes tenía una relación
amorosa por internet, que ella le dijo al señor Nevarez que tenía 16 años, pero tenía
13 años; que no indicó que hubo fuerza; que la señorita y la hermana estudian en el
mismo Colegio; que la chica les dijo que ella le señaló al procesado que tenía 16
años; que era la primera vez que se vieron y que estaban en contacto mediante
redes sociales. 4.2.1.2.- Testimonio del Cabo Primero de Policía JOEL MAURICIO
ÁVILA CAMUENDO, quien luego de rendir juramento y ser instruido de las penas de
perjurio, en lo principal manifestó que trabaja en la Policía Nacional, que el día 07
de noviembre de 2017, aproximadamente a las 11:45 el Ecu 911, les indicó que se
trasladen a la unidad educativa Capitán Alfonso Arroyo, en el lugar tomó contacto
con la señora Johanna Parra, quien manifestó que su hija menor de edad Emily
Quishpe en horas de la mañana se dirigió al Colegio, pero que no había ingresado
al Colegio, que un profesor se percató que la menor no ingresó ese día al Colegio,
pero que ha ido al Colegio a retirarle a su hermana menor, es así que el profesor le
lleva a Consejería Estudiantil y la menor manifiesta que si es verdad que no había
ingresado ese día a clases, y que había tenido una relación de enamorados por
redes sociales con el Señor Jacinto Nevarez, que en las redes sociales la señorita le
había manifestado al señor que tenía 16 años, que habían acordado verse y
conocerse personalmente el día 07 de noviembre de 2017, por tal motivo no habría
ingresado a clases y se había trasladado a un Parque y que habían tenido relaciones
sexuales, por lo que le trasladaron al señor a la Unidad Judicial a ponerle en
conocimiento a la autoridad competente; que estuvieron la madre de la menor, el
profesor Eduardo Acaro, que la menor estaba tranquila, pero con un poco de
miedo de la madre, que le quería pegar; que en la Unidad Educativa se encontraban
el procesado y la menor, cuando tomaron procedimiento la menor vestía el
uniforme, que la menor aparentaba tener más edad, como de 17 a 18 años, era más
alta que el procesado, de contextura gruesa. 4.2.1.3.-Testimonio del Cabo Primero
de Policía KLEVER IVÁN CATOTA FALCON, quien luego de rendir juramento y ser
instruido de las penas de perjurio, manifestó que es Agente de la Dinapen de la
Policía Nacional, en el caso realizó investigaciones, entre las cuales tomó la versión
a la señora Johanna Pardo, madre de la menor Samantha Quihspe Pardo, de 14
años de edad, de igual manera con la señora denunciante se trasladó al lugar de los
hechos, al sector de la Argelia Alta, calle Cuyuja y Majua, las calles son de tercer
orden, inmueble de dos plantas, el cual se encuentra totalmente abandonado,
existe abundante vegetación, observó un dormitorio en el cual sucedió la violación
a la menor; el día 07 de noviembre del presente año le tomó la versión a la madre
de la menor, quien indicó que su hija habría mantenido relaciones sexuales con el
detenido que se encuentra presente; el bien inmueble abandonado es de dos
plantas; tiene 3 dormitorios, una cocina y una sala; el lugar donde se habría
cometido los hechos fue en la segunda planta del bien inmueble. 4.2.1.4.-
Testimonio de la Psicóloga Clínica MARITZA PAOLA BOLAÑOS HERNÁNDEZ, quien
luego de rendir juramento y ser instruida de las penas de perjurio, manifestó que
realizó la pericia psicológica a la adolescente ESQP, de 13 años de edad, el 21 de
noviembre de 2017; concluyó en base a la observación clínica, entrevista y test
proyectivo, que la adolescente presentaba las funciones cognitivas estables, en
base a la observación clínica determinó que la adolescente estaba intranquila,
bastante evasiva, con llanto fácil y profuso, luego se mostró abierta. Concluyó
también, que presenta estrés agudo, con nexo causal al hecho denunciado, como
afectación psicológica; que el estrés agudo no le afecta en el desempeño de sus
actividades diarias; la adolescente al mostrarse demasiado evasiva a los diferentes
test aplicados, llegaron a cero, basados en la teoría de varios autores, quienes dicen
cuando una persona anula los test puede ser por signos de ansiedad y estrés
elevado, también se debe tomar en consideración un malestar físico y psicológico;
los test no se ajustan a la realidad observada, por la actitud poco colaboradora de
la adolescente; asimetría de edad y abuso de poder; aplicó test proyectivo persona
bajo la lluvia, que la adolescente presentaba marcados rasgos de inmadurez,
propios de la edad, elevado sentimiento de angustia, por la falta de defensa
psicológica tiende a exponerse a riegos, falta de manejo de la estera psicosexual,
no saben cómo manejar el tema de la sexualidad; que recomendó que se realizase
la pericia de entorno social, para complementar la información; en la exploración la
menor le dijo que el 7 de noviembre del 2017,no había entrado a recibir clases ya
que había acordado con su novio Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, en no ingresar,
que eran novios desde hace un mes y medio vía Facebook, que hasta esa fecha no
se habían visto físicamente, que el chico le había dicho que tenía 19 años, que
estudiaba en el Colegio Ampetra, que se encontraron en la parada de buses y se
van a un Parque cercano, luego se habían dirigido a una casa abandonada, porque
tenían miedo de que alguien les viera, que ella no entró al Colegio, ingresaron al
bien inmueble abandonado, donde han estado conversando y posteriormente han
mantenido relaciones sexuales, se dirigieron al Colegio a la hora de salida, para esto
la chica le encarga sus cosas, y es allí donde el Inspector le indica que se acerque al
Rectorado para entregarle unas hojas sobre la situación de las tareas que habían
enviado ese día, la menor le había dicho al inspector que va a faltar por estar con su
mamá en el hospital, pero el inspector se sorprende ya que horas antes a la mamá y
a la tía les ve en Colegio, que han llamado a la Policía, la mamá de la chica salió del
Colegio, le agredió, le cacheteó y le hace que ingrese el señor a la Institución, luego
le trasladaron al señor a Flagrancia de la Patria, a la menor la llevaron para que le
realicen un examen médico; que si puede haber una conexión afectiva por
Facebook, hay que tomar en cuenta la edad de la persona, que son riesgosas, se
dan en los adolescentes cuándo están en formación; que la menor le dijo que las
relaciones sexuales fueron consentidas por que mantenían un noviazgo de un mes
y medio. 4.2.1.5.- Testimonio del Médico Legista LUÍS GERARDO GUAICO
PAZMIÑO, quien luego de rendir juramento y ser instruido de las penas de perjurio,
manifestó que realizó examen médico legal sexológico forense en la peritada de
iniciales QPES, el 7 de noviembre del 2017, a las 19h00, la peritada tenía 13 años 11
meses, llegó en compañía de la madre, la madre de la menor le manifestó que a su
hija le han encontrado afuera del Colegio, el Inspector del Colegio le ha
manifestado que ha estado en un parque con un chico, con el cual ha mantenido
relaciones íntimas; que la peritada ha mencionado que ese día a eso de la 10h00
estaba a fuera del Colegio, donde se encontró con el chico Jacinto Eduardo
Nevarez Zapata, su novio, que fue la primera vez que se conocen personalmente,
que alrededor de un mes se conocieron por Facebook, que se fueron al Parque, en
una casa abandonada mantuvieron relaciones íntimas, con su consentimiento. Al
examen médico legal estaba consiente, orientada, lucida, en regular estado de
salud, estaba con el uniforme del Colegio; estaba emocionalmente un poco
preocupada, desanimada. Que al examen físico a nivel extra vaginal, no encontró
lesiones físicas; al examen genital a nivel de vulva encontró en el meridiano del reloj
de las 6 una laceración reciente con sus bordes sangrantes de ½ centímetro de
extensión; himen anular, en meridiano de reloj de las 6 un desgarro reciente
incompleto con sus bordes sangrantes infiltrado hemático, hemorrágico, de 4
milímetros de extensión; la mucosa vaginal se encontraba congestiva y eritematosa;
que a la valoración de la zona anal, observó el esfínter anal externo tónico con
edema, en el meridiano del reloj de las 6 un desgarro reciente con sus bordes
sangrantes de ½ centímetro de extensión. Concluyó que la menor tenía 13 años 11
meses de edad; que las lesiones descritas a nivel de vulva himen y vagina son
consecutivas a la penetración de un cuerpo vulnerante por esa vía de manera
reciente. Las lesiones descritas en la región anal, son consecutivas de la acción de
presión, deslizamiento y rose de un cuerpo vulnerante en forma reciente, las
lesiones descritas tienen un lapso de evolución de 12 horas por las características;
que levantó muestras a nivel vaginal y anal; recomendó método de prevención de
embarazo no deseado y profilaxis, una valoración del entorno social de la víctima y
psicológica. 4.2.1.6.- Testimonio de la Psicóloga Clínica JOHANNA ALEXANDRA
QUISHPE MORALES, quien luego de rendir juramento y ser instruida de las penas
de perjurio, en lo principal manifestó que el 4 de diciembre el 2017, realizó la
valoración psicológica y rasgos de personalidad al procesado Jacinto Eduardo
Nevarez Zapata, utilizó como metodología la aplicación del test HTP y la
observación clínica. Concluyó, que es una persona con inteligencia normal, denota
sentido de forma y presentación con afán de señalar su poder intelectual, junto a
capacidad creativa, presenta ocultamiento y falsedad, responde a las preguntas con
conciencia y voluntad; denota dependencia hacía la madre, lo que genera
conductas infantiles e inseguridad al relacionarse con el entorno, presenta
sentimientos de inferioridad, preservando en él sentimientos de inferioridad, lo que
provoca sensibilidad interior, la misma que esta cubierta con rigidez y frialdad
interior a modo de defensa; a nivel social, se presenta sociable y de contacto fácil,
mostrando refinamiento y esmero; a nivel interpersonal prefiere mantenerse
distante e inaccesible por temor a daños que provienen del exterior, presenta
defensas paranoides, recomendó terapia psicológica enfocada en la inseguridad
para que adquiera equilibrio en su personalidad; que las defensas paranoides, es un
rasgo común en personas privadas de la libertad. 4.2.1.7.- Testimonio del perito en
Biotecnología MARCELO SANTIAGO LÓPEZ CARRERA, quien luego de rendir
juramento y ser instruido de las penas de perjurio, en lo principal manifestó que
hizo la pericia genético focense, recibió como elementos materiales de prueba 2
hisopados vaginales, 2 hisopados anales, que el procesado se acercó al laboratorio
a entregar la muestra de sangre; que en los hisopados vaginales y anales, se obtuvo
perfil genético femenino, además en el elemento material de prueba hisopados
vaginales, se obtuvo el haplotipo de cromosoma Y que coincide con el perfil
genético señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata. 4.2.1.8.- Testimonio del Cabo
Primero de Policía DARWIN MAURICIO CUMBAL FABARA, quien luego de rendir
juramento y ser instruido de las penas de perjurio, en lo principal manifestó que
realizó la pericia de audio video respecto a la fidelidad de un testimonio anticipado,
el cual consta mediante cadena de custodia 4727-17, del Centro de Acopio, se
obtuvo un dispositivo de almacenamiento, marca Moor, color plomo, el mismo que
contenía un archivo de audio y video, luego de hacer la verificación, concluyó que
se encontraba en óptimo estado para ser peritado, se reprodujo determinándose su
integridad, la autenticidad y originalidad, no se encontró alteración durante la
reproducción, y la fidelidad por la fuente que la originó, cámara de Gesell; que el
CD que se le puso a la vista es sobre el que realizó la pericia. A través de este
testimonio se proyectó el Testimonio Anticipado de la Menor de iniciales ESQP,
quien en lo principal dijo: que se llama Emily Samanta Quishpe, que tiene 13 años,
va a cumplir 14 años, el 23 de noviembre; que el día martes que pasó se fugó del
Colegio con un chico, su mamá se dio cuenta, su profesora le llamó a su mamá,
cuando ella llegó a verle a su hermano menor, que también estudia en su Colegio,
su mamá estaba ahí y como ella no tenía sus pertenencias, su mamá le preguntó
dónde las dejó, le dijo que las había dejado afuera del Colegio, que el chico tenía
sus cosas, porque le había encargado, ahí fue cuando su mamá se alteró, llamó a la
Policía y le llevaron detenido, primero le llevaron al UPC y después les llevaron a la
Unidad de Flagrancia y de ahí les mandaron para acá; que él se llama Eduardo
Jacinto Zapata Nevares, con él salieron una mañana, estaban en un parque, estaban
conversando ahí hicieron lo que tenían que hacer; que su mamá le hizo los
exámenes, salieron positivos, pero que su mamá lo acusó de violación y eso no es
una violación; que hicieron el amor, su mamá lo acusa de violación pero no fue
violación, que él le preguntó si estaba segura y ella le dijo que sí; que no fue
violación; que el chico con el que estuvo tiene 19 años; que ella se identificó con 15
años de edad, se contactó con él por Facebook, que ella tenía que verse antes con
él, pero no le dio la cara; que tuvo relaciones sexuales una sola vez con él, lo
conoció hace 2 meses y unos días por el Facebook; conversaron primero hola, hola
como estas, que tal, bien y tú, y así tenían una conversación más, nunca
mencionaron lo que iban hacer; que él y ella quedaron en encontrarse, que ella fue
quien dio la iniciativa; que él le preguntó cuántos años tiene, que ella le dijo que
tenía 15 años; que no le tiene miedo de Eduardo porque nunca me hizo nada; que
no sabe porque mintió acerca de su edad. 4.2.1.9.- Testimonio del Sargento
Segundo de Policía FREDY GIOVANY QUISPE ASES, quien luego de rendir
juramento y ser instruido de las penas de perjurio, en lo principal manifestó que
realizó la pericia informática forense de extracción de información de la red social
de Facebook del usuario Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, específicamente la
conversación del señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata con la señorita Emily Sami;
para la realización de la pericia el señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, le
proporcionó el usuario y la clave de acceso al Facebook, que con parámetros de
búsqueda indicados por la Fiscalía, se localizó el historial de la conversación en la
aplicación messenger, entre el usuario ya indicado y Sami Emily, dicha conversación
inicia el día 8 de agosto del 2017 y finaliza el 13 de noviembre del 2017. Concluyó
que al momento de la pericia la cuenta proporcionada por el señor Jacinto Eduardo
Nevarez Zapata, estaba activa para recibir mensajería en la red social, realizó el
volcado de datos de todo el contenido del usuario y lo exporto a un medio
magnético que se adjuntó al informe, se localizó el historial del chat el cual se
materializó y ajuntó al informé la conversación entre los dos usuarios. Que si
recuerda parte de los mensajes, iniciaba hola, conociéndose a través de Facebook,
se preguntaban donde viven, más adelante habían palabras de cariño, como mi
amor, mi vida, mi princesa, más adelante en la conversación existen palabras de
sexo, acuerdos de encuentro de lado a lado de los usuarios. La conversación del 24
al 25 de septiembre, Sami Emily dice bien y tú, Ope Edu que haces, Sami Emily
nada, Ope Edu cuántos años tiene, Sami Emily responde que tiene 15 años, Ope
Edu responde a que bien; en esas fechas hubieron imágenes de semi desnudos,
que el usuario Sami Emily remite fotos de semidesnudos, tres fotografías, ella envía
él hace un collage de las fotografías de Sami, y las reenvía a Sami; el usuario Ope
Edu dice a las 6h50 le espera hasta las 7h15, Sami dice bueno amor; que no
determinó a quien pertenece usuario Sami Emily. 4.2.1.10.- PRUEBA
DOCUMENTAL.-Fiscalía presentó los siguientes documentos:1) Certificado de
Identidad y Estado Civil de la menor de iniciales ESQP, del que se colige que nació
el 23 de noviembre del 2003. 2) Acta de Testimonio Anticipado de la adolescente
ESQP. 3) Certificado Biométrico del señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata. 4.2.2.-
PRUEBA DE LA DEFENSA.- El Dr. Andrés Benítez, presentó la siguiente prueba:
4.2.2.1.- El Testimonio del procesado JACINTO EDUARDO NEVAREZ ZAPATA, quien
luego de ser instruido de los derechos constitucionales que le asisten en el proceso
penal, señaló que es ecuatoriano, con cédula de ciudadanía No. 1755209135, 19
años de edad, estado civil soltero, instrucción bachiller, ocupación estuante,
domiciliados en la Argelia. En relación a los hechos refirió que le conoció Emily por
Facebook, se fueron conociendo más, que Emily le dijo que tenía 15 años de edad,
que él le dijo a Emily que tenía 19 años, quedaron en verse el día lunes no se
vieron, quedaron en verse el día Martes, se encontraron afuera del Colegió de ella,
luego fueron a un Parque, después decidieron irse a una casa abandona, donde
decidieron tener relaciones, posterior a ello, ella le dijo que le acompañe a verle a la
hermana menor en el Colegio, ella le encargó las cosas, luego salió del Colegio la
madre de Emily, quien le golpeó, le ingresaron al Colegio, ahí estuvo la madre y la
tía de Emily, un licenciado, que la señora le insultó, que Emily estaba llorando,
porque la mamá le iba a pagar, que Emily les dijo que tuvieron relaciones con su
consentimiento, la madre de Emily llamó a la policía, quienes le detuvieron; que
solo se vieron una sola vez; que se vieron el martes 7 de noviembre; que ella le dijo
que tenía 15 años de edad. 4.2.2.2.- PRUEBA DOCUMENTAL.- 1) Certificado Laboral
emitido por la Lcda. Patricia Tapia, Laboral CDP del Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos, en el que se indica que el señor Nevarez Zapata Jacinto
Eduardo, durante su tiempo de reclusión desde el 07 de noviembre de 2017, hasta
la presente fecha, ha participado regularmente en el curso de Origami,
demostrando de esta manera su interés por rehabilitarse. 2) Certificado suscrito por
el señor Cristhian Peñaherrera, Jefe de Grupo 1 del CDPV del Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos, en el que se señala que el señor Nevarez Zapata
Jacinto Eduardo, no registra evasión o intento de fuga. 3) Impresión del Sistema
Automático de Trámite Judicial Ecuatoriano, en el que consta que no se
encontraron coincidencias con el nombre de Nevarez Zapata Jacinto Eduardo. 4.3.-
ALEGATOS DE CLAUSURA. 4.3.1.- La Dra. Albania Ibujes, señaló que la Fiscalía
ofreció demostrar como el señor Jacinto Eduardo Nevarez, contactó a la menor de
iniciales E.S.Q.P, por una cuenta de red social Facebook, esto ha sido demostrado
dentro de la audiencia a más de la relación sentimental que el señor Sr Jacinto
Eduardo Nevares Zapata, creo para la señorita Emily; dentro de la audiencia se tuvo
la presencia de los testimonios de los agentes policiales, así también del agente
que realizó el reconocimiento del lugar de los hechos, donde se pudo determinar
que el hecho por el que Fiscalía ha presentado una instrucción y una acusación en
contra del señor Jacinto Eduardo Nevares Zapata, existe y que está ubicado en el
sector de la Argelia en las calles Cuyuja y Majua; que se demostró la materialidad
de la infracción con el examen ginecológico, que lo defendió y dio su testimonio en
la audiencia, el Dr. médico legista Luis Huaico, quien indicó que encontró en la
menor lesiones tanto en la vulva, en el himen, así como en la vagina, y también
lesiones en la región anal de las cuales él obtuvo muestras, mismas que
posteriormente fueron cotejadas y de acuerdo al testimonio del Ing. Mauricio
López, perito quien realizó el Informe Genético Forense, pudo determinar que el
haplotipo encontrado en el hisopado vaginal, correspondía a las muestras
otorgadas por el señor Jacinto Eduardo Nevares Zapata, también se logró
determinar la materialidad con el testimonio de la psicóloga que realizó la
valoración psicológica de la señorita E.S.Q.P, quien muy claramente logró
determinar que la misma tenía rasgos de inmadurez emocional, propios de su edad,
quien no lograba elaborar adecuadamente las situaciones de estrés a las cuales era
sometida y por tanto, el abuso de poder se hacía presente y latente, ya que la
misma no contaba con una adecuada defensa dentro de su psiquis sexual y
emocional, ha evidenciado claramente rasgos de inmadurez debido a su edad, ya
que la referida ciudadana tenía la edad de trece años; también se ha escuchado
dentro de la audiencia el testimonio del señor perito que realizó la extracción y
materialización de la información en cuanto a las cuentas de Facebook de los
referidos ciudadanos, esto es, del señor Nevares y de la señorita E.S.Q.P, dentro de
estos mensajes se pudo determinar que existían mensajes de carácter sexual, como
lo dijo el perito, quien refirió que había contenidos sexuales, en cuanto a una
incitación para una relación sexual; también dentro de la audiencia se pudo
visualizar el contenido del testimonio anticipado de la menor E.S.Q.P, en este
testimonio escuchamos claramente que si bien la menor había indicado que era su
novia y que había querido tener relaciones sexuales, también es notorio evidenciar
tanto por la pronunciación como por su manifestación corporal, que la misma no
tiene conocimiento, ni la capacidad, ni el consentimiento de determinar que exista
en ella la posibilidad de decidir cómo, cuándo y con quien tener una relación
sexual, como lo ha hecho en esto caso; que la Fiscalía ha podido determinar la
materialidad y la responsabilidad, ya que estos hechos se adecúan a lo
determinado en el Art. 171 del COIP, el cual señala cuando hay un acceso carnal sea
vía vaginal o a través de vía anal, específicamente el numeral 3, dice que la víctima
sea menor de 14 años, en la audiencia se ha demostrado que la víctima tenía 13
años de edad, que al momento que ocurrieron los hechos ella tenía 13 años 11
meses; es necesario también destacar lo que dice el art 175 COIP, el consentimiento
en los delitos sexuales dado por la victima cuando estos sean menores de edad es
irrelevante, el señor Jacinto Eduardo Nevares Zapata, estaba obligado a procurar y
proteger el bien jurídico de la señorita E.S.Q.P, su identidad sexual; con estos
antecedentes la Fiscalía acusa al señor Jacinto Eduardo Nevares Zapata, por el
delito de violación establecido en al Ar.t 171 numeral 3 del COIP, a su vez solicita
que se condene y sentencie con la pena establecida por la ley y así también, con la
multa que establece la norma y una reparación integral; que el grado de
participación del señor Jacinto Eduardo Nevares Zapata, es autor ya que es él ha
cometido el delito de violación. 4.3.2.- El Dr. Andrés Benítez, defensor del
procesado indicó que la acción típica, antijurídica y culpable, era lo que se debió
haber establecido el día de hoy, haciendo referencia a una agresión sexual; la
menor de edad a la fecha de la realización de sus actos contaba con 13 años y 11
meses, que la relación sexual fue consentida, como ha quedado perfectamente
establecido y así lo corroboraron los señores Benítez y Ávila, policías quienes
refieren que tuvieron esta información de primera mano, es decir oyeron la
exposición de la menor edad, quien entre otras cosas manifestó que fue voluntario
y que aquella ha dicho que tenía 16 años y 15 años de edad, el consentimiento en
materia penal es muy diferente a la materia civil, este consentimiento para el caso
es completamente relevante porque el bien jurídico protegido es la libertad de
tener relaciones sexuales, porqué el estado a través de este Tribunal pretende
cuartarle esa libertad de tener esas relaciones sexuales, cuando el Código Civil, en
el Art. 21 ,manifiesta claramente que es púber la menor de 12 años y púber el
menor de 14 años, es decir le da ya un verdadero sentido al consentimiento, de tal
manera que ese consentimiento elimina a la tipicidad y le convierte en un acto
completamente voluntario, durante la audiencia se ha presentado un testimonio
sobre un reconocimiento del lugar, en el cual no se ha indicado el sitio donde
supuestamente han ocurrido los hechos, la persona supuestamente o más bien
dicho la persona con quien en efecto el señor Nevarez tuvo relaciones con la
señorita, nunca se les notificó, no les avisaron que había tal diligencia, de tal
manera que ese reconocimiento, ni siquiera precisa dónde se ha realizado; la
señora Maritza Bolaños, ha referido que para poder tener una mejor conclusión
necesitó tener una valoración social, que era necesario esa valoración social, para
poder de manera determinada ilustrar por qué mintió respecto de su edad; que el
sujeto pasivo del delito cambio deliberadamente su estado, al decir dijo que tiene
15 años, lo que produjo un error de tipo, respecto del sujeto activo del delito, es
decir, viene a ser una cuestión que no podía bajo ninguna circunstancia el señor
acusado saber siquiera la edad, porque este error de tipo resulta que es de aquellos
errores de tipo invencible, que según la pericia de Facebook, ellos nunca se habían
visto la cara, se vieron solamente cuando fueron a tener relaciones sexuales
consensuadas, de tal manera el agente pasivo deliberadamente no quiere ese bien
jurídico protegido y lo que quiere es tener sus relaciones sexuales, produce el error
invencible en el señor Nevarez, quien tuvo relaciones sexuales con una persona que
a su entender, por la información recibida por parte de la menor, tenía 15 años, ya
que nunca la pudo visualizar de manera total ni siquiera por fotografías, ya que las
fotos del Facebook son tomadas con una proyección de arriba hacia abajo, en las
que la señorita proyectaba tener más edad, eran un poco semidesnudas como lo
dijo el señor perito, lo que le hizo pensar al señor Nevarez, que era una persona
mayor de 15 años, lo que hace que no haya tenido dominio del acto respecto del
dolo, porque el dolo no es solamente la intención de causar daño, sino que además
tiene que estar acompañado de conocer el tipo penal, conocer la norma, que se
está infringiendo, él tuvo relaciones sexuales con un persona que a su entender, y
que por información proporcionada por la misma señorita, tenía 15 años, lo que
estaba fuera del alcance, que el consentimiento elimina la tipicidad, es decir porque
el consentimiento de la menor simple y llanamente produce que el tipo no sea
efectivo, porque para la violación no se necesita el consentimiento, se necesita
fuerza, el señor Dr. Guaico claramente manifestó que no existen huellas de fuerza
externa y que además la señorita se encontraba lucida, orientada; que se ha
indicado que han tenido relaciones sexuales, eso no lo han negado, pero con una
menor de 15 años de acuerdo a su entender, el Art. 18 del COIP habla de una
conducta penalmente relevante, que nadie ha podido discutirle que no sabían que
esa persona no tenía los 15 años y que ha tenido 13 años y 11; el Art 28 de la LOFJ
y el Art 11 de CRE, permiten perfectamente aplicar la doctrina, la jurisprudencia, es
decir, cuando hay error de tipo de manera inmediata no se tiene dominio del acto y
se elimina la antijuridicidad, así también como que el consentimiento, en este caso
el consentimiento es completamente relevante. V. FUNDAMENTACIÓN DEL
TRIBUNAL SOBRE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y LA RESPONSABILIDAD DEL
PROCESADO. Se conoce que las leyes penales son todas aquellas que contienen
algún precepto sancionado con la amenaza de una pena; el delito, es parte esencial
del Derecho Penal y es lo que generalmente conocemos como la acción u omisión
típica, antijurídica y culpable, que es castigada por la ley con una pena. Desde el
esquema de la teoría del delito, analizaremos si éstos presupuestos se cumplen en
su integridad para poder hablar de que en este caso se ha producido un injusto
penal reprochable por el Estado; debiendo por tanto, demostrarse la existencia
material de la infracción como la responsabilidad o la culpabilidad de quien ha
cometido la acción u omisión, así como el nexo causal existente entre el delito y su
responsable; garantizando de esta manera los derechos de acceso a la justicia,
tutela judicial efectiva, debido proceso, y a un juicio justo, entre otras garantías
judiciales mínimas. El tratadista Edgardo Donna, cuando analiza la acción, lo hace
desde “la acción libre” como la base de cualquier imputación penal, por lo que
afirma que: “(…) el delito es una acción a la que se le van agregando ciertas
características o predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que en
realidad constituyen juicios valorativo-normativos. En otras palabras, se explica que
los diferentes elementos del delito siempre tienen algo en común pues todos ellos
están referidos a una acción humana libre, lo que permite deducir que la acción
funciona como elemento de “unión” o “enlace” entre las distintas fases de la teoría
del delito”. “Visto el problema de esta forma, un fin esencial de la acción es el de
servir como límite al poder punitivo del estado. (...) pues únicamente puede
castigarse auténticas conductas exteriorizadas y no otras situaciones que no tengan
origen en acciones libres y voluntarias. Es decir, el concepto de acción, como base
del delito, es una clara manifestación de un Derecho Penal de acto, en
contraposición a un sistema penal de autor, por lo que funciona como una
verdadera garantía para el ciudadano.” Sobre la existencia del delito, entendido
éste como acto, típico, antijurídico y culpable, donde cada categoría dogmática
tiene sus propios elementos, que permiten verificar si se ha producido o no el
injusto, se debe empezar por el análisis de cada categoría dogmática en el
siguiente orden: 5.1.- LA ACCIÓN U OMISIÓN.-En sí (propia de la categoría
dogmática de la acción), física y psicológicamente ligada a un actor, puesto que es
el único que al ejecutar la acción o la abstención, evidencia una conducta (elemento
constituido de la categoría dogmática de la tipicidad) que vulnera la norma jurídica
cuyo resultado debe ser dañoso e ilícito. Francisco Muñoz Conde, refiere: “Se llama
acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u
objetivo determinado. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere
alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea
siempre una acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin.” 5.2.-
CATEGORÍA DOGMÁTICA DE LA TIPICIDAD.- El autor Enrique Bacigalupo Zapater, al
referirse a la tipicidad, manifiesta: “Se entiende la peculiaridad presentada por una
conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas
por el legislador, esto es, al tipo penal. Desde esta perspectiva, entonces, la
tipicidad equivale a la “adecuación típica” Raúl Zaffaroni dice: “no debe confundirse
el tipo con la tipicidad: el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la
tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a
un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. 'Tipo' es
la fórmula legal que dice 'el que mata a otro' (está en el Código penal); 'tipicidad' es
la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto 'A' que
dispara cinco balazos contra 'B', dándole muerte (está en la realidad). La conducta
de 'A', por presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta
típica”. Entonces podríamos manifestar que el tipo es la descripción de una
conducta humana tipificada por la ley. Conducta que debe comprender la voluntad
dirigida a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. El tipo penal, se
compone de un elemento objetivo y un elemento subjetivo. A) ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL TIPO OBJETIVO: a) SUJETO ACTIVO.- Autor del hecho, que
según el tipo penal no es calificado, por lo que puede ser sujeto activo de este
delito cualquier persona no calificado en razón de cargo, función o filiación. b)
SUJETO PASIVO.- Titular del bien jurídico, en el caso, al tratarse de un delito
encuadrado en la esfera de los delitos sexuales, como lo es la violación, siendo un
elemento valorativo el hecho de ser menor de 14 años, en el caso, es sujeto
calificado, pues la víctima al momento de los hechos tenía 13 años de edad, de
quien en cumplimiento al Art. 5 numeral 20 del Código Orgánico Integral Penal, nos
referiremos con las iniciales de sus nombres y apellidos ESQP c) CONDUCTA.- La
Fiscalía le acusó al procesado Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, por el delito
violación tipificado en el Art. 171, numeral 3 del COIP, el cual en la parte pertinente
señala. “Violación.- Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del
miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal,
de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier
sexo. Quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de
diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos: (…) 3. Cuando la
víctima sea menor de catorce años.” La conducta típica está determinada por el
verbo rector “acceder” carnalmente con introducción total o parcial del miembro
viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos,
dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo; los
elementos valorativos al tratarse del numeral 3, hace relación a que “la víctima sea
menor de catorce años” lo que constituye el elemento valorativo con relevancia
jurídico penal. Para el tratadista Edgardo Donna el delito de violación “(…) es el
acceso carnal logrado en los casos en que medie la fuerza o intimidación para
vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo, o con persona que se encuentre
físicamente imposibilitada para expresar su disenso o resistirse, o con quien, por ser
menor de 13 años o carecer de discernimiento para ello, no posee la capacidad
jurídica necesaria para consentir la relación sexual.” Debiendo mencionar que el
delito de violación atenta contra la libertad sexual o la indemnidad sexual, en el
caso, el bien jurídico protegido se constituye en la “indemnidad sexual”
prohibiéndose el ejercicio de la sexualidad con los niños y adolescentes, en la
medida que puede afectar a la evolución, al desarrollo de su personalidad y
producir en ellos, alteraciones importantes que inciden en su vida o en su equilibrio
psíquico en el futuro; el tipo penal, busca proteger la reserva sexual, el sano
desarrollo sexual de los menores, entendida como el respeto a su incolumidad
física, psíquica y dignidad, especialmente vista desde la óptica de su pudicia
personal sexual, por lo que el fin del tipo es sancionar la agresión sexual, contra los
menores de 14 años, siendo totalmente irrelevante su consentimiento. “Se trata de
proteger al menor de 14 años frente a cualquier tipo de experiencia sexual que le
pueda atrofiar el desarrollo que está viviendo, de manera que el legislador sanciona
los comportamientos que se realicen con ese menor a pesar de haber sido
consentido por este.” El elemento fundamental constitutivo de esta infracción es el
dolo, en relación a lo que el Art. 26 ibídem refiere: “Actúa con dolo la persona que
tiene el designio de causar daño (…)”;dicho en otras palabras, es el conocimiento y
voluntad de ejecutar los elementos objetivos del tipo penal; al referirse al dolo, los
tratadistas Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, manifiestan que el
dolo, “se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo
objetivo de un delito (…) el dolo está constituido por dos elementos: uno intelectual
o cognitivo y otro volitivo. a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el
sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que
caracterizan su acción como conducta típica. (…) El elemento intelectual del dolo se
refriere, por tanto, a los (elementos objetivos del tipo): sujeto, conducta, resultado,
relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc; (…) b) Elemento volitivo.
Para actuar dolosamente no basta con el mero querer realizarlos. Este querer no se
confunde con el deseo o con los móviles del sujeto (…) el elemento volitivo supone
la voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede
realizar.” En el caso, el Tribunal considera que el señor JACINTO EDUARDO
NEVAREZ ZAPATA, ha obrado con error sobre los elementos del tipo objetivo, esto
es, error de tipo invencible, lo que excluye totalmente el dolo. El tratadista
Silvestroni, en cuanto a esta figura jurídica refiere: “El dolo se ve desplazado por el
error de tipo, que es la falta de conocimiento sobre la realización de un elemento
del tipo objetivo. Se presenta cuando el sujeto realiza objetivamente los elementos
objetivos del tipo pero sin saber que ello está ocurriendo” Roxin, señala que: “Se
presenta un error de tipo cuando el autor se equivoca sobre una circunstancia que
sea necesaria para complementar el tipo legal. Así, el tipo de homicidio exige que
mate dolosamente a una persona. Cuando el autor, en el campo, mata a balazos a
una persona que no reconoce como persona, sino que ha tenido por un
espantapájaros, entonces se encuentra en un error de tipo…)” El Autor Ernesto
Albán Gómez, sobre el error de tipo, en delito de violación refiere que: “La
exigencia del dolo, como el elemento subjetivo indispensable de la violación, lleva a
considerar los posibles casos de error que se podrían producir y podrían afectar la
existencia de dolo. En efecto podría darse errores de prohibición (que en la práctica
ecuatoriana se considera errores de derecho y errores de tipo (errores de hecho
esenciales). El primer caso se daría si el sujeto activo desconoce que el delito existe
cuando el sujeto pasivo tiene menos de catorce años de edad. El segundo caso se
produciría cuando el sujeto cree erróneamente que el sujeto pasivo tiene más de
catorce años o ignora que sufre una perturbación mental y, por lo tanto, considera
que su consentimiento tiene plena validez. En este caso el sujeto activo no habría
actuado con el dolo propio de la violación: realizar el acceso carnal sin contar el
consentimiento válido de la otra persona.” El Tribunal arribó a la conclusión que
existe error de tipo invencible, luego de haber valorado la prueba presentada
dentro de la audiencia de juzgamiento en conjunto, conforme lo determina el Art.
457 del Código Orgánico Integral Penal y la sana crítica. Al referirse a este
postulado, la ex Corte Suprema de Justicia, (actual Corte Nacional de Justicia),
prescribió que: “La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas
abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los
filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz
razonamiento.” En definitiva la sana crítica, faculta a los Jueces a valorar las pruebas,
otorgándoles libertad para examinarlas, ponderarlas, comparar las pruebas
producidas unas con otras, preferir aquellas que a su juicio tienen mayor
credibilidad en relación al asunto en controversia. Operación intelectual que el Juez
deberá realizarla con lógica, haciendo uso de su experiencia, dentro de la
racionalidad. En la especie, con la prueba testimonial pericial y documental
practicada e incorporada durante la Audiencia de Juzgamiento, se demostró que el
señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata de 19 años de edad, con la señorita de
iniciales ESQP, 13 años 11 meses de edad, a través de la red social de Facebook,
inician amistad con fecha 8 de agosto del 2017, dejan de contactarse por varios
días, el 24 de septiembre 2017, nuevamente vuelven reanudar su comunicación, el
procesado por esta vía le pregunta la edad a la señorita de iniciales ESQP, quien le
responde a través de un mensaje que tiene 15 años. Se demostró que el señor
Jacinto Eduardo Nevarez Zapata con la adolescente de iniciales ESQP, a través de
mensajes de masseger entablan una relación de enamorados, acuerdan en
encontrase el día 7 de noviembre del 2017, afuera del Colegio Capitán Alfonso
Arroyo, institución en la que estudiaba la adolescente, efectivamente se encuentran
aproximadamente a las 10h00, se ven por primera vez, se dirigen a un Parque,
luego se dirigen al sector de la Argelia, en la calle Cuyuja y Majua, en una casa
abandonada deciden tener relaciones sexuales de manera consensuada; en este
sentido se produce la materialidad del delito, no obstante que el procesado realiza
objetivamente los elementos objetivos del tipo, sin saber que ello está ocurriendo,
puesto que a su entender estaba accediendo carnalmente a una persona de 15
años de edad, configurándose el error de tipo invencible, con lo que se determinó
no hubo dolo en la conducta del procesado. También se evidenció que
posteriormente al medio día se dirigen nuevamente al Colegio Capitán Alfonso
Arroyo, a fin de que la adolescente ESQP, le retire a la hermana menor, un profesor
se percata que la adolescente no ingresó al Colegio a recibir clases, por lo que en el
Colegio se reúnen la madre y tía de la menor, la menor, el procesado y el Inspector,
en ese momento la adolescente les comenta que había tenido relaciones sexuales
de manera voluntaria, que ella le dijo al procesado que tenía 15 años; razón por la
que llamaron a la Policía, quienes proceden a detenerle al procesado. Los hechos
descritos en líneas precedentes se evidenciaron con la siguiente prueba: Testimonio
Anticipado de la Menor de iniciales ESQP, quien en lo principal dijo que se llama
Emily Samanta Quishpe, que tiene 13 años, va a cumplir 14 años el 23 de
noviembre; que día martes que pasó se fugó del Colegio con un chico, su mamá se
dio cuenta, su profesora le llamó a su mamá, cuando ella llegó a verle a su hermana
menor, que también estudia en su Colegio, su mamá estaba ahí y como ella no
tenía sus pertenencias, su mamá le preguntó dónde las dejó, le dijo que las había
dejado afuera del Colegio, que el chico tenía sus cosas, porque le había encargado,
ahí fue cuando su mamá se alteró, llamó a la Policía y le llevaron detenido, primero
le llevaron al UPC y después les llevaron a la Unidad de Flagrancia; que él se llama
Eduardo Jacinto Zapata Nevares, con él salieron una mañana, estaban en un
Parque, estaban conversando ahí hicieron lo que tenían que hacer; que su mamá le
hizo los exámenes, salieron positivos, pero que su mamá lo acusó de violación y
eso no es una violación; que hicieron el amor, su mamá lo acusa de violación pero
no fue violación, que él le preguntó si estaba segura y ella le dijo que sí; que no fue
violación; que el chico con el que estuvo tiene 19 años; que ella se identificó con 15
años de edad, se contactó con él por Facebook, que ella tenía que verse antes con
él, pero no le dio la cara; que tuvo relaciones sexuales una sola vez con él, lo
conoció hace 2 meses y unos días por el Facebook; conversaron primero hola, hola
como estas, que tal, bien y tú, y así tenían una conversación más, nunca
mencionaron lo que iban hacer; que él y ella quedaron en encontrarse, que ella fue
quien dio la iniciativa; que él le preguntó cuántos años tiene, que ella le dijo que
tenía 15 años; que no le tiene miedo de Eduardo porque nunca me hizo nada; que
no sabe porque mintió acerca de su edad. El acceso carnal entre el procesado y la
adolescente ESQP, se evidenció con el testimonio de la menor, el cual es
concordante con el testimonio del Médico Legista LUÍS GERARDO GUAICO
PAZMIÑO, quien en lo esencial dijo que realizó examen médico legal sexológico
forense en la peritada de iniciales QPES, el 7 de noviembre del 2017, a las 19h00, la
peritada tenía 13 años 11 meses; que la peritada ha mencionado que ese día a eso
de la 10h00 estaba a fuera del Colegio, donde se encontró con el chico Jacinto
Eduardo Nevarez Zapata, su novio, que fue la primera vez que se conocen
personalmente, que alrededor de un mes se conocieron por Facebook, que se
fueron al Parque, en una casa abandonada mantuvieron relaciones íntimas con su
consentimiento. Que al examen físico a nivel extra vaginal, no encontró lesiones
físicas; al examen genital a nivel de vulva encontró en el meridiano del reloj de las 6
una laceración reciente con sus bordes sangrantes de ½ centímetro de extensión;
himen anular, en meridiano de reloj de las 6 un desgarro reciente incompleto con
sus bordes sangrantes infiltrado hemático, hemorrágico, de 4 milímetros de
extensión; la mucosa vaginal se encontraba congestiva y eritematosa; que a la
valoración de la zona anal, observó el esfínter anal externo tónico con edema, en el
meridiano del reloj de las 6 un desgarro reciente con sus bordes sangrantes de ½
centímetro de extensión; que las lesiones descritas a nivel de vulva himen y vagina
son consecutivas a la penetración de un cuerpo vulnerante por esa vía de manera
reciente. Las lesiones descritas en la región anal, son consecutivas de la acción de
presión, deslizamiento y rose de un cuerpo vulnerante en forma reciente, lesiones
descritas tienen un lapso de evolución de 12 horas por las características; el perito
en Biotecnología MARCELO SANTIAGO LÓPEZ CARRERA, manifestó que hizo la
pericia genético forense, recibió como elementos materiales de prueba, 2
hisopados vaginales, 2 hisopados anales, que el procesado se acercó al laboratorio
a entregar la muestra de sangre; que en los hisopados vaginales y anales, se obtuvo
perfil genético femenino, además en el elemento material de prueba hisopados
vaginales, se obtuvo el haplotipo de cromosoma Y que coincide con el perfil
genético señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata. Referente a las circunstancias de la
detención del procesado y en cuanto a la falta de dolo en la conducta del señor
Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, lo manifestado por la adolescente en su
testimonio anticipado, quien dijo que le refirió al procesado que tenía 15 años de
edad, fue corroborado por los testimonios rendidos por los Policías JORGE LUÍS
BENÍTEZ QUISILEMA y JOEL MAURICIO ÁVILA CAMUENDO, quienes en lo principal
señalaron que el día 7 de noviembre de 2017, la Central de Radio le dispuso que
acudan al Colegio Capitán Alfonso Arroyo, sitio en el cual tomaron contacto con la
señora Johanna Parra, la misma que les indicó que su hija había salido en horas de
la mañana al Colegio a sus clases normales, que a las afueras del Colegio, se había
encontrado con el señor Jacinto Nevarez, con quien se ha dirigido a un Parque, y
habían tenido relaciones sexuales; que la señorita Quishpe, ha indicado había
tenido una relación de enamorados por redes sociales con el Señor Jacinto
Nevarez, desde dos meses antes, que ella le dijo al señor Nevarez que tenía 16
años, que habían acordado verse y conocerse personalmente el día 07 de
noviembre de 2017, por tal motivo no habría ingresado a clases y se había
trasladado a un Parque y que habían tenido relaciones sexuales; que era la primera
vez que se vieron; añadiendo el Policía Joel Ávila, que la menor aparentaba tener
más edad, como de 17 a 18 años, era más alta que el procesado; por su parte el
Sargento Segundo de Policía FREDY GIOVANY QUISPE ASES, en lo primordial indicó
que realizó la pericia informática forense de extracción de información de la red
social de Facebook del usuario Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, específicamente la
conversación del señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata con la señorita Emily Sami;
con los parámetros de búsqueda indicados por la Fiscalía, se localizó el historial de
la conversación en la aplicación messenger, entre el usuario ya indicado y Sami
Emily, que dicha conversación inicia el día 8 de agosto del 2017 y finaliza el 13 de
noviembre del 2017. Concluyó que al momento de la pericia la cuenta
proporcionada por el señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, estaba activa para
recibir mensajería en la red social, realizó el que si recuerda parte de los mensajes,
iniciaba hola, conociéndose a través de Facebook, se preguntaban donde viven,
más adelante habían palabras de cariño, como mi amor, mi vida, mi princesa, más
adelante en la conversación existen palabras de sexo, acuerdos de encuentro de
lado a lado de los usuarios. La conversación del 24 al 25 de septiembre, Sami Emily
dice: bien y tú, Ope Edu: que haces, Sami Emily: nada, Ope Edu: cuántos años
tienes, Sami Emily: tengo 15 años, Ope Edu responde a que bien; la Psicóloga
Clínica MARITZA PAOLA BOLAÑOS HERNÁNDEZ, indicó que realizó la pericia
psicológica a la adolescente ESQP, de 13 años de edad, el 21 de noviembre de
2017; concluyó en base a la observación clínica, entrevista y test proyectivo, la
adolescente presentaba las funciones cognitivas estables, concluyó también, que
presenta estrés agudo, que el estrés agudo no le afectó el desempeño de sus
actividades diarias, en la exploración la menor le dijo que el 7 de noviembre del
2017,no había entrado a recibir clases ya que había acordado con su novio Jacinto
Eduardo Nevarez Zapata, en no ingresar, que eran novios desde hace un mes y
medio vía Facebook, que hasta esa fecha no se habían visto físicamente, que el
chico le había dicho que tenía 19 años, que estudiaba en el Colegio Ampetra, que
se encontraron en la parada de buses y se van a un Parque cercano, luego se
habían dirigido a una casa abandonada, porque tenían miedo de que alguien les
viera, han estado conversando y posteriormente han mantenido relaciones
sexuales, que la menor le dijo que las relaciones sexuales fueron consentidas por
que mantenían un noviazgo de un mes y medio. En relación al lugar de los hechos
el Cabo Primero de Policía KLEVER IVÁN CATOTA FALCON, manifestó que en el
caso realizó investigaciones, que tomó la versión a la señora Johanna Pardo, madre
de la menor, se trasladó al lugar de los hechos, al sector de la Argelia Alta, calle
Cuyuja y Majua, las calles son de tercer orden, inmueble de dos plantas, el cual se
encuentra totalmente abandonado, existe abundante vegetación. En lo
concerniente al estado psicológico del procesado la Psicóloga Clínica JOHANNA
ALEXANDRA QUISHPE MORALES, en lo esencial dijo que el 4 de diciembre el 2017,
realizó la valoración psicológica y rasgos de personalidad al procesado Jacinto
Eduardo Nevarez Zapata, utilizó como metodología la aplicación del test HTP y la
observación clínica. Concluyó, es una persona con inteligencia normal, denota
sentido de forma y presentación con afán de señalar su poder intelectual, junto a
capacidad creativa, presenta ocultamiento y falsedad, responde a las preguntas con
conciencia y voluntad; en cuento a la fidelidad, integralidad y autenticidad del
dispositivo en el que consta grabado el testimonio anticipado de la adolescente
ESQP, el Cabo Primero de Policía DARWIN MAURICIO CUMBAL FABARA, en lo
esencial dijo que realizó la pericia de audio video respecto a la fidelidad de un
testimonio anticipado, el cual consta mediante cadena de custodia 4727-17, del
Centro de Acopio, obtuvo un dispositivo de almacenamiento, marca Moor, color
plomo, el mismo que contenía un archivo de audio y video, concluyó que se
encontraba en óptimo estado para ser peritado, se reprodujo, determinándose su
integridad, la autenticidad y originalidad, no se encontró alteración durante la
reproducción, y la fidelidad por la fuente que la originó, cámara de Gesell. La
prueba testimonial y pericial detallada, tiene estrecha relación con la prueba
documental presentada, la cual coadyuvó a establecer los hechos detallados en
líneas precedentes, la que se constituye en: Certificado de Identidad y Estado Civil
de la menor de iniciales ESQP, del que se colige que nació el 23 de noviembre del
2003. Acta de Testimonio Anticipado de la adolescente ESQP. 3) Certificado
Biométrico del señor Jacinto Eduardo Nevarez Zapata, de que se evidencia que
nació el 20 de abril de 1998, a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad. En
cuanto a la prueba practicada por la defensa del señor JACINTO EDUARDO
NEVAREZ ZAPATA, el procesado manifestó en lo principal que le conoció a Emily
por Facebook, se fueron conociendo más, que Emily le dijo que tenía 15 años de
edad, que él le dijo a Emily que tenía 19 años, quedaron en verse el día lunes, no se
vieron, quedaron en verse el día martes, se encontraron afuera del Colegió de ella,
luego fueron a un Parque, después decidieron irse a una casa abandona, donde
decidieron tener relaciones, posterior a ello, ella le dijo que le acompañe a verle a la
hermana menor en el Colegio, ella le encargó las cosas, luego salió del Colegio la
madre de Emily, quien le golpeó, le ingresaron al Colegio, ahí estuvo la madre y la
tía de Emily, un licenciado, que la señora le insultó, que Emily estaba llorando,
porque la mamá le iba a pagar, que Emily les dijo que tuvieron relaciones con su
consentimiento, la madre de Emily llamó a la policía, quienes le detuvieron; que
solo se vieron una sola vez; que se vieron el martes 7 de noviembre; que ella le dijo
que tenía 15 años de edad; en relación a los dichos del procesado este Juzgador, le
otorga total credibilidad, puesto que fue corroborado con lo referido por la
adolescente ESQP en su testimonio, además coincide con toda la prueba
testimonial y pericial practicada dentro de la audiencia de juzgamiento,
evidenciándose que desconocía que la adolescente al 7 de noviembre del 2017,
fecha en la que hubo el acceso carnal, tenía 13 años con 11 meses de edad, es
decir, no actuó dolosamente. Cabe indicar que el Tribunal tiene claro que el
consentimiento de la adolescente al momento que accedió a tener relaciones
sexuales con el procesado es irrelevante, puesto que justamente uno de los
elementos constitutivos del tipo penal descrito en el Art. 171 numeral 3, es que el
sujeto pasivo sea menor de 14 años, sin embargo, recalcamos el procesado
desconocía sobre esta circunstancia que califica el delito de violación, lo que
excluyó el dolo, siendo preciso para que se configure el injusto, que el sujeto activo
tenga conocimiento de todos los elementos del tipo, y actué con conciencia y
voluntad. Se debe señalar además, que la base del juicio penal es la comprobación
conforme a derecho, de la existencia de la acción u omisión punible, la certeza de la
existencia del delito y de la culpabilidad del procesado que se debe obtener de las
pruebas de cargo y descargo que aporten los sujetos procesales en la etapa de
juicio. Siendo obligación de la Fiscalía, sobre quien descansa el ejercicio de la
acción penal y el impulso de la acusación misma en la sustanciación del juicio,
probar su hipótesis de adecuación típica, por mandato Constitucional contenido en
el artículo 195, el cual se halla acorde a lo estatuido en los Arts. 410, 442 y 444.3 del
Código Orgánico Integral Penal, es decir, que la pretensión punitiva la ejerce el
Estado a través de la Fiscalía, a cuyo cargo se encuentra en forma exclusiva el
ejercicio de la acción penal, en el presente caso, valorando las pruebas producidas
en la audiencia oral del juicio, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no se ha
alcanzado una inferencia lógica con los niveles de certeza absoluta, que la norma
adjetiva penal exige, respecto a la responsabilidad del procesado. Por lo expuesto
el Tribunal, enfatiza que no ha demostrado la conducta típica acusada, esto es, los
elementos constitutivos del tipo objetivo y subjetivo. VII. RESOLUCIÓN. Por las
consideraciones expuestas, en mérito de la prueba aportada en la Audiencia Oral
de Juzgamiento, de conformidad con lo establecido en el Art. 76 numeral 7 literal l
de la Constitución de la República, de los Arts. 621 y 622 del Código Orgánico
Integral Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, el Tribunal de Garantías Penales con Sede en la Parroquia de Quitumbe
el Cantón Quito, Provincia de Pichincha, dicta sentencia ratificando el estado de
inocencia reconocido y garantizado en la Constitución de la República del Ecuador,
a favor del señor JACINTO EDUARDO NEVAREZ ZAPATA, ciudadano ecuatoriano,
cuyas generales de ley son las que se encuentran consignadas en la presente
sentencia.- Se levantan todas las medidas cautelares dictadas en su contra, por
efectos del presente caso.- Dentro de la causa, en el momento procesal oportuno
se procedió de conformidad a lo dispuesto en el Art 619 numeral 5 del Código
Orgánico Integral en concordancia con el Art. 77 numeral 10, de la Constitución de
la República del Ecuador.- Notifíquese.

f: ESCOBAR PEREZ MIRIAN JANETH, JUEZ; BONILLA MORALES ADRIAN FRANCISCO,

JUEZ; JUAN TENESACA ATUPAÑA, JUEZ

Lo que comunico a usted para los fines de ley.

MARTÍNEZ BARRENO CARLA DEL PILAR

SECRETARIO