Direito Administrativo Didatico

Direito Administrativo Didático 3. ed.
Belo Horizonte, ano 2013, n. 1, maio 2013
Dedicatória

Aos meus pais Antonio e Cleuza Bruno.
Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
Capítulo 1
Estado e Direito
1.1 Sociedade e Estado
Viver em grupo é característica eminentemente humana, vez que a realização pessoal e material
do homem dáse quando em agrupamento, pois suas necessidades são supridas pela atividade
conjunta, e não por atividade isolada.
Sempre que tivermos conjugados o elemento humano e um objetivo comum aos integrantes do
grupo, estaremos diante de uma sociedade, em uma de suas múltiplas formas, obedecendo a uma
ordem e objetivando atingir uma finalidade de interesse comum ao agrupamento, que, segundo
Gabriel Chalita (O poder, p. 22), é quase sempre o bem comum. É necessário o fim que seja de
todos os indivíduos para que se possa falar em sociedade.
Há vários tipos de sociedades, definidas a partir dos objetivos que buscam, sendo comum atender
os interesses de seus integrantes, como se verifica nas sociedades de finalidades comerciais,
religiosas, de benemerência, entre outras.
Sociedade traz consigo a ideia de organização, de ordem interna, de normas que implicitamente
levamnos a ficar diante do poder para assegurar eficácia a essas ordens e normas — poder como a
faculdade que alguém tem para obter obediência a suas ordens, não se confundindo, porém, com
força física, possuindo uma carga bastante acentuada de ética.
Há, segundo Gabriel Chalita (O poder, p. 2223), necessidade do poder para assegurar organização
social e ordenar a busca pelo bem comum, sendo uma forma eficaz encontrada pelo homem de
viabilizar sua existência no planeta.
A sociedade mais abrangente conhecida é o Estado, com fins amplos, variáveis e sempre voltado
para o bem comum.
Na verdade, a presença e a figura estatal justificamse a partir de sua finalidade, qual seja, o bem
comum.
Dalmo de Abreu Dallari (Elementos de Teoria Geral do Estado, 22. ed., p. 107) afirma que o fim do
Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto
de todas as condições de vida social que consistam em favorecer o desenvolvimento integral da
personalidade humana.
Ataliba Nogueira (O Estado é meio e não fim, 3. ed., p. 148) ressalta que, mesmo visando o bem
da coletividade, ao Estado incumbem a tutela e o desenvolvimento da pessoa humana. Assim o
exigem a dignidade e o destino eterno do homem, ao qual tudo neste mundo está subordinado
como a seu fim, de modo que tudo há de ser meio para conseguir a pessoa humana o seu fim
último. E conclui que o Estado não passa de meio, instituído para a consecução de fins individuais,
que são os da existência terrena do homem em condições de paz e de aperfeiçoamento.
Esta lição veio a ser consagrada na Carta de 88, em cujo art. 3º, inciso IV, se verifica o bem
comum enquanto finalidade do Estado, consagrandose no art. 1º, IV, a dignidade da pessoa
humana.
Estado tem origem no latim status, significando estar firme, em situação permanente de
convivência.
A palavra foi utilizada pela primeira vez em 1513, na obra O príncipe, de Maquiavel, usada na
Itália sempre como referência a cidades independentes; por exemplo, Firenze, estando vinculada à
ideia de política.
Já na Idade Moderna, a palavra Estado passa a ser utilizada com esse sentido abrangente que
conhecemos.
O Estado necessita do poder para assegurar a realização ou o alcance de seus fins. Esse poder é
exercido de forma ordenada, estável, por meio de normas que definam previamente as regras para
seu exercício e as condições, ou seja, estabelecidos os limites e o controle.
Dalmo de Abreu Dallari produz um conceito que preenche com adequação singela seus requisitos
principais: “Estado como ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo
situado em determinado território” (Elementos de Teoria Geral do Estado, 22. ed., p. 118).
Desse conceito, verificase serem quatro os elementos fundamentais que compõem o Estado:
soberania, politicidade, território e povo.
Tendo em conta tais características, a evolução adicionou outro elemento e que acompanha a
presença do Estado em toda a civilização ocidental, a ideia de um Estado de Direito, impondo que
seja organizado a partir de normas de direito e que ele próprio se submeta às regras por si
editadas.
1.2 Estado, poder e Direito
O poder estatal constituise no principal e indispensável instrumento para o Estado atingir sua
finalidade, ou seja, o bem comum, assumindo caráter de soberania, inexistindo poder interno
maior.
Segundo Gabriel Chalita (O poder, p. 8), o Estado não apenas tem poder, é poder. Constituise na
expressão e na manifestação concreta do poder político, concentrando em si toda a capacidade de
agir em nome dos cidadãos.
Concluise que, para o Estado promover o bem comum e até mesmo oferecer proteção a este, e
para que se utilize de poder, há necessidade de se instituir o Direito enquanto conjunto de normas,
impostas coativamente pelo Estado, tendo por finalidade permitir a atuação em busca de Justiça.
Em um Estado de Direito, esse poder nasce a partir de sua Constituição, recebendo o nome de
Poder Constituinte, exprimindose por intermédio dessa mesma Constituição, estabelecendo as
funções fundamentais para atingir seus fins (Legislativo, Executivo e Judiciário).
Fazse necessário ressaltar o aspecto jurídico de uma Constituição, conforme Tércio Sampaio
Ferraz Junior (Constituinte: assembléia, processo, poder, 2. ed., p. 18), para quem Constituição é
lei fundamental, sendo um conjunto de normas articuladas que, tecnicamente, viabilizam os
procedimentos para que realmente a atividade organizada da sociedade possa se desenvolver.
Esse poder dá efetividade ao direito e às garantias individuais e fundamentais do homem e,
notadamente, assegura a vida humana a partir de seu mandamento principal, ou seja, a dignidade
da pessoa.
O constituinte não se contentou com a simples ideia da legalidade constitucional, fazendo inserir,
ainda, o contorno do Estado e realçando a necessidade do exercício da democracia, no caput do art.
1º da Carta.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo (O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, p. 6), a
partir de José Joaquim Gomes Canotilho e de Luiz Pinto Ferreira, ressalta que o Estado brasileiro é
democrático por estar baseado em princípios democráticos, consagrados nos incisos I a IV do art.
1º da Constituição Federal, ou seja: na soberania popular, na dignidade da pessoa humana, no
pluralismo político por meio do voto universal direto e secreto, e na iniciativa popular na
elaboração legislativa.
Em um mesmo Estado, os poderes devem ser exercidos em conformidade com a ordem jurídica —
se exercidos em oposição à ordem jurídica, tornamse ilícitos.
Há necessidade de controle sobre o poder a partir da própria justificativa da existência estatal, ou
seja, buscar o bem comum e assegurar a dignidade da pessoa humana, com o Direito
estabelecendo mecanismos de controle, materializandose a partir do desempenho da tarefa de
confrontação da legitimidade dos meios com os fins alcançados.
O Estado, ao dispor desse instrumento poderoso, obedece também a essas normas, utilizandose,
assim, de poder limitado pelo Direito por meio de uma Constituição, ensejando o aparecimento do
conceito de Estado de Direito.
Para Carlos Ari Sundfeld (Fundamentos de direito público, 4. ed., p. 3839), Estado de Direito é
aquele criado e regulado por uma Constituição, enquanto norma jurídica superior, com o exercício
do poder político dividido entre órgãos independentes e harmônicos, controlandose uns aos
outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos
demais e que os cidadãos, sendo titulares de direito, possam opôlos ao próprio Estado.
Isso nos leva a concluir que o poder é um meio, constituindose em mero instrumento de
satisfação dos interesses de sociedade, e não daqueles que o detêm.
1.3 Personalidade estatal
Em nosso cotidiano, verificase o Estado exercendo diversos direitos, como o de propriedade, o de
punir indivíduos, por exemplo, e deveres, como pagar seus servidores, respeitar as liberdades
individuais, as propriedades, entre outros. O Estado constituise, assim, em uma pessoa para fins
de Direito.
1.3.1 O que é pessoa para o Direito?
Pessoa deriva do latim persona, e exprime ou designa todo ser capaz ou suscetível de direitos e
obrigações. É o ser a que se reconhece aptidão legal para ser sujeito de direitos e obrigações em
uma relação jurídica.
Para Carlos Ari Sundfeld (Fundamentos de direito público, 4. ed., p. 60), pessoa, para o Direito, “é
um conjunto de direitos e deveres”. Para Hans Kelsen, ser uma pessoa ou ter personalidade
jurídica é o mesmo que ter deveres jurídicos e direitos subjetivos.
Assim, pessoa para o Direito constituise em um centro, uma unidade, um conjunto de direitos e
deveres — e o ordenamento jurídico, ao lhe reconhecer a qualidade de centro de direitos e
deveres, outorgalhe personalidade jurídica.
São duas as espécies de pessoa para o Direito:
a ) Pessoa física o u pessoa natural, como tratada no Código Civil, sendo de fácil visualização,
constatandose que os indivíduos são pessoas físicas. Ressaltese, porém, que é o Direito que
outorga a personalidade jurídica, estabelecendo cada homem como centro de direitos e deveres.
Há pessoa física quando, ante uma norma conferindo direitos ou deveres, identificase diretamente
o ser humano, que é o destinatário do comando legal.
b) Pessoa jurídica ou aquela que cuida dos interesses de agrupamentos, como as empresas, as
associações esportivas, as fundações.
Esta adquire personalidade jurídica a partir de normas jurídicas estabelecendo que aquele grupo,
aquela sociedade, é um centro de direitos e deveres.
Para alguns, pessoa jurídica é ficção criada pela lei; no entanto, não há sentido nessa assertiva,
pois tanto a pessoa física como a jurídica constituemse em criações do Direito, que outorga
personalidade jurídica a ambas.
Assim, temos pessoa jurídica quando, diante de determinada norma jurídica que confere direitos ou
deveres, sabemos apenas qual o comportamento a ser realizado, mas não se identifica diretamente
o indivíduo obrigado a realizálo.
A partir da afirmação de que o Estado existe para atender ao bem comum e de que atua nesse
sentido, é possível verificar que o Estado é um centro unificador de direitos e deveres, sendo,
portanto, uma pessoa jurídica, eis que, ao estabelecer a ordem jurídica, atribui a si mesmo a
condição de centro de direitos e obrigações, ou seja, autoconcedese personalidade jurídica.
Temse um agrupamento como centro de deveres e obrigações, ensejando a indagação: Quais
homens realizam ou devem realizar concretamente os comportamentos que a pessoa Estado está
obrigada a praticar?
São os homens indicados pelas normas jurídicas, ou seja, os agentes públicos, mais uma razão pela
qual podemos dizer que o Estado é uma pessoa jurídica.
A pessoa jurídica Estado desdobrase em dois aspectos: geograficamente, em razão do poder, em
União, Estados e Municípios; e por conveniência, para atender às necessidades da sociedade na
prestação de serviços, em autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia
mista.
Além de personalidade jurídica, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são dotados
de capacidade política, editando leis, ou seja, elegendo os assuntos de interesse da sociedade.
1.4 Direito Público e Direito Privado
Que tipo de norma outorga personalidade jurídica ao Estado?
Seriam normas de Direito Privado, que regulam as relações jurídicas em termos de igualdade, em
que deveres só nascem pelo consentimento, pela vontade, pela anuência das partes envolvidas na
relação? Ou seriam normas de Direito Público, estabelecendo uma relação vertical, ou seja, um
sujeito se situa em posição mais elevada que o outro?
A partir da própria constituição do Estado como elemento encarregado de buscar a preservação dos
interesses do grupo social, o bem comum, já instrumentalizado de poderes para buscar o
cumprimento desse mister, verificase não haver isonomia nas relações envolvendo o Estado.
Constatase que, utilizando os poderes colocados à sua disposição, em inúmeras de suas atuações,
o Estado impõe ao cidadão e a grupos da sociedade obrigações e deveres, mesmo sem a anuência
ou a concordância destes, situandoos diante de normas jurídicas sem igualdade entre as partes.
Respondendo à questão formulada, são normas de Direito Público que outorgam personalidade
jurídica ao Estado, bem como lhe impõem a incumbência de cuidar do interesse público em posição
de autoridade nas relações jurídicas que mantém.
Essa autoridade manifestase no poder de impor deveres ao outro sujeito, independentemente da
anuência deste; a lei, como resultado da atuação estatal, ingressa no âmbito jurídico dos
indivíduos, impondolhes obrigações e deveres.
As normas de Direito Público, para fins meramente didáticos, podem ser vistas como conjunto de
normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com os cidadãos, assim como
a relação entre os cidadãos. Salientese que o Direito Administrativo constituise em “ramo” do
Direito Público interno, com as peculiaridades advindas do contexto maior em que está inserido.
A organização e a competência do Estado são estabelecidas pelo Direito Público, que se divide em:
a ) Interno – Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Judiciário ou Processual, do
Trabalho, Eleitoral, Municipal e Urbanístico;
b) Externo – cuida das relações do Estado soberano com outros Estados, bem como das atividades
realizadas no plano internacional.
Salientese que uma relação jurídica de Direito Privado possui caráter horizontalizado, de
igualdade entre as partes, objetivando apenas tratar de interesses individuais, civis e comerciais,
sempre a partir da anuência expressa dos envolvidos na relação.
Prevê a Constituição Federal que os Estadosmembros adquirem personalidade jurídica a partir da
edição de lei complementar votada pelo Congresso Nacional ante o art. 18, §3º. Já os Municípios
tornamse pessoas jurídicas de Direito Público interno a partir de lei do respectivo Estadomembro,
em face do previsto também no art. 18, §4º.
1.5 Objeto e conceito do Direito Administrativo no contexto
O Estado de Direito não existe para satisfazer ambições personalísticas dos detentores do poder ou
para corroborar ações arbitrárias dos agentes públicos, os quais têm o dever de atuação em busca
dos fins que a Constituição e as leis consideram como legítimos e que devem ser perquiridos pelo
Estado.
A lei formalmente posta acabou transformandose em instrumento de combate às arbitrariedades,
agora sob uma nova roupagem a partir da legalidade de sua instalação, eis que nem sempre a
edição legislativa implicava representar a vontade geral.
Isso permite concluir que o Direito Administrativo surgiu como reação aos regimes absolutistas.
Claro que sem o caráter democrático verificado atualmente, mesmo assim, estabeleceu o respeito
às garantias do administrado, ao menos no aspecto formal.
A sociedade evoluiu e, com isso, acabou impondo nova modificação.
A hoje ministra do Supremo, Cármen Lúcia Antunes Rocha (O princípio constitucional da igualdade,
p. 81), em interessante comparação de aspectos, mostranos a mudança de foco, com o Direito
Administrativo Liberal tendo sido forjado pela preocupação contra o Rei, afastando o detentor do
poder da sociedade, fazendo da Administração Pública coisa de ninguém ou de um outro nunca
identificável. Era o Direito do Estado, chamado ausente e abstencionista, afastando a sociedade do
ente estatal.
Já a concepção de Direito Administrativo Social é para a defesa do povo, buscando trazer o povo ao
poder. Faz da Administração Pública coisa de todos, identificada em cada administrado. Não há
crença que se mantenha na distância do soberano, o povo, na gestão da coisa que lhe pertence e
que o garante dos revezes da vida. É o Direito da onipresença atuante, ou seja, é o Direito do
Povo.
O Direito Administrativo, enquanto “ramo” do Direito Público, caracterizase por ser dinâmico, pois
o Estado vai absorvendo atividades diversas daquelas previstas inicialmente, como segurança
interna e externa, saúde pública, educação, entre outras, para tratar também de previdência,
cultura, turismo, entre outras atribuições novas.
O Direito Administrativo trata, assim, da organização e da administração dos bens públicos, da
regência de seu pessoal, da formalização de seus atos de administração, da prestação efetiva de
serviços colocados à disposição da sociedade, principal destinatária das ações estatais.
É também de se ressaltar sua condição de disciplina bastante recente, cerca de dois séculos, o que
possibilita a elaboração de inúmeros conceitos.
Verificase na doutrina, tanto nacional como estrangeira, uma diversidade de conceitos em que
cada autor procura pôr em relevo o aspecto que acredita ter mais relevância.
Ante as peculiaridades do sistema jurídico brasileiro, com abrangência inclusive sobre as relações
do Judiciário e do Legislativo, quando exercem sua função secundária ou atípica, isto é, de
organização interna, permite concluir ser restrito o socorro à doutrina estrangeira para a
conceituação do Direito Administrativo.
Podese definir o Direito Administrativo, preliminarmente, como um conjunto de normas e
princípios que regem a atividade estatal, quando objetiva concretizar as vontades abstratas da
norma jurídica.
Tomando o conceito de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 37),
observase que Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os
órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente,
os fins desejados pelo Estado.
O contorno oferecido nessa definição coloca, submetidos à regência do Direito Administrativo, os
órgãos da administração, os agentes públicos, independentemente da forma de vinculação, e as
atividades realizadas tanto pelo próprio Estado como por empresas contratadas para tal fim,
excluindo toda ação social, de elaboração legislativa e de solução de conflitos pelo Judiciário,
restringindose apenas à função administrativa destes dois Poderes.
A ideia de conjunto harmônico de princípios jurídicos estabelece características de um sistema
plenamente equilibrado, dando origem ao denominado regime jurídicoadministrativo.
Não incumbe ao Direito Administrativo determinar a finalidade do Estado, que na sua gênese já
nasce com a missão de atender ao bem comum, restando a este “ramo” do Direito apenas o caráter
meramente instrumental para realizar o interesse público.
O conceito eleito abrange todo o objeto de estudo do Direito Administrativo, permitindo sua adoção
sem grandes questionamentos quanto à formulação, bem como à delimitação do objeto, sem deixar
à margem aspectos que porventura pudessem ser questionados.
Uma das dificuldades que o Direito Administrativo apresenta é a inexistência de uma codificação
como as demais disciplinas, o que ainda provoca interessante discussão doutrinária entre os
aspectos positivos e os negativos acerca dessa característica.
Até o presente instante, sua conformação dáse mediante leis esparsas, editadas nos três níveis da
União, cuidando especificamente do funcionamento de cada um deles, a partir do que dispõe o art.
18 da Carta.
As dificuldades são inegáveis, principalmente a publicidade adequada de cada texto legal, aspecto
que prejudica sobremaneira os interessados.
A codificação ofereceria caráter uniforme, em todo o território nacional, com uma legislação
equilibrada e coordenada, porém deixaria de levar em conta as peculiaridades locais de cada ente
federativo.
1.6 Relação do Direito Administrativo com as demais disciplinas jurídicas
É de reafirmarse o pensamento jurídico dominante de que a ciência do Direito é una, sofrendo
divisões e subdivisões apenas para fins meramente didáticos e acadêmicos.
Ante a inexistência de codificação do Direito Administrativo, é de vital relevância observar a sua
relação com os demais ramos do Direito, eis que o aplicador terá necessariamente de se abeberar
em regras, conceitos e princípios desses outros ramos.
1.6.1 Direito Constitucional
O Direito Administrativo possui estreita ligação com o Direito Constitucional, o que pode ser
observado em nossa Carta Magna de 1988, no Título III, Da Organização do Estado, mais
precisamente no Capítulo VII, Da Administração Pública, abrangendo os artigos 37 a 41,
constituindose em matéria de Direito Administrativo, com fundamento constitucional.
Interessase pela estrutura e pela instituição política do governo, sendo responsável pela anatomia
do Estado, definindo sua forma, suas estruturas internas e as políticas estatais, o fim a ser
atendido pelo Estado, e assegurando os direito e garantias individuais, enquanto o Direito
Administrativo cuida do funcionamento, da mecânica ou, como parte da doutrina afirma, da
fisiologia, e da dinâmica da atuação efetiva do Estado.
1.6.2 Direito Financeiro e Direito Tributário
Para ambos, o Direito Administrativo constituise em mera ferramenta, permitindo e regulando as
ações estatais para a instituição, imposição, arrecadação de tributos, realização de receita, por
meio do lançamento dos tributos e da efetivação de despesa pública, como empenho e liquidação
da despesa, que acabam por constituirse em simples atos administrativos.
Em relação ao Direito Tributário, há definição do poder de polícia administrativa no art. 78 do
Código Tributário Nacional, objetivando legitimar a instituição de cobrança da espécie tributária
taxa.
Com a edição da Lei Complementar nº 101 — a Lei de Responsabilidade Fiscal —, de 4 de maio de
2000, as relações do Direito Administrativo com o Direito Financeiro tornaramse mais estreitas,
eis que, a partir dos princípios que nortearam a edição da lei fiscal, restou ao agente público,
incumbido de realizar a despesa pública, atenção redobrada, e as disposições do Direito Financeiro
tornaramse imprescindíveis à atividade administrativa como um todo.
Podese apontar, exemplificativamente, que a despesa pública deverá contar com declaração
expressa da autoridade administrativa, que se encontra prevista nas leis orçamentárias — Plano
Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual.
1.6.3 Direito Penal
A relação é íntima, apesar da atuação em campos aparentemente tão díspares, podendo ser
verificada nos artigos 312 a 327 do Código Penal, que elenca os crimes contra a Administração
Pública.
Condutas ilícitas na gestão da coisa pública são repudiadas pela sociedade mediante a inserção no
Código Penal, que apena com bastante rigidez o peculato, o emprego irregular de verbas ou renda
pública, a corrupção passiva e ativa, a advocacia administrativa, a violência arbitrária, a
prevaricação, a violação de sigilo funcional, entre outras.
Três tipos penais são significativos, como se observa a seguir: art. 320 (condescendência criminosa
— deixar de exercer o poder disciplinar), art. 323 (abandono de função pública), art. 328
(usurpação de função pública).
Convém aqui ressaltar que ilícito de natureza administrativa, o qual será verificado durante o
exercício do poder disciplinar no Capítulo 14, difere visceralmente do ilícito penal, sendo cada
conduta simultaneamente definida e processada, tanto na área administrativa quanto na área
penal.
1.6.4 Direito do trabalho
A ligação é bastante estreita, notadamente enquanto vigeu a Emenda Constitucional nº 19/98, que
promoveu a reforma administrativa, que modificou a redação do art. 39, caput, da Carta Magna.
Durante este período, foi admitida a existência de emprego público na Administração direta,
autárquica e fundacional, ou seja, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Com a concessão
da cautelar pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.135,1 não mais admitese o ingresso de
agentes na Administração direta através de emprego público; porém, enquanto não concluído
referido julgamento, aqueles que ingressaram no serviço público regidos pela CLT, continuarão
tendo suas relações submetidas a este regime jurídico.
Assim, temse a possibilidade de contarmos com agentes públicos vinculados contratualmente ao
Estado, exercitando poderes para a busca do interesse público.
Ressaltese ainda que o Estado mantém instituições específicas de Previdência e Assistência Social,
as quais cuidam dos interesses dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho,
mas praticando atos regidos pelo Direito Administrativo.
1.6.5 Direito Civil e Empresarial
A base do Direito Público — na verdade, de todo o Direito — são regras de Direito Privado,
acabando por permear as ações estatais a partir de princípios e regras deste.
No tocante ao Direito Civil, podese observar que artigos do Código Civil tratam e definem temas
cuja preservação dáse no Direito Administrativo, como se vê a seguir: art. 44 (trata das entidades
públicas), art. 98 (conceitua bens públicos), artigos 1.275 e 1.276 (tratam das desapropriações), e
artigos 1.299 a 1.313 (tratam de edificações).
Já no que se refere ao Direito Empresarial, verificase que as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, ambas de atuação em atividade empresarial na busca de atendimento ao bem
comum, por mandamento constitucional expresso inscrito no art. 173, §1º, II, da Constituição
Federal, são remetidas às regras do Direito Privado, em especial às regras de Direito Empresarial.
1.6.6 Direito Processual
A partir de expressa previsão constitucional ao consagrar o devido processo legal, a incidência da
ampla defesa e do contraditório quer nos processos judiciais quer nos administrativos, adquirem
significativa relevância os aspectos processuais para a atuação estatal.
Ante o caráter sistêmico da ciência do Direito, o Direito Administrativo utilizase dos princípios
gerais do Direito Processual, seja civil ou penal, para permitir a adequada tramitação dos processos
decorrentes do exercício da função administrativa do Estado.
A relevância do Direito Processual para o Direito Administrativo ante o modelo adotado, no qual as
decisões são proferidas a partir de um processo administrativo, ganhou contornos mais acentuados
com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir no art. 5º o inciso LXXVIII,
prevendo que a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
1 STF. ADI nº 2.135MC/DF, Pleno. Rel. Min. Néri da Silveira. Rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie.
Julg. 2.8.2007. DJe, 7 mar. 2008.
Capítulo 2
Fontes e interpretação do Direito Administrativo
2.1 Fontes
Fonte, em sentido geral, significa a procedência de algo, a revelação daquilo que se encontra
oculto. Assim, é possível afirmar que “fonte do Direito nada mais é que o local de origem do
Direito” (RIZZATTO NUNES. Manual de introdução ao estudo do direito..., p. 71).
O tema é objeto da disciplina Introdução ao Estudo do Direito e também da apresentação das
disciplinas ditas profissionalizantes, sendo, portanto, fontes gerais do Direito, que servem a todas
as áreas de estudo da ciência jurídica.
Não há inovação no tocante à apresentação de novas fontes do Direito; o que se propõe é enfatizar
o que é relevante, um novo enfoque, dando maior relevância a uma fonte do Direito que a outra, a
partir do interesse a ser preservado e de assegurar ao cidadão defenderse do arbítrio daqueles
que exercem o poder estatal, características do Direito Administrativo.
2.1.1 Lei
A referência aqui é a da produção estatal da norma jurídica, visando influenciar e regular a vida do
homem em sociedade.
Tem o sentido de comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos — e das pessoas
jurídicas e de demais entes. É uma regra de conduta social: “sua finalidade é regular as atividades
dos sujeitos em suas relações sociais” (RIZZATTO NUNES.
Manual de introdução ao estudo do
direito..., p. 179).
A lei constituise na expressão da vontade geral e sua criação se legitima por haver sido votada
pelos representantes do povo, eleitos democraticamente.
Com o sentido de norma posta coativamente pelo Estado, assim que editada, vai inserirse em uma
estrutura normativa hierarquizada, devendo guardar compatibilidade com a base do sistema
positivo do Estado, conforme já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, impondo, assim, que as
normas inferiores guardem observância plena das normas hierarquicamente situadas em plano
superior.
Para o Direito Administrativo, tem um sentido amplo, abrangendo da Constituição às espécies do
art. 59 da CF, e chegando aos simples regulamentos internos e portarias exarados nos diversos
órgãos da Administração.
Esse entendimento é unânime na doutrina, e confirma Rizzatto Nunes (Manual de introdução ao
estudo do direito..., p. 72), ao afirmar que é fonte do Direito não apenas a lei, mas também a
legislação.
Nesse sentido, continuando e aprofundando seu ponto de vista, afirma que a legislação, enquanto
conjunto de normas jurídicas escritas, também é conhecida como ordenamento jurídico,
constituindose em milhares de normas, das constitucionais até as portarias (RIZZATTO NUNES.
Manual de introdução ao estudo do direito..., p. 74).
Ressaltese que algumas dessas espécies têm assegurada, para sua plena eficácia, a apreciação
pelo Legislativo; outras constituem atos unilaterais, impondo condutas tanto ao cidadão como,
principalmente, à organização interna do Poder Público.
A lei em sentido estrito é fonte primária do Direito, com sua elaboração reservada ao Legislativo
para a efetiva aprovação, legitimidade e eficácia perante a sociedade. Como fonte secundária, têm
se os demais regulamentos, em geral atos unilaterais sem apreciação do Legislativo.
Nesse sentido, relevante a lição de Eduardo García de Enterría, para quem “a essência da lei é o
seu caráter supremo na criação do Direito. É óbvio que tal qualidade não pode ser reconhecida a
uma norma inferior. A lei retira a incondicionalidade de seu conteúdo — nos termos da
Constituição — e a irresistibilidade de sua eficácia pela legitimação, por expressar a vontade da
comunidade” (Curso de derecho administrativo, p. 167).
O papel da lei enquanto fonte do Direito, aqui a principal e mais relevante, é a aplicação do
princípio da legalidade — inscrito no art. 5º, II, da CF —, segundo o qual o cidadão pode praticar
todas as ações e condutas não vedadas expressamente pela lei.
Já em relação ao Direito Administrativo, o Estado só pode agir dentro dos parâmetros fixados na
lei, entendida nas suas várias espécies – a Constituição, a lei, o regulamento, as leis
complementares, a lei delegada, a medida provisória, o tratado, as portarias, as ordens de serviço,
entre outras.
Essa função outorgada à lei dáse pela necessidade da sociedade em limitar os abusos que, ao
longo do tempo, foram sendo perpetrados contra o homem pelos governantes.
A história do constitucionalismo põe em relevo esse aspecto, a partir de seu marco principal, a
Magna Carta de 1215, na Inglaterra.
Esta resultou da revolta dos barões contra atos arbitrários de João Sem Terra, que, para se manter
no poder, editou a primeira Constituição escrita, impondo restrições ao exercício de seus próprios
poderes enquanto soberano.
2.1.2 Doutrina
A definição que o pensamento jurídico oferece é unânime: “o conjunto das investigações científicas
e dos ensinamentos dos juristas — dos pensadores do Direito” (RIZZATTO NUNES. Manual de
introdução ao estudo do direito..., p. 104).
Constituise em um sistema teóricoprático de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, tornando
se, pois, elemento constitutivo da ciência jurídica, sendo a responsável pela distinção de regras
para o Direito Público e para o Direito Privado, por exemplo.
É responsável também pela construção do raciocínio de defesa dos direitos individuais, a partir da
interpretação oferecida ao princípio da legalidade — insculpido na Constituição Federal — de que as
ações estatais somente adquirem contorno de legalidade se, e somente se, estiverem previstas e
autorizadas por lei.
Também adquire relevância para o intérprete embasar decisões, tanto contenciosas como não
contenciosas, servindo como poderoso argumento para sustentar opiniões jurídicas — repousando,
é claro, no prestígio usufruído pelo emissor daquela opinião.
Ressaltese que o prestígio aqui mencionado prendese à força dos argumentos concatenados na
defesa de um ponto de vista, que acaba ensejando, ao intérprete, a condição de autoridade no
assunto.
A doutrina tem grande relevância para a produção legislativa. É nela que o legislador vai buscar
entendimento acerca de determinado tema.
Caracterizase pela universalidade, até mesmo com a presença de doutrinadores na elaboração de
propostas a serem submetidas ao Legislativo, como o Código de Defesa do Consumidor ou mesmo o
Código Civil brasileiro.
2.1.3 Jurisprudência
Traduzse na reiteração de julgados por órgãos judicantes colegiados no mesmo sentido,
adquirindo grande relevância ante as divergências doutrinárias e a inexistência de codificação do
Direito Administrativo, a s s u m i n d o c a r á t e r e x t r e m a m e n t e p r á t i c o e o b j e t i v o , a l é m d e
eminentemente nacionalista, uma vez que se aplica em um único Estado.
É construída dia a dia, a partir da manifestação permanente de nossos Tribunais e não de juízo
singular, quando instados a decidirem os mais variados conflitos que envolvem a sociedade.
Até a denominada Reforma do Judiciário pela EC nº 45/2004, vigia o princípio do livre
convencimento do juiz, ou seja, o entendimento dos Tribunais Superiores não era de observância
obrigatória, quer pelo próprio Judiciário quer pela Administração Pública, porém o texto
reformador, ao inserir o art. 103A na Carta, previu a figura da súmula vinculante.
Esta põe em relevo a jurisprudência, autorizando o STF a, de ofício ou por provocação, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, mediante aprovação por dois terços de seus
integrantes, editar súmula que, a partir de sua publicação, vinculará os demais órgãos do Poder
Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
A súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca
das quais haja multiplicação de processos sobre idêntica questão.
Nem toda súmula vincula os demais órgãos do Judiciário nem a Administração Pública, apenas
aquelas que preencherem os requisitos para sua formação, conforme expressa previsão
constitucional.
Cabe reclamação ao Supremo, sem prejuízo dos recursos cabíveis, de decisões judiciais ou
administrativas que neguem ou contrariem aplicação de súmula vinculante. Alertese que, em
relação a decisões administrativas, somente caberá reclamação após esgotada a via recursal
administrativa.
A edição das súmulas é regulamentada pela Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que no
âmbito específico da União inseriu dois dispositivos na Lei nº 9.784/99, cuidando da incidência da
súmula no processo administrativo da União, determinando até mesmo a responsabilização
daqueles dotados de competência se não a adotarem em suas decisões, quer judiciais ou mesmo
administrativas.
2.1.4 Costumes
Constituemse na incorporação de hábitos constantes pelo Direito, os quais acabam adquirindo
contorno de uniformidade, assumindo relevância ante a deficiência na legislação, principalmente
pela impossibilidade material de catalogarse legislativamente as constantes mudanças da vida do
homem, vindo a praxe burocrática a suprir a lei.
Salientese que o Judiciário não impõe nem estabelece costumes em suas decisões, mas apenas e
tão somente reconhece a existência daquele hábito nascido no seio da própria sociedade,
ressaltando talvez o caráter mais legítimo das normas de regulação da vida em sociedade.
Os costumes acabam também funcionando como elementos informativos da doutrina e, por
conseguinte, da elaboração da lei.
Diante da relevância assumida pela lei como fonte do Direito Administrativo, o papel dos costumes
como fonte do Direito adquire contorno secundário, ou seja, as ações estatais devem estar
previamente estabelecidas e autorizadas por lei, não restando muito espaço para o costume vir a
cumprir seu papel. Restalhe apenas a condição de resumirse ao estabelecimento de mera praxe,
rotina administrativa, sem assumir o papel de estabelecimento de direitos ou modificação desses
no mundo fático.
2.2 Interpretação do Direito Administrativo
2.2.1 Regras de interpretação: O que significa interpretar?
A doutrina unanimemente acaba concluindo que significa fixar o sentido de alguma coisa.
Para Rizzatto Nunes (Manual de introdução ao estudo do direito..., p. 238), a interpretação é uma
espécie de tradução, mediante a qual o intérprete colocaria em nova linguagem aquilo que já
estava escrito na norma jurídica.
Ressaltese que, por intermédio de regras de interpretação, o estudante e o aplicador do Direito,
além de realizar seu mister, também aprendem e compreendem o sistema jurídico e o seu
funcionamento.
Com a constatação de que a ciência do Direito constituise matéria una, indivisível, em um sistema
perfeitamente harmonizado, é desnecessária toda e qualquer divisão, que acaba ocorrendo no
mundo fático apenas para atender a aspectos didáticos.
A ciência do Direito desenvolveu, ao longo do tempo, regras de interpretação de normas jurídicas a
partir do direito das gentes, origem do Direito Civil.
Disso decorre que a interpretação das normas jurídicas tem sua origem no próprio Direito Civil;
consequentemente, seus princípios para interpretação irradiam de todas as normas jurídicas.
Assim, o intérprete da norma jurídica vai socorrerse nas regras civilistas de interpretação
positivadas no Brasil, na chamada Lei de Introdução ao Código Civil, o DecretoLei nº 4.657, de 4
de setembro de 1942.
Esse diploma legal, que contém 19 artigos, traz consigo um equívoco significativo, verificandose
que não tem a capacidade de introduzir a Lei Civil, até mesmo por ser desnecessário, porque esta
data de 1942 — o Código Civil data de 2002.
A Lei de Introdução ao Código Civil constituise em um diploma de grande relevância para o
aplicador do Direito estabelecer a vigência e a eficácia das leis, sua aplicação, sua finalidade,
assumindo características de ordem pública. Tratase, pois, de uma lei geral de aplicação das
normas no tempo e no espaço, cuidando de questões, inclusive, de aplicação do Direito estrangeiro
no País, apresentando critérios de hermenêutica jurídica etc. (RIZZATTO NUNES. Manual de
introdução ao estudo do direito..., 4. ed., p. 199).
Tomando o referido diploma legal em seu art. 5º, observase que, na interpretação da norma
jurídica, incumbe ao magistrado atender aos fins sociais a que se destina e, ainda, às necessidades
do bem comum.
Ao se buscar, na aplicação do Direito de forma geral, atender ao bem comum, verificase que esse
é o mesmo objetivo da gestão da coisa pública, demonstrandose a harmonia do sistema e,
fundamentalmente, que a Lei de Introdução ao Código Civil tem uma função mais ampla e
abrangente, que a primeira vista poderseia atribuir, com grande reflexo em relação ao Direito
Administrativo.
A interpretação do Direito Administrativo fica, portanto, submetida a regras gerais de interpretação
do Direito, que podem ser elencadas como:
a) Gramatical – É pelas palavras que se mantém o primeiro contato com o texto legal.
A lei contém palavras oriundas da linguagem comum, apresentando toda a sorte de ambiguidades
e equívocos — que devem ser eliminados pelo intérprete. Notese que o mesmo fenômeno ocorre
com a terminologia técnica.
Utilizamse também, na elaboração do texto legislativo, conceitos jurídicos ditos indeterminados ou
abertos, ensejando, para o Direito Administrativo, o surgimento da discricionariedade, permitindo
que o intérprete, ao buscar atender o interesse público, possa optar entre mais de uma solução
para o problema que enfrenta. Expressões como falta grave e conduta irregular exemplificam tal
quadro e impõem maior responsabilidade ao intérprete no momento de fixar o seu sentido real.
b ) Lógica – Com os instrumentos fornecidos pela lógica jurídica, o intérprete pode verificar a
adequação e o conflito dos textos normativos. Surgem assim, a partir do uso da lógica,
pressupostos que acabam solucionando problemas do operador do Direito, como quem pode o mais
pode o menos.
c) Sistemática – Aqui o intérprete, ao fixar o sentido real da norma jurídica, o faz a partir do
contexto do sistema jurídico.
Evitase, assim, a leitura de determinado dispositivo isoladamente dos demais — no que se refere
aos incisos, parágrafos, artigos, seções e títulos de um mesmo diploma legal —, como também se
enseja um trabalho ainda mais árduo ao se impor a verificação com todo o sistema jurídico.
Adquire relevância significativa no momento da utilização de expressões indeterminadas ou
quando se outorga ao intérprete a possibilidade de mais de uma opção para uma solução. Nessas
circunstâncias, somente a partir de todo o contexto do ordenamento jurídico é possível extrair o
sentido real da norma administrativa.
d ) Teleológica – Tal regra visa os fins buscados pela norma jurídica, ressaltandose que nem
sempre é fácil identificar a finalidade da norma.
A finalidade aqui tratada tem significado duplo, ou seja, a finalidade específica de cada norma e
aquela, irrenunciável ao Estado, de perquirir incessantemente o bem comum, aspecto comprovado
no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Os fins decorrem do resultado da interpretação no mundo jurídico, podendo esta ser:
Declarativa – O intérprete limitase a declarar o sentido da norma jurídica interpretada, sem
qualquer interpretação da extensão de seus efeitos. Na verdade, constituise trabalho rotineiro do
intérprete e na forma mais adequada para a norma administrativa por causa da relevância da lei
como fonte;
Restritiva – Aqui a atuação do intérprete restringe o sentido e o alcance apresentado pela norma,
nas hipóteses em que a lei permite o exercício da discricionariedade, decorrendo da interpretação
com base nos princípios almejados pela lei, ou seja, a teleológica;
Extensiva – Observase a ampliação do alcance do sentido da norma. Constituise em regra
inaplicável às normas administrativas por causa da relevância da lei como instrumento limitador da
ação estatal — tal modalidade de interpretação levaria à criação de nova norma.
Ressaltese que não se admite para o Direito Administrativo uma interpretação extensiva — tal
como ocorre no Direito Privado, pois, nesse caso, estaria sendo criada norma administrativa nova
em afronta ao princípio da legalidade, conforme lição de Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo brasileiro, 29. ed., p. 49).
2.2.2 Compatibilização das normas de interpretação com o direito público
Verificada a incidência das regras gerais de interpretação para normas de Direito Administrativo,
como o intérprete se desincumbirá de sua tarefa se as normas de interpretação têm origem no
Direito Privado, e o Direito Administrativo é “ramo” do Direito Público?
A necessidade de empenho do operador do Direito redobra, devendo levar em conta que de um dos
lados da relação jurídica está o Estado.
Não é relevante a simples presença do Estado, mas, sim, o interesse representado por ele, ou seja,
o de toda a coletividade, o denominado interesse público, cujo guardião é o Estado, concebido
basicamente para assegurar e preservar a sua manutenção, conforme dispõe o art. 3º, IV, da
Constituição Federal.
Visando assegurar os interesses relevantes da sociedade e, até mesmo, a própria existência da
sociedade, na interpretação de regras de Direito Administrativo são observados alguns cuidados na
aplicação das regras gerais de interpretação, ante a submissão a princípios que visam assegurar os
interesses da sociedade e dos cidadãos.
Assim, estes, os princípios referidos, constituemse em parâmetros indicativos, ou seja as diretrizes
que devem ser adotadas pelo intérprete da norma, de modo a compatibilizála com os interesses
protegidos pelo Direito.
2.2.2.1 Princípio da supremacia do interesse público
Para alguns estudiosos, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também é chamado de princípio da
finalidade pública, vinculando tanto o legislador, na elaboração legislativa, como a autoridade, na
execução da ação administrativa.
Essa posição tem a companhia de festejados administrativistas, como Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo brasileiro, 29. ed., p. 101), para quem tal princípio está intimamente ligado ao da
finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à ação estatal e dominaa,
na medida em que a existência do Estado justificase pela busca do interesse geral. Em razão
dessa inerência, deve ser observado mesmo quando as atividades ou os serviços forem delegados
aos particulares.
Essa ideia vem permeando a humanidade ao longo do tempo, desde a Antiguidade grecoromana, a
partir da ideia da existência de interesses gerais diferentes dos interesses individuais.
Tal aspecto faz que essa supremacia de interesses seja elevada a condição de princípio geral de
Direito, comum a toda e qualquer sociedade organizada, servindo como condição de existência e
manutenção desta, como também de pressuposto indispensável para que o convívio social se faça
harmoniosamente.
Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 87) elevao à
condição de princípio geral de Direito, inerente a qualquer sociedade, sendo a própria condição de
sua existência, não necessitando estar expresso em um outro dispositivo da Carta. Afirma ser
ínsito ao sistema, e conclui: “o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social”.
A expressão interesse público geralmente aparece associada a, ou é usada como sinônimo de,
interesse geral, interesse coletivo, utilidade pública e interesse difuso, aspecto que leva o
legislador a estabelecer certos privilégios ao interesse público.
Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 28), referindose à existência da
Administração, condicionaa à realização dos fins previstos na lei. Os interesses legais representam
conveniências e necessidades da própria sociedade, jamais vantagens ou conveniências privadas,
e, em havendo conflito entre o público e o individual, a predominância é do coletivo.
No aspecto de elaboração legislativa, ressaltese a distinção entre Direito Privado e Direito Público
no tocante ao interesse a ser preservado — respectivamente, privado ou individual e público.
Não obstante as críticas bem fundamentadas a tal critério, que não é absoluto, há que se ressaltar
sua utilidade, vez que as normas de Direito Público visam a proteção do interesse público.
A consagração do interesse público e de sua supremacia dáse somente após vencido o primado do
Direito Privado, totalmente envolvido e permeado em seus mais basilares princípios pelo
individualismo exacerbado.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p.
69), o Direito Privado deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e
passou a ser visto como meio para a consecução da justiça social, do bem comum, do bemestar
coletivo.
Tanto no plano constitucional como no infraconstitucional, a prevalência do interesse público vem
sendo reafirmada, ampliando a área de atuação na economia, na busca do bemestar social, da
justiça, abrindo o leque da ação estatal também na polícia administrativa, na intervenção na
propriedade, na atividade econômica — entre outros —, outorgando ao Estado, agora, a condição
de guardião do interesse público.
Como decorrência dessa alteração de papel do Estado — de agente passivo tornouse um
personagem ativo na busca do atendimento ao interesse público — e da legalidade, a produção
legislativa passou a vincular a autoridade pública na persecução desses objetivos, como
decorrência expressa do mandamento contido no art. 3º, IV, da CF.
Sempre que houver um conflito de interesses da coletividade com os particulares, a Administração
Pública prevalece na representação dos interesses da sociedade, tendo aplicação apenas nas
situações em que a Administração age visando atender o interesse coletivo, exercitando as
prerrogativas asseguradas por lei.
Disso se observa que, ante os poderes outorgados à Administração pelo legislador para privilegiar o
interesse público, a autoridade fica, na verdade, compelida a buscar e a exercitar o denominado
deverpoder, como Celso Antônio Bandeira de Mello ensina.
O uso inadequado deste leva a macular a ação, desviandose da finalidade pública prevista em lei,
e dá origem ao desvio de poder ou desvio de finalidade.
O interesse coletivo deverá sobreporse ao particular sem violação ao Estado de Direito,
ressaltandose, porém, que somente poderá darse esse tratamento desigual enquanto
instrumento de preservação do interesse público, não se admitindo sua utilização para atender
interesses individuais ou mesmo de mera conveniência do próprio Estado.
A supremacia do interesse público não existe para esmagar o indivíduo, consagrando privilégios
injustificáveis; ela somente se põe em favor de privilégios legítimos, e é utilizada apenas quando
indispensável para o alcance dos fins coletivos, mediante o menor sacrifício do cidadão (BASTOS.
Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 29).
A aplicabilidade desse princípio não justifica absoluto desrespeito ao interesse privado, já que a
Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, ante
o que dispõe o art. 5º, XXXVI, da Carta Fundamental (GASPARINI. Direito administrativo, 7. ed., p.
19).
Dessa forma, os interesses privados não devem apenas ser indenizados ao se interpretar normas
de Direito Administrativo, devese também buscar a harmonização dos interesses da sociedade
com os do cidadão.
Tal compatibilização não implica que a Administração renuncie seu mister de preservar o interesse
público e pugnar por ele.
Cabe aqui uma pergunta: qual o fundamento para se buscar essa compatibilização de interesses?
Encontrase o fundamento no equilibrar os interesses público e privado, a partir do instrumento
constitutivo do Estado brasileiro, o Preâmbulo da Constituição Federal, em que aspectos relevantes
são ressaltados relativamente ao cidadão, criando um Estado Democrático destinado a assegurar o
e x e r c í c i o d o s direitos sociais e individuais, a liberdade, a s e g u r a n ç a , o bemestar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade.
A concepção de gestão da coisa pública implica a necessidade de relativizar a supremacia estatal
retirandolhe o caráter absoluto com o objetivo de impedir a ocorrência de arbitrariedades com os
direitos dos administrados, como também de prevenir posturas incompatíveis com o regime
democrático.
Nesse sentido, o legislador constituinte fez inserir no corpo permanente da Carta de 1988, já no
art. 1º, a característica básica do Estado brasileiro como Democrático de Direito, e tendo como
justificativa para a adequação do interesse público com o privado dois aspectos da maior
relevância: a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa.
O intérprete da norma administrativa deverá, tendo em conta a supremacia do interesse público
sobre o privado, estabelecer como diretriz, no sentido de compatibilização dos interesses, os
direitos sociais mínimos (veja o art. 6º da CF), servindo de instrumento assecuratório da dignidade
da vida do homem na sociedade política chamada Estado.
Constróise uma nova concepção de gestão pública, com a relativização da ideia de supremacia do
interesse público, buscando evitar que sejam perpetrados excessos, abusos e arbitrariedades
contra o cidadão e seus direitos, em nome do chamado interesse público, pois tais ações são
absolutamente incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, consagrado já no caput do art.
1º da Constituição.
2.2.2.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público
Decorre do conceito de atividade administrativa, que envolve zelo, conservação, manutenção do
interesse público, salientando que dispor tem sentido de dar destino final ao interesse público.
Os bens, os interesses, os direitos e os serviços não se acham à mercê do agente público; a este
cabem tão somente o zelo e a manutenção, não se constituindo no senhor daqueles, visto que
pertencem à coletividade.1
Tal imposição decorre da premissa de que a lei contém mandamento de ordem pública, de
observância obrigatória pelo administrador, não podendo, pois, transigir o administrador em
relação a bens e interesses da sociedade, aspecto que reafirma a condição de constituirse a
atividade administrativa em múnus público.
A finalidade do Estado impede que seus agentes deixem de exercitar os poderes e cumprir os
deveres que a lei lhes impõe, uma vez que devem necessariamente buscar atender aos interesses
que a sociedade deposita à sua proteção, não podendo haver renúncia ou descumprimento, pelo
administrador, do mandamento contido na lei.
Odete Medauar entende que é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou
retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de
qualquer outro motivo (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 153).
Com fundamento neste princípio verificase serem os bens integrantes do patrimônio público
marcados por peculiaridades relevantes, que os diferenciam sobremaneira de bens privados, quais
sejam a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a imprescritibilidade, características estas tratadas
mais detidamente no Capítulo 14, seção 14.3, que trata do regime jurídico dos bens públicos.
Assim, a alienação de bens ou interesses que integrem o patrimônio público deverá
necessariamente ser precedida de lei, que deve autorizar expressamente tal prática, porque
alienar não é mero ato administrativo.
Ressaltese, outrossim, que também a outorga de concessão de serviço público — transigir,
renunciar, confessar, relevar prescrição — só poderá ocorrer mediante lei que contenha
autorização expressa.
A exigência de lei permitindo tal procedimento decorre da premissa de que, no regime
representativo, o Legislativo representa a sociedade, lídima titular dos bens e interesses mantidos
pelo Estado — e somente o titular destes é que poderá autorizar ou não a sua disposição. Diante
disso, compete ao Legislativo, enquanto poder orgânico do Estado, dizer o destino e a prevalência
dos interesses públicos e autorizar eventualmente o seu sacrifício por meio da edição de lei.
Ressaltese, a partir de Diogenes Gasparini, que o Supremo Tribunal Federal acolhe tal
posicionamento na decisão em que “assentou que o poder de transigir ou renunciar não se
configura se a lei não prevê” (RDA 128:178), até mesmo pela necessidade de observância estrita
do princípio da legalidade.
No âmbito da União, tal situação encontrase positivada no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei nº
9.784/99, ao vedar a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, exceto na hipótese de
disposição legal expressa.
Um fato bastante comum na Administração Pública brasileira, que ensejava graves transtornos
para a receita pública, era o de que débitos com a Fazenda Pública acabavam não sendo cobrados,
notadamente nas pequenas comunidades, por interesses meramente políticos. Tal situação foi
corrigida com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal, que tornou obrigatório o lançamento
tributário e sua respectiva arrecadação, amigável ou judicial, nos termos dos artigos 11 e 13 da Lei
Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
2.2.2.3 Princípio da igualdade: isonomia
Princípio essencial e norteador de todo o procedimento administrativo, encontrase inscrito no art.
5º, caput, da CF, vedando distinção de toda e qualquer natureza, estabelecendo, pois, a igualdade
de todos perante a lei.
Esse é o sentido estabelecido para as normas jurídicas que regulam as relações abrangidas pelo
Direito Privado.
Em nosso caso, temse uma relação em que uma das partes possui características diferenciadas em
razão dos interesses cuidados por ela.
O próprio ordenamento jurídico dispõe que o interesse da coletividade encontrase em um patamar
diferenciado, recebendo algumas prerrogativas em nome da supremacia desse interesse sobre o
particular ou de grupos, principal diferença das normas de Direito Privado e de Direito Público.
Como, então, falarse de isonomia, se para uma das partes o Direito estabelece um tratamento
diferenciado?
Como resposta, podese recorrer à constatação efetuada por Diogenes Gasparini, para quem o art.
5º da Carta, ao estabelecer igualdade de todos perante a lei, sem distinções, impõe por
conseguinte que todos também o são perante a Administração Pública (Direito administrativo, 7.
ed., p. 19).
Assim, todos têm o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, impedindo
que promova discriminações e obrigandoa a um tratamento impessoal, igualitário e isonômico em
relação àqueles que se relacionam com ela.
São exemplos clássicos do princípio da igualdade, seguidos pela Administração Pública: o processo
de licitação (art. 37, XXI, CF) e o concurso público (art. 37, II, CF).
É conveniente ressaltar que a isonomia estabelecida pelo art. 5º, caput, da CF na verdade deve ser
observada em razão da lei, isto é, ante determinadas circunstâncias, o legislador pode criar certos
discrimens em favor de determinada parcela da sociedade.
Que circunstâncias teriam acolhida, pelo ordenamento jurídico, ensejando discriminação em favor
de pessoa ou de grupos?
Partese da constatação de existência de pertinência lógica entre o fato discriminado e o
fundamento jurídico invocado para promover a discriminação.
A sociedade aceita de forma natural que diferenças físicas ou mesmo intelectuais, bem como as de
natureza econômica, levem a autorizarse o discrímen de maneira inversa, como se vê em
diplomas legais ou em propostas legislativas de reserva de vagas nas universidades públicas para
estudantes egressos da rede pública de ensino (BRUNO. Reserva de vagas nas universidades
públicas para alunos egressos da rede pública de ensino. A&C – Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, n. 11, p. 171), assim como a reserva de vagas a negros em concursos públicos ou
mesmo a reserva de cotas em vestibulares.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, ao abordar discriminações legislativas em favor de indivíduos ou de
grupos sociais, verifica em nossa Carta Fundamental pleno amparo a essas opções discriminatórias,
a partir da dignidade da pessoa humana, justificandose tratamento desigual àqueles que
necessitam exatamente para assegurar o princípio “tratar desigualmente os desiguais” (O direito
de antena em face do direito ambiental no Brasil, p. 40).
Exemplificativamente, a partir desse estudioso, podese constatar, já na própria Carta, importante
discriminação em favor dos desamparados, notadamente no aspecto físicopsíquico: art. 7º, XXXI
(veda discriminação salarial e estabelece critérios de admissão de portadores de deficiência);2 art.
37, VIII (estabelece reserva de vagas e critérios para admissão de deficientes em concursos
públicos); art. 196 (acesso à saúde e redução de agravos); art. 201, I (previdência social por
invalidez); art. 203, IV (habilitação e reabilitação de portadores de deficiência); art. 208, III
(ensino especializado em educação especial); art. 227, §2º (estabelece normas de edificação e
fabricação de veículos para assegurar acesso aos portadores de deficiência); art. 230, §2º
(transporte coletivo urbano gratuito para pessoas com mais de 65 anos); art. 244 (adaptação de
prédios e logradouros).
O próprio ordenamento jurídico autoriza outro tipo de exceção, evitando a inserção de obstáculo ao
bom e eficaz desempenho da atividade administrativa.
O art. 39, §3º, da Carta Magna, ao tratar dos ocupantes de cargos públicos, admite que a lei
estabeleça requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo assim o exigir
(MEDAUAR. Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 315316).
Assim, como decorrência da natureza da atividade, admitese a imposição de condições pela
Administração, como idade mínima para ingresso nas carreiras policiais de todo o país.3
2.2.2.4 Princípio da proporcionalidade
É de se consignar que o sentido e o alcance desse princípio são mais amplos que os outorgados
pela doutrina administrativista por meio dos grandes expoentes, que acabam por restringilo
apenas a atividades administrativas.
Em dado momento, esse princípio acaba sendo justificado pelo ou servindo como instrumento de
justificação do princípio da razoabilidade.
Na verdade, a linha indicada por Rizzatto Nunes e por Willis Santiago Guerra Filho oferece maior
relevo e indica um tratamento mais adequado a esse princípio no sistema jurídico, inserindoo em
um contexto com maior significado e sem a companhia da figura da razoabilidade.
É elevado à condição de “imposição natural de qualquer sistema constitucional de garantias
fundamentais” (RIZZATTO NUNES. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, p.
41).
Constituise em vetor do intérprete constitucional ao servir como instrumento de resolução de
conflitos de princípios constitucionais, tendose ou não consciência de sua utilização.
Serve de instrumento para solução de conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve
obediência por ocuparem a mesma posição na hierarquia normativa; preconizase então o recurso
a um princípio dos princípios, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma
solução de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em
conflito, procurando jamais desrespeitar sequer ao mínimo o outro, nem lhe ferir o “núcleo
essencial” (GUERRA FILHO. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 5960).
A doutrina ainda indica sua existência e, portanto, seu reconhecimento a partir de dispositivos da
Carta, citando como exemplo a combinação do art. 37 com o art. 5º, II, e art. 84, IV.
Estaria a proporcionalidade reservada apenas e tão somente à interpretação de normas
constitucionais?
Sua aplicação é mais ampla, principalmente no estudo do Direito Administrativo, que comumente
utilizase da hermenêutica civilista de interpretação, a qual possui alguns aspectos que dificultam a
atuação do intérprete, sobretudo o agente encarregado de aplicar e fazer cumprir a norma na
busca do interesse da sociedade.
Ressaltese ainda a existência do Estado como instrumento constituído e destinado a buscar o bem
comum, assegurando a sobrevivência do homem, o seu bemestar, enfim, a sua felicidade.
O problema principal é decorrente da desigualdade jurídica na relação entre cidadão e agente
público, este investido de autoridade como consequência do princípio da supremacia do interesse
público.
Antes de atuar, o agente encarregado da ação estatal deve promover a interpretação da norma,
harmonizandoa com todo o sistema jurídico.
Nesse sentido de interpretação é que se verifica a incidência do princípio da proporcionalidade, que
atua como método de interpretação, como quiçá um super método, na medida em que é capaz de e
permite solucionar os aparentes conflitos mais importantes do sistema constitucional que visa
garantir os direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito (RIZZATTO NUNES. O princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana..., p. 42).
A partir desse ensinamento, constatase sua imposição ao agente público quanto à supremacia do
interesse público, harmonizandoo, compatibilizandoo com o interesse privado e,
fundamentalmente, quanto aos direitos essenciais do cidadão em um Estado Democrático de
Direito.
Muitas vezes, a finalidade social encontrase na necessidade de assegurar direitos individuais dos
cidadãos, servindo como instrumento de sua proteção em face do Estado, como se observa no art.
5º da Constituição.
Ao interpretar e posteriormente atuar, o agente deve ter em mente e sopesar a necessidade de
assegurar, além dos direitos fundamentais mínimos do cidadão, também chamados piso vital
mínimo, expressão cunhada pelo mestre Celso Antonio Pacheco Fiorillo ao se referir ao art. 6º da
Laborando em sentido semelhante, Juarez Freitas referese à utilização do princípio da
proporcionalidade na condição de instrumento de interpretação e de compatibilização de princípios
e interesses, todos agasalhados pelo Direito, impondo ao gestor público, na persecução do
interesse coletivo, preservar o máximo de direitos individuais, vedando excessos, impondo
ponderação, prudência e racionalidade do administrador no exercício da atividade administrativa
(O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2. ed., p. 57).
Concluindo, segundo Romeu Felipe Bacellar Filho, eventuais conflitos ou discrepâncias das normas
e dos princípios explícitos e implícitos da Carta, tendo em conta o princípio da proporcionalidade,
serão solucionados por uma interpretação conforme a Constituição (Direito administrativo, p. 76).
Neste sentido já decidiu a Suprema Corte, deixando assentado que “o postulado da
proporcionalidade qualificase como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material
dos atos estatais”.4
2.2.2.5 Princípio da dignidade da pessoa humana
Ante o exposto até aqui, temse uma relação jurídica bastante interessante.
Há prerrogativas outorgadas pelo Direito à Administração, em face da supremacia do interesse
público; a igualdade, impondo que a Administração ofereça tratamento impessoal e igualitário,
autorizando discriminações ditas a favor, e, ainda, a incidência da proporcionalidade enquanto
princípio constitucional harmonizador de conflitos de princípios e das ações estatais.
Nesse cenário, impõe estabelecer um parâmetro seguro para garantir a supremacia do interesse
público, o tratamento isonômico nos termos postos, respeitada a proporcionalidade requerida no
caso concreto.
Esse parâmetro seguro é a dignidade da pessoa humana, que, ao lado do princípio da isonomia, já
deixou há muito de constituir mera profissão de fé do Estado brasileiro, recebendo tanto da
doutrina como do próprio ordenamento um tratamento que permite sua materialização enquanto
instrumento de defesa do cidadão perante o próprio Estado.
Esse princípio ganhou tanta força a partir da triste experiência do nazismo durante a II Guerra
Mundial que, com o fim da guerra, os Estados passaram a buscálo e assegurálo.
Em um Estado de Direito, o homem nasce provido de dignidade. É inata a ele, como Rizzatto Nunes
afirma (O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 49), sendo inerente à sua
própria essência.
Vivendo em sociedade, esta é acrescida de mais alguns aspectos, como: respeito ao pensamento,
às ações, liberdade de comportamento, imagem, intimidade, consciência religiosa, científica,
espiritual, entre outros.
Jorge Miranda vê a dignidade da pessoa humana como instrumento constitucional que oferece
parâmetros à ação estatal ao intervir na vida do cidadão (Manual de direito constitucional, p. 89).
Rizzatto Nunes alerta que, em nome do bem maior, pessoas de várias classes e estamentos e
cientistas etc. foram queimados nas fogueiras; outras mortes e torturas foram praticadas. Até
mesmo a cor da pele ou qualquer outro motivo serviu para embasar atrocidades. Esse é o
relativismo histórico que se quer afastar (O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, p. 47).
Juarez Freitas eleva a posição do homem neste contexto, colocando que ele não deverá ser
sacrificado para satisfação de um volúvel e falso interesse público, e, para evitálo, subordina as
ações estatais à dignidade da pessoa humana (O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais, 2. ed., p. 5455).
Assim, observase que tal princípio incide sobre as ações estatais que influenciem, limitem ou
mesmo aniquilem o cidadão ou seus direitos sob o argumento da supremacia do interesse público.
A dignidade da pessoa humana encontrase positivada no art. 1º, III, da Constituição Federal,
servindo como primeiro fundamento de todo o sistema constitucional, assumindo um caráter tão
importante que se torna absoluta enquanto princípio, não admitindo qualquer relativismo — pois,
se admitido, legitimaria atrocidades.
A partir desses aspectos da vida social, surge uma questão a ser enfrentada: como conciliar os
direitos e interesses particulares com os interesses da sociedade e a própria soberania estatal?
Marco Antonio Marques da Silva sugere que, em um Estado de Direito, a lei não pode ser concebida
como produto do arbítrio, mas, sim, da vontade geral para garantir os direitos fundamentais dos
indivíduos, direitos que não constituem mera concessão da autoridade — são como o corolário da
soberania popular, sobre a premissa de que a lei não implica somente um dever, senão um direito
para o indivíduo (Dignidade da pessoa e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Revista
Dignidade – Programa de Pós Graduação em Direito da UNIMES, n. 1, p. 150).
Nesse sentido, verificase no sistema constitucional brasileiro (art. 1, III) a positivação da
dignidade da pessoa humana na condição de um verdadeiro supraprincípio constitucional que
ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais, não podendo ser
desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas
(RIZZATTO NUNES. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 5051).
A maioria dos 78 incisos do art. 5º da Constituição Federal assegura e garante direitos
fundamentais ao homem, em relação a seus semelhantes e, principalmente, no tocante à relação
com Estado. Ressaltase ainda que os dois parágrafos desse artigo afirmam esse posicionamento
assecuratório da dignidade da pessoa humana.
Não satisfeito, o legislador constituinte foi além, estabelecendo no art. 6º da CF um rol de direitos
garantidores dessa dignidade ao homem, como educação, saúde, trabalho, segurança, previdência
social, proteção à família e ao idoso e assistência aos desamparados, denominado “piso vital
mínimo” (FIORILLO. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, p. 14).
Constatase que a supremacia do interesse público, enquanto elemento justificador das ações
administrativas, não possui caráter absoluto. Ao contrário, deve estar submetida
fundamentalmente ao respeito à dignidade da pessoa humana, a partir do tratamento isonômico e
proporcional.
Marco Antonio Marques da Silva, cuidando dos limites da atuação estatal na sociedade
contemporânea, estabelece como parâmetros os princípios do direito e as garantias previstas na
Constituição Federal (Dignidade da pessoa e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Revista
Dignidade – Programa de Pós Graduação em Direito da UNIMES, n. 1, p. 148).
Nesse contexto, Rizzatto Nunes (O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 55
56), sendo a dignidade parâmetro na solução de conflito de interesses e princípios, em mãos estará
o instrumento da proporcionalidade para a busca da solução, ocasião em que verificará se algum
direito ou princípio está em conflito com o da dignidade, e esta dirigirá o caminho para a solução,
pois a prevalência se dá pela dignidade. A proporcionalidade aí comparece para auxiliar na
resolução, mas sempre guiada pela luz da dignidade.
Esse ensinamento trazido para a esfera do Direito Público, mais precisamente no que concerne a
ações da Administração Pública, impõe uma observação interessante promovida por Juarez Freitas,
que eleva esse princípio à condição de parâmetro das ações do administrador, buscando assegurar
o interesse da sociedade.
Nessa linha, gradativamente devemos rever antigos conceitos, porquanto se faz indispensável
reconhecer que a Administração resulta tão ou mais devedora de obediência ao princípio da
dignidade da pessoa humana, mormente quando se espera que seja exemplar o seu acatamento
aos princípios, não apenas o da legalidade, mas do complexo inteiro dos princípios supremos
(FREITAS. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2. ed., p. 55).
Eis demonstrado que o princípio da supremacia do interesse público, no exercício de sua
hermenêutica, necessita da dignidade da pessoa humana como parâmetro, fundamento positivado
em inúmeros Estados, inclusive no Brasil.
Ressaltese que o objetivo, ao se atribuir esse papel à dignidade da pessoa humana, nada mais é
que evitar o aniquilamento do homem e da espécie humana em nome da supremacia do interesse
geral, às vezes nem tão geral assim.
2.2.2.6 Princípio constitucional da livre iniciativa
Como já manifestado na abordagem relativa ao princípio da dignidade da pessoa humana, a
supremacia do interesse público não possui caráter absoluto, ou seja, tem de necessariamente
submeterse a limitadores quando da ação administrativa, eis que devem ser asseguradas a
isonomia e a proporcionalidade por meio da verificação da conduta em relação a parâmetros
preestabelecidos.
Esses parâmetros, na verdade, prestamse a assegurar a existência e a sobrevivência do homem,
sua dignidade, estabelecida no art. 1º, III, da CF, e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, estabelecidos no art. 1º, IV, da CF.
Ressaltese que ambos os aspectos fundamentam o Estado brasileiro.
A livre iniciativa ilumina vários dispositivos do texto constitucional e neles se reflete, visando
assegurar a liberdade como bem maior do cidadão.
Os constituintes de 1988, ao se desincumbirem de sua missão, acabaram utilizando a experiência
havida ao longo dos tempos ante excessos de despotismo e problemas de um mercado
desorganizado.
Buscaram assegurar a liberdade, em um ambiente de equilíbrio, permitindo o exercício de ofício,
profissão, trabalho, e a participação em atividade econômica,5 o exercício da livre iniciativa,
reservando ao Estado a regência do processo econômico e o desempenho de atividade econômica
em caráter absolutamente excepcional.
Observase um dualismo no tocante à atividade econômica, a partir da compatibilização do
trabalho e da iniciativa empresarial.
O texto constitucional tem como característica, no que se refere a assegurar a livre iniciativa,
constituirse em um conjunto de normas redutoras dos poderes excessivos outrora concedidos ao
Estado. Essa liberdade, porém, não é absoluta; limitase, por exemplo, o direito de propriedade,
que é submetido à função social e ao próprio interesse social, ensejando, até mesmo, a
desapropriação.
Constatase, assim, um hibridismo na Carta de 1988, que adota uma série de princípios privados e
públicos.
Tal técnica acaba demonstrando a preocupação do constituinte em assegurar ao homem a livre
escolha de atividade econômica, mas exercida sem causar prejuízos ou lesões aos interesses da
sociedade.
Eis aí delimitado, a partir da Carta Fundamental, a liberdade de iniciativa como parâmetro em
relação à supremacia do interesse público.
Verificase que os interesses da sociedade, apesar de relevantes, não podem reduzir o cidadão a
mero instrumento do capricho estatal, ou melhor, dos agentes públicos, eis que o Estado existe
para buscar e assegurar a realização do homem e, quando em grupo, da sociedade.
Aqui fica bem demonstrada a necessidade da incidência do princípio constitucional da
proporcionalidade como instrumento de interpretação, assegurando princípios sem ferir a qualquer
deles.
O interesse público na ação estatal deve necessariamente ser preservado e assegurado, mas não
poderá, em momento algum, promover licitamente a indignidade do homem, razão última da
existência do Estado.
Convém ressaltar que não se fala aqui apenas sobre a interpretação do ordenamento, mas também
da aplicação efetiva da norma, que acaba materializandose na ação do agente estatal, devendo
necessariamente ser limitada a partir da proporcionalidade, compatibilizandose o interesse público
ao princípio constitucional da livre iniciativa.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, tendo por base o ordenamento constitucional, vê a atividade
administrativa em relação à atividade econômica a partir de um conjunto de atribuições de caráter
ordenatório fiscalizador e sancionador, que torna efetiva uma ordem legalmente imposta às
atividades privadas no campo da economia. Tal instrumentalização acaba permitindo que,
corretamente realizados, os processos de produção, circulação, distribuição e consumo de riquezas
atendam as finalidades de interesse público (Curso de direito administrativo, p. 344).
2.2.2.7 Aplicação da analogia
Inscrita no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, visa cobrir eventual omissão
legislativa, constituindose em importante instrumento à disposição do intérprete, obtida de uma
análise em todo o sistema jurídico e com a observação de semelhanças significativas e relevantes
que possibilitem a aplicação de uma dada solução para o caso específico, sem tratamento
legislativo.
Ressaltese ser quase impossível para o legislador conseguir acompanhar, em sua produção, as
modificações incessantes ocorridas na vida em sociedade.
Porém, ante a necessidade de permanente controle das atividades administrativas, como aplicar a
analogia em uma área do Direito tão vinculada a mandamentos legais?
O saudoso Hely Lopes Meirelles de forma singela sugere que, no campo do Direito Público, a
utilização da analogia dáse com a aplicação do texto da norma administrativa a uma espécie não
prevista, mas compreendida no seu espírito (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 50).
1 STF. RE nº 253.885/MG, 1ª Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 4.6.2002. DJ, 21 jun. 2002.
2 STF. ADI nº 2.649/DF, Pleno. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julg. 8.5.2008. DJe, 17 out. 2008.
3 “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando se possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido” (STF. Súmula nº 683).
4 STF. RE nº 200.844AgR/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 25.6.2002. DJ, 16 ago.
2002.
5 STF. ADI nº 2.327/SP, Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 8.5.2003. DJ, 22 ago. 2003.
Capítulo 3
Estado – Governo – Administração Pública – Atividade Administrativa
3.1 Considerações gerais
É comum verificarse, tanto na imprensa como no cotidiano da vida em sociedade, a utilização das
expressões Governo e Administração como sinônimas, referindose à atuação estatal.
Diante do caráter científico do Direito e da necessidade de que o operador utilize adequadamente o
vocabulário, tornase imperioso que, nesse momento, verifiquese o sentido real desses termos,
bem como a abrangência de cada um, para permitir a sua utilização correta.
Para tanto, há de se recorrer à seção 1.1 do Capítulo 1, na qual se procurou justificar a existência
do Estado como elemento fundamental na busca da realização do homem. O Estado foi
caracterizado como instrumento norteador da vida em grupo, ao qual, ante a necessidade de
manutenção da ordem, foram concedidos poderes, ferramenta para atingir sua finalidade enquanto
Estado.
Verificouse ainda que a finalidade estatal é o bem comum, o interesse público.
O Estado brasileiro, a partir da Carta de 1988, é constituído pela associação de vários entes
soberanos, aspecto do qual abrem mão para constituírem um novo Estado, mediante o exercício de
atribuições constitucionalmente repartidas. Esse processo é denominado de pacto federativo, e
constituise em cláusula pétrea.
Como são eleitos os interesses da sociedade que são guindados à condição de bem comum?
Dáse a partir da tripartição do exercício do poder estatal, no caso, a soberania.
Tal tripartição tem origem no século XVIII, na célebre obra de Montesquieu, O espírito das leis, que
propõe a divisão funcional do poder soberano como instrumento limitador do poder estatal e
garantidor dos direitos individuais do cidadão. É reafirmada na Revolução Francesa, com a inserção
do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem: “toda sociedade na qual a garantia dos direitos
não estiver assegurada, nem determinada a separação de poderes, não tem Constituição”.
Verifiquese que o caráter uno da soberania estatal permanece, cingindose a divisão apenas a seu
exercício, por meio de estruturas incumbidas de realizar as funções, atribuídas ao Estado, de
legislar, de julgar e de administrar.
Assim, há estruturas estatais incumbidas de eleger os interesses da sociedade, a natureza destes,
analisando a qual parcela da comunidade são comuns, para, então, serem declarados e
reconhecidos bem comum; há também aquelas que asseguram a manutenção da ordem jurídica; e
há, ainda, aquelas desincumbindose da missão de cumprir e atender os interesses eleitos para
serem cuidados pelo Estado.
No Estado brasileiro, essa tripartição é prevista pela Carta no art. 2º, ao estabelecer que são
poderes independentes e harmônicos entre si o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
As suas funções são indelegáveis e a manifestação da vontade estatal dáse por meio das
manifestações de cada um poder em sua respectiva área de atuação.
Apesar dessa característica, é de se notar que o Estado brasileiro não é marcado por rígida
separação de poderes (funções) estatais, eis que a própria Carta, em dado momento, autoriza que
cada um dos poderes do Estado exerça mais que uma função.
Dessa partição de funções, verificase a existência de duas faces do Estado: a figura do Governo,
com a missão de eleger os interesses da sociedade que devem ser atendidos pelo Estado, e a da
Administração, que tem como função buscar atender tais interesses com a realização de ações
efetivas.
3.2 Governo
A palavra Governo traz em si ideia de comando político, de fixação de objetivos do Estado e de
manutenção da ordem jurídica. É ele que exerce o poder soberano, ou seja, inexiste no interior do
Estado poder maior.
Ao Governo é atribuída função política, enquanto atividade superior, visando à coordenação mais
ampla das atividades estatais, estabelecendo os objetivos e as diretrizes das ações do Estado, bem
como os meios para que esses objetivos sejam alcançados.
Observase, pois, que as ações governamentais encontramse identificadas — como já afirmado —
com a soberania, ou seja, com os poderes e os órgãos supremos do Estado, que são
impropriamente denominados Poder.
As atividades do Governo são marcadas por especificidades, como sua natureza política,
independente, discricionária para a eleição das diretrizes e dos objetivos dos Estados, adotando
decisões fundamentais para a vida social.
A função legislativa realizada pelo Legislativo com a participação do Chefe do Poder Executivo —
ora dando início ao processo de elaboração legislativa ora, sancionando o resultado da produção do
Legislativo ou mesmo exercitando o poder de veto — objetiva a produção de normas abstratas de
caráter cogente para toda a sociedade e para o próprio Estado. Constituise no estabelecimento da
ordem jurídica, inclusive com a eleição dos bens e interesses da sociedade a serem cuidados pelo
Estado.
A grande responsabilidade da atividade governamental, inegavelmente, é de natureza política,
pois, periodicamente, a sociedade é chamada a manifestarse nos pleitos eleitorais, elegendo seus
representantes para o exercício da função legislativa, no sistema representativo vigente no Brasil.
Ressaltese que nessa ocasião é efetuado o julgamento das atividades desenvolvidas pelos
representantes, os quais podem ou não ser reeleitos.
Dentre os atos tidos como decorrentes do exercício da atividade governamental, a doutrina é
uniforme em indicar o indulto, a iniciativa de leis, a sanção o veto, a decretação de guerra, do
estado de sítio, do estado de defesa podendo ainda indicar os incisos contidos no art. 86 da
Constituição Federal, ao tratar do impeachment do Presidente da Republica.
Nesse sentido, é importante ressaltar a ambição e a luta pelo poder e, consequentemente, o
controle social a partir da produção legislativa.
3.2.1 Edição de leis
O exercício da função governamental tem enormes reflexos da vida social e esse aspecto impõe
que sejam observadas as conclusões de Rizzatto Nunes quanto aos fatores que influenciam
diretamente a atividade legislativa, a disputa pelo poder político e, por conseguinte, a assunção do
controle da sociedade.
Concluiu o mestre:
a) A lei é instrumento valioso de ação do Estado, que, por intermédio dela, opera transformações
no meio social;
b) A força que tem a lei não se pode verificar e checar pela simples análise do comportamento
social prescrito, nem pelo não cumprimento de seus mandamentos. É preciso estudarse outras
variáveis para se chegar a essa conclusão;
c) Há leis que cumprem outra função, qual seja, a de aquietar forças sociais e ideológicas e, nesse
sentido, cumprem com sucesso essa tarefa — são bemsucedidas —, pelo que podemos dizer que
também são eficazes;
d) Existem fatores que atuam sobre a legislação — na sua criação e aplicação — como o fator
econômico, o psíquicosocial, o fenômeno da opinião pública etc. Todavia, a comunidade, por vezes,
sofre manipulações e não toma consciência dos intrincados processos que permitem que a lei não
responda aos reclamos sociais;
e) Na criação e edição das leis, não há preocupação por parte dos legisladores com um critério
científico de busca de uma verdade envolvida com a realidade social. Ao contrário, essas leis
escondem ideais políticopartidários ou de grupos sociais não declarados (RIZZATTO NUNES. A lei,
o poder e os regimes democráticos, p. 63).
3.3 Administração Pública
O sentido da palavra administrar é o de gerir interesses alheios segundo o Direito, a moral e a
finalidade intrínseca do bem, impondo ao administrador o dever de zelar e conservar o bem ou
interesse colocado sob sua guarda, admitindo assim, os sentidos de servir e de executar,
diferentemente do proprietário, que pode dispor do bem ou interesse alienandoo ou mesmo
destruindoo.
Administrar traz consigo a ideia de uma relação hierarquizada, com um caráter eminentemente
dinâmico, uma vez que exige ação efetiva para a preservação e o zelo do bem ou do interesse
administrado.
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 84), a partir do sentido genérico
de administração, conceitua Administração Pública como a gestão de bens e interesses qualificados
da comunidade, no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo preceitos do Direito e da moral,
visando o bem comum.
Abrange toda a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como também a atividade
subordinada de executar, tanto nas atividades regidas pelo Direito Privado como nas submetidas ao
Direito Público, e impõe ao administrador o dever de guardar e conservar os bens e interesses,
vedada expressamente a alienação destes.
Como se falar dessa orientação promovida pela sociedade, titular dos bens e interesses, para
ensejar as ações da Administração Pública no desempenho de suas atribuições?
A partir do resultado da função legislativa, ou seja, da manifestação dos representantes da
sociedade, eleitos especificamente para tal finalidade no sistema representativo, que, além de
estabelecer a conduta a ser praticada pela Administração Pública — por meio da lei —, traz
consigo, ainda, a finalidade a ser alcançada, a qual necessária e obrigatoriamente será a satisfação
das necessidades coletivas.
Comparando a Administração Pública à administração privada — em que o agente recebe do
proprietário dos bens ou interesses as ordens e instruções de como realizar sua tarefa —, verifica
se que na Administração Pública tais ordens e instruções encontramse previstas na lei, nos
regulamentos e nos atos especiais, estando aí materializado o porquê de o agente público dever
agir de forma indeclinável segundo os preceitos do Direito e da moral.
É possível concluir que a atividade da Administração Pública constituise em múnus público, qual
seja, aquele que a exerce tem o dever de atuar na defesa, na manutenção, na conservação e no
aprimoramento dos bens e interesses da sociedade, não admitida liberdade para buscar outros
interesses que não os desta.
A simples presença da Administração Publica, impõe aos atos de administração aspectos bastante
característicos, verificáveis em todos deles notadamente, sua hierarquização e ainda, o de
submissão às normas jurídicas e técnicas, que enseja a responsabilização legal e técnica do agente,
impondo a este, em seu cotidiano, a simples realização de tarefas no sentido de atender as
diretrizes firmadas pelo Legislativo.
A função administrativa apresenta maior concentração de atividades no Poder Executivo, que tem
outorgada a responsabilidade de organizar a estrutura administrativa dos órgãos e as atividades
prestacionais de interesse da sociedade, denominadas serviços públicos.
Temse, pois, a função administrativa, própria da Administração Pública, dotada de poder de
decisão apenas na esfera de suas atribuições preestabelecidas, quer no âmbito jurídico, técnico,
financeiro ou mesmo de conveniência administrativa, porém, não se admitindo liberdade política de
opção.
Neste sentido, é lição de Renato Alessi, para quem a função administrativa constituise em
comandos complementares ou de atos integrativos aos preceitos normativos com finalidade de dar
lhes executoriedade (Instituciones de derecho administrativo, v. 1, p. 1529)
Assim sendo, podese fixar o conteúdo da função administrativa na prestação de serviços públicos,
o exercício do poder de polícia administrativa, atividades de fomento e de intervenção no domínio
econômico.
3.4 Atividade administrativa e exercício das funções estatais
A divisão de funções estatais entre Governo e Administração — bem como em cada um dos poderes
— no exercício das atividades estatais não tem caráter de separação absoluta.
É inegável que a função legislativa é atribuição do Poder Legislativo; que a função judiciária
constituise em atribuição do Poder Judiciário, e que a função administrativa é reservada
precipuamente ao Executivo.
A afirmação de que a separação não tem caráter absoluto é verificável no ato constitutivo funções
estatais do Estado brasileiro, a Carta de 1988, em que os artigos 62, 86 e 93 admitem,
respectivamente: o exercício, pelo chefe do Executivo, da função legislativa, ao permitir a edição
de medidas provisórias; o exercício da função judicante pelo Congresso Nacional, ao atribuir a ele a
função de julgar os crimes de responsabilidade do presidente da República; e a participação do
Judiciário na função legislativa, ao atribuir iniciativa de projeto de lei complementar para dispor
sobre o Estatuto da Magistratura.
Tal situação permite verificar e afirmar, a partir da lição de Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito
administrativo, 3. ed., p. 1213), que esses atos acabam por constituirse em atos atípicos, pois há
atuação alheia à função específica.
Outro aspecto relevante a ser ressaltado é o de que, no Brasil, o chefe do Executivo acaba
exercendo as funções de Governo e Administração.
A Carta de 1988 estabelece normas comuns para regular o exercício da atividade administrativa,
como se observa a seguir:
a) Divisão do Estado brasileiro, no art. 18, outorgando autonomia de organização e gestão à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
b) Estabelecimento de diretrizes que devem nortear a Administração Pública brasileira, por
exemplo: art. 37 (estabelece princípios que regem a atividade administrativa); art. 5º, XXXIII
(obrigação de prestar informações); artigos 31 e 70 a 75 (a fiscalização financeira e orçamentária
e o dever de prestar contas); art. 175 (possibilidade de conceder serviços públicos);
c) Atribuições mínimas a cada ente da Federação, as quais são encontradas nos artigos 20, 21, 23,
25, 30, V a IX.
A atividade administrativa exige o exercício de poderes pelo agente, não sendo qualquer pessoa
integrante do quadro de servidores da Administração; ao contrário, constatase a necessidade de
que haja investidura na função pública, de modo que a pessoa física ocupe regularmente a
condição e a competência, sob expresso mandamento legal.
A atividade legislativa é regida pelo disposto na Carta Magna em capítulo específico. A função
judiciária tem seu exercício condicionado às regras processuais tanto civil quanto penal e
trabalhista.
J á a atividade administrativa é regida pelo Direito Administrativo, a partir das regras
constitucionais que estabelecem normas gerais para a esfera administrativa, obedecida, entre
estas, a autonomia assegurada pelo art. 18 da Constituição para legislar e cuidar dos assuntos de
seu interesse peculiar.
Por derradeiro, a atividade administrativa é materializada pela prática de atos que busquem
atender o interesse público por meio pessoas integrantes ou não da pessoa estatal, ensejando a
divisão da Administração em direta e indireta.
3.5 Administração Pública direta e indireta
Já se conceituou Administração Pública, como também já se promoveu a delimitação de sua
atuação; porém, não é demais verificar que, genericamente, significa tratar do interesse público,
retirandoo do caráter estático, de mera previsão legal, impondo o dinamismo necessário para a
principal e mais relevante função do Estado, a de buscar e atender o interesse da coletividade.
Tal mister, o de buscar o interesse público, inicialmente reservado ao Poder Executivo, promoveu a
concentração, nas mãos deste, da atuação e da prática de atividades estatais tendentes a realizar o
bem comum.
No entanto, ante as necessidades dos cidadãos e da própria sociedade, os quais passaram a cobrar
e a exigir maior e mais específica atuação da Administração Pública aliandose a tais cobranças o
grau de complexidade elevado para essa atuação, a Administração viuse obrigada a dispor de
auxílio de estruturas externas, fora de suas entranhas.
Assim, veemse justificadas a criação e a adoção de expressões como Administração direta e
Administração indireta, que acabaram sendo reconhecidas e assentadas em nossa Carta Magna de
1988, no caput de seu art. 37, ao admitir as duas formas de instrumento para a busca do bem
comum.
3.5.1 Administração direta brasileira
Parte da doutrina também a chama de Administração Pública centralizada. Nela, toda atividade
estatal e de seus agentes integra uma única pessoa jurídica, no caso, o ente dotado de
personalidade jurídica de Direito Público interno, cujo rol é verificado no art. 41, I a III, do Código
Civil.
Os entes da Federação encontramse indicados no caput do art. 1º da Carta. E a união indissolúvel
destes constitui o denominado pacto federativo, no qual os signatários abrem mão de sua
soberania individual pelo consenso político com a distribuição de atribuições dentre os vários entes.
Nesse sentido, há de se verificar que, segundo Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito
administrativo, 3. ed., p. 73), a característica fundamental dessa Administração centralizada é ela
funcionar como órgão, isto é, como algo que exprime a vontade da pessoa jurídica a que se atrela.
É denominada direta precisamente porque não se desprende dos vínculos que a retêm no seio da
pessoa jurídica a que pertence.
Para Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 73), a Administração direta é
aquela que integra os próprios poderes que compõem as pessoas jurídicas de Direito Público com
capacidade política. Assim sendo, dessa ótica, encontramse jungidos a essa atuação os poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, sendo que os dois últimos apenas quando exercem sua função
secundária, qual seja, a administrativa, abrangendo as três esferas constitucionais de poder:
União, Estadosmembros, Distrito Federal e Municípios.
Convém ressaltar que a complexidade das atividades desenvolvidas pela Administração Pública,
assim como o elevado espectro de ações dos quais há cobrança pela sociedade, acabam impedindo
a concentração das ações nas mãos de apenas uma autoridade, de um agente.
A solução para atender a essa problemática é a chamada desconcentração, não havendo a criação
de outras pessoas, mas com a Administração transferindo internamente as atribuições dentro da
mesma pessoa jurídica às estruturas específicas para cuidar de cada um desses aspectos,
ensejando relações de subordinação e coordenação.
3.5.1.1 Estruturação em órgãos
É de se ressaltar que, entre nós, tal processo de partição interna da Administração, para realizar os
misteres impostos pela sociedade, por meio da produção legislativa, acaba formalizando a
nomenclatura de Administração direta com a edição do DecretoLei nº 200, de 25 de fevereiro de
1967, assim definindo, no art. 4º, I, em âmbito federal, que Administração direta é o conjunto “dos
serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”.
Como já dito, essa distribuição interna de atribuições e poderes, dentro da pessoa jurídica
denominada Estado, é doutrinariamente denominada desconcentração.
Tais estruturas internas da Administração denominamse órgãos, a partir da analogia com o corpo
humano, em que cada um dos órgãos tem uma função, e o conjunto desses órgãos dá origem ao
homem em sua plenitude.
A divisão de atividades no interior da Administração Pública em seus diversos órgãos em
atendimento ao princípio da legalidade, darseá necessariamente através a edição de lei, cuja
iniciativa privativa é do Chefe do Poder Executivo, nos moldes do art. 61, §1º, II, “e”, da
Constituição Federal,1 promove também a distribuição de atribuições específicas a cada um dos
órgãos, sem que haja sobreposição destas.
Ressaltese que a distribuição de atribuições específicas no interior da Administração acaba
impondo a necessidade de observarse o princípio da hierarquia, que estabelece a coordenação
interna, tornando a ação administrativa sistêmica, em que a atuação de cada um dos órgãos passa
a integrar um conjunto que tem por finalidade, apenas e tão somente, atender ao interesse
público.
A partir dessa distribuição a cada órgão no interior da Administração Pública, originase um novo
conceito, bastante importante para todo o estudo do Direito Administrativo, uma vez que, para
atuar em dado momento, aquele órgão acaba tendo a necessidade de utilizar poderes estatais,
enquanto instrumentos.
Tratase da competência, que, para Odete Medauar (Direito administrativo moderno, 5. ed. p. 59),
é a “aptidão legal conferida a um órgão ou autoridade para realizar determinadas atividades”.
Assim, órgãos são centros de competência criados com a missão específica de realizar funções
estatais típicas ou primárias, integrando a estrutura interna do ente que os criou, sendo atribuídos
suas ações à pessoa jurídica de direito público.
Fica evidente que, ao se promover a atribuição legal, ou seja, a competência ao órgão
administrativo, este, por se constituir em estrutura inanimada, acaba necessitando da pessoa física
para materializar essas atividades. Surge, assim, a necessidade da presença do homem vinculado
juridicamente à Administração Pública, denominado genericamente de agente público.
O modelo de divisão em órgãos possui utilidade dupla para o cidadão: a primeira é a de ter
estruturas estatais específicas e especializadas no tratamento das questões que lhe interessam e o
afligem; já a segunda visa evitar a excessiva concentração de poderes, aspecto que aflige o homem
desde os primórdios de sua vida em sociedade.
3.5.1.2 Ausência de personalidade jurídica
Como decorrência da distribuição de atribuições aos diversos órgãos da Administração, notase que
estes são meros instrumentos de ação estatal, e não se constituem em sujeitos de direitos e
obrigações. Suas ações são atribuídas, ou, como na doutrina, imputadas ao ente estatal, este, sim,
dotado de personalidade jurídica e, portanto, sujeito de direitos e obrigações.
É oportuno notar que a atividade dos órgãos confundese com a da pessoa jurídica. Daí por que os
atos dos órgãos são havidos como da própria entidade que eles compõem. Assim, os órgãos do
Estado são o próprio Estado compartimentado em centros de competência, destinados ao melhor
desempenho das funções estatais (MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 64).
Diante desse aspecto — de não serem dotados de personalidade jurídica —, tais órgãos atuam em
nome das pessoas jurídicas de Direito Público interno, instituídas constitucionalmente, ou seja, a
União, os Estadosmembros, o Distrito Federal e os Municípios, pelo que dispõe o art. 18, caput, da
Constituição de 1988.
A partir dessa disposição constitucional quanto à personalidade jurídica dos entes estatais,
estabelece o Código Civil em seu art. 41 que são pessoas jurídicas de direito público interno: a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias, as demais
entidades de caráter público criadas por lei.
Nessa linha do Direito Positivo, também é importante observar o que dispõe o Código de Processo
Civil brasileiro em seu art. 12, no que tange à possibilidade de a Administração Pública — entre
outras pessoas — estar em juízo representada ativa e passivamente: a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; e o Município, por seu prefeito ou
procurador.
Essa verificação de ausência de personalidade jurídica dos órgãos da Administração direta acaba
abrangendo todos os órgãos, inclusive os independentes.
A afirmação é válida pela constatação de que Senado Federal, Câmara Federal, Assembleias
Legislativas, Câmaras de Vereadores,2 Ministério Público e Tribunais são órgãos independentes da
Administração; no entanto, suas ações são atribuídas à pessoa jurídica de Direito Público interno,
ou seja, conforme o caso, à União, ao Estadomembro ou ao Município.
Apesar de não serem dotados de personalidade jurídica, os órgãos chamados independentes são
dotados de capacidade judiciária; sendo que em algumas situações, podem ter representação
própria por meio de seus procuradores, ressaltandose que apenas na hipótese de defesa de suas
prerrogativas ou direito de livre funcionamento contra outros órgãos públicos é que podem atuar
em nome próprio, representados nos termos de seus respectivos regimentos internos (RSTJ
56:211; RF 300:231; RT 729:176; JTJ 187:39; JTJ 200:24; RDA 15:46; notas ao art. 12 do CPC
comentado por Theotonio Negrão, 30. ed., p. 106).
Quando esses órgãos forem gestores de orçamento, nos termos do art. 12, §1º, da Instrução
Normativa nº 568, de 1º de outubro de 2002, da Secretaria da Receita Federal, devem promover
sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.
3.5.1.3 Classificação dos órgãos
A divisão interna, na verdade, acaba promovendo a desconcentração de poderes dentro do próprio
Executivo, o qual, para buscar atender à sua atribuição, dividese em órgãos especializados, todos
submetidos ao princípio da hierarquia que oferece a coordenação necessária para se atingir os fins
perquiridos pela Administração, exercitando parcela de poderes estatais correspondentes, apenas,
àqueles interesses de sua responsabilidade.
Diante disso, a doutrina acaba buscando agrupar os órgãos classificandoos segundo diferentes
aspectos: posição que ocupam no sistema, por Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo
brasileiro, 27. ed., p. 69); em relação às atividades desenvolvidas e à forma de tomar decisões,
como faz Odete Medauar (Direito administrativo moderno, p. 56); bem como a composição do
órgão, a partir de Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 7. ed., p. 48) — entre outros
aspectos.
Ressaltese que tais classificações assumem um caráter absolutamente pessoal, com base na visão
particular que cada pensador tem da estruturação orgânica da Administração direta.
3.5.1.3.1 Quanto à situação do órgão na estrutura administrativa
Há órgãos autônomos e órgãos independentes. No primeiro caso, incluemse os Ministérios. Esses
órgãos gozam de autonomia administrativa, financeira e técnica, sendo, porém, jungidos
hierarquicamente aos órgãos independentes, q u e se constituem em espécie de projeção dos
poderes do Estado, ou seja, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Acresçamse aqui, entre esses
últimos, o Ministério Público Federal e os Tribunais de Contas.
Ressaltese que os órgãos independentes, estabelecidos a partir da própria Constituição, não se
encontram subordinados uns aos outros, mas, sim, apenas controlamse mutuamente no exercício
de suas funções.
Embora submetidos hierarquicamente aos órgãos autônomos, ainda é possível verificarse a
existência dos chamados órgãos superiores, ou seja, as procuradorias, as coordenadorias, os
departamentos, as divisões, as secretariasgerais — entre outras denominações passíveis de
encontrarse.
O s órgãos superiores, na verdade, acabam tendo como atribuição básica e fundamental o
planejamento e a prestação de serviços técnicos, não gozando, porém, de autonomia financeira
nem administrativa, pois, como afirmado, submetemse hierarquicamente à chefia dos órgãos
autônomos.
Por derradeiro, na parte inferior da estrutura hierárquica da Administração, são encontrados os
órgãos subalternos, que têm como atribuição apenas e tão somente receber ordens para execução
de tarefas e serviços, sempre em atendimento à orientação dos órgãos hierarquicamente
superiores na estrutura da Administração.
É possível, a partir dessa descrição, como salientado pelo mestre Hely Lopes Meirelles, admitir que
a estrutura da Administração Pública assume a forma de uma pirâmide, possuindo, no seu topo, os
órgãos independentes, limitados apenas pelas regras constitucionais, seguidos logo abaixo pelos
órgãos autônomos (Ministérios); a seguir, encontramse os órgãos superiores e, por derradeiro, na
base da pirâmide da Administração Pública direta, estão os órgãos subalternos.
3.5.1.3.2 Quanto ao tipo de atividade desenvolvida
Nesta seção, verificase a atribuição legal outorgada ao órgão, ou seja, temse como foco de
análise a competência de que o órgão deverá incumbirse, não sendo necessários grandes
comentários em relação a eles, pois apenas a nomenclatura já aponta sua função dentro da
estrutura administrativa. Podem ser órgãos com atribuições decisórias, preparatórias, executórias,
burocráticos e órgãos técnicos.
3.5.1.3.3 Quanto à forma de tomada de decisões
O foco aqui é a tomada de decisões, que podem ser adotadas por uma única pessoa, o titular do
órgão, ou, ante a composição do órgão, adotadas ouvindose seus integrantes.
Tal situação enseja a verificação, na estrutura organizacional da Administração direta, de:
a) Órgãos singulares – Em que, reafirmandose a competência outorgada ao órgão no momento da
decisão, ela é exercitada por uma única pessoa, investida de autoridade para tanto.
Normalmente essa autoridade — pessoa física vinculada juridicamente à Administração — é a
titular do órgão. Ressaltese que a decisão aqui adotada não é atribuída à autoridade, mas, sim,
ante o princípio da impessoalidade, ao órgão que detém a competência.
b) Órgãos colegiados – Nesses se verifica a presença de várias pessoas, todas em situação de
igualdade, devendo, necessariamente, serem ouvidas e manifestarem sua “vontade” para a
formação da “vontade única” do órgão.
Constatase, assim, que tais órgãos proferem deliberações, sendo representados por seu presidente
e tendo seu funcionamento previsto e estabelecido em lei, ou em seu Regimento Interno ou
Estatuto.
E n t r e o s aspectos de funcionamento regulamentar, é importante verificar a: quantidade de
integrantes presentes para deliberar; quantidade necessária de votos favoráveis a determinada
posição, ensejando as figuras de maioria simples, absoluta ou mesmo de dois terços.
Tomada a deliberação pelos votos dos integrantes, as manifestações individuais deixam de existir,
passando a figurar apenas a decisão do órgão. Exemplificativamente, as comissões de licitação, que
impõem solidariedade entre seus integrantes.
3.5.1.3.4 Quanto à composição do órgão
Esta classificação, a partir de Diogenes Gasparini, leva em conta a composição da estrutura interna
do órgão, que pode ser unitária ou composta, tendo em consideração estar integrada por um ou
por vários órgãos internos.
Será unitário ou simples quando possuir apenas um centro de competência ou atribuições,
inexistindo órgão interno que o auxilie no desempenho das funções cometidas, sendo apenas um a
realizar a competência firmada em lei.
Assume o caráter composto quando internamente possui outros órgãos auxiliares, para que possa,
ao final, atender o bem comum, sua finalidade precípua. Exemplificativamente, podese citar os
Ministérios com seus vários órgãos internos, todos voltados para a atribuição específica do órgão
composto.
3.5.1.4 Administração direta federal
A divisão interna em estruturas de atuação estatal vem estabelecida na Constituição nos seguintes
artigos: art. 76, que estabelece que o Poder Executivo será exercido pelo presidente da República
com auxílio de ministros de Estado; art. 84, II, que delega a direção superior da Administração
Federal ao presidente da República com auxílio dos ministros de Estado; e, especialmente, art. 88,
que estabelece: “A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração
pública”.
Cumpre salientar que o exercício do cargo de Presidente da Republica no Estado brasileiro impõe o
exercício de duas funções. A primeira delas, de caráter eminentemente político cujo fundamento é
verificado diretamente na Constituição, a chamada função de governo, e a segunda, a função
administrativa, quando tem seus atos fundamentados diretamente na legislação
infraconstitucional, aspectos estes já referenciados nas seções 3.2 e 3.3 deste capítulo.
Na posição de órgão supremo da Administração direta federal, temse a Presidência da Republica,
que detém todas as competências para a atuação estatal, e contando com o auxílio dos órgãos
previstos constitucionalmente, os Ministérios, além de receber o auxílio de órgãos muito próximos
para orientar a atuação estatal, mesmo antes da distribuição de competências aos Ministérios.
A Presidência da República tem uma estrutura interessante, possuindo, atualmente, como
integrantes, a Casa Civil, a Secretariageral, a Secretaria de Comunicação Social de Governo e o
Gabinete de Segurança Institucional, além de órgãos de assessoramento, como a AdvocaciaGeral
da União, a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano, entre outros.
Seu titular é o presidente da República, cuja escolha dáse politicamente, por meio de eleição
direta para um mandato de quatro anos, conforme dispõe o art. 82 da Constituição Federal, com
redação oferecida pela Emenda Constitucional 16, de 4 de junho de 1997.
No tocante aos Ministérios, evidenciase a divisão interna da Administração para a prestação
adequada e necessária de serviços ao cidadão e à coletividade, sendo Ministério o conjunto de
serviços públicos afetados à autoridade de um titular, o ministro (CRETELLA JÚNIOR.
Manual de
direito administrativo, p. 48).
O recepcionado DecretoLei nº 200/67, em seu art. 4º, I, insere a figura dos Ministérios, enquanto
órgãos do Poder Executivo, na classificação da Administração direta, no âmbito federal: “dos
serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”.
Essa divisão estrutural tornase insuficiente para atender às necessidades do cidadão, impondo,
ainda, outra divisão interna, agora em cada um dos Ministérios, ante a alta complexidade das
atividades reservadas aos cuidados de cada um destes.
O DecretoLei nº 200/67 não somente cuida de referendar a previsão constitucional, mas também
estabelece os princípios básicos norteadores da estruturação administrativa da União, a partir do
art. 6º e seguintes, como se observa:
a) Planejamento – Previsto no art. 7º, impõe sejam elaborados planos e programas para que
efetivamente se alcance o desenvolvimento econômico e social do país;
b) Coordenação – Positivado nos artigos 8º e 9º, tem por finalidade promover a harmonização da
atividade administrativa como um todo, impedindo sobreposição de atribuições para que o
planejamento seja efetivamente atendido e, ainda, para buscar evitar o desperdício de recursos;
c) Descentralização administrativa – Prevista no art. 10, busca a transferência de atribuições do
Estado para outras pessoas jurídicas, para que estas atuem por conta e risco, realizando atividades
públicas, porém submetidas a controle e fiscalização da União;
d) Delegação de competência – Previsão expressa contida nos artigos 11 e 12 do DecretoLei nº
200/67, e visa sobretudo a transferência temporária e transitória do poder de decisão das
autoridades superiores para seus subordinados, permitindo maior dinamismo e desconcentração na
atividade administrativa; e
e ) Controle – Previsto no art. 13, decorre da hierarquia, e visa permitir o acompanhamento
ordenado e sistematizado da execução de planos e programas, pelos órgãos e chefias que integram
a estrutura administrativa nos níveis mais elevados da estrutura.
Esse modelo da Administração federal, em face do princípio da simetria, irradiase e norteia a
formação da Administração direta de Estadosmembros, do Distrito Federal e dos Municípios,
conforme se observa no caput dos artigos 25, 29 e 32, todos da Constituição Federal.3 Cumpre
salientar que, mesmo não sendo cogente aos demais entes federativos, o DecretoLei nº 200/67
que trata da Reforma Administrativa da União, o modelo federal acaba sendo utilizado como
modelo de organização administrativa de Estados e Municípios.
3.5.1.5 Administração direta estadual
Como já referido, segue o mesmo modelo, com o Gabinete do Governador na condição de chefe do
Executivo, contando com o auxílio de Secretários de Estado, conforme dispõem, por exemplo, os
artigos 37, 47, II, e 51, todos da Constituição de São Paulo.
A estruturação posterior do Gabinete do Governador, que tem como seu titular o próprio
governador, com eleição direta e mandato de quatro anos, foi estabelecida pelo art. 28 da
Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 16, de 4 de junho de 1998. As datas para a
realização das eleições foram estabelecidas pelo mesmo artigo.
No tocante às Secretarias Estaduais, o tratamento é semelhante ao oferecido aos Ministérios,
tendo como seus titulares os secretários de Estado, que contam com auxílio e assessoramento de
diversos órgãos para a realização das atribuições de sua competência.
3.5.1.6 Administração direta municipal
O Brasil é um dos poucos países no mundo que insere como pessoa política e jurídica na
organização estatal a figura do Município, conforme o disposto no art. 1º da Constituição Federal,
reconhecendo sua existência e outorgandolhe autonomia para editar sua Lei Orgânica Municipal,
obedecidos os princípios constitucionais, como se observa no art. 29, com redação modificada pela
EC nº 1/92.
Com o tratamento que os Municípios recebem constitucionalmente, impõese como resultado final
que eles são pessoa política autônoma, do mesmo modo que os demais entes políticos (a União e
os Estados) (ISERN. Controle de constitucionalidade por meio do veto municipal, p. 162).
Autonomia, que difere de soberania, constituise na “capacidade conferida a certos entes para
legislarem sobre temas de seu interesse, através de autoridades próprias” (TEMER. Elementos de
direito constitucional, 17. ed., p. 105).
Pedro Lenza (Direito constitucional esquematizado, p. 185) indica, de mandamentos constitucionais
expressos, os aspectos relevantes da autonomia municipal, como se observa a seguir:
a) Autoorganização – Art. 29, caput, com a edição de lei orgânica;
b) Autogoverno – Eleição direta de prefeitos, viceprefeito e vereadores, conforme se observa nos
incisos do art. 29 da CF;
c ) Autoadministração e autolegislação – O art. 30 da CF estabelece as competências tanto
legislativa como administrativa.
A chefia do Executivo é outorgada ao prefeito municipal, que também recebe a competência de
promover a direção superior da Administração, também sendo escolhido politicamente por meio de
eleição direta, para um mandato de quatro anos, conforme dispõe o art. 29, I, da Constituição
Federal.
Os auxiliares dos prefeitos também são titulares de órgãos, objetivando uma divisão racional do
trabalho, que dependerá do tamanho e da receita do Município para a criação de secretarias,
diretorias, submetidas à hierarquia para uma atuação organizada e coordenada pela Administração
Superior.
Ressaltese que, quanto maior o Município, mais complexa sua estrutura administrativa, inclusive
com a criação de Secretarias Municipais, cujos titulares são os secretários municipais.
Nos Municípios de menor porte e, por conseguinte, com menos recursos, a estrutura orgânica é
simplificada, contando com assessorias e setores específicos para a realização das competências
municipais.
3.5.2 Administração indireta brasileira
A Administração direta ou centralizada, em dado momento, tornase insuficiente para executar
suas atribuições.
Como solução, recorrese à chamada descentralização administrativa, q u e s e c o n s t i t u i n a
transferência da gestão de atividade pública para entidade pública ou privada diversa da pessoa
jurídicopolítica instituidora (União, Estado, Município ou Distrito Federal).
Ocorre mediante lei, quando determinadas competências são transferidas a outras pessoas
jurídicas, que podem ser de Direito Público (autarquias e fundações de Direito Público) ou de
Direito Privado (empresas públicas e sociedades de economia mista), sem embargo de não se
submeterem inteiramente a esse regime jurídico (FIGUEIREDO. Curso de direito administrativo, p.
61).
Salientese que, na descentralização mediante determinação legal, é criada uma entidade, dotada
de personalidade jurídica própria, atuando por sua conta e risco.
Com a edição do DecretoLei nº 200/67, recepcionado pela Carta de 1988, a descentralização
administrativa no Brasil, ao menos em nível federal, teve positivada a nomenclatura, sem,
contudo, se conceituar Administração indireta, estabelecendo, no art. 4º, II, que ela compreende
“as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias,
empresas públicas; sociedades de economia mista, fundações públicas”.
A doutrina, por sua vez, cumprindo seu papel no estudo e no desenvolvimento da ciência do
Direito, busca definir Administração indireta abrangendo vários aspectos, devendose entendêla
como “a realização de serviços públicos através de entidades criadas pelo Estado, para tais
desempenhos” (MUKAI. Direito administrativo sistematizado, p. 27).
A expressão entidade, nos termos da Lei nº 9.784/99, significa unidade de atuação dotada de
personalidade jurídica, submetida tanto ao regime de Direito Público como ao de Direito Privado,
abrangendo as entidades autárquicas, as fundacionais, as empresariais e as paraestatais.
Tal situação é amplamente diversa da que ocorre no processo de desconcentração, ou seja, no
modelo denominado Administração direta, em que se verifica a atribuição da execução dos serviços
públicos a estruturas internas da própria entidade estatal, dotada de capacidade política (União,
Estado, Município e Distrito Federal).
Como decorrência, a atuação dessas estruturas, denominadas órgãos, dáse em nome da pessoa
jurídica de Direito Público interno, apenas e tão somente representada pelo referido órgão.
Ressaltese que, para a atuação dos órgãos da Administração direta ocorrer de forma sistêmica,
coordenada e organizada, todos os órgãos devem submeterse a rígida hierarquia.
3.5.2.1 Características gerais das entidades da Administração indireta brasileira
Antes de abordar as espécies de entidades da Administração indireta brasileira, visando simplificar
a compreensão, parece mais adequado traçar um quadro contendo características comuns a todas
as espécies.
Como primeiro aspecto ante a previsão contida no art. 37, XIX, da Constituição, exigese lei
ordinária específica quer para sua criação, quer para autorizar sua instituição, como também, em
atendimento ao paralelismo jurídico, para extinguir ou autorizar sua extinção há necessidade de
lei, não se admitindo que essa decisão dêse pela prática de mero ato administrativo.
Esse aspecto busca atender ao princípio da legalidade regente das ações administrativas. A
outorga, ou seja, a transferência da competência da administração centralizada para a entidade
descentralizada dáse de acordo com a lei, que estabelecerá os contornos e os limites dessa
transferência para a execução do serviço público.
O texto legal instituidor ou autorizador da criação das entidades referidas também estabelece a
atividade para a qual são destinadas, consagrando o princípio da especialidade, não podendo elas
escolher livremente as atribuições que preferem desempenhar.
Quando a entidade da Administração indireta ingressa no mundo jurídico, o faz dotada de
personalidade própria, atuando nos e executando os serviços a ela destinados por lei, em seu
próprio nome e por seus meios materiais, gozando de capacidade de autoadministração e receita
própria.
No que tange à receita, pouco importa se é auferida como decorrência de sua atividade ou de mera
transferência do orçamento do ente estatal, pois, após a remessa dos recursos, tem a entidade
liberdade para efetuar o gasto, é claro, sempre tendo em vista a legislação incidente sobre a
atividade e mesmo sua finalidade.
Na descentralização administrativa inexiste subordinação hierárquica entre a pessoa jurídica
incumbida do serviço público e a pessoa política instituidora.
Apesar dessa previsão, não há independência da entidade autônoma, submetese ela a um
processo de controle por parte da entidade estatal que a criou, visando estabelecer diretrizes
semelhantes às da Administração direta ou centralizada, como também em relação à finalidade
para a qual foi criada, e no que tange aos limites legais, sendo tal sistema denominado controle
finalístico.
No âmbito federal, é expressamente previsto no art. 26 do DecretoLei nº 200/67, também
chamado de supervisão ministerial, por ser realizado pelo Ministério indicado em lei, ressaltando
ainda que, referido dispositivo indica as ações admitidas na supervisão.
Já no que se refere à Administração indireta de Estados e Municípios, em regra temse verificado
esta vinculação e consequente supervisão realizada pelo Gabinete do Chefe do Executivo, quer
governadores, quer prefeitos.
Esse controle contrapõese à hierarquia, pois somente incide somente após a prática dos atos, por
meio de verificação finalística das atividades da entidade.
Tais entidades submetemse ao controle externo realizado pelo Tribunal de Contas para a tomada
de contas, e seus atos encontramse submetidos a controle judicial.
Em relação a danos causados por seus agentes, a responsabilidade do ente estatal será subsidiária,
ou seja, após exauridas as condições das entidades de suportarem as despesas, o Estado será
responsabilizado.
3.5.2.2 Espécies de entidades da Administração indireta brasileira
Quanto às espécies de entidades da Administração indireta, destacamse:
a) Autarquias
Segundo a definição legal contida no art. 5, I, do DecretoLei nº 200/67, constituemse pessoas
jurídicas de Direito Público, para a realização de atividades, obras e serviços do ente estatal que as
criou, podendo realizar atividades educacionais, previdenciárias, ou qualquer outra.
Ante a outorga da competência estatal a entidade autárquica, esta passa a exercitar competência
específica, eis que foi criada com área de atuação preestabelecida em lei.
Gozam de autonomia administrativa e financeira, submetidas apenas ao controle finalístico. São
exemplos o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), a Superintendência de Controle de
Endemias do Estado de São Paulo (Sucen), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade),
o Banco Central (Bacen), o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais (Ibama).
O Banco Central do Brasil constituise em autarquia de regime especial ante as atribuições que
desempenha, inclusive emissão de moeda, conforme o art. 21, VII, da Constituição, além de
fiscalizar as atividades das instituições financeiras. Temse ainda como exemplos de autarquias de
regime especial, as três universidades públicas constituídas e mantidas pelo Estado de São Paulo,
quais sejam a Universidade de São Paulo (USP), a Universidade Campinas (UNICAMP) e a
Universidade Estadual Paulista (UNESP) — em plena conformidade com o que dispõe o art. 207 da
Constituição Federal
Como decorrência do regime de Direito Público podese elencar como características gerais das
autarquias:
Seus atos têm natureza administrativa — portanto, submetidos ao regime jurídico
administrativo;
Adquirem personalidade jurídica com a edição da lei que as cria, sendo necessários,
posteriormente, apenas registros de natureza administrativa;
A criação de quadro de pessoal e de respectivos cargos deverá necessariamente atender ao
princípio da reserva legal;
Recrutamento de pessoal mediante concurso público conforme art. 37, II, da Carta;
No que tange ao regime jurídico de seus servidores, devem ser submetidos ao regime jurídico
único, ou seja, o estatuário (vide Capítulo 11, seção 11.4);
Procedimentos financeiros submetidos às regras da Lei de Finanças Públicas, a Lei nº 4.320/64;
Seus contratos são de natureza administrativa e, portanto, precedidos de licitação;
Seus bens são inalienáveis, imprescritíveis, e impenhoráveis — artigos 100 e 102 do CC e art.
100 da CF, respectivamente. Quanto aos bens das autarquias da União, conforme as regras do art.
17 da Lei nº 8.666/93, podem ser transferidos, ante a alteração promovida pela Lei nº 11.196, de
21 de novembro de 2005. No tocante a este dispositivo, algumas alíneas só têm aplicação em
relação aos bens da União conforme medida liminar concedida na ADI nº 927;4
Suas decisões apresentam caráter final, não sendo passíveis de tutela pelos órgãos da
Administração direta;
Não se submetem a falência;
Gozam de imunidade quanto a impostos nos termos do art. 150, §2º, da Constituição Federal;
Submetemse ao regime de responsabilidade objetiva em face do que dispõe o art. 37, §6º, da
CF. Exauridas as condições destas ou, mesmo na extinção, havendo dano causado a terceiros, o
ente federativo responderá subsidiariamente;
Em juízo, gozam das mesmas prerrogativas que o ente estatal, recebendo o mesmo tratamento
que a Fazenda Pública, para cujos detalhes remetese o leitor ao Capítulo 15, subseção 15.5.7;
Quanto à indenização devida pelas autarquias, nos termos do que dispõe o art. 1ºC da Lei nº
9.494/97, prescrevem em cinco anos;
Relativamente aos débitos decorrentes de ações judiciais, as regras são aquelas aplicáveis à
Administração centralizada, ou seja, o regime de precatórios,5 tratado no Capítulo 15, subseção
15.5.7.5.
a.1) Agências reguladoras
Tendo a economia mundial na década de 1990 passado por grandes transformações em decorrência
da globalização, associada à ideia de redução do tamanho do Estado, uma série de atividades
econômicas e industriais até então reservadas a entes estatais passaram a executadas pela
iniciativa privada.
Um novo papel foi atribuído ao Estado, sendolhe reservadas funções de planejamento,
regulamentação e fiscalização dos serviços públicos agora realizados por empresas concessionárias.
Surge assim, no campo do Direito Administrativo brasileiro, a figura das autarquias de regime
especial, que nascem dotadas de prerrogativas especiais, e de maior autonomia se comparadas
com o modelo tradicional.
Dentre elas estão as agências reguladoras, cujo modelo é inspirado nos Estados Unidos e na
Inglaterra, sendo criadas com competência específica de regulamentar, controlar e fiscalizar a
prestação de serviços públicos e as atividades econômicas transferidas à iniciativa privada.
Elas assumiram o papel de poder concedente na delegação dos serviços com a Lei nº 8.987/95,
como também o controle de atividades elencadas no art. 177 da Carta, que são reservadas ao
monopólio da União, salientandose porém, o papel de concedente do serviço publico, não
integrando porém, a relação entre concessionários e usuários do serviço, portanto, incabível
integrar eventuais demandas eis que, inexiste relação contratual da agência reguladora e
usuário.6
Cumpre ressaltar que tal modelo poderá ser adotado pelos Estados e Municípios.
Diante da peculiaridade das atribuições, sãolhes outorgadas prerrogativas que as demais
autarquias não gozam, e por isso a denominação de autarquias de regime especial.
Exemplificativamente, podese elencar:
A iniciativa do projetos de lei criando agências reguladoras é privativa do Chefe do Poder
Executivo, nos termos do que dispõe o art. 84, II, c/c art. 61, §1º, II, “e”, ambos da Constituição
Federal;
São dotadas de poder normativo para regulamentar a execução dos serviços delegados que se
encontram sob sua fiscalização, editando as normas necessárias e de atendimento obrigatório pelos
delegatários de serviços públicos;7 8
Exercitam poder de polícia e, portanto, admitese a cobrança de taxas pela prestação de serviços
que realizam;
Podem celebrar contratos de delegação de serviços públicos;
Possuem maior autonomia que as demais autarquias;
Seus servidores são ocupantes de cargos públicos, sujeitos, portanto, ao regime estatutário,
conforme já decidiu o STF no julgamento da ADI nº 2.310;9
A investidura nos cargos de dirigentes dáse condicionada à autorização do Senado Federal,
conforme preceitua a combinação dos artigos 84, XIV, e 52, III, “f”, ambos da Constituição, com o
art. 5º da Lei nº 9.986/2000;
Para assegurar um mínimo de independência nas decisões, os dirigentes gozam de estabilidade,
eis que exercem mandato fixo, e o afastamento se dá somente nas hipóteses previstas em lei,
vedada substituição discricionária pelo chefe do Executivo ou titular do órgão a que se vinculam; e
Em relação aos dirigentes, encerrado o mandato, encontramse submetidos à denominada
“quarentena” remunerada, nos termos do art. 8º da Lei nº 9.986/2000, não podendo, durante esse
período, atuar no serviço público ou mesmo na iniciativa privada, no setor em que exerciam o
controle, fiscalização ou regulamentação.
Entre as agências reguladoras existentes no Brasil, podese citar a Agência Nacional de Energia
Elétrica – Aneel (Lei nº 9.427/96); Agência Nacional do Petróleo – ANP (Lei nº 9.478/97); Agência
Nacional de Telecomunicações – Anatel (Lei nº 9.472/97); e Agência Nacional de Águas – ANA (Lei
nº 9.984/2000).
Apesar de possuir essas características e de exercer papel similar, a Comissão de Valores
Mobiliários, hoje tratada pela Lei nº 10.411/2002, e que se constitui em entidade autárquica
independente, com seus dirigentes tendo mandato fixo, gozando de estabilidade, e dandose a
investidura especial mediante aprovação pelo Senado Federal e, ainda, dispondo de autonomia
financeira e administrativa, não recebeu essa denominação, permanecendo a nomenclatura
originária.
a.2) Associação pública
A Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, regulamentada pelo Decreto nº 6.017, de 17 de janeiro de
2007, dispõe sobre normas gerais para os entes públicos contratarem consórcios públicos para
realização de objetivos de interesse comum, dotandoos de personalidade jurídica tanto de Direito
Público como de Direito Privado.
São constituídas visando a execução de obras e serviços de interesse comum dos partícipes, com
base no conceito de que a união de esforços técnicos e financeiros diminui o desembolso de
recursos individualmente em relação a cada partícipe.
Quanto aos serviços de saúde, quando delegada prestação a consórcios públicos, estarão
submetidos às normas reguladoras do Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos do art. 1º, §2º,
da Lei nº 11.107/2005.
Em face do art. 1º, caput, da Lei dos Consórcios Públicos (Lei nº 11.107/2005), apenas as pessoas
constitucionais podem constituir consórcios, sendo os dotados de personalidade jurídica de direito
publico, denominados de associação pública e, por expressa previsão legal, integrantes da
Administração indireta de todos os entes consorciados (art. 6º, §1º, da Lei nº 11.107/2005).
Nos termos do art. 41 do Código Civil, com redação alterada pela Lei nº 11.017/2005, constituem
se em espécie do gênero autarquia.
A aquisição de personalidade jurídica de Direito Público pelos consórcios dáse com edição das leis
de ratificação do protocolo de intenções em cada ente consorciado.
A alteração da composição dos partícipes, ou a extinção de contrato de consórcio público,
dependerá de aprovação da Assembleia Geral, o órgão máximo da entidade, ratificada mediante lei
editada por todos os entes consorciados.
A partir do art. 11, §2º, da Lei nº 11.107/2005, mesmo diante da retirada de entes consorciados
ou a extinção do consórcio público, as obrigações já constituídas não serão prejudicadas, inclusive
os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações devidas.
Diversamente do tratamento dado às entidades da Administração indireta pelo art. 37, XIX, da CF,
a lei constitutiva não tem o condão de estabelecer obrigações aos consórcios.
O consórcio público e os entes consorciados somente vão obrigarse com a celebração de contrato
de programa, instrumento instituído pelo caput do art. 13 da Lei de Consórcios Públicos.
Estas contratações podem ser celebradas tanto pela Administração direta quanto pela indireta dos
entes da Federação consorciados, sendo dispensável a licitação ante o art. 24, XXVI, do Estatuto
das Licitações.
Nos termos do art. 1º, §1º, da Lei nº 11.107/2005, desde que haja expressa previsão no
instrumento constitutivo, terão como renda:
Auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do
governo;
Cobrança e arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso
ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados, ou, mediante autorização específica,
pelo ente da Federação consorciado;
Recebimento das importâncias consignadas no contrato de rateio, formalizado em cada exercício
financeiro.
A transferência de recursos dos entes consorciados dáse mediante expressa previsão no contrato
de rateio, com vigência coincidente com o exercício financeiro.
Ainda que revestidos de personalidade jurídica de Direito Privado, observarão as normas de Direito
Público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, admissão de pessoal e à
prestação de contas. A atividade financeira encontrase submetida à Lei de Finanças Públicas (Lei
nº 4.320/64) e suas alterações posteriores.
No que tange às normas gerais de consolidação das contas dos consórcios, ficaram reservadas à
Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, ante o art. 40, II, do Decreto nº
6.017/2007.
Independentemente de previsão de contrato de consórcio, ante autorização legal contida no art.
8º, §4º, da Lei dos Consórcios, os entes consorciados, ou aqueles com eles conveniados, poderão
ceder aos consórcios públicos, servidores, na forma e nas condições da legislação de cada um.
A regra para pessoal próprio dos consórcios é a de empregos públicos, cuja criação depende de
previsão do contrato de consórcio público que lhe fixe a forma e os requisitos de provimento e a
sua respectiva remuneração, inclusive quanto a adicionais, gratificações, e quaisquer outras
parcelas remuneratórias ou de caráter indenizatório.
Nesse aspecto, de regime jurídico regente das relações com seu pessoal, substancial alteração
decorre da natureza autárquica das associações públicas: ante a suspensão da eficácia da alteração
promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98, e a vigência do art. 39, caput, original da Carta,
devem ser submetidos ao regime jurídico único, ou seja, o estatutário.
Nos termos do art. 9º, parágrafo único, da Lei nº 11.0107/2005, estão sujeitos à fiscalização
contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do
chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade,
legitimidade e economicidade das despesas, dos atos, dos contratos e da renúncia de receitas, sem
prejuízo do controle externo a ser exercido em decorrência de cada um dos contratos de rateio.
a.3) Agências executivas
Também de concepção estrangeira, materializaramse entre nós com a edição da Lei nº 9.649/98,
tendo sido regulamentadas pelo Decreto nº 2.478/98.
Não são novas pessoas jurídicas, mas, sim, mera qualificação que poderá recair sobre autarquias
ou fundações preexistentes e que, preenchendo requisitos contidos na Lei nº 9.469/98 (art. 51, I e
II), tenha sua finalidade na melhoria da eficiência e da redução de custos. Esse reconhecimento
materializase mediante decreto, outorgando o título de agência executiva do Ministério
supervisor.
Atuam mediante contrato de gestão celebrado com o Ministério supervisor, em que há a prestação
de serviços, mediante plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento, sendo, para tanto,
remuneradas por recursos orçamentários do Ministério contratante.
Cumpre observar que o status decorrente dessa classificação não é permanente, podendo ser
extinto com o término do contrato de gestão, com o retorno à condição de autarquia ou fundação,
mediante a edição de Decreto específico.
O t í t u l o d e agência executiva concede à entidade, autarquia ou fundação maior autonomia
gerencial e orçamentária em troca da fixação de metas de desempenho a serem cumpridas,
conforme dispõe o art. 37, §8º, da CF.
Inexiste vedação em relação à adoção desse modelo pelos Estados e Municípios, aspecto que
permite sua adoção na hipótese de haver legislação prevendo sua existência e seu
condicionamento.
b) Fundações
Têm sua constituição autorizada por lei específica e, ainda, pela destinação de um patrimônio
próprio para fins de executar determinados fins, podendo ser dotadas de personalidade jurídica
tanto de Direito Público como de Direito Privado, dependendo de expressa previsão na lei que as
institui, eis que esta não apenas autoriza o ente estatal a instituílas, devendo, ainda, indicar a
área de atuação que, via de regra, recai sobre Saúde, Educação, Cultura, Assistência Social.
Nesse sentido, “tratase da personificação de uma finalidade” (MARINELA. Direito administrativo, p.
99).
A aquisição de personalidade jurídica, se de Direito Privado, conforme prevê o art. 5º, §3º, do
DecretoLei nº 200/67, dáse apenas com os necessários registros junto a Cartório de Registro
Civil de Pessoas Jurídicas. O referido dispositivo vai além, ao afastar a incidência das disposições do
Código Civil quanto às fundações. Assim, independentemente de seu regime, público ou privado,
não são controladas pelo Ministério Público, mas, sim, pelo ente público instituidor.
Em sendo dotadas de personalidade jurídica de Direito Público, gozam dos mesmos privilégios
elencados para as autarquias.
Independentemente da natureza, pública ou privada, caracterizamse por:
Constituírem um patrimônio afetado a uma finalidade, no caso, sempre pública;
Atuarem apenas na área social, de educação, saúde, cultura, assistência social, sendolhes
vedada a atuação na área econômica;
Sujeitaremse ao controle por parte da Administração direta instituidora;
Gozarem de imunidade tributária no tocante a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e
serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, conforme prevê o art. 150,
§2º, da CF.
São exemplos de fundações mantidas pelo Poder Público: Fundação Nacional de Saúde (Funasa),
Fundação Padre Anchieta/SP, mantenedora da Rádio e TV Educativa de São Paulo, Fundação Casa,
entre outras.
Assistese, na doutrina, a críticas das mais relevantes quanto à possibilidade de instituição de
fundações pela Administração.
Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 169, 172) ressalta
que, se públicas ou privadas, em nada se diferenciam das autarquias e, ainda, que, se constituídas
sob a égide de regime de Direito Privado, nada mais são que mera tentativa de fugir dos controles
rigorosos do regime de Direito Público, e também gozando de alguns privilégios.
Maria Silvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 15. ed., p. 372) corrobora a crítica ao
reconhecer que, se submetidas a regime de Direito Público, como no caso das universidades
públicas, passam a constituir as denominadas autarquias fundacionais.10
c) Sociedade de economia mista
Nos termos do art. 173, §1º, II, CF, constituise em pessoa jurídica de Direito Privado, adquirindo
personalidade jurídica a partir dos registros em cartórios e órgãos competentes, sob a forma de
sociedade anônima e contando com a participação de recursos privados. No âmbito
infraconstitucional, verificase sua definição no art. 5º, III, do DecretoLei nº 200/67.
Nesta associação de capitais, para que possa assumir a condição de sociedade de economia mista, o
controle acionário deverá ser necessariamente do Poder Público, quer de entes estatais, quer de
entidades da Administração indireta.
Quanto à finalidade, é a mesma da Administração, ou seja, o atendimento ao interesse público.
Quanto à atividade, poderá executar serviço público com característica empresarial citandose
como exemplo a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), ou mesmo
atividade econômica relevante, podendose citar, exemplificativamente, a Petrobras, e o Banco do
Brasil.
Ante sua natureza, “a sociedade de economia mista, dotada de personalidade jurídica de direito
privado, integrante da administração pública indireta, não possui prazo em dobro para recorrer
porque não integra o conceito de Fazenda Pública. Inaplicabilidade do art. 188 do CPC”.11
No que tange à competência para julgar os litígios em que estiverem presentes essas empresas
vinculadas à União, pertence à Justiça Estadual, conforme o que dispõe a Súmula nº 556 do
Supremo Tribunal Federal. Ressaltese que, em havendo interesse da União, e esta intervindo no
processo na condição de opoente ou assistente, deslocase o foro para a Justiça Federal, nos
termos da Súmula nº 517 também do STF.
d) Empresa pública
Nos termos do previsto no art. 173, §1º, II, da CF, constituise em pessoa jurídica de Direito
Privado, adquirindo personalidade jurídica com seu registro em cartórios e demais órgãos, e pode
ser revestida por quaisquer das formas societárias admitidas na atividade empresarial. Há definição
legal contida no art. 5º, II, do DecretoLei nº 200/67.
Não cumprem atividades típicas do Poder Público, porém atuam realizando atividades econômicas
em que a Administração tenha interesse, podendose concluir que a sua finalidade é a mesma da
Administração, ou seja, o atendimento ao interesse público.
Seu capital é inteiramente público, admitida a participação de mais de um ente ou entidade pública
em sua composição.
Em relação a suas atividades, podem abranger:
Serviço público, com característica empresarial, verificandose como exemplos os Correios, a
Sabesp e a Infraero, entre outras;
Exercer atividade econômica relevante, quer na ótica de as contingências levarem à intervenção
estatal na atividade, como também por mera conveniência administrativa sendo exemplos desta o
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), a Caixa Econômica Federal, a
Radiobrás, entre outros.
A diferença entre a natureza das atividades executadas pela empresa pública enseja tratamento
diferenciado, pois nossas Cortes já decidiram que “empresa pública cuja prestação de serviços
públicos é obrigatória e exclusiva do estado e, conforme entendimento do STF, deve ser
equiparada à Fazenda Pública e receber tratamento diferente daquele que é destinado às empresas
públicas que exploram atividade econômica”.
Continuando nesta mesma linha, ou seja, de equiparação à Fazenda Pública das empresas públicas
prestadoras de serviço publico o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que a Infraero
“está abrangida pela imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (...) e haja
vista tratarse de empresa pública federal que tem por atividadefim prestar serviços de infra
estrutura aeroportuária, mediante outorga da União, a quem constitucionalmente deferido, em
regime de monopólio, tal encargo”.12 No mesmo sentido já acolheu a tese de imunidade tributária
em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT),13 e a impenhorabilidade dos bens
desta.14
É de se ressaltar ainda que, relativamente a empresas públicas, o foro competente daquelas
vinculadas à União é a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição.
3.5.2.3 Características comuns entre as empresas públicas e sociedades de economia mista
É possível perceber a existência de características semelhantes entre as sociedades de economia
mista e as empresas públicas, e a seguir são verificadas situações comuns a ambas:
Quando exploradoras de atividade econômica, deverão cumprir duas condições contidas no caput
do art. 173 da CF, ou seja, o atendimento a relevante interesse público ou à segurança nacional;
São criadas mediante expressa previsão legal autorizadora, nos termos do art. 37, XIX, da
Constituição, como também, para extinção, deverá necessariamente haver autorização legal
específica;
Também em decorrência de expressa previsão constitucional contida no art. 37, XX, a criação de
subsidiárias das empresas públicas e de sociedades de economia mista como também, a
participação acionária destas em outras empresas privadas, depende de previsão legal;
Adquirem personalidade jurídica mediante registro no órgão competente, podendo ser o Cartório
de Registro de Pessoas Jurídicas se de natureza civil, e a Junta Comercial se apresentarem
natureza empresarial;
Submetemse ao regime jurídico de Direito Privado, ante o disposto no art. 173, §1º, da
Constituição. Aqui impõe uma observação relevante, pois, se forem prestadoras de serviço público,
não há apenas a incidência de regras de Direito Privado, mas também de Direito Público, ensejando
o chamado regime híbrido, com a mistura de regras principalmente em razão dos aspectos
relativos a serviços públicos.15 Já se destinadas exclusivamente à atividade econômica, o regime
será exclusivamente de Direito Privado;16
A partir de decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.717,17 somente poderão atuar em
atividades econômicas ou de prestação de serviço público, não podendo exercitar o denominado
poder de polícia administrativa;
Seus empregados são celetistas admitidos mediante concurso público conforme o art. 37, II, da
Carta, ressaltandose que, nos termos da Sumula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho, não
gozam de estabilidade,18 e a sua dispensa pode darse imotivadamente, conforme Orientação
Jurisprudencial também da Corte Trabalhista, SDI1 nº 247/2001;
Ante o disposto no art. 173, §1º, II, também da Constituição, em exercendo atividade econômica
ou empresarial, suas relações contratuais serão regidas pelo Direito Privado e, portanto, seus
contratos relativos à atividadefim não possuem natureza administrativa, estando sujeitas à
tributação, eis que não gozam de privilégios fiscais. Quando prestadoras de serviços públicos, seus
contratos têm natureza administrativa e, por isso, são precedidos de licitação, como no caso dos já
referidos Correios e Sabesp;
Quando prestadoras de serviços públicos, no tocante ao patrimônio, apesar de sua constituição
darse mediante bens privados pela natureza jurídica de seus possuidores, é de se notar que
aquele que se encontra vinculado à prestação dos serviços públicos, conforme já decidiu o STF no
RE nº 220.906,19 tornase um patrimônio impenhorável, por se submeter ao princípio da
continuidade do serviço público;
Também é de ressaltar que, relativamente à atuação nas áreas empresarial e econômica,
submetemse à responsabilização subjetiva, regida pelo Código Civil, enquanto, se prestadoras de
serviços públicos, nos estritos termos do art. 37, §6º, da CF, são responsabilizadas
objetivamente;20
A questão da falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a Lei nº
11.101/2005, que instituiu novo tratamento à falência no Direito brasileiro, em seu art. 2, I,
expressamente afasta a possibilidade de decretação de falência de ambas, independentemente da
atividade realizada (serviço público ou empresarial).
Apesar de submetidas a regras de Direito Privado, alguns mandamentos constitucionais próprios
do regime de Direito Público, a seguir elencados, são aplicáveis a ambas: art. 5, LXXIII; art. 37,
caput, II, XVII e XIX; art. 49, X; art. 71, II, III e IV; e art. 169, §1º;
Submetemse a supervisão ministerial como também ao controle externo realizado pelo
Legislativo e pelo Tribunal de Contas competente, além do controle judicial de seus atos.
3.5.2.4 Entidades de cooperação com a Administração
Também denominadas entidades do terceiro setor, constituemse em pessoas jurídicas, portanto,
atuando em nome próprio, por sua conta e risco, que agem em colaboração ou cooperação com o
Estado em atividades de interesse público, ressaltandose que não integram a Administração,
apenas atuam paralelamente a ela.
Caracterizamse por serem regidas por regra de Direito Privado, não sendo dotadas de finalidade
lucrativa; viabilizam serviços que integram os interesses do Estado sem, contudo, constituírem
serviços exclusivos deste.
Ante a área de atuação de interesse coletivo e desde que preencham os requisitos previstos na Lei
nº 9.637, de 15 de maio de 1998, habilitamse a receber incentivos econômicos oficiais para
continuar o atendimento a que se dispõem, o que as sujeita ao controle da Administração
concedente, como também dos Tribunais de Contas, nos termos do art. 70, parágrafo único, da
No tocante à prestação de contas, observese decisão do Tribunal de Contas da União no sentido de
determinar ao Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome que encaminhe, no prazo
de 60 dias, plano de trabalho que mostre as medidas que serão implementadas para verificar os
critérios de elegibilidade das ONGs que recebem recursos públicos provenientes dos convênios do
Ministério com outras ONGs.
Além disso, o Ministério deverá fiscalizar os convênios para verificar a veracidade dos
comprovantes de despesas e a realização dos eventos pelas ONGs envolvidas. A Corte de Contas
também determinou que, ao celebrar compromissos com transferência de recursos financeiros, o
MDS observe e analise os custos para que os recursos envolvidos sejam compatíveis com o seu
objeto, sem permitir transferência de valores insuficientes ou excessiva.21
Integram essa categoria de organizações colaboracionistas do Estado os serviços sociais
autônomos, as fundações de apoio, as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público (Oscip).
a) Serviços sociais autônomos
São instituídos mediante edição de lei, dotados de personalidade jurídica de Direito Privado, sem
finalidade lucrativa, e objetivam oferecer assistência ou ensino a categorias ou grupos sociais,
tendo como fonte de recursos dotações orçamentárias do ente instituidor ou contribuições
parafiscais.
Suas contratações, ante a Decisão nº 907/97 do Tribunal de Contas da União (DOU, 7 ago. 1998),
não se subordinam aos ditames do Estatuto Nacional das Licitações, mas, sim, a regulamentos
próprios.
Seus trabalhadores são celetistas, e, juntamente com seus dirigentes, são equiparados a servidores
públicos para fins de incidência da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e do
Código Penal, nos termos do art. 327.
Por sua natureza de Direito Privado, não gozam de privilégios fiscais, administrativos ou mesmo
processuais quando em juízo, já que, nos termos da Súmula nº 516 do STF, a solução de conflitos
que envolvam esses serviços dáse perante a Justiça Comum.
No que tange aos privilégios fiscais, poderão incidir desde que configurada a hipótese prevista no
art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, e assim mesmo apenas em relação a impostos, não
abrangendo as demais espécies tributárias.
Podese citar como exemplo desses serviços o denominado sistema S, ou seja, o Serviço Social do
Comércio (Sesc), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), o Serviço Social da
Indústria (Sesi) e o Serviço Social de Aprendizagem Comercial (Senac).
b) Organizações Sociais (OS)
Com a edição da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, ficou o Poder Executivo da União autorizado
a outorgar o título de Organização Social, desde que preencham os requisitos do art. 1º, a pessoas
jurídicas de Direito Privado, sem finalidade lucrativa e que estatutariamente destinemse a atuar
nas áreas do ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ambientais,
cultura e saúde.
Entre as exigências previstas no art. 3º da lei, está que o Conselho de Administração tenha a
participação majoritária de representantes da comunidade, promovendo, assim, amplo controle
sobre os atos da diretoria executiva.
Notese que essas são associações preexistentes e que, ao atenderem requisitos legais, habilitam
se a receber esse título e, ainda, a prestarem serviços em colaboração com o Poder Público.
Em contrapartida, a entidade assim declarada poderá contar com transferência de recursos
orçamentários e utilizar bens públicos para prestar o serviço a que se dispõe por meio do instituto
da permissão de uso.
Para que possam assumir a realização dos serviços e utilizar recursos públicos na sua prestação,
necessitam vincularse ao Estado, mediante a celebração, prevista no art. 5º da Lei nº 9.637/98,
de um contrato de gestão, que se constitui no instrumento de parceria com o Poder Público,
materializado em um acordo operacional entre este e a entidade privada.
O contrato de gestão estabelece as obrigações, responsabilidades e atribuições tanto do Poder
Público como da organização social, devendo submeterse aos princípios consagrados no art. 6º,
parágrafo único, do referido diploma, como também devem integrar o instrumento: o programa de
trabalho proposto, as metas, os prazos, critérios de avaliação de desempenho, limites e critérios
para despesas, inclusive com pessoal e seus dirigentes.
Ressaltese que, findo o prazo do contrato, descumpridas suas cláusulas ou mesmo no caso de se
deixar de preencher os requisitos que ensejaram a titulação de organização social, poderá haver a
desqualificação, condicionada à existência de processo administrativo e assegurados a ampla
defesa e o contraditório. Eventuais bens e servidores cedidos transitoriamente devem, nesta
hipótese, retornar à Administração, e a eventual restituição de valores recebidos também poderá
ocorrer, além de aplicação de sanções, conforme estabelece o art. 16 da Lei nº 9.637/98.
A Lei nº 9.648/98 inseriu o inciso XXIV no art. 24 da Lei de Licitações, dispensando a realização de
licitação para a contratação, pelo Poder Público, de organizações sociais.
Essas organizações não poderão servir para que o Poder Público promova a delegação de serviços
públicos, ante expressa determinação contida no art. 175 da Constituição, que prevê a prestação
de tais serviços diretamente ou mediante concessão ou permissão, e não mediante contrato de
gestão.
Os Estadosmembros e Municípios também poderão estabelecer tratamento semelhante a
associações civis, desde que editem leis específicas tratando do tema, pois a Lei nº 9.637/98 tem
eficácia apenas no âmbito federal, aspecto que não impede que sirva de modelo aos demais entes
federativos.
c) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip)
Também se constitui em título outorgado pelo Poder Executivo, nos termos da Lei nº 9.790, de 23
de março de 1999, a pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas por
particulares, para realização de serviços de interesse público contidos no rol estabelecido no art. 3º
do texto instituidor e que admitam a fiscalização pela Administração e pelos órgãos tomadores de
contas, inclusive Tribunais de Contas.
Referido diploma legal veio a ser regulamentado pelo Decreto nº 3.100/99, e pela Portaria nº
361/99 do Ministério da Justiça.
Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.790/99, não poderão receber a qualificação de Oscip as
instituições religiosas, sindicatos, organizações sociais, sociedades comerciais, entre outros.
Após provocação e preenchidos os requisitos estabelecidos no texto legal, fica a Administração
vinculada à outorga do título de Oscip à associação requerente.
A colaboração com o Poder Público se dá mediante a celebração de termo de parceria, criado pelo
art. 9º da Lei nº 9.790/99 e destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes para o
fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei, e que
estabelecerá direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.
Esse instrumento conterá, entre outras previsões, a estipulação das metas e dos resultados a
serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; a previsão expressa dos
critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de
resultado; e a previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento,
estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e detalhando as
remunerações e os benefícios de pessoal a serem pagos — com recursos oriundos do ou vinculados
ao termo de parceria, a seus diretores, empregados e consultores.
d) Fundações de apoio
Também integrantes do denominado terceiro setor, são fundações privadas, constituídas por
integrantes de comunidades universitárias ou mesmo hospitalares normalmente públicas,
objetivando colaborar com as instituições de ensino e pesquisa.
Sendo assim, são pessoas jurídicas de Direito Privado, submetidas às disposições do Código Civil,
ensejando inclusive a fiscalização pelo Ministério Público no que concerne à atuação para
atendimento aos objetivos estatutários.
Via de regra, celebram convênios e contratos com as instituições que apoiam sem que com isso
deixem de realizar outras atividades de atendimento à comunidade.
Havendo transferência de recursos públicos da universidade ou centro de pesquisa para a fundação
como decorrência de ajustes celebrados, os contratos serão submetidos à fiscalização e execução
pelo Tribunal de Contas, como reza o art. 70, parágrafo único, da Carta.
É comum verificarse que, além da percepção de recursos públicos, também recebem a cessão
provisória de servidores públicos e a permissão de uso de bens públicos, sempre a título de
colaboração para que possam autoadministrarse.
Considerando sua natureza, seus trabalhadores são empregados, portanto, regidos pela
Consolidação das Leis do Trabalho, sem necessidade de concurso, e seus contratos são regidos por
normas de Direito Privado e prescindem de licitação prévia.
Inexistem normas gerais tratando dessa espécie de entidade de colaboração, porém, a Lei nº
8.958, de 20 de dezembro de 1994, regulamentada pelo Decreto nº 5.205, de 14 de setembro de
2004, cuida dessas relações — apenas — no âmbito federal.
O Estado de São Paulo conta com pelo menos duas fundações de destaque nacional: a Fundação
Universitária para o Vestibular (Fuvest) e a Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).
3.5.2.5 Entidades fiscalizadoras de exercício profissional
Essas pessoas jurídicas são instituídas por lei, desempenhando serviço público com o objetivo único
de fiscalizar o exercício de determinadas atividades profissionais, salientandose que, apesar de
criadas por lei, não integram a Administração indireta.22
Constituemse em entidades de situação peculiar, podendose afirmar serem autarquias
corporativas profissionais, que exercem atividade pública, e sujeitas à fiscalização pelo Poder
Público.
Para atenderem a sua finalidade, exercem os poderes de polícia e disciplinar, sendo ainda dotadas
de competência tributária para fixar e recolher as contribuições dos profissionais a elas vinculados.
No tocante a admissão de pessoal, o Tribunal Superior do Trabalho já decidiu que aos Conselhos de
Fiscalização de exercício profissional não são aplicáveis as normas de pessoal das autarquias
federais vez que, tratase de autarquias atípicas, dotadas autonomia financeira e administrativa,
contexto no qual “tais entidades não se sujeitam às normas constitucionais relativas à admissão de
pessoal mediante aprovação prévia em concurso público”.23
São exemplos os conselhos de engenharia, de medicina, de enfermagem, de psicologia e a Ordem
dos Advogados do Brasil,24 instituída pela Lei nº 8.906/94.
1 STF. ADI nº 1.275/SP, Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 16.5.2007. DJe, 8 jun. 2007.
2 STJ. REsp nº 946.676/CE, 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 23.10.2007.
DJ, 19 nov.
2007.
3 STF. ADI nº 3.644/RJ, Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 4.3.2009. DJe, 12 jun. 2009.
4 STF. ADI nº 927MC/RS, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 3.11.1993. DJ, 11 nov. 1994.
5 STF. RE nº 356.711/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 6.12.2005. DJ, 7 abr. 2006.
6 STJ. REsp nº 625.767/RJ, 2ª Turma. Rel. Min. Humberto Martins. Julg. 27.5.2008.
DJe, 5 jun.
2008.
7 STJ. REsp nº 894.442/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. Denise Arruda. Julg. 16.10.2008.
DJe, 5 nov.
2008.
8 Intervenção administrativa em 8 concessionárias de energia
A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) determinou (31.08), em reunião extraordinária da
Diretoria, a intervenção administrativa em oito concessionárias do grupo Rede Energia que operam
nos estados de Tocantins, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraná e São Paulo. A decisão
considerou que o endividamento das concessionárias coloca em risco a prestação adequada dos
serviços de distribuição de eletricidade.
A intervenção tem prazo de um ano, a partir da publicação no Diário Oficial da união (DOU), e
pode ser prorrogada pela Agência. Os principais objetivos da medida foram a defesa do interesse
público, a preservação do serviço adequado aos consumidores e a gestão dos negócios das
concessionárias. A intervenção poderá ser encerrada antes do prazo estabelecido se empresas
apresentarem, em dois meses, um plano de recuperação satisfatório.
O interventor possui plenos poderes de gestão e administração sobre as operações e os ativos da
empresa. A ele caberá zelar pelo integral cumprimento de todas as disposições e obrigações
estabelecidas no respectivo contrato de concessão, em particular quanto à preservação e
quantificação dos bens reversíveis vinculados à prestação do serviço concedido.
Com a intervenção, os bens dos atuais administradores das empresas, em exercício nessas funções
nos últimos doze meses, ficam indisponíveis. Dessa forma, eles não poderão, por qualquer forma,
direta ou indireta, alienálos ou onerálos, até apuração e liquidação final de suas
responsabilidades.
A atribuição à ANEEL para intervir na prestação do serviço está prevista no art. 3º, inciso III, Lei
nº 9.427, de 1996, com redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004, c/c o art. 4º, inciso XVII,
Decreto nº 2.335, de 1997, e, ainda, c/c o art. 5º da Medida Provisória nº 577, de 29 de agosto de
2012. (PG/JS). Disponível em: <http://www.interessepublico.com.br>. Acesso em: 3 set. 2012.
9 STF. ADI nº 2.310/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 7.12.2004. DJ, 15 dez. 2004.
10 STJ. REsp nº 204.822/RJ, 6ª Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 26.6.2007.
DJ, 3 set. 2007.
11 STJ. AgRg no REsp nº 655.497/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Denise Arruda. Julg. 28.11.2006.
DJ,
14 dez. 2006.
12 STF. RE nº 363.412AgR/BA, 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 7.8.2007. DJe, 19 set.
2008.
13 STF. ACO nº 765/RJ, Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito. Julg.
13.5.2009. DJe, 4 set. 2009.
14 STF. RE nº 407.099/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 22.6.2004. DJ, 6 ago. 2004.
15 STF. Rcl nº 8.355MC/SE. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 4.6.2009. DJe, 12 jun. 2009.
16 “II. Sujeitandose a autarquia estadual, que desenvolvia atividade bancária, ao mesmo regime
de prescrição aplicável às pessoas jurídicas de direito privado, a sua extinção e sucessão pelo
Estado de Minas Gerais não implica em alteração do lapso extintivo do direito de ação dos antigos
depositantes em caderneta de poupança que vindicam expurgos inflacionários sobre seus
depósitos” (STJ. AgRg no Ag nº 1.113.989/MG, 4ª Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. Julg.
17.3.2011. DJe, 23 mar. 2011).
17 STF. ADI nº 1.717/DF, Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. Julg. 7.11.2002. DJ, 28 mar. 2003.
18 STF: AI nº 468.580, 2ª Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 13.12.2005. DJ, 24 fev. 2006; e AI
nº 651.512AgR/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 5.5.2009. DJe, 5 jun. 2009.
19 STF. RE nº 220.906/DF, Pleno. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julg. 16.11.2000. DJ, 14 nov. 2002
20 STJ. QO no REsp nº 287.599/TO, Corte Especial. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Rel. p/
acórdão Min. Milton Luiz Pereira. Julg. 26.9.2002. DJ, 9 jun. 2003.
21 TCU. Acórdão nº 734/2012, Plenário. Processo TC 027.709/20108. Sessão de 28.3.2012.
22 TST. AIRR nº 274/20040200440.8, 7ª Turma. Rel. Min. Pedro Paulo Manus. Julg. 6.5.2009.
DEJT, 8 maio 2009.
23 TST. Processo RR12880069.2008.5.01.0048, 5ª Turma. Rel. João Batista Brito Pereira.
24 STF. ADI nº 3.026/DF, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 8.6.2006. DJ, 29 set. 2006.
Capítulo 4
Regime JurídicoAdministrativo
Ante a ausência de codificação e a aplicação de regras positivadas esparsas, nas três esferas da
Administração Pública brasileira, em um primeiro contato, o estudante fica perplexo ante um
enorme emaranhado legislativo, extremamente confuso.
Mas essa é uma das várias facetas da ciência do Direito, que possui suas regras próprias, exibindo
um caráter absolutamente sistêmico, organizado e sem qualquer tipo de confusão.
O caráter sistêmico não é extraído apenas das regras positivadas, as quais qualquer cidadão acessa
mediante a leitura do texto legislativo. Ele é extraído de princípios que norteiam toda ação do
operador do Direito, durante a interpretação da norma, estabelecendo seus limites, seu campo de
atuação, expurgando aspectos não científicos.
Resta observar as ideias centrais que se harmonizam com e dão conteúdo lógico ao sistema
jurídico, permitindo que o intérprete possa notar e entender o sentido a organização do sistema
em que passa a atuar.
Dessa forma, o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande
generalidade, ocupa posição de proeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo,
vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se
conectam. Os princípios, por sua qualidade normativa especial, dão coesão ao sistema jurídico,
exercendo excepcional fator aglutinante (RIZZATTO NUNES. O princípio constitucional da dignidade
da pessoa humana..., p. 38).
Assim, os princípios são a base, os alicerces, os fundamentos da ciência, as disposições
fundamentais que se irradiam sobre normas, compondolhes o espírito e servindo de critério para
sua exata compreensão, justamente por definirem a lógica e a racionalidade do sistema normativo,
no que lhe conferem a tônica e lhe dão sentido harmônico (RIZZATTO NUNES. O princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana..., p. 38).
A ofensa a um princípio, na verdade, não promove o descumprimento apenas de uma regra
esparsa, positivada eventualmente por circunstâncias não claras no que tange à oportunidade e à
conveniência, mas, como já afirmado, o de todo o ordenamento, uma vez que os princípios são
extraídos da própria essência da ciência em contraposição com a atividade, e acabam norteando
todas as ações do agente.
Dessa forma, a violação a princípios exige a correção da ação, que via judicial, quer perante a
própria Administração com a revisão da ação. Também decorre da violação a necessidade de
apuração da responsabilidade, que poderá abranger o âmbito penal, civil e administrativo
simultaneamente.
Na dúvida entre norma e princípio, ou na falta da norma, é o princípio que orienta a navegação do
sistema jurídico.
São constatados a partir de estudos doutrinários, e vão influenciando na elaboração das normas e
na interpretação e integração do Direito, rejeitando, ainda, todo e qualquer valor ou conduta que
os contrariem visto que, no Estado Democrático de Direito, os princípios de direito são
considerados normas integrantes do ordenamento e não apenas e tão somente sugestões sem
eficácia jurídica.
Os princípios relativos à atividade administrativa, pela relevância enquanto instrumentos
assecuratórios da boa gestão pública, vão sendo positivados tanto na Constituição Federal como em
diplomas infraconstitucionais.
Nesse contexto, é possível concluir pela existência de um regime jurídico peculiar, restrito à
atividade administrativa, na persecução do interesse público.
Este, o regime jurídicoadministrativo, constituise no conjunto de traços, de conotações, que
tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública em uma posição privilegiada,
vertical, na relação jurídicoadministrativa, resumindose — o regime administrativo — a duas
palavras: prerrogativas e sujeições com a finalidade de promoção do equilíbrio entre os interesses
coletivos e individuais, ou seja, a bipolaridade da relação, envolvendo de um lado a autoridade da
Administração e de outro a liberdade do cidadão (DI PIETRO. Direito administrativo, 15. ed., p.
64).
Essas prerrogativas e restrições são esparsas sob a forma de princípios, que informam o Direito
Público, em especial o Direito Administrativo, dando a este a real dimensão dos princípios.
Há princípios extraídos da própria essência da atividade da Administração que foram
expressamente positivados no art. 37 da Constituição Federal, os chamados princípios explícitos.
Há também aqueles extraídos da essência da atividade, mas não positivados, permanecendo
princípios implícitos, tendo a mesma relevância para o sistema jurídico.
Até a Constituição de 1988, alguns eram tratados, em ardorosa argumentação da doutrina,
atuando como fonte efetiva do Direito Administrativo, e, em vista da acolhida pelos Tribunais,
tornaramse de atendimento cogente pela Administração Pública nas três esferas.
Objetivando dar um mínimo de sistematização e uniformidade ao Direito Administrativo, a
Constituição Federal de 1988, contém capítulo específico cuidando da Administração Publica,
abrangendo os artigos 37 a 43, cujas normas são de observância obrigatória nos três níveis da
Federação, ensejando o que vem sendo denominado por parte da doutrina de Teoria Geral do
Direito Administrativo e, por outra como Teoria Geral da Administração Publica.
Desta forma, os princípios outrora doutrinários assumiram natureza constitucional, tornando
cogentes a toda Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes nos três níveis,
principalmente os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A eficiência passou a integrar esse rol a partir da Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998, sendo
que, anteriormente, tinha como seu principal artífice, no campo doutrinário, Hely Lopes Meirelles,
que a elencava como dever do administrador em cada ato praticado no exercício de suas
atribuições.
Não apenas o caput do art. 37 da Constituição estabelece princípios a serem observados nas ações
administrativas, como a probidade administrativa consagrada no seu §4º; o princípio da
economicidade está contemplado no art. 70, caput.
No plano infraconstitucional, são consagrados princípios não positivados na Carta — por exemplo,
no âmbito da União, a Lei nº 9.784/99; a Constituição do Estado de São Paulo no art. 111, todos
de observância cogente à Administração Pública paulista, tanto a estadual como todas as
municipais.
Negar aplicação dos princípios seria desvirtuar a gestão dos negócios públicos, fato que levou o
legislador ordinário a tipificar como ofensa, na Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92,
no art. 11, condutas que venham a ferir os princípios regentes da Administração Pública, cujo
tratamento dáse no Capítulo 15, subseção 15.5.6.
4.2 Princípios que constituem o regime jurídicoadministrativo
O s princípios regentes da atividade administrativa e, por conseguinte, integrantes do regime
jurídicoadministrativo podem ser agrupados em pelo menos dois grandes grupos: os positivados
constitucionais e os positivados na legislação infraconstitucional, e os doutrinários.
4.2.1 Princípio da legalidade
A origem do chamado Estado de Direito confundese, em determinado momento, com a história do
constitucionalismo, que tem seus primeiros contornos no século XIII, na Inglaterra, com o conflito
entre a aristocracia e a Coroa.
Esse conflito atinge seu ápice em 1215, com a promulgação, pelo rei João Sem Terra, da Magna
Carta, que, em seu conteúdo, estabelecia 63 limitadores do poder do soberano.
No art. 39 desse documento importante para a humanidade, encontrase a origem do princípio da
legalidade: “Nenhum homem livre poderá ser preso, detido, privado de seus bens, posto fora da lei
ou exilado, sem julgamento de seus pares ou por disposição de lei” (grifos nossos).
Com o desenvolvimento da sociedade e o surgimento de novas necessidades, temse a Petição de
Direitos, em 1627; o Bill of Rights, em 1688; e o Ato de Estabelecimento, em 1701. Tais
documentos ofereciam amparo apenas à aristocracia; mas, com a evolução do homem, foram
expandindo seus efeitos e abrangendo outras camadas, sempre com o fito de limitar o poder
excessivo da Coroa.
A edição desses documentos disseminase pelo mundo, servindo de inspiração às revoluções tanto
na França como nos Estados Unidos, estabelecendo bases para suas respectivas Constituições.
Estas tiveram por base a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, em seu art. 4º,
trazia o princípio da legalidade como a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a
outrem, qual seja, o exercício dos direitos naturais do homem, tem com limite, o bemestar do
semelhante e, portanto, da coletividade.
Chegando ao século XIX, todas as Constituições democráticas acabam incorporando esse
importante instrumento limitador do poder estatal.
Justificase isso para o controle da Administração Pública pelo Judiciário, Legislativo e também pelo
próprio administrado, que, ante a sua observância estrita, pode contrapor a ação realizada e o
texto que exprime a vontade da sociedade, ou seja, a lei determinando a ação da Administração,
impondo ao administrador o seu estrito cumprimento, sem liberdade de opção, autorizando
liberdade mínima, qual seja, a de praticar o ato ou não.
O agente público encontrase impedido de agir contra (contralegem) ou mesmo além da lei
(extralegem), só podendo atuar nos termos do que prevê a lei, ou seja conforme a lei (secundum
legem). Assistese, assim, à consagração da denominada legalidade estrita ou, como parte da
doutrina pretende, princípio da restritividade.
No Brasil, é tratado no caput do art. 37 da Constituição Federal, constituindose no principal
instrumento da sociedade tanto para outorgar poderes à Administração como para limitálos,
evitando a ocorrência de arbitrariedades no seu exercício.
Constituise também em uma das principais garantias dos direitos individuais, uma vez que a lei os
define e estabelece limites para a ação administrativa que vise restringilos.
Quanto ao conteúdo do princípio da legalidade, verificase que, na atividade administrativa, não há
liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei
não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o
particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”
(MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 88).
Em outras palavras, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis.
Ela deve tão somente obedecêlas, cumprilas, pôlas em prática (BANDEIRA DE MELLO. Curso de
direito administrativo, 17. ed., p. 92).
Constatase que, diversamente da ideia da autonomia da vontade que incide nas relações privadas
e as rege, no tocante à Administração Pública vige a ideia de que o administrador pode e realiza
aquilo que a lei lhe permite.
Dessa forma, não há a ideia de “prerrogativa”, mas de restrição no exercício de poder em nome do
Estado, condicionada a eficácia de toda a atividade administrativa ao atendimento expresso da lei.
Notase, assim, a justeza da lição do mestre Seabra Fagundes, para quem “Administrar é aplicar a
lei de ofício”.
A partir de alguns exemplos, notese a relevância da legalidade, com o texto legal indicando ao
agente a ação a ser realizada diante de determinada circunstância da atividade administrativa:
admissão de pessoal implica, obrigatoriamente, realização de concurso público (art. 37, II, da CF);
contratações de serviços, produtos e obras devem ser licitadas pela Administração (art. 37, XXI, da
CF); terceirização dos serviços públicos precisa de lei autorizando; e quanto a gastos públicos,
estão vinculados às leis orçamentárias (artigos 165 a 169 da CF e a Lei de Responsabilidade
Fiscal).
A inobservância do princípio da legalidade implica responsabilidade tanto do ente estatal como do
agente que promoveu o descumprimento, conforme o caso, na esfera civil, criminal e disciplinar.
Ressaltese que, constituindose em jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, a
legalidade do ato administrativo tem seu controle assegurado pelo Judiciário.
Resta uma questão a ser enfrentada: a qual lei nos referimos? Para a resposta, remetese o leitor
ao Capítulo 2, subseção 2.1.1, onde há a indicação da abrangência da expressão.
No que tange à edição de textos normativos, a Constituição Federal, no momento de criação do
Estado brasileiro, promoveu a distribuição de competências privativas dos entes federados:
Município, art. 30, I; Distrito Federal, art. 32, §1º; Estadomembro, art. 25, §1º, e União, art. 22.
4.2.2 Princípio da moralidade administrativa
Tem sua origem na Roma antiga, a partir da premissa de que nem tudo o que é legal é honesto,
chegando à França, berço do Direito Administrativo, onde acaba sendo sistematizado e tratado de
adequadamente.
A moral deve ser a administrativa, segundo Hauriou, o sistematizador do princípio, não se
resumindo a distinguir só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o
inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na
lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que
vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico,
mesmo o discricionário.
A partir desses ensinamentos, Hely Lopes Meirelles, entre nós, passa a tratar da moralidade nas
ações administrativas, com os Tribunais acolhendo e proferindo decisões em que a moralidade
passava a integrar a legalidade dos atos da Administração Pública.
O princípio da moralidade extraise do conjunto de regras de conduta que regulam o agir da
Administração Pública; tirase da boa e útil disciplina interna da Administração Pública
(GASPARINI. Direito administrativo, 9. ed., p. 9).
O constituinte, na Carta de 1988, inseriu no art. 37, caput, a moralidade administrativa como
princípio básico e norteador das ações administrativas, positivandoo após longo período de caráter
doutrinário.
Visa que a lei seja cumprida fielmente, inclusive em seu sentido, o que permitirá o ajuste,
buscando o honesto, o conveniente aos interesses sociais, ensejando e justificando a teoria da
moralidade administrativa.
A moral administrativa constituise em pressuposto de validade de todo ato da Administração
Pública, com o administrador devendo levar em conta tanto o aspecto legal como o aspecto de
honestidade, para atender ao interesse público (FRANCO SOBRINHO. O controle da moralidade
administrativa, p. 207).
Na atuação discricionária, verificamse mais facilmente atos eivados pelo vício da imoralidade, ante
a possibilidade de optar entre as alternativas consideradas válidas pela lei, apenas em seu sentido
mais formal pois, apesar de formalmente autorizada a opção pela lei em sentido estrito, o agente
pode — e normalmente o faz — violando valores éticos não protegidos pela norma, mas que
merecem proteção por serem subjacentes a determinada coletividade.
O princípio da moralidade impõe que o agente, ao exercitar a discricionariedade, façao a partir de
um mínimo ético, tendo em conta o honesto e o desonesto (MEIRELLES. Direito administrativo
brasileiro, 29. ed., p. 89).
A moralidade administrativa encontrase intimamente ligada à ideia do bom administrador, o qual
para tanto, deverá conhecer os preceitos legais e também orientarse pela moral. Haverá de
conhecer e atuar nos limites demarcatórios do lícito e do ilícito, do justo e do injusto, nos seus
efeitos.
Apesar de positivado o princípio da moralidade, o grande desafio é o da eleição de parâmetros
objetivos para aferição da conduta do agente, inclusive pelo Judiciário.
Celso Ribeiro Bastos propõe, como critério objetivo para verificação da moralidade, que não é
preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. A
moralidade exige a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios
impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos, entre as vantagens usufruídas pelas
autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos (Curso de direito
administrativo, 3. ed., p. 3738).
Há muita discussão na doutrina: qual moralidade, afinal, deve ser levada em conta na sua
aferição? Os parâmetros a serem utilizados são retirados do seio da sociedade ou dos padrões
internos de comportamento da Administração? Que critérios de avaliação evitam o subjetivismo e o
ingresso ilegal e ilegítimo no mérito do ato administrativo?
Alguns doutrinadores, visando afastar tal discussão, acabam reduzindo o princípio à mera
decorrência do princípio da legalidade, fugindo, assim, de enfrentar o estabelecimento dos padrões
morais de ação administrativa.
Outros apoiamse em Hauriou, para quem que, a moralidade deverá ser aferida sob a ótica de
modelos internos, dos padrões comumente utilizados pela própria Administração. Enquanto outra
corrente, bastante significativa, vem buscando os parâmetros de moralidade no seio da sociedade a
partir de standards do homem médio.
As situações do mundo fático acabam mostrando que os parâmetros de moralidade na atividade
administrativa devem ser erigidos a partir de aspectos extraídos do interior da Administração, e
não da sociedade como um todo.
Matérias na grande imprensa permitem verificar o estágio elevado de desfaçatez da vida social, em
que o importante é apenas e tão somente a sobrevivência para alguns, a comodidade para outros,
ou mesmo, aqui com maior grau de reprovação, o enriquecimento fácil pela ação permanente de
fraude fiscal, todas constituindose em ações mantidas e realizadas à margem do Estado
Democrático de Direito estabelecido no art. 1º, caput, da CF.
Resta assim evidenciado que nem sempre os padrões de conduta adotados pela maioria seguem
valores ideais, deixando claro que a moral comum não tem o condão de servir de parâmetro seguro
para controle da moralidade da Administração.
Então, parece mais adequada a escolha da moralidade administrativa a partir dos parâmetros
extraídos da boa administração, como também da ideia de função administrativa pelo interesse
público e bem comum.
Nesse sentido é que o Judiciário1 vem decidindo que a moral a ser observada é a administrativa,
devendose levar em conta o cenário interno da Administração, sendo que a moral comum é
imposta ao homem para a sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente
público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade
de sua atuação: o bem comum (SANTOS. Probidade administrativa, 4. ed., p. 26).
Definidos os parâmetros da moralidade administrativa a ser observada tanto pelo agente público no
exercício de seu mister como pela sociedade, a própria Carta de 1988 estabeleceu instrumentos de
correção e limite de ações administrativas: a) ação popular, no art. 5º, LXIII; b) ações relativas à
improbidade administrativa, tratadas no art. 37, §4º, regulamentadas pela Lei nº 8.429/92.
4.2.3 Princípio da publicidade
É materializado pela divulgação oficial do ato praticado pelo agente público, no exercício efetivo de
suas atribuições, para que chegue ao conhecimento da sociedade e ocorra o início regular de seus
efeitos externos.2
Além do aspecto relativo à eficácia, busca com essa transparência assegurar o exercício do controle
dos atos da Administração Pública tanto pelo próprio cidadão quanto pelos órgãos fiscalizadores, e
permite a verificação pelo Judiciário quando acionado.
Abrange toda ação estatal, isto é, leis, atos, decretos, contratos, resoluções, portarias, pareceres,
despachos informativos — entre outros —, tanto da Administração direta como da indireta,
incluídas aqui autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas.
Sua observância dáse por intermédio da Imprensa Oficial, sendo esta definida pelo art. 6º, XIII,
da Lei nº 8.666/93, que, no caso da União, dáse obrigatoriamente por órgão criado
especificamente para tal finalidade, o Diário Oficial da União.
Já em relação aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, poderá ocorrer nos moldes da
União, com a criação de Diários Oficiais, ou por jornal privado contratado para tal fim, ressaltando
se haver necessidade de edição de lei estabelecendo a forma oficial de publicidade.
Hely Lopes Meirelles, referindose às formas de publicidade, sugere interessante ponto de vista:
admite que ocorra — desde que autorizado pela Lei Orgânica de cada Município — por intermédio
de afixação em quadro de avisos da prefeitura municipal, como atendimento ao princípio da
publicidade (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 95).
Tal posição encontra amparo em manifestações de nossos Tribunais. 3 Essa modalidade encontra
tratamento no próprio Estatuto de Licitações — a Lei nº 8.666/93, que, no art. 22, §3º, determina
a publicidade de convites a partir da simples afixação.
Ressaltese que o Judiciário apenas vedou a utilização de uma e outra forma de publicidade a sabor
das conveniências do administrador, o que dificultaria sobremaneira o acompanhamento do
cidadão.
A publicação no Diário Oficial acaba sofrendo mitigação, no sentido de que, atos de efeitos
individuais tenham sua publicidade efetuada mediante simples notificação ou intimação do
interessado (art. 28 da Lei nº 9.784/99).
Esse princípio também orienta outras ações da administração, como o procedimento para as
sessões das licitações, que devem ser realizadas de portas abertas, com acesso ao público, e a
expedição de certidões.
Objetivando regulamentar disposições constitucionais previstas no art. 5º, no inciso II do §3º do
art. 37 e no §2º do art. 216 da Constituição Federal, veio a ser editada a Lei nº 1.527, de 18 de
novembro de 2011, regulando o acesso a informações, além de alterar a Lei nº 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, revogar a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159,
de 8 de janeiro de 1991.
Esta norma cuida de assegurar o direito do cidadão a obter informações de seu interesse particular
ou interesse coletivo ou geral, estabelecendo prazo e responsabilização do agente na inobservância
da mesma.
Há exceções, como a prevista no art. 5º, LX, da CF, cabendo sigilo somente em casos declarados
por lei e, mesmo assim, desde que nas hipóteses de defesa da segurança nacional e inquéritos
policiais (art. 20 do Código de Processo Penal), bem como aqueles que assegurem a defesa da
intimidade, salvaguardada no art. 5º, X, da CF.
De forma geral a Lei de Acesso à Informação como referida mais popularmente, trata da obtenção
a informação principalmente para garantia de direitos fundamentais no art. 21, e prevê a
possibilidade de sigilo no art. 22, além de ressaltar o segredo de justiça e mesmo o segredo
industrial.
O rito a ser observado na obtenção da informação encontrase estabelecido nos artigos 10 a 19 da
lei, prevendo inclusive os recursos.
No tocante à responsabilização tanto em relação à pessoa física como a pessoa jurídica, tem seus
contornos definidos a partir da definição de condutas ilícitas, estabelecendo as sanções,
caracterizando ainda o descumprimento improbidade administrativa no art. 32.
Mesmo não integrando a formação do ato, ou seja, só observado após sua prática, acaba esse
princípio constituindose em requisito inafastável de eficácia e da moralidade da ação
administrativa, e cujo desatendimento implica supressão da eficácia e ofensa ao princípio da
moralidade.
A publicidade dos atos da Administração impõe alguns questionamentos.
Quanto à forma, pode ocorrer na íntegra ou resumidamente — essa última é admitida quando não
se constituírem em atos normativos; o segundo trata do número de publicações, por exemplo, no
caso de licitações (artigos 21 e 61 do Estatuto de Licitações), em que se exigem pelo menos três
publicações (estabelecendo um intervalo de tempo entre elas) em imprensa de grande divulgação.
Também impõe verificar a necessidade ou não de publicar todos os atos no órgão oficial de
divulgação do ente. Há atos administrativos de menor alcance em relação à sociedade e, portanto,
admitem prescindir dessa publicidade mais ampla, aceitandose o cumprimento da necessária
publicidade com a ciência direta do interessado ou interessados.
Também há a cientificação pessoal do interessado no próprio processo, muito comum no âmbito
administrativo, quando o interessado vai até o órgão ou entidade na busca de informações e toma
ciência da decisão. Permitese a seguir a fluência dos prazos a contar dessa prática do interessado.
Quanto aos efeitos, além da eficácia que é assegurada a partir da publicação oficial, podese
elencar um singelo rol de outros efeitos, a saber: presunção do conhecimento pela sociedade em
relação ao comportamento da Administração Pública, desencadeamento do decurso dos prazos de
interposição de recursos, bem como para decadência e prescrição (GASPARINI. Direito
Seus parâmetros encontramse previstos no art. 37, §1º, da CF, devendo atender a três funções
básicas: informar, orientar e educar, vedada a inserção de símbolos, nomes ou imagem que
caracterizem promoção pessoal.
4.2.4 Princípio da finalidade ou da impessoalidade
Visa impedir práticas administrativas que beneficiem interesses particulares ou que sirvam de
instrumento de vingança do agente público ou de seus correligionários.
Quando, no Capítulo 1, justificouse a existência do Estado, ficou caracterizado que ele somente
tem razão de existir a partir de sua finalidade básica e única, qual seja, a da presunção do
interesse público.
Juarez Freitas vê o princípio da impessoalidade como decorrente do princípio geral da igualdade,
afirmando que a Administração Pública precisa dispensar um objetivo tratamento isonômico a todos
os administrados sem discriminálos com privilégios espúrios, tampouco malferindoos
persecutoriamente, uma vez que iguais perante o sistema (O controle dos atos administrativos e os
princípios fundamentais, p. 65).
Busca limitar as ações do administrador, objetivando apenas o interesse comum a partir da estrita
observância do princípio da legalidade, como já observado. Isso nos leva à conclusão magistral de
Ruy Cirne Lima, de que “a finalidade da ação administrativa encontrase na lei, e não na vontade
do administrador” (Princípios de direito administrativo).
Com a Constituição, esse princípio justificase pela necessidade de obstaculizar atuações geradas
por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos,
muito comuns em licitações, concursos públicos, exercício do poder de polícia, buscando vincular a
ação administrativa apenas a resultados desconectados de razões pessoais (MEDAUAR. Direito
administrativo moderno, 5. ed., p. 148).
Afrontálo colocanos diante da figura do abuso de poder, mais especificamente, o desvio de
finalidade do administrador, como nos casos das desapropriações, de uso de bens públicos por
particulares, locação de bens imóveis, situações que podem ensejar a utilização do poder estatal
visando atender a interesses pessoais, por exemplo, nas hipóteses de vinganças pessoais ou
mesmo para beneficiar amigos ou aliados políticos.
A ação administrativa desprovida de finalidade pública é nula de pleno direito,4 não ensejando a
aquisição de direitos por seu beneficiário.
O reconhecimento do desvio de finalidade na via judicial dáse por ação popular, tratada no
Capítulo 15, subseção 15.5.4.
Ações e decisões administrativas motivadas por sentimentos pessoais e em dissonância com o
interesse público poderão configurar o tipo previsto no art. 319 do Código Penal, a prevaricação.5
A publicidade também tem o condão de impedir a promoção pessoal do agente, o que é
expressamente vedado pelo disposto no art. 37, §1º, da CF, ensejando como conclusão que o ato
seja atribuído ao órgão, e não ao agente que o praticou, na lição de José Afonso da Silva.
Possui, assim, duplo sentido. O de retirar o rosto do administrador público, mas, também, suprimir
o nome do administrado, ou seja, não se deve considerar a figura do cidadão, paciente da ação
estatal, buscandose afastar a influência de determinados administrados aos quais a Administração
confere uma especialidade que rompe o princípio da igualdade (ROCHA. O princípio constitucional
da igualdade, p. 86).
Na esteira de José Afonso, a partir de Agustín Gordillo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que as
realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em
nome da qual as produziu, verificandose a positivação no art. 37, §1º, da CF, que veda a
utilização de nomes, imagens ou símbolos que tenham o condão de promover agentes ou
autoridades (Direito administrativo, 15. ed., p. 71).
A publicidade oficial comumente é levada à apreciação do Judiciário por violação à impessoalidade,
ante os já referidos parâmetros constitucionais, para que deva atender a três funções básicas:
informar, orientar e educar — vedada a inserção de símbolos, nomes ou imagem que caracterizem
promoção pessoal.
Nesse sentido, o Judiciário já decidiu entendendo caracterizada a violação ao princípio da
impessoalidade ante a inserção em publicidade oficial de símbolo, no caso concreto, um arcoíris
estilizado, que personificava o exprefeito enquanto candidato.6 Impõe ressaltar que o que se
pretende é assegurar o erário pois, publicidade oficial é realizada mediante a utilização de recursos
públicos.
Cabe ainda considerar, a utilização de símbolos eventualmente inseridos na publicidade oficial, ou
institucional, cuja finalidade poderia ser atribuída à promoção pessoal do agente.
É prática bastante comum na Administração Pública a criação de logomarcas, as quais, se inseridas
em publicidade, poderiam ensejar afronta ao princípio da impessoalidade, como promoção pessoal
do agente.
Tal verificação deve ser realizada impessoalmente, analisandose se a logomarca tem esse caráter
e verificando indícios que levariam a tal conclusão ou não. Como indícios, seriam as mesmas cores
utilizadas em campanha eleitoral; o mesmo desenho; a utilização de abreviaturas ou letras
estilizadas com o nome da autoridade.
Não configurados esses indícios ou outros símbolos semelhantes, não é aceitável atribuirse a um
símbolo característica que não possui ante sua própria natureza.
A violação ao que dispõe o art. 37, §1º, da Constituição, no que tange à utilização de recursos
públicos para realizar promoção pessoal de agentes públicos, enseja a ocorrência de grave infração
à probidade administrativa,
É importante ressaltar que tais parâmetros incidem apenas em relação à publicidade oficial, ou
seja, aquela custeada por recursos públicos. Assim, o que se encontra vedado é o uso de recursos
públicos em promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos, utilizadas quaisquer
formas, como nomes, imagens, logomarcas pessoais, símbolos que possam ser associados à figura
do administrador.
Quanto a esta violação, o Judiciário já decidiu caracterizarse promoção pessoal, o uso de logotipo
formado pelas letras iniciais do nome da autoridade, com slogan “O povo no poder!”, assim como
as cores de seu partido político, na correspondência e viaturas oficiais, inclusive em carnê de IPTU,
quando no exercício do cargo.7
Ressaltese que, o Judiciário já deixou assentado que somente haverá improbidade se houver
dispêndio de recursos públicos na promoção pessoal dos agentes públicos.8
4.2.5 Princípio da eficiência
Hoje, princípio constitucional inscrito no art. 37, caput, com a edição da Emenda Constitucional nº
19/98, cogente e aplicável a toda a Administração Pública brasileira, tem sua origem nos conceitos
de administração privada que norteou referida emenda, quais sejam a preocupação com os meios,
com eleição de métodos através planejamento prévio e adequado, com a otimização dos recursos
no sentido de alcançar a finalidade objetivada.
Até essa positivação, tinha como seu principal artífice, entre nós, Hely Lopes Meirelles, que o
elencava entre os deveres do administrador público na gestão dos interesses da sociedade,
chegando a irradiar e a ser exigível para a Administração Pública federal, por meio do DecretoLei
nº 200/67, que assim estabelece: nos artigos 13 e 25, V, o controle de resultados das ações
administrativas; no art. 25, VII, sistema de mérito; e no art. 100, dispensa de servidores públicos
por ineficiência e desídia.
De forma bastante acentuada, entendese eficiência administrativa como a persecução do bem
comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente,
participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos
critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de
maneira a se evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social (MORAES. Direito
constitucional, 14. ed., p. 321).
Busca impor que os órgãos e pessoas da Administração direta e indireta, na busca das finalidades
pela ordem jurídica, tenham uma ação instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento
maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de
modo que possam alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em face das
necessidades públicas existentes (CARDOZO. Princípios constitucionais da Administração Pública:
de acordo com a Emenda Constitucional nº 19/98. In: MORAES (Coord.). O s 1 0 a n o s d a
Constituição Federal..., p. 164).
O princípio colocanos diante da seguinte conclusão: não basta a atividade administrativa
encontrarse em conformidade com a legalidade; deve também exigir resultados da ação no
atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros de maneira satisfatória,
contrapondose “à lentidão, a descaso, a negligência, a omissão — características habituais da
Administração Pública brasileira, com raras exceções” (MEDAUAR. Direito administrativo moderno,
5. ed., p. 152).
Tem, portanto, como principal objetivo impor ao agente público a necessidade de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento, observadas a produtividade e a adequação
técnica para atendimento da finalidade que cabe à Administração alcançar, isto é, impõe o dever de
uma atuação que produza resultados favoráveis ao interesse da sociedade.
Verificase que tem um sentido bastante amplo, abrangendo os aspectos de qualidade, de
quantidade, de adequação técnica e de custos, tanto operacional como real, bem como a aferição
da utilidade para os administrados.
Desse modo, acaba impedindo também a discricionariedade do administrador por critério leigo
quando há critério técnico incidente, somente admitida aquela na hipótese da existência de mais
de uma alternativa técnica para a situação.
As omissões em relação a atividades administrativas passíveis de planejamento e que não sejam
imprevisíveis ensejam grave ofensa à eficiência administrativa. Esta simboliza a busca da gestão
pública por um sistema de administração gerencial, com a fixação de metas e objetivos a serem
alcançados e resultados pretendidos pela população.
Critérios até então específicos da iniciativa privada passam a ser utilizados na aferição dos
resultados da atividade administrativa: racionalidade, modernidade, qualidade e celeridade na
atividade e na gestão da coisa pública.
Alguns estudiosos procuram na própria Constituição Federal instrumentos de busca e garantia da
eficiência nas ações administrativas, dentre os quais se pode citar:
a) Art. 37, §3º, I – Programas de modernização e avaliação periódica dos serviços públicos;
b) Art. 37, §8º – Instituição de contrato de gestão na busca de uma administração gerencial, com
metas e objetivos a serem cumpridos, pelas entidades signatárias do contrato;
c) Art. 39, §2º – Em relação aos servidores da União, dos Estados e Distrito Federal, a necessidade
de capacitação de pessoal para aperfeiçoamento;
d) Art. 41, §1º, III – Exoneração de servidores estáveis ante comprovada insuficiência de
desempenho, ou seja, é requisito essencial para a perda da estabilidade constitucionalmente
assegurada.
4.2.6 Princípio da economicidade
Apesar de apontada pelos estudiosos como um dos aspectos relativos à eficiência administrativa, a
Constituição Federal, no art. 70, caput, dálhe autonomia, e incumbe os órgãos internos e externos
de controle da atividade financeira da Administração de fiscalizar sua observância.
Essa previsão constitucional poderia ensejar a conclusão de que se constitui em inovação da Carta
de 1988, mas já estava presente na legislação brasileira, no art. 14 do DecretoLei nº 200/67.
Quanto ao seu sentido, traduzse na análise da relação custobenefício que assegure não haver
desperdício de recursos públicos, verificação que deve darse na observação da conformidade e do
desempenho da opção realizada pelo agente em relação aos resultados efetivamente obtidos com a
ação administrativa.9
Seu controle abrange o exame da despesa do ponto de vista da obtenção de resultado a custo
adequado, não necessariamente ao menor custo possível, pois nem tudo que é de custo reduzido
atende bem à coletividade.
Marçal Justen Filho afirma que este é o resultado da comparação entre encargos assumidos pelo
Estado e direitos a ele atribuídos, em virtude da contratação administrativa (Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, 6. ed., p. 63).
Essa avaliação de vantajosidade para o erário parte da verificação do alcance das metas e da
consecução dos objetivos10 para, posteriormente, observarse os valores envolvidos, promovendo,
assim, uma averiguação da relação entre o gasto público realizado e o benefício efetivamente
auferido na busca da utilização adequada dos recursos financeiros da Administração.
A legislação infraconstitucional, em alguns dispositivos, trata da economicidade instituindo
instrumentos efetivos de aferição, como se observa expressamente na previsão contida no art. 23,
§1º, da Lei de Licitações, e também na Lei Complementar nº 101/2000, a Lei de Responsabilidade
Fiscal, em seu art. 50, §3º, que impõe à Administração a necessidade de manter sistema de custos
que permita a avaliação e o acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial.
Sua infração admite interposição de ação civil pública, nos termos da Lei nº 7.347/85, quanto à
responsabilidade por atos causadores de danos ao erário.
4.2.7 Princípio da hierarquia
O termo hierarquia vem do grego hierós (sagrado) e arkhía (comando), exprimindo, assim, o
sentido de comando sagrado.
Com o desenvolvimento da sociedade, a palavra passou a ser utilizada na vida profana,
principalmente em instituições que exigiam organização para atingir sua finalidade, como as
corporações militares, sendo posteriormente absorvida pelos entes estatais, com o sentido de
comando, escalonamento, subordinação etc.
Assim, chega a nossos dias expressando relação de subordinação entre os vários agentes e órgãos
executivos, com a distribuição de funções e gradação da autoridade de cada um.
Em face desse caráter, a doutrina passou a entender que a hierarquia acaba por constituirse em
princípio norteador das ações administrativas de modo amplo.
Dentre os estudiosos que assim admitem, notamse Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito
administrativo. 5. ed., p. 51), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 15. ed., p. 74)
e Diogenes Gasparini (Direito administrativo. 9. ed., p. 49), para quem a relação de subordinação
entre órgãos públicos com competência administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares,
decorre do exercício da atribuição hierárquica.
Verificase, pois, que se trata de estruturação da Administração para que ela possa, então, atuar
na busca do interesse comum.
Fazendo analogia com uma pirâmide, no vértice estaria a organização administrativa, no ápice, o
superior; nos graus inferiores, dispostos organizadamente, estariam os subordinados. Todos,
harmonicamente, devem atuar visando assegurar o bem comum.
Esse escalonamento de atribuições tem caráter estático, distribuindo parcela do poder estatal nos
vários compartimentos da estrutura administrativa.
Nesse sentido também é o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito
administrativo, 18. ed., p. 58), para quem hierarquia “é o escalonamento em plano vertical dos
órgãos e agentes da administração, que tem como objetivo a organização da função
administrativa”.
A hierarquia estabelece, assim, a coordenação e a subordinação dos vários órgãos da
Administração Pública, constituindo um sistema que se utiliza desse caráter para alcançar e
atender a finalidade pública, permitindo à organização administrativa estabelecer uma
superposição harmônica de diversos degraus na estrutura da administração, assemelhandose,
como já afirmado, à figura de uma pirâmide.
Além desse aspecto, a hierarquia funciona como instrumento de proteção do cidadão relativamente
à concentração de poderes nas mãos de apenas um órgão ou agente.
Tratase da fixação da competência para a atuação estatal, isto é, indicação do órgão, do agente e
do quanto do poder estatal este irá exercitar. Evidenciase, assim, o caráter acentuadamente
estático, de divisão interna de poder, não assumindo o papel de instrumento a ser utilizado na
busca do bem comum.
Há, ainda, um aspecto que deve ser salientado quanto à subordinação e à coordenação: elas
inexistem nos Poderes Judiciário e Legislativo, quando no exercício de suas funções institucionais
ou primárias.
As competências no Judiciário são fixadas em entrâncias e, inexistindo recurso, a decisão de
primeiro grau promoverá coisa julgada, sem necessidade ou atuação dos níveis mais elevados do
Judiciário. No que se refere ao Legislativo, a atribuição de competência dáse constitucionalmente
e de forma exclusiva, tanto em relação ao nível como em relação à matéria.
Só é possível falarse em hierarquia em relação a esses poderes no exercício da função
administrativa, quanto a estabelecer e organizar os serviços de apoio e de suporte, para o exercício
das funções institucionais.
4.2.8 Princípio da razoabilidade
O foco é o estabelecido pela Constituição Federal, com a edição da Emenda Constitucional nº
45/2005, que o inseriu tratando especificamente dos processos, no art. 5º, LXXVIII, da Carta, não
havendo, porém, como negar sua existência nem como não admitir que constitui aspecto inerente
e aplicável a toda atividade estatal.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto claramente aponta como função básica e primordial do princípio
da razoabilidade constituirse no exercício da discricionariedade administrativa, funcionando como
um importante critério limitador da discricionariedade administrativa, ao lado do princípio da
realidade, e para a garantia da legitimidade administrativa (Curso de direito administrativo, p. 73).
Apesar da função limitadora à discricionariedade enquanto instrumento adequado para mensurar o
acerto ou desacerto de uma solução jurídica,11 constituise conceito indeterminado, inexistindo
critérios objetivos que determinem a razoabilidade ou não da ação administrativa.
A doutrina administrativista vem desenvolvendo seus estudos fundandose na ideia de que a
razoabilidade acaba por justificar a proporcionalidade e viceversa.
A posição de Rizzatto Nunes parece mais adequada, partindo da interpretação da Constituição e do
próprio sistema jurídico.
Parte da premissa que o princípio da proporcionalidade tem natureza constitucional, e atribuilhe o
caráter de instrumento de compatibilização de princípios e normas jurídicas, delimitando sua
incidência na interpretação de princípios e normas integrantes do sistema jurídico.
A razoabilidade, enquanto princípio, incide na atividade administrativa, ou seja, no exercício da
função administrativa, na materialização do mandamento legal na busca do interesse público, em
que a ação deve ser razoável e adequada em relação ao fim buscado.
Referese ao efeito concreto da ação estatal, produzindo efeitos jurídicos imediatos, com
observância da lei, sob regime jurídico de Direito Público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário,
como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Discricionariedade administrativa na Constituição de
1988, p. 181).
Hely Lopes Meirelles trata da razoabilidade colocandoa como inibidora do excesso na ação
administrativa, também verificando essa ação em seus efeitos materiais, aferindo a compatibilidade
entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da
Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais (Direito administrativo brasileiro, 29.
ed., p. 91).
É possível afirmarse que a ausência de razoabilidade, ou a presença da não razoabilidade, decorre
da falta de correlação entre meios aos fins, ou da falta de adequação entre eles, diante dos motivos
que ensejam a ação administrativa, aqui com caráter decisório.
A razoabilidade tem basicamente como papel a compatibilização da ação administrativa aos
resultados obtidos, evitando restrições ou abusos desnecessários da Administração Pública,
impondo a exigência de proporção adequada entre os meios utilizados e o fim previsto na lei.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello vê como ilegítimas — e, portanto,
jurisdicionalmente invalidáveis — as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas
com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse
atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei
atributiva da discrição manejada (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 99).
Como se aferir então, essa ideia de não razoabilidade? Qual o critério? Qual o paradigma para tal
conclusão?
Lúcia Valle Figueiredo soluciona a questão afastando critérios pessoais do administrador e
socorrendose de princípios gerais, a lume da razoabilidade, do que, em Direito Civil, se
denominam valores do homem médio (Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 50).
É comum a ocorrência de não razoabilidade em situações de infrações disciplinares e atos de polícia
administrativa, em que o agente aplica as sanções de forma a não adequar os meios aos fins.
Também é verificável quando a ação não possui correlação com a finalidade a ser alcançada, como
em casos de provas físicas, em concurso público, para provimento de cargos de delegado de polícia,
ou mesmo em casos de testes de proficiência em língua estrangeira para um mero atendente de
unidades de saúde pública.
A forma mais difícil de se identificar a falta de razoabilidade é aquela em que há aparente contorno
de legalidade nos limites da discricionariedade administrativa, mas que agride frontalmente o
senso comum do que é certo, justo, adequado para o alcance do interesse público.
Tal circunstância acaba ocorrendo nas expressões com significado indeterminado, como interesse
público, segurança, perigo público iminente, notório saber jurídico, falta grave, procedimento
irregular, entre outras.
O exame a ser realizado impõe a aferição do motivo, examinandose os fatos concretos que cercam
a prática do ato, bem como as circunstâncias, as consequências para o serviço público e as
repercussões sociais que influirão na decisão administrativa. Ressaltese que as decisões que
violam a razoabilidade não são inconvenientes para o interesse público, mas, sim, ilegais e
ilegítimas, pois se encontram em total afronta à finalidade do que a lei dispõe, e, portanto, o
Judiciário poderá ser provocado e determinar a anulação do ato.
Esse exame poderá não incidir sobre o mérito (oportunidade e conveniência), mas quanto à falta
de razoabilidade entre os motivos e os fins a serem alcançados. Apurada esta, o ato será
necessariamente anulado.
A aferição da razoabilidade aqui colocada tem correlação substancial com a exposição dos motivos
que ensejam a decisão administrativa.
Assim, a descrição dos fatos concretos e as razões que levam a Administração a decidir são
imprescindíveis no tocante à verificação da razoabilidade.
Como consequência, uma ação aparentando legalidade e que, por falta de razoabilidade média,
contraria a finalidade e a moralidade, razão de ser da norma em que se apoiou, poderá ser
declarada nula pelo Judiciário, como se observa na revogação de licitação por erro no julgamento.
Essa descrição dos fatos, dos motivos, levanos a impor a obrigatoriedade de observância de outro
princípio, o qual, ante sua relação íntima com a razoabilidade, acaba por se tornar outro limitador
da discricionariedade administrativa, o princípio da motivação.
4.2.9 Princípio da motivação
Por tal princípio exigese que a Administração Pública indique, aponte formalmente, os aspectos de
fato e de direito que justifiquem a sua decisão, ou seja, constituise em um dever do agente de
justificar o ato, impondo seja demonstrada a correlação lógica entre a situação enfrentada e as
providências adotadas.
Sua exigência visa, basicamente, estabelecer, em primeiro lugar, o controle de legalidade dos atos
administrativos e, em um segundo lugar, a adequação dos meios aos fins na ação administrativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello referese à motivação como dever do agente em justificar seus
atos, indicando os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os
eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que esse último
aclaramento seja necessário para se aferir a consonância da conduta administrativa com a lei que
lhe serviu de arrimo (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 69).
Observase, assim, mais uma construção doutrinária, cujo objetivo é o de limitar o exercício da
discricionariedade pelo agente público.
Esse caráter limitador do poder a ser exercitado pelo agente é realçado sobretudo nos ditos atos
discricionários, nos quais a ausência de motivação torna praticamente impossível o controle de sua
legalidade. Não é suficiente, para atender o referido princípio, o uso de expressões equívocas como
interesse público relevante, notória urgência, entre outras (FAZZIO JÚNIOR.
Fundamentos de
direito administrativo, p. 25).
A doutrina vemse manifestando em uníssono pela obrigatoriedade de motivação dos atos
praticados pela Administração Pública, consagrando a teoria dos motivos determinantes, segundo a
qual, independentemente de previsão legal, em sendo os atos administrativos motivados, os
motivos declarados vinculam a Administração, e, demonstrada a ausência das razões declinadas,
há a invalidação do ato.12
Nossas Cortes consagram esta teoria, decidindo que “é flagrante a nulidade do ato por ausência da
devida fundamentação, além da falta de ampla defesa, impossibilitando ao candidato conhecer os
motivos que ensejaram a sua desclassificação do certame”.13
Entre nós, o princípio da motivação também se encontra positivado no art. 111 da Carta Paulista e
na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, cuja observância visa assegurar os interesses
individuais, como também em leis esparsas como a Lei de Licitações, nos julgamentos, inabilitações
e outros atos decorrentes da aplicação desta.
A Carta de 1988, em sua redação original também o consagrou, porém apenas em relação ao
Judiciário, no art. 93, X, determinando que nas ações administrativas, deverá necessariamente
motivála.
A doutrina vem trabalhando no sentido de ampliar a obrigatoriedade de sua observância,
estendendoa tanto ao Legislativo quanto ao Judiciário, visando permitir um efetivo controle de
suas decisões administrativas (MOREIRA NETO. Curso de direito administrativo, p. 68).
A motivação deve conter os elementos necessários e indispensáveis para o controle da legalidade,
e se o ato decorre de mera vontade pessoal e arbitrária do agente, devem ser observadas a
proporcionalidade e a adequação dos meios aos fins.
Podese afirmar que tem como objetivo primordial ensejar que tanto o Poder Judiciário quanto o
Legislativo e a própria sociedade possam exercer um melhor controle sobre a Administração
Pública, ao verificarem a existência e a veracidade dos motivos e a adequação dos objetivos aos
fins de interesse público impostos pela lei.
A única forma de apurar eventual falta de razoabilidade da ação administrativa é a observância e o
cumprimento da motivação, que não deverá cingirse apenas à mera indicação de norma legal em
que se fundamenta o ato.
Em relação ao cidadão, apresenta como finalidade assegurar o pleno exercício da ampla defesa e
do contraditório pelos cidadãos e acusados em geral, consagrado no art. 5º, LV, da Constituição
Federal, pois, a partir da motivação oferecida, poderá o interessado ou acusado manifestarse em
sua plenitude, sob todos os aspectos, em relação à defesa de seu interesse.
Esse princípio deve ser atendido nas ações que decorram do exercício dos poderes administrativos,
tanto vinculado como discricionário, ressaltandose que deverá sêlo sob a forma escrita.
No que tange à forma da motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ser ou não
concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferir a
decisão. Poderá ser integrada por pareceres, informações, laudos, relatórios, feitos por órgãos
antecedentes, desde que sejam expressamente indicados como fundamento da decisão.14 Nesse
caso, constituem a motivação do ato, dele sendo parte integrante (DI PIETRO. Discricionariedade
administrativa na Constituição de 1988, p. 83).
De maneira semelhante, Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed.,
p. 102) trata da elaboração da motivação, como se pode observar: a “motivação deve ser prévia ou
contemporânea à expedição do ato”.
4.2.10 Princípio da continuidade dos serviços públicos
É da natureza do homem a insatisfação permanente com o status quo em que se encontra inserido,
qualquer que seja este, sempre almejando modificações, alterações que lhe promovam maior bem
estar e melhores condições de vida.
Tal característica acaba refletindose na atuação do Estado, mais precisamente no campo da
Administração Pública, para atender aos desejos dos administrados, desejos que são contínua e
permanentemente renovados a cada momento da vida.
Por tal motivo, a atividade da Administração Pública é ininterrupta, não se admitindo a paralisação
de serviços como de segurança pública, distribuição da justiça, saúde, transporte, extinção de
incêndio, funerários, educação — entre inúmeras outras ações. Isso nos coloca diante da seguinte
conclusão: os serviços públicos não podem parar, pois os anseios da coletividade não param.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro referese à continuidade da atividade administrativa afirmando que
por este princípio entendese que o serviço público, “sendo a forma pela qual o Estado desempenha
funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar” (Direito administrativo, 17. ed.,
p. 74).
A atividade não precisa ser intermitente, mas apenas regular, sendo irrelevante esse intervalo,
desde que haja regularidade para que se possa falar em continuidade, isto é, que seja respeitada a
natureza da atividade e até mesmo o anseio da comunidade em relação àquela atividade. Por
exemplo: ambulatórios médicos funcionam apenas durante o dia e não atendem aos fins de
semana e feriados; escolas funcionam apenas oito meses ao ano, têm férias, recesso escolar, não
funcionam aos sábados; o serviço de verificação de segurança de elevadores ocorre a cada seis
meses.
A partir da necessidade de observância do princípio, constatamse consequências relevantes no
mundo jurídico e, principalmente, no fático:
a) Art. 37, VII, CF – O direito de greve do servidor será exercido apenas nos limites da lei
específica que a regulamente. Quanto a esse tema, remetese o leitor ao Capítulo 11, subseção
11.8.1. Em relação ao servidor militar, não se admite o direito de greve, conforme o art. 42, §5º,
da CF;
b) Dificulta quem contrata com a Administração Pública de utilizarse da exceção do contrato não
cumprido, o que está estabelecido nos artigos. 476 e 477 do Código Civil. Nos contratos bilaterais,
nenhum dos contraentes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento do outro;
c) A Administração pode utilizarse de instalações e bens daqueles que contrata para prestação de
serviços públicos, visando assegurar a continuidade destes;
d) Permite ainda a encampação de serviço público delegado;
e) Enseja as figuras da substituição, interinidade, suplência, o responder pelo expediente, nos
casos de vacância na chefia de órgãos e entidades ou mesmo de licenças ou afastamentos legais
dos titulares (MEDAUAR. Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 154).
4.2.11 Princípio do controle judicial dos atos administrativos
Impõe que nenhuma contenda sobre direito poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário,
nos termos do que dispõe o art. 5º, XXXV, da CF, convindo ressaltar ainda que, diferentemente da
Carta de 1967, alterada pela Emenda Constitucional nº 1/69, a Constituição vigente afastou a
necessidade de exaurirse os recursos na esfera administrativa como condição de acesso ao
Judiciário.
Inexistem órgãos jurisdicionais fora do Judiciário para apreciar questões que envolvam os
interesses da Administração e dos administrados, o que decorre da chamada unidade de jurisdição,
diametralmente oposta ao que se encontra no sistema francês, que adota o contencioso
administrativo.
Apesar de não termos acolhido o modelo francês, é importante verificarse alguns aspectos que
assemelhamse a este sistema, a partir das competências constitucionais atribuídas aos Tribunais
de Contas, inscritas no art. 71, IX, X, XI e seu §1º, no tocante às licitações e aos contratos
administrativos, regulamentada sua atuação no art. 113, §1º, da Lei de Licitações.
Tais dispositivos autorizam a Corte de Contas, quando provocada, determinar a interrupção de
processos licitatórios e, ainda, a adoção medidas corretivas (cf. nosso BRUNO. Os recursos no
processo licitatório, p. 194 et seq.).
Convém ressaltar que o texto constitucional, no art. 217, §1º, estabelece que, na hipótese de
questões que envolvam competições esportivas e disciplinares, o interessado somente poderá
dirigirse ao Judiciário para deslinde da questão depois de esgotadas as esferas da Justiça
Desportiva.
Juarez Freitas, quanto a este importante instrumento garantidor da cidadania e libertador do
cidadão do jugo do administrador, o vê como não cerceamento do acesso ao Poder Judiciário em
casos de lesão ou ameaça de lesão a direitos do administrado ou da Administração, bem como o
correlato princípio da desnecessidade de esgotamento das vias administrativas (O controle dos atos
administrativos e os princípios fundamentais, p. 81).
Cabe ao Judiciário apreciar, desde a constitucionalidade, a legalidade dos atos infralegais da
Administração, anulando os atos inválidos e impondo à Administração comportamentos do direito a
que estiver obrigada, condenando inclusive as prestações pecuniárias.
Por derradeiro, o constituinte, visando assegurar o acesso ao Judiciário, inclusive nas hipóteses em
que o polo passivo da demanda é a Administração Pública, conforme bem salientado por Juarez
Freitas, garantiu a autonomia administrativa e financeira do Judiciário, impedindo toda e qualquer
submissão deste, por razões econômico institucionais, à Administração (O controle dos atos
administrativos e os princípios fundamentais, p. 8485).
4.2.12 Princípio da segurança jurídica
Tem origem no Direito alemão, a partir da metade do século XX, ante a necessidade de promover a
estabilidade das relações sociais, mesmo naquelas em que a Administração Pública estivesse
presente.
Encontrou ardorosos defensores, na doutrina, diante de situações fáticas das mais relevantes,
notadamente naquelas em que deveria ser assegurado o interesse público.
A doutrina alemã tem Hartmut Maurer constatando que a segurança das relações jurídicas
constituise “em uma relação de tensão entre a estabilidade e a flexibilidade. Está do lado da
estabilidade, não obstante deva sempre de novo ceder às exigências da flexibilidade” (Elementos
de direito administrativo alemão, p. 68).
Ante tal característica, ressalta a necessidade social de estabilidade nas relações sociais e jurídicas,
impedindo alterações que provoquem sobressaltos, que inegavelmente causam intranquilidade no
seio social.
Segundo Almiro do Couto e Silva, é um subprincípio decorrente do Estado de Direito, que serve de
limite à invalidação, pela Administração Pública, dos seus atos administrativos eivados de
ilegalidade ou de inconstitucionalidade (O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no
Direito Público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos
administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n.
9.784/99). Revista de Direito Administrativo – RDA, n. 237, p. 314).
Neste momento do desenvolvimento da vida humana, impõe ressaltar que a figura do Estado de
Direito, tornouse insuficiente para assegurar adequadamente o convívio social, tornando
imperiosa, a necessidade da participação do homem nas decisões estatais.
As necessidades sociais e a participação da própria sociedade na tomada de decisões levamnos ao
Estado Democrático de Direito, que, para Carlos Ari Sundfeld, é “a soma e o entrelaçamento de:
constitucionalismo, república, participação popular direta, separação de Poderes, legalidade e
direitos (individuais e coletivos)” (Fundamentos de direito público, 4. ed., p. 54).
Em ambiente com essas características e buscando atender o ideal de Justiça, há que se observar
aspectos fundamentais e indispensáveis, dentre os quais a confiança, a boafé e a segurança nas
relações jurídicas.
É de se ressaltar que inexistem três princípios (boafé, segurança jurídica e confiança legítima),
mas, sim, apenas um, eis que entre nós é chamado de princípio da segurança jurídica; no Direito
alemão, vertrauenschutz — princípio da proteção à confiança, e, no Direito da União Europeia,
“princípio da proteção à confiança legítima”.
A escola alemã desenvolveu o embasamento para sustentar a necessidade da confiança e da boafé
na relação com a Administração.
Dentre os estudiosos alemães, notese Hartmut Maurer, para quem “a proteção à confiança parte
da perspectiva do cidadão. Ela exige a proteção da confiança do cidadão que contou, e dispôs em
conformidade com isso, com a existência de determinadas regulações estatais e outras medidas
estatais. Ela visa à conservação de estados de posse uma vez obtidos e dirigese contra as
modificações jurídicas posteriores” (Elementos de direito administrativo alemão, p. 68).
A ideia irradiase e chega ao Brasil, onde se nota a lição de Márcia Fratari Majadas, quem, ao se
referir ao princípio da confiança e boafé, afirma que, como “corolário da segurança inerente ao
Estado de Direito, a confiança e boafé regulam as relações jurídicas entre administrado e
Administração pelo componente da moralidade administrativa. A Administração Pública obrigase a
respeitar o valor da confiança, que deve modelar o comportamento dos agentes públicos, impondo
lhes deveres perante os administrados” (Discricionariedade e desvio de poder em face de princípios
constitucionais da Administração Pública, p. 109).
Feitas essas considerações, é relevante verificar a presença da segurança jurídica no Estado
brasileiro, já a partir da previsão contida no art. 1º da Constituição Federal, que proclama a
República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito.
José Afonso da Silva, ao se referir aos princípios que caracterizam o Estado Democrático de Direito,
atesta que são todos eles aplicáveis ao Direito brasileiro e complementa, indicando a segurança
jurídica entre nós consagrada no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que dispõe: “a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (Curso de direito
constitucional positivo, 24. ed., p. 122, nota de rodapé n. 67).
É relevante o alerta de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que integrou o grupo de trabalho para
elaboração da Lei nº 9.784/99, afirma que a segurança jurídica visou, basicamente, “vedar a
aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública”. Afirma a
estudiosa que esse princípio decorre da justiça material, ou seja, da necessidade da estabilidade
das relações sociais, sob pena de trazer a desconfiança e a incerteza nas ações e nas decisões ao
longo do tempo (Direito administrativo, 17. ed., p. 85).
Há ainda, corrente doutrinária o denomina “princípio da não surpresa”, qual seja, a atuação do
poder público deverá ser previsível, evitando surpresas e sobressaltos com decisões inovadoras das
relações jurídicas.
Sua consagração enquanto norma infraconstitucional deuse por edição da Lei nº 9.784/99, no art.
2º, caput, e ainda no mesmo dispositivo, no parágrafo único, incisos IV e XIII; artigos 54 e 55.
Esses dois últimos dispositivos coincidem com o entendimento de Juarez Freitas (O controle dos
atos administrativos e os princípios fundamentais, 2. ed., p. 75), para quem, na busca de assegurar
a estabilidade das relações jurídicas, apenas em casos excepcionais a Administração tem o dever
de convalidar atos irregulares na origem.
Sobre esse aspecto, podese observar que tal princípio serve de suporte a dois institutos
extremamente relevantes para o Direito, notadamente nas relações com a Administração Pública,
ante a inércia desta: a prescrição e a decadência.
No tocante à decadência, encontrase positivada na Lei do Processo Administrativo da União, Lei nº
9.784/99, mais precisamente em seu art. 54, que impõe a extinção do direito de a Administração
federal reconhecer, mediante o exercício de autotutela administrativa, a ilegalidade que vicia o ato
administrativo.
Segundo Almiro do Couto e Silva, a previsão inserta no art. 54 não veda tão somente o exercício
da autotutela decorrido o período de cinco anos; a decadência também abrange a possibilidade de a
Administração buscar a declaração de invalidade perante o Poder Judiciário (O princípio da
segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público brasileiro e o direito da administração
pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do
processo administrativo da União (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo – RDA, n.
237, p. 292).
De acordo com o estudioso, também integrante da comissão que elaborou o anteprojeto da Lei nº
9.784/99, não teria sentido que houvesse a extinção do direito de anular o ato apenas na esfera
administrativa, e que permanecesse vivo para que a Administração pudesse pleitear em juízo a
anulação do ato, constituindose em situação ilógica e incongruente com o sistema jurídico.
No âmbito da Administração federal, como já verificado, há disposição legal infraconstitucional
expressa aplicável na hipótese de configurarse a decadência, firmada no art. 54 da Lei nº
9.784/99.
Quanto aos Estados e Municípios, tal disposição legal é inaplicável ante a autonomia assegurada
constitucionalmente a eles, no que tange a seus assuntos de natureza administrativa, restando
verificar que incide nas relações desses entes o princípio constitucional da segurança jurídica,
enquanto subprincípio do Estado de Direito.
Resta, porém, um aspecto a ser verificado no aparente conflito entre a legalidade e a segurança
jurídica, vigas mestras do Estado de Direito: o período entre o ato e a extinção do direito da
Administração de anulálo ou pleitear em juízo sua anulação.
Para solucionar tal situação, perfilhamos o entendimento de Almiro do Couto e Silva, que sugere
como prazo razoável para tal verificação e ocorrência o estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784/99,
o qual serviria como parâmetro adequado para a estabilização das relações jurídicas entre cidadão
e Estados e Municípios (O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público
brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n. 9.784/99). Revista de
Direito Administrativo – RDA, n. 237, p. 311).
O Supremo Tribunal Federal reiteradamente vemse manifestando nas mais diversas ocasiões e
tem consagrado a segurança jurídica, a confiança legítima e a boafé em elevada conta,
considerandoo subprincípio do Estado de Direito.
Dentre as situações apreciadas pela Corte Constitucional, ainda que em sede cautelar temse a ADI
nº 2.135,15 que conferiu efeito ex nunc à decisão, ou seja, apenas a partir de sua publicação.
Esta decisão, ainda que cautelar, reconheceu vício de inconstitucionalidade na alteração do art. 39,
caput, da Carta, pela Emenda n. 19. Como consequência, temse revigorada a redação original,
que impõe a obrigatoriedade da instituição na Administração Pública nos três níveis de regime
jurídico único, para os servidores públicos, questão tratada no Capítulo 11, seção 11.4, à qual se
remete o leitor.
A relevância da segurança jurídica também é notada na ADI nº 2.240,16 que, ante situação fática
consolidada, em caráter excepcional, foi preservada a existência do município baiano de Luiz
Eduardo Magalhães, apesar dos vícios verificados no instrumento criador. Ressaltou a corte que
não se poderia promover a simples subsunção do fato à norma, salientando a situação de exceção,
e o caos que ensejaria decisão diversa da que foi adotada.
4.2.13 Probidade administrativa
Constituise em elemento ligado à legitimidade dos atos do administrador público, baseado no
conceito romano de probus, ou seja, qualidade de probo, honesto, íntegro, caráter, honradez.
Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, ao tratarem especificamente de licitação, ensinam que a
probidade administrativa exige que a Administração procure fazer o melhor negócio para o erário.
Foi positivado com a sua inserção na condição de mandamento constitucional, nos artigos 15, V, e
37, §4º, e ainda, no art. 85, V, que estabelece como crime de responsabilidade do presidente da
República atos que atentem contra a probidade administrativa.
Não apenas a Constituição oferece tratamento a tão relevante assunto, também a legislação
infraconstitucional, como se observa a seguir:
a) Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8.112/90) – Estabelece normas proibitivas de
condutas ímprobas no trato com bens que são confiados à gestão, responsabilizando os servidores
por dilapidação e mau emprego de recursos públicos;
b) Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) – Estabelece condutas e sanções aplicáveis
aos casos de improbidade administrativa. Essas condutas encontramse classificadas como ações
que: importem enriquecimento ilícito, no art. 9º; causem prejuízo ao erário, no art. 10; e atentem
contra os princípios da Administração Pública, no art. 11. Já as sanções decorrentes dessas
condutas encontramse previstas no art. 12, a partir do rol estabelecido no art. 37, §4º, da CF,
levandose em conta a extensão do dano e proveito material;
c) Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/65) – Elenca os atos passíveis de anulação por ilegalidade e
lesividade ao patrimônio público, permitindo a qualquer pessoa, desde que demonstre ser cidadão,
promover a competente ação de reparação da lesão;
d) DecretoLei nº 201/67 – Estabelece os crimes de responsabilidade de prefeitos e de vereadores,
incluindo, entre as condutas vedadas, as que afrontem a probidade administrativa.
1 TJSP. Ap. nº 193.482, 7ª C. Civil, Rel. Des. Leite Cintra. Julg. 9.12.1993.
2 STJ. AgRg no RMS nº 15.350/DF, 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Julg. 12.8.2003.
DJ,
8 set. 2003.
3 TST. RR nº 4604/20060300700.2, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa.
4 Nos atos discricionários, a vontade do agente administrativo deve se submeter à forma como a
lei regulou a matéria, de sorte que, se as razões que levaram o agente à prática do ato, forem
viciadas de favoritismos e perseguições, o ato há de ser tido como nulo, em face de sua contradição
com a mens legis. Cf. STJ. RMS nº 26.965/RS, 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho.
Julg. 16.10.2008. DJe, 10 nov. 2008.
5 “(...) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticálo contra disposição
expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.”
6 TJSP. AC nº 200.3055/900. Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 2.363, p.
853.
7 TJRJ. AC nº 7.049/00RJ. Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 2.285, p. 615.
8 TJSP. Ap. Cív. nº 24.2925. Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, 2174/155m, 28
ago. 2000.
9 “As hipóteses de inexigibilidade (art. 25) e dispensa de licitação (incisos III e seguintes do art.
24) da Lei nº 8.666, de 1993, cujos valores não ultrapassem aqueles fixados nos incisos I e II do
art. 24 da mesma lei, dispensam a publicação na imprensa oficial do ato que autoriza a contratação
direta, em virtude dos princípios da economicidade e eficiência, sem prejuízo da utilização de meios
eletrônicos de publicidade dos atos e da observância dos demais requisitos do art. 26 e de seu
parágrafo único, respeitandose o fundamento jurídico que amparou a dispensa e a inexigibilidade”
(TCU. Orientação Normativa nº 34, de 13 de dezembro de 2011).
10 STF. ADI nº 2.472MC/RS, Pleno. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julg. 13.3.2002. DJ, 3 maio 2002.
11 STJ. RMS nº 25.652/PB, 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 16.9.2008.
DJe,
13 out. 2008.
12 STJ. AgRg no REsp nº 670453/RJ, 6ª Turma. Rel. Des. Celso Limongi (Desembargador
convocado do TJSP). Julg. 18.2.2010. DJe, 8 mar. 2010.
13 STJ: RMS nº 25.703/MS, 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 2.6.2009.
DJe,
3 ago. 2009; e RMS nº 26.927/RO, 6ª Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg.
4.8.2011. DJe, 17 ago. 2011.
14 No caso, a anulação do ato foi promovida por agente competente e mediante decisão amparada
em parecer, o que atende ao requisito da devida fundamentação . Cf. STJ. RMS nº 27.788/SC, 1ª
Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julg. 1º.10.2009. DJe, 16 out. 2009.
Julg. 2.8.2007. DJe, 7 mar. 2008.
16 STF. ADI nº 2.240/BA, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 9.5.2007. DJe, 3 ago. 2007.
Capítulo 5
Os Poderes e Deveres do Administrador Público e da Administração Pública
5.1 Introdução
Antes de qualquer outra verificação podese definir poder como a capacidade que uma pessoa tem
de impor a outrem uma ação ou omissão, independentemente da vontade desta última.
Os poderes constituemse em instrumentos necessários à busca do bem comum, atribuídos ao
Estado e, por conseguinte, à Administração Pública para afastar interesses particulares quando
forem opostos ao interesse público
Segundo Hely Lopes Meirelles, os poderes administrativos nascem com a Administração e se
apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, os interesses da coletividade e
os objetivos a que se dirigem (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 114).
Os poderes administrativos não se confundem com o poder político, presente nas três esferas de
poder, mas suas características se aproximam mais das do Legislativo, que, ao elaborar as leis, dita
os fins do Estado.
Poder administrativo constituise em mero instrumento de trabalho da Administração; já o poder
político assume papel estrutural e orgânico, estabelecendo e compondo a estrutura do Estado e
integrando a organização constitucional.
O poder administrativo não constitui privilégios pessoais, mas, sim, prerrogativas funcionais. Para
seu exercício regular, é necessário haver expressa previsão legal, nos estritos limites desta, e que
o agente esteja regularmente investido na função pública, em seu pleno exercício.
Esse aspecto relativo às prerrogativas funcionais tornase relevante em Celso Antônio Bandeira de
Mello, para quem a Administração exerce função: a função administrativa, portanto, é investida no
dever de satisfazer todas as necessidades em prol do interesse coletivo, necessitando, para tanto,
manejar os poderes requeridos para suprilas. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das
sobreditas finalidades (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 31).
Rememorese que Administração Pública constituise múnus público de quem a exerce, ou seja,
um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da
coletividade, razão pela qual impõese ao administrador o dever de cumprir fielmente os princípios
do Direito e da moral administrativa que regem sua atuação.
Além disso, conforme o princípio da indisponibilidade do interesse público como norteador das
ações administrativas, tornase irrenunciável o exercício dos poderes administrativos.
Em outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus
agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe (MEIRELLES.
Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 88).
O excesso no exercício dessas prerrogativas funcionais também se constitui em violação ao
ordenamento jurídico, caracterizando abuso, permitindo que a conduta venha a ser objeto de
invalidação.
5.2 Poderdever de agir
Para parte da doutrina nacional, existe o deverpoder a partir da constituição do Estado para cuidar
dos interesses comuns da sociedade, fazendo surgir a figura da função administrativa, que se
constitui no dever de agir.
Ocorre que esse dever, sem a carga coercitiva do poder, não obtém obediência do comando,
ensejando, assim, a ideia de deverespoderes do administrador, ideia que tem, entre seus
defensores, Diogenes Gasparini e Celso Antônio Bandeira de Mello.
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Odete Medauar, entre outros, filiamse à linha esposada por
Hely Lopes Meirelles, que afirma existir a figura do poderdever a partir da ótica dos partícipes da
atuação.
Da ótica da Administração Pública, mais precisamente de seus agentes, seu exercício constituise
em poder agir, tendo sua atuação impositiva em relação ao cidadão que cause algum tipo de
transtorno ao grupo social visualizada, pelos agentes públicos, como mera faculdade.
Já ficou estabelecido que, ao agente, é imposto o múnus público, ou seja, a obrigação de agir na
defesa dos interesses da comunidade.
Disso é possível verificar que, para o cidadão e para a sociedade, o exercício do poder estatal,
apesar da falsa impressão de constituirse em mera faculdade de agir, na realidade constituise em
dever de agir, com característica básica de irrenunciabilidade, atendendo ao princípio da
indisponibilidade do interesse público, impedindo cortesias administrativas, suprimindo liberdades
de atuação ou não (DI PIETRO. Direito administrativo, 17. ed., p. 86).
Eis aí justificada a responsabilização do agente público em caso de omissão, tanto na esfera
administrativa como no campo penal, com reconhecimento pacífico na jurisprudência.
O dever de agir pode estar ligado a: retirada de um ato administrativo por ilegalidade ou por
mérito (autotutela); aplicação de punição a servidor relapso; incidência de tributo, efetuando o
lançamento tributário; a guarda ou conservação de bens públicos.
As omissões da Administração poderão ser corrigidas por intermédio do Judiciário, desde que
devidamente provocado, o qual poderá determinar ao agente público a prática do ato
administrativo até por mandado de segurança.
Nesse sentido, ações intempestivas ou omissões de agentes públicos que causem danos à
Administração ou a particulares podem ensejar indenização nos termos do estabelecido no art. 37,
§5º, da CF.
Hely Lopes Meirelles, referindose aos poderes administrativos, apresenta em contraposição ao
exercício destes alguns deveres — eficiência, probidade e prestação de contas — Esta conclusão
decorre do simples fatos de que o administrador é mero gestor da coisa pública, razão pela qual tal
poder se constitui em poderdever, e não mera faculdade do agente público ( Direito administrativo
O amadurecimento dessa lição e sua consagração pela jurisprudência de nossas Cortes elevaram a
eficiência e a probidade à condição de princípio regente da atividade administrativa no art. 37 da
CF, caput e §4º, respectivamente.
5.3 Dever de prestar contas
É de se reafirmar a manifestação quanto à expressão administrar, na qual se verificou que, em um
sentido amplo, administrar impõe zelo e conservação de bens e interesses alheios. Como
decorrência do ato de administrar, impõese ao administrador a obrigação de prestar contas dos
seus atos.
É da essência da gestão de bens, direitos e serviços alheios a prestação de contas, encontrandose
positivada tal obrigatoriedade no art. 668 do Código Civil.
O agente encarregado de gerir os bens e interesses da comunidade não foge dessa obrigação
imposta a todo administrador de bens e interesses alheios, tornandose um encargo, para o
administrador, a gestão do interesse público.
Ressaltese que tal dever não se restringe exclusivamente a dinheiro público, mas diz respeito a
todas as ações da Administração Pública, impondo a obrigação, por exemplo, na expedição de
certidões aos cidadãos, estabelecida no art. 5º, XXXIV, b, da Constituição Federal.
Embora haja a previsão de, obrigatoriamente, expedirse certidões, assegurando o direito à
informação e à prestação de contas, em geral os agentes acabavam promovendo grandes delongas
na sua expedição, com o fito de, até mesmo, fazer o interessado desistir. Para coibir essa
arbitrariedade, nos termos art. 1º da Lei nº 9.051/95, a União, os Estados, o Distrito Federal e
Municípios, tanto a Administração Direta como Indireta, têm o prazo improrrogável o prazo de 15
dias para expedição de certidões para defesas de direitos e esclarecimentos de situações.
No tocante à gestão financeira para agentes públicos e demais responsáveis por bens e valores
públicos — tanto as estatais como as entidades subvencionadas pelo Poder Público, por exemplo,
hospitais e entidades filantrópicas —, os artigos 70 a 75 da Constituição Federal estabelecem regra
de observância obrigatória: a prestação de contas ao órgão competente para fiscalização.
É necessário ressaltar que há, também, o dever de prestação de contas pelo chefe do Poder
Executivo da União, quanto a execução de plano de governo, metas atendidas e razões do não
atendimento de outras tantas, a partir do disposto no art. 84, XI e XXIV, da Constituição Federal.
Com a adoção do sistema representativo, até por impossibilidade material de prestação de contas a
toda a sociedade, o constituinte inseriu a previsão atribuindo ao Poder Legislativo, na condição de
representante da sociedade, a missão de órgão fiscalizador do presidente da República e, por
conseguinte, do Poder Executivo, conforme o art. 49, IX, da Constituição Federal.
O constituinte, visando suprir eventuais necessidades de assessoramento técnico na tomada de
contas, criou, ante as peculiaridades destas, órgão auxiliar do Legislativo, com natureza
eminentemente técnica, para promover essa assessoria necessária.
Tal órgão é o Tribunal de Contas da União, previsto no art. 73, e que tem suas atribuições básicas
estabelecidas no art. 71, ambos da Constituição, cujo tratamento mais amplo e adequado é
oferecido no Capítulo 15.
5.4 O uso e o abuso do poder
Em um Estado como o brasileiro, no qual a Constituição, em seu art. 1º, já declara a submissão do
país às regras de Direito, impõese à Administração que somente deva agir nos estritos limites da
lei.
Para que se possa atender ao interesse comum, o uso de poderes administrativos encontrase
submetido a limites legais e, principalmente, à observância dos princípios da proporcionalidade, da
dignidade da pessoa humana e da livre iniciativa.
Cada agente estatal é investido, por expresso mandamento legal, da necessária parcela de poder
para o desempenho de suas atribuições.
E, ainda, este só se legitima quando normal, isto é, quando aplicado para a consecução de
interesses públicos e na medida em que for necessário para satisfazer tais interesses (GASPARINI.
Direito administrativo, 9. ed., p. 136).
Tais cautelas têm por objetivo impedir o arbítrio, a violência, as perseguições ou favoritismos
governamentais, absolutamente desnecessários e incompatíveis para se atingir a finalidade do
Estado e, por conseguinte, da Administração.
Assim, os poderes administrativos têm caráter meramente instrumental, para que a Administração
possa buscar, permanentemente, o interesse e o benefício da coletividade, nos limites que o bem
estar social venha a exigir, impondo, assim, uma utilização condicionada à finalidade estatal, com
seu exercício nos estritos limites da lei, da moral da instituição e da exigência do interesse público.
Considerando o caráter de mera ferramenta para atingir ao interesse público, o poder constituise
em prerrogativa da autoridade, ou seja, da pessoa física regularmente investida de função pública,
nos estritos termos da lei.
No entanto, no exercício da atividade administrativa, muitas vezes, o agente público competente —
isto é, regularmente investido de autoridade na execução da ação — ultrapassa os limites da
atribuição, ou se desvia da finalidade administrativa, que é o interesse público.
Isso configura a ocorrência do chamado abuso de poder, que pode ter características de flagrante
infração, ou de aparente legalidade.
Este, o abuso de poder, pode ser verificado tanto nas ações como nas omissões da Administração
Pública, pois, tanto agindo como deixando de fazêlo, estará lesando direitos dos administrados.
A conduta omissiva acaba por tornarse abuso de poder a partir da ideia de poderdever, “que
significaria a obrigação imposta à autoridade de tomar providências quando está em jogo o
interesse público” (MEDAUAR. Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 124).
O agente, na estrita observância do princípio da legalidade, deve exercitar sua função
administrativa. ao deixar de fazêlo, causa prejuízo aos interesses da sociedade e, por conseguinte,
ao direito individual do administrado, além de afrontar a lei.
O abuso pode ocorrer de duas formas: excesso de poder e desvio de finalidade.
5.4.1 Excesso de poder
Ocorre quando o agente público competente — ou seja, aquele expressamente autorizado por lei a
atuar — ultrapassa os limites dos poderes administrativos de que é titular, acabando por violar a
regra da competência — que é um aspecto vinculado da ação, e que impede sua consumação fora
dos limites que a lei expressamente autorizou.
Essa conduta provoca a ilegitimidade do ato do agente de forma parcial ou total; incide sempre
durante a execução do ato autorizado por lei, e ocorre com o descumprimento frontal da lei ou do
contorno dissimulado das limitações da lei, com a ação ultrapassando os limites desta. Convém
ressaltar que, normalmente, a utilização desproporcional dos poderes administrativos acaba
levando ao emprego arbitrário da força, à violência contra o administrado.
Para Diogenes Gasparini, “há excesso de poder quando o próprio conteúdo (o que o ato decide) do
ato vai além dos limites legais fixados. O excesso amplia ou restringe o conteúdo” (Direito
Exemplificativamente, podese citar a negativa de matrícula de alunos no ensino fundamental da
rede pública; a não concessão de licença para construir; a admissão de pessoal sem concurso
público; contratações sem a realização de licitação.
Convém ressaltar, também, a partir da lição de Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed.,
p. 139), que a nulidade, quando da ocorrência do excesso de poder, não abrange a totalidade do
ato, mas apenas aquilo em que a lei tenha sido excedida.
Destaquese que esse ato é nulo parcialmente, devendose aproveitar os demais aspectos,
conforme decorre do princípio geral de Direito, consagrado e positivado no art. 184 do Código Civil,
segundo o qual não se anula o todo em razão de nulidade da parte.
5.4.2 Desvio de finalidade
Nessa hipótese, o agente competente, atuando nos limites da lei, pratica atos com fins diversos dos
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público, qual seja, busca finalidade alheia à natureza
do ato utilizado.1 2
Tratase da violação ideológica da lei, pois busca fins não desejados pelo legislador, utilizandose
de meios ou motivos imorais para agir.
Esse ato é sempre consumado às escondidas, ou disfarçado sob o manto da legalidade e do
interesse público (MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 111). Como exemplo,
vejase uma desapropriação por utilidade pública visando atender interesses próprios ou favorecer
interesses particulares ou, ainda, servir como instrumento de vingança.
Ante as circunstâncias de sua ocorrência, a prova do desvio de finalidade é sempre muito difícil.
Normalmente, na ação falta justo motivo para o ato — como a remoção de servidor de um órgão
para outro, sem justificativa de ordem pública — ou mesmo a discordância dos motivos com o ato
praticado.
Na realização da prova, devese observar os antecedentes do ato e a destinação presente e futura
dada por quem o praticou, em consonância com o STF, o qual veio a decidir que, na presença de
indícios vários e concordantes, é possível demonstrar e comprovar o desvio da finalidade na ação
administrativa.
Efetuada a comprovação do desvio de finalidade, deve ser observado outro aspecto, a extensão da
nulidade do ato.
A mácula de ofensa à finalidade atinge a ação administrativa em sua totalidade, devendo ser
reconhecida e impondo a retirada do ato da Administração in totum do mundo jurídico.
O ato em que se constata o desvio de finalidade é totalmente imprestável, não admitindo a
convalidação, seja na ótica da doutrina ou da jurisprudência.
5.5 Classificação dos poderes administrativos
Os entes estatais têm inerentes a eles esses poderes como instrumento para buscar a finalidade
pública, dependendo, a sua utilização, das respectivas competências fixadas e estabelecidas na
Constituição.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com bastante nitidez, ratifica o caráter de instrumento afirmando
que “todos eles encerram prerrogativas de autoridade as quais, por isso mesmo, só podem ser
exercidas nos limites da lei” (Direito administrativo, 17. ed., p. 86).
Esses poderes administrativos nascem com a Administração e são classificados segundo as
exigências do serviço público, constituindose em instrumentos de que a Administração dispõe para
atingir seus objetivos, sendo utilizados, inclusive, para sobrepor o interesse público ao interesse
privado.
As classificações na doutrina, como no caso de Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini, por
exemplo, fazem inserir o chamado poder vinculado ou regrado.
Já se verificou que o conceito de poder encerra alguns aspectos relevantes, como a supremacia e a
possibilidade de exercitála, a ideia de autoridade e até a faculdade outorgada ao agente. Como
corolário, notase que, com a outorga de prerrogativas de autoridade, a liberdade de decidir diante
do caso concreto assume o caráter de poder.
A concepção de vinculação ou regramento traduz a ideia de restrição, ou seja, de estrita obediência
à legalidade, que tem origem na necessidade de limitação da autoridade.
Um único comportamento é reservado pela Lei ao administrador, que, diante do caso concreto, não
goza de liberdade de escolha, devendo tão somente atender ao mandamento legislativo prévio.
Observase, assim, que o estrito cumprimento da previsão legal em momento algum enseja a ideia
ou mesmo a possibilidade de prerrogativa, fazendo que não seja razoável elencálo entre os
poderes administrativos, pois nada tem de prerrogativa outorgada ao agente público, mas, sim, é
mera observância do princípio da legalidade, isto é, estrito cumprimento do dever legal.
A única liberdade outorgada à Administração diz respeito à escolha do momento de agir em
determinadas circunstâncias, sob determinados aspectos, assim mesmo, apenas em algumas
situações, pois há aquelas em que mesmo tal escolha não é facultada, por exemplo, a
aposentadoria compulsória aos 70 anos dos servidores públicos.
Por causa dessa característica, parte da doutrina entende que o poder vinculado ou regrado não se
constitui poder, em razão de não possuir poder de decisão.
5.5.1 Poder discricionário
Com base na ideia de alicerçarse o Estado de Direito no princípio da legalidade, o exercício de
poderes pela Administração dáse de forma limitada pela lei, tendo em vista a finalidade precípua
de impedir abusos e arbitrariedades das autoridades.
Em algumas situações, o regramento não estabelece a ação a ser executada, reservando ao
administrador uma certa margem de liberdade, em que o agente público poderá optar entre uma
ou mais soluções, sempre amparadas pelo Direito, ou seja, a lei expressamente confere mais de
uma alternativa ao administrador, que, ao decidir, deverá limitarse exclusivamente às opões
postas ou autorizadas em lei.
Desta forma o agente ante o caso concreto dispõe de certa liberdade, ao vivenciar a situação possa
escolher qual a solução mais conveniente e oportuna para atender à finalidade estatal, qual seja, o
interesse publico.
Justificase essa possibilidade na complexidade e enorme variedade de situações, problemas e
áreas de atuação da Administração Pública, e tornase contraproducente e até mesmo contrário ao
interesse público a lei expressamente prever soluções para as questões, sem considerar as
peculiaridades do momento e mesmo da conveniência ou não para os interesses da sociedade.
A essa situação na qual uma ou outra opção é escolhida em juízo de mérito, oportunidade,
conveniência, justiça e igualdade — objetivos a serem alcançados pelo administrador — e não
inscrita na lei, denominase discricionariedade.
No entanto, essa oportunidade de escolha oferecida ao agente não é ilimitada, é totalmente
restrita à observância do princípio da legalidade, como já afirmado.
Ultrapassar esses limites implica incorrer em arbitrariedade, ficando, pois, a ação administrativa
sujeita a reparos, tanto na esfera administrativa, decorrente da autotutela, como por meio da
manifestação do Judiciário, quando provocado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro define discricionariedade administrativa como “a faculdade que a lei
confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critério de oportunidade e
conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas” (Discricionariedade
administrativa na Constituição de 1988, p. 41).
Os critérios de oportunidade e conveniência têm enorme relevância no campo do Direito
Administrativo e estreita vinculação à discricionariedade administrativa, pois, na ação vinculada,
inexiste tal possibilidade.
Dizse que o ato é conveniente quando interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Já no
tocante à oportunidade, ocorre quando a ação administrativa é realizada no momento adequado
para a satisfação do interesse público.
Esta faculdade outorgada à Administração, de escolher entre mais que um caminho disponível,
todos amparados pelo Direito, verificase também pela utilização de expressões como: será
facultado, poderá a Administração Pública, entre outras da mesma natureza.
A possibilidade de deferir ou não um pedido, diante de uma situação colocada à apreciação da
Administração, também se encontra agasalhada aqui, ao permitir, o texto legal, a avaliação de um
pedido mediante os critérios de oportunidade e conveniência, assim como para atendimento ao
interesse público do momento.
Levando em conta tais aspectos, podese afirmar que discricionariedade seria “a atuação da
Administração Pública em que a lei lhe permite certa margem de liberdade para decidir diante de
um caso concreto” (GASPARINI. Direito administrativo, 7. ed., p. 87). Assim, tornase possível
conceituar discricionariedade administrativa a partir da ideia do permissivo legal como origem e
instrumento de sua limitação.
Lúcia Valle Figueiredo, analisando o tema, trabalha a partir de situações em que o poderá nem
sempre autoriza juízo de valor, convertendose, pois, em um deverá, inarredável pelo
administrador, deixando de ser faculdade para constituirse em um dever.
A autoridade competente deverá exercitar os poderes administrativos, atuando permanentemente
na busca do interesse público, não admitindose sua omissão, vez que, o administrado tem
assegurado o direito subjetivo à ação do agente, legitimando o cidadão a buscar o Judiciário, no
sentido de compelir o agente a praticar o ato.
A doutrina vem trabalhando na busca de tornar as ações administrativas cada vez mais vinculadas,
permitindo maior controle quanto aos atos da Administração.
E nesse sentido é que se observa que “o Estado não tem liberdade, tem competências. O Estado
não deixa margem de liberdade na lei, porque a lei é o exercício de uma competência, que é dever
da entidade estatal cumprir. Lei não cria liberdade, sequer para o indivíduo: asseguraa para este
que a detém pela sua condição de ser humano. Não poderia, pois, criar liberdade para a pessoa
jurídica estatal por ele constituída. Lei não concede liberdade a agente público, outorgalhe
competência” (ROCHA. O princípio constitucional da igualdade, p. 84).
Exemplificativamente, é possível citar o quadro de oferta de Educação pelos Municípios, em que,
positivada a obrigatoriedade do ensino fundamental e da educação infantil, de zero a seis anos,
aparentemente esta tem sua oferta discricionária.
A sociedade, consciente de suas necessidades e seus direitos, vem buscando e encontrando amparo
tanto no Ministério Público como no Judiciário, que têm imposto aos Municípios que venham a
prover a Educação como um todo e, por conseguinte, eliminando a discricionariedade na oferta de
Educação Infantil.
O conceito de discricionariedade apresenta uniformidade com pequenas questões isoladas, mas
sem qualquer relevância no que se refere a alterar o mérito da conceituação e da necessidade da
discricionariedade administrativa à disposição do agente, quer na ótica vinculada à lei, quer na
ótica de Celso Antônio Bandeira de Mello, em que se admite certa discricionariedade na persecução
do fim buscado.
A doutrina, de um modo geral, justifica a existência da discricionariedade administrativa a partir de
duas espécies de critérios: práticos e jurídicos.
Do ponto de vista prático, justificase a existência da discricionariedade administrativa pela
pretensão de se evitar o automatismo na gestão dos interesses da sociedade e, por conseguinte, de
toda coisa pública.
Também se justifica na impossibilidade material de o legislador antever e, consequentemente,
catalogar todas as situações que o administrador será levado a enfrentar — e, necessariamente,
terá de solucionar —, atendendo o fim precípuo e único da Administração.
É importante salientar que a vida em nossos dias é extremamente dinâmica, com as necessidades
da sociedade multiplicandose rapidamente e o cidadão ciente de seus direitos cobra ações
imediatas da Administração. Assim, a partir da lentidão do processo de legislativo, aguardarse a
elaboração de expressa previsão legal para todas as situações, traria enormes e irreparáveis
prejuízos a esses interesses da sociedade e mesmo dos cidadãos.
É a lei que oferece a possibilidade de se apreciar discricionariamente as situações, como
decorrência do princípio da legalidade, deixando de lado uma visão não tão antiga assim, a de
poder meramente político.
Eis demonstrada a necessidade da discricionariedade tanto a partir da impossibilidade material de
catalogação legal como também da busca da finalidade da Administração em cada caso, em que se
verifica a escolha da melhor solução, a mais adequada, a mais conveniente para atender ao
interesse público, sempre subordinado ao instrumento que outorga e limita tal possibilidade, que é
a lei.
Podese apontar alguns exemplos do cotidiano da Administração Pública em que o exercício da
discricionariedade administrativa é absolutamente comum: escolha de penalidades no
procedimento administrativo disciplinar; nomeação de servidor público para cargo de provimento
em comissão: ministro de Estado, secretário de Estado, assessores diretos, dirigentes de estatais e
outros; locação de imóveis para implantação de órgãos e serviço públicos; calamidade pública, que
tem o condão de liberar gastos públicos sem observância da lei orçamentária e licitação.
Convém ressaltar que a atividade discricionária sujeitase a duplo controle: externo, por meio do
ordenamento jurídico ao qual se subordina a atividade administrativa, e interno, pelo princípio da
moralidade e do atingimento do bem comum, daí surgindo a afirmação de que a moralidade
administrativa limita a discricionariedade.
Não apenas a legalidade e a moralidade têm o condão de limitar o exercício do poder discricionário,
podendose afirmar que também tem tal desiderato a finalidade pública, ou seja, o bem comum,
assim como a razoabilidade, a motivação dos atos administrativos e a supremacia do interesse
público sobre o privado, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Discricionariedade
administrativa na Constituição de 1988).
Comumente, no exercício do controle externo das ações administrativas, o Judiciário é chamado a
manifestarse, apreciando tão somente a legalidade, a moralidade, a razoabilidade, a ocorrência do
atendimento ao interesse público, qual seja sua conformação com o regime jurídico administrativo
— entre outros aspectos, todos da discricionariedade — e não a oportunidade e a conveniência da
prática do ato, matéria esta reservada apenas ao agente público.3
Por derradeiro, a discricionariedade difere sobremaneira de arbitrariedade, eis que aquela dá
liberdade ao agente para atuar nos termos e limites da lei, e a arbitrariedade dáse sempre ao
arrepio da lei, tornando o ato sempre ilegal, ilegítimo e inválido.
5.5.2 Poder de autotutela4
A palavra autotutela significa “fiscalização exercida pela Administração sobre seus bens e atos,
para efeito de bom uso destes” (Dicionário jurídico. In: BRASIL. Vademécum acadêmico de direito,
6. ed.).
Traz consigo o sentido de controlar a si própria. A Administração Pública avalia suas próprias
ações, tanto na ótica da legalidade como na de sua manutenção ou não, ante seu atendimento ou
não ao interesse público.
José Cretella Júnior chama autotutela de autocontrole da Administração, admitindo a possibilidade
de o ente estatal revisar seus atos, bem como o dever, a obrigação de zelar por eles e mantêlos
escoimados de vícios de qualquer natureza.
A prerrogativa revisional decorre dos poderes estatais, que na lição de Hely Lopes Meirelles, não se
constitui em mera faculdade do agente público, mas seu dever, o de atender ao interesse público,
autêntico múnus daquele que tem a missão de cumprir os desígnios da sociedade.
O poder de autotutela, portanto, obriga a Administração Pública a se policiar em relação a seus
atos, tanto da ótica da legalidade como do mérito, da oportunidade e da conveniência.
Não dispõe o agente público, como já ressaltado por significativa parcela da doutrina, de mera
faculdade, mas de um dever, uma obrigação imposta a ele de manutenção do interesse público e,
portanto, de retirar do mundo jurídico atos ilegais ou que não atendam o interesse público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro vê a autotutela administrativa como decorrência do princípio da
legalidade; se a Administração Pública está sujeita à lei, cabelhe, evidentemente, o controle da
legalidade.
Nesse sentido, Hely Lopes (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 196) afirma que quando a
atividade do Poder Público desgarrase da lei, divorciase da moral ou desviase do bem comum, é
dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato,
contrário à finalidade por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal.
Não apenas a doutrina, mas também o Poder Judiciário, consagrao enquanto poderdever, a partir
da premissa de que, segundo o princípio consagrado nas súmulas 346 e 473 do STF, são revisáveis
os atos administrativos, tendo a Administração o dever de fazêlo, quando se tratar de ato nulo.5
Tal poder constituise decorrência do princípio da legalidade, fundado na premissa de que a
Administração Pública apenas pratica atos expressamente autorizados pela lei e, por conseguinte,
acaba tendo o dever de zelar pelo cumprimento da lei.
Entre nós o direito positivo já consagrao, no art. 53 da Lei nº 9.784/99,6 que expressamente
autoriza sua aplicação enquanto dever do administrador público, no caso, apenas no âmbito da
Administração Federal. Também nessa esfera, ou seja, apenas em relação à União, notase
também sua previsão enquanto dever do agente no art. 114 do Estatuto dos Servidores Públicos da
União (Lei nº 8.112/90).7
O exercício de tal poder abrange apenas os atos regidos pelo Direito Público, ou seja, aqueles em
que há desigualdade jurídica entre as partes, nos quais a Administração Pública atua investida de
autoridade baseada na supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Já nos atos regidos pelo Direito Privado, a revisão, tanto da ótica da legalidade como do mérito, só
ocorrerá perante o Poder Judiciário, como nos casos de cheques, contratos de locação, contratos de
trabalho regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, entre outros.
O Poder Público, ao contratar agentes pela CLT, despese das prerrogativas de Administração a
partir de sua “de sua própria opção de abrir mão de seu poder de império ao contratar
empregados, equiparandose assim ao empregador comum e sujeitandose, como consequência, à
legislação trabalhista a respeito” (TRT/SP. 2ª Região – 31.996/98/6).
Há de se ressaltar que, são os atos regidos pelo direito público, e não a simples condição de
constituirse em pessoa jurídica de direito público privado, que por si só torna a ação regida pelo
direito privado. Essa hipótese é a referente às entidades da Administração indireta — sociedade de
economia mista e empresas públicas, como já salientado no Capítulo 3, subseção 3.5.2 — que são
dotadas de personalidade jurídica de direito privado, porém, são partes integrantes da
Administração Pública como um todo. Além de integrantes da Administração pública, estas exercem
função administrativa estatal quer quando prestam serviços públicos como também, quando
realizam atividade econômica, pois materializam a intervenção econômica prevista na Constituição
e devidamente autorizadas por lei (vide Capítulo 12, seção 12.3).
Seu exercício apenas poderá darse nos estritos limites da lei, sob pena de constituirse em grave
violação ao princípio da legalidade, transformandose em abuso de poder.8
Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, na orientação de que, a partir da CF/88, foi
erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante,
em processo judicial, quer seja mero interessado, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Desta
forma, qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do
cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo
exercício dessas garantias.9
Tratase de poderdever, como já salientado, cujo exercício suprime, altera e modifica situações e
direitos tanto da própria Administração como do particular, mesmo sem a anuência deste, não sem
antes assegurar ao interessado manifestarse buscando a manutenção do status quo, ante o
princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.
Há limitação ao exercício da autotutela administrativa a partir do princípio da segurança jurídica,
positivada no âmbito da União (Lei nº 9.874/99), no disposto no art. 54, que estabelece prazo
decadencial de cinco anos para seu exercício.10
Como consequência, admite a prevalência do ato nulo, segundo Almiro Couto Silva, na hipótese de
longo decurso do tempo e omissão da Administração em restabelecer a legalidade. Também, como
consequência, é notarse o art. 55 do mesmo Estatuto, que admite o instituto da convalidação.
5.5.3 Poder disciplinar
Permite à Administração apurar infrações e irregularidades cometidas por aqueles que com ela
contratam ou mantêm relações de trabalho, autorizando, ao final, a aplicação de penalidades.
Decorre do princípio da hierarquia, segundo o qual aos superiores atribuemse o comando, a
orientação e o dever de fiscalizar a atuação de seus subordinados e, em relação a estes, surge o
dever de obediência.
Não se confunde com o jus puniendi do qual o Estado é detentor para defesa da ordem pública, e é
materializado na jurisdição penal, tendo em vista que apenas apura e pune infrações de natureza
administrativa, que eventualmente constituemse em tipos penais também.
Em quais hipóteses não há subordinação hierárquica, mas assim mesmo é autorizada a incidência
do poder disciplinar?
As mais evidentes são as encontradas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações
posteriores, mais precisamente no art. 58, IV, que permite a aplicação de sanções por inexecução
parcial ou total do ajuste; art. 81, que trata da recusa do vencedor de licitação em assinar
contrato, ensejando aplicação de sanções estabelecidas nos artigos 86 a 88 do Estatuto de
Licitações.
Esse rol de sanções administrativas encontrase estabelecido no art. 87, que abrange da simples
advertência, à multa, à suspensão temporária de participar de licitações por até dois anos, até a
declaração de inidoneidade.
Já nas relações da Administração e seus servidores, é importante salientar que uma mesma
conduta sujeita ao poder disciplinar poderá ensejar, também, a apreciação e eventual punição nas
esferas civil e penal.
As penalidades aplicadas nesta hipótese têm fundamentos diversos, até pela espécie de
reprovação, quer pela sociedade ao se lesar o erário público, quer por afetar a honorabilidade da
função pública, razão pela qual não configura bis in idem.
O servidor ou o acusado deverá ter ciência, e que a conduta seja apurada em processo
administrativo, tendo assegurados o amplo direito de defesa e o contraditório, nos termos do art.
5º, LIV e LV, da Constituição.
No âmbito administrativo, não vigora o princípio da penalidade específica, como no processo penal,
em que, para cada conduta reprovada pelo Estatuto dos Servidores, a Lei nº 8.112/90 (no caso da
União) autoriza o exercício da discricionariedade pelo agente competente, observandose a
natureza, a gravidade e os danos causados.
Também é de se ressaltar que os Estatutos regentes das relações da Administração com seus
servidores estabelecem algumas infrações com definição bastante aberta, como se nota, por
exemplo, em falta grave, ineficiência e procedimento irregular.
Assim, a aplicação da penalidade administrativa é discricionária ante a possibilidade que a
autoridade incumbida por lei de decidir tem de, caso a caso, impor ou não a sanção.
Permite a individualização da pena a ser aplicada, a partir da natureza e da gravidade da infração,
tendo em conta o conjunto probatório e, principalmente, as circunstâncias que envolvem o fato,
quer agravantes quer atenuantes, e, ainda, a extensão do prejuízo causado ao interesse público e
os antecedentes do agente público.
Quanto à exigência de motivação do ato punitivo, visa assegurar ao acusado a conformação da
penalidade aplicada com os motivos elencados pela autoridade, as circunstâncias e a própria lei.
O exercício do poder disciplinar não configura mera faculdade do agente, ele é um dever de fazer
instaurar o devido processo legal, apurar a conduta e, ao final, configuradas a responsabilidade e a
autoria, impor a devida sanção desde que esta encontrese expressamente prevista em lei.11
Esse dever fica evidenciado como decorrência do disposto nos artigos 319 e 320 do Código Penal,
ao tipificar a prevaricação e a condescendência criminosa quando, por indulgência, deixarse de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, como também por
configurar ato de improbidade administrativa, por violação ao art. 11, II, da Lei nº 8.429/92.
5.5.4 Poderes decorrentes da hierarquia
Na visão de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Diogenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
os poderes da Administração Pública decorrem de princípios, e constituem meros instrumentos
decorrentes, nesse caso, do princípio da hierarquia.
Para Odete Medauar, a partir de certa hierarquização da estrutura da Administração, surge mais
um instrumento que busca atender ao interesse público, isto é, mais um poder à disposição da
estrutura estatal, assim conceituando poder hierárquico: “instrumento para que as atividades de
um órgão ou ente sejam de modo coordenado, harmônico, eficiente, com observância da legalidade
e do interesse público” (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 137).
Com a hierarquização, ou seja, o estabelecimento dos vários níveis de poder na estrutura da
Administração, atribuemse ao superior as funções de distribuir, escalonar, ordenar e rever a
atuação dos agentes administrativos. Já em relação ao subordinado, surge o dever de obediência
às ações do superior.
Diogenes e Maria Sylvia, em sua linha de pensamento, indicam como instrumentos decorrentes do
princípio da hierarquia:
a ) Editar atos normativos, como portarias, resoluções e instruções internas, porém sem se
confundir com o poder regulamentar outorgado pela Constituição ao chefe do Executivo, pois
cingese apenas a aspectos internos da Administração na condução e organização de seus serviços,
sem produzir efeitos em relação aos particulares.
b) Dar ordens a seus subordinados e deles obter obediência, estabelecendo as responsabilidades. A
relevância desse aspecto é bastante acentuada, pois impõe ao subordinado a obediência que, na
hipótese de não observância, sujeitao a sanções previstas no Estatuto do Funcionalismo.
Não obstante a observância da hierarquia, muitas vezes se determina, no que se refere à
submissão dos subordinados, atuação em total afronta ao ordenamento jurídico. Tais ordens
manifestamente ilegais desobrigam os agentes subordinados de seu cumprimento, ante reiteradas
decisões de nossos tribunais, sob a invocação do princípio da legalidade, pois ninguém está
obrigado a fazer algo contra a lei.
c) Controlar ou revisar as ações de seus subordinados, pelo exercício do poder de autotutela, tanto
na ótica da legalidade como na ótica da oportunidade e conveniência. Isso acaba provocando, como
consequência, a possibilidade de o superior hierárquico invalidar o ato praticado por seu
subordinado, sempre na busca de atender à finalidade comum.
d) Delegar – O superior com competência, ou seja, expressamente autorizado por lei a utilizar
poderes estatais para atender ao interesse público, pode transferir ao subordinado a prática de
determinados atos.
Ressaltese que não são passíveis de delegação aqueles atos que, por expresso mandamento legal,
constituemse em competência privativa, só podem ser exercitados por aquele agente. Também é
vedada a subdelegação, com a transferência de competência do superior para outro que esteja em
grau ainda mais baixo na escala hierárquica.
No que tange ao instrumento de delegação da competência, cautelas devem ser verificadas sob
pena de se promover indesejável insegurança e até mesmo a violação à boafé dos administrados.
Dentre os aspectos que se impõe observar está que, como já ressaltado, a competência é requisito
vinculado dos atos administrativos e, portanto, decorre de expressa previsão legal, constituindo
mandamento de ordem pública, o que impede a alegação de seu desconhecimento, nos termos do
art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Para que possa, então, produzir seus regulares efeitos, o ato delegatório deverá necessariamente
ser publicado em órgão oficial, desde que, devidamente motivado. Devem ser expressas as razões
de fato e de direito que a justificam, a indicação expressa dos atos e matérias relativas a eles,
definindo, portanto, o campo de atuação e responsabilidades do agente delegado, período de
duração, e seus objetivos.
A não observância dessas exigências constitui grave violação aos ditames decorrentes do Estado
Democrático de Direito, consagrado no art. 1º da Constituição, notadamente em relação a seus
subprincípios, ou seja, a segurança jurídica, a lealdade e a boafé sobretudo dos administrados.
É importante ressaltar que algumas questões necessitam ser enfrentadas no que diz respeito à
delegação.
A primeira referese à fixação da responsabilidade da prática do ato a partir da delegação. Parece
evidente que, ao receber a competência para a prática do ato (transferida por seu superior), nesse
mesmo ato o subordinado também receba o poderdever de agir. Em tal situação, passa a ser dele
a responsabilidade pela ação ou mesmo omissão administrativa.
Já a segunda trata da possibilidade de a competência delegada assumir caráter concorrente, ou
seja, ambos os servidores passariam a ter a competência para a prática do ato. A delegação
poderia promover essa situação?
A indagação enseja uma rápida reflexão quanto ao exercício do poder e à defesa do cidadão contra
o abuso e a arbitrariedade desse poder.
A instituição do Estado de Direito visou basicamente promover a segurança do indivíduo em
relação ao Estado e, em especial, aos detentores do poder. Objetivouse, assim, definir quem
exercitaria, e em quais situações, o poder estatal, bem como quais seriam os limites desse poder.
A partir dessas preocupações, verificase que, uma vez delegada a competência, somente ao
delegado é possível o exercício da atribuição. Isso não implica dizer que o delegante “perdeu” a
competência ao promover a delegação, pois, ante o caráter discricionário dessa competência, a
delegação poderá ser invalidada, retornando a competência ao agente original.
É de se ressaltar, ainda, que a delegação, desde que não seja de competência privativa, poderá
ocorrer tanto no âmbito da União quanto no dos Estadosmembros, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Também é relevante observar que, por ser a delegação decorrente da hierarquia, não cabe ao
agente delegado recusarse ao exercício das funções delegadas, exceto na hipótese de expressa
vedação legal ou quando contrária à lei.
Quanto à União, o tema encontra tratamento legislativo nos artigos 11 e 12 do DecretoLei nº 200,
de 25 de fevereiro de 1967, e também no art. 13 da Lei nº 9.784/99, que veda expressamente a
delegação de competência para a prática de atos normativos, de decisão recursal ou mesmo
quando as matérias são de competência exclusiva do órgão ou da autoridade, cumprindo salientar
que tais textos legislativos aplicamse tão somente à União, não sendo extensivos a Estados e
Municípios em razão da autonomia consagrada no art. 18 da Carta.
Devese salientar a impropriedade promovida pelo legislador federal quando da edição da Lei nº
9.784/99 ao admitir a delegação de competência para agentes que se encontram em mesmo nível
ou grau hierárquico do agente delegante.
Qual o fundamento para tal possibilidade? A hierarquia não o é, eis que inexiste subordinação
entre ambos, ficando afastada a possibilidade de controle dos atos praticados pelo delegante e
mesmo de que haja a avocação. Aparentemente, o objetivo é apenas o de promover a
descentralização, porém esta, isoladamente, não é admissível, pois o exercício do controle é
imprescindível, e para tanto se impõe a necessidade de subordinação hierárquica, fato afastado
expressamente pelo referido diploma legal.
No que se refere aos Estados e Municípios, leis nos respectivos âmbitos cuidam dessa possibilidade,
ressaltandose que, em âmbito municipal, é comum verificarse seu tratamento nas Leis Orgânicas
Municipais.
e) Avocar – Ato a ser praticado por subordinado com competência prevista em lei; porém, diante
da importância da ação para a Administração ou mesmo para o interesse público, retirase do
subordinado essa competência, transferindo a prática do ato ao superior hierárquico.
Diogenes Gasparini alerta para consequências decorrentes desse ato: o desprestígio do
subordinado; e a supressão ou extinção de níveis hierárquicos para fins de recursos
administrativos, impondo, por vezes, situações nas quais a autoridade que proferiu a decisão acaba
tendo de apreciar o recurso relativo à sua própria decisão (Direito administrativo, 9. ed., p. 52).
No âmbito federal, a figura da avocação encontrase prevista no art. 17 do DecretoLei nº 200, de
25 de fevereiro de 1967.
É imprescindível revisar a questão da competência privativa ou exclusiva, agora na hipótese da
avocação. Somente nas situações em que não for exclusiva ou privativa é possível ocorrer
avocação, podendose citar, como exemplo em que esta é vedada, o julgamento de concorrência e
a tomada de preços. Em tais hipóteses, o art. 51 do Estatuto de Licitações estabelece que o
julgamento somente pode ser feito por Comissão, tornando, assim, privativa a competência para
tanto. Não há qualquer possibilidade de a autoridade avocar para si o julgamento, pois isso
afrontaria o que está expressamente disposto em lei.
Como é possível verificar, os poderes decorrentes da hierarquia produzem efeitos no âmbito
interno da Administração, e apenas em relação a quem se vincula juridicamente a ela e, portanto,
está submetido ao dever de obediência em relação a seus superiores hierárquicos.
5.5.5 Poder regulamentar
Constituise na prerrogativa que o chefe do Executivo dispõe de explicitar a lei, para a sua correta
aplicação para concretização do mandamento no mundo fático ou de expedir decretos autônomos
sobre matéria de sua competência, ainda que não disciplinada por lei.
A lei, como vontade da sociedade produzida por seus representantes, tem caráter geral e não
atende a casuísmos. Além disso, muitas vezes, seu texto não é claro, impedindo seu cumprimento
imediato.
Com a finalidade de tornar o texto legislativo mais inteligível, o chefe do Poder Executivo pode
regulamentar a aplicação de texto legal, salientandose que, no ordenamento jurídico, a posição do
regulamento é infralegal sob a forma de decreto. Ressaltese que o Executivo, ao exercitar o poder
regulamentar, não oferece interpretação ao texto legislativo, mas instrumentaliza o operador do
Direito para que o mandamento possa ser efetivamente aplicado.
A Constituição, em seu art. 84, IV, admite a edição de decretos e regulamentos para a execução
fiel da lei. Tratase de poder privativo, não sendo, portanto, delegável — ou seja, não pode ser
delegado a outro agente público que não o chefe do Poder Executivo.
O regulamento constituise em ato administrativo normativo, editado, mediante decreto,
privativamente pelo chefe do Poder Executivo, segundo uma relação de compatibilidade com a lei
para desenvolvêla (GASPARINI. Direito administrativo, 7. ed., p. 114).
Chamando de normativo o poder regulamentar, Maria Sylvia Zanella Di Pietro estabelece uma
classificação com base na origem do ato regulamentar, como se observa: originário – como produto
da atividade legislativa, por exemplo, Constituição Federal, leis; e derivado – regulamento,
decreto, portaria, instrução normativa — entre outros.
O exercício do poder regulamentar sofre limitações para sua adequação ao sistema jurídico em que
intervém. Esses limites, erigidos pelo próprio sistema em que será inserido, visam, acima de tudo,
a garantia do cidadão que se submete à soberania estatal, porém, sob regras estáveis e
decorrentes da vontade da maioria dos integrantes da sociedade, a partir da edição de lei,
aprovada pelos representantes populares.
Assim sendo, o chefe do Executivo, ao exercitar o poder regulamentar, deve observar a forma de
sua exteriorização, que é decreto, e ainda sua compatibilização com o texto constitucional e os
limites estabelecidos pela lei regulamentada, vedada toda e qualquer forma de extravasamento
qual seja, inovar a ordem jurídica.
Na hipótese de o decreto regulamentar invadir área de reserva legal, poderemos defrontar com o
abuso de poder na modalidade excesso de poder.12
Além da apreciação pelo Poder Judiciário nesta hipótese, temse ainda, reservados poderes ao
Congresso Nacional no art. 49, V, da Constituição, para que sejam sustados os atos que inovem a
ordem jurídica, ou seja, exorbitem o exercício do poder regulamentar.
Apesar destes aspectos, ao longo do tempo assistese discordância doutrinária quanto à
possibilidade de se expedir os denominados decretos autônomos: para alguns autores, o texto
constitucional vigente é restritivo e impede que os decretos autônomos sejam editados; para
outros, as omissões do legislador ensejam a possibilidade de edição de tais decretos.
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 126) já manifestavase pela
possibilidade de edição de decretos autônomos a partir de omissões do Legislativo, decreto
autônomo desde que na esfera de atuação do Executivo e não invadindo a esfera da reserva legal.
Já a doutrina predominante sempre se posicionou contrária à edição de decretos autônomos, com
base na ideia de que os atos administrativos devem estar expressamente autorizados por lei,
sendo, portanto, incabível o regulamento autônomo, pois este se destina a cuidar de matéria que
ainda não foi objeto de tratamento legal.
Contrariando a doutrina, o Congresso Nacional, ao emendar a Constituição (EC nº 32/2001),
suprimiu a expressão na forma da lei do inciso VI do referido art. 84, passando a admitir a figura
do decreto autônomo, autorizando o Presidente da República a, mediante decreto autônomo:
a) tratar da organização e do funcionamento da Administração Federal, tendo como limite não
aumentar despesa e não criar órgãos públicos; e também
b) extinguir funções e cargos públicos, quando vagos.
A prerrogativa de edição de decretos, expressamente autorizados pela Carta como se observa, não
é ilimitada, e o próprio texto fundamental cria mecanismo de controle para supressão de decretos
ilegais que tenham exorbitado o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa,
deferindo no art. 49, V, competência ao Congresso Nacional para editar decreto legislativo
sustando o ato viciado.
Apesar desses aspectos limitadores, há vozes já admitindo outros Decretos como autônomos, como
o Decreto nº 5.504/2005, que prevê a obrigatoriedade de utilização do pregão, enquanto
modalidade licitatória, para as contratações realizadas com a utilização de recursos oriundos da
União, em consórcios, convênios, Organizações Sociais e Oscips (ZIMMER JÚNIOR.
Curso de direito
administrativo, p. 173).
5.5.6 Poder de polícia administrativa
Dentre os instrumentos disponibilizados pelo Direito à Administração Publica para atender sua
função de buscar compatibilizar os interesses da vida social, inequivocamente o mais típico e o
mais característico deles é a denominada polícia administrativa.
Este, na lição de Hely Lopes Meirelles, constituise na faculdade que a Administração dispõe de
condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da
coletividade ou do próprio Estado, assumindo o caráter de mecanismo de frenagem, de contenção,
utilizado pela Administração para conter abusos praticados pelo particular (Direito administrativo
Para Caio Tácito, é o “conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar,
restringir em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais” (Direito
Difere do poder outorgado à Polícia Militar e à Polícia Judiciária, que atuam sobre pessoas
isoladamente ou sobre grupos, visando assegurar a ordem pública, enquanto a polícia
administrativa incide apenas no tocante a bens e a atividades.
Outras diferenças são verificadas e arroladas pela doutrina, considerando a especificidade e o
caráter privativo do exercício da Polícia Judiciária por corporações estatais especializadas, como a
Polícia Civil e a Polícia Militar.
A polícia administrativa encontrase espalhada, dividida entre os vários órgãos da Administração,
assumindo diferentes características, todas devendo estar previstas em lei, como:
Sanitária – Exercida pelos órgãos de saúde;
Trânsito e transportes – Exercida pelos órgãos de trânsito (CET, DET, Departamento de Trânsito,
entre outros);
Educacional –Exercida pelos órgãos educacionais, tanto no âmbito federal quanto no estadual e
municipal, nos termos da Lei nº 9.896, de 20.12.1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação);
Edificações – Órgãos de urbanismo das comunidades locais;
Ambiental – Exercida pelo Ibama, pela Cetesb;
Questões de ordem pública;
Localização e funcionamento de estabelecimentos e atividades;
Exercício de profissões;
Preços — entre outras tantas questões relacionadas à vida do homem em sociedade.
Odete Medauar arrola as diferenças entre as modalidades de Polícia Judiciária e administrativa
afirmando que a primeira objetiva impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo
ordenamento, no auxílio ao Estado e ao Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos; já a
polícia administrativa restringe o exercício de atividades lícitas, reconhecidas pelo ordenamento
como direitos dos particulares, isolados ou em grupo (Direito administrativo moderno, 5. ed., p.
392).
Assim podese indicar como principais diferenças entre a Polícia Administrativa e a Polícia
Judiciária os seguintes aspectos:
O fundamento e a finalidade do poder de polícia administrativa acabam por fundirse em apenas
um aspecto. Este, na verdade, constituise no fundamento da própria existência do Estado
Democrático de Direito, ou seja, a busca do interesse público, que como já ressaltado em conflito
com o interesse privado, é colocado em posição de superioridade pelo Direito, impondo que as
liberdades e direitos individuais devam ser exercidos sem abuso ou utilização indevida dos
mesmos.
Neste sentido é a lição de Odete Medauar, ao constatar, que o interesse é perseguido com ações
estatais destinadas à manutenção da ordem pública, que objetivem propiciar a convivência social
mais harmoniosa possível para evitar ou atenuar conflitos no exercício dos direitos e atividades dos
indivíduos entre si e ante o interesse de toda a população (Direito administrativo moderno, 5. ed.,
p. 393).
Com base na definição legal, dada pelo art. 78 do Código Tributário Nacional, temse como objeto
do poder de polícia a possibilidade de impor obrigação de fazer, ao disciplinar “direito, interesse ou
liberdade”, regulando “a prática de ato ou abstenção de fato em razão do interesse público”.
É também seu objeto bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr
em risco a segurança nacional e que exija, portanto, regulamentação, controle e contenção pelo
Poder Público.
Desse modo, incide sobre condutas que tenham repercussões prejudiciais à comunidade ou ao
Estado, as quais acabam por sujeitarse ao poder de polícia, preventivo ou repressivo.
Tal possibilidade outorgada ao Estado somente pode ser justificada ante o interesse social, o qual
acaba sendo observado e cuidado por esse instrumento estatal, que, nos estritos termos do Direito,
preservao a partir da supremacia do Estado no seu território (na verdade, não ocorre supremacia
estatal, mas supremacia dos interesses da sociedade sobre o interesse individual).
As liberdades acabam por admitir limitações, e o exercício de direitos deve necessariamente estar
condicionado ao bemestar social; a lei que outorga o direito e a liberdade já os limita e restringe
em favor do interesse da sociedade.
Podese citar algumas limitações identificadas na Constituição Federal, como as contidas no art. 5º,
VI e VII, às liberdades pessoais; XIII, ao exercício das profissões; XVI, ao direito de reunião; XXII e
XXIV, ao direito de propriedade; no art. 15, aos direitos políticos; e ainda nos artigos 170 a 173, à
liberdade na atividade econômica.
É exercido pelos três entes da Federação — União, Estados, Distrito Federal e Municípios —, a
partir da fixação da competência para policiar decorre de expressa previsão em lei, que estabelece
ao ente a possibilidade de poder regular a matéria, sendo exceção a regra de concorrência para
policiar.
O agente público não pode omitirse de seu exercício, a partir da indisponibilidade do interesse
público, que norteia toda ação estatal. Na omissão da autoridade, haverá frontal violação a
princípios que norteiam a Administração Pública, ensejando, em tese, improbidade administrativa.
Nesse sentido é o conteúdo de decisão do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São
Paulo, que estabelece em sua Súmula nº 3213 que “homologará o arquivamento de inquéritos civis
ou assemelhados que tenham por objeto fato que constitua apenas infração administrativa desde
que, cumulativamente, não haja indícios de ofensa a interesses que ao Ministério Público incumba
defender e não se vislumbrem indícios de que o poder de polícia não está sendo exercido”.
Salientese que, nos termos dessa reprodução, somente com inequívoca ação administrativa,
embasada no poder de polícia administrativa, a autoridade incumbida da prática da ação não se
verá levada ao Judiciário por improbidade administrativa.
No exercício do poder de polícia, tal autoridade encontrase subordinada a controle pelo Judiciário,
quanto à legalidade, à legitimidade e à finalidade.
Impõe salientar um aspecto bastante relevante, em face da decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, na ADI nº 1.717,14 o exercício do poder de polícia não poderá ser delegado a
entidades privadas, constituindose em atividade reservada somente a pessoas jurídicas de direito
público.
É de indagarse é possível sua delegação a particulares?
Em linhas gerais, nas denominadas relações de sujeição geral, não é possível a delegação a
pessoas jurídicas de Direito Privado para as declarações jurídicas.
Encontramse legitimados para promover tais declarações os órgãos da Administração direta,
autarquias, e fundações públicas com competência para emitir declarações jurídicas de limitações
administrativas (PIRES. Limitações administrativas à liberdade e à propriedade, p. 281282).
Nesse diapasão, é de se concluir pela nulidade das multas pecuniárias aplicadas por agentes da
autoridade de trânsito terceirizados, ou seja, há necessidade que o agente, para fazêlo, seja
agente público, regularmente investido da função pública.
O que se admite em termos de terceirização referese a atividades materiais, quais sejam, a
instalação de radares fotográficos, a demolição e mesmo a instalação de parquímetros (PIRES.
Limitações administrativas à liberdade e à propriedade, p. 286288).
5.5.6.1 Atributos do poder de polícia administrativa
São qualidades raras e específicas, porém exigíveis, para o exercício dos atos de polícia
administrativa:
a) Autoexecutoriedade – A Administração impõe diretamente as medidas e sanções necessárias à
contenção da atividade antissocial, sem a necessidade de mandado judicial, vez que a ação
administrativa ocorre em casos urgentes, que coloquem em risco a segurança ou a saúde pública —
casos comprovados e demonstrados em auto de infração regularmente lavrado.
É importante salientar que a autoexecutoriedade não se confunde com punição sumária e sem
defesa, admitida somente em situações de grave ameaça de iminente e irreparável lesão ao
interesse público, à saúde pública, à segurança de indivíduos, de grupos ou mesmo do próprio
particular ou da sociedade como um todo.
Não há dispensa do contraditório, mas, sim, sua postergação, ou seja, a possibilidade da discussão
após a prática do ato pelo agente, que, na hipótese de abuso de poder, enseja a nulidade do ato, a
responsabilização do agente nas esferas em que tenha havido violação e, ainda, resolução de
eventuais prejuízos mediante indenização.
Já em relação aos casos em que não haja urgência, exigese procedimento administrativo,
assegurados a ampla defesa e o contraditório nos termos constitucionais.
As sanções devem estar previstas em lei, não cabendo ao agente “criar” uma que lhe interesse;
assim, verificase que, mesmo nas hipóteses mais drásticas, o legislador infraconstitucional
estabeleceu situações nas quais ao agente público é deferido atuar de imediato, em nome do
interesse público.
Podese citar algumas sanções previstas na legislação e aplicáveis de imediato pela Administração:
quarentena — aplicável nas situações de endemias; apreensão e destruição de gêneros
alimentícios deteriorados; apreensão de armas e instrumentos de caça e pesca proibidos; guincho
de veículos defronte a garagens e imóveis com guias rebaixadas para ingresso de veículos;
demolição de imóveis em vias de ruir.
Nessas sanções, o agente público deverá lavrar o ato denominado autocircunstanciado, ou auto de
infração, que conterá: a identificação do agente; a descrição minuciosa da situação, apontando
aspectos de fato e de direito que ensejam a atuação; a indicação da medida adotada, levando em
consideração a ofensa ao interesse público; e a medida adotada, a qual deverá guardar
proporcionalidade ao gravame.
É importante ressaltar quanto a as sanções administrativas decorrentes do poder de polícia,
consubstanciadas em multas pecuniárias, que não admitem serem autoexecutadas ou seja,
adminstrativamente haver a coação para seu pagamento. Nos termos da Lei nº 6.830/80 (Lei de
Excecução Fiscal) deverá inscrever o débito relativo a multa não paga em dívida ativa não
tributária e posteriormente, ajuizar a competente ação de execução.
b ) Coercibilidade – Materializase com a imposição coativa das medidas adotadas pela
Administração. Impõe que todo ato de polícia administrativa é imperativo, ou seja, dispensa
anuência do particular para obrigálo, admitindo, inclusive, a utilização de força, restrita apenas à
execução da ação administrativa, para assegurar seu cumprimento quando ocorrer resistência.
c) Discricionariedade – Livre escolha pela Administração da oportunidade e conveniência do seu
exercício. Aplicação das sanções e o emprego de meios que conduzam ao fim objetivado, qual seja,
o interesse comum.
5.5.6.2 Limites no exercício do poder de polícia administrativa
Diante da relevância da atuação administrativa e da possibilidade de ofensa a direitos do cidadão e
de grupos (e gozando esses atos de presunção de legitimidade, impondo ao particular o ônus da
prova), tornase imprescindível que o agente, ao exercitar o poder de polícia administrativa,
decline as razões de fato e de direito que ensejam sua ação em razão de caracterizarse pela
discricionariedade.
A ação administrativa deve ocorrer nos estritos limites da lei, com graduação das sanções, que
devem ser proporcionais ao gravame, pois, pela própria natureza e característica, não cabe o
princípio da pena específica — já que cada situação tem suas peculiaridades próprias, devendo ser
analisadas caso a caso.
Difere de arbitrariedade, pois esta se encontra além dos limites da lei, e a discricionariedade tem
como sua principal fonte e limitação a própria lei, permitindo que, caso a caso, o agente promova
um juízo de valor de oportunidade e conveniência, escolhendo a melhor opção para atender ao
interesse público.
Uma ferramenta de tal amplitude exige a fixação de limites para sua utilização tendo em vista a
conjugação do interesse social com os direitos fundamentais do cidadão, sofrendo restrições quanto
ao superprincípio constitucional que fundamenta o Estado brasileiro, a dignidade da pessoa
humana, como também, a livreiniciativa.
Dessa maneira, buscase equilíbrio entre o direito individual e os interesses da coletividade,
permitindo verificarse a natureza discricionária na utilização do poder de polícia — ou seja, a livre
escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência, aplicando sanções e empregando
meios que conduzam aos fins procurados.
Exigese ação nos estritos limites da lei, com graduação das sanções aplicadas necessariamente
proporcionais às infrações, submetidas ao prudente critério do administrador. Se ultrapassados os
limites da lei ou da razoabilidade, ou mesmo da dignidade da pessoa humana, o Judiciário deverá
determinar a invalidação da ação administrativa.
Considerando os aspectos que fundamentam a discricionariedade administrativa, o administrador
deve avaliar em cada situação o gravame ao interesse público e optar pela ação a ser
materializada, significando que esta deve ser apenas suficiente para resguardar o interesse
comum, preservando o homem e, fundamentalmente, sua existência digna.
Resumindo quanto a restrição a discricionariedade para o exercício da polícia administrativa pode
se afirmar que deve o agente público deverá promover a adequação dos meios utilizados à
necessidade (os fins) buscada no caso concreto, equilibrando os interesses a partir da necessidade
de compatiblização do interesse coletivo e do interesse individual, tendo por parâmetros a
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Há necessidade de se observar o disposto no art. 5º, LV, da CF, a ampla defesa e o contraditório,
submetendose a controle, inclusive judicial, tanto no âmbito penal como no civil.
Assim, os abusos podem ensejar: anulação do ato, reparação civil, nos termos do art. 37, §6º, da
CF, e ação penal para coibilos, além da apuração administrativa da conduta do agente.
O cidadão não fica à mercê do agente e de seus caprichos, tendo em vista o contido na Lei nº
9.873/99 — ressaltese, aplicável apenas no âmbito da União — com previsão de prazo
prescricional de cinco anos para a Administração apurar infrações à legislação, desde que
submetidas ao poder de polícia, contandose o prazo da prática do ato infracional e, na hipótese de
infração continuada ou permanente, do dia em que tiver cessado.
Apesar da caracterização geral pela discricionariedade das ações de polícia administrativa, o que se
tem verificado é que alguns textos legislativos têm se afastado desta, e buscado a vinculação do
agente, qual seja, prevendo expressamente condutas aos agentes públicos quando diante de ações
que requeiram o exercício do poder de polícia administrativa, sendo exemplo mais corriqueiro, as
leis que instituem os Códigos de Edificações em vários Municípios brasileiros.
5.5.6.3 Meios de exercício do poder de polícia administrativa
O poder de polícia administrativa materializase mediante ordens e proibições, notificações,
licenças e autorizações, bem como pela edição de normas limitadoras e sancionadoras da conduta,
estabelecendo limitações administrativas.
O Poder Público edita leis, e os órgãos executivos expedem regulamentos e instruções, fixando
condições para o exercício dos direitos já limitados.
A partir dessas afirmações, é possível verificar que o poder de polícia administrativa tem duplo
sentido, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:
a) Resultante da ação conjunta do Executivo e do Legislativo, ao editarem normas gerais
restringindo direitos individuais e a utilização de bens em favor do interesse comum;
b) Produto da atuação apenas do Executivo, em que há a efetivação da restrição ou mesmo da
autorização, concessão da licença — entre outras ações destinadas a materializar o comando
estabelecido pela norma geral, por meio do exercício da fiscalização.
Essa fiscalização dáse pela verificação da normalidade do exercício do direito, do bem ou da
atividade policiada. Nesse sentido de fiscalização, o poder de polícia pode materializarse por meio
de várias condutas, entre elas: a inspeção, a vistoria e os exames laboratoriais.
Seu exercício apresenta características interessantes no momento de sua efetivação, podendo dar
se antes da ocorrência da situação, em caráter definitivo ou temporário, e durante o exercício de
um direito pelo cidadão, que poderá ser reprimido pelo exercício de fiscalização.
A preventiva acontece mediante ordens positivas ou negativas da Administração ao particular
antes do início do exercício do direito ou da atividade por ele, ou seja, a pretensão é submetida
previamente à autoridade administrativa.
Essas ordens prévias acabam sendo materializadas pela expedição de alvará, que poderá ser
definitivo ou precário. Ressaltese que, o alvará materializase através de ato administrativos,
apresentando caráter formal e escrito, e visando assegurar, ao particular, o exercício de algum
direito, desde que limitado e que não promova transtorno à vida social. A seguir, as principais
diferenças entre o alvará tanto definitivo como precário:
a) Licença – Ato vinculado no qual a Administração verifica o preenchimento, pelo particular, dos
requisitos estabelecidos em lei. Constatada a observância desses requisitos, a autoridade concede a
licença, assumindo, assim, um caráter permanente, sendo vedada sua negativa. Normalmente,
materializase com a expedição de alvarás de edificação, de localização e de funcionamento de
estabelecimentos comerciais e industriais como também, a habilitação para dirigir.
É importante ressaltar que, se os requisitos legais forem preenchidos e o Poder Público negar ou
procrastinar a concessão da licença, cabe ao interessado expedir mandado de segurança.
b) Autorização – Ato administrativo de natureza discricionária, apresentando, então, um caráter de
precariedade. Comumente utilizada para permitir atividades eventualmente danosas, que não
justifiquem vedação definitiva e permanente. Caso a caso, por meio de um juízo de valor, de
oportunidade e de conveniência, poderá ser concedida ou não. Exemplificativamente, podese citar
o funcionamento de barracas ou estabelecimentos que comercializem fogos de artifício.
Desse modo, observase que, em relação à licença, u m a v e z o u t o r g a d a , somente por
descumprimento das condições legais de regular exercício do direito é que poderá sofrer supressão,
pela figura da cassação.
Já no tocante à autorização, diante da precariedade que a reveste e que permite juízo de valor na
concessão, poderá vir a ser revista a qualquer momento, agora por meio da figura da revogação.
A repressiva dáse mediante o exercício de fiscalização, pela Administração, da atividade ou do
exercício de direito pelo cidadão, que, se em desconformidade com o interesse coletivo, admite a
imposição de sanções.
Estas traduzem o elemento de coação e intimidação, passando da multa até a mais grave,
interdição da atividade, demolição, embargo, destruição, inutilização, proibição de fabricação, entre
outras.
As sanções são impostas e, em algumas situações em que haja risco iminente à segurança de
pessoas ou mesmo da saúde pública, são executadas pela própria Administração, pelo exercício da
autoexecutoriedade.
Advirtase que as sanções devem estar previstas em lei, não cabendo ao agente “criar” uma que
lhe interesse, permitindose verificar que, mesmo nas hipóteses mais drásticas, o legislador
infraconstitucional estabeleceu situações nas quais ao agente público é deferido atuar de imediato,
em nome do interesse público.
Na execução de atos de polícia administrativa, tornase imprescindível observar, na aplicação das
sanções, aspectos como a competência, a forma e a finalidade da ação, bem como a razoabilidade
entre a sanção e o gravame e a legalidade dos meios empregados pela Administração.
5.5.6.4 Sanções de polícia administrativa
É relevante salientar que cada ente federativo, a partir de sua autonomia, apenas em relação a
aspectos de incidência de sua polícia administrativa estabelecerá em lei as sanções que decorram
dessa limitação administrativa.
Dentre elas podese citar, como as mais comuns, a interdição de atividade, o fechamento do
estabelecimento, demolição de construção, embargo administrativo de obra, destruição de objetos,
inutilização de gêneros, proibição de fabricação ou comércio de determinados produtos, restrição a
localização de indústria ou comércio em determinadas regiões de seu território, a restrição quanto
à exibição de filmes e espetáculos a determinadas faixas etárias, além das multas pecuniárias pelas
infrações.
Quanto às sanções, cabe observar um aspecto relevante em relação ao exercício do poder de
polícia: a incidência ou não do instituto da prescrição.
Observese que a mesma conduta poderá ensejar uma ação punitiva de natureza administrativa
como também constituirse em infração penal. No que se refere ao aspecto administrativo em
âmbito federal, o legislador fez reconhecer o instituto da prescrição, ao inserir o prazo de cinco
anos, a contar da prática do ato, ou, na hipótese de infração permanente ou continuada, do dia que
houver cessado no art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.
Ressaltese que fica reservada aos Estadosmembros e aos Municípios a possibilidade de legislar
sobre a prescrição, dispondo conforme suas peculiaridades e o interesse local ante o disposto no
art. 18 da Constituição Federal.
Já a questão penal terá sua prescrição a partir do tratamento dispensado na legislação penal.
1 STJ. RMS nº 17.081/PE, 2ª Turma. Rel. Min. Humberto Martins. Julg. 27.2.2007.
DJ, 9 mar.
2007.
2 “A ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais,
bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por
necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida” (STF. MS nº
24.660/DF, Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia. Julg. 3.2.2001. DJe,
23 set. 2011).
3 STF. RMS nº 24.699/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 30.11.2004. DJ, 1º jul. 2005.
4 STF. RE nº 594.296RG/MG. Rel. Min. Menezes Direito. Julg. 13.11.2008. DJe, 13 fev. 2009.
5 STJ. RMS nº 27.788/SC, 1ª Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julg. 1º.10.2009. DJe, 16
out. 2009.
6 “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade,
e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”
7 “Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de
ilegalidade.”
8 STJ. REsp nº 63.451/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 7.6.1995. DJ, 28
ago. 1995.
9 STF. RE nº 594.296/MG, Pleno. Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 21.09.2011. DJe, 13 fev. 2012.
10 STJ: AgRg no MS nº 8.717/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 26.3.2003. DJ, 24
nov. 2003; e RMS nº 25.652/PB, 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 16.9.2008.
DJe, 13 out. 2008.
11 STJ. MS nº 11.955/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Paulo Medina. Julg. 14.3.2007. DJ, 2 abr. 2007.
12 STF. AC nº 1.033 AgRQO/DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 25.5.2006. DJ, 16 jun.
2006.
13 Aviso nº 190/2001 – CSMP, 19 nov. 2001.
14 STF. ADI nº 1.717/DF, Pleno. Rel. Min. Sidney Sanches. Julg. 7.11.2002. DJ, 28 mar. 2003.
Capítulo 6
Ato Administrativo
Na Seção 1.2 do Capítulo 1, restou evidenciada a preocupação que sempre acompanhou a
sociedade em sua vida em grupo, qual seja, a de limitar o exercício do poder estatal.
Entre as soluções encontradas, a principal foi a da submissão do Estado a regras previamente
estabelecidas, ensejando a expressão Estado de Direito, que se submete a uma Constituição e a
todo um sistema que limita abusos das autoridades no exercício dos poderes estatais.
Além desse aspecto, há a necessidade de estabelecer previamente os efeitos dessas ações da
Administração, deixando elas de decorrer da vontade do governante, inclusive no que tange à
previsibilidade das decisões.
Para tanto, as ações estatais são submetidas ao princípio da legalidade, principal instrumento
assecuratório desses aspectos, e segundo o qual os atos estatais têm reconhecida sua legitimidade
caso estejam em conformidade com expressas disposições legais. Avançando ainda mais, apurouse
ser insuficiente observarse a finalidade alcançada e sua compatibilidade com os fins estatais.
A partir da doutrina, veio a ser construído o regime jurídicoadministrativo, abordado no Capítulo
4, integrado por inúmeros princípios limitadores das arbitrariedades estatais, bem como
assecuratórios da finalidade estatal e garantidores dos direitos individuais do cidadão.
Nesse cenário, ganha relevância a materialização das ações administrativas, a prática de seus atos
e seu controle, exigindo uma análise mais acentuada para assegurar a vida humana, razão básica
e fundamental da existência do próprio Estado.
6.2 Conceito
Com base na Teoria Geral do Direito, dáse o nome de ato jurídico às manifestações de vontade —
quer do homem, quer de qualquer que seja o sujeito da relação — que venham a produzir efeitos
jurídicos.
A partir do Código Civil (art. 185), ato jurídico é toda manifestação de vontade humana capaz de
produzir efeitos no mundo jurídico, isto é, toda manifestação volitiva dotada de eficácia jurídica
para aquisição, produção, resguardo, transferência, modificação ou extinção de direitos e
obrigações.
Assim, a formalização das ações da Administração Pública, ou seja, o exercício da função
administrativa acontece por meio dos atos jurídicos, denominados atos administrativos. Na prática
dos atos administrativos, há exercício do denominado poder de império, conforme o princípio da
supremacia do interesse público, bem como gozando de presunção de legitimidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello salienta a supremacia do interesse público ante as prerrogativas
outorgadas ao Estado para a prática de suas ações na busca do interesse público (Curso de direito
Para Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é “toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública”, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato “adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigação aos administrados ou a si
própria” (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 147).
Notese que os atos administrativos, em nossa sistemática atual, são praticados enquanto conteúdo
de um processo administrativo (que terá tratamento no Capítulo 7).
Ato administrativo difere de fato administrativo, que, para Romeu Felipe Bacellar Filho, “constitui
se na concretização material da vontade do administrador público” (Direito administrativo, p. 57).
Também há que se ressalvar os chamados atos de governo, os quais são praticados com ampla
margem de discricionariedade e diretamente autorizados pela Constituição, como exercício de
função meramente política, exemplificativamente representados pelo indulto, a iniciativa de
projetos de lei, a sanção e o veto de projeto de lei, como salienta Celso Antônio Bandeira de Mello
(Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 351). Acresçamse, ainda, a edição de medidas
provisórias nos termos dos artigos 62 e 84, XXVI, e as decretações de guerra e de intervenção
federal, previstas no art. 84, X e XIX.
Cada um dos poderes estatais, na clássica partição de Montesquieu, realiza funções específicas:
Executivo – pratica atos administrativos; Legislativo – elabora leis; e o Judiciário – profere
decisões judiciais.
Tanto o Executivo quanto o Legislativo e o Judiciário praticam atos administrativos, sendo que os
dois últimos o fazem quando ordenam seus serviços — isto é, em sua organização interna, para
fins de atendimento à função primária, acabam por exercer, também, função administrativa.
Além das autoridades públicas, também praticam atos administrativos integrantes dos órgãos da
Administração direta, dirigentes de autarquias, fundações e entidades paraestatais e entidades da
Administração indireta.
Os atos da Administração nem sempre se subordinam ao Direito Público, ocorrendo situações em
que sua prática é regida pelo Direito Privado, quer pelo Direito Civil, quer pelo Direito Comercial.
Na prática destes atos, a Administração equiparase a particulares, exercendo direitos e contraindo
obrigações civis, ou seja, celebrando negócios jurídicos civis, sendo exemplos a emissão de
cheques, a celebração de contratos de locação, a assinatura de escrituras, compra e venda,
arrendamento, entre outros.
Apesar da submissão ao Direito Privado para a prática desses atos, a Administração fica vinculada à
realização de processo administrativo prévio, cuja inexistência ensejará a nulidade do ato.
6.3 Requisitos de validade dos atos administrativos
O ato jurídico constituise gênero, enquanto a ação administrativa, materializada no ato
administrativo, constituise espécie daquele, permitindo concluir que os elementos estruturais são
os mesmos do ato jurídico perfeito: objeto lícito, agente capaz e forma prescrita em lei, conforme
dispõe o Código Civil em seu art. 104, nos seus três incisos.
Na prática da Administração Pública, o ato jurídico recebe algumas qualificações especiais,
objetivando atender à finalidade estatal — aliamse aos requisitos indicados a finalidade pública e a
declaração dos motivos, atendendo, assim, aos princípios da impessoalidade e t a m b é m d a
motivação.
Nos termos do que dispõe o art. 2º da Lei nº 4.717/65, há expressa previsão de nulidade dos atos
administrativos, através propositura de ação de popular, quando houver vício nos requisitos de
validade do ato, quais sejam: incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos
motivos e desvio de finalidade.
Ante tal consequência, impõe uma incursão acerca de cada um deles, apresentando suas principais
características visando assegurar, a prática de atos administrativos válidos.
6.3.1 Competência
A premissa de mera capacidade civil para os atos administrativos mostrase insuficiente para que
haja atuação do agente representando a Administração Pública.
Impõese a vinculação ao Estado, ou seja, o agente encontrese legalmente investido das funções e
prerrogativas públicas, devendo, além dessa vinculação, estar expressamente autorizado por lei
para a regular prática de atos administrativos.
Assim, o agente capaz transformase em competência, isto é, no poder atribuído ao agente
administrativo para praticar atos no desempenho de suas funções, as quais decorrem
expressamente da lei, não admitida sua presunção.
Nesse sentido, o agente tem sua atividade limitada pela lei, fazendo ressaltar a lição do mestre
Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito” (O
abuso de poder administrativo no Brasil, p. 27).
A ideia de competência não é de utilização somente do agente público, mas também em relação
aos órgãos da Administração Pública, aos quais, também, o Direito Positivo distribui as atribuições
que deverão desempenhar para atender ao interesse público.
Dessa forma, o exame e o controle em relação a esse requisito apresentam aspectos mais amplos,
impondo que se verifique a competência firmada à pessoa jurídica, a quantidade de atribuições do
órgão e se o agente, apesar de competente nos termos da lei, não estava impedido de seu
exercício, como no caso de férias, licenças, afastamentos ou mesmo suspensão (GASPARINI.
Direito administrativo, 9. ed., p. 61).
A esses aspectos, Odete Medauar acresce a necessidade de verificação do âmbito territorial em que
as funções são desempenhadas, bem como o limite de tempo para a prática do ato, denominando
os, respectivamente, competência ratione loci e ratione temporis (Direito administrativo moderno,
5. ed., p. 160).
Com base nos princípios da indisponibilidade do interesse público e da finalidade, caracterizase
que a competência:
a ) É irrenunciável, ou seja, o administrador não tem a faculdade de agir, mas, sim, como já
ressaltado, o poderdever de atuar, não podendo dispor livremente do interesse público, que
encontrase positivada no art. 11 da Lei nº 9.784/99.
b) Não admite a transação ou acordo, eis que decorrente de expressa previsão de lei e, portanto,
deve o ato ser praticado nos estritos termos do mandamento, sob pena de grave violação ao
interesse público;
c) É imprescritível, importando o sentido de que o lapso temporal de utilização ou não utilização
não exerce influência sobre a competência, a qual decorre expressamente de previsão legal e
somente por esta poderá ser suprimida.
A expressa previsão legal da competência transformaa em requisito vinculado para a prática de
atos administrativos, com violação prevista no art. 2º, parágrafo único, “a”, da Lei nº 4.717/65
(Lei de Ação Popular), dispondo: “a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir
nas atribuições legais do agente que o praticou”.
Em razão da expressa previsão legal, constituise em mandamento de ordem pública, fato que
impede a alegação de seu desconhecimento ante o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Como decorrência dos poderes decorrentes da hierarquia1 q u e e n c o n t r a s e i n v e s t i d a a
Administração, admitese a delegação de competências de um órgão ou agente a outrem, impondo
reafirmar que fonte primária da competência é a lei em sentido estrito e, sendo admitida a
delegação, temse que os atos administrativos normativos que a operacionalizam assumindo a
condição de fonte secundária de competência.
Para produzir seus efeitos, o ato delegatório deverá ser publicado em órgão oficial, contendo
adequada motivação, a indicação expressa dos atos delegados e respectivos conteúdos. Portanto,
impõese definir o campo de atuação e a responsabilidades do agente delegado, período de
duração, e seus objetivos.
A inobservância de tais aspectos enseja grave violação ao Estado Democrático de Direito,
notadamente em relação aos subprincípios dele decorrentes, ou seja, a segurança jurídica, a
lealdade e a boafé dos administrados.
Notese que o cidadão dispõe apenas das informações e garantias indicadas na lei que é expressa,
porém, se não indicados os limites nem especificados os atos efetivamente delegados, restará
configurada arbitrariedade, em frontal violação também à legalidade.
6.3.2 Forma (prescrita em lei)
Tratase do revestimento exteriorizador do ato administrativo, que permite ao ato deixar o campo
do ideal para ingressar no mundo fático, estando apto a produzir seus efeitos, sendo
imprescindível, uma vez que é formal, visando permitir seu contraste com a lei, aferido tanto pela
própria Administração como pelo Poder Judiciário, desde que devidamente provocado.
Nesse sentido, invocase Agustín Gordillo, que afirma ser a forma o revestimento material do ato
administrativo, sendo estática, com sua publicação na Imprensa Oficial constituindose em
condição de eficácia do ato, bem como em exigência legal (Princípios gerais de direito público, p.
93).
Diversamente do que ocorre no regime de Direito Privado, em que é admitida a liberdade de forma
e, excepcionalmente, a lei estabelece seu revestimento, a forma do ato administrativo adquire
relevância ante sua submissão ao regime de Direito Público, incidindo o princípio da solenidade,
com seu descumprimento justificando a declaração de nulidade do ato.
Ante a necessidade de observância da forma, notemse os concursos públicos, as licitações,
apuração de infrações disciplinares no regular exercício do poder disciplinar, entre outras tantas
situações verificadas no cotidiano da Administração.
Diante da exigência de expressa previsão legal da forma — constituindo requisito vinculado do ato
administrativo —, sua violação encontrase indicada, com efeitos previstos, no art. 2º, parágrafo
único, b, da Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular): “o vício de forma consiste na omissão ou na
observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do
ato”.
Para Odete Medauar, a forma do ato administrativo engloba tanto os modos de expressar a decisão
em si quanto a comunicação e as fases preparatórias, pois todos dizem respeito à exteriorização do
ato, independentemente do conteúdo (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 162).
No âmbito da União, nos termos do que estabelece o art. 22, §1º, da Lei nº 9.784/99, os atos
administrativos serão escritos, em vernáculo, com data e local de sua realização e ainda, a
assinatura do agente responsável.
A forma, na doutrina, tem sido objeto de discussão, sendo, para Hely Lopes Meirelles, regra que o
ato seja escrito, admitindo exceções em casos de urgência (Direito administrativo brasileiro, 29.
ed., p. 150).
Diogenes Gasparini admite como ato administrativo sinais sonoros, semáforo (mediante
equipamento eletromecânico), desenhos (denominados pictóricos), citando como exemplo as placas
contendo sinais de trânsito. Avançando nessa manifestação, acaba concluindo, quanto à
competência dos atos pictóricos e eletromecânicos, que a aferição dáse em relação aos órgãos que
os utilizam (Direito administrativo, 9. ed., p. 62), cujo entendimento acaba sendo acolhido pelo
judiciário.2
No tocante à extinção dos atos administrativos, tanto a anulação pela Administração quanto a
revogação ou mesmo a sua modificação devem ocorrer com ato atendendo à mesma forma do ato
administrativo original.
Celso Antônio Bandeira de Mello chama a atenção para que não sejam confundidas forma com
formalização, pois esta é um modo específico de apresentação da forma, ou seja, uma dada
solenização requerida para o ato (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 361).
6.3.3 Finalidade
“O fim de todo ato administrativo, discricionário ou não, é o interesse público” (CRETELLA JÚNIOR.
Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 270).
Decorre da incidência do princípio da impessoalidade, c o n s a g r a d o n o a r t . 3 7 , caput, d a
Constituição, que visa afastar o atendimento a interesses pessoais, ante a essência da existência
do Estado, que é a de atender tão somente o interesse público, ressaltandose que, inexistindo
finalidade pública, o ato administrativo é nulo.
Verificase, assim, constituirse em elemento vinculado de todo ato administrado, pois, a partir do
princípio da legalidade, a atuação dáse nos termos da lei, permitindo observar que a finalidade do
ato encontrase estabelecida em lei, de forma implícita ou explícita.
Além desse aspecto, deve o agente atender também a finalidade específica, estabelecida em lei,
pois, em relação a cada objetivo a ser atendido pela Administração, em decorrência do princípio da
legalidade, há previsão de um ato específico.
A alteração da finalidade expressa na forma legal ou mesmo implícita enseja invalidação tanto pela
Administração como pelo Judiciário, ante a ocorrência do denominado desvio de finalidade o u de
poder, quando, para Celso Ribeiro Bastos, “o agente faz mau uso da competência que possui para
praticar atos administrativos” (Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 100).
Não apenas a busca de interesse privado configura ofensa à finalidade da Administração, mas
também a ação encontrase revestida de interesse público — porém alheio à natureza do ato
utilizado.
Nesse sentido, notese Miguel Seabra Fagundes, para quem, mesmo que a conduta seja irreparável
da ótica moral e justa, se já desatendida a finalidade, o ato será inválido por divergir da orientação
legal (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p. 7273).
É de se observar algumas situações indicadas na doutrina: a outorga de permissão de bem público
sem que haja interesse público, ou, ainda, a instituição de estacionamento regulamentado (zona
azul) com fim meramente arrecadatório, e a remoção de servidores com finalidade de punição.
Verificada a ocorrência do desvio de finalidade, o ato administrativo é inválido, conforme a Lei nº
4.717/65 no art. 2º, que expressamente dispõe serem nulos os atos lesivos ao patrimônio público
nos casos de desvio de finalidade.
Buscando afastar dúvidas, o referido diploma legal, no parágrafo único do mesmo artigo, dá o
exato contorno do desvio de finalidade que se verifica quando o agente pratica ato visando fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
6.3.4 Objeto
É o resultado prático do ato, ou seja, é o ato em si considerado, tendo como efeito a representação
do resultado jurídico que o ato promove no mundo fático
Celso Antônio Bandeira de Mello, que chama esse requisito de conteúdo, ensina que “é o que o ato
decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica” (Curso de direito administrativo,
17. ed., p. 360).
Identificase, assim, com o conteúdo do ato, ou seja, é o que o ato prescreve ou dispõe, permitindo
notar que, nesse requisito, a Administração manifesta seu poder e sua vontade ou atesta
simplesmente situações preexistentes.
Considerando constituirse o ato administrativo em espécie do gênero ato jurídico, impõe observar
que a expressa disposição do art. 104, II, do Código Civil também é aplicável aqui, ou seja, o
objeto do ato, o efeito jurídico que o ato produz, deverá necessariamente ser lícito, isto é, estar
pautado na lei.
Odete Medauar acrescenta que o objeto deve ser moral, conforme princípios éticos e todas as
regras de conduta extraídas da disciplina geral da Administração, e possível, exigindo que seja
realizável, quer no aspecto fático, quer na ótica do Direito (Direito administrativo moderno, 5. ed.,
p. 161).
Na verdade, o objeto do ato administrativo deve estar em conformidade com os princípios que
norteiam o regime jurídicoadministrativo, tratado no Capítulo 4, sob pena de invalidação.
6.3.5 Motivo
É o acontecimento de fato ou de direito que provoca o ato administrativo, podendo vir expresso na
lei, ou ser deixado a critério do administrador — sendo, portanto, no primeiro caso, vinculado, e no
segundo, discricionário.
Ao motivar o ato, que é requisito vinculado na formação do ato administrativo e como já indicado
constituise na materialização do princípio da motivação,3 o agente deve ter em conta aspectos
escoimados de toda e qualquer subjetividade, ou poderá levar a decisão a ser atacada por infração
ao princípio da impessoalidade, como o da moralidade administrativa.4
A análise dos fatos e a indicação das razões que ensejam decisões em procedimentos
administrativos visam assegurar e fornecer subsídios a uma análise posterior no exercício do
controle tanto interno como externo. Podese concluir, ainda, que ao declarar os motivos nos atos
administrativos, a Administração também assegura a necessária transparência jurídica dos atos
praticados por ela.
A Administração, ao declarar os motivos para a prática de ato administrativo discricionário —
aquele em que o agente goza da possibilidade de escolher caso a caso a melhor solução para
atender ao interesse público —, fica vinculada a esses motivos declarados.
Adquire relevância o aspecto de vinculação aos motivos a partir da presunção de legitimidade, em
que o particular interessado em invalidar a escolha do agente e que tem o ônus da prova poderá
fazêlo com a demonstração da inexistência dos motivos declinados para a prática do ato.
A vinculação aos motivos declarados impõe a obrigatoriedade da existência real e efetiva das
razões elencadas, ensejando a denominada teoria dos motivos determinantes, que reconhece
validade ao ato administrativo apenas e tão somente se efetivamente existirem os motivos
declarados pelo agente no momento de sua prática.
Objetivamente, em relação aos motivos declarados na prática de atos administrativos, o que se
busca é sua materialidade, ou seja, que a matéria de fato e de direito seja verdadeira e compatível
com a situação enfrentada, e, ainda, que haja congruência lógica entre o motivo declarado na
prática do ato e o resultado efetivamente alcançado, sob pena de violação aos princípios da
moralidade, da impessoalidade ou mesmo da razoabilidade.
É nesse sentido o que dispõe a Lei nº 4.717/65, no art. 2º, parágrafo único, d, ao tratar da
inexistência da declaração dos motivos ensejadores do ato da Administração, estabelecendo: “a
inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta
o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”.
Há hipóteses em que a lei dispensa a declaração de motivos para a prática do ato, condição que
oferece grande discricionariedade para a autoridade sobre a escolha do motivo que justificará sua
prática, podendose citar, por exemplo, a exoneração ad nutum de servidor ocupante de cargo em
comissão.
Tratando das hipóteses de dispensa de motivação dos atos administrativos, é aceita em atos
precedidos de parecer fundamentado de órgão consultivo ou nos casos em que a lei faculta à
autoridade administrativa a apreciação da oportunidade e da conveniência, no sentido estrito dessa
terminologia (CARLIN. Direito administrativo, p. 92).
Quanto ao momento de sua declaração, deve ser antecedente ou concomitante à prática do ato, ou
seja, deve assegurar que o destinatário da ação administrativa tenha ciência das razões que
levaram à prática do ato, não se admitindo que seja realizada posteriormente à sua edição e
publicação.
Essa declaração de motivos pode darse mediante expressa declaração de concordância com
informações, pareceres, manifestações e mesmo proposta, hipótese expressamente prevista no art.
50, §2º, da referida Lei nº 9.784/99, que se verificada esta concordância no caso concreto, passa a
fazer parte integrante do ato decisório.
Por derradeiro, é importante ressaltar a diferença entre motivo e motivação. Motivo, como já
salientado, é a situação de fato ou de direito que leva o agente à prática do ato administrativo. Já
a motivação, por alguns denominada exposição de motivos, constituise na enunciação, na
formalização enunciativa dos motivos, na narrativa das razões que ensejam a prática do ato
administrativo.
6.4 Perfeição, validade e eficácia dos atos administrativos
Quando se avalia a regularidade do ato jurídico em sentido amplo, ela é sempre vinculada à
observância dos requisitos de validade contidos no art. 104 do CC e no que prevê a lei.
Ante as peculiaridades do Direito Administrativo, a simples verificação dos requisitos do Código
Civil tornase insuficiente para constatação da perfeição, da validade e da eficácia dos atos
praticados pela Administração Pública.
Na conceituação de ato administrativo e dos requisitos indispensáveis para sua existência regular,
é imprescindível verificar alguns aspectos:
a ) Quanto à perfeição – Dizse em relação ao ato administrativo quando completo, ou seja,
encontramse exauridas, de forma regular, as etapas de formação do ato. Assim é a situação do
ato em cujo processo encontrase concluído.
b) Quanto à validade – Referese ao ato concreto, ou seja, editado conforme expressa previsão
legal. Constituise em condição de validade a regularidade da observância dos requisitos do ato
administrativo, bem como a adequação do ato às exigências estabelecidas pela ordem jurídica, que,
se violadas ou ausentes, ou mesmo maculadas por vício em alguma delas, ensejarão a nulidade do
ato.
c) Quanto à eficácia – É o ato pronto e acabado e em condições para produzir os regulares efeitos
aos quais se destina, inexistindo vinculação a evento futuro em relação ao momento de sua
prática, enquanto condição suspensiva, para então produzir seus regulares efeitos. Por derradeiro,
ainda no tocante à eficácia, impõe rememorar a necessária observância do princípio da publicidade
para os atos de efeitos externos, conforme consagra o art. 37, caput, da CF.5
6.5 Mérito do ato administrativo
Aspecto de difícil conceituação, o sentido da palavra mérito, já a partir de José Cretella Júnior,
deve ser apurado separadamente no campo processual e no campo do Direito Administrativo
(Curso de direito administrativo, 17 ed., p. 273).
Segundo esse estudioso, no âmbito processual, mérito constituise no núcleo do litígio, ou seja, a
pretensão que o autor deduz em juízo por meio do pedido, verificandose, em contraposição, as
questões preliminares ou prejudiciais, discutidas anteriormente à apreciação do cerne do litígio.
Quanto ao campo do Direito Administrativo, a verificação parte da análise e valoração dos motivos
e da escolha do objeto, quando então a Administração encontrase devidamente autorizada a
decidir sobre a conveniência, a oportunidade e a justiça do ato administrativo.
Assim, mérito do ato administrativo constituise na valoração dos motivos, e tem a escolha do
objeto do ato feita pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre
a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar (MEIRELLES. Direito administrativo
Observese que a possibilidade de escolha do objeto do ato, com base nesse juízo de valor, é
reservada ao agente por lei. Esta avaliação ocorre apenas nas ações decorrentes do exercício do
poder discricionário, somente nestas há a oportunidade e a conveniência, não se podendo falar em
mérito do ato administrativo quando este for vinculado.
Conforme o princípio da legalidade, que estabelece a competência para a prática de atos
administrativos, é vedado ao Judiciário adentrar nessa área no que diz respeito a motivo e objeto.
O juiz substituirá a valoração da Administração no tocante à oportunidade e à conveniência, sob
pena de interferência de uma função estatal em outra, violando frontalmente a independência dos
poderes consagrada no art. 2º da Constituição.
Exemplificativamente, podese observar essa vedação ao Judiciário positivada no art. 9º do
DecretoLei nº 3.365/41, que, ao cuidar das desapropriações, expressamente veda ao magistrado
apreciar se presente ou não hipótese de utilidade pública.
Ao Judiciário admitese sindicar os aspectos vinculados do ato, ou seja, a finalidade, a competência
e a forma e, ainda, sua conformação com o regime jurídicoadministrativo, ou seja, sua adequação
às normas e aos princípios da boa administração.6
6.6 Atributos do ato administrativo
Atributo significa qualidade, que, no caso, são aquelas outorgadas pelo ordenamento jurídico ao
ato administrativo segundo o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
As qualidades atribuídas aos atos administrativos são as seguintes: presunção de legitimidade e
veracidade, imperatividade e autoexecutoriedade, as quais, segundo Odete Medauar, constituem
se em notas peculiares dos atos administrativos (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 167).
Tais qualidades não são verificáveis em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles
regidos pelo Direito Público e que tenham por finalidade condicionar ou restringir a situação
jurídica dos administrados, bem como naqueles que promovem a imposição de condutas ou
omissões aos mesmos administrados, conforme ensinamento do mestre Celso Antônio Bandeira de
Mello. Acresçase a tais aspectos a necessidade de haver expressa previsão legal de que o ato
administrativo goza do atributo especificamente, sob pena de constituirse em ação arbitrária do
agente (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 382383).
6.6.1 Presunção de legitimidade ou de veracidade
A partir da submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade, todos os atos
administrativos, quando nascem, trazem consigo essa presunção, ressaltandose que apenas os
regidos pelo Direito Público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro propõe alteração significativa para conceituar essa presunção,
devendo ser “legitimidade e veracidade”. Assim, a legitimidade deve abranger a conformidade da
ação administrativa com a lei, e a veracidade deve referirse aos fatos, ou seja, que os fatos
alegados pela Administração são verdadeiros (Direito administrativo, 15. ed. p. 191), existindo
decisões de nossas Cortes acolhendo este entendimento.7
É importante salientar que tal presunção decorre do princípio da legalidade, em ambos os aspectos,
da legalidade e da veracidade. Presumese também sua legitimidade, ou seja, que estão em
conformidade com o sistema jurídico, visando assegurar rapidez e segurança nas atividades do
Poder Público, permitindo que ele possa produzir efeitos jurídicos imediatos.
Essa construção não é absoluta, isto é, constituise em presunção relativa, juris tantum, admitindo
prova em contrário, porém impondo o ônus da prova àquele que venha a arguir a ilegalidade da
ação administrativa.
Mesmo ante tal arguição de ilegalidade ou de inveridicidade, enquanto não declarada a nulidade,
os atos administrativos são válidos e operantes, ressaltandose que o ônus da prova é sempre de
quem invoca, e, até a sua anulação, o ato continua eficaz.
Não obstante os atos administrativos gozarem dessa presunção, impõe reafirmar a necessidade de
a Administração motivar o ato, indicar formalmente as razões que, de fato e de direito, ensejam a
sua prática.
Como decorrência da presunção de legitimidade e veracidade, alguns documentos firmados pela
Administração, como certidões — entre outros tantos —, passam a gozar de característica bastante
peculiar, a fé pública, como estabelecida no art. 19, II, da Constituição Federal, que veda à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos.
Não apenas agentes públicos, como também alguns agentes em colaboração com a Administração
Pública, podem conferir a alguns documentos a chamada fé pública, como os serventuários dos
cartórios de notas.
É importante salientar que, em determinadas situações, o legislador estabelece exceções a essa
presunção, impondo à Administração Pública a demonstração da legitimidade de suas ações, como
nos termos da representação tratada no art. 113 da Lei nº 8.666/93, o Estatuto das Licitações,
quando posto em dúvida perante o Judiciário ou o Tribunal de Contas.
Também afasta a incidência desse atributo a expressa previsão contida no art. 116, IV, da Lei nº
8.112/90 (Estatuto dos Servidores da União), ao impor ao servidor o dever de obediência a ordens
superiores, exceto em relação àquelas manifestamente ilegais, aspecto que dispensa a obediência
do agente.
Na hipótese de recurso ao Judiciário para invalidação do ato administrativo, os meios idôneos são o
mandado de segurança e a ação popular.
Finalmente, convém ressaltar que tal prerrogativa, que reveste e agasalha as ações
administrativas, abrange apenas e tão somente as ações da Administração Pública regidas pelo
Direito Público, que consagra a supremacia do interesse coletivo.
6.6.2 Imperatividade
Tratase de atributo decorrente do poder de império, mediante o qual a Administração pode impor
condutas ou omissões coercitivamente ao particular, ou seja, dispensando a anuência desse para o
cumprimento ou execução do ato, embasada na supremacia do interesse público sobre o privado.
O particular destinatário da atuação administrativa que se opuser à Administração sujeitase a
sofrer punições administrativas.
Esse atributo não se encontra presente em todos os atos administrativos, apenas nos que
consubstanciam um provimento ou uma ordem, nascendo, portanto, com força impositiva e
obrigando o particular ao estrito cumprimento, sob pena de sujeitarse sanções impostas pela
Administração, surgindo portanto a figura da coercibilidade. Podese indicar como exemplos de atos
administrativos que não são caracterizados pela imperatividade, as situações que materializam as
licenças e autorizações emitidas pelo Poder Publico a requerimento do interessado.
Segundo Márcia Walquiria Batista dos Santos e João Eduardo Lopes Queiroz, várias são as
hipóteses de convívio da imperatividade com a coercibilidade, indicando ainda, a possibilidade de
surgirem simultaneamente como por exemplo: o sinal de trânsito vermelho, tem caráter
imperativo, que se desrespeitado, impõe uma multa pecuniária de natureza administrativa em
razão da coercibilidade (Direito administrativo, v. 1, p. 168).
Autoriza a produção imediata de seus efeitos até a declaração de possível invalidade,
independentemente do juízo de validade do destinatário, o que torna obrigatória a observância
pelo particular.
São exemplos apontados por Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 7. ed., p. 70): a escolha
de via pública para instalação de feira livre; a atribuição de mão única de direção a certa avenida;
ainda, a indicação de local para instalação de paradas de veículos de transporte coletivo, de
veículos de aluguel para transporte de carga; as campanhas de vacinação visando o combate de
doenças endêmicas — entre tantas outras situações.
6.6.3 Autoexecutoriedade
Também denominado na doutrina de executoriedade, deve estar expressamente previsto em lei e
consiste na possibilidade de que certos atos administrativos sejam de imediata e direta execução
pela Administração, independentemente de ordem judicial.
A Administração, por agentes, poderá determinar uma conduta e, na hipótese de não ser atendida,
trazer para si a responsabilidade da execução da ordem.
Odete Medauar justificaa na “necessidade de que o atendimento imediato e contínuo não seja
retardado por manifestações contrárias de quem quer que seja” (Direito administrativo moderno,
5. ed., p. 167).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta para o fato de que nem todos os atos da administração gozam
de autoexecutoriedade, sendo verificável apenas quando a lei expressamente assim o prever, bem
como na hipótese de tratarse de medida cuja não adoção urgente implica risco iminente de grave
prejuízo ao interesse público (Direito administrativo, 15. ed., p. 193194).
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello acresce ao risco de iminente e grave prejuízo ao
interesse público — portanto, ao caráter de urgência — a inexistência de medida jurídica de igual
eficácia à disposição da Administração para atingir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossível,
sob pena de frustração dele, aguardar a tramitação de medida judicial (Curso de direito
Concluise, então, que são consideradas legítimas as ações administrativas realizadas pela
Administração exercitando a autoexecutoriedade se, e somente se, estiverem presentes estas
duas condições: ou ter expressa previsão legal, ou constituirse em medida revestida de urgência
que afasta iminente risco de grave ofensa ao interesse público.
Este requisito é verificável em alguns atos administrativos apenas, aqueles em que a
Administração possa executar por si só as medidas que determina, como as decorrentes do poder
de polícia, que, para seu cumprimento, independem de mandado judicial — portanto, admitem a
utilização de meios coercitivos próprios da Administração. Podese citar a interdição de atividades
ilegais; o embargo de demolição de obras clandestinas; a inutilização de gêneros impróprios para o
consumo; a remoção de veículo estacionado em local proibido — entre tantos outros casos.
Também podem ser elencados os praticados no exercício dos poderes decorrentes da hierarquia,
como ordenar, revisar, fiscalizar; disciplinar com aplicação de punição aos servidores públicos.
Os atos dotados de autoexecutoriedade devem ser precedidos de notificação e acompanhados de
auto circunstanciado, que é o documento produzido pela Administração com a declaração formal da
conduta irregular do particular, o enquadramento legal e a necessária motivação, sendo
assegurados a ampla defesa e o contraditório, para se admitir, então, a aplicação da sanção.
Como exemplo da necessidade da notificação do paciente, observese a Súmula nº 312 do Superior
Tribunal de Justiça, que textualmente prevê: “No processo administrativo para imposição de multa
de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da
infração”.
Ressaltese que tal exigência nem sempre é possível de ser atendida por causa da necessidade de
uma ação rápida e efetiva da Administração por razões de comprovada necessidade e efetiva
urgência amplamente demonstradas, sob pena de grave violação ao interesse público, o que
justifica e autoriza a prática do ato, mesmo sem que sejam assegurados a ampla defesa e o
contraditório previamente.
Como os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, cabe ao particular ameaçado ou
lesado procurar a proteção perante o Poder Judiciário, desincumbindose do ônus da prova.
São instrumentos disponíveis ao administrado para defesa em relação a ações administrativas
dotadas de autoexecutoriedade:
a) O mandado de segurança – O qual poderá ser interposto com caráter preventivo ou repressivo,
tem fundamento constitucional no art. 5º, LXIX, e é regulamentado pela Lei nº 1.533, de 31 de
dezembro de 1951;
b ) O habeas corpus – Que também apresenta fundamento constitucional no art. 5º, LXVIII,
podendo ser revestido de caráter preventivo ou repressivo.
Impõe ressaltar ainda, que, na hipótese de ficar demonstrado dano ao particular, além dos
instrumentos anteriormente elencados para afastar a constrição promovida pela Administração,
resta ao particular a possibilidade de buscar indenização a partir da responsabilidade objetiva do
Estado pela conduta de seus agentes que cause prejuízos a terceiros, responsabilidade consagrada
constitucionalmente no art. 37, §6º, CF, e no art. 43 do Código Civil vigente.
6.7 Classificação dos atos administrativos
Os atos administrativos classificamse a partir de critérios indicados pelos estudiosos, o que acaba
impedindo uniformidade.
Apesar desse aspecto, observemos algumas classificações, com base nos aspectos mais comuns
observados pelos doutrinadores, sendo possível elencar os seguintes tipos: quanto ao destinatário,
ao alcance, à formação do ato, ao poder de exercêlo, à liberdade do agente para a prática.
6.7.1 Quanto ao destinatário
a) Geral
O ato possui caráter geral, abstrato e impessoal, e para alguns, ainda, é marcado pela finalidade
normativa e, portanto, não indica o destinatário a ser atingido, sendo aplicável a todos os
administrados ou, ao menos, a situações jurídicas incertas, atingindo apenas aquelas que se
enquadrarem nas hipóteses previstas no ato.
Como condição de validade para atos gerais, há necessidade de sua publicação, instrumento oficial
de divulgação. Cumpre também salientar que esses atos, para significativa parcela da doutrina,
apresentam prevalência sobre atos individuais.
No que tange a seu controle, ante a natureza discricionária que apresentam, são passíveis de
revogação a qualquer momento, mediante juízo de oportunidade e conveniência; e no âmbito
judicial, sob os aspectos de legalidade e sindicância do mérito quanto à conformação com regime
jurídicoadministrativo, ou seja, pela ótica da legitimidade.
São exemplos: decretos que regulamentam a rotina para determinado requerimento na
Administração e editais de licitação, fixação de tarifa de transporte coletivo, o regulamento de
utilização de determinado equipamento público, entre outros.
b) Individual
Para alguns também denominados especiais, sendo, neste caso, definidos e individualizados os
destinatários que estão sujeitos aos efeitos do ato, ainda que em grande número, sendo
classificados em singular e plúrimos, conforme sua abrangência.
Promovem alterações da situação jurídica do particular submetido aos seus efeitos. Após
praticados, ensejam direito adquirido e, em sua grande maioria, apresentam caráter de
irrevogabilidade.
São exemplos: o ato de nomeação de agente público para exercício de cargo, emprego ou função
pública, edital de intimação para exumação de restos mortais em cemitério após decorrido o prazo
legal, decretação de utilidade pública para fins de desapropriação, atos de nomeação para exercício
de cargos e empregos públicos, atos de promoção na carreira, atos punitivos, alvarás de licença e
de localização e funcionamento de estabelecimentos comerciais.
6.7.2 Quanto ao alcance
a) Atos de efeitos internos
Produzem efeitos atingindo a Administração internamente, ou seja, seus órgãos e respectivos
agentes neles lotados. Caracterizamse por terem natureza eminentemente operacional.
Para regular produção de efeitos, dispensam publicidade em órgão oficial, sendo suficiente apenas
a notificação efetuada em relação àqueles que se encontram submetidos a seus efeitos.
Também pela natureza que apresentam, podem sofrer modificações parciais ou totais, não
ensejando direitos subjetivos àqueles aos quais produziram efeitos, porém, sujeitamse a controle
interno e mesmo externo perante o Judiciário, quanto à legalidade e legitimidade.
São exemplos característicos: ordens de serviço, portarias de remoção, lotação, nomeação e
exoneração de servidores (todos de provimento em comissão), pareceres e meras informações no
processo administrativo.
b) Atos de efeitos externos
Os efeitos desses atos atingem as pessoas em geral, podendo abranger administrados em geral,
servidores e contratantes com a própria Administração, realçandose aqui a necessidade da
publicidade em órgão oficial como condição de eficácia.
Encontramse sujeitos a invalidação a partir da autotutela administrativa, quer na ótica da
legalidade como pela oportunidade e conveniência, como também pelo Poder Judiciário.
Podese citar como exemplos: decreto que estabelece tarifa de transporte coletivo, ato fixando
horário de funcionamento de órgãos públicos, editais de concurso público e de licitação — entre
outros.
6.7.3 Quanto à formação do ato
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26. ed., p. 421), aqui é
observada a composição da “vontade” do órgão que pratica o ato.
É importante ressaltar que a Administração, em face do principal instrumento limitador do poder
estatal, o princípio da legalidade, não tem vontade, e tão somente atua em estrito cumprimento do
que dispõe a lei
a) Ato simples
Para sua formação, basta a vontade de um único agente ou mesmo de um órgão colegiado,
constituindose em regra na prática de atos administrativos. Ressaltese que, apesar da
manifestação de várias pessoas nos órgãos colegiados, a decisão é tomada por maioria de votos, e
é sempre una, mesmo que haja opinião divergente — porém minoritária e, consequentemente,
para efeitos da decisão ou manifestação, desconsiderada.
São exemplos quando praticados por um único agente: ordem de serviço no âmbito interno da
Administração, normatizando determinado serviço; e quanto a órgãos colegiados, as deliberações
de conselhos, relatórios de comissões de processos disciplinares.
b) Ato complexo
Nesta modalidade ato administrativo, sua formação dáse necessariamente com a participação de
mais que um órgão a Administração, verificandose assim, a integração dos órgãos no sentido de
promover uma atuação sistêmica e não compartimentalizada.
Cumpre salientar que não se confunde com processo administrativo, pois este se refere a uma
série de atos sequenciados. São exemplos: o exercício do poder disciplinar no âmbito da
Administração, a nomeação de ministros para os Tribunais Superiores a partir do denominado
quinto constitucional, a indicação de diretores das agências reguladoras, e a aposentadoria de
servidor publico que é concedida pela Administração Publica porém, submetida constitucionalmente
a apreciação dos Tribunais de Contas para fins de registro, assim, aperfeiçoandose o ato tão
somente, após a aprovação deste último.
É neste momento, ou seja, após a manifestação do Tribunal de Contas quanto a legalidade e
regularidade da aposentadoria é que o ato poderá ser considerado perfeito e portanto, admitida
sua impugnação.8
6.7.4 Quanto ao poder de exercêlos
Com Hely Lopes Meirelles, observese a necessidade de esclarecer, ainda, no que tange à atividade
administrativa, que a Administração pratica três tipos de atos, que são básicos e fundamentais,
para buscar atender à sua finalidade, considerando o poder utilizado para seu desempenho (Direito
a) Ato de gestão
Apesar de ainda estar exercitando o poder de império, restringese apenas a ordenar a conduta
interna da Administração ou, ainda, reconhece e declara direitos e obrigações entre ela e os
administrados, sendo desprovido de coerção.
São exemplos característicos os despachos que determinam a execução de serviços públicos, atos
de provimento de cargos públicos, autorizações e permissões de uso de bens e de serviços públicos,
autorização da Secretaria da Receita Federal para a realização de concursos promocionais, emissão
de alvarás de localização de estabelecimento ou de edificação, emissão de Carta de Habitação de
imóveis recémedificados.
b) Ato de império
Equivocadamente denominado, por alguns, ato de governo, aqui há atuação estatal com toda a
supremacia, ou seja, exercício dos poderes estatais em sua plenitude a partir do exercício do poder
de império, em que a Administração emite uma ordem ou decisão coativa, de observância
obrigatória pelo administrado.
Verificase “a vontade” onipresente do Estado, neste caso assegurados à Administração os
instrumentos de coerção necessários para garantir a efetividade do ato.
No tocante a suas características, na doutrina indicase como a principal a discricionariedade,
aspecto que permite modificações unilaterais, sem anuência do particular, inclusive pela
revogação, e também, quanto à legalidade, cabe o controle tanto interno pela autotutela como pelo
Judiciário quando provocado.
Podese, exemplificativamente, apontar: guinchamento de veículos estacionados irregularmente,
decreto de utilidade pública para fins de desapropriação, ato de interdição de atividade, ou
inutilização de gêneros impróprios para o consumo.
c) Ato de expediente
É aquele realizado pela Administração com o fito exclusivo de dar prosseguimento ao processo,
inexistindo decisão.
Visa, tão somente, promover e impulsionar a tramitação dos papéis internos. Exemplos:
informações prestadas em processos administrativos, pareceres técnicos, autuação e consequente
encaminhamento aos diversos órgãos da Administração.
6.7.5 Quanto à liberdade do agente para a prática dos atos
A doutrina diferencia os atos administrativos quanto a esse aspecto a partir do exercício dos
poderes administrativos: ações estritamente vinculadas a preceitos legais e aquelas que decorrem
do exercício do poder discricionário.
a) Atos administrativos vinculados
São aqueles praticados pela Administração sem margem alguma de liberdade para decidirse, pois
a lei previamente tipificou o único e possível comportamento diante do caso concreto.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, atos administrativos vinculados são aqueles que a
Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de
modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado na situação descrita em
termos de objetividade absoluta. Continuando, cita como exemplos a licença para construir, a
aposentadoria de servidor público a seu pedido, após preenchidos os requisitos legais e
constitucionais (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 394).
Hely Lopes Meirelles alerta para o fato de que a vinculação não é absoluta, admitindo que a
Administração tem a oportunidade de escolher a melhor oportunidade (momento) para praticar o
ato (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 165).
Assim, quando escolhidos o momento e a oportunidade, a Administração fica vinculada à lei ou ao
regulamento que serve como condição de validade do ato administrativo — por exemplo, a
realização de concurso público para ingresso de servidores, licitações para compra de bens,
produtos ou serviços, e aposentadoria compulsória de servidores públicos aos 70 anos.
Desatendido qualquer requisito na prática do ato administrativo, este pode ser anulado pela
própria Administração, no exercício da autotutela, ou pelo Judiciário.
Recorrendo novamente à lição do mestre Hely Lopes Meirelles, apesar de aparentemente
dispensável a motivação, esses atos devem ser motivados para observarse sua conformação com a
exigência e os requisitos legais.
b) Atos administrativos discricionários
Essa modalidade de atos decorre das situações concretas em que o texto legal estabelece mais que
um comportamento a ser adotado pelo administrador, admitindose a realização de juízo de valor
quanto à oportunidade e conveniência para adoção da medida.
Convém destacar que a fonte da discricionariedade é a própria lei: a possibilidade de escolha é
deferida ao administrador, porém não é ilimitada, sendo condicionada à escolha dentre as
alternativas expressamente previstas em lei e ao interesse publico sem favoritismos ou
perseguições, aspectos que maculariam inapelavelmente o ato tornandoo nulo em face de sua
contradição com a mens legis.9
Observase a ocorrência da discricionariedade no motivo e no objeto (neste caso, no conteúdo do
ato).
No motivo, verificase quando a lei não o definiu, por exemplo, a exoneração ad nutum d o
servidor. E, ainda, quando a lei utilizar expressões e noções vagas, como falta grave, procedimento
irregular e tombamento de bem de valor artístico, sem definição de critérios objetivos.
Já no objeto ou conteúdo, ocorre quando mais de uma hipótese encontrase à disposição do
administrador e este tem opção de escolher, como no caso de punição de servidor com várias
penalidades disponíveis à escolha da Administração, que, ante as circunstâncias, aplicará a que
mais se adequar à situação.
Também servem como exemplos: a escolha de via pública para instalação de feira livre, devendo
ser escolhida aquela que vier a causar menor transtorno a moradores, pedestres e mesmo ao
sistema viário; a concessão de férias a servidores públicos, os quais, mesmo fazendo jus, têm o
deferimento e o período de gozo reservados ao momento mais adequado segundo o interesse do
serviço.
A partir desse último exemplo, cabe ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para
quem a discricionariedade do ato só existe na situação concreta, ante o quadro real e os vários
aspectos que cercam o fato; afirma, ainda, que a possibilidade de escolha outorgada ao agente
público existe única e tão somente para proporcionar, na situação fática, que a opção seja a
melhor, a que atenda mais conveniente e oportunamente ao interesse público. Vêse, assim, que a
eficiência administrativa acaba sendo ressaltada (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 399).
Como já ressaltado na seção 6.3, ao tratar dos requisitos de validade dos atos administrativos,
ficou evidenciado que pelo menos três requisitos — competência, forma e finalidade — são
vinculados, impondo a constatação que inexiste ato totalmente discricionário.10
Cumpre ainda ressaltar a total diferença entre os atos arbitrários, praticados em total afronta à lei,
devendo, portanto, ser retirados do mundo jurídico, e os atos discricionários, que são praticados
nos exatos contornos do expressamente autorizado por lei.
6.8 Prazo
Como regra geral, inexiste fixação de prazo para a prática de atos administrativos, sendo que cada
um dos entes federativos, em seu respectivo âmbito, encontrase autorizado a fixálo com base na
autonomia constitucional a eles reservada nos termos do art. 18 da Carta.
A título ilustrativo, podese indicar como prazo comum para expedição de certidões junto a órgãos
públicos, estabelecido pelos textos legais, o período improrrogável de 15 dias, como no caso da
União, que tem tal prazo fixado na Lei nº 9.051/95.
Esse aspecto ganhou tratamento constitucional com a EC nº 45, ao inserir no art. 5º, LVXXVIII, a
imposição de prazo razoável para a duração de processos administrativos e a celeridade na sua
tramitação porém, não houve a fixação deste o que nos leva concluir, que tal tarefa restou ao
legislador ordinário, em cada ente federativo.
6.9 Extinção dos atos administrativos
Implica a retirada dos efeitos do ato administrativo e pode ocorrer de várias maneiras, como: ter
exaurido todos os seus efeitos; por incompatibilidade como o ordenamento jurídico; por não mais
atender aos reclamos de oportunidade e conveniência; ante atos ou fatos posteriores que passam a
incidir sobre o ato, levando à necessidade de supressão, ou mesmo na suspensão dos efeitos do
ato.
As formas que mais relevância apresentam são a invalidação darse por ilegalidade, como também
por não haver mais atendimento ao interesse público, ocorrendo tanto no âmbito interno quanto
no externo.
Em relação ao âmbito interno, em ambas hipóteses, essa “retirada” cabe à própria Administração
Pública exercendo o poder da autotutela, quer pela revogação, quer pela anulação.
A revisão dos atos dáse conforme entendimento cristalizado da Suprema Corte,11 consagrando o
poder de autotutela de que a Administração dispõe.
Essa possibilidade encontrase positivada no âmbito da Administração federal com o art. 53 da Lei
nº 9.784/99, estabelecendo como dever da Administração anular seus próprios atos quando
eivados de vício de legalidade, e que ela pode revogálos por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos desde que o faça após regular processo legal,
assegurada a ampla defesa e contraditório e sejam observados na decisão os princípios que dão
conformação ao regime jurídicoadministrativo.12
Já em relação ao âmbito externo da Administração, constituise em função reservada ao Poder
Judiciário, por meio da anulação, com a declaração de ilegalidade do ato.
6.9.1 Revogação
Constituise na extinção de ato administrativo legítimo e eficaz, promovida apenas pela
Administração, apurada sua inconveniência quanto ao interesse público por meio de juízo de
valoração reservado por lei ao agente público, sendo passíveis de tal valoração os atos
administrativos discricionários.
A revogação fundamentase no exercício do poder discricionário e na autotutela, que permite à
Administração autocontrolarse e observar que o ato praticado não convém mais ao interesse
público, permitindo concluir constituirse em controle de mérito dos atos da própria Administração.
Referindose aos motivos que ensejam a revogação dos atos administrativos, Celso Antônio
Bandeira de Mello os resume em inconveniência ou inoportunidade do ato ou da situação gerada
por ele, e afirma ser a revogação o “resultado de uma reapreciação sobre certa situação
administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público” (Curso de direito
Constituise em um poder que se transforma em dever de revogar o ato que não atende mais ao
interesse público, fato que nos leva a constatar que somente é passível de revogação o ato
administrativo válido e eficaz, ou seja, aquele que preencheu todos os requisitos de validade e
encontrase produzindo seus regulares efeitos, efeitos cuja continuidade não mais atende ao
interesse público.
É vedado ao Poder Judiciário revogar ato administrativo praticado no âmbito dos demais poderes,
pois este decorre do poder discricionário, envolvendo aspectos de conveniência e oportunidade —
conforme já destacamos —, cuja avaliação é reservada ao agente público competente. Admitir o
contrário implicaria a substituição do administrador pela figura do magistrado, o que se constituiria
em flagrante violação ao princípio da separação dos poderes consagrado no art. 2º da Constituição
Federal.
Utilizase o instituto da revogação tanto no Judiciário quanto no Legislativo, com a ressalva de que
ela não poderá darse no exercício da função judicante, mas, sim, apenas e tão somente em
relação aos atos praticados pelo próprio Poder, no seu respectivo âmbito, e ainda assim apenas
aqueles de exercício da função administrativa.
O sujeito ativo da revogação, ou seja, quem dispõe de competência para sua realização, é: o
próprio agente que praticou o ato, mediante juízo de valor quanto ao mérito deste; o superior
hierárquico de quem praticou o ato, mediante valoração do mérito do ato, no exercício do poder
hierárquico; aquele que a lei expressamente determinar.
A revogação tem efeito ex nunc — o ato produz efeitos até a data de sua revogação, e o ato
revogatório não exclui os efeitos anteriores do ato.
Pode ocorrer a revogação total, com a supressão na íntegra do ato, ou parcial, em que a supressão
atinge parcialmente o ato, sobrando algo.
Também pode ocorrer de forma explícita, com menção expressa à revogação do ato administrativo,
o u implícita, não se indicando expressamente a revogação — mas, mediante análise, notamse
disposições contrárias ao ato revogado.
A possibilidade de revogar não é ilimitada, tendo as seguintes restrições:
Não podem ser revogados os atos vinculados, pois neles não há oportunidade e conveniência a
serem apreciadas;
Não podem ser revogados os atos que a lei declare formalmente irrevogáveis;
Não podem ser revogados os atos administrativos cujos efeitos já exauriram. Exemplo: licença
concedida a servidor, após decorrido o prazo previsto (só pode ocorrer revogação quando ainda na
vigência do prazo);
A revogação não pode ser feita quando já se exauriu a competência relativamente ao objeto do
ato. Exemplo: recurso administrativo de um ato praticado por uma autoridade cuja apreciação só
poderá ser feita pela autoridade superior;
Não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme a Súmula nº 473 do
Supremo Tribunal Federal. Salientese que, nessa hipótese, deve admitirse a revogação, porém
impondo à Administração preservar os efeitos favoráveis ao cidadão já beneficiado, ou mesmo
promovendo a necessária indenização;
Os atos de nomeação de dirigentes de agências reguladoras, que apesar de provimento em
comissão, seus titulares exercem mandatos por período estabelecido em lei;
Os meros atos administrativos, como certidões, atestados e votos, não podem ser atingidos
porque os seus efeitos são estabelecidos pela lei.
Há possibilidade de edição de “ato revogador de ato revogador”, ou seja, subtrair do mundo
jurídico um ato que tivera o condão de extinguir ato administrativo anterior.
Essa prática não traz automaticamente ao mundo jurídico o ato inicialmente revogado, eis que,
suprimido do mundo jurídico.
Diogenes Gasparini alerta para essa impossibilidade a partir da vedação de repristinação prevista
no art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ressaltandose que o texto legal é destinado
especificamente às leis revogadas (Direito administrativo, 9. ed., p. 106).
Então, para que o ato originalmente revogado volte a ter eficácia, é imprescindível que o novo ato
expressamente assim disponha, não se admitindo, como já afirmado, que automaticamente volte a
produzir efeitos, sem qualquer previsão.
A revogação do ato administrativo pode gerar indenização ao particular, pois não é lícito ao Poder
Público suprimir direitos e vantagens individuais adquiridos pelo particular. Exemplo: licença para
construção e posterior alargamento da via, reduzindo a área permitida para a edificação, ou
mesmo no caso de concessão de autorização para funcionamento de determinada atividade.
6.9.2 Anulação
Tratase da invalidação do ato administrativo quando contrário à lei, podendo ser realizada tanto
pela própria Administração como pelo Poder Judiciário, ou seja, mediante a prática de um novo ato
administrativo, ou como decorrência de decisão judicial.
À Administração, reconhecendo que praticou um ato contrário à lei, incumbe anulálo para
restabelecer a legalidade administrativa, com base no poder que dispõe de rever seus próprios
atos, a autotutela administrativa.
É relevante observar que não é possível afirmar que os chamados atos ilegais não produzem
efeitos, tendo em conta dois aspectos.
O primeiro é que, enquanto não invalidado, ante a presunção de legalidade e imperatividade que
gozam, após sua publicação ingressam no mundo jurídico e produzem regularmente seus efeitos
até a sua declaração de nulidade.
De outra parte, aqueles que se submeteram aos efeitos decorrentes do ato anulado, e que estejam
de boafé, têm a proteção do ordenamento, admitindose inclusive a possibilidade de indenização.
Quanto à competência para anulação pela própria Administração, verificase que é do mesmo
agente que praticou o ato, ou como decorrência do poder hierárquico (a autoridade
hierarquicamente superior, quando esgotada a competência do subordinado), ou, ainda, pela
ocorrência da avocação.
Se a Administração não o fizer, quer de ofício, quer mediante provocação, cabe ao interessado
requerer a declaração da ilegalidade perante o Poder Judiciário.
Assim, na correção do ato no Judiciário, este não praticará a invalidação, mas imporá à
Administração prazo para a decisão e prática. Essa decisão pode ser cumulada com a imposição de
indenização, conforme o caso, e ocorrência de prejuízo.
Já os demais aspectos, inclusive aquelas ações realizadas com base no exercício do poder
discricionário, são passíveis de ser objeto de apreciação, tanto de sua legalidade como de sua
legitimidade, pelo Poder Judiciário.
A anulação é dotada de efeito ex tunc,13 ou seja, retroage até o momento imediatamente anterior
ao da prática do ato, provocando o “desfazimento de todos os vínculos entre as partes e obrigando
as à reposição das coisas ao statu quo ante, como consequência natural e lógica da decisão
anulatória”, como ensina o mestre Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed.,
p. 202).
Apesar de investida a Administração do poder de autotutela, a partir dos princípios norteadores de
um Estado Democrático de Direito, a anulação de ato administrativo apesar de materializarse
através a prática de ato unilateral do Poder Publico, cuja formalização tenha repercutido no campo
de interesses individuais, impõe a necessidade de instauração de procedimento administrativo sob
o rito do devido processo legal e com obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa
ante o que dispõe o art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.14
A anulação, tanto pela Administração como pelo Judiciário, deve compatibilizarse com o sistema
normativo e, principalmente, com o regime jurídicoadministrativo, sobretudo com os princípios da
boafé e da segurança das relações jurídicas, aspectos inarredáveis pelo Direito.
Neste sentido, observese atos que praticados com determinado vício. Tal aspecto, como já
salientado, o macula e o torna nulo, não produzindo efeitos devendo ser retirado do mundo jurídico
ante a imperfeição que o grava.
Porém, e na hipótese destes atos terem produzido efeitos em relação ao cidadão, e este sendo
imperceptível ao cidadão comum? Como enfrentar esta situação?
Há incidência da denominada teoria da aparência, que constituise em um postulado teórico
jurídico que reconhece a validade de determinado ato quando praticado sob aparente legalidade.
Tal postulado homenageia o princípio da boafé dos administrados. Assim, devem os atos
praticados gravados pela aparência de prática absolutamente regular, devem os mesmos, serem
dados por válidos, vez que todos os que têm sua esfera jurídica entrelaçada com este ato são
terceiros, abrigados pelo princípio da boafé que caracteriza um Estado Democrático de Direito.
Também sob o influxo da segurança jurídica, da confiança legítima e da boafé, devese verificar
que o administrado não permanecerá indefinidamente submetido à “vontade” ou aos “caprichos” da
autoridade que anulará seus atos administrativos eivados de vício quando bem lhe aprouver.
Assim, visando evitar a submissão do administrado indefinidamente ao talante da autoridade, o
legislador federal consagrou no art. 54 da Lei nº 9.784/99 o instituto da decadência, impondo
limites à possibilidade anulatória, prevendo que a possibilidade de anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada máfé.15
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, referindose a esse dispositivo legal, mostram posição
semelhante, afirmando: “aqui, o interesse público e a paz social determinam que, transcorrido
certo tempo, ditado em obediência ao princípio da razoabilidade, se tenha por imutável o ato”
(Processo administrativo, p. 194).
A incidência desse dispositivo como limitador da busca da correção junto ao Poder Judiciário é
possível, eis que se teria uma situação absolutamente paradoxal se, sendo vedada à Administração
a correção de seus atos viciados em razão do lapso temporal, ao Judiciário fosse possível
reconhecer o vício e determinar a anulação, consequentemente desconstituindo as relações e os
efeitos jurídicos decorrentes do ato viciado.
Admitir tal hipótese é transmudar a função constitucional do Judiciário de dirimir conflitos e
assecuratória da estabilidade das relações jurídicas sociais, transformandoo em instrumento
gerador de absoluta insegurança. Não se encontra guarida no sistema constitucional brasileiro para
essa possibilidade, a partir de aspectos tão intimamente ligados à própria essência da vida do
homem em sociedade, notadamente aqueles que são expressamente inerentes a um Estado
Democrático de Direito.
Verificamse aqui consagrados os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações
jurídicas, fundadas na boafé e no decurso de lapso temporal, aspectos já ressaltados no Capítulo
4, subseção 4.2.12.16
De outra parte, há situações em que os atos nascem legítimos, mas acabam tornandose ilegítimos
em sua execução, como se observa nos seguintes casos:
a ) Cassação – Dáse após a regular e legítima prática do ato administrativo. Nesse caso, o
particular descumpre as obrigações que lhe foram impostas, apresentando portanto, caráter
punitivo em face do descumprimento de um ato ou, mesmo por ação exclusiva e imputável apenas
ao particular, deixam de existir as condições estabelecidas em lei e autorizadoras do ato. É
exemplo clássico o alvará de edificação em que o particular, após sua expedição de modo regular e
legítimo, descumpre as condições estabelecidas, provocando a extinção dos efeitos do ato.
b) Caducidade – Constituise em uma das formas de extinção do ato que independe de qualquer
ato da autoridade ou mesmo da Administração Pública. Ocorre pelo desaparecimento do
pressuposto de fato em vista do qual o ato emitido poderia ainda ocorrer pelo decurso de prazo
estabelecido nele próprio. O exemplo, para esse caso, é o alvará de edificação, que geralmente é
expedido com prazo predeterminado, cuja não observação pelo beneficiário leva à extinção dos
efeitos do ato.
6.9.2.1 Nulidade, anulabilidade e convalidação
Durante muito tempo a doutrina não admitiu anulabilidade e por conseguinte a convalidação dos
atos administrativos, levando até mesmo a edição da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal,
que em momento algum permitia sua incidência.
Porém, a doutrina mais recente e a própria legislação, fundadas no princípio da boafé e da
segurança jurídica, vêm admitindo a convalidação dos atos administrativos, a partir do argumento
de que o desfazimento de atos administrativos pode ensejar consequências mais prejudiciais, tanto
ao destinatário como ao interesse público.
A partir desse aspecto, é relevante notar a lição de Juarez Freitas, que admite a hipótese de atos
nulos e anuláveis serem sanados, considerandose os vícios que os maculam e diante do caso
individualizado (O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2. ed., p. 45).
Assim, quanto a atos que apresentem vícios passíveis de serem superados, considerando a
necessidade de assegurarse a estabilidade das relações jurídicas já constituídas, admitese a
adoção de providências pela Administração que visem tornar atos inválidos em atos válidos e
perfeitamente eficazes, permitindo verificar a relativização do princípio da legalidade estrita, desde
que se constitua na melhor solução para atender ao interesse público e mesmo para assegurar a
estabilidade social, produzindo efeito ex tunc.
Essa providência administrativa é a denominada convalidação, que se materializa por meio do ato
da própria Administração, corrigindo os defeitos sanáveis do anterior, ou seja, suprese
posteriormente a condição de validade do ato administrativo viciado.
Fundase a convalidação na preservação da ordem jurídica e social, amparada, como já ressaltado,
pelo princípio da segurança jurídica agasalhado no conceito de Estado Democrático de Direito,
previsto no art. 1º da Constituição Federal.
Quanto aos efeitos da anulação, temse como necessária a observância da regra geral de que,
mesmo de nulidade relativa, os efeitos devem ser, a princípio, ex tunc. Porém, em se tratando de
anulação, quer pela Administração, seja especialmente pelo Poder Judiciário, por imposição
sistemática do controle em sentido ampliado, excepcionalmente opera em efeitos ex nunc,
exatamente para salvaguardar o ordenamento em sua máxima eficácia.
Apesar do dever de zelar pela legalidade dos atos da Administração e de se encontrarem jungidos à
estrita observância da lei aspectos que afastariam a possibilidade de admissão de convalidação de
atos administrativos por vício de legalidade, o legislador infraconstitucional fez inserir
expressamente tal possibilidade no sistema jurídico.
A Lei nº 9.784/99, no âmbito da União, admite a convalidação no art. 55, apenas nas decisões que
não acarretarem lesão ao interesse público e tampouco a terceiros, e que apresentarem defeitos
sanáveis, sendo convalidadas pela própria Administração.
Referida disposição outorga prerrogativa ao agente, ou seja, dá caráter discricionário à figura da
convalidação, permitindo que, caso a caso, o agente público avalie oportunidade e conveniência,
além de constatar a inexistência de prejuízo tanto ao interesse público quanto ao de terceiros, bem
como acaba consagrando o princípio da segurança jurídica, importante instrumento assecuratório
das relações sociais.
Uma vez convalidado, o ato se torna legítimo e tem seus efeitos resguardados a partir do momento
de sua prática, sendo três as formas utilizadas pela Administração:
a) Ratificação – O próprio agente que praticou inicialmente o ato, verificando os pressupostos
legais, decide promover o saneamento do vício do ato anteriormente praticado, e supre a
legalidade;
b ) Confirmação – C o n s t i t u i s e e m m o d a l i d a d e d e c o n v a l i d a ç ã o r e a l i z a d a p e l o a g e n t e
hierarquicamente superior ao que praticou originariamente o ato;
c) Saneamento – Espécie em que o agente que o promove é outro diverso do que praticou o ato
inicialmente, como também não se constitui em superior hierárquico deste.
6.10 O silêncio da Administração Pública
É importante ressaltar que, mesmo na ausência de ação da parte da Administração, verificase a
ocorrência de efeitos jurídicos.
Celso Antônio Bandeira de Mello, referindose à pretensão de se considerar o silêncio um ato
jurídicoadministrativo, aponta senões relevantes como admitir a existência de um ato sem
formalização — pior ainda, sem forma sequer (o que é logicamente impossível) —, constituindose,
assim, ato ilícito. E ainda, incorreria no vício de falta de motivação. Frustraria uma formalização
que é uma garantia do administrado, que tem o direito de saber as razões pelas quais a
Administração se decide perante dado caso (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 379).
Desse modo, é dominante na doutrina que o silêncio (ausência de ação) não constitui ato jurídico,
sendo considerado mero fato jurídico. Então, se há silêncio da Administração, quando muito há
apenas fato jurídicoadministrativo.
Mesmo assim, é importante saber quais serão suas consequências no mundo jurídico, aspecto
relevante para o administrado ante a prática contumaz da Administração em manterse inerte ao
longo do tempo, sem proferir decisões conclusivas em assuntos de interesse do administrado.
A produção de efeitos pelo silêncio é decorrente de expressa previsão legal, que, diante do silêncio
da Administração, considerao ora como deferimento, ora como indeferimento da pretensão do
interessado.
Essas situações em que a lei expressamente prevê efeitos ao silêncio não ensejam grandes
conflitos no campo prático, pois o administrado, mesmo diante da omissão da Administração,
dispõe de uma “decisão”, negativa ou positiva, que lhe permite interposição de recursos
administrativos, ou a busca de amparo no Poder Judiciário.
O questionamento surge nas hipóteses em que a lei não atribui efeitos ao silêncio da
Administração, permitindo ao interessado, após seu decurso, recorrer ao Judiciário, visando um dos
dois aspectos apontados por Celso Antônio Bandeira de Mello: o juiz supra a ausência de
manifestação administrativa e determine a concessão do que fora postulado, ou que o juiz assine o
prazo para que a Administração se manifeste, sob cominação de multa diária (Curso de direito
A possibilidade de buscar o Judiciário ante o silêncio, omissão ou não ato da Administração funda
se no exercício do direito de petição, assegurado ao cidadão no art. 5º, XXXIV, da Constituição
Federal.
Esse direito torna impossível à autoridade administrativa deixar de manifestarse, pois o direito de
petição deferido ao administrado impõe à Administração o dever de responder.
A omissão da Administração constitui abuso de poder caso o prazo razoável seja superado,
passando a admitir a correção judicial por meio de mandado de segurança, ação ordinária, medida
cautelar ou mandado de injunção.
Há ainda que superar um aspecto relevante e de difícil fixação. Tratase do significado da
expressão prazo razoável, utilizada na doutrina para então configurar a efetiva lesão ao
administrado e permitir a busca ao Poder Judiciário.
Ao tratar do processo administrativo, Egon Bockmann Moreira indica os parâmetros para fixação de
prazo razoável como sendo aqueles adequados ao ato praticado e ao volume de informações e
documentos cujo exame se exige. Além disso, a razoabilidade e a proporcionalidade devem
também pautar a fixação da data do início do lapso e de seu término (Processo administrativo:
princípios constitucionais e a Lei 9.784/99, p. 84).
Enquanto perdurar o silêncio ou a omissão da Administração, o administrado ou servidor não
perderá seu direito subjetivo ao objeto da provocação à Administração, conforme decisões já
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
A existência de expressa disposição legal tratando da omissão administrativa reduziria a
quantidade de feitos levados ao Judiciário, assegurando maior eficiência na atuação administrativa.
Mesmo assim, é possível observar algum avanço na Lei nº 9.784/99, na qual há previsão de prazo
à Administração em algumas disposições:
a) Art. 24 – Prazo genérico de 5 dias para prática do ato quando inexistir prazo específico firmado
em lei;
b) Art. 42 – Estabelece o prazo de 15 dias para emissão de pareceres, o qual pode ser prorrogado,
desde que motivado comprovadamente;
c) Art. 51, parágrafos 1º e 2º – Fixa prazo de 30 dias para apreciação de recursos administrativos,
o qual poderá ser prorrogado por igual período, se motivado eficazmente.
Visando ampliar o tratamento aos excessos perpetrados no território nacional, a Emenda nº 45
inseriu no art. 5º, LXXVIII, da CF a previsão de que também o processo administrativo deverá ter
duração razoável. Processo administrativo
O grande entrave permanece: o que é uma duração razoável do processo?
Só o Judiciário poderá ao longo do tempo, após apreciar os inevitáveis conflitos, estabelecer um
paradigma razoável. Também, o legislador infraconstitucional poderá, em sua respectiva lei
processual, fixar os prazos e, ainda, a duração máxima admitida para os processos administrativos.
A título ilustrativo, notese o tratamento na lei paulista de processo administrativo, a Lei nº
10.177/98, cuidando dos requerimentos que tramitam na Administração Pública estadual.
No art. 33 do Estatuto Processual paulista, há a fixação de 120 dias de prazo máximo para decisão,
se não houver outro firmado. O parágrafo único do mesmo artigo estabelece o efeito na hipótese
do silêncio da Administração, autorizando o interessado/administrado a considerar indeferido o
pleito.
1 Ver Capítulo 5, subseção 5.5.4, “d”.
2 STJ: REsp nº 772.347/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 28.3.2006. DJ, 17 abr. 2006; e
REsp nº 712.312/DF, 2ª Turma. Rel. Min. Castro Meira. Julg. 18.8.2005. DJ, 21 mar. 2006.
3 Ver Capítulo 4, subseção 4.2.9.
DJ,
8 set. 2003.
DJ,
8 set. 2003.
6 STF: RMS nº 24.699/DF, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 30.11.2004. DJ, 1º jul. 2005; e RMS
nº 24.823/DF, 2ª Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 18.4.2006. DJ, 19 maio 2006.
7 STJ. AgRg no REsp nº 1.098.728/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 19.2.2009. DJe,
11 mar. 2009.
8 STJ. AgRg no REsp nº 1.068.703/SC, 5ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. 19.2.2009.
DJe, 23
mar. 2009
9 STJ. RMS nº 26.965/RS, 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 16.10.2008.
DJe,
10 nov. 2008.
10 STJ. RMS nº 17.081/PE, 2ª Turma. Rel. Min. Humberto Martins. Julg. 27.2.2007.
DJ, 9 mar.
2007.
11 Súmula STF nº 473, permitindo que a Administração possa anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por
motivo de inconveniência ou inoportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.
12 STF. RE nº 594.296RG/MG. Rel. Min. Menezes Direito. Julg. 13.11.2008. DJe, 13 fev. 2009;
STJ. MS nº 8.946/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 22.10.2003. DJ, 17
nov. 2003.
13 STJ. REsp nº 261.005/MT, 5ª Turma. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Julg. 1º.4.2003. DJ, 16 jun.
2003.
14 STF. RE nº 594.296RG/MG. Rel. Min. Menezes Direito. Julg. 13.11.2008. DJe, 13 fev. 2009.
15 STF. RE nº 217.141AgR/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 13.6.2006. DJ, 4 ago.
2006.
16 STJ. RMS nº 25.652/PB, 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 16.9.2008.
DJe,
13 out. 2008.
Capítulo 7
A Processualidade Administrativa
7.1 Introdução
Em sua atuação, quer em relação aos cidadãos quer em relação a seus próprios servidores, o
Estado exterioriza sua autoridade a partir dos poderes de que dispõe em relação ao paciente de
suas ações.
Assistese, nessas ações, ao exercício do jus imperium, a materialização da supremacia do
interesse público sobre o privado, que leva o cidadão a sentirse oprimido pela grandeza e
majestade do domínio do poder estatal.
A ciência do Direito, ao longo do tempo, vem produzindo instrumentos limitadores do poder
estatal, representado por atos, harmonizandoos com o interesse individual, constituindo o
denominado Estado Democrático de Direito.
As ações estatais são decididas a partir uma série prévia de atos praticados pelo Estado, o que
acaba exigindo a formalização de cada um desses, podendose exercer o controle sobre cada um e
a sua conformação com o sistema jurídico.
Assim, a atividade administrativa absorve a processualização, até então reservada à esfera judicial,
como instrumento da Administração Pública para promover a gestão — adequada, democrática e
submetida ao Direito — do interesse público.
A processualização constituise em um dos mecanismos que permite a observância dos princípios
constitucionais, legais e doutrinários pelo administrador, impondo ao processo administrativo a
condição de instrumento de controle da função administrativa do Estado.
Por meio do processo administrativo, o administrador registra seus atos, controla o comportamento
de seus agentes e soluciona controvérsias dos administrados.
Odete Medauar alerta que sua adoção constituise em aspecto dos mais relevantes para o Direito
Administrativo contemporâneo, disciplinando as atividades da Administração e, por conseguinte,
circunscrevendo o poder discricionário (A processualidade no direito administrativo, p. 74).
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari avançam ainda mais, concluindo que o processo
administrativo viabiliza a atuação justa e, doutra banda, facilita, pela coparticipação, o controle
maior da Administração (Processo administrativo, p. 24).
O Estado, até então sob a faceta de Administração, despese dessa condição e atua como Estado
juiz, pondo termo ao processo administrativo, promovendo decisão final.
Observese que não basta a existência do processo administrativo, mas também que ele esteja
previsto em lei, assegurando a ampla defesa e o contraditório.
Considerando o art. 5º, LIV, da Carta, prevendo que “ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal”, dirseia que não teria aplicabilidade no âmbito da
Administração, porém o dispositivo não apresenta campo de incidência específica, permitindo à
jurisprudência e à doutrina reconhecerem sua incidência na esfera administrativa.
Nesse sentido, Odete Medauar manifestase quanto à aplicabilidade do mandamento constitucional
do devido processo legal no âmbito administrativo combinando os incisos LIV e LV do art. 5º da
Constituição Federal (A processualidade no direito administrativo, p. 83).
Dessa combinação resulta o processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de
apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade
de influir na formação do ato final. E conclui a mestra ressaltando que o devido processo legal
desdobrase, sobretudo, nas garantias do contraditório e da ampla defesa, aplicadas ao processo
administrativo.
Assistese à participação social na formação do ato administrativo, que vem ocorrendo inclusive
pelas denominadas audiências públicas de oitiva da sociedade em assuntos de real interesse desta,
citandose, como exemplo, a previsão no art. 39 da Lei nº 8.666/93 e no art. 42 da Lei nº
9.427/96, entre outras.
Mas a participação social no controle somente ocorre em um processo formal, no qual é possível
verificar em cada ato o efetivo atendimento ao interesse público, expurgando eventuais abusos ou
excessos por parte da autoridade administrativa.
7.2 Processo administrativo
Tratase de uma série de documentos que formam a peça administrativa, que segundo, Diogenes
Gasparini é: “conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir
uma decisão sobre certa controvérsia de natureza administrativa” (Direito administrativo, 9. ed., p.
829).
Segundo Odete Medauar “caracterizase pela atuação dos interessados em contraditório, seja ante
a própria Administração, seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por
exemplo), todos neste caso, confrontando seus direitos ante a Administração” (Direito
De tais considerações extraemse quatro aspectos comuns: uma série de documentos; relação
entre a Administração e os administrados; relação entre a Administração e seus servidores;
preparação de decisões da Administração, ou mero processo de expediente.
A expressão processo administrativo, sendo dissecada, apresenta o seguinte significado: processo
(substantivo) – noção de marcha para a frente, avanço; e administrativo (adjetivo) – caracteriza
se como relativo ao Poder Público.
Ante a confusão havida ao longo do tempo, duas expressões foram utilizadas, ou seja, processo e
procedimento. Como solução, a Constituição optou por processo ao estabelecer no art. 5º, LV, a
expressão “processo administrativo”, afastando, assim, toda e qualquer possível discussão no que
tange à utilização de uma ou outra.
Como consequência, procedimento tem o sentido de modo de realização do processo, o chamado
rito processual.
Essa também é a conclusão de Adilson Abreu Dallari e de Sérgio Ferraz, para quem o “constituinte
de 1988 teve ouvidos sensíveis a esses reclamos e os acolheu, outorgando ao processo
administrativo (expressão escolhida pela Lei das Leis) a mesma índole e alcance do processo
judicial no que diz respeito às garantias de cidadania” (Processo administrativo, p. 35, grifos
nossos).
Temse, assim, a utilização do processo como instrumento formal para o exercício das
competências (atribuições legais — funções) estatais em suas três funções clássicas, ou seja, no
Legislativo, no Executivo e no Judiciário, ressaltandose que, na utilização em cada um desses
poderes, constatamse especificidades e princípios especiais, porém os processos possuem
semelhanças, princípios idênticos e normas constitucionais comuns.
7.3 Competência para legislar
Há algumas decisões no Judiciário1 reconhecendo que à União compete, a teor do inciso XI
combinado com o §1º, ambos do art. 24 da CF, estabelecer as normas gerais sobre procedimento
em matéria processual, atribuindo aos Estados e ao Distrito Federal o poder de legislar de forma
concorrente.
Essa posição não é acolhida pela doutrina, já que, em relação ao processo administrativo, o
constituinte, em harmonia com a autonomia assegurada a cada um dos entes da Federação, não
reservou à União a competência exclusiva para legislar sobre o assunto.
Assim, constatase a impossibilidade de ser editada lei federal que venha a abranger as três
pessoas políticas, em seus poderes e entidades a elas vinculadas, sob pena de ofensa ao princípio
constitucional consagrado no art. 18 da Carta.
Dessa forma, cabe a cada ente federativo legislar sobre o processo administrativo aplicável em sua
esfera de competência.
A partir desse quadro de reserva constitucional no que tange à edição legislativa, regulando o
processo administrativo em cada uma das pessoas políticas, podese, exemplificativamente, elencar
textos legais já editados pelos respectivos entes:
a) A União, que fez editar a Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, com abrangência apenas no
âmbito federal, no Executivo, no Legislativo e no Judiciário, os dois últimos somente no que tange
à função secundária (administrativa — na organização de seus serviços e relação com seus
servidores) e a entidades da Administração indireta autárquicas e fundacionais;
b) O Estado de São Paulo, por meio da edição da Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998,
abrangendo apenas o âmbito afeto ao Estadomembro, com as mesmas considerações efetuadas
em relação à União no item anterior;
c) O Estado de Sergipe, com a edição da Lei Complementar nº 33, de 26 de dezembro de 1996,
com as mesmas considerações e ressalvas realizadas no item b;
d) O Estado de Goiás veio a editar a Lei Estadual nº 13.800, de 18 de janeiro de 2001, que regula
o processo administrativo no âmbito estadual, aplicável aos poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário;
e) O Estado de Minas Gerais, no mesmo sentido, editou a Lei nº 14.184, de 30 de janeiro de 2002,
dispondo sobre o processo administrativo no âmbito regional.
Apesar da previsão constitucional referida, até a edição da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
inexistia norma regulamentar do processo administrativo no âmbito da Administração Pública
federal, havendo apenas nas situações envolvendo tributos e o processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, impõe observar que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 69, prevê que processos
administrativos regulamentados por leis específicas anteriores ou posteriores continuam tendo sua
eficácia, apenas prevendo a aplicação subsidiária da lei processual geral da União.2
Importante salientar ainda que as normas referentes ao processo administrativo em cada ente
federativo aplicamse no âmbito dos três poderes, enquanto exercentes de atividades relativas à
função administrativa.
Como já salientado a doutrina é firme no sentido de preservar a autonomia dos entes federativos
quanto a competência para legislar acerca do processo administrativo, mas o Superior Tribunal de
Justiça, ao ser provocado e ante ausência de norma editada pelo ente federativo — parte na
demanda — tem decidido que “de acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior de
Justiça, na ausência de lei estadual específica, pode a Administração Estadual rever seus próprios
atos no prazo decadencial previsto na Lei Federal nº 9.784, de 1º.2.99”.3
7.4 Finalidades do processo administrativo
A atuação administrativa, primordialmente, deve atender ao interesse público, e, em um Estado de
Direito, assegurar a cidadania, e nesse sentido o processo administrativo assume papel relevante.
Com a sistematização da atuação administrativa, há facilitação no controle da Administração4 e
correta aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa.
O processo administrativo funciona, então, como instrumento limitador da discricionariedade do
administrador, permitindo seu cotejo em face da moralidade, impessoalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, motivação, segurança jurídica e do interesse público, garantindo, assim, o
administrado de eventuais abusos cometidos pela Administração.
Promove a aproximação entre a Administração e os cidadãos, servindo como instrumento adequado
para admissão da colaboração do cidadão na persecução do interesse público.
O processo administrativo permite a sistematização das atuações da Administração Pública,
assegurando, ainda, a correta aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa.
Funciona como um instrumento de natureza legal utilizado para buscar a compatibilização de
interesses público e privado, porém, mais do que isso, promovendo a pacificação social.
7.5 Espécies de processos administrativos
Assistese na doutrina à tentativa de agrupar os vários processos existentes no interior da
Administração Pública usandose critérios os mais variados.
Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 458459) utiliza como
critérios seus partícipes, como também a incidência quanto aos efeitos sobre os direitos tratados
nos processos. Sinteticamente, o mestre sugere:
a) Internos – Aqueles que abrangem apenas partícipes circunscritos à intimidade, ou melhor, os
atores internos da própria Administração;
b) Externos – Há a presença e efetiva participação dos administrados, ou seja, pessoas e interesses
alheios aos internos da Administração;
c ) Restritivos – Quando seus efeitos poderão causar restrições a direitos, quer daqueles que
integram própria Administração, quer dos administrados, ou promover a imposição de sanções a
servidores ou mesmo aos cidadãos submetidos aos poderes administrativos.
7.6. Princípios regentes do processo administrativo
Objetivando a preservação do interesse público, a autuação e a tramitação do processo
administrativo submetemse a princípios gerais e específicos, os quais podem ser divididos em três
grupos:
7.6.1 Princípios constitucionais
Basicamente, são os inscritos no art. 5º da Constituição Federal, que asseguram direitos e
garantias individuais, como também aqueles que especificamente regem a atividade da
Administração Pública, notadamente os inscritos no art. 37, caput, da Carta.
7.6.1.1 Princípios que asseguram os direitos e garantias individuais
7.6.1.1.1 Devido processo legal
Encontrase inscrito no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, sendo a base do processo no
Estado brasileiro, em quaisquer de suas esferas (cível, penal ou administrativa).
Constituise em mecanismo criado pelo Direito e elevado a condição de direito fundamental que
visa restringir, limitar, disciplinar e procedimentalizar a atuação do Poder Público na esfera de
domínio e liberdades privadas do cidadão.
Tem sua origem na Magna Carta britânica de 1215, e encontrase reproduzido na Declaração
Universal dos Direitos do Homem, da qual o Brasil é signatário.
Para Alexandre de Moraes, assegura dupla proteção ao indivíduo: no campo material, preservando
o direito à liberdade, e no âmbito formal, assegurando as mesmas condições de manifestação aos
cidadãos, até a decisão final (Direito constitucional, 14. ed., p. 123).
Celso Antônio Bandeira de Mello relaciona o devido processo legal ao da ampla defesa, concluindo
que “a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão
que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados
versículos constitucionais. (...) Assim, para desencadear consequência desta ordem, a
Administração terá que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual,
evidentemente, como resulta do inc. LV do art. 5º, demanda o contraditório e ampla defesa”
(Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 105).
7.6.1.1.2 Isonomia
Tem por base a ideia da abolição de privilégios pessoais, com todos merecendo a mesma proteção
da lei e o mesmo tratamento por parte da Administração Pública.
Para uma análise ampla do real sentido da isonomia para o Direito Público e, consequentemente,
para o Administrativo, evitando a monotonia da repetição, remetese o leitor ao Capítulo 2,
subseção 2.2.2.2.
7.6.1.1.3 Ampla defesa
Constituise em exigência indispensável em um Estado Democrático de Direito, e entre nós se
encontra positivado no inciso LV do art. 5º da Constituição, assegurando a oportunidade de
contestarse a acusação, produzir provas de seu direito, acompanhar os atos de instrução e utilizar
os recursos cabíveis.
Historicamente, em sua evolução podese verificar que foi construído a partir da necessidade de
afastar das ações estatais a simples vontade do soberano, até então suficiente para promover as
decisões.
Mantém profundas ligações com o princípio do contraditório, pois, na verdade, um acaba por
constituirse de aspectos decorrentes do outro.
Segundo a professora Odete Medauar, podese indicar, como decorrência do princípio da ampla
defesa, a possibilidade de manifestação das partes ou da defesa anteriormente à decisão da
autoridade judiciária ou administrativa; a possibilidade de interposição de recursos, como
materialização do direito de petição consagrado constitucionalmente; o direito de ser informado do
início do processo e dos demais atos; juntada de documentos e prazos para manifestação; e a
solicitação para produção de provas no interesse da parte (Direito administrativo moderno, 7. ed.,
p. 186187).
No tocante à produção de provas, a ampla defesa tem como desiderato a necessidade de que, ao
ser requerida, seja efetivamente realizada e considerada para fins de decisão, admitindose o
indeferimento apenas quando se evidenciar requerimento meramente protelatório.
7.6.1.1.4 Contraditório
Tratase de elemento essencial no processo, e é a possibilidade de alguém manifestar seu ponto de
vista em relação a argumentos ou fatos apresentados por outrem, ou seja, constituise na garantia
de promover a reação àquilo que se vê articulado contra si, e dele se originam consequências
relevantes, como prazos para manifestação quando iniciado o processo, quando da juntada de
documentos, e a motivação das decisões formuladas pelas autoridades administrativas.
Inicialmente assegurado apenas aos acusados e litigantes em processos judiciais, o constituinte de
88, fez inserir como direito fundamental, consagrado no art. 5º, LV, a necessidade de sua
observância nos processos administrativos, que acabou levando inclusive a edição da Súmula
Vinculante nº 3,5 em relação aos processos apreciados pelo Tribunal de Contas da União.
Objetiva a proteção do administrado ou mesmo daquele que se relaciona com a Administração
Pública, ao assegurar o seu acesso e a sua efetiva participação na elaboração da decisão
administrativa, no momento em que ativamente exercita a ampla defesa, inclusive na produção de
provas, para então ser proferida a decisão.
Para significativa parcela da doutrina, o contraditório está inserido na ideia de ampla defesa, pois
não há exercício de defesa sem que ele seja promovido.
Nesse sentido, Lúcia Valle Figueiredo afirma que “assegurase amplo contraditório porque a lei
pretende seja assegurado direito amplo de defesa. Estarseia garantindo formal e materialmente o
amplo contraditório” (Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 426).
O contraditório para ser materialmente assegurado impõe que a Administração notifique a parte
interessada dos atos processuais e, após a produção de provas e argumentação promovida pelo
interessado, a autoridade em suas razões de decidir, deverá necessariamente considerar os
aspectos aventados pelo interessado, afinal tendoos em consideração, porém, não implicando
deferimento automático da pretensão do particular.
A decisão fundarseá no livre convencimento da autoridade competente, que deverá motivar sua
decisão, indicando as razões de fato e de direito que o levam àquela conclusão, e no caso de não
acolher os argumentos do interessado, deverá afastálos como também as provas produzidas por
este.
7.6.1.1.5 Razoabilidade
Tratado até a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004 como princípio integrante do regime
jurídicoadministrativo aplicável a todas as atividades da Administração Pública, porém, com a
alteração promovida, foi expressamente consagrado em relação aos processos.
Inserto no art. 5º, LVXXVIII, da Carta, impõe que os processos administrativos e judiciais tenham
duração apenas razoável, ou seja, busca evitar que o cidadão fique à mercê da vontade dos agente
estatais, sem que haja decisão de mérito de sua pretensão a ser apurada ao final do processo.
Nesse sentido, o processo administrativo deverá assegurar os direitos dos interessados no feito,
porém afastando eventual burocratização excessiva do procedimento.
Impõe que a legislação processual, portanto, infraconstitucional, seja adequada, prevendo a
duração do processo, estabelecendo parâmetro seguro e objetivo da duração razoável do processo
no âmbito administrativo. Para um tratamento mais amplo, remetese o leitor ao Capítulo 6, seção
6.10.
7.6.2 Princípios constitucionais que regem a administração pública
Inseridos no texto constitucional no art. 37, caput, constituemse em regras de observância
obrigatória nas três esferas da Administração Pública brasileira — não obstante a autonomia de
cada uma delas assegurada pela própria Constituição —, devendo pautar todos os atos da
Administração.
Negar a sua aplicação seria desvirtuar a gestão dos negócios públicos, e o legislador ordinário
acabou reafirmando isso ao tipificar como ofensa, na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº
8.429/92), no art. 11, condutas que violem os princípios regentes da Administração Pública.
A ofensa a um princípio, na verdade, não promove apenas o descumprimento de uma regra
esparsa, positivada eventualmente por circunstâncias não claras no que tange à oportunidade e
conveniência, mas, sim, violar um princípio, implica em contraporse a todo sistema jurídico, vez
que extraídos da própria essência da ciência do Direito.
Para uma verificação mais ampla do conteúdo desses princípios, remetese o leitor ao Capítulo 4,
que cuida do regime jurídicoadministrativo.
7.6.2.1 Princípios do processo administrativo
7.6.2.1.1 Oficialidade ou impulso oficial
Referese à movimentação do processo, cabendo tal função apenas à Administração, mesmo que de
ofício, ou seja, independentemente de permanente provocação por parte do interessado.
Esse princípio não afasta a atuação do interessado no processo, principalmente quando lhe couber
a produção de provas que só a parte pode fazer como a juntada de documento que se encontra em
seu poder.
Assim, uma vez instaurado, incumbe à Administração impulsionar o processo até sua decisão final,
determinando de ofício todas as providências necessárias ao esclarecimento da situação, aspecto
que poderá ensejar a responsabilização do agente que retarde a tramitação e a consequente
conclusão do processo administrativo.
O princípio encontra amparo na indisponibilidade do interesse público, que se constitui em traço
peculiar do denominado regime jurídico administrativo, configurando o poderdever de atuar do
agente público em busca do atendimento à finalidade da própria Administração, tornando, assim,
impossível a omissão na conclusão do processo administrativo.
Odete Medauar (Direito administrativo moderno, 7. ed., p. 188), a partir desse princípio norteador,
aponta três consequências do processo administrativo:
a) A atuação da Administração no processo tem caráter abrangente, não se limitando aos aspectos
suscitados pelos sujeitos;
b) A obtenção de provas e de dados para esclarecimento de fatos e situações deve também ser
efetuada de ofício, além do pedido dos sujeitos;
c) A inércia dos sujeitos (particulares, servidores e órgãos públicos interessados) não acarreta
paralisação do processo, salvo o caso de providências pedidas pelo particular e que dependam de
documentos que deva juntar: aqui a Administração não deverá conceder prazo para a juntada,
encerrando o processo se tal não ocorrer.
Ao contrário do processo judicial, que é deflagrado por iniciativa do interessado, a iniciativa de
instauração e desenvolvimento do processo administrativo compete à Administração Pública, de
ofício ou a pedido do interessado.
Como característica geral, e decorrente da oficialidade, constatase sua gratuidade, ou seja,
inexistem custas processuais a serem suportadas, sendo tal aspecto consagrado no art. 2º,
parágrafo único, XI, da Lei nº 9.784/99.
Em algumas situações, a regra geral é excepcionada ante expressa previsão legal, admitindose a
onerosidade de determinados processos administrativos, como os que materializam o exercício do
poder de polícia.
7.6.2.1.2 Verdade material
Também denominado princípio da verdade real, impõe que as decisões sejam tomadas a partir dos
fatos em si, não bastando apenas a versão oferecida por uma parte ou pelas partes, autorizando a
Administração a valerse de qualquer meio de prova, conforme preceitua o art. 5º, LVI, da
Constituição Federal, desde que obtida por meios lícitos, visando evitarse simplesmente a verdade
formal.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello nada importa, pois, que a parte aceite como verdadeiro algo
que não o é ou que se negue a veracidade do que é, pois, no procedimento administrativo,
independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a
Administração deve sempre buscar a verdade substancial (Curso de direito administrativo, 17. ed.,
p. 463).
Esse princípio, portanto, autoriza a Administração a valerse de qualquer prova lícita de que a
autoridade processante tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo.
É a busca da verdade material, da liberdade de prova, admitindo que novas provas sejam
conhecidas a qualquer momento, as quais devem ser produzidas por quem alega.
7.6.2.1.3 Pluralidade de instâncias ou duplo grau de jurisdição administrativa
Parte da premissa de que as decisões administrativas podem conter equívocos e, portanto, devem
ser submetidas a um reexame, uma segunda análise, visando permitir uma conclusão mais bem
fundamentada, que atenda basicamente o interesse público e promova maior garantia ao partícipe
do processo.
Admitida a possibilidade de reapreciação, resta afastada a possibilidade de que sejam perpetradas
arbitrariedades e, ainda, que as decisões sejam objeto de controle tanto pelo interessado como
judicial, segundo a necessária motivação das decisões.
A possibilidade de revisão pela própria Administração enseja o surgimento do princípio da
pluralidade de instâncias para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ou da revisibilidade para Celso
Antônio Bandeira de Mello e Lúcia Valle Figueiredo, que permite a submissão do ato atacado à
apreciação de outro órgão hierarquicamente superior da Administração, no intuito de promover a
obtenção de uma nova decisão, livre de eventuais vícios de legalidade.
Sendo possível a propositura de tantos recursos quantos forem os níveis de hierarquia existentes
até se chegar à autoridade máxima da estrutura administrativa, a Lei nº 9.784/99, em seu art. 57,
ao menos em âmbito federal, limitou a infinidade de recursos, estabelecendo que os recursos
tramitarão no máximo por três instâncias administrativas, exceto na hipótese de disposição
contrária em lei processual específica.
7.6.2.1.4 Informalismo
Também chamado de formalismo moderado, promove a dispensa de ritos extremamente rigorosos
e formas solenes, como nos termos dos art. 2º, IX, da Lei nº 9.784/99, ao estabelecer que as
formas deverão ser “suficientes para propiciar o adequado grau de certeza, segurança e respeito
aos direitos dos administrados”.
Admitese como suficiente o minimamente aceitável para assegurar a regularidade e a
credibilidade do processo administrativo, observandose regras e princípios básicos em que sejam
assegurados a publicidade, a ampla defesa, o contraditório e uma decisão motivada, com
momentos bem definidos e de acessibilidade garantida aos litigantes e/ou interessados.
Odete Medauar conclui que esse princípio visa impedir que minúcias e pormenores não essenciais
afastem a compreensão da verdadeira finalidade da atuação (Direito administrativo moderno, 5.
ed., p. 205).
Podese afirmar que guarda profunda relação com o princípio da instrumentalidade das formas do
processo civil (artigos 154 e 249, §1º, do CPC) ao estabelecer que as exigências processuais sejam
compatíveis com a finalidade, e com o texto legislativo admitindo o aproveitamento de atos ou
mesmo o saneamento de irregularidades de caráter meramente formal, que não causem prejuízo
ao interesse das partes.
Nesse sentido é o comando contido no art. 55 da Lei nº 9.784/99, que admite a convalidação de
atos que contenham vícios sanáveis.
Cabe salientar que, na hipótese de encontrarse estabelecida em lei determinada formalidade, e a
natureza desta for essencial à prática do ato, não poderá a Administração dispensála sob a
justificativa do informalismo ou formalismo moderado, ou seja, a formalidade essencial deverá ser
efetivamente atendida sob pena de invalidação do ato.6
O formalismo moderado ou informalismo não poderá ser arguido para admitir ou justificar um
processo malestruturado e pessimamente constituído, que por certo trará prejuízos irreparáveis
tanto às partes como à própria Administração.
Cabe ressaltar a constatação efetuada por Celso Antônio Bandeira de Mello de que “dito princípio
não se aplica aos procedimentos concorrenciais, na medida em que sua utilização afetaria a
garantia da igualdade dos concorrentes” (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 464).
7.7 Fases do processo administrativo
Têmse por fases processuais os atos praticados em ordem sequencial preestabelecida em lei,
possuindo todos uma finalidade comum, qual seja, a de ao final proferir a decisão administrativa.
Ante a autonomia outorgada aos entes federativos, cabe à doutrina estabelecer os momentos
processuais comuns a todos os processos administrativos, assecuratórios da observância mínima
dos princípios, cingindose a cinco a partir da lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo
brasileiro, 29. ed., p. 664 et seq.).
7.7.1 Instauração
A primeira fase do processo administrativo, ou seja, relativa ao início do processo, que tanto pode
darse por iniciativa da própria Administração como pelo interessado, cidadão ou servidor.
O início pela Administração pode darse por meio de portarias, auto de infrações, representação
ou, ainda, mero despacho da autoridade determinando sua instauração. Já o início pelo particular
acontece, em geral, mediante requerimentos endereçados à autoridade administrativa.
O art. 6º da Lei nº 9.784/99, no âmbito da União, estabelece os requisitos formais a serem
observados pelo particular ao provocar a Administração mediante requerimento, devendo indicar: o
órgão ou autoridade a que se dirige, qualificação do requerente ou de seu representante, endereço
para comunicações, formulação do pedido, expondo as razões e seu fundamento, data e assinatura.
Em ambas as iniciativas, é imprescindível que a peça inicial do processo administrativo apresente a
descrição dos fatos e a indicação do direito que justifica o eventual litígio ou a situação a serem
definidos ou autorizados, como condição de admissibilidade do processo, como também para, ao se
delimitar a controvérsia, permitir o exercício pleno da defesa.
7.7.2 Defesa
Fase processual que se constitui na materialização da garantia constitucional assegurada no art.
5º, LV, da Constituição Federal, que, se descumprida, promove a nulidade do processo.
Nessa fase, observase a necessidade da ciência dos autos ao acusado ou à parte, o oferecimento
da contestação, indicação de provas que se pretende produzir, assegurandose, assim, o momento
inicial do contraditório.
Impõe salientar que mesmo assegurado o direito de defesa do interessado ou acusado, este não
implica na necessidade que a defesa dos interesses do particular tenha natureza técnica, ou seja, é
dispensável a presença de advogado. A presença deste nos processos administrativos, é admitida
facultativamente e por ação voluntária do interessado, com se conclui do conteúdo da Súmula
Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal.7
No tocante à produção de provas, a presidência do processo poderá manifestarse determinando o
indeferimento de provas impertinentes ou meramente protelatórias, desde que devidamente
motivado o despacho denegatório, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo
7.7.3 Instrução
Constituise na fase em que os fatos declinados na inicial e na peça preambular de defesa são
elucidados mediante a produção de provas, aqui exercitando a ampla defesa e o contraditório em
sua plenitude.
Admitemse todas as formas de prova, desde que lícitas, visando assegurar a obtenção da verdade
material.
Pode ser constituída de depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, com possibilidade de perguntas
e reperguntas às partes, juntada de documentos, realização de perícias, pareceres, manifestações
técnicas, entre outras.
Cabem à Administração — por meio da autoridade incumbida de apreciar o pedido — ou à comissão
processante as providências instrutórias, designando datas para interrogatório, oitiva de
testemunhas, indicação de técnicos para elaboração de perícia, entre outros tantos aspectos
processuais contidos e previstos nessa fase.
Diogenes Gasparini alerta para os efeitos da instrução feita de forma defeituosa ou sem as
necessárias cautelas: “A má instrução do processo administrativo pode conduzir à nulidade da
decisão ou tornar imprestável todo o processo para os fins desejados” (Direito administrativo, 9.
ed., p. 837).
7.7.4 Relatório
Quando o órgão que promove a instrução não é o competente para a decisão final do processo,
temse a necessidade de um resumo das demais fases processuais, quando seu encarregado deverá
promover a oferta de um parecer, uma opinião acerca de todos os fatos e aspectos articulados.
Por constituirse na síntese processual deve conter:
a) o pedido;
b) apreciação das provas;
c) os fatos apurados;
d) o direito debatido; e
e) uma proposta devidamente fundamentada à autoridade incumbida de produzir a decisão.
Essa peça, por possuir caráter opinativo, pode ser produzida por comissão ou por servidor
designado, o que não tem o condão de vincular as partes interessadas no processo e,
principalmente, a autoridade incumbida de promover a decisão final, a qual poderá discordar dessa
manifestação, desde que em decisão devidamente motivada.
7.7.5 Decisão ou julgamento
A fase final do processo administrativo, na qual a autoridade competente profere a decisão final,
esclarecendo a situação ou, na hipótese de processo disciplinar, absolvendo ou aplicando
penalidades.
A Administração Pública, por intermédio da autoridade competente, não pode omitirse e deixar de
emitir decisão nos processos administrativos que lhe forem levados a apreciação, estando tal
previsão contida nos artigos 48 e 49 da Lei nº 9.784/99 e, ainda, sob pena de grave violação a
seus deveres funcionais de decidir.8
Neste sentido, e de forma bastante objetiva, impõe ressaltar que, concluída a instrução do processo
administrativo, de acordo com o art. 49 da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, a Administração tem o
prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada,
onde havendo omissão da autoridade em prestar resposta ao administrado, viável a concessão da
ordem, por força dos princípios da legalidade, da eficiência e da cidadania.9
Assim, no caso do processo administrativo no âmbito da União, tratando o Superior Tribunal de
Justiça do prazo para proferir a decisão, vem consagrando entendimento em homenagem ao
princípio da eficiência, a autoridade no exercício da atividade administrativa deve manifestarse em
tempo razoável, sendolhe vedado postergar indefinidamente a conclusão do procedimento
administrativo, sob pena de caracterização de abuso de poder, estabelecendo, portanto, que a
decisão deverá se dar no prazo de 60 dias.10
Apesar de o julgamento ou a decisão não se encontrarem vinculados ao relatório, a autoridade, no
momento de julgar — ou seja, ao decidir —, deverá fazêlo motivadamente, a partir dos fatos
articulados na inicial, na defesa, nas provas coletadas, inexistindo, assim, discricionariedade no
momento da análise e do próprio julgamento.
O princípio da motivação consagrado na lei processual da União no art. 50 ganha relevância
enquanto instrumento de controle, devendo a motivação, como salientado no Capítulo 4, indicar os
fatos e o embasamento legal e, ainda, ser clara, explícita e guardar plena consonância com a
instrução processual.
Outro aspecto a ser considerado no momento da decisão é preservar situações que já se encontram
consolidadas ao longo do tempo.
Essa manutenção impede que o Poder Público, atuando em prejuízo do particular, venha
desconstituir situações já estabilizadas em razão de substancial lapso temporal de omissão da
Administração e daquele que eventualmente venha provocar o processo administrativo.
Tal situação encontrase consagrada no art. 54 da Lei nº 9.874/99, que limita o poder de a
Administração anular seus próprios atos a cinco anos de prazo, sob pena de decadência, assistindo
se à consagração do princípio da segurança jurídica já tratado no Capítulo 4.
Nessas decisões, deverá a autoridade ter em conta o art. 103A, §3º, da Constituição Federal, com
redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.
Tratase da observância da conformidade da decisão com as súmulas vinculantes emanadas do
STF, já que, se contrariadas, ocorre a anulação da decisão por expressa previsão constitucional.
A Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamenta o art. 103A da Constituição
Federal e altera a Lei nº 9.784/99, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de
enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, repete o tratamento no caput do
art. 7º, porém, acrescendo que a reclamação será intentada sem prejuízo dos recursos ou outros
meios admissíveis de impugnação.
Porém, perigosamente o legislador avançou, inserindo no §1º do referido artigo disposição
bastante discutível, qual seja, “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”.
O que se vê é uma tentativa de ressuscitar tratamento legislativo contido na EC nº 1/69, ao se
exigir o esgotamento das vias administrativas, ou seja, a malfadada jurisdição condicionada.
O constituinte, para evitar situações como esta, ao tratar dos direitos fundamentais inseriu no
texto original da Carta, no art. 5º, o inciso XXXV, dispondo que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Pretendem alguns justificar o tratamento a partir da exceção relativa às questões que envolvem as
práticas desportivas. Esquecem, porém, que o condicionamento à jurisdição é promovido pela
própria Carta, no art. 217, §1º, e não por mera lei ordinária.
7.8 Da prescrição administrativa
O transcurso de lapso temporal significativo poderá obstar a correção dos atos administrativos,
quer por meio da via judicial, quer pela via administrativa.
No Direito Administrativo, a prescrição é um tema que apresenta interessante discussão
doutrinária, apontando a imprecisão terminológica da expressão, pois o instituto é verificável
apenas quando há uma ação judicial apta à defesa de um direito, em razão de se constituir na
perda do respectivo direito de ação por omissão do titular deste.
O aspecto relevante é a verificação quanto ao efeito do tempo sobre o direito de recorrer pelo
administrado, para manifestação da Administração e, ainda, sobre direitos e obrigações dos
particulares perante o Poder Público, caracterizandose, assim, por constituir fator extintivo da
pretensão tanto do administrado quanto da própria Administração.
Em âmbito federal, a lei processual não abordou o tema em relação a processos instaurados pelo
administrado, ensejando então que, ante o silêncio, permanece a matéria sendo tratada pelo
Decreto nº 20.910/32, em seu art. 6º, o qual prevê que, não havendo prazo fixado em disposição
legal para ser formulada reclamação administrativa, prescreve em um ano a contar da data do ato
ou fato do qual ela, a nulidade se originar.
Não apenas o dispositivo discutido tem o condão de estabelecer a prescrição administrativa
relativamente ao administrado, também existem textos legislativos quanto a procedimentos
específicos que fixam outros prazos.
A partir de Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p. 802), podese verificar singelo rol
de situações tratadas no Direito positivado estabelecendo a prescrição administrativa ao
administrado, como se observa:
Lei Federal nº 6.766/79, art. 7º, parágrafo único – Estabelece prazo de quatro anos para o
loteador preparar o projeto e submetêlo ao Município a partir da expedição das diretrizes pelo
Poder Público;
Lei nº 8.666/93 (Estatuto das Licitações) – Estabelece:
cinco dias úteis antes da abertura das propostas para impugnar o edital;
cinco dias nos termos do art. 109, I, para interposição de recursos no processo licitatório;
cinco dias úteis nos termos do art. 109, II, para interposição do recurso de representação nos
processos licitatórios;
Lei nº 9.784/99 – A lei que estabelece o processo administrativo no âmbito federal delimita, no
art. 79, o prazo de dez dias para interposição de recursos hierárquicos.
Ampliando a análise, verificase a figura da prescrição administrativa, também não prevista na Lei
Geral do Processo Administrativo da União, consagrada em leis de processos administrativos
especiais, como se observa:
Lei nº 9.873/99 – Estabelece que, no exercício do poder de polícia, prescreve em cinco anos a
ação punitiva da Administração Pública federal, direta e indireta, a apuração de infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado. A prescrição também incide nos processos paralisados por
mais de três anos pendentes de julgamento ou despacho;
Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos da União) – Prevê no art. 142 a figura da
prescrição da pretensão punitiva disciplinar em cinco anos quando cabível a penalidade de
demissão; dois anos relativamente a suspensão; e 180 dias quando quanto a advertência.
Ressaltese que, quando a conduta também constitui infração penal, a prescrição administrativa a
ser observada é a do processo penal;
No Estado de São Paulo (Estatuto do Servidor Público Estadual, art. 260), a previsão é de cinco
anos para os atos de demissão, aposentadoria, e disponibilidade; e dois anos para repreensão,
suspensão ou multa.
Ao tratar do tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que o instituto da prescrição, no
campo das relações com a Administração Pública, visa assegurar a economia dos valores jurídicos e
a paz social, impedindo que as controvérsias jurídicas restem abertas permanentemente,
promovendo a estabilização das relações do Estado com os administrados e com seus servidores
públicos, impedindo as devassas e as revisões de cunho político ou por perseguição pessoal (Curso
de direito administrativo, p. 156).
Visando assegurar a regularidade e a estabilidade das relações jurídicas, o legislador
infraconstitucional, ao cuidar do processo administrativo da União, no art. 54, §1º, da Lei nº
9.784/99, ofereceu tratamento ao efeito do decurso do tempo como fator extintivo da pretensão
administrativa para anulação dos atos administrativos.
O referido dispositivo legal estabelece, no âmbito da União, que decai em cinco anos o direito da
Administração de anular seus próprios atos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada máfé.
Tal previsão, para Sérgio Ferraz e Adilson Dallari, atende o regime jurídicoadministrativo
conforme aspectos básicos e fundamentais que norteiam toda a atividade administrativa: a boafé
a partir do princípio da segurança jurídica no tocante às relações sociais (Processo administrativo,
p. 166).
Recebida a questão envolvendo ação da Administração que pretendia anular aposentadoria de
servidor de seus quadros, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se deve preservar a
estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitandose o direito adquirido e incorporado ao
patrimônio material e moral do particular. 11 Na esteira de culta doutrina e consoante o art. 54,
§1º, da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 5 anos
da percepção do primeiro pagamento.
Já em relação ao poder de autotutela pela Administração, quanto à anulação de seus próprios atos,
o texto legislativo processual vigente no âmbito da União, no art. 54, estabelece que o direito da
Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
máfé.
7.9 Recursos no processo administrativo
Na ótica administrativa, tratase de um remédio para provocar uma nova decisão acerca de decisão
já dada em um processo administrativo, para que seja alterada, reformada ou anulada (SILVA.
Vocabulário jurídico).
Constitui o recurso mera ferramenta estabelecida em lei para provocação da própria Administração
para a revisão de seus próprios atos.
Os recursos administrativos encontramse fundados no texto constitucional, basicamente, em dois
dispositivos, o primeiro o direito de petição, assegurado no art. 5º, XXXIV, “a”, e o segundo, como
decorrência da ampla defesa nos processos administrativos, assegurada pelo art. 5º, LV.
Não apenas o direito de petição é consagrado, como também a ampla defesa e o contraditório são
confirmados a partir da própria Carta, acrescendose ainda o Estatuto das Licitações. Admitese a
conclusão de que se constitui na garantia dos meios de defesa do particular em face de atos
praticados pela Administração Pública em processo licitatório.
Já no que concerne ao que dispõe o mencionado art. 5º, LV, da Constituição Federal, cumpre
realçar que há garantia da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
Os recursos administrativos abrangem tão somente o âmbito interno da Administração Pública para
a solução da controvérsia entre o particular e a própria Administração. Essa característica não
obsta o acesso direto e imediato ao Judiciário, garantia assegurada constitucionalmente.
O Judiciário tem reconhecido o papel imprescindível do recurso, notadamente como instrumento
assecuratório dos direitos e garantias individuais do cidadão, decidindo que a Administração
Pública, no aplicar as regras impostas para a tramitação dos processos administrativos, está,
também, obrigada a obedecer ao devido processo legal.12 No âmbito dessa garantia se encontra o
direito de as partes utilizaremse de recursos para todas as instâncias administrativas, sendo a elas
assegurados, assim, ampla defesa, contraditório e segurança do julgamento.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a possibilidade revisional decorre da obrigatoriedade de a
Administração zelar pela observância do que dispõe a lei, ensejando a possibilidade da revisão dos
atos por ela própria, quer da ótica da legalidade, quer na análise de mérito da ação, exercitando o
poder de autotutela administrativa de que dispõe (Direito administrativo, 15. ed., p. 515).
A obrigação do administrador de atender ao interesse público constituise múnus daquele que tem
a missão de cumprir os desígnios da sociedade, ou seja, seu dever de se policiar em relação a seus
atos, tanto da ótica da legalidade, como ante o mérito.
Na verdade, é decorrência do princípio da legalidade, pois, partindo da premissa de que a
Administração Pública apenas pratica atos expressamente autorizados pela lei, acaba tendo o
dever, o múnus, de zelar pelo seu cumprimento, como também por sua conformidade com o
regime jurídicoadministrativo.
Diogenes Gasparini conclui que a Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao
mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabelhe, assim, retirar do ordenamento
jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegítimos (Direito administrativo, 8. ed., p. 17).
Esses entendimentos são referendados pelo Supremo Tribunal Federal, que fez editar a Súmula nº
473, a qual reconhece o poder da Administração de rever seus próprios atos — poder que veio a
ser positivado na Lei nº 9.784/99, no art. 64, ao prever que: “o órgão que decidir o recurso poderá
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria
for de sua competência”.
7.9.1 Espécies recursais
São quatro as espécies de recursos administrativos:
a) Pedido de reconsideração – É a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o
ato, para que o retire do ordenamento jurídico ou o modifique.
Seu cabimento dáse apenas na hipótese de novos argumentos, não indicados por ocasião da
manifestação inicial, ressaltandose que, em não existindo novos argumentos, restará, se possível,
a interposição de recurso hierárquico. Encontrase previsto no art. 106 da Lei nº 8.112/90
(Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) e no art. 239 da Lei nº 10.261/68 (Estatuto dos
Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo).
Em ambos os diplomas legais, em suas respectivas esferas de incidência, o prazo para sua
interposição é de 30 dias, sem previsão de renovação.
Quanto à lei federal de processo administrativo, ao cuidar dos recursos, estabelece no art. 56, §1º,
que o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não o reconsiderar no
prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Enseja, portanto, que sempre há a
possibilidade de que a autoridade, cuja decisão é objeto de recurso, antes de dar prosseguimento a
ele, promova a reconsideração da decisão.
Já para a Lei do Processo Administrativo paulista, Lei nº 10.177/98, a reconsideração tem
cabimento em duas situações:
A prevista no art. 42, em relação às decisões proferidas pelo governador do Estado ou pelos
dirigentes máximos das entidades da Administração indireta, portanto, em relação às quais não
cabe recurso hierárquico;
Nos termos do art. 47, VI, que, como no âmbito federal, constituise em uma das etapas da
tramitação do recurso hierárquico, ou seja, antes de submeter o recurso à autoridade superior,
pode a autoridade recorrida reconsiderar sua decisão.
b ) Recurso hierárquico – São todos aqueles pedidos que as partes ou interessados dirigem à
instância superior da própria Administração, propiciando o reexame do ato ou decisão inferior em
todos os seus aspectos, tanto pela legalidade como também pela análise de mérito.
Decorre do princípio da hierarquia, pois é somente cabível à autoridade que se encontra em nível
hierárquico superior ao da autoridade que proferiu a decisão inicial, que somente materializarseá
se a autoridade prolatora da decisão recorrida, que recebe inicialmente o recurso, com base no
poder de autotutela poderá rever sua própria decisão, que neste caso, o processo não será levado à
apreciação da autoridade superior.13
Detêm legitimidade para recorrer as pessoas elencadas no art. 58 da Lei nº 9.784/99, que
resumidamente são as seguintes: as partes do processo; aqueles que tiveram indiretamente seus
direitos afetados com a decisão no processo; organizações e associações representativas.
No que concerne ao prazo, ante o que dispõe o art. 59 do referido diploma legal, este é de 10 dias.
Ainda no tocante a prazo, referida disposição fixa 30 dias para decisão da autoridade, prorrogável
por igual período mediante despacho fundamentado.
c) Revisão do processo – É o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor, a
pedido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua
inocência ou a inadequação da penalidade aplicada. Recursos no processo administrativo
Notase, portanto, que tem incidência apenas no processo administrativo disciplinar, encontrando
se previsto nos artigos 174 a 182 do Estatuto dos Servidores da União e nos artigos 312 a 321 do
Estatuto dos Servidores Paulistas.
A interposição pode darse a qualquer tempo, quer pelo próprio interessado, quer por procurador
ou terceiros, conforme previsão da lei estatutária.
Ressaltese, porém, que no caso paulista há entendimento quanto à ocorrência da prescrição
quinquenal para sua interposição.
Esse entendimento sofre crítica relevante de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo,
15. ed., p. 608), quem afirma que, a prevalecer ele, desvirtuarseá totalmente o próprio recurso,
que tem origem no campo penal, destinado a promover a correção de erros havidos no julgamento.
d) Processo administrativo revisional – É a possibilidade que excepciona a regra da coisa julgada
no âmbito da Administração Pública, e, no caso da União, encontrase previsto no art. 65 da Lei nº
9.784/99. Constituise em autêntica ação rescisória, só que com tramitação exclusivamente na
esfera da Administração Pública.
e ) Representação – Constituise em manifestação de qualquer cidadão que objetive promover
denúncia acerca de irregularidades ou condutas ilegais de agentes e órgãos administrativos.
Referindose a essa espécie recursal, José dos Santos Carvalho Filho indica como sua principal
característica o representante estar exercendo o seu direito de cidadania, não tendo, no mais das
vezes, qualquer interesse direto no restabelecimento da legalidade (Manual de direito
Cabe ressaltar que não é uniforme a aceitação doutrinária dessa espécie recursal, considerada
simples denúncia para promover a atuação administrativa para restabelecimento da legalidade, nos
termos do que dispõe o art. 70, §2º, da Constituição Federal.
Todavia, para parte da doutrina, essa denúncia tanto se embasa no direito de petição consagrado
constitucionalmente como também visa promover reavaliação da atuação administrativa pela
própria Administração, portanto, o mesmo embasamento dos recursos, ou seja, o poder de
autotutela administrativa.
7.9.2 Condições de admissibilidade recursal
No tocante às condições necessárias para admissibilidade dos recursos interpostos, na lição de
Lúcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 437), são equivalentes às
condições da ação, previstas no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ou seja, a legitimidade do
recorrente, o interesse de agir e a possibilidade do objeto.
Deve ser tempestivo,14 ou seja, sua interposição deve ser promovida no prazo recursal
estabelecido em lei.
Salvo disposição legal específica, ou seja, lei que trate daquela espécie processual administrativa, é
de 10 dias o prazo para interposição de recurso administrativo, ante o que dispõe o art. 59, caput,
da Lei nº 9.784/99, que cuida do processo administrativo no âmbito da União.
Há necessidade de ser demonstrada a legitimidade do recorrente que, de um modo geral, são os
titulares de direitos e interesses que forem parte do processo; aqueles cujos direitos ou interesses
forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações de defesa de
direitos e interesses coletivos; os cidadãos e associações, quanto a interesses difusos.
Ainda em relação as condições necessárias para admissibilidade do recurso, até recentemente
assistiase a exigência de depósito prévio dos valores envolvidos, sendo tal exigência fundada em
leis regentes de processo administrativo nos três níveis,
Apreciando esta questão Supremo Tribunal Federal ao apreciar a ADI nº 1.976 em 2007,15 j á
decidira que a exigência de depósito prévio ou arrolamento prévio de bens e direitos, enquanto
condição de admissibilidade de recursos administrativos constituía violação ao direito de petição e
ao contraditório.
Apesar desta decisão norteadora da Corte Suprema, continuaram as exigências como condição de
admissibilidade de recursos administrativos, levando o Supremo Tribunal Federal tornar seu
entendimento cogente a toda Administração Publica com a edição da Súmula Vinculante nº 21,
estabelecendo que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro
ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
7.9.3 Efeitos dos recursos administrativos
No âmbito da Federação, nos termos do estatuído no art. 61 da Lei nº 9.784/99, dois são os efeitos
do recurso administrativo:
a) Em todos, o devolutivo, ou seja, devolve o processo para a autoridade prevista em lei ou ao
superior hierárquico para o reexame da matéria; e, excepcionalmente,
b) O suspensivo, que tem o condão de promover a interrupção dos efeitos da decisão, ressaltando
se que, para que seja concedido, a autoridade encarregada da apreciação do recursal deverá
recebêlo com seu efeito expressamente justificado e previsto em lei, conforme determina o
parágrafo único do art. 61.
Impõe observar que a interposição de recurso administrativo ao qual foi atribuído efeito suspensivo
pela autoridade acaba por impedir o acesso ao Judiciário ante a inexistência de interesse
processual, pois, mesmo que a decisão tenha sido desfavorável à parte, não produz efeitos, não
causando qualquer espécie de lesão, deixando de existir interesse de agir.
Já em relação àqueles recursos aos quais não foi atribuído efeito suspensivo, somente o devolutivo
não impede o recorrente de buscar guarida no Judiciário, uma vez que a lesão existe e não foi
afastada.
Interposto o recurso, ao menos no âmbito da União, deve a autoridade incumbida de apreciálo dar
ciência aos demais interessados, que têm o prazo de cinco dias úteis para apresentarem as
alegações de seu interesse que julgarem cabíveis, nos termos do que dispõe o art. 62 da Lei nº
9.784/99.
Encerrada a instrução do recurso, se houver, tem a Administração o dever de decidir, nos termos
do que dispõe o Capítulo XI da Lei nº 9.784/99, em seus artigos 48 e 49, que impõe inclusive o
prazo, para a decisão, de 30 dias a contar do término da instrução, prorrogável por igual período,
desde que devidamente motivado.
A Lei Processual paulista (Lei estadual nº 10.177/98) em seus artigos 49 a 51, cuida das decisões
e de seus efeitos, estabelecendo inclusive que, transcorridos 120 dias sem decisão, o recorrente
poderá considerar o recurso rejeitado na esfera administrativa.
7.9.4 Decisões dos recursos
Tendo como parâmetro o processo administrativo da União, a autoridade competente, antes de
apreciar o mérito das razões expendidas no recurso, deverá verificar se as condições de
admissibilidade estão presentes, caso contrário deverá decidir pelo não conhecimento do recurso
(art. 63 da Lei nº 9.784/99).
Alertese que mesmo a autoridade decidindo pelo não conhecimento da peça recursal, poderá rever
a decisão proferida a partir do poder de autotutela que dispõe a Administração, que pode ser
exercido independentemente de provocação.16
Quanto às decisões recursais, o processo administrativo federal admite a denominada reformatio in
pejus (agravando, portanto, a situação do recorrente) pelo que dispõe o art. 64, parágrafo único,
da lei processual vigente no âmbito da União, ressaltandose porém que, para tanto, antes da
decisão deverá ser ouvida novamente a parte interessada, ou seja, o recorrente.
Não havendo outro prazo fixado para decisão do recurso, deverá a autoridade apreciálo no prazo
de 30 dias, prorrogado por igual período mediante ato motivado, conforme o que dispõe o art. 59,
§1º, da Lei nº 9.784/99.
7.10 Da coisa julgada administrativa
Proferida a decisão final, teremos a ocorrência da chamada coisa julgada administrativa, que,
apesar das críticas de inúmeros autores, parece adequada e tem o sentido de decisão irrecorrível
no âmbito administrativo.
Tal entendimento busca evitar infindável número de recursos no processo administrativo, fato que
por si só demonstra que essa possibilidade se funda na necessidade de verse preservada a
segurança jurídica, notadamente nos aspectos da lealdade e da boafé. Com o mesmo fundamento,
é vedado à Administração, após sua ocorrência, buscar a desconstituição de seu próprio ato na via
judicial.
Nesse sentido, é de se observar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que reconhece coisa
julgada no Direito Administrativo como não tendo o mesmo sentido que no Direito Judiciário,
significando apenas que a decisão tornouse irretratável pela própria Administração, ou seja, não
dispõe o interessado de nova possibilidade recursal na via administrativa (Direito administrativo,
15. ed., p. 608).
Fica, assim, a decisão circunscrita à esfera administrativa, pois, a partir do princípio inscrito no art.
5º, XXV, da Constituição Federal, poderá o interessado levar à apreciação do Judiciário o conflito
de interesses, inclusive a regularidade do processo no âmbito administrativo.
No caso da União, há a possibilidade de tramitação em três instâncias administrativas, porém,
mesmo que ainda exista possibilidade recursal, o interessado não se encontra obrigado a esgotar
todos os meios administrativos para, então, poder recorrer ao Judiciário Em razão do princípio
inscrito no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que afasta de plano qualquer tentativa nesse
sentido, assegurando ao interessado busque diretamente ao Poder Judiciário.
Como já salientado, o art. 5º, LV, da CF ampliou o direito de defesa dos litigantes, para assegurar,
em processo judicial e administrativo, aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e os recursos a ela inerentes neste sentido, mesmo que em decisão de natureza
discricionária, cumpre ao Poder Judiciário, sem que tenha de apreciar necessariamente o mérito
administrativo e examinar fatos e provas, exercer o controle jurisdicional do cumprimento desses
princípios.17
1 TJMG. Ap. Cív. nº 248.267. Rel. Des. Alvim Soares. Boletim Informativo da Juruá, 336/029222.
2 STJ. REsp nº 104.6376/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 11.2.2009. DJe, 23 mar. 2009.
3 STJ. AgRg nos EDcl no nº REsp 537.003/RS, 6ª Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura.
Julg. 17.2.2009. DJe, 2 mar. 2009.
4 STJ. MS nº 8.946/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 22.10.2003. DJ, 17
nov. 2003.
5 Súmula Vinculante nº 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.
6 STJ. RMS nº 19.618/PB, 6ª Turma. Rel. Min. Paulo Medina. Julg. 18.8.2005. DJ, 12 set. 2005.
7 Súmula Vinculante nº 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição”.
8 STF. MS nº 24.167/RJ, Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 5.10.2006. DJ, 2 fev. 2007.
9 STJ. AgRg no REsp nº 1.090.242/SC, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 18.5.2010.
DJe, 29 jun.
2010.
10 STJ. MS nº 12.701/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 23.2.2011.
DJe,
3 mar. 2011.
11 STJ. MS nº 7.226/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Julg. 11.9.2002. DJ, 28 out. 2002.
12 STJ. MS nº 7.225/DF, 1ª Seção. Rel. Min. José Delgado. Julg. 13.6.2001. DJ, 25 jun. 2001.
13 STF. MS nº 24.167/RJ, Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 5.10.2006. DJ, 2 fev. 2007.
14 “1. Em se tratando de recurso administrativo interposto com fundamento no art. 18 da Lei n.
8.742, de 07.09.1993, o exame de sua tempestividade há de levar em conta a data da respectiva
postagem nos correios, sendo irrelevante, para esse fim, a data de protocolo nas dependências do
Órgão Julgador. 2. Segurança concedida” (STJ. MS nº 12.034/DF, 1ª Seção. Rel. Min. João Otávio
de Noronha. Julg. 27.6.2007. DJ, 6 ago. 2007).
15 STF. ADI nº 1.976/DF, Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 28.3.2007. DJe, 18 maio 2007.
16 Ver Capítulo 5, subseção 5.5.2.
17 STF. RMS nº 24.823/DF, 2ª Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 18.4.2006. DJ, 15 maio 2006.
Capítulo 8
Licitação
8.1 Conceito e finalidades
E m g e r a l , a r e a l i z a ç ã o d e l i c i t a ç ã o é antecedente obrigatório e necessário dos contratos
administrativos, materializado mediante procedimento administrativo, de natureza meramente
preparatória, ensejando, ao final deste, expectativa de direito ao vencedor.
Na hipótese de o contrato vir a ser celebrado, será apenas e tão somente com o vencedor do
procedimento, o qual visa selecionar a melhor proposta para atender aos interesses da
Administração.
Para Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 265), licitação constituise
em “procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais
vantajosa para o contrato de seu interesse”.
A realização de procedimento licitatório nas contratações feitas pelo Poder Público decorre de
expressa determinação do legislador constituinte, visando garantir a observância dos princípios
norteadores das ações da Administração Pública, como também para assegurar que a contratação
dêse em relação à melhor proposta.
O processo seletivo de melhor proposta caracterizase, basicamente, por: constituirse em
sucessão ordenada de atos administrativos; propiciar igualdade entre os interessados no futuro
ajuste com a Administração; e promover a vinculação entre as partes, a Administração e o
particular.
Nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, e suas alterações posteriores, encontramse
positivados como características básicas: o princípio constitucional da isonomia; e a seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração.
A partir desses aspectos, é possível constatar que encontrase implícito nesta associação de
princípios o conceito de competitividade, que é da própria essência do instituto, pois se presume
que os interessados concorrerão entre si para oferecer a melhor proposta à Administração. Eles
deverão necessariamente demonstrar que possuem condições e aptidões necessárias para o efetivo
cumprimento das obrigações que pretendem assumir perante a Administração.
Alexandre de Moraes, ao tratar da obrigatoriedade constitucional de licitar, afirma que ela garante
o princípio da legalidade e o da igualdade de possibilidades de contratar com o Poder Público,
visando afastar o arbítrio e o favorecimento (Direito constitucional, 14. ed., p. 338).
Impõe ressaltar que tal procedimento não visa tão somente o menor preço, mas selecionar a
melhor proposta dentre aquelas habilitadas, ou seja, a que atenda as exigências do instrumento
convocatório.
8.2 O processo de licitação
A Constituição Federal de 1988 referese expressamente ao processo administrativo enquanto
gênero em dois dispositivos, nos incisos LIV e LV do art. 5º. Já quanto a processo administrativo
específico, segundo Odete Medauar na Constituição Federal, há previsão em outros dois a saber:
realização de licitação, no art. 37, XXI; e ao processo disciplinar para servidores, no art. 41, §1º, II
(A processualidade no direito administrativo, p. 73).
Nos termos do art. 22, XXVII, da CF, à União incumbe legislar sobre normas gerais, ou seja, uma
norma com eficácia em todo o território nacional, cabendo a Estados e Municípios a possibilidade de
legislarem apenas em seu respectivo âmbito, sem, contudo, contrariar as normas editadas pela
União.
Esta, atendendo a sua competência, editou a Lei nº 8.666/93, o Estatuto Nacional das Licitações e
dos Contratos da Administração Pública, alterada ao longo do tempo pelas leis nº 8.883/94; nº
8.987/95; nº 9.032/95; nº 9.648/99; nº 9.854/99; nº 10.520/2002; nº 11.107/2005; nº
11.196/2005; Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa; nº
11.445/2007 e nº 11.484/2007, aplicáveis à Administração direta, indireta e fundacional, enfim, a
todo o Poder Público, restando aos demais entes e esferas legislar supletivamente, sem, porém,
afrontar as disposições federais.
O Estatuto das Licitações prevê um processo administrativo específico para a seleção da melhor
proposta e para a contratação, além de estabelecer penalidades, quer administrativas, quer penais,
nas transgressões.
8.3 Princípios regentes da licitação
Por constituir pleno exercício da função administrativa nos três poderes, incidem os princípios
regentes da atividade administrativa, positivados no art. 37, caput, da Constituição Federal, como
também os próprios da licitação, estabelecidos na Lei de Licitações.
Nesse sentido, vale observar o alerta de Lúcia Valle Figueiredo que amplia o espectro de princípios
regentes do processo licitatório: “A licitação obedece aos princípios constitucionais, expressos ou
implícitos, referentes à Administração Pública” (Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 453).
8.3.1 Princípios constitucionais regentes da atividade administrativa e conformação com o regime
jurídicoadministrativo
Inicialmente, há de se salientar que o procedimento licitatório, necessariamente, deverá observar
os princípios básicos da Administração, tanto os firmados no art. 37, caput, da Constituição, como
também os decorrentes da Carta, vez que abrangem todas as ações da Administração Pública,
tanto direta como indireta, com caráter cogente a União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Para uma verificação do conteúdo dos princípios apontados no dispositivo transcrito, como também
os decorrentes da Constituição Federal, remetese o leitor ao Capítulo 4.
Provocado, o Judiciário vem ressaltando a necessidade de observância de princípios constitucionais
norteadores da ação administrativa, notadamente o da impessoalidade, “não podendo participar de
procedimento licitatório empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do
órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, art. 9º, III)”.1
A simples vinculação do proponente com a Administração ou órgão licitante não macula o certame,
como poderia permitir concluir tal julgado, pois há que verificar a natureza do vínculo, como
também a posição do servidor na escala hierárquica.
É nesse sentido que o Judiciário já se manifestou, afirmando que “o mero registro como motorista
auxiliar não gera vínculo jurídico com a administração pública, razão pela qual não pode ser
considerada inverídica a declaração de ausência de vínculo apresentada pelo licitante, tal como
exigida pelo edital”.2
8.3.2 Princípios específicos da licitação
O art. 3º da Lei de Licitações amplia o espectro de princípios a serem observados no procedimento
de seleção de melhor proposta para atender ao contrato de interesse da Administração.
A partir desse dispositivo e dos demais inscritos na lei geral de licitações, podese elencar os
seguintes:
8.3.2.1 Princípio da isonomia
Com o intuito de evitar que a exposição se torne repetitiva, remetemos o leitor ao Capítulo 2,
subseção 2.2.2.2, no qual são oferecidas as considerações genéricas acerca da incidência da
isonomia na atividade administrativa.
Já especificamente em relação às licitações, o constituinte fez inserir no art. 37, XXI, a
obrigatoriedade de que as contratações deemse mediante “licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes”.
Para garantir tratamento isonômico aos interessados, o art. 3º da Lei de Licitações, §1º, em seus
incisos I e II, expressamente veda condutas discriminatórias, assim como, no §2º, reafirma a ideia
de igualdade.
O Judiciário, ao apreciar cláusula que veda participação em licitação, já decidiu que a vedação da
participação de candidatos que litigam com o promotor do certame licitatório contida em edital,
além de não encontrar amparo na Lei nº 8.666/93 e suas alterações, afronta o princípio da
igualdade entre os licitantes, previsto no §1º do art. 3º da referida lei, que veda qualquer
discriminação entre os participantes da licitação, como também o princípio constitucional da
isonomia.3
O que a Lei de Licitações busca evitar é a inserção de cláusulas que promovam discriminações
gratuitas, sem qualquer necessidade para garantir a execução do objeto contratual ou mesmo a
realização de julgamento faccioso, aspectos que, se constatados, caracterizam desvio de poder.
Não se traduz em ideia absoluta, mas, sim, em conceito que nos remete a Ruy Barbosa, para quem
“é a igualdade entre os iguais”, ou seja, os que preencham as mesmas condições.
Assim, é possível verificar não constituir infração à isonomia e, portanto, não materializar
discriminação odiosa a exigência de qualificação prévia dos futuros contratados, pois esta, a
qualificação, objetiva oferecer segurança à Administração, garantindo a efetiva entrega, realização
do serviço ou da obra pelo contratado, preservando o interesse público, objetivo maior da
Administração.
O próprio art. 37, XXI, da CF autoriza a imposição de requisitos de qualificação técnica e
econômica, desde que indispensáveis ao cumprimento das obrigações.
A partir do art. 170, IX, da CF, que prevê princípio regente da atividade econômica, com
tratamento favorecido para empresas brasileiras de pequeno porte de capital nacional, admitese
tratamento diferenciado.
Nesse sentido o Estatuto da Microempresa, Lei Complementar nº 123/2006, nos artigos 42 a 49,
dá tratamento diferenciado às micro e empresas de pequeno porte, que por certo serão objeto de
questionamento judicial ante a discriminação oferecida. Os defensores da proposta justificam que
se constitui em medida a favor de permitir que elas possam participar da atividade econômica e
contratar com o Poder Público.
Visando assegurar a isonomia e, consequentemente, a impessoalidade nas contratações com a
Administração Pública, é vedada a participação no processo de licitação, sob pena de nulidade, de:
a) Membros de comissão de licitação, servidor ou dirigente do órgão ou entidade responsável pela
licitação;
b) Os impedidos em razão da aplicação das sanções previstas nos artigos 86 e 87 da Lei nº
8.666/93, com suas alterações posteriores;
c) O autor ou autores do projeto básico, independentemente de pessoa física ou jurídica; e
d) Empresa, ainda que consorciada, da qual o autor do projeto será integrante (dirigente, gerente,
responsável técnico, subcontratado ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto, ou
controlador).
8.3.2.2 Procedimento formal
Previsto no art. 4º, parágrafo único, do Estatuto de Licitações, busca vincular a Administração às
prescrições legais, reafirmando a submissão da Administração ao princípio da legalidade, inscrito
no art. 37, caput, da CF, como também ao princípio da vinculação ao edital, tratado na subseção
8.3.2.5 deste capítulo.
Romeu Felipe Bacellar Filho, ao se referir à conduta da Administração Pública durante o processo
licitatório, verifica que deve ser escoimada de surpresas e, portanto, atendendo fielmente ao
procedimento formal, marcada por uma pauta previsível, não havendo lugar para ciladas,
rompantes ou açodamentos a caracterizar uma “administração de surpresas” (Considerações
críticas sobre as licitações e contratos administrativos. A&C – Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, n. 14, p. 80).
Não se constitui em mero formalismo, ou seja, simples culto à forma, pois o reconhecimento de
nulidades darseá apenas nas hipóteses em que comprovadamente haja danos para as partes, em
situações que frustrem o caráter competitivo do certame.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que repudiase o formalismo quando é
inteiramente desimportante para a configuração do ato.4
A formalidade tem sua incidência no sentido de assegurar a igualdade, a moralidade, a probidade,
a impessoalidade, entre outros aspectos a serem preservados e atendidos pela Administração;
porém, como ressaltado, somente ensejará a anulação, tanto na esfera administrativa como na
judicial, na hipótese de prejuízo às partes.
Assim, a partir do procedimento formal, podese elencar alguns aspectos que se tornam cogentes
durante todo o procedimento da licitação:
as regras e o procedimento do edital são inalteráveis após o início do processo licitatório, pois a
alteração beneficiaria um licitante em desfavor de outrem;
as propostas são imutáveis para impedir vantagens ou privilégios a um licitante;
a abertura dos envelopes darseá sempre em sessão pública para que se permita que seja
exercido real e efetivo controle no procedimento;
a publicidade da licitação assegura a inviabilidade de eventuais conluios para frustrar a
competitividade;
os prazos, como regra geral, não são prorrogáveis, para que não seja beneficiado o licitante
derrotado.
Outras situações mesmo que contenham algum tipo de vício, não ensejará a declaração de
nulidade, permanecendo o procedimento produzindo seus regulares efeitos, ante a necessidade de
celeridade das ações administrativas para atender ao interesse público, consagrada no art. 5º,
LVXXIII, da CF, e também em atendimento ao princípio da economia processual e da segurança
jurídica.
Respondendo a questões levadas ao Judiciário, mais especificamente ao Superior Tribunal de
Justiça, vem sendo reiteradamente decidido que a inobservância de mera formalidade não tem o
condão de impedir o prosseguimento do licitante no procedimento, afastando a decisão
administrativa que a considerou essencial.5
Apesar de aparentemente irrelevante, a assinatura do responsável na proposta comercial
caracteriza essencialidade, e a sua ausência macula o procedimento e enseja a desclassificação,
como se observa: “Administrativo. Licitação. Proposta financeira. Ausência de assinatura.
Invalidade”.6
8.3.2.3 Publicidade
Tratase da reafirmação do contido no art. 37, caput, da CF/88, já tratado no Capítulo 4, subseção
4.2.3, sendo que nas licitações, abrange desde o aviso resumido, que informa aos possíveis
interessados em participar do processo, até seu resultado final.
Das seis modalidades de licitação hoje existentes, apenas a cartaconvite não se inicia por
publicação no Diário Oficial estadual ou no órgão de divulgação oficial dos atos do Município no
caso de realização de licitante por Estados e Municípios, e, ainda, em jornal de grande circulação,
conforme disposto no art. 21, II e III, do Estatuto das Licitações.
E nas hipóteses de publicação apenas em jornal de grande circulação?
Apreciando a falta de publicação em Diário Oficial, o Judiciário já decidiu no sentido de se verificar
in casu a existência de prejuízo aos interessados, ou seja, se está assegurada a competitividade,
admitindo que, na inexistência desses vícios, há prevalência do interesse público, continuando o
certame.7
Os atos realizados no processo de seleção da melhor proposta para a Administração são públicos, a
partir do que dispõe expressamente o art. 4º, caput, e o art. 3º, §3º, ambos da Lei nº 8.666/93 e
suas alterações posteriores.
O julgamento poderá ser reservado, impondose à Administração declarar expressamente a decisão
e seus motivos ensejadores, dando a estes a necessária publicidade.
Impõese, ainda, salientar que julgamento é amplamente diferente de abertura de propostas na
licitação, pois é da própria essência deste ato sua realização pública.
Cabe salientar que decisões proferidas ao longo do processo como também, todos atos praticados
pela Administração ao curso deste, devem ser de conhecimento dos interessados, mediante
notificação.
8.3.2.4 Sigilo na apresentação das propostas
Decorre da igualdade dispensada pela Administração aos participantes e encontrase positivado no
Estatuto das Licitações, nos artigos 3º, §1º, e 43, §1º.
Cumpre observar que a oferta de contratação pela Administração por meio da abertura da licitação,
com a apresentação das propostas pelos interessados, faz erigir entre as partes — Administração e
interessados — vínculo obrigacional, tornandoas em licitantes.
É tão relevante que sua inobservância, in casu a abertura antecipada, enseja anulação do
procedimento licitatório e, ainda, sujeita o infrator às penalidades do art. 94 da Lei nº 8.666/93,
ou seja, “detenção de dois a três anos e multa”, e também ao estatuído no art. 10, VIII, da Lei nº
8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa.
A s propostas são apresentadas em dois envelopes fechados, um contendo a comprovação de
habilitação do licitante e o outro contendo a proposta comercial. Já em relação às licitações de
melhor técnica e à s de técnica e preço, são apresentadas em três envelopes, com o terceiro
contendo a demonstração de capacitação técnica.
Ato contínuo, em sessão pública, incumbe à comissão promover a abertura das propostas
cientificando a todos os presentes de seus respectivos conteúdos.
Outrora de observância rígida esse princípio, com fundamento no art. 170, IX, da CF, acabou sendo
relativizado com a edição da Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa,
que nos artigos 44 e 45 admite que será assegurado como critério de desempate a preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Ao definir empate, o faz estabelecendo como sendo as situações em que as propostas apresentadas
pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta
mais bem classificada. Para o pregão, o intervalo percentual é de até 5% superior ao melhor preço.
Estabelecido o empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação
em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado.
8.3.2.5 Vinculação ao edital
O documento elaborado pela administração denominado edital é de extrema importância, a partir
do tratamento realizado pela Lei nº 8.666/93 no art. 3º, caput, que a ele vincula a Administração,
como também no art. 41, caput, no qual tal conceito é reiterado.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o edital é o ato pelo qual a administração faz uma oferta de
contrato a todos os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas (Direito
É tão relevante nas licitações, a ponto de a doutrina tornarse uníssona em declarálo como
princípio básico, denominando o edital como “lei interna da licitação”, que vincula as partes e a
Administração, justificando sua observância na impessoalidade, na moralidade, na isonomia e na
segurança jurídica, com o fito de evitar situações imprevistas e inusitadas em desfavor dos
licitantesproponentes
Essa ideia de lei interna da licitação decorre da função atribuída ao edital no processo licitatório, já
que estabelece os requisitos de participação, a partir dos 10 aspectos imprescindíveis a todo edital,
de elaboração obrigatória nas modalidades concorrência tomada de preços, concurso, leilão e
pregão
Nesse sentido, notese a expressa disposição no art. 40 da Lei nº 8.666/93, que traz o denominado
decálogo de todo edital, estabelecendo como elementos indispensáveis a fixação de condições para
participar da licitação; objeto da licitação; o prazo; garantias; condições de pagamento e
reajustamento de preços; recebimento do objeto da licitação; critério de julgamento; recursos
admissíveis; informações sobre a licitação; outras indicações necessárias (MEIRELLES. Licitação e
contrato administrativo, p. 114 et seq.)
A partir do disposto no art. 40, X, da Lei de Licitações, com redação dada pela Lei nº 9.648/98, é
exigível que integre o edital critério de aceitabilidade de preços unitário e global.
Ante o conteúdo do edital e sua natureza, não apenas a Administração vinculase às regras nele
previstas e estabelecidas, como também os licitantes proponentes, pois, ao descumprilas,
ensejarão a inabilitação ou mesmo a desclassificação da proposta.
Assim, o Judiciário já decidiu que não é nulo o ato desclassificatório da proposta fundado na
desobediência de critério objetivo pertinente ao limite expresso no edital como contraprestação
máxima que a Administração se dispôs a pagar pelos serviços licitados.8
No tocante à elaboração, cabe ressaltar que o edital tem natureza discricionária, porém, após
iniciado o procedimento com sua publicação, quaisquer alterações impõem a obrigatoriedade de
reabertura do prazo para apresentação de propostas pelos interessados, nos termos do art. 21,
§4º, da Lei nº 8.666/93.
Referindose aos objetivos dessas disposições, Carlos Ari Sundfeld afirma que visam evitar a fraude
e garantir a melhor proposta para a Administração — justificam toda a preocupação da Lei nº
8.666/93 com a vinculação do contrato ao instrumento convocatório e à proposta vencedora da
licitação (A vinculação ao edital da licitação e o problema da alteração das condições contratuais.
Interesse Público – IP, n. 23, p. 74).
O Judiciário já reconheceu que tal preceito constituise na materialização do sistema de freios e
contrapesos em relação à Administração, evitando que ela atue de forma arbitrária.9
Esse princípio dá origem a outro, o da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a
regra que se impõe é que, após publicado o edital, não deve mais a Administração promoverlhe
alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Tratase de garantia da moralidade e da
impessoalidade administrativa, bem como do primado da segurança jurídica. E ainda, como
decorrência desse aspecto, também é de se observar a abrangência em relação à inalterabilidade
das propostas.
Assim, após a entrega dos envelopes contendo a documentação pessoal e a proposta técnica, não é
permitida a inclusão de novos documentos ou retificação da proposta, sob pena de se violar um dos
princípios básicos da licitação, isto é, o da igualdade entre os licitantes.10
8.3.2.6 Princípio da padronização
Apesar da submissão da licitação ao princípio da isonomia e da impessoalidade, devese ressaltar a
necessidade de atender ao interesse público.
Conforme o princípio da economicidade consagrado no art. 70, caput, da Constituição Federal,
impõese a imprescindível homogeneização de materiais e equipamentos a serem adquiridos,
visando sempre aquisição marcada pela qualidade e condições de promover a manutenção de
maneira adequada, uniforme, reposição de peças e mesmo sua substituição.
Nesse sentido é que se admite a indicação de marcas e modelos, de bens e equipamentos, sem que
esta inserção viole a isonomia, a competitividade, a impessoalidade ou mesmo a moralidade,
encontrandose a autorização para tanto positivada no art. 15, I, da Lei de Licitações.
Ressaltese que a padronização deverá ser apurada em processo administrativo prévio, onde reste
demonstrada, a partir de critérios objetivos, a vantagem da aquisição de determinado produto em
relação aos demais do mercado. Entre os aspectos, podese indicar custo de peças de reposição,
duração de garantia, disponibilidade e custos de manutenção.
Efetuada a apuração, deverá o processo ser submetido à autoridade superior, que homologará e
determinará a publicação do ato de padronização, como condição de eficácia.
8.3.2.7 Julgamento objetivo
Também decorre do princípio da igualdade e da impessoalidade e encontrase consagrado no art.
45, §1º, da Lei de Licitações, que estabelece os tipos de licitação, também chamados critérios de
julgamento.
Tal previsão busca afastar qualquer situação que enseje subjetivismo na escolha da melhor
proposta, o que afasta seja levada em consideração qualquer vantagem extraordinária oferecida
pelo licitante proponente que não tenha expressa previsão no edital.
O critério de julgamento deve ser eleito no edital, ressaltese com certa discricionariedade em
função do objeto a ser contratado, dentre as formas contidas no referido art. 45, em seu §1º,
incisos I, II e III, da Lei de Licitações, ou seja, menor preço, melhores técnica e preço e maior
oferta, aspectos eminentemente objetivos.
Relativamente aos tipos de licitação, estes são os seguintes:
a) Menor preço – Constituise regra geral de seleção da melhor proposta, em que é declarado
vencedor do certame a proposta que apresentar o menor preço, atendidas as especificações e
exigências contidas no edital ou convite, sendo reconhecido pela doutrina majoritária como o
critério mais objetivo de julgamento;
b ) Melhor técnica – D e s t i n a d a e x c l u s i v a m e n t e p a r a s e l e ç ã o d e s e r v i ç o s d e n a t u r e z a
eminentemente intelectual, em especial aqueles relativos a elaboração de projetos, cálculos,
fiscalização, supervisão, gerenciamento de engenharia consultiva, como também para elaboração
de estudos preliminares e projetos básicos e executivos;
c) Técnica e preço – Tipo de licitação no qual são associados os dois critérios suprareferidos, e é
avaliada a proposta técnica sob os aspectos de metodologia, organização, tecnologia a ser utilizada
e recursos materiais, o que classificará inicialmente as propostas. Ato contínuo, abremse as
propostas de preço dos licitantes, que atingem uma pontuação mínima no quesito técnica,
promovendose a seguir o julgamento, sendo proclamado vencedor aquele mais bem classificado
após a incidência de regra proporcional estabelecida no edital entre técnica e preço;
d) Maior lance ou oferta – Reservado apenas para as hipóteses relativas à alienação de bens
móveis ou imóveis e, ainda, nas hipóteses de concessão de direito real de uso.
Os tipos de licitação suprareferidos, de melhor técnica e de técnica e preço, destinamse
fundamentalmente a licitações nas quais se buscam serviços eminentemente técnicos, marcados
pela natureza intelectual, citandose como exemplos elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão, gerenciamento e engenharia consultivos, entre outros objetos pretendidos pela
Administração.
Ante a previsão legal, fica afastada toda e qualquer possibilidade de discricionariedade no ato do
julgamento de escolha da melhor proposta, restando à Administração atuar vinculadamente ao
critério eleito no edital.
Esse aspecto nos remete a Hely Lopes Meirelles, que conclui ser nulo o edital omisso ou falho
quanto aos critérios e fatores de julgamento, como nula é a cláusula que, ignorandoos, deixa ao
arbítrio da comissão julgadora a escolha da proposta que mais convier à Administração (Licitação e
contrato administrativo, p. 32).
Convém ressaltar que a eleição do tipo de licitação implica consequências para as demais fases da
licitação, indicandose como a principal o prazo mínimo entre a publicação do aviso de licitação e a
data para abertura de propostas.
Também influencia no número de envelopes a serem apresentados pelos licitantes, que poderão
ser em número de dois ou três, um destinandose a habilitação, e os demais contendo a proposta
técnica e a proposta comercial, sendo abertos um em cada momento do procedimento, evitando
que haja confusão no julgamento.
Na hipótese de ocorrer empate, a escolha do vencedor darseá através sorteio envolvendo aqueles
proponentes que encontramse em idêntica situação (art. 45, §2º, da Lei de Licitações).
8.3.2.8 Competitividade
Decorre do princípio da igualdade, e visa assegurar a participação do maior número de
interessados no procedimento, afastando qualquer possibilidade de favoritismo e daí permitindo
que se apure a melhor proposta.
Toshio Mukai (O novo estatuto jurídico das licitações e contratos públicos, p. 22), a partir da lição
do mestre argentino Héctor Jorge Escola, traz a lume a ideia da necessidade de haver competição
entre os possíveis interessados no contrato com a Administração. E conclui afirmando que, se faltar
competição, ou mesmo oposição, entre os concorrentes, falecerá a licitação, ou seja, deixará de
existir o instituto.
Para Marcelo Palavéri, a competitividade reflete a própria natureza da licitação, a qual, para os
particulares, nada mais é que um processo de disputa para serem os escolhidos pelo Poder Público,
normalmente, para no futuro travarem um contrato (Municípios e licitações públicas, p. 20).
O próprio Estatuto das Licitações, em seu art. 3º, mais precisamente no §1º, indica textualmente a
necessidade de competitividade, vedando expressamente admitir, prever, incluir ou tolerar, nos
atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu
caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato.
Segundo Romeu Felipe Bacellar Filho, é possível extrair o caráter de competitividade do
procedimento e julgamento fixados para as licitações, ante as disposições do art. 38 da Lei de
Licitações (Direito administrativo, p. 104).
Quanto a interpretação das regras editalícias, o Judiciário já deixou assentado que devem ser
interpretadas de modo que, sem causar prejuízo à Administração e aos interessados no certame,
possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes para que seja possibilitado se
encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa.11
Especificamente, em relação à revogação por falta de competitividade no procedimento, o
Judiciário a tem aceitado sob o argumento de que a licitação com apenas um licitante ofende o
interesse público, diante da impossibilidade de selecionar a proposta de melhor preço, no caso da
tomada de preço, e, como decorrência, admite a possibilidade da revogação do certame diante do
interesse público, por motivo superveniente (art. 49 da Lei nº 8.666/93).12
A admissão constitucional e mesmo pela legislação ordinária, relativamente aos requisitos de
habilitação, impõe cautela ao administrador, pois alguns deles poderão comprometer a competição
com formalismos e excessivas exigências.
Nesse sentido se verifica a posição do Judiciário, ao reconhecer que a concorrência objetiva um
grande número de interessados para permitir aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços
mais convenientes ao interesse público.13 E, como consequência, exigências demasiadas e
rigorismos não consentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos
trabalhos nenhum rigorismo e, na primeira fase de habilitação, deve ser de absoluta singeleza o
procedimento licitatório.
Garantir a competitividade não implica abdicar a experiência do contratado, pois, ao final, o que se
busca é atender ao interesse público de forma eficiente. Consequentemente, inexiste violação ao
princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são
compatíveis com o objeto da concorrência.14
8.4 Obrigatoriedade de licitação e contratação direta
Licitar é a regra geral para a Administração Pública, nas contratações de obras, serviços, compras,
alienações, conforme o art. 37, XXI, da CF.
Apesar dessa previsão, assistese a situações em que o Judiciário tem reafirmado a necessidade de
tratamento isonômico a ser oferecido pela Administração a todos os possíveis interessados na
celebração do contrato.
Assim, em contratações sem prévia licitação, há violação ao direito subjetivo de empresas que
poderiam oferecer propostas, além de se infringir os princípios da legalidade e da publicidade.
Pelo art. 119 da Lei nº 8.666/93, as fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas
públicas e autarquias são também obrigadas a licitar quando necessitam contratar. Segundo o que
dispõe o art. 173, §1º, III, as entidades da Administração indireta de atividade econômica ou
industrial poderão realizar seus procedimentos licitatórios com base em legislação diferenciada,
ainda a ser editada.
Referido diploma ainda não foi editado, causando sérios transtornos no que tange a contratações
de empresas públicas e sociedades de economia mista, como no caso da Petrobras, cuja “submissão
legal (...) a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a
relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a
atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas
privadas concessionárias da atividade, as quais, frisese, não estão submetidas às regras rígidas de
licitação e contratação da Lei nº 8.666/93”.15
O sentido de obrigatoriedade de licitação é duplo, tanto em relação ao caráter compulsório como
também em relação ao atendimento à modalidade prevista para aquela contratação.
Para Alexandre de Moraes, a obrigatoriedade de licitar representa exigência superior da própria
moralidade administrativa e, como tal, a sua dispensa deverá ocorrer excepcionalmente em casos
expressamente especificados em lei, respeitandose sempre o interesse público (Direito
constitucional, 14. ed., p. 340).
Mesmo objetivando a participação privada em complementação à ação estatal na área de saúde
pública, em cooperação com o Sistema Único de Saúde, verificase a necessidade de selecionar a
melhor proposta, e, se efetivada a contratação sem licitação para realização de serviços médicos
junto ao SUS, a anulação do contrato é medida que se impõe por hostil violação aos consagrados
princípios da legalidade e moralidade administrativas.16
A regra geral de obrigatoriedade de licitar é excepcionada pelo constituinte, que autorizou o
legislador ordinário a estabelecer as situações que admitem contratação direta, porém,
ressaltandose que elas não se constituem em livre vontade do contratante, sob pena de configurar
arbitrariedade.
É importante verificar que as situações de contratação direta sejam bem caracterizadas e
motivadas, pois, além de macular o procedimento com vício insanável de ilegalidade, a conduta
encontrase tipificada como crime, apanhando tanto o agente público como aquele que
comprovadamente tenha concorrido para beneficiarse da dispensa ou da inexigibilidade.
8.4.1 Dispensa de licitação
As contratações diretas por dispensa de licitação que excepcionam a regra geral de obrigatoriedade
encontramse previstas nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações, devendo ser realizadas mediante
processo administrativo, em que sejam amplamente justificadas as situações, conforme preceitua o
art. 26 do referido Estatuto.
8.4.1.1 Licitação dispensada
Tal situação encontrase tratada na lei, inexistindo margem de liberdade de atuação ao agente
público. Podese citar alguns casos exemplificativos, como: de dação em pagamento, vendas de
ações e títulos, doação de bens entre entes públicos, e casos assemelhados no art. 17, I e II, da Lei
de Licitações.
Aqui cabe trazer a crítica bem formulada por Romeu Felipe Bacellar Filho quanto à impropriedade
terminológica contida no art. 17, pois as situações ali previstas materializam hipóteses de
impossibilidade de competição, material ou jurídica, constituindose em licitação inexigível (Direito
Verificase na prática constituirse em expressa previsão legal de vedação em relação à realização
de processo licitatório para contratação.
Nesse sentido, a Justiça Federal já decidiu que hipótese tratando de permuta de bem público não
exige licitação, conforme o disposto pelos artigos 17, I, “c”, e 24, X, ambos da Lei nº 8.666/93.17
Algumas disposições do art. 17, mais precisamente I, “b”; I, “c”; e II, “b” e todo o §1º, restringiram
cautelarmente sua eficácia apenas a situações que envolvem bens e interesses da União, por
entendêla norma específica, o que lhe empresta caráter federal e não nacional.18
8.4.1.2 Licitação dispensável
Nessas hipóteses há maior liberdade outorgada ao agente ante a possibilidade de a Administração
dispensar a realização da licitação se lhe convier, ou seja, visando o interesse público.
Constatase, assim, forte cunho discricionário, em que a Administração realiza juízo de valor de
oportunidade e conveniência a partir dos limites estabelecidos no rol taxativo contido no art. 24 da
Lei nº 8.666/93.
Diante dessa natureza discricionária, impõese ao agente público, por ocasião do reconhecimento
da situação de dispensa, que esta seja devidamente motivada, sob pena de nulidade do ato e,
consequentemente, do contrato celebrado.
Nos termos do art. 24 do Estatuto de Licitações, são 31 os casos de licitação dispensável, um rol
exaustivo; ou seja, apenas nessas situações expressamente previstas em lei admitese o juízo
discricionário de licitar ou não.
A doutrina divide tais hipóteses em quatro categorias por causa de suas características intrínsecas,
ou seja: em razão do pequeno valor; em razão de situações excepcionais; em razão do objeto; e
em razão da pessoa.
8.4.2 Inexigibilidade de licitação
Decorre da impossibilidade jurídica ou material de competição, encontrandose tratada no art. 25
da Lei nº 8.666/93.
A impossibilidade poderá decorrer de circunstância de fato ou de direito encontrada no bem que se
objetiva adquirir, na pessoa que se deseja contratar, e acaba por impedir a concorrência.
Não se constitui faculdade, pois não se analisa o aspecto da conveniência, mas o impedimento de
realização do processo licitatório de ordem fática, diferindo frontalmente da dispensa, uma vez que
nesta é exigível a licitação, porém, discricionariamente, o Administrador a dispensa.
Hely Lopes Meirelles a justifica tendo em vista a impossibilidade jurídica de se instaurar competição
entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é
proprietário do bem desejado pelo Poder Público, ou reconhecidamente capaz de atender às
exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato (Licitação e
contrato administrativo, p. 106).
Além da impossibilidade fática ou jurídica de competição no campo genérico, a lei prevê ainda:
a) Casos de produtor ou vendedor exclusivo
A exclusividade do produtor do bem ou equipamento impede a realização de competição entre
eventuais interessados.
Situação similar ocorre nas hipóteses de vendedor ou representante comercial exclusivo quando,
mesmo existindo outros no país, devese considerar área privativa do vendedor a praça em que só
ele comercializa. Exemplo: aquisição de combustível quando há apenas um ponto no Município que
o comercializa, nos termos da decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TC nº
25.966/026/89).
Em ambas, há que se comprovar a inexigibilidade mediante declaração de sindicato, associação de
classe, até mesmo a Junta Comercial, ou, ainda, equivalente para a exclusividade.
b) Serviços técnicos especializados de natureza singular, realizados por profissionais ou empresas
de notória especialização
Encontramse elencados no art. 13, combinado com o art. 25, II, ambos da Lei de Licitações,
podendose citar entre eles: estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e executivos,
pareceres, perícias, avaliações em geral, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização,
supervisão e gerenciamento de obras, patrocínio e defesa de causas judiciais ou administrativas,
treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.
Também há de se observar dois outros aspectos: a condição de profissional ou empresa de notória
especialização no mercado de trabalho e a singularidade do serviço a ser prestado.
A singularidade do serviço impõe cautelas, eis que não poderá ser tarefa que se presuma de
natureza corriqueira e, portanto, realizável pelos próprios agentes da Administração, mas, sim,
aquelas revestidas de caráter singular, ou seja, aquelas que não tem natureza rotineira, singela,
onde inexiste grande complexidade, excetuandose os serviços de divulgação e publicidade.
A singularidade do serviço impõe cautelas, eis que não poderá ser tarefa que se presuma de
natureza corriqueira e, portanto, realizável pelos próprios agentes da Administração, mas, sim,
aquelas revestidas de caráter singular, excetuandose os serviços de divulgação e publicidade.
Essa singularidade é dada também pela marca pessoal de seu realizador, a qual deve caracterizar
se por aspectos científicos, técnicos ou mesmo artísticos, que sejam relevantes para a plena e
adequada execução dos serviços buscados pela Administração.
Aparentemente simples, essa modalidade de contratação direta tem provocado inúmeras ações de
improbidade administrativa e mesmo ações penais em face dos agentes responsáveis nas
contratações de serviços de advocacia.
O Supremo Tribunal Federal inseriu aspectos suplementares que integram as disposições legais
mas que devem ser observados para fins de controle.19
Nesse sentido, foram acrescidos como requisitos nas contratações de serviços de advocacia dois
aspectos decorrentes da própria natureza do ajuste, que é a confiança, como também a imposição
de que sejam observadas as limitações éticas e legais a que se submetem os profissionais para o
regular exercício profissional, ante expressas disposições contidas no Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil e no Código de Ética Profissional, também da OAB.
Márcio Cammarosano, em palestra proferida durante a realização da 5ª Semana Jurídica do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Inexigibilidade de licitações e contratação direta por
notória especialização. Revista do TCESP, n. 119, p. 6978), também traz outro julgado do Pleno
do Supremo, relatado pelo Ministro Eros Grau, reafirmando a necessidade de confiança da
Administração desfrutada pelo contratado.20
c) Contratação de artistas
Essas contratações devem ser realizadas com artistas renomados entre o grande público, ou,
ainda, de acordo com Diogenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles, perante a crítica especializada
(Licitação e contrato administrativo, p. 109).
Tais ajustes somente podem ocorrer quando celebrado o contrato com o próprio artista ou com o
empresário exclusivo.
8.5 Procedimento para a contratação direta
A contratação direta, apesar de amparada na legislação, impõe providências formais, no sentido de
se preservar aspectos relevantes como a moralidade administrativa e mesmo a legalidade.
Nesse sentido, o art. 26, parágrafo único, do Estatuto das Licitações estabelece o procedimento de
justificação no qual deverão ser demonstradas: a necessidade da contratação, a delimitação
adequada do objeto, a definição de recursos orçamentários e, a partir daí, justificarse de forma
clara e ampla que se encontra presente um dos aspectos que autorizam a não realização da
licitação.
Além dessa fundamentação, deverá ser apresentada a documentação que comprove a situação, o
fundamento legal para não licitar e uma proposta comercial.
Esse procedimento deverá ser submetido à autoridade superior, que, em concordando, ratificará a
posição de seu subordinado e determinará a publicação do ato, em Diário Oficial, como condição de
eficácia, dispensada a publicação do extrato contratual.21
O não atendimento a tais disposições poderá caracterizar o tipo definido no art. 89 da Lei nº
8.666/93, que tem cominada a sanção de 3 a 5 anos de detenção e multa.
Ao agente e à autoridade que ratificar dispensa e inexigibilidade de licitação, impõe observar os
valores da proposta comercial, pois, se comprovado superfaturamento, haverá responsabilização
solidária do agente e do fornecedor ou prestador dos serviços pelo dano causado à Fazenda
Pública.
8.6 Modalidades de licitação
Licitação é gênero, e as modalidades são espécies de procedimento administrativo que visam a
escolha da melhor proposta para a Administração em contrato de interesse desta.
O objeto desse estudo, até aqui, são princípios e normas aplicáveis a todas as modalidades, sendo
que cinco delas encontramse elencadas no art. 22 da Lei de Licitações, a saber: concorrência,
tomada de preços, convite, concurso e leilão. Já a sexta modalidade, o pregão, veio a ser instituída
pela Lei nº 10.520, de 10 de julho de 2002.
Impõe observar que na Lei de Licitações, no art. 23, verificase a indicação da modalidade
adequada para cada objeto pretendido pela Administração, sendo que o critério eleito pelo diploma
legal, em relação às três primeiras modalidades, decorre basicamente dos valores do eventual
negócio, bem como da complexidade.22
A estimativa de valores não é critério exclusivo para definição da modalidade de licitação. Basta
verificar que as compras e alienações de imóveis e as licitações internacionais, independentemente
do valor, são realizadas por meio de concorrência.
Admitese a substituição de uma modalidade de licitação por outra, ressalvando que a alteração
poderá darse apenas quando for deixada de lado a modalidade mais simples, pelas modalidades
mais rigorosas quanto ao procedimento.
A Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, que cuida dos consórcios públicos, ao tratar das
contratações destes, altera os valores previstos no art. 23 do Estatuto das Licitações, a saber:
a) O dobro dos valores para consórcios públicos formados por pelo menos três entes da Federação;
b) O triplo, na hipótese de consórcios com quatro ou mais entes da Federação.
8.6.1 Concorrência
Tratase de modalidade que objetiva a celebração de contratos de grande valor, sendo obrigatória
para compra ou alienação de bens imóveis e nas concessões de direito real de uso, de serviço ou
de obra pública e em licitações internacionais, qualquer que seja o valor do objeto do futuro ajuste.
O prazo mínimo entre a publicação do aviso de licitação e a abertura dos envelopes é de 30 dias,
podendo ser de 45 dias quando se tratar de licitação de técnica ou de técnica e preço, exigindo
divulgação com a maior amplitude possível. E o julgamento da melhor proposta dáse
obrigatoriamente por comissão, tratada na subseção 8.7.2.3.1 deste capítulo.
Para publicidade, poderá ser utilizado qualquer meio para divulgar, porém, o mínimo exigível é a
publicação no Diário Oficial ou órgão oficial do licitante e em um jornal de grande circulação;
ressaltese que, se realizada por Município, determina o art. 21, II, da Lei de Licitações que se
efetue a publicação do edital no Diário Oficial do Estadomembro.
Impõe observar que fortíssima corrente doutrinária, entre seus integrantes Hely Lopes Meirelles
(Licitação e contrato administrativo, p. 72) e Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, 6. ed., p. 112), opõese a essa obrigatoriedade imposta pela Lei nº
8.666/93, arguindo sua inconstitucionalidade por ofensa à autonomia dos Municípios assegurada
pelo art. 18 da Constituição Federal.
O não atendimento ao mínimo estabelecido na lei ou sonegar o edital a interessados poderá
ensejar a invalidação do certame.
No tocante à participação, qualquer interessado poderá fazêlo, não havendo necessidade de
registro cadastral prévio no órgão licitante.
Além das exigências de capacitação, é inadmissível a exigência de qualquer outro requisito para a
participação, pelo que dispõem os artigos 28 a 32.
Nas contratações de grande vulto, admitese a associação de capital, técnica, trabalho e knowhow
de diversas empresas para a realização do objeto do contrato, por meio do denominado consórcio
de empresas. Tal possibilidade é discricionária da Administração, pois esta poderá autorizála no
edital, conforme o art. 33 da Lei de Licitações.
Os consórcios são constituídos pelos interessados a partir de compromisso contratual, porém,
desprovidos de personalidade jurídica. Somente após o julgamento e, em sendo o consórcio
declarado vencedor, caberá aos seus integrantes formalizar a composição da nova empresa, para
então celebrar o contrato.
Ressaltese, ainda, que é admitida a participação de empresas internacionais, conforme dispõem os
artigos 42, 43 e 114, todos da Lei de Licitações, ensejando a denominada concorrência
internacional, que, em linhas gerais, exige a adequação de aspectos essenciais do processo, sendo
certo que o edital deverá ajustarse às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e
atender às exigências dos órgãos competentes e, ainda, oferecer tratamento isonômico entre
empresas brasileiras e estrangeiras, citandose:
a) Admissão de proposta em moeda estrangeira por ambas – Nessa hipótese, o pagamento feito ao
licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo
anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente
anterior à data do efetivo pagamento;
b) Quanto às garantias de pagamento ao licitante brasileiro, serão equivalentes àquelas oferecidas
ao licitante estrangeiro; durante a sessão de julgamento da licitação, as propostas apresentadas
por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que
oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda; e também,
c) Que as cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.
8.6.2 Tomada de preços
Constituise em modalidade bastante assemelhada à concorrência, exigindo ampla publicidade,
universalidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão.
Como aspectos que a diferenciam, observese:
a) Realizada para contratos de valor estimado inferior ao estabelecido para a concorrência;
b) Que os interessados devem ser previamente cadastrados, a partir de expressa observância da
área da atividade de atuação da empresa, ante a existência de registro cadastral prevista nos
artigos 34 e seguintes da Lei de Licitações;
c) Como terceiro diferencial, decorrente do registro cadastral, é de se observar que tal instrumento
tem o condão de promover habilitação prévia, e esta fase, na maioria das vezes, ocorre com a
simples verificação dos Certificados de Registro Cadastral dos participantes, acrescendose, quando
muito, a verificação da capacidade financeira prevista no edital. Esses cadastros são os tratados na
subseção 8.7.2.1.7 deste capítulo, para a qual se remetese o leitor, visando evitar repetição
desnecessária.
No tocante à publicação do edital no Diário Oficial do licitante e em jornal de grande circulação, o
prazo mínimo é de 15 dias de antecedência em relação à data designada para abertura das
propostas quando o critério de julgamento for do menor preço, e quando de melhor técnica ou de
técnica e preço, o prazo é computado em dobro, ou seja, 30 dias, conforme prevê o art. 21, §2º, II,
“b”, e III, da Lei de Licitações. Já o julgamento da melhor proposta, nos moldes da concorrência,
dáse obrigatoriamente por comissão, tratada na subseção 8.7.2.1.4 deste capítulo.
8.6.3 Convite
Tratase da modalidade mais simples e encontrase prevista no art. 22, §3º, da Lei de Licitações,
sendo necessária a participação de pelo menos três interessados do ramo de atividade.
Na hipótese de participação de menos de três concorrentes no convite, incide o disposto no art. 22,
§7º, da Lei nº 8.666/93, que exige a repetição do convite, exceto nas hipóteses de limitações do
mercado ou de manifesto desinteresse dos convidados, que configure a impossibilidade efetiva de
obtenção do número mínimo de licitantes exigível para a modalidade, ou seja, três participantes.
Não exige publicação de aviso na imprensa, nem na oficial nem em órgãos de grande circulação,
podendo a Administração, discricionariamente, escolher os licitantes.
No entanto, o convite deverá ser afixado em quadro de avisos do órgão, podendo qualquer
interessado, desde que previamente cadastrado no órgão ou entidade licitante, manifestar, por
meio de requerimento escrito e 24 horas antes da data designada para a abertura das propostas, o
interesse em participar.
O prazo mínimo entre o convite e a publicidade no quadro de avisos é de 5 dias úteis.
Na hipótese de invalidação do convite, tanto na anulação como na revogação, para contratar o
mesmo objeto, duas empresas diferentes das três iniciais devem ser convidadas, nos termos do
mandamento do art. 22, §6º, da Lei de Licitações.
Nos termos do art. 32, §1º, da Lei nº 8.666/93, poderá a Administração discricionariamente
dispensar a fase de habilitação preliminar, fato que leva parte da doutrina a concluir que, no
convite, a habilitação é presumida.
Tal conclusão parece não resistir a uma análise mais profunda, a partir da necessidade de que essa
dispensa venha a ser motivada, com os argumentos declinados vinculando a Administração.
Evidenciase, assim, que a habilitação não é presumida, mas dispensada ante a existência de fortes
argumentos que justifiquem esta decisão, sob pena de abuso de poder e de violação ao princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Não necessita, para formalizarse, de contrato, podendo ocorrer por nota de encomenda, nota de
empenho, autorização de compra, cartacontrato; não pode ocorrer dispensa do contrato se for
para aquisição de bens com entrega parcelada.
8.6.4 Concurso
Objetiva a seleção de trabalho técnico ou científico que envolva criação intelectual, como também
projetos podendo ser contratados mediante a sua realização, normalmente atribuindose prêmio ao
vencedor, e é possível haver oferta de remuneração, cuja previsão encontrase no art. 22, §4º, da
Lei de Licitações.
Sujeitase ao princípio da publicidade e igualdade entre os participantes, sem necessidade das
formalidades da concorrência, com prazo mínimo de 45 dias entre a publicação do edital — que
pode ser só na imprensa oficial — e o julgamento.
Ante a natureza da modalidade, e de inexistir previsão legal específica quanto ao procedimento a
ser adotado pela Administração, deverá ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos
interessados no local indicado no edital.
O regulamento deverá conter, como requisitos mínimos, a qualificação exigida dos participantes; as
diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e as condições de realização do concurso e os
prêmios a serem concedidos. E ainda, em se tratando de contratação de projeto, deve ser exigida
do vencedor autorização escrita para a Administração executálo quando julgar conveniente.
É relevante ressaltar dois aspectos que diferenciam esta das demais modalidades em razão de sua
natureza e do objeto a ser contratado, sendo o primeiro relativo à inaplicabilidade dos tipos de
licitação inscritos no art. 45 do Estatuto das Licitações e o segundo quanto a composição da
Comissão Julgadora, específica para esta modalidade, tratada no art. 51, §5º, também da Lei de
Licitações, sendo admitida a composição por pessoas estranhas aos quadros da Administração,
desde que, tenham reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame.
Encerrado o concurso e entregue o prêmio, com a transferência dos direitos sobre o projeto
vencedor para o patrimônio público, não confere direito, ao vencedor, de contrato para a execução ,
que deverá necessariamente submeterse a nova licitação.
O autor não poderá participar desse novo procedimento que vise a execução do projeto, exceto na
condição de consultor ou técnico a serviço da Administração, nos termos do que estabelece o art.
9º, §1º, do Estatuto das Licitações.
Cumpre afastar aqui a confusão que alguns realizam entre essa modalidade licitatória prevista na
Lei nº 8.666/93 e o instituto do concurso público, consagrado constitucionalmente no art. 37, II.
Em dado momento, chegam a ser até mesmo risíveis os argumentos esposados pelos defensores
dessa conclusão ilógica ante as características de um e outro instituto.
A modalidade licitatória objetiva a contratação de trabalho técnico ou científico que envolva criação
intelectual, como também para contratação de projetos. Escolhido o vencedor, este recebe sua
premiação estabelecida no edital, e encerrase assim qualquer vinculação sua com a
Administração.
Já em relação ao concurso público, instituto de seleção de pessoal, inexiste a figura da premiação.
Nele se busca a seleção de pessoal mais capacitado segundo critérios objetivos de prova ou de
provas e títulos, e tendo como desiderato, ao seu final, a nomeação e posse dos aprovados nos
cargos públicos colocados em disputa, restando, portanto, investidos em cargo ou emprego público
nos termos constitucionais.
8.6.5 Leilão
Utilizável para a venda de bens móveis inservíveis, não necessariamente sucata, e semoventes da
Administração, como também de produtos apreendidos legalmente, no exercício do poder de
polícia.
Admitese sua utilização para alienação de imóveis, conforme autoriza o art. 19, III, da Lei de
Licitações, não cabendo, quando houver, necessidade de celebração de contrato.
Podem ocorrer de dois tipos:
a) Leilão comum – Regido por legislação federal e realizado por leiloeiro oficial; e
b) Leilão administrativo – Instituído para venda de mercadorias apreendidas, como contrabando,
ou abandonadas em alfândega, armazéns ferroviários ou repartições públicas em geral; pode ser
realizado por servidor especialmente designado e é dependente de regulamentação do órgão
interessado.
Ambas as espécies, antes de sua realização, exigem sejam precedidas de ampla publicidade, com
prazo mínimo de 15 dias nos termos do art. 21, §2º, III, da Lei de Licitação, e de avaliação prévia
dos bens.
O leilão prescinde da fase de habilitação preliminar, pois se constitui em ato negocial imediato,
com a entrega do bem e o recebimento do preço ou valor logo após o procedimento.
Os bens levados a leilão devem ser suficientemente descritos para permitir sua identificação, e
avaliados previamente, constando do edital: fixação do preço mínimo de arrematação, que não
poderá ser inferior ao da avaliação, nos termos do art. 22, §5º, da Lei de Licitações; local em que
se encontram os bens para exame dos interessados; repartição em lotes que facilitem a
arrematação; e indicação de dia, hora e local para a realização do leilão.
8.6.6 Pregão
Instituído pela Lei nº 10.520, de 10 de julho de 2002, destinase à aquisição de bens, produtos e
serviços comuns à Administração, independentemente do valor estimado.
Impõe observar que a condição de bem, produto ou serviço comum promove significativa discussão
na sua interpretação, e Marçal Justen Filho assim esclarece: “podese dizer que “comum” não é
objeto destituído de sofisticação, mas aquele para cuja aquisição satisfatória não se fazem
necessárias investigações ou cláusulas mais profundas” (apud FIGUEIREDO. C urso de direito
Constituise basicamente em instrumento de comparação e seleção de propostas de fornecedores
de bens e serviços comuns para o setor público, em que as ofertas são “apregoadas” em uma
reunião com a presença de todos, e podem ser sucessivamente melhoradas por intervenções de
viva voz (MOTTA. Dez anos de aplicação da lei nacional de licitações e contratos. In: FERRAZ;
MOTTA (Coord.). Direito público moderno: homenagem especial ao professor Paulo Neves de
Carvalho, p. 600).
Fundase na promoção de maior competitividade e na ampliação do número de interessados em
participar da licitação, além de reduzirem substancialmente a valorização de aspectos meramente
formais, que são observados somente ao final do processo.
O pregão tem o caráter de promover a inversão do rito das demais modalidades, fazendo realizar
se a habilitação posteriormente, ou seja, após a verificação das propostas comerciais.
Relativamente a essa inversão das etapas, notese que seu grande benefício é a celeridade que
imprime ao certame, eliminandose o burocratismo da análise dos documentos na habilitação, tal
como feito nas modalidades da concorrência e tomada de preços. Apenas essa verificação é por si
demorada, dando ensejo aos mais diversos questionamentos, sejam administrativos sejam
judiciais.
Segundo Marcelo Palavéri, “nas modalidades clássicas há uma grande disputa que se pode dizer
estéril, apenas formal, buscando cada um dos licitantes alijar outros interessados por força do
conteúdo de seus documentos, em nada relacionados com o objeto licitado, a qualidade da oferta e
seu preço” (Pregão nas licitações municipais, p. 71).
Nesse sentido, tal procedimento vem ocupando rapidamente espaço na Administração Pública
brasileira, nos seus três níveis, ante a celeridade e os bons resultados que oferece, quer a
licitantes, quer ao órgão interessado.
O rito básico é o seguinte:
1. Fase externa – Ampla publicidade, ou seja, uma vez no Diário Oficial e uma vez em jornal de
grande circulação, sendo o prazo mínimo o de 8 dias úteis até a abertura dos envelopes, nos
termos do art. 4º, V da Lei nº 10.520/02;
2. Venda do edital – Cujo custo poderá ter apenas o valor indenizatório da reprodução;
3. Declaração formal dos interessados que preenchem os requisitos do edital – Que será verificada
na fase de habilitação, após a classificação das propostas comerciais;
4. Pregoeiro – Sendo este um servidor designado que recebe as propostas e as ordena a partir do
menor preço;
5 . Classificadas a menor proposta e aquelas que variarem até 10% – Os interessados serão
remetidos à segunda fase de apresentação de propostas, na qual, verbal e publicamente, poderão
refazer lances sucessivos, até se obter a menor proposta. Caso não haja pelo menos três propostas
nessas condições, o pregoeiro selecionará as três proponentes com menores propostas, para que
possam oferecer lances verbais, até apurarse a menor proposta.
6. Escolhida a menor proposta – O que será sempre a forma de julgamento, nos termos do art. 4º,
XI, da Lei nº 10.520/02, incumbe ao pregoeiro verificar se é exequível, e, se considerada inviável,
será desclassificada, analisandose as demais propostas obedecida a ordem de classificação até a
apuração da vencedora, passandose então à apuração da habilitação do proponente vencedor;
7 . Na hipótese da inabilitação do vencedor – Embora até este momento a Administração deva
presumir todos habilitados, deve o pregoeiro verificar sucessivamente as propostas que se
seguirem, com a respectiva habilitação do proponente, até apurar o vencedor, nos termos do que
dispõe o art. 4º, XVI, da Lei nº 10.520/02.
Observase, assim, haver profunda agilização dos trabalhos e redução dos custos operacionais do
processo, quer para a Administração, quer para o fornecedor.
Impõe ressaltar importantes cautelas a serem adotadas em relação ao item 6 suprareferido ao
cuidar do procedimento do pregão presencial.
Tratase da aferição da exequibilidade da proposta apresentada, pois o que se busca é a menor
proposta que atenda efetivamente ao interesse público e não simplesmente a menor proposta que,
apesar de preencher tais requisitos, permite a presunção de que o contrato não será cumprido por
inexequível a proposta.
Nesse sentido, é relevante o alerta de Tatiana Martins da Costa Camarão, que ressalta a
necessidade de que o processo administrativo relativo aos pregões seja instruído por uma
adequada pesquisa de preços, que servirá de instrumento norteador ao pregoeiro, o qual, na
mesma sessão, deverá apreciar os valores estimados, os valores propostos e discricionariamente
declarar a classificação ou desclassificação da proposta, ante sua exequibilidade ou não — ressalte
se, desde que a decisão seja devidamente motivada (O papel do pregoeiro no controle da
exeqüibilidade da proposta. In: FORTINI; PEREIRA; CAMARÃO.
Licitações e contratos: aspectos
relevantes, p. 107).
Avança a estudiosa em sua análise ao verificar que, nas hipóteses em que objeto buscado pela
Administração, além do fornecimento de bens ou produtos, envolver também a utilização
temporária de materiais e instalações e estes forem de propriedade do licitante, admitese que o
licitante renuncie à remuneração desta utilização.
Nessa situação, conclui que é possível aceitar propostas que contemplem renúncia parcial ou
praticamente total dessa remuneração, desde que tal aspecto esteja expressamente ressalvado na
proposta formalmente apresentada.
No sentido de oferecer maior agilidade às contratações, a Lei nº 10.520/2002 faculta a
possibilidade da realização do chamado pregão eletrônico, p o r m e i o d a r e d e m u n d i a l d e
computadores, a Internet, em dia, hora e condições estabelecidos no edital.
A modalidade eletrônica exige, para a participação, préqualificação dos interessados por um prazo
predeterminado no regulamento, perante o órgão ou entidade promotor ou, ainda, no Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF (vinculado à União), ou em sistemas
assemelhados mantidos por Estados e/ou Municípios.
Os lances são realizados pela Internet, em um ato presidido pelo pregoeiro, que ao final, com o
lance vencedor, bate o martelo, por meio eletrônico, declarando quem venceu.
Notase que constitui modalidade que visa promover a agilidade no procedimento, cercada de
grande transparência e, fundamentalmente, procurando privilegiar o erário na busca efetiva da
menor proposta dentre os bens ou serviços desejados pela Administração.
Considerado um sistema imune a fraudes ou de muito maior dificuldade para disseminação destas,
pelo Decreto nº 5.504 de 5 de agosto de 2005 a União impôs a obrigatoriedade de que, quando
participe de consórcios públicos ou promova repasse voluntário de recursos, ou mesmo na condição
de partícipe de convênios com os demais entes da Federação, deverá o instrumento conter
necessariamente cláusula impondo a obrigatoriedade de contratações mediante pregão,
preferencialmente na modalidade eletrônica.
8.7 Fases da licitação
O procedimento licitatório conta com duas fases bem definidas, sendo a primeira delas uma etapa
interna, realizada quando não há participação dos futuros interessados na contratação, seguida,
então, após a publicidade do instrumento convocatório, da fase denominada pública, em que os
interessados participam do processamento, restando à Administração ou ao órgão licitante o papel
de magistrado, no que tange à observância das regras previamente estabelecidas e à consequente
escolha da melhor proposta.
8.7.1 Fase interna
Pelo que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/93, tem o procedimento estabelecido para a
Administração ao pretender contratar, impondo que se dá mediante a abertura de processo
administrativo, autuado e numerado, contando com autorização da autoridade, descrição do objeto
a ser contratado e indicação do recurso orçamentário para satisfação da obrigação a ser contraída,
constituindose, assim, na base de todo o procedimento licitatório.
Essa fase apresenta uma série de cautelas que devem ser adotadas pela Administração, na lição do
mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 527), e que
ainda podem ser acrescidas, como se observa a seguir:
I Obras e serviços de engenharia (art. 7º, §§2º e 6º, do Estatuto das Licitações):
1. Elaboração, pela Administração, de projeto básico da obra que permita a estimativa de custo e a
previsão de conclusão na sua execução;
2. Orçamento que indique a composição dos custos unitários;
3. Indicação dos recursos orçamentários previstos para suportar a obrigação a ser assumida ao
final da licitação;
4. Prazo para pagamento não superior a 30 dias entre uma e outra parcela;
5. Fixação de preço máximo e redação precisa do conceito de proposta exequível, nos termos dos
artigos 40, X, e 48, §§1º e 2º, da Lei de Licitações;
6. Indicação de previsão no Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias, nos termos da Lei de
Responsabilidade Fiscal, artigos 15, 16 e 17.
II Nas licitações para compras, nos termos do que dispõe o art. 14 da Lei nº 8.666/93, deve a
Administração promover:
1. Adequada descrição do objeto a ser contratado ou adquirido;
2. Atendimento ao princípio da padronização previsto no art. 15, I, do Estatuto das Licitações;
3. Vedação da inserção de marca ou características exclusivas, atendendo aos artigos 7º, §2º, III,
40, XIV, “a”, da Lei nº 8.666/93;
4. Subdivisão dos bens em parcelas ou lotes, visando condições mais favoráveis de mercado,
atendendo, assim, à economicidade;
5. Preços admitidos pela Administração, nos termos dos artigos 15, V, 16, 43, IV, da Lei nº
8.666/93;
6. Indicação dos recursos orçamentários para aquisição do bem.
8.7.1.1 Adequada descrição do objeto
O art. 40 da Lei de Licitações impõe os requisitos indispensáveis à elaboração do instrumento
inaugural do certame, com o inciso I estabelecendo que integrará o referido instrumento o objeto
da licitação, em descrição clara e sucinta.
No que tange a compras, nos termos do caput do art. 14, nenhuma aquisição poderá ser realizada
sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu
pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
A Administração, na escolha do objeto a ser licitado, também goza de discricionariedade, eis que a
ela compete avaliar e estabelecer as necessidades para atender ao interesse público, porém deverá
fazêlo com a descrição apenas das características imprescindíveis para o atendimento do objeto
pretendido, não podendo obstar a competitividade.
O rigor na descrição do objeto impõese ante a necessidade de a Administração estabelecer com
clareza o objeto de que necessita para o futuro ajuste, e de permitir aos interessados a oferta de
propostas em bases que assegurem a igualdade.
Nesse sentido, Airton Rocha Nóbrega (Projeto básico nas licitações públicas: Lei nº 8.666/93, art.
6 º , I X e X . Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, n. 20, p. 24212422), quanto à
definição do objeto a ser licitado, alerta para a necessidade de indicação de suas características
básicas e gerais, bem como os quantitativos a serem fornecidos no certame, o que se torna
indispensável ao regular processamento da licitação e ao pleno alcance de seus fins.
Ao cuidar da adequada descrição do objeto, impõe considerar aspectos relevantes que poderiam
frustrar a competitividade do processo e, por conseguinte, os objetivos da licitação.
O próprio Estatuto das Licitações, no art. 7º, em seus parágrafos 3º, 4º e 5º, impõe vedações
expressas, por ocasião da elaboração do edital e descrição do objeto buscado pela Administração. E
complementa referido artigo, no parágrafo sexto declarando que a violação a estas proibições
implica na nulidade da licitação e do contrato e ainda, na responsabilização do agente que houver
dado causa.
Dentre as vedações, a contida no §5º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, não apresenta caráter
absoluto, admitindose que sejam inseridos aspectos relevantes que tenham condão assecuratório
do interesse público, desde que demonstrada razoabilidade na exigência. Esta possibilidade tem
sido admitida na especificação dos itens que a Administração pretende adquirir, a partir da
liberdade que esta tem na escolha dos bens mais adequados para atender às necessidades
públicas.23
Cabe ainda salientar, nesse mesmo sentido, o princípio da padronização cuidado na subseção
8.3.2.6 deste capítulo, ao qual se remete o leitor.
Esses aspectos devem ser verificados durante a elaboração do edital pela Administração — que
regerá o procedimento licitatório, denominado edital, já analisado na subseção 8.3.2.5 deste
capítulo.
8.7.2 Fase externa
Iniciase com a publicidade do Aviso de Licitação, ou seja, quando a Administração manifesta
efetivamente sua intenção de contratar, e a partir de rol elaborado pelo mestre Carlos Pinto Coelho
Motta, tem os seguintes momentos (Eficácia nas licitações e contratos, 9. ed., p. 44):
1. Publicação dos avisos dos editais e dos atos pertinentes à licitação – art. 21 da Lei nº 8.666/93;
2. Habilitação – artigos 27 a 31 do Estatuto;
3. Impugnação – art. 41 da Lei de Licitações;
4. Rito obrigatório da comissão – art. 43 da Lei nº 8.666/93;
5. Julgamento da comissão – artigos 3º, 43, 45 e 51 do Estatuto;
6. Autocontrole – art. 49 da Lei de Licitações;
7. Adjudicação e homologação;
8. Recursos administrativos – artigos 38, VII, 43, VI, e 109 da Lei nº 8.666/93.
Mesmo não sendo obrigatória para todas as licitações, cumpre observar que aquelas cujo valor for
superior a cem vezes o valor previsto para concorrência de obras e serviços de engenharia
necessariamente deverão ser precedidas de audiência pública, que deverá ser realizada pelo menos
15 dias antes da publicação dos avisos do edital.
8.7.2.1 Habilitação preliminar e seu julgamento
Ao tratarmos da isonomia, ficou jacente a ideia de que a igualdade não é uma relação absoluta, e
que admite uma certa relativização no sentido de se estabelecer um tratamento isonômico entre
iguais, ou seja, aqueles que se encontram nas mesmas condições.
O próprio texto constitucional, no art. 37, XXI, ao tratar da obrigatoriedade de a Administração
licitar para obtenção de contratos de seu interesse, admite a inserção, no instrumento
convocatório, de cláusulas que estabeleçam condições mínimas, econômicas e técnicas, entre os
possíveis participantes, assegurando entre eles tratamento isonômico.
Assim, é possível concluirse que a habilitação se constitui em fase vinculada do procedimento
licitatório, intangível pelo Administrador, com observância obrigatória.
Essa característica também é ressaltada por Celso Antônio Bandeira de Mello, que, ao referirse a
essa fase, lembra que alguns a denominam qualificação, e afirma que se constitui na fase do
procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. Entendese por aptidão a qualificação
indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração (Curso de direito
Nesse sentido, o legislador ordinário fez inserir, no Estatuto das Licitações, seção específica
tratando de estabelecer regras claras e objetivas no momento de assegurar tratamento isonômico
entre os possíveis interessados, e para evitar abusos discriminatórios por parte da Administração, o
que macularia inapelavelmente o procedimento licitatório, ensejando sua nulidade.
Estabelece o art. 27 do Estatuto das Licitações que, para a habilitação nas licitações, exigirseá
dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: habilitação jurídica; qualificação
técnica; qualificação econômicofinanceira; regularidade fiscal; e cumprimento do disposto no
inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
A partir da doutrina, verificase que a habilitação nas licitações é o momento processual em que a
Administração verifica, mediante requisitos mínimos, a capacidade e a idoneidade dos interessados
no futuro contrato com a Administração Pública. Na hipótese da não demonstração, pelos licitantes,
desses requisitos mínimos de capacitação e idoneidade, serão declarados inabilitados e estarão
impedidos de prosseguir na licitação.
Todavia, é de se ressaltar que as exigências de capacitação não podem e não devem ser restritivas
no tocante à participação — assim, não há de se prestigiar posição decisória assumida pela
comissão de licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão
para a configuração da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação econômico
financeira e regularidade fiscal.24
Cumpre ainda salientar que nesta fase não será exigida qualquer importância a título de taxas dos
interessados, exceto no que se refere ao custo relativo ao fornecimento do edital, expressamente
autorizado no art. 32, §5º, da Lei de Licitações.
8.7.2.1.1 Habilitação jurídica
Tem por objetivo assegurar que o contratado possua condições para assumir os compromissos
decorrentes de sua seleção por meio do processo licitatório, verificando a existência de rol
exaustivo de documentos para demonstração de capacidade jurídica do interessado.
Estabelecem o art. 28 da Lei nº 8.666/93 e suas alterações posteriores que, conforme o caso, será
exigida a apresentação de: cédula de identidade; registro comercial, no caso de empresa
individual; ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se
tratando de sociedades comerciais, e , no caso de sociedades por ações, acompanhado de
documentos de eleição de seus administradores; inscrição do ato constitutivo, n o c a s o d e
sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; decreto de autorização, em se
tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou
autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o
exigir.
Da ótica jurídica, o licitante proponente somente estará capacitado para o exercício ou
fornecimento de bens ou serviços pretendidos pela Administração se, e somente se, houver
compatibilidade entre ambos, o objeto de seu contrato social e o objeto pretendido pela
Administração, sob pena de inabilitação.
8.7.2.1.2 Qualificação técnica
Tal possibilidade de exigência deferida à Administração visa apenas assegurar que esta venha a
contratar empresas ou entidades que capazes de desincumbirse adequadamente do objeto do
contrato, que tem por finalidade básica e indisponível atender ao interesse público.
Nesse sentido, tanto o constituinte originário como o legislador ordinário, em seus respectivos
misteres, fizeram inserir autorização à Administração para exigir demonstração de experiência
anterior naquela atividade a ser desincumbida mediante a assinatura do contrato.
A demonstração dessa aptidão técnica dáse por meio da apresentação de atestados emitidos por
entidades ou empresas privadas, ou mesmo por entes de Direito Público interno devidamente
registrados em órgãos profissionais, nos termos do que dispõe o art. 30, §1º, I, da Lei de
Licitações.
Não obstante o mandamento contido no art. 30, §6º, da Lei de Licitações, vedando expressamente
a exigência de propriedade de bens ou mesmo de equipamentos, no cotidiano das relações da
Administração Pública com os particulares interessados em futuros contratos, temse assistido a
conflitos com a exigência, por parte do Poder Público, de demonstração de propriedade de bens e
equipamentos a serem utilizados no futuro ajuste.25
Aparentemente, essa situação é de solução pacífica ante o dispositivo legal e também a partir de
manifestações da jurisprudência.
Porém, em situações excepcionalíssimas, com base na natureza da atividade e dos serviços a
serem prestados, são admitidas exigências de propriedade de bens, equipamentos e equipe já
constituída.
Em esclarecedora decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,26 notase que
há hipóteses em que o interesse público prepondera, autorizando exigências de propriedade e
demonstração de possibilidade de assunção imediata da atividade pelo contratado. A decisão afirma
que “os serviços devem ser prestados tão logo adjudicada e homologada a licitação, não podendo o
impetrado ficar aguardando a compra e registro de armas, a contratação de pessoal, vigilante
bancário e o seu respectivo treinamento. São providências que demandam tempo, afora os
entraves burocráticos. Por isso que o impetrado exige dos licitantes uma estrutura pronta e capaz
de assumir a execução do contrato”.
8.7.2.1.3 Qualificação econômicofinanceira
Justificase tal possibilidade no mesmo fundamento relativo aos demais aspectos, ou seja, na
possibilidade de a Administração assegurarse de que o contratado desincumbirseá
adequadamente em relação ao objeto do contrato, visando preservar o interesse público, finalidade
básica dos contratos administrativos.
Apesar da necessidade da demonstração, pelo interessado, de que dispõe de capacidade
econômicofinanceira para desincumbirse do objeto do futuro contrato com a Administração, as
exigências para tal verificação não podem ser restritas ao caráter competitivo da licitação.
Assim, os documentos exigíveis para demonstração da boa saúde financeira do interessado no
futuro ajuste com o Poder Público encontramse elencados no art. 31 da Lei de Licitações.
A partir da redação do caput do dispositivo mencionado, é possível verificar que o rol de exigências
para a qualificação econômicofinanceira é exaustivo, ou seja, não poderá sofrer acréscimo de
quaisquer outros.
8.7.2.1.4 Regularidade fiscal
Com a mesma característica de rol exaustivo, estabeleceu o legislador infraconstitucional, no art.
29 da Lei de Licitações, os documentos possíveis de ser exigidos no procedimento de habilitação
nas licitações.
A apuração de regularidade fiscal vem ensejando alguma divergência entre Administração e
participantes no que tange à interpretação oferecida pelos entes ou entidades estatais ao exigirem,
como condição a ser preenchida pelos interessados, prova de quitação dos tributos e imposição de
comprovação obrigatória de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal,
independentemente da situação.
No tocante à prova de quitação de tributos, há de se observar que “regularidade com o Fisco não
significa ausência de débito”, como no caso de parcelamento de tributos vencidos, ou em situações
em que se está discutindo judicialmente a validade de determinada exigência, com a sua
suspensão liminar.
O Código Tributário Nacional, no art. 206, contempla a expedição de certidões positivas de débitos
com efeito de negativas quando na certidão constar a existência de créditos não vencidos, em
curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa.
Assim, em habilitação de licitantes, tratando de exigência de prova de quitação com a Fazenda
Federal, Estadual e Municipal através de certidão negativa dentro do prazo de validade em vigor, o
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo já decidiu que “o edital traria uma exigência
descompassada com a Lei nº 8.666/93, cujo art. 29, II, apenas se refere a regularidade, certo que
a doutrina considera ilegal o edital que exija prova de quitação”.27
Apesar de não estabelecida na Lei de Licitações, é também obrigatória a apresentação do
Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, para habilitação e
licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou
fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município (Lei
nº 8.036/90, art. 27, “a”).
No tocante à regularidade fiscal, ainda com fundamento no art. 170, IX, da CF, ressaltese
novamente a diferenciação às microempresas e empresas de pequeno porte, ante o que dispõe o
art. 42 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 – Estatuto Nacional da
Microempresa, pelo que elas deverão comprovar regularidade fiscal apenas no ato de assinatura do
contrato.
Foi além o referido texto, com o §1º do art. 43 do referido diploma legal, concedendo prazo de 2
dias úteis, prorrogáveis por igual período, na hipótese de haver alguma restrição para a
regularização, sob pena de decadência e sujeição às penalidades do art. 81 da Lei de Licitações.
8.7.2.1.5 Regularidade previdenciária e fundiária
A edição de dispositivo infraconstitucional no sentido de estabelecer necessidade de regularidade
perante a entidade de seguridade social põe em relevo uma dificuldade que a sociedade brasileira
tem em atender a ditames constitucionais.
É possível observar essa situação a partir do que determina o art. 195, §3º, da Constituição
Federal, que veda contratação com o Poder Público a pessoa jurídica em débito com o sistema de
seguridade social.
Notase, assim, a necessidade de edição de lei ordinária determinando a observância de expresso
dispositivo constitucional, ressaltandose que não se constitui tal mandamento em norma
constitucional de eficácia contida, dependente de edição de legislação infraconstitucional, porque a
lei ali mencionada já se encontra editada, cuidando da regulamentação da Previdência Social.
8.7.2.1.6 Efeitos da edição do Estatuto Nacional da Microempresa
A edição da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o denominado Estatuto
Nacional da Microempresa, a título de regulamentar o disposto no art. 170, IX, da Carta, acabou
por oferecer preferência às micro e pequenas empresas em processos licitatórios.
Esse tratamento é verificado nos artigos 42 a 49 do referido diploma, e por certo provocará
verdadeira corrida ao Judiciário ante algumas previsões de tratamento diferenciado que essas
licitantes passaram a receber.
Relativamente à habilitação preliminar, exemplificativamente, notese o disposto no art. 43, pelo
que as pequenas e microempresas, para demonstrar sua regularidade fiscal, poderão apresentar
documentos que demonstrem justamente o oposto. Tal aspecto não inabilitará a proponente no
primeiro momento, pois, abertas as propostas comerciais, e se esta vier a ser a vencedora, o §1º
do artigo autoriza a concessão de prazo de 2 dias úteis para que possa ser regularizada a
demonstração. No mínimo haverá atraso no procedimento, sem citar os demais participantes, que
poderão ingressar em juízo requerendo tratamento similar.
O art. 48 autoriza licitação destinada exclusivamente a pequenas e microempresas, vedada a
participação de empresas que não sejam assim caracterizadas — salientese que o valor máximo
da contratação nessa hipótese não poderá superar R$80.000,00.
8.7.2.1.7 Registros cadastrais
Considerando a regularidade com que a Administração promove licitações para os diversos objetos
que possa necessitar, antes mesmo de abrir o processo licitatório de seu interesse, poderá manter
arquivo próprio cujo conteúdo abrangerá documentos de qualificação técnica, jurídica, econômica e
fiscal de empresas que eventualmente queiram participar de futuras licitações.
Prevista tal possibilidade nos artigos 34 a 37 da Lei de Licitações, pela qual, após ampla
publicidade, os interessados poderão apresentar a documentação necessária e requererem a
inscrição.
Os pedidos serão analisados por comissão especialmente designada para apreciar essa
documentação, e ao final, em sendo deferida a pretensão das empresas, serão estas classificadas
em categorias conforme a especialização que apresentarem, subdivididas em grupo segundo a
qualificação técnica e econômica.
O deferimento será representado por documento expedido pela Administração, denominado
Certificado de Registro Cadastral, que poderá ser expressamente autorizado no edital, e
apresentado na fase de habilitação dos processos licitatórios em que a empresa participar,
substituindo o denominado envelope de documentação.
Notese, constitui um procedimento destinado a prévia habilitação dos interessados em participar
de futuras certames perante o licitante, aspecto que torna mais ágil e menos burocratizado o
processo licitatório.
Para fins de organização do sistema cadastral, é comum verificarse anualmente a convocação de
empresas interessadas para promoverem seu respectivo registro cadastral, porém tal prática não
obsta que esse procedimento esteja permanente aberto, pois as tomadas de preço exigem o prévio
registro cadastral de interessados, aspecto que impõe a recepção, pela Administração, de pedidos
de inscrição a qualquer tempo.
Nos termos do art. 34, §2º, da Lei de Licitações, poderá a Administração licitante utilizarse de
registros cadastrais organizados por outros órgãos ou entidades da Administração, desde que o
faça mediante expressa previsão no edital da licitação.
As tentativas de obstar, impedir ou dificultar sem justo motivo a inscrição de interessados no
respectivo registro cadastral, ou mesmo promover alterações ou cancelamento sem justo motivo,
configuram o tipo penal capitulado no art. 98 da Lei nº 8.666/93, punível com detenção de 6
meses a 2 anos e multa.
8.7.2.2 Consequências da habilitação
Ficaram evidenciados a finalidade da fase de licitação durante o procedimento licitatório, seus
aspectos mais relevantes, como também suas peculiaridades.
Há que se deixar claro o efeito imediato da fase de habilitação, ou seja, superada a exibição dos
documentos exigíveis no edital, como também sua verificação pelos licitantes e pela própria
Administração, resta, pois, manifestação do órgão licitante para declarar os habilitados.
Ao declarar os habilitados, nada mais se está fazendo que atribuir a cada licitante que superou
essa fase a possibilidade de que sua proposta, agora comercial, venha efetivamente a ser apreciada
pela Administração.
A Administração, neste momento, reconhece a aptidão dos licitantes que superaram a habilitação
em contratar, passando para a fase seguinte de apreciação das propostas comerciais, excluindo
aqueles que não lograram êxito no preenchimento dos requisitos previstos no edital.
Declarados os habilitados pela Administração, esta fica vedada de levar em conta aspectos da fase
de habilitação no momento de promover a classificação das propostas comerciais, nos termos do
que dispõe o art. 43, §5º, da Lei de Licitações.
Entretanto, na hipótese de ocorrência de fato superveniente, ou seja, após a fase de habilitação,
poderá a Administração promover a desclassificação da proposta com base na parte final do
dispositivo indicado, uma vez que a aptidão inicialmente verificada e conhecida deixou de existir.
Tal hipótese tem tratamento legislativo no art. 32, §2º, do Estatuto das Licitações, que impõe ao
licitante o dever de informar o fato superveniente que o impediria de participar da licitação.
Celso Antônio Bandeira de Mello, com a argúcia que lhe é peculiar, trata dos vícios verificáveis na
fase de habilitação partindo, inicialmente, dos provocados pelos licitantes; aponta o
desatendimento das condições previstas no edital; e a infração a disposições legais que regulam o
procedimento licitatório (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 549).
Já os vícios na fase de habilitação causados pela Administração são assim elencados pelo mestre:
a) Exigência de documentação excessiva, quer no aspecto jurídico, quer no econômicofinanceiro,
fiscal ou de capacidade técnica;
b) Exigência de índices elevadíssimos de capacidade econômica, com objetivo de limitar a
participação na licitação;
c) Exigência de índices de capacitação técnica e financeira atendidos em época diversa daquela em
que seriam necessários para a segurança administrativa da licitação.
Os conflitos acabam surgindo nesta fase, em razão desses vícios ocasionados tanto por licitantes
como pela Administração promotora do certame, e que acabam provocando a interposição dos
recursos administrativos, representações aos Tribunais de Contas e mesmo ao Poder Judiciário.
E a consequência da inabilitação em relação ao licitante?
O legislador estabeleceu tratamento em relação à situação em que o participante deixa de
preencher os requisitos indispensáveis ao seu regular prosseguimento no processo licitatório.
O art. 42, §4º, do Estatuto das Licitações estabelece expressamente que a inabilitação do licitante
nessa fase implica necessariamente a preclusão de seu direito de participar das demais fases do
procedimento licitatório.
Por derradeiro, nos termos do art. 43, §6º, da lei regente das licitações, até o julgamento da fase
de habilitação, poderá o licitante desistir da proposta. Superada essa fase, fica a desistência
pleiteada submetida à apreciação da comissão, que poderá ou não admitir a desistência.
8.7.2.3 Julgamento
8.7.2.3.1 Competência para o julgamento
Em relação às modalidades de concorrência e tomada de preço, ante expressa previsão contida no
art. 51, caput, da Lei nº 8.666/93, tanto o julgamento como a habilitação preliminar dãose
obrigatoriamente por comissão composta por pelo menos três membros, sendo que dois deles
devem, necessariamente, integrar o quadro do órgão ou entidade licitante, sendo possível ao
terceiro ser estranho à Administração; referida comissão pode, ainda, ter natureza permanente ou
ser designada especialmente.
Em relação ao convite, poderá darse por comissão, podendo ela ser substituída por servidor
especialmente designado para esse fim, conforme autoriza o §1º do art. 51 da Lei de Licitações.
Quanto ao julgamento do concurso enquanto modalidade licitatória, a comissão julgadora pode ser
integrada por pessoas alheias aos quadros da Administração, desde que de reputação ilibada e
reconhecido conhecimento da matéria relativa ao certame, e com estabelecimento de critérios de
julgamento nos termos do que dispõem os artigos 51, §5º, e 52, ambos da Lei de Licitações.
Há, entre os membros da comissão de licitações, responsabilidade solidária pelos atos praticados
por esta, exceto se algum fizer constar em ata posição divergente, devidamente fundamentada nos
termos do art. 51, §3º, da Lei de Licitações.
8.7.2.3.2 Procedimento para o julgamento
A partir do dispositivo legal indicado, nenhuma autoridade poderá substituir a comissão em sua
função julgadora, podendo ela, quando muito, vir a ser destituída, e nomeada outra comissão com
nova composição para complementação dos trabalhos da licitação.
Pelo rito estabelecido no art. 43 do Estatuto das Licitações, verificase que as ações da comissão
são públicas e iniciamse pelo recebimento das propostas e dos documentos de habilitação, em
envelopes fechados que guardem o sigilo de seus conteúdos para a realização do julgamento.
A seguir são abertos os envelopes de habilitação, e seu conteúdo é rubricado pelos integrantes da
comissão e pelos representantes credenciados presentes. Passase posteriormente à apreciação dos
documentos de habilitação, e c a d a u m d e l e s é e x a m i n a d o quanto à autenticidade e ao
preenchimento do estabelecido no edital.
Nesse momento, cada licitante poderá promover a impugnação dos documentos dos demais,
cabendo à comissão de licitação manifestarse no momento ou suspender a sessão para fins de
análise mais acurada e que permita a decisão acerca do eventual conflito entre edital e
documentos e a própria Lei nº 8.666/93.
Cabe salientar que o procedimento é público e deverá ser reduzido a termo, em ata que conterá
todas as questões abordadas e superadas nesse momento do julgamento da habilitação.
Excluídas as empresas que não preencheram os requisitos de habilitação, as habilitadas
prosseguem no momento seguinte, quando se apreciam as propostas técnica e econômica, se
cabíveis.
Quando compatível com o objeto pretendido pela Administração e expressamente prevista sua
incidência na licitação, passase então ao julgamento das propostas técnicas.
No tocante às formalidades e cautelas a serem adotadas, são as mesmas indicadas em relação à
habilitação.
Com base em critérios objetivos insertos no edital (vide subseção 8.3.2.7 deste capítulo), deve a
comissão de licitação do órgão/entidade confrontar os documentos demonstrativos da técnica com
as regras editalícias, e ao final dessa etapa de julgamento são classificados apenas os participantes
que preencherem as condições estabelecidas no edital.
Já na hipótese de apresentação de propostas que contenham preços e vantagens concedidas a
partir de elementos não previstos no edital, tais aspectos não podem ser levados em conta,
segundo a previsão contida no art. 44, §2º, da Lei de Licitações.
Superados esses dois momentos, de habilitação e de julgamento de proposta técnica, resta à
comissão de licitação a apreciação da proposta financeira, devendo os participantes ser
classificados em ordem de preços, a partir daquele que menor preço oferecer.
Encerrase o procedimento do julgamento com a elaboração da ata e sua publicação, encontrando
se a partir daí exaurida a competência da comissão de licitação.
8.7.2.4 Desclassificação das propostas
Durante o julgamento, incumbe a seu responsável verificar dois aspectos relevantes na proposta
econômica: a exequibilidade da proposta, por preço muito abaixo dos preços médios de mercado,
ou eventuais propostas consideradas exorbitantes, ou seja, aquelas que apresentem preços muito
acima dos praticados no mercado.
Tais propostas não são admitidas , devendo ser declaradas desclassificadas pela comissão, conforme
o que dispõe o art. 48 da Lei de Licitações.
Visando a oferecer parâmetro seguro de aferição da não exequibilidade de propostas, nos casos de
obras e serviços de engenharia, quando em licitação de menor preço, a Lei nº 8.666/93, em seu
art. 48, §1º, estabelece que é inexequível a proposta que for menor a 70% do valor:
a) Da média aritmética das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração;
b) Orçado pela Administração.
O art. 44, §3º, da Lei de Licitações cuida também da exequibilidade de propostas, tendo como
enfoque, ainda, salários de mercado e respectivos encargos, independentemente de previsão no
edital.
Não bastasse essa disposição legal, é de se ressaltar a expressa previsão contida no art. 48, inciso
II, do Estatuto das Licitações, que determina sejam desclassificadas as propostas com valor global
superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, comprovados com
documentos que demonstrem os custos incompatíveis.
Verificar a exequibilidade da proposta é dever da comissão de licitação, que não inova em assim
agir, vez que é a própria lei que expressamente impõe à Administração o dever de acautelarse
quanto a propostas que possam ensejar riscos futuros ao erário como decorrência de contratos
celebrados.
Mesmo que o edital não estabeleça tal cautela, esta deverá ser adotada por constituirse em
expressa previsão legal, eis que, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil,
“ninguém se escusa do cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
Para Hely Lopes Meirelles, a inexequibilidade da proposta evidenciase, comumente, nos preços
excessivamente baixos, nos prazos de entrega impraticáveis, na inviabilidade técnica da oferta e
nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado, da situação efetiva do
proponente e de outros fatores preexistentes. Mesmo que, até então desconhecidos, ou ainda,
supervenientes, desde que, verificados pela Administração, constituem justa causa de
desclassificação (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 294).
Segundo Carlos Pinto Coelho Motta, proposta inexequível constituise em uma “armadilha” para a
Administração: o licitante vence o certame e fracassa na execução do objeto; não raro intenta,
junto ao órgão contratante, reivindicações de revisão de preço, com base nos mais engenhosos
motivos. Eis a razão de todos os cuidados legais na delimitação da proposta inexequível.
Durante o julgamento tanto de habilitação quanto das propostas, em sendo todas inabilitadas ou
desclassificadas ensejando a denominada licitação fracassada, s e g u n d o o p r i n c í p i o d a
economicidade e da eficiência, nos termos do que dispõe o art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/93, poderá
a Administração oferecer prazo de 8 dias úteis para apresentação de novos documentos ou
propostas.
8.7.2.5 Homologação
Constituise em ato de competência da autoridade superior à comissão de licitação que tem o dever
de verificar a legalidade e a regularidade dos atos integrantes das duas fases (interna e externa).
Funciona, portanto, como ato de controle interno, em que o superior hierárquico, que autorizou o
processo de licitação, confere e verifica todo o processamento e, em sendo constatada a legalidade,
homologa o julgamento realizado pela comissão.
Na hipótese de constatação de vício insanável, caberá à autoridade promover a anulação no todo
ou em parte do processo, conforme o caso.
Nesse sentido, constatase que, submetido todo o processo da licitação ao controle interno, e não
apontada nenhuma falha ou imperfeição, passa a autoridade a responsabilizarse pelos atos
praticados em todo o processo.
8.7.2.6 Adjudicação
Este ato, que representa a fase final de todo o processo de licitação, é de competência também da
autoridade superior, e constituise na expressa declaração de atribuição, ao vencedor da licitação,
do seu objeto, que gera ao particular mera expectativa de direito no que se refere ao futuro
contrato.
Posteriormente, reconhece a Administração que só celebrará o ajuste, na hipótese da
materialização deste, apenas e tão somente com o vencedor, podendose concluir que vincula a
Administração a essa declaração formulada.
Além desse efeito, também podem ser indicados como decorrentes da adjudicação o direito da
Administração de, no prazo de validade da proposta, exigir do adjudicatário a assinatura e o
aperfeiçoamento do contrato nos termos do apurado no processo licitatório e, ainda, o de
determinar a liberação dos demais licitantes proponentes em relação às propostas que
apresentaram.
Na doutrina assistese além destes aspectos, serem atribuídos como efeitos à adjudicação: a
liberação dos demais proponentes licitantes das obrigações assumidas em razão de sua participação
no processo; e ainda, de submeter o adjudicatário a possíveis sanções contidas no edital na
hipóteses de não assinatura do contrato no prazo e condições estabelecidas no instrumento
convocatório.
Não tem o condão de outorgar ao vencedor direito subjetivo ao contrato oferecido pela
Administração, eis que poderá o contrato, em determinadas situações, não vir a ser celebrado,
como se observa nas subseções 8.9.1 e 8.9.2 deste capítulo.
8.8 Dos recursos no processo licitatório
Após as decisões proferidas pela Administração no curso do processo licitatório, surge o
inconformismo dos licitantes e, pretendendo a sua revisão, eles se utilizam do instrumento
denominado recurso para demonstrar sua insatisfação com pedido para nova apreciação da
situação objeto do processo.
Referindose a essa forma de expressão de insatisfação, Odete Medauar (Direito administrativo
moderno, 7. ed., p. 222) afirma que a licitação pode ser objeto de vários controles, entre eles o
realizado pela própria Administração, denominado controle interno, que normalmente ocorre
mediante provocação de licitantes, com a interposição de recursos.
Considerando que no processo licitatório descabe a análise de mérito, impõe observálo apenas na
ótica da legalidade, que decorre da positivação estabelecida pelo art. 37, caput, da Constituição
Federal, tornandoo cogente a toda a Administração Pública.
Impõe ressaltar que o direito a interposição de recurso constitui direito disponível, podendo o
licitante ou licitantes, durante o julgamento ou mesmo após, formalmente declinar ou mesmo
desistir de sua interposição, o que permite a continuidade do processo sem necessidade de
aguardar o prazo legal.
8.8.1 Espécies de recursos
Tendo por base o poder de autotutela, o legislador ordinário, ao editar a Lei nº 8.666/93,
assegurou a possibilidade de questionamentos quanto aos atos praticados ao longo do processo de
seleção da melhor proposta para o contrato de interesse da Administração.
A Lei de Licitações estabelece três espécies de recursos administrativos, assegurando, assim, o
direito de petição inscrito no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal, e, ainda, disponibilizando
instrumentos aos licitantes e à própria sociedade para o controle da legalidade e da legitimidade do
procedimento.
A partir de disposições expressas no Capítulo V do Estatuto das Licitações, dos recursos
administrativos, no art. 109, são elencados como recursos:
a) Recurso administrativo hierárquico;
b) Representação quando não couber recurso hierárquico;
c) Pedido de reconsideração, na hipótese de rescisão contratual do art. 87, §4º, da Lei de
Licitações, conforme estabelece o art. 109, III, do mesmo diploma legal.
Mesmo não integrando o rol de recursos estabelecidos para o procedimento licitatório, é
imprescindível apontar a impugnação ao edital, uma vez que apresenta características bastante
semelhantes aos recursos administrativos, a partir do que dispõe o art. 41 da Lei de Licitações.
Apesar de não apreciado pelo órgão licitante, ressaltese, ainda, o cabimento de discussão fora da
esfera do Judiciário, portanto, no âmbito administrativo. Tratase da Representação perante os
Tribunais de Contas, nos termos do que dispõe o art. 113 do Estatuto das Licitações.
No que se refere à esfera judicial, são instrumentos utilizados que visam assegurar direitos
eventualmente violados em processo licitatório:
a ) O Mandado de Segurança, o mais comum e eficaz, utilizado para correção do procedimento
durante sua realização;
b) A Ação Popular e a Ação Civil Pública, previstas pela Lei nº 7.347/85 e pela Lei nº 8.429/92,
respectivamente, sendo utilizadas posteriormente ao deslinde da licitação.
Temse assistido, nos últimos tempos, à tentativa de órgãos e entidades da Administração Pública
de vedar ou ao menos de obstar a possibilidade de interposição desses instrumentos, muitas vezes
omitindo qualquer referência a essa possibilidade no instrumento convocatório.
Mesmo que não haja esse tratamento, ou seja, não existindo o estabelecimento de regras claras
para interposição de recursos no edital, em razão de sua previsão encontrarse em mandamento
de ordem pública, tanto o licitante como qualquer cidadão poderão exercitar seu direito de petição.
No que tange à vedação de interposição, Hely Lopes Meirelles sintetiza a impossibilidade afirmando
que “nula será a proibição de recurso, como abusivamente pretende, algumas vezes, a
Administração” (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 283).
Observase, assim, a total incompatibilidade de cláusulas editalícias que restrinjam ou vedem o
direito de recorrer pelo licitante, ou mesmo que objetivem impedir recursos ao Judiciário, com o
sistema jurídico nacional, em face de flagrante violação aos fundamentos mínimos justificativos e
embasadores do Estado brasileiro.
8.8.2 Efeitos dos recursos
Como regra, dois são os efeitos atribuídos aos recursos, sendo eles o devolutivo e o suspensivo.
O efeito devolutivo tem o sentido de devolver a matéria à apreciação, sem, porém, interromper a
continuidade do procedimento. Já o efeito suspensivo tem o condão de promover a interrupção do
processo até que haja a decisão final.
Referindose aos efeitos dos recursos administrativos nas licitações, Marcos Juruena Villela Souto
(Licitações e contratos administrativos, p. 230) sintetiza, em relação a eles, que a regra é que os
recursos não tenham efeito suspensivo, o que significa dizer que o ato recorrido é imediatamente
exequível como consequência da presunção de legalidade que milita em favor dos atos
administrativos.
Nesse sentido, o Estatuto das Licitações, em seu art. 109, §2º, excepciona a regra, atribuindo
efeito suspensivo aos recursos no procedimento licitatório em situações específicas, desde que haja
motivação e estejam presentes razões de interesse público.
A partir de expressa disposição legal, o efeito suspensivo somente é atribuído aos recursos
interpostos contra duas espécies de decisões havidas no curso do procedimento licitatório, a saber:
a) Quando da habilitação ou inabilitação do licitante;
b) Relativo ao julgamento das propostas.
Justificase essa atribuição de efeito suspensivo nessas situações por um aspecto bastante óbvio
em relação a um processo administrativo, cujas fases são delineadas de forma clara e estabelecidas
em lei.
Sendo constituída a licitação de uma sucessão ordenada de atos para atingir uma finalidade
pública, qual seja, a celebração do contrato de interesse da Administração, somente após o
encerramento definitivo de uma fase é possível iniciarse a subsequente.
Já os recursos interpostos contra as demais decisões e fases da licitação acompanham a regra, ou
seja, têm atribuído apenas o efeito devolutivo. Todavia, mediante juízo discricionário do
administrador, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, desde que presentes razões de
interesse público em ato devidamente motivado.
A apreciação de recurso que não tem atribuído expressamente o efeito suspensivo impõe a
necessidade de cautela bastante acentuada ao administrador e ao licitante, sob pena de que haja a
continuidade do procedimento licitatório e, em seguida, o acolhimento do recurso.
Nessa situação, poderá a Administração ter de invalidar todo o processo, uma vez que
inaproveitáveis os atos anteriores, ou, mesmo que aproveitáveis, poderão ser causados prejuízos
aos demais licitantes, que terão direito a serem reparados pela Administração.
Na hipótese de não ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, restará apenas o efeito devolutivo,
com o ato continuando a operar seus regulares efeitos, não se interrompendo a fluência do prazo
prescricional, como também não se obstando a possibilidade de o recorrente buscar a invalidação
do ato da Administração perante o Poder Judiciário, mesmo com a tramitação do recurso
administrativo interposto.
Já no tocante aos recursos aos quais se atribuiu efeito suspensivo, quer por expressa disposição
legal, quer por decisão da autoridade administrativa, há duas consequências fundamentais:
a) Interrupção da fluência do prazo prescricional; e
b) Impossibilidade jurídica de utilização da via judicial, uma vez que falta a clara definição do
objeto da demanda.
A primeira consequência por si só é bastante óbvia. Já no que concerne à segunda, poderia ensejar
a conclusão de antinomia em relação ao mandamento que assegura a possibilidade de que toda a
lesão ou ameaça de lesão a direito poderá ser levada à apreciação do Judiciário, inscrito no art. 5º,
XXXV, da Constituição Federal.
Enquanto pendente a decisão em recurso com efeito suspensivo, a decisão administrativa atacada
é inoperante, não podendo, portanto, causar lesão ou ameaça de lesão a ninguém, e, se não lesiva,
não legitima o apelo ao Judiciário. Apenas a operatividade do ato administrativo, com a
consequente possibilidade de ferir direitos individuais, é que justifica a utilização das vias
judiciárias como meios preventivos ou corretivos de ilegalidades da Administração (MEIRELLES.
Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 649).
É possível a compatibilização, ou seja, a parte interessada poderá desistir do recurso hierárquico
para obter a operatividade do ato administrativo, com isso permitindo que seja provocado o
Judiciário (MEIRELLES. Licitação e contrato administrativo, p. 159).
8.8.3 A decisão dos recursos
Restou assentado que, interposto o recurso administrativo, poderá a autoridade que decidiu
inicialmente — no caso das licitações, a comissão de julgamento —, no prazo de 5 dias úteis, rever
sua decisão ou informar o processo e remetêlo à apreciação da autoridade superior.
A possibilidade de revisão decorre, como já verificado, do poder de autotutela administrativa que
autoriza a Administração a modificar sua decisão inicial, quer na ótica da legalidade, quer pela
análise de oportunidade e conveniência.
Cabe, então, uma indagação relevante no que concerne a uma eventual limitação da Administração
na apreciação dos recursos administrativos.
Estaria vinculada a Administração às razões recursais e ao pedido do recorrente por ocasião da
interposição do recurso no processo licitatório?
Observase interessante debate na doutrina, que, em significativa parcela, manifestase no sentido
da impossibilidade de reforma da decisão in pejus, ou seja, a partir do recurso interposto, a
Administração não poderá decidir com agravamento maior ao interesse do recorrente.
Nesse sentido é a posição de Egon Bockman Moreira (Processo administrativo, p. 337) ao verificar
que, na medida em que a peça recursal estabelece limites à cognição do órgão julgador, ele não
pode ampliar ex officio a matéria a ser conhecida no recurso, incluindo parcela da decisão que não
foi submetida à sua apreciação.
Adilson de Abreu Dallari e Sérgio Ferraz apontam fundamento constitucional para a impossibilidade
de revisão da decisão administrativa com agravamento ao recorrente, pois a ampla defesa
assegura à parte não seja surpreendida e possa rebater acusações, alegações, argumentos ou
interpretações como dialeticamente postos, para evitar sanções ou prejuízos. Agravar sua posição
sem contraditório, quando nem sequer houve recurso da parte contrária, é validar a restrita
defesa, e não a ampla defesa de que cuida a Constituição. E é, também, fazer letra morta dos
princípios da isonomia e da boafé (Processo administrativo, p. 155).
Lúcia Valle Figueiredo, abordando a questão partindo de um exemplo característico do
procedimento licitatório — a fase de habilitação dos licitantes —, não admite a possibilidade da
reformatio in pejus quando um dos licitantes recorre contra a habilitação de outro, e a
Administração, ao promover nova análise, verifica a necessidade de reformar a decisão anterior,
inabilitando inclusive o recorrente. Há, para a mestra, impropriedade na referência a reformatio in
pejus. O que ocorre, na verdade, é apenas e tão somente controle da legalidade, por implicar
nulidade do procedimento: caso assim não se procedesse, estaria a Administração agindo contra
legem (Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 434).
Mesmo assim, exercendo o controle, o interessado deverá ser cientificado e ter acesso às razões
que levam a Administração a pretender reformar sua decisão, ainda que fundada em ilegalidade.
Após essa notificação e o efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório, poderá haver a
decisão, no caso, prejudicial aos interesses do particular.
Desse modo, verificase que a Lei nº 9.784/99, subsidiariamente aplicável nos processos
licitatórios promovidos pela União, em seu art. 64, parágrafo único, torna possível a reformatio in
pejus, a partir de fundamento constitucional.
Portanto, no processo licitatório, interposto o recurso, aberto prazo para manifestação dos demais
licitantes, em havendo a possibilidade de reformarse o posicionamento anterior com prejuízo ao
recorrente, é imperativo que a ele seja concedida a oportunidade para manifestação, com a
Administração indicando motivadamente sob quais aspectos estaria sujeita a revisão da decisão.
Diante da inobservância dessa orientação, ou seja, abrindose prazo para manifestação do
requerente e sobrevindo decisão impondo gravame a este, sem prévia notificação nem assegurado
o contraditório, deverá ser declarada nula a decisão que determinou a reformatio in pejus.
E a possibilidade de que, na apreciação do recurso interposto, haja decisão reformatória para
melhor?
Odete Medauar afirma que a possibilidade de reformar para melhor, concedendose ao recorrente
mais do que solicitou, é amplamente admitida, não se registrando, então, conflito entre o aspecto
subjetivo e objetivo do recurso (Direito administrativo moderno, 7. ed., p. 411).
8.9 Invalidação da licitação
Como toda ação administrativa, a licitação é suscetível de invalidação, ou seja, a retirada do
mundo jurídico, quer da ótica da legalidade, quer mediante juízo de valor, de oportunidade e
conveniência.
8.9.1 Anulação
Decorre da verificação de existência de ilegalidade no procedimento, podendo vir a ser reconhecida
e declarada em qualquer fase e a qualquer tempo, tanto pela própria Administração, no exercício
da autotutela administrativa, como também pelo Judiciário, desde que devidamente provocado.
Pode incidir sobre ato, aproveitandose os demais, desde que não estejam contaminados pela
nulidade reconhecida, e também não causem prejuízos aos participantes da licitação, justificando
se tal possibilidade na incidência do princípio da economia processual.
Na hipótese de incidir sobre todo o procedimento, acarretará, como consequência, a nulidade do
contrato.
O ato declaratório de nulidade, na hipótese de reconhecimento pela própria Administração, deve
ser necessariamente justificado para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do
procedimento, sem o que é nula tal declaração.
Tem efeito ex tunc, retroagindo às origens do ato anulado, pois ato nulo não gera direitos e
obrigações.
Os agentes da Administração com competência para promover a anulação são os seguintes: a
autoridade superior que autorizou; e a comissão quando da ocorrência no julgamento.
8.9.2 Revogação
Fundase em um juízo privativo da Administração quanto à oportunidade e à conveniência,
realçandose, assim, o caráter discricionário.
Diferentemente da anulação, não se revogam atos, pois estes são vinculados e, portanto, não estão
sujeitos a juízo de oportunidade e conveniência; revogase toda a licitação que apresenta em sua
origem uma certa discricionariedade.
Apresenta efeito ex nunc, ou seja, a partir da decisão revogatória, gerando a obrigação da
Administração de indenizar o particular quanto aos gastos efetuados.
Tal decisão deve ser amplamente motivada, sob pena de constituirse em arbitrariedade e,
consequentemente, ensejar a declaração de nulidade do ato revocatório no Judiciário.
Ressaltese que a declaração de motivos que venham ensejar a revogação vincula a
Administração; portanto, o interessado que recorrer ao Judiciário e demonstrar a inocorrência
daqueles obterá a anulação do ato revocatório.
Levada a questão da motivação em atos revocatórios de processos licitatórios à apreciação do
Judiciário,28 veio a ser reiterado o mandamento legal, ou seja, a aplicação subsidiária da Lei nº
9.784/99 ao processo de licitação: em ação de anulação de ato jurídico: “Declaração de fracasso do
pregão após adjudicação do serviço licitado. Ausência de motivação razoável. Eventual revogação
de processo licitatório apenas pode ser realizada por razões de interesse público e de forma
motivada”.
A disposição legislativa e a conclusão não poderiam ser diferentes, pois a Lei de Licitações, nos
termos constitucionais, tem abrangência nacional, em relação às licitações promovidas pela União,
pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, enquanto a Lei nº 9.784/99 regula o
processo administrativo apenas no âmbito da União, sendo inaplicável, portanto, aos demais entes
da Federação, os quais têm autonomia constitucional assegurada pelo art. 18 da Carta Magna.
1 STJ. REsp nº 254.115/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Garcia Vieira. Julg. 20.6.2000. DJ, 14 ago. 2000.
2 TJDFT. Apelação Cível e Remessa de Ofício nº 19980110083000/DF, 2ª Turma Cível. Rel. Des.
Carmelita Brasil. DJU, 6 ago. 2003.
3 TJRN. AI nº 99.0015513, 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Rafael Cordeiro.
4 STJ. RMS nº 15.530/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 14.10.2003. DJ, 1º dez. 2003.
5 Cf. STJ: “Licitação. Decisão Administrativa que peca pelo excesso de formalismo” (MS nº
5.602/RS, 1ª Seção. Rel. Min. Adhemar Maciel. Julg. 9.9.1998. DJ, 1º dez. 2003); “Configurase
excesso de exigência, especialmente por a tanto não pedir o edital, inabilitar concorrente porque
os administradores da licitante não assinaram em conjunto com os dos contadores o balanço da
empresa” (MS nº 5.779/DF, 1ª Seção. Rel. Min. José Delgado. Julg. 9.9.1998. DJ, 26 out. 1998);
“Desclassificação de Concorrente por não ter o seu dirigente posto sua assinatura no espaço
destinado a tanto, mas em outro, sem prejuízo da proposta. Legalidade” (MS nº 5.866/DF, 1ª
Seção. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 24.10.2001. DJ, 10 mar. 2003).
6 STJ. MS nº 6.105/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Garcia Vieira. Julg. 25.8.1999. DJ, 18 out. 1999.
7 STJ. REsp nº 287.727/CE, 1ª Turma. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Julg. 24.9.2002. DJ, 14 out.
2002.
8 STJ. MS nº 7.256/DF, Corte Especial. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. Julg. 10.4.2003. DJ, 12 ago.
2003.
9 STJ. MS nº 5.755/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. Julg. 9.9.1998. DJ, 3 nov. 1998.
10 TJMG. AC nº 000.351.0161/00, 1ª Câmara Cível. Rel. Des. Orlando Carvalho.
DOE, 29 ago.
2003.
11 STJ. MS nº 5.606/DF, 1ª Seção. Rel. Min. José Delgado. Julg. 13.5.1998. DJ, 10 ago. 1998.
12 Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, 2203/1755. Julg. 19.3.2001.
13 TJRS. Ag. Petição nº 11.336. RDP, 14/240.
14 Boletim Informativo da Juruá, 306/026369.
15 STF. MS nº 25.888MC, Decisão Monocrática. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 22.3.2006. DJ, 29
mar. 2006.
16 TRF1. Apelação Cível nº 1998.01.00.0467584/MA, 3ª Turma Suplementar. Rel. Juiz Conv.
Evandro Reimão dos Reis. DJ, 31 jul. 2003.
17 TRF4. Apelação Cível nº 2001.04.01.0627010/SC, 4ª Turma. Rel. Juiz Fed. Sérgio Renato
Tejada Garcia. Julg. 11.6.2003. DJ, 2 jul. 2003.
18 STF. ADI nº 927MC/RS, Pleno. Julg. 3.11.1993. DJ, 11 nov. 1994.
19 STF. HC nº 86.198/PR, 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 17.4.2007. DJ, 29 jun.
2007.
20 “Inexigibilidade de licitação caracterizada pela notória especialização dos profissionais
contratados, comprovada nos autos, aliada à confiança da administração por eles desfrutada.
Previsão legal” (STF. AP nº 348/SC, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 15.12.2006.
DJ, 3 ago.
2007).
21 “O ato administrativo que autoriza a contratação direta (art. 17, §§2º e 4º, art. 24, inc. III e
seguintes, e art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993) deve ser publicado na imprensa oficial, sendo
desnecessária a publicação do extrato contratual” (TCU. Orientação Normativa nº 33, de 13 de
dezembro de 2011).
22 Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão
determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I para obras e serviços de engenharia:
a) convite – até R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços – até R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência – acima de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite – até R$80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços – até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c) concorrência – acima de R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
23 STJ. RMS nº 1.207/PR, 2ª Turma. Rel. Min. José de Jesus Filho. Julg. 28.10.1992.
DJ, 14 dez.
1992.
24 STJ. MS nº 5.606/DF, 1ª Seção. Rel. Min. José Delgado. Julg. 13.5.1998. DJ, 10 ago. 1998.
25 TCESP. Processo TC nº 28552/026/96, Rel. Cons. Eduardo Bittencourt Carvalho. DOE, 26 out.
2001.
26 TJSP. Apelação nº 90.9305/6, Rel. Des. Scarance Fernandes. DJ, 19 out. 1999.
27 TCESP. Processo TC nº 2339/026/02, Rel. Cons. Cláudio Ferraz de Alvarenga. DOE, 8 jan.
2002.
28 TJDFT. Agravo de Instrumento nº 20020020074169/20022, 3ª Turma Cível. Rel. Des. Vasquez
Cruxen. DOU, 5 nov. 2003.
Capítulo 9
Contratos Administrativos
9.1 Considerações gerais e conceito
A atuação do Poder Público, visando atender o interesse público, dáse basicamente por atos
administrativos, porém tal aspecto não é absoluto, necessitando, em muitas situações, contar com
a participação de pessoas alheias aos quadros da Administração, associando esforços para se
atingir a finalidade estatal.
Tal associação constituise , na verdade, em um negócio jurídico, dependente da concorrência de
vontades que convirjam para atender seu objeto, mas com interesses diversos entre as partes.
Para que tal situação se materialize, a Administração Pública utilizase de um instrumento
bastante comum do Direito Privado, qual seja, o ajuste de vontades entre as partes envolvidas,
com a assunção recíproca de obrigações visando determinado objeto, mediante a celebração de
contratos, os quais apresentam como características já salientadas o caráter bilateral e comutativo,
acrescendose, ainda, a onerosidade como regra, admitindose, em situações excepcionais, a
gratuidade.
Para sua constituição válida e regular, os contratos exigem agentes capazes, objeto lícito, forma
prescrita ou não vedada em lei, e a livre manifestação de vontade, sendo as partes tratadas com
igualdade.
Também pode ser ressaltado como característica, após sua celebração, o fato de constituirse em
lei entre as partes, reafirmando o princípio romano pacta sunt servanda.
Impõe salientar que essa manifestação de vontade das partes em estipularem livremente
obrigações recíprocas, nos tempos atuais, tem sido flexibilizada ante vigorosa influência do Estado
no exercício da função legislativa, no sentido de assegurar justiça e equilíbrio no pacto, e que, no
caso brasileiro, encontrase positivada no Código Civil, nos arts. 478 a 480.
Quando utilizado pela Administração, atuando nessa qualidade, ou seja, para atender a sua
finalidade pública, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, em geral o faz sob
o regime jurídico de Direito Público.
Assim, o contrato administrativo apresenta um traço de verticalidade, ou seja, uma das partes da
relação encontrase em posição de superioridade quanto à outra, a partir de expressa autorização
legal, no caso, a Administração Pública em relação ao particular, amparada tal condição no
princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, constituise em espécie do gênero contrato, que se aperfeiçoa
com o assentimento da outra parte, o particular, que acolhe a oferta promovida pela Administração
Pública por meio do edital de licitação que o precede (Direito administrativo, 15. ed., p. 242).
Segundo Hely Lopes Meirelles, é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade,
firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de
interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração (Direito administrativo
O art. 2º, parágrafo único, do Estatuto das Licitações considera contrato todo e qualquer ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de
vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.
Apesar de convergente a atuação para atingir o objeto pactuado, os partícipes têm interesses
antagônicos, ou seja, o particular objetiva o lucro e o Poder Público busca satisfazer as
necessidades coletivas.
Há possibilidade de celebração de acordos de vontade que não configurarão contrato
administrativo, e são aqueles em que não há interesses diversos e contrapostos, mas, sim,
convergentes, visando atingir um mesmo objetivo, citandose como exemplo os convênios entre
entes e entidades da Administração.
Notese que, dos contratos firmados pela Administração, nem todos têm natureza exclusivamente
administrativa, existindo exceções no tocante à incidência plena das regras de Direito Público que
outorgam prerrogativas à Administração.
Alguns desses contratos se submetem a regras de Direito Privado, portanto, inexiste o traço de
verticalidade predominante nos contratos administrativos.
Esses instrumentos contratuais encontramse expressamente previstos no art. 62, §3º, incisos I e
II, mesmo que regidos a priori pelo Direito Privado, há a figura da Administração buscando atingir
a finalidade pública, e, com isso, alguns preceitos e normas de Direito Público são de obrigatória
observância, inclusive no que tange ao procedimento prévio de licitação ou mesmo de dispensa ou
de inexigibilidade.
Assim, oportuna a afirmação de Roberto Ribeiro Bazilli, para quem os contratos celebrados pela
Administração são contratos administrativos mais ou menos afetados pelas normas de Direito
P ú b l i c o , a i n d a q u e m e r a s r e g r a s a d m i n i s t r a t i v a s d e c a r á t e r p r o c e d i m e n t a l (Contratos
administrativos, p. 22).
9.2 Legislação incidente
O art. 22, XXVII, da Constituição Federal reserva à União competência para legislar sobre aspectos
gerais de licitação e contratos administrativos
A partir desta, foi editada legislação ordinária, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em cujo
art. 54 há expresso tratamento em relação aos contratos administrativos, tendo sido alterada pelas
leis nº 8.883/94, nº 8.987/95, nº 9.074/95, nº 9.648/98, nº 9.854/99 e nº 11.445/2007.
Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, submetemse às suas disposições os
órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, por Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em atendimento ao art. 117 do Estatuto das Licitações, as contratações realizadas pelos Poderes
Legislativo e Judiciário, nas três esferas administrativas, também são realizadas por contratos
administrativos.
Apesar do diploma legal específico regente dos contratos administrativos, como já ressaltado, é
imprescindível alertar que, ante a condição de espécie do gênero contrato, subsidiariamente,
aplicamse aos contratos administrativos as normas de Direito Privado. Essas regras subsidiárias
são aplicáveis apenas na hipótese de não haver previsão específica no Estatuto das Licitações,
conforme seu art. 54.
9.3 Características dos contratos administrativos
Como já ressaltado, constituem espécie do gênero contrato e, consequentemente, submetemse às
regras relativas à teoria geral dos contratos.
Contratos Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 15. ed., p. 249) e Odete Medauar
(Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 271), remetendo ao art. 62 da Lei nº 8.666/93,
concluem haver a publicização dos contratos em geral ante a consagração, pelo Código Civil, dos
princípios da boafé e da probidade em relação aos contratos.
Nessa linha, é de se reconhecer a publicização dos contratos regidos pelo Código Civil, em seu art.
422, o qual estabelece: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boafé”.
Referindose a esse dispositivo, Carlos Pinto Coelho Motta ressalta: “A doutrina do direito
administrativo há muito explicita tais princípios, no que agora é prosseguida pelo novo Código
Civil, em um dos vários exemplos de intercomplementariedade e efetiva influência do campo
publicista sobre as normas civilistas, que ora examinamos” (Aplicação do Código Civil às licitações
e contratos, p. 126).
O Código Civil avançou ainda mais na publicização, condicionando, no art. 421, a liberdade de
contratar “em razão e nos limites da função social do contrato”.
No momento em que esta deixa de ocorrer, a liberdade de contratar não se mantém, por não estar
cumprindo a sua função e, portanto, assistese à mácula inapelável do ajuste.
Feitas essas considerações a partir do Código Civil, nos contratos administrativos, a interpretação
das cláusulas contratuais deverá ser a que melhor atenda à função social, ou seja, a exegese
sempre buscando assegurar e garantir o interesse da sociedade.
Jessé Torres Pereira Junior, amparando sua conclusão em Miguel Reale, afirma que, “ao invés de
se assistir à privatização do regime jurídico dos contratos administrativos — que a alguns parecia,
talvez, ainda pareça, o ovo de Colombo das contratações do Estado, o NCC aproxima da ordem
pública o regime jurídico dos contratos em geral” (Notas acerca das repercussões do novo Código
Civil sobre os contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, v. 3, n.
29, p. 3720).
Mesmo com o conceito legal estabelecido no art. 2º da Lei nº 8.666/93, cumpre ressaltar a lição do
mestre Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29 ed., p. 2086), para quem “o
contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado
intuitu personae”.
A despeito dessas características comuns a todos os contratos, impõe observar que, ante a
presença da Administração como um dos polos do contrato, na busca de atendimento ao interesse
público, tornase imprescindível elencar aspectos no tocante a uma relação de Direito Público que
são verificáveis nos contratos administrativos.
9.3.1 Presença da Administração enquanto poder público
Há a presença estatal revestida do manto protetor que o Direito estabelece ao interesse público,
outorgandolhe tratamento diferenciado, a partir da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado.
Salientese que o próprio Estatuto das Licitações estabelece situações em que há celebração de
contratos administrativos entre pessoa jurídica de Direito Público interno e órgãos ou entidades da
Administração, como se observa nos incisos VII e XVI, ambos do art. 24 da Lei nº 8.666/93.
Apesar de ofertado pela Administração através de licitação, não o transforma em ato
administrativo, eis que para aperfeiçoarse necessita da concordância do particular, que se dá a
partir do momento em que este participa da licitação.
Apesar do traço de verticalidade na relação, não é possível constranger o particular a celebrar o
contrato, assegurandose a autonomia da sua vontade para formalizar ou não o ajuste com a
Administração.
Tratando desse aspecto, Lúcia Valle Figueiredo afirma que “se a Administração Pública quiser
contratar obras, serviços, se quiser a colaboração do particular terá de, certamente, fazer com que
o particular se interesse por aquela determinada licitação, e livremente contrate, caso seja o
vencedor” (Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 498).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, resumindo, afirma que “existe uma oferta feita, em geral, por meio
do edital de licitação, a toda coletividade; dentre os interessados que a aceitam e fazem sua
proposta (referente ao equilíbrio econômico do contrato), a Administração seleciona a que
apresenta as condições mais convenientes para a celebração do ajuste. Formase, assim, a vontade
contratual unitária” (Direito administrativo, 15. ed., p. 244).
9.3.2 Finalidade pública
Decorre da essência do Estado, ou seja, se este é constituído para perquirir o bem comum, os
ajustes celebrados por ele devem buscar atender o interesse público, sob pena de configurarem
desvio de finalidade.
A busca do atendimento ao interesse público pela Administração dáse por atos ou mesmo fatos
administrativos, quando o faz diretamente. Também pode darse com a contratação de terceiros
para a realização da atividade que atenda a finalidade da Administração.
Retornando ao tema já abordado na seção 9.3 deste capítulo — quanto à publicização dos contratos
em geral —, há de se notar outro grande avanço do Direito Privado promovido pelo Código Civil,
art. 421, que assim estabelece: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”.
Vêse aqui a reafirmação de constatação já realizada: a manifestação de vontade entre as partes,
bastante livre sob a égide do Código Civil de 1916, caracterizado pelo individualismo, agora passa
a contar com um instrumento limitador relevante, a função social do contrato.
Vale ceder às considerações relevantes de Carlos Pinto Coelho Motta, quem se refere a esta
condição dos contratos em geral constatando “um verdadeiro paradoxo: com uma objetiva restrição
à liberdade de contratar, culmina uma expansão de sentido, propondo aos contratos um âmbito
maior de alcance e significado e corporificando, propriamente, um princípio ético” (Aplicação do
Código Civil às licitações e contratos, p. 125).
9.3.3 Procedimento legal
A licitação, como já assentado, constitui antecedente necessário e obrigatório para a celebração de
contratos pela Administração Pública, tanto direta como indireta.
Esta parte fundase no tratamento isonômico que o Poder Público deve assegurar aos
administrados, como também em que sua atuação deve atender aos princípios da moralidade e da
impessoalidade, entre outros tantos princípios relevantes.
Visando a estrita observância de tais princípios, o art. 62 da Lei de Licitações, em seu §1º, impõe
que a minuta do futuro contrato deva integrar o edital de licitação como anexo obrigatório.
Segundo o Estatuto de Licitações, duas são as espécies de cláusulas dos contratos administrativos:
as previstas no art. 55, necessárias, também chamadas obrigatórias; e as contidas no art. 58, as
exorbitantes.
Assim, ante a sua natureza, não admitem discussão e eventual exclusão, visando atender o
interesse do futuro contratado.
Todas as condições da contratação devem estar previstas no contrato, dentre elas: a descrição do
objeto, forma de execução, prazo de entrega e de pagamento, database, índices de reajustes,
critérios de atualização monetária, eventuais penalidades e procedimento de fiscalização.
Os aspectos orçamentários são relevantes nas contratações em dois momentos:
a) Antes da celebração – Ante previsão expressa da Lei de Responsabilidade Fiscal, nos artigos 15,
16 e 17, é exigida a estimativa do impacto econômico da medida, como também a expressa
declaração, do ordenador da despesa, de que há suporte orçamentário para a nova despesa;
b) Entre as cláusulas necessárias, a prevista (art. 55, V, da Lei nº 8.666/93) exige que seja
expressa a dotação orçamentária que suportará a despesa dele decorrente.
Ante o art. 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a inobservância do procedimento torna a despesa
irregular e ilegal, o que tem graves consequências no âmbito penal, pois ordenar despesa não
autorizada por lei configura a conduta tipificada no art. 359D do Código Penal, que sujeita o
agente a pena de reclusão de um a quatro anos.
O art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações impõe como condição de eficácia do contrato
administrativo que seu extrato, ou seja, seu resumo seja publicado na imprensa oficial, como
também todos os aditamentos do instrumento original.
9.3.4 Natureza de contrato de adesão
Pelo art. 62, §1º, da Lei nº 8.666/93, que exige a minuta do contrato como anexo obrigatório do
edital da licitação, verificase que inexiste discussão de cláusulas contratuais entre a Administração
e o particular.1
Então, ao vencedor do processo licitatório cabe tão somente firmar o contrato com a
Administração, vedada a discussão de cláusulas contratuais, sob pena de infringirse frontalmente
os princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.
Sendo a proposta técnica e o preço ofertados pelo licitante interessado, somente nesses dois
aspectos têmse a manifestação do particular na celebração do contrato.
As demais cláusulas do futuro ajuste são inalteráveis ante o princípio da vinculação ao edital,
conforme ressaltado no Capítulo 8, subseção 8.3.2.5.
Diante de tais constatações, Carlos Pinto Coelho Motta aponta, como consequência dessa natureza
de contrato de adesão, que “a interpretação favorável ao aderente encontra boa referência no art.
47 da Lei nº 8.078/99, o Código de Defesa do Consumidor” (Aplicação do Código Civil às licitações
e contratos, p. 134).
Mesmo nas contratações diretas, não há sua descaracterização, conforme Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, pois “mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração que
estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está às leis, regulamentos e ao
princípio da indisponibilidade do interesse público” (Direito administrativo, 15. ed., p. 255).
9.3.5 Natureza intuitu personae ou personalíssima
Decorre da autorização contida no art. 37, XXI, da Carta, admitindo exigências de qualificação
técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento do contrato.
Dessa forma, após a fase de habilitação preliminar, em que se constatam as condições das
empresas, e escolhida a melhor proposta nos termos do critério de julgamento, fica a
Administração impedida de substituir o contratado, mesmo a pedido deste.
Esta é a posição doutrinária em relação aos contratos administrativos. Porém, ante expressa
previsão legal, a condição personalíssima é excepcionada, eis que é admitida cessão parcial ou total
do contrato, desde que haja previsão no edital de licitação, nos termos do que dispõem os artigos
72 c/c 78, VI, da Lei de Licitações e, ainda, a Administração concorde com a modificação.
9.3.6 Restrição para incidência da “exceção do contrato não cumprido”
Apesar da incidência da teoria geral dos contratos, um de seus principais aspectos tem sua
incidência limitada em relação aos contratos administrativos. Contratos administrativos.
Tratase da denominada “exceção do contrato não cumprido”, prevista no art. 476 do Código Civil,
estabelecendo que, “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
Tal dispositivo, nos contratos submetidos a regras de Direito Privado, autoriza a interrupção do
serviço, da obra ou do fornecimento por culpa do contratante, inclusive por atraso nos
pagamentos.
No art. 58, caput, da Lei de Licitações, há previsão do princípio da continuidade da prestação dos
serviços públicos, tratado no Capítulo 4, subseção 4.2.11, princípio que impõe condições
limitadoras à arguição da exceção do contrato não cumprido pelo contratado.
A doutrina vem trabalhando no sentido de atenuar essa vedação ante as injustiças e ofensas a
direitos perpetrados pela Administração contratante.
Odete Medauar posicionase observando que, se à Administração cabe a proteção ao interesse
público, impõese a ela providência para que o contrato seja bem executado; e, também, o
descumprimento pela Administração pode inviabilizar a execução do contrato por falta de condições
materiais e técnicas ou por arruinar o contratado (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 257).
Nesse sentido, o legislador estabeleceu período máximo de atraso de pagamentos a ser suportado
pelo contratado, ou seja, o atraso máximo de pagamentos será de até 90 dias, nos termos do
disposto no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93.
9.3.7 Cláusulas exorbitantes
Ressaltam a natureza publicista dos contratos firmados pela Administração Pública, reafirmando a
supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Na hipótese de serem inseridas em contratos submetidos apenas ao regime de Direito Privado,
serão consideradas ilícitas, pois contrariam frontalmente o tratamento isonômico exigível nestes.
Apesar da oferta de tratamento diferenciado a uma das partes, no caso, à Administração, a simples
existência dessas cláusulas não subtrai dos contratos o caráter comutativo, ou seja, as partes
assumem encargos e vantagens para ambas.
É importante observar que há, inclusive, exigência prévia, ou seja, antes mesmo da assinatura do
contrato, é exigível a prestação de garantia pelo contratado, objetivando assegurar o cumprimento
do contrato.
Ante sua natureza, exigese que sejam expressamente previstas em lei. Nesse sentido, a Lei nº
8.666/93 concede prerrogativas à Administração em pelo menos cinco artigos, a saber:
a) Art. 56 – Exigência de garantia nas contratações;
b) Art. 58, incisos I a V – Estabelecem a modificação unilateral do contrato; de extinção unilateral;
de fiscalização; e de aplicação de sanções;
c) Art. 80, incisos I e II – Assunção do objeto do contrato e de ocupação provisória de bens e de
pessoal vinculados ao objeto do contrato;
d) Art. 80, inciso IV – Estabelece a retenção de créditos do contratado; e
e) Artigos 86 e 87 – Previsão a aplicação de penalidades por atraso ou inexecução pelo contratado.
Quanto a esse aspecto de expressa previsão legal, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que
“quando a Administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem
implicitamente, ainda que não expressamente previstas; elas são indispensáveis para assegurar a
posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público
sobre o particular” (Direito administrativo, 15. ed., p. 246).
Assim, vale verificar as principais cláusulas exorbitantes.
9.3.7.1 Exigência de garantia
Prevista no art. 56, §1º, da Lei de Licitações, visa assegurar que seja cumprido o contrato a ser
celebrado, sendo três suas modalidades de prestação: caução em dinheiro ou títulos da dívida
pública, seguro garantia e fiança bancária, assegurado o direito de opção ao futuro contratado.
Limitando eventuais abusos da Administração, o valor máximo de garantia é de até 5% do valor do
contrato. Excepcionalmente, nas contratações de grande vulto, a garantia poderá chegar a 10% do
valor do contrato.
A Lei nº 10.973/2004, em relação aos títulos da dívida pública, enquanto modo de garantia de
execução contratual, estabeleceu forma escritural, com registro e custódia autorizados pelo Banco
Central, e avaliados nos termos fixados pelo Ministério da Fazenda.
A clareza do texto legislativo não enseja grandes questionamentos. Impõe ressaltar que o prazo de
garantia contratual deverá coincidir com o prazo da execução do objeto do contrato.
Ao final do contrato, quando exigida garantia, ela é devolvida ao contratado, e em caso de rescisão
com atribuição de responsabilidade a este, poderá haver retenção total ou parcial da garantia, a
título de ressarcimento à Administração por prejuízos causados.2
9.3.7.2 Alteração unilateral do contrato
Encontrase autorizada no art. 58, I, e no art. 65, I, a e b, ambos do Estatuto das Licitações,
sempre vinculada tal medida, por parte da Administração, à obrigação de adequarse o
cumprimento do contrato às necessidades do interesse público.
Assim, não há imutabilidade do contrato administrativo, pois se estaria subordinando o interesse
público ao privado, o que contraria frontalmente a própria essência da Administração Pública, que
atua única e exclusivamente para atender ao interesse coletivo, contando para isso com
prerrogativas outorgadas pelo Direito em favor deste.
Assistese, então, à substituição do princípio contratual do pacta sunt servanda pela possibilidade
de modificação, o jus variandi, conforme as exigências do interesse público, consagrando a lição de
Hely Lopes Meirelles, para quem “é a variação do interesse público que autoriza a alteração do
contrato e até mesmo sua extinção, nos casos extremos” (Direito administrativo brasileiro, 29. ed.,
p. 211).
Constituise em prerrogativa inerente à própria existência da Administração Pública, que tem como
finalidade buscar o interesse público.
É irrenunciável pela Administração, pois se constitui em preceito de ordem pública, podendo ser
realizada mesmo sem cláusula que a preveja. Nesse sentido manifestase Lúcia Valle Figueiredo
(Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 499) reconhecendo à Administração tal possibilidade,
colocandoa como deverpoder.
O art. 65, I, da Lei de Licitações impõe se precedam as alterações pelas justificativas necessárias,
isto é, que se atenda o princípio da motivação, e que, para obras, sejam decorrentes de alteração
do projeto; nos demais casos, com ampla demonstração da necessidade do acréscimo ou da
diminuição determinados pela Administração.
A alteração do projeto é denominada, por parte da doutrina, como qualitativa, e deve decorrer da
necessidade de modificação que vise promover a adequação da obra à finalidade perquirida pela
Administração.
As modificações não podem descaracterizar o objeto inicialmente licitado, mas tão somente
promover sua adaptação, visando adequálo às necessidades verificadas pela Administração
durante a execução da obra.
Sendo constatada a necessidade de promover adaptação de grande monta, que promova a
descaracterização completa do objeto, nada mais restará à Administração senão a rescisão do
contrato e a realização de nova licitação, agora com novo projeto.
As supressões e/ou acréscimos de compras, serviços e obras estão limitados a até 25%, e para
reformas esse limite máximo atinge até 50%, ambos tendo por base o valor do contrato
devidamente atualizado, nos termos do art. 65, §1º, da Lei de Licitações.
Assim, ante expressa previsão legal, constituise preceito de ordem pública, mesmo não integrando
o contrato, e tal preceito poderá ser invocado pela Administração, sendo cogente a observância
pelo particular.
Mas é imprescindível a ressalva de Celso Antônio Bandeira de Mello estabelecendo limitação para o
exercício dessa prerrogativa outorgada ao agente público, pois “não significa, entretanto, total e
ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas especificações, sob pena de
burla ao instituto da licitação” (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 580).
E continua o mestre ressaltando que “modificações só se justificam perante circunstâncias
específicas verificáveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, fatores invulgares,
anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial, vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento
do escopo que o animara, sua razão de ser, seu ‘sentido’, a menos que para satisfatório
atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações” (Curso de direito administrativo,
17. ed., p. 580).
Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, sem negar que a Administração pode
promover a modificação do contrato administrativo, entendeu, lastreada em precedente, que, sem
a prévia consulta ao contratante, essa alteração desvantajosa não se mostra razoável ou
compatível com os postulados da ampla defesa e boafé, sobretudo quando a modificação acarrete
prejuízo ao particular e haja a previsão de prévio acordo entre as partes em razão do instrumento
utilizado.3
Ao particular, é vedada a recusa nesses acréscimos ou reduções, sob pena de subordinação do
interesse público ao interesse do contratado, portanto, ao interesse privado.4
No entanto, assegurase ao contratado o direito à manutenção do equilíbrio financeiro do ajuste,
ante o que dispõe o art. 65, II, d, e §1º, da Lei de Licitações, ou seja, o acréscimo pecuniário em
razão da elevação dos ônus impostos unilateralmente ao contratado.
Por derradeiro, em havendo redução unilateral das quantidades contratualmente estabelecidas,
desde que nos limites legais, e o contratado já houver realizado a aquisição dos bens ou produtos e
posto no local dos trabalhos, caberá à Administração promover o pagamento ao contratado,
atualizado monetariamente se for o caso, nos termos do que dispõe o art. 65, §4º, da Lei nº
8.666/93.
9.3.7.3 Manutenção do equilíbrio financeiro
Visa assegurar a equação econômicofinanceira estabelecida entre as partes, Administração Pública
e contratado, com base na proposta vencedora da licitação formulada por este, promovendo a
manutenção do equilíbrio entre os encargos necessários para a execução contratual e a
remuneração dos serviços, obras ou fornecimento.
A não observância do equilíbrio poderá provocar enriquecimento sem causa à Administração, não
sendo lícito a esta violar a equação financeira inicialmente estabelecida.
Tal situação, para Celso Antônio Bandeira de Mello, tem amparo constitucional, mais precisamente
no art. 5º, XXXVI, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada. A equação econômicofinanceira contratual é um direito adquirido do contratado,
de tal sorte que normas a ele sucessivas não poderiam afetálo” (Curso de direito administrativo,
17. ed., p. 593).
Ante a extrema dificuldade que temos em dar cumprimento a mandamentos constitucionais, o
tema recebe tratamento em dois dispositivos do Estatuto das Licitações, nos artigos 58, §1º, e 65,
I, d.
A possibilidade de reequilibrar o ajuste encontra tratamento em dois dispositivos do art. 65 do
Estatuto das Licitações, a saber:
a ) N o i n c i s o I I , d – Mediante ampla justificativa, fica autorizada a alteração dos valores
contratuais, para restabelecimento do pactuado inicialmente entre encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto contratual, na hipótese de
superveniência de fatos imprevisíveis;
b) No §5º – Também é possível a alteração contratual ante a criação, alteração ou supressão de
encargos legais e que tenham ocorrido após a apresentação da proposta e que, comprovadamente,
repercutam nos preços pactuados.5
Essas situações devem ser requeridas e devidamente motivadas e comprovadas pelo contratado
com a Administração, por meio da apreciação, por seus órgãos técnicos, da veracidade das
alegações, para darse o reajuste tendente a restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro ao
pactuado por ocasião da licitação.
As possibilidades de desequilíbrio da equação financeira do ajuste podem ser previsíveis, ou não.
Entre as previsíveis, podese elencar: os dissídios coletivos de categorias profissionais, a variação
de preços de materiais e os insumos necessários à concretização do objeto do contrato, entre
outras. Portanto, passíveis de previsão, poderá e deverá a Administração expressamente fazer
prever na minuta de contrato, anexa ao edital de licitação, a chamada cláusula de reajuste. Esta,
prevista no art. 40, XI, da Lei de Licitações, objetiva apenas a manutenção do valor do custo da
execução do objeto, não importando elevação do preço e, consequentemente, ganho do
contratado.6
O reajuste dos valores contratuais tem aplicação anual, portanto, apenas aplicável aos contratos
cuja vigência seja superior a 12 meses, tendo como termo inicial a data da apresentação da
proposta na licitação.
Quanto à formalização do reajuste, é desnecessária a formalização de aditamento ao contrato
inicial, bastando que a Administração promova o chamado apostilamento do reajuste, conforme o
art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93.
Já as situações imprevisíveis, consequentemente, não integrantes do instrumento firmado entre as
partes, também admitem a possibilidade de promoverse ajustes para a manutenção do equilíbrio
econômicofinanceiro do contrato.7
Celso Antônio Bandeira de Mello, com base na teoria da imprevisão, reconhece que o contratado
“faz jus à plena restauração do equilíbrio contratual caso ocorra superveniência de eventos
imprevistos de ordem econômica ou que surtem efeitos de natureza econômica, alheios à ação das
partes, que repercutam de maneira seriamente gravosa sobre o equilíbrio do contrato” (Curso de
direito administrativo, 17. ed., p. 591).
Por derradeiro, impõe salientar que as cláusulas econômicofinanceiras dos contratos
administrativos não poderão sofrer alteração unilateral, sendo necessária, para sua ocorrência, a
expressa anuência do contratado.
9.3.7.4 Fiscalização pela Administração
Tratase da possibilidade de controle dos contratos deferida à Administração, que pode
supervisionar, fiscalizando e intervindo durante sua execução, sempre visando o atendimento ao
interesse público.
Há previsão no art. 58, III, da Lei de Licitações, como decorrência natural do ajuste, cabendo à
Administração Pública promover a permanente fiscalização da execução contratual, visando
assegurar o exato cumprimento das obrigações assumidas pela contratada.
Ante a previsão legal, mesmo não integrando o contrato, tem incidência cogente em todos os
contratos celebrados pela Administração.
Luiz Gustavo Rocha Oliveira e Fernando Antônio Santiago Júnior apontam como objeto de
fiscalização dos contratos administrativos “a verificação do material e do trabalho, realização de
testes, provas de carga, exames de qualidade e demais avaliações que garantam a perfeita
execução do objeto do contrato” (Licitações e contratos administrativos para empresas privadas:
como participar de procedimentos licitatórios e gerenciar contratos administrativos, p. 119).
O art. 67 da Lei nº 8.666/93 indica os atos passíveis de prática durante a fiscalização, impondo
que o representante da Administração deve ser previamente designado para tal finalidade; haja
registro próprio com as ocorrências relativas à execução do contrato; determinações relativas à
regularização das faltas e/ou defeitos verificados; e representação aos superiores hierárquicos
relativamente a medidas que desbordem sua posição na escala de competência.
A ocorrência de infração contratual sujeita o contratado ao exercício do poder disciplinar, com
imposição de penalidade pela Administração Pública, a partir do contido nos artigos 86 e 87, I a IV,
da Lei de Licitações, ou seja: advertência; multa; suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos, com
abrangência apenas no âmbito da Administração, ente ou entidade que aplicou a penalidade; e,
ainda, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.
Essa última apresenta abrangência mais ampla, impedindo o punido de participar de licitações em
quaisquer órgãos da Administração direta, indireta em todos os Municípios, Estados e da própria
União.
A imposição dessas penalidades tem caráter discricionário — portanto, elas só podem ser aplicadas
se guardarem razoabilidade em relação à gravidade do fato praticado pelo contratado.
Não se dispensa a observância do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório,
reafirmados no art. 87, caput, da Lei de Licitações.
Já há vozes no sentido de restringir essa discricionariedade do administrador, por contrariar os
mais basilares princípios do Estado Democrático de Direito, apesar dos instrumentos
disponibilizados enquanto limitadores da discricionariedade administrativa.
Entre esses estudiosos, notese Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira que pugna pela
necessidade de previsão clara e específica da aplicação das penalidades no âmbito administrativo
na execução contratual (Da extensão da declaração de inidoneidade a todos os contratos havidos
com a Administração Pública. In: FORTINI; PEREIRA; CAMARÃO. Licitações e contratos: aspectos
relevantes, 2. ed., p. 35).
Essa posição começa a ganhar maior consistência a partir de decisões de nossas Cortes, em relação
as a sanções mais gravosas — suspensão e declaração de inidoneidade — que tem tido sua
abrangência ampliada para toda Administração Pública nos seus três níveis. Este entendimento
jurisprudencial fundase no argumento de que a Administração é una, sendo descentralizadas
apenas suas funções, para melhor atender o bem comum e, portanto, a vedação de participação
em licitações não pode ficar restrita a um único órgão do Poder Público.8
9.3.7.5 Rescisão unilateral
Também chamada de rescisão administrativa, com a sua previsão autorizada no art. 78, I a XII, da
Lei de Licitações, ocorrendo inadimplência do contratado, razões de interesse público amplamente
demonstradas e justificadas e, ainda, ante caso fortuito, segundo o inciso XVII do referido artigo.
Considerações mais amplas e aprofundadas são manifestadas na seção 9.9 deste capítulo, que trata
das rescisões em geral dos contratos administrativos.
9.3.7.6 Retomada do objeto
A partir da rescisão unilateral pela Administração tratada no item anterior, como consequência
constatase outra prerrogativa outorgada à Administração pelo art. 80, I, do Estatuto das
Licitações: a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar,
mediante ato próprio da Administração.
Além da retomada do objeto, o texto legal vai mais adiante, estabelecendo, ainda no inciso II do
mesmo artigo, que à Administração é deferida a possibilidade de ocupação e utilização do local, de
instalações e equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à
continuidade da atividade objeto do contrato, encontrandose esta assegura ao partir do art. 58, V,
da Lei nº 8.666/93.
Verificase, portanto, que a Administração Pública, logo após a rescisão do contrato
unilateralmente, retoma o objeto do contrato e pode valerse, também mediante ato devidamente
motivado, de equipamentos, bens e instalações utilizados pelo contratado a fim de assegurar o
atendimento ao interesse público.
Esta situação de utilização provisória dos bens e de pessoal do antigo contratado justificase pelo
princípio da continuidade da prestação do serviço público em situações em que a eventual
paralisação dos serviços afete necessidades essenciais da sociedade, como saúde, segurança,
transporte público, educação, entre outros.
Impõese observar que, no que tange a esses últimos aspectos, ou seja, a utilização de
equipamentos, pessoal, entre outros meios, cabe à Administração promover o devido e necessário
ressarcimento, mediante avaliação, assegurando que não haja locupletamento do Poder Público à
custa do antigo contratado.
Tratase novamente da consagração, no texto legislativo, da autoexecutoriedade de que dispõem
alguns atos administrativos, com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado, como também no princípio da continuidade dos serviços públicos.
Por derradeiro, no tocante a essa ocupação temporária, é de se salientar que o eventual direito a
indenização pela utilização dos bens, equipamentos e pessoal não exime nem mesmo elide do
antigo contratado a obrigação do pagamento de multas eventualmente impostas pela
Administração e demais penalidades decorrentes do inadimplemento da relação contratual.
9.3.7.7 Retenção de créditos
Essa prerrogativa encontrase assegurada à Administração no art. 80, IV, da Lei nº 8.666/93: na
hipótese de rescisão unilateral do contrato administrativo, poderá a Administração promover a
retenção de créditos decorrentes de prejuízos causados pelo contratado.
Poderseia questionar tal possibilidade a partir da necessidade de prestação de garantia pelo
contratado antes mesmo da celebração do contrato, conforme já observado na subseção 9.3.7.1
deste capítulo.
Essa previsão legal visa assegurar o interesse público nas situações em que, extinto o contrato
administrativo, os danos e prejuízo causados pelo contratado tenham sido superiores ao valor da
garantia prestada inicialmente, e para tanto, em havendo créditos em favor do contratado, poderá
a Administração promover a retenção de valores até o limite efetivo dos danos causados restando
assim demonstrado o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, tratado na
subseção 6.6.3 do Capítulo 6.
Tratando dessa possibilidade deferida à Administração, Maria Sylvia Zanella Di Pietro constata
constituirse ela em “decisões executórias do poder público, que independem de título fornecido
pelo Poder Judiciário. Somente se não forem suficientes os valores recebidos, é que a
Administração irá a juízo, caso o interessado não pague voluntariamente” (Direito administrativo,
15. ed., p. 260).
Ressaltese que retenções excessivas, que ultrapassem esse limite legalmente estabelecido,
constituemse em ação arbitrária da Administração, ensejando a sua responsabilização e também
do agente causador, ante o disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal.
9.3.7.8 Anulação
Em razão da necessidade de estrita observância ao princípio da legalidade como instrumento
norteador das ações administrativas, incumbe à própria Administração verificar e zelar o seu
cumprimento.
Como decorrência desse aspecto, conforme já ressaltado no Capítulo 5, subseção 5.5.2, é deferido
à Administração Pública o poder de autotutela administrativa, como instrumento que permite
atuação administrativa no sentido de afastar eventuais ilegalidades dos atos e ações da
Administração.
Com base nesse importante instrumento assecuratório da legalidade, o legislador, ao editar a Lei
n º 8 . 6 6 6 / 9 3 , i n s c r e v e u n o a r t . 5 9 , caput, a possibilidade da anulação dos contratos
administrativos, estabelecendo efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos do ajuste, além de
desconstituir os já produzidos.
O exercício dessa prerrogativa deferida à Administração implica a necessidade de estrita
observância ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, inscrito no art. 5º, LV,
da Constituição Federal.
Após a manifestação do contratado, cabe à Administração decidir sobre a situação. Em havendo
reconhecimento da ilegalidade e, portanto, com a edição do ato declaratório de nulidade, há que se
verificar dois aspectos extremamente relevantes:
a) Se houve execução total ou parcial do objeto do contrato – Em caso positivo, o próprio texto
legislativo, art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, estabelece o dever da Administração de
indenizar o contratado;
b) Se a ilegalidade é imputável apenas à Administração, sem contribuição do contratado – Nos
termos do mesmo dispositivo legal, a ela caberá o dever de indenizar pelos prejuízos sofridos, sem
prejuízo da responsabilização funcional.
Independentemente de culpa ou não do contratado, cabe uma observação relevante no que tange
à obrigatoriedade de indenizálo pela Administração.
Tratase da necessidade de promover a necessária indenização por serviço, obra, ou fornecimento
já realizado, sob pena de constituirse enriquecimento sem causa do Poder Público.9
No que concerne à forma para a Administração promover a anulação dos contratos administrativos,
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 230) referese à forma que
poderá revestir a decisão, admitindo decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se
apontem os motivos da invalidação e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois só a
ilegalidade autoriza a extinção do contrato pela via anulatória.
9.4 Formalização dos contratos administrativos
A partir da concepção de que a celebração de contratos administrativos se constitui em atuação
estatal, e esta encontrase submetida à expressa obediência ao princípio da legalidade, estabeleceu
o legislador ordinário, no art. 60, caput e seu parágrafo único, da Lei de Licitação, que os ajustes
da Administração Pública devem ser escritos.
Ainda nos termos do caput do art. 60 da Lei nº 8.666/93, os contratos e seus aditamentos serão
lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos
e registro sistemático do seu extrato. E, ao final, ainda declarando expressamente nulos os ajustes
verbais, conforme o parágrafo único do referido artigo.
Como já ressaltado tanto nas tomadas de preço como nas concorrências, a minuta do contrato
constituise em anexo obrigatório do edital e, portanto, é de se concluir a obrigatoriedade de que,
quando o negócio envolvendo a Administração tiver origem em uma dessas modalidades de
licitação, o termo de contrato é obrigatório.
Já como exceções à obrigatoriedade de existência de contrato escrito, segundo a Lei nº 8.666/93,
podese elencar as seguintes hipóteses:
a) Art. 60, parágrafo único, parte final – Nas compras realizadas em regime de adiantamento, cujo
valor seja igual ou inferior à metade do estabelecido para dispensa de licitação;
b) Art. 62, §4º – Nas hipóteses de contratação mediante licitação na modalidade convite, desde
que seja para compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, sem quaisquer outras
obrigações decorrentes do negócio.
No tocante à nulidade dos contratos verbais, é de se ressaltar que, na hipótese material de ter
havido acordo verbal entre as partes, Administração e particular, e ter sido entregue o produto ou
prestado o serviço, há que se verificar a existência de boafé ou não do particular.10
Em havendo boafé do contratado e sido realizado o objeto do ajuste, não poderá haver
enriquecimento sem causa pela Administração, ou seja, ela não poderá alegar a nulidade do
contrato e recusarse ao pagamento. Nesta hipótese, deverá a Administração verificar os valores e
transformar os valores devidos em ressarcimento aos prejuízos causados ao contratado de boafé,
sem prejuízo da apuração da responsabilidade quanto à autoria da contratação irregular.
Além desse aspecto, o Estatuto das Licitações estabelece que os contratos administrativos devem
conter as denominadas cláusulas necessárias, previstas no art. 55; e cláusulas exorbitantes,
previstas nos artigos 56, 58 e 80, tratadas na subseção 9.3.7 deste capítulo.
Assim, a partir da obrigatoriedade da formalização dos contratos, nos termos do art. 61, caput, da
Lei nº 8.666/93, devem necessariamente possuir como elementos fundamentais: o nome das
partes e seus representantes; a finalidade; ato que autorizou a sua lavratura; número do processo
de licitação ou da dispensa ou inexigibilidade desta; a sujeição dos contratantes à norma da Lei e
às cláusulas contratuais; objeto e seus elementos característicos; o regime de execução e a forma
de fornecimento; o prazo de execução de cada etapa, de conclusão e de entrega; garantias
oferecidas; direitos e responsabilidades das partes; casos de rescisão; reconhecimento dos direitos
da Administração em caso de rescisão; vinculação ao edital da licitação que o originou; obrigação
do contratado na manutenção das condições da habilitação preliminar na licitação; e foro para
dirimir eventuais conflitos, sempre o da situação da Administração contratante.
Após a assinatura dos termos, até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura, segundo o
que estabelece o art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações, deverá ser providenciada, pela
Administração contratante, a publicação do resumo ou extrato do ajuste celebrado na imprensa
oficial, sendo essa previsão condição de eficácia dos contratos administrativos.
No que tange ao prazo para convocação do vencedor da licitação para assinatura do contrato, o
tema é tratado no art. 64 da Lei nº 8.666/93, que estabelece no §3º a liberação dos licitantes caso
não haja convocação para assinatura do contrato.
De outra parte, convocado o vencedor para assinatura do contrato e decorrido o prazo referido, ou
seja, 60 dias, no termos do que dispõe o art. 64, §2º, é facultado à Administração convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazêlo em igual prazo e nas mesmas
condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório, ou, ainda, revogar a licitação independentemente das
demais cominações legais.
9.5 Duração dos contratos
O Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, no art. 57, §3º, veda expressamente a
celebração de ajustes com prazos indeterminados, sendo a regra geral de duração dos contratos o
período de vigência dos créditos orçamentários. Ou seja, a partir do que dispõem os artigos 7º, III,
e 14, também da Lei nº 8.666/93, a Administração somente contratará pelo prazo em que houver
efetiva previsão de recursos orçamentários para satisfação da obrigação assumida. Cabe salientar
que o Tribunal de Contas da União vem admitindo a celebração de contratos por prazo
indeterminado, nas hipóteses de o Poder Publico ser o tomador de serviços públicos essenciais.11
Nesse sentido, é relevante relembrar que a vigência desses créditos orçamentários é de um ano e
coincidente com o ano civil, conforme estabelece o art. 34 da Lei de Finanças Públicas, a Lei nº
4.320/64.
Essa regra não é absoluta, uma vez que comporta exceções ante as situações enfrentadas pela
Administração no cotidiano, com o referido art. 57 também estabelecendo exceções à regra geral
em três incisos, nas seguintes hipóteses:
a) Desde que haja expressa previsão no Plano Plurianual do ente, e tenha havido expressa
previsão no edital de convocação para sua prorrogação, nos termos do que dispõe o inciso I.
Tratando desse dispositivo, Odete Medauar (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 259) acaba
por concluir que essa exceção deve ser compreendida como possibilidade de o contrato ter duração
por prazo superior ao do exercício financeiro, desde que previsto expressamente no Plano
Plurianual nos termos do art. 165, §1º, da Constituição Federal.
b) Os contratos de prestação de serviços de natureza continuada constituemse também em
exceção à regra, ao se admitir, no inciso II do art. 57, com redação alterada pela Lei nº 9.648/98,
que tais contratos podem ter seu prazo de duração prorrogado por períodos iguais e sucessivos
limitados a 60 meses, ou seja, por até cinco anos.
São considerados serviços contínuos, a título meramente ilustrativo, os de limpeza, vigilância,
taquigrafia nos Legislativos, entre outros tantos que se caracterizam por prestação permanente e
sucessiva pelo contratado.
A Lei nº 9.648/98 inseriu no art. 57 o §4º, admitindo a possibilidade excepcional, devidamente
justificada e autorizada pela autoridade superior, de ser prorrogado por até 12 meses, mesmo
decorridos os 60 meses fixados.
c) A derradeira exceção inscrita no inciso IV do art. 57 da Lei nº 8.666/93 é específica para a
questão da informática no que tange à locação de software como também de equipamentos,
quando o contrato, apesar da natureza contínua, tem seu prazo de duração limitado a até 48
meses, ou seja, quatro anos.
Cumpre salientar que a prorrogação do termo contratual é medida excepcional e deverá ser
formalizada mediante a celebração de termo de aditamento, devendo seu extrato ser também
publicado como condição de eficácia.
Há que ressaltar ainda que, não obstante não se constituírem contratos administrativos, aqueles
ajustes que se submetem predominantemente ao regime de Direito Privado merecem uma
consideração no tocante a seu prazo de duração.
O Estatuto das Licitações, no art. 62, em seu §3º, expressamente afasta sua incidência sobre
alguns desses contratos em que a Administração é parte, elencando alguns deles
exemplificativamente: contratos de seguro, de financiamento, de locação, em que a Administração
é a locatária, entre outros tantos.
Há corrente doutrinária que se manifesta no sentido da aplicação das disposições do art. 57 da Lei
de Licitações quanto ao prazo de vigência desses contratos regidos predominantemente pelo
Direito Privado, entre os quais citemse Luiz Gustavo Rocha Oliveira e Fernando Antônio Santiago
Júnior (Licitações e contratos administrativos para empresas privadas: como participar de
procedimentos licitatórios e gerenciar contratos administrativos, p. 119).
Ousamos divergir desse posicionamento em razão do sistema orçamentário vigente, instituído a
partir da Constituição de 1988, complementada pela Lei Complementar 101, de 4 de maio de
2000, que coloca por terra o argumento de que não existem garantias de que, no exercício
subsequente, não haverá previsão de crédito orçamentário para o custeio da despesa decorrente
do ajuste.
Caso aceito tal argumento, teríamos a enfrentar outra questão adicional, ou seja, as despesas de
caráter obrigatório e contínuo, como escolas, unidades de saúde, entre outras despesas com
características semelhantes.
Para um tratamento mais amplo em relação ao tema, remetese o leitor a nossa manifestação
anterior, que esclarece adequadamente a situação, a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal
(BRUNO. Lei de Responsabilidade Fiscal e orçamento público municipal, 4. ed., p. 134 et seq.).
Assim, ante tais aspectos orçamentários, é possível admitirse que o contrato celebrado pela
Administração com submissão predominante ao regime de Direito Privado pode vir a durar por
prazo superior ao de vigência do crédito orçamentário, desde que sejam adotadas as cautelas
indicadas, principalmente a partir do Plano Plurianual e das necessárias estimativas no processo
administrativo que originar o contrato.
Mesmo diante das exceções estabelecidas no texto legal, há tendência doutrinária (MEDAUAR.
Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 261) de promover a flexibilização da regra de duração
dos contratos administrativos ante a natureza e as características do contrato objetivado pela
Administração, que, mediante a limitação imposta, poderá afugentar licitantes e, portanto,
restringir a competitividade necessária do certame, levando a contratações que não sejam as mais
adequadas ao interesse público, além de causarem lesão ao princípio da economicidade tratado no
art. 70, caput, da Constituição Federal.
Quanto aos pagamentos relativos ao contrato administrativo, a previsão deve estar firmada no
edital da licitação, nos termos do que prevê o art. 40, XIV, com o estabelecimento das condições e,
ainda, a determinação de que o prazo para sua realização não poderá ser superior a 30 dias do
adimplemento da parcela pelo contratado.
O mesmo art. 40 estabelece, no inciso XIV, c, também como cláusula obrigatória do edital
licitatório, a necessidade de previsão de atualização monetária em caso de eventual atraso de
pagamento pela Administração. Essa correção abrangerá desde a data do adimplemento da
obrigação pelo contratado até a data em que a Administração efetivar o pagamento.
9.6 Tipos de contrato
Conforme o art. 6º da Lei nº 8.666/93 e suas alterações posteriores, é possível verificarse nos
conceitos nele estabelecidos que, basicamente, os contratos podem ser assim divididos:
9.6.1 Contrato de obras
Obra, nos termos do inciso I do art. 6º da Lei nº 8.666/93, é “toda construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.
Quanto à forma de execução, o próprio texto legal, nos incisos VII e VIII, estabelece que execução
direta é aquela realizada pelos órgãos e entidades da Administração pelos seus próprios meios; e a
execução indireta é aquela que o órgão ou entidade contrata com terceiros, sob vários regimes
autorizados na própria lei.
Cumpre salientar que, nos termos da definição legal, é objeto de contrato administrativo apenas a
realização de obras por meio da execução indireta, podendo estar relacionadas a prédios ou
equipamentos destinados à prestação de serviços públicos, por exemplo, escolas, unidades de
saúde, rodoviária, aeroportos, usinas hidrelétricas e, ainda, a abertura, urbanização ou mesmo
reurbanização de bens de uso comum do povo, como ruas, praças, avenidas, complexos viários,
entre outros tantos.
Segundo Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p. 634), esses contratos só podem ser
celebrados com profissionais ou empresas de engenharia com o devido e necessário registro
perante o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.
Cumpre observar, também, que no processo que objetiva a contratação de obras, algumas cautelas
são necessárias:
a) Existência de projeto básico devidamente aprovado pela autoridade superior, nos termos do que
dispõe o art. 7º, §2º, da Lei nº 8.666/93;
b) Planilha de preços que sirva de instrumento norteador da Administração para verificação da
exequibilidade do contrato ante a proposta efetuada na licitação; e ainda
c) Previsão de recursos orçamentários, com as cautelas impostas pela Lei de Responsabilidade
Fiscal, abordadas na seção 9.4, “Formalização dos contratos administrativos”, deste capítulo.
9.6.2 Contrato de serviço
Nos termos do inciso II do art. 6º do Estatuto das Licitações, serviço é toda atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais.
Segundo a doutrina dominante, os serviços são divididos em:
a) Serviços comuns – Aqueles cuja realização não necessita sequer de exigência de habilitação
técnica específica, como varrição de vias públicas, limpeza de prédios públicos, pintura, entre
outros;
b) Serviços técnicoprofissionais – São aqueles em que há necessidade de qualificação técnica
específica, como serviços de manutenção de equipamentos elétricos, telefonia, entre outros. Do
prestador requerse, portanto, capacitação profissional e habilitação legal;
c) Serviços técnicoprofissionais especializados – Aqueles em que há exigência, para sua execução,
de profissionais dotados de qualificação técnica formal, e são encontrados em rol exaustivo
estabelecido no art. 13 do Estatuto das Licitações: estudos técnicos, planejamentos e projetos
básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias
técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras
ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal; e restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Já no que se refere à execução dos serviços e ao consequente pagamento, é possível a
Administração contratalos mediante empreitada em suas várias formas e também mediante
tarefa. Esclareçase que a eleição da maneira de prestação deve ter em conta a natureza do
serviço e a possibilidade material de ser prestado na forma pretendida.
9.6.3 Contrato de compra
Nos termos do que dispõe o art. 6º, III, da Lei de Licitações, compra constituise em “toda
aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente”.
Assim, ante a definição legal, podese exemplificar como compras: a aquisição de mobiliário,
medicamentos, gêneros alimentícios para merenda escolar, equipamentos odontológicos, de
informática, no sentido de prover a Administração Pública de meios para atender ao interesse
público.
Segundo o próprio dispositivo legal, pode a compra ser realizada para entrega imediata e total de
todos os bens, como também podem os bens, de acordo com a conveniência da Administração e,
portanto, do interesse público, virem a ser entregues parceladamente, em lotes preestabelecidos
ainda na fase de licitação. Consequentemente, o pagamento deverá atender e obedecer a essa
forma de entrega unilateralmente imposta pela Administração ao particular, quer de uma única
vez, quer parceladamente, conforme a entrega de cada lote.
Doutrinadores do porte de Odete Medauar, entre outros, elencam ainda os contratos relativos à
concessão de serviços públicos, como também para utilização privada de bens públicos.
Considerando que a concessão de serviços públicos tem tratamento específico na Lei nº 8.987/95,
com alterações realizadas pela Lei nº 9.648/98, e que as concessões de uso de bens públicos
merecem um tratamento contextualizado, no tocante ao patrimônio público, optamos por abordá
los, mesmo que singelamente, nos capítulos 10 e 14, que tratam, respectivamente, dos serviços
públicos e do domínio público.
9.7 Execução dos contratos administrativos
Assinado o contrato e devidamente publicado o extrato nos termos do que prevê a legislação como
condição de eficácia, iniciase a efetiva execução do ajuste, que deverá ter as obrigações recíprocas
implementadas pelas partes signatárias, sob pena da ensejar inexecução total ou parcial do
contrato.
Em relação à Administração, para a plena execução do ajuste, esta exercitará suas prerrogativas
diretamente, sem que tenha de recorrer ao Judiciário, ante a autoexecutoriedade que reveste
seus atos, e também deverá receber o objeto na forma e no prazo pactuados.
Quanto à execução do objeto contratual, deverá o contratado fazêlo diretamente, em face da
natureza personalíssima dos contratos administrativos, somente promovendo subcontratações
devidamente autorizadas pela Administração contratante, nos termos do art. 72 da Lei de
Licitações.
No que tange ao objeto contratual, deverão ser atendidas as especificações, os projetos, prazos e
normas técnicas relativos à regular execução contratual, inclusive quanto a material e pessoal,
como decorrência do que dispõe o art. 78, I e II, da Lei nº 8.666/93.
A execução regular do ajuste não causa grandes questionamentos mas, poderemos ter
intercorrências que venham justificar alterações para que o objeto contratual seja plenamente
atendido.
A questão do prazo contratual poderá sofrer alterações ensejando a figura da prorrogação do prazo
para execução desde que, mantido o objeto contratual originário, por escrito, devidamente
justificadas as razões (art. 57, §1º, da Lei nº 8.666/93) que ensejaram a ampliação do prazo e
autorizado pela autoridade competente para celebração do contrato. Em razão das situações
justificadoras da prorrogação, impõe salientar que é desnecessária a inclusão de cláusula expressa
no contrato celebrado, sendo considerada integrante do ajuste em face do que dispõe a Lei de
Introdução ao Código Civil.
Ao final, executado o objeto do contrato, em se tratando de obras e serviços, o objeto será
recebido: provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante
termo circunstanciado assinado pelas partes em até 15 dias da comunicação escrita do contratado;
e definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante
termo circunstanciado assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação ou vistoria
que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 da
Lei nº 8.666/93.
Já em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o recebimento darseá
provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a
especificação; e definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e
consequente aceitação.
Nos expressos termos do art. 74 da Lei, poderá ser dispensado o recebimento provisório nos casos
de gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais; obras e serviços de valor
previsto para convites para contratação de compras e serviços que não sejam de engenharia, desde
que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de
funcionamento e produtividade. Nessa hipótese, o recebimento será feito com a emissão de simples
recibo.
9.7.1 Das obrigações decorrentes da execução dos contratos
No que tange a obrigações decorrentes do ajuste, a Administração deverá promover os pagamentos
do preço, na forma e no prazo ajustados, ressaltandose que, no caso de atrasos nos pagamentos,
não há a plena incidência da exceção do contrato não cumprido, ante o que dispõe o art. 78, XV,
da Lei de Licitações.
O contratado tem como direito fundamental a percepção do pagamento nos termos convencionados
no contrato celebrado.
Já o rol de deveres do contratado, em razão da natureza do ajuste e da finalidade deste, é
bastante amplo, e, conforme a Lei de Licitações, podese rapidamente indicar:
a) Suportar as variações unilaterais do objeto do ajuste contratual nos limites previstos em lei,
conforme dispõe o art. 65;
b) Manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representálo na
execução do contrato, conforme o art. 68;
c) Reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o
objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução
ou de materiais empregados ante o disposto no art. 69;
d) É responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de
sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo nem reduzindo essa responsabilidade a
fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado nos termos do art. 70.
Importante apreciar com cautela a questão decorrente do art. 71 da Lei de Licitações, que prevê
expressamente que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais
e comerciais resultantes da execução do contrato.
E, com mais cautela ainda, a disposição contida no §1º do referido artigo, ao estabelecer que a
inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis.
Aparentemente, a questão é absolutamente tranquila, débitos de natureza trabalhista não são
transferidos à Administração.
Porém, não é tão linear e simplória, ante o que dispõe o §2º do referido art. 71, que prevê que a
Administração Pública, direta e indireta, responde solidariamente com o contratado pelos encargos
previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991.
E mais, o Tribunal Superior do Trabalho reiteradamente já apreciou litígios envolvendo o
pagamento de verbas decorrentes de contrato de trabalho de empregados das empresas
contratadas, cristalizando sua interpretação12 em se tratando de contrato de prestação de
serviços, mais precisamente em seu item IV, ao interpretar, para fins da aplicação da legislação
obreira, o disposto no art. 71 da Lei de Licitações.
Nesse sentido também já decidiu o TRT da 2ª Região,13 ao apreciar preliminar de ilegitimidade de
parte, a partir da natureza personalíssima dos contratos e dos deveres expressamente legais
impostos ao contratante de verificar as condições do contratado ou do concessionário de serviço
público.
Deste antagonismo entre a posição das Cortes Trabalhistas e a previsão legal, ressaltese que o
referido Enunciado nº 331 do TST foi editado por meio da Resolução nº 23/93, e a disposição
contida no art. 71 da Lei nº 8.666/93 teve sua redação alterada dois anos após a edição da
Orientação do TST, ou seja, pela Lei nº 9.032/95.
9.8 Inexecução dos contratos administrativos
Como os contratos regidos pelo Direito Privado, os contratos administrativos são celebrados para
que sua execução dêse normalmente, com ambas as partes cumprindo os termos do ajuste com
regularidade.
Tais contratos, porém, podem deixar de ser cumpridos, quer pelo particular, quer pela
Administração, tanto por ação como por omissão, com culpa ou não. Ressaltese, aqui, que a
inexecução pelo contratado adquire contorno de maior gravidade, eis que, como já salientado, os
contratos administrativos devem atender precipuamente o interesse da sociedade, e seu
inadimplemento ocasiona violação ao interesse público.
Como consequência do descumprimento contratual, há desde a aplicação de penalidades por parte
da Administração ao contratado, passando pela prorrogação do prazo de execução do contrato,
chegando até a rescisão do instrumento nos termos do que dispõe o art. 77 da Lei nº 8.666/93,
com ou sem reparação de danos.
Apesar da expressa previsão de rescisão contratual, há que se observar que o maior interesse
envolvido no ajuste é o de atendimento ao interesse público e, portanto, na situação fática, diante
da inexecução atribuível ao contratado, poderá a Administração utilizarse da aplicação de
penalidades elencadas no contrato, conforme o art. 77 da Lei de Licitações, e dar prosseguimento
ao contrato, atendendo à finalidade precípua, que é o interesse público.
É imprescindível observar as condutas do contratado que ensejam a chamada inexecução
contratual atribuída ao contratado, segundo o rol disposto no art. 78 da Lei de Licitações:
descumprimento de cláusulas, especificações, projetos ou prazos; cumprimento irregular de
cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; lentidão do seu cumprimento, levando a
Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento,
nos prazos estipulados; atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; paralisação
da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; e
o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e
fiscalizar a sua execução, assim como das de seus superiores.
A existência de culpa na atuação ou omissão do contratado atribui a este responsabilidade pela
inexecução e decorre de imprudência, negligência e/ou imprevidência, podendo abranger apenas o
prazo contratual, como também a própria execução do objeto do contrato, ensejando a aplicação
de multas e até a rescisão contratual, nos termos do que dispõem os artigos 77, 78, 86 e 87 da Lei
de Licitações.
Já nas situações em que inexiste culpa do contratado, na verdade esta é afastada ante a ocorrência
de eventos extraordinários, impeditivos e/ou imprevisíveis.
Então, verificase que, mediante o caráter de imprevisibilidade, há incidência da cláusula rebus sic
stantibus, em que se reconhece que a inexecução do contrato deuse por motivos não imputáveis
ao contratado e, portanto, autorizando a revisão do contrato, visando assegurar o seu pleno
cumprimento.
Resta assim consagrada a teoria da imprevisão, que, para Odete Medauar (Direito administrativo
moderno, 5. ed., p. 264), consubstanciase em que “circunstâncias, que não poderiam ser previstas
no momento da celebração do contrato, vêm modificar profundamente sua economia, dificulta
sobremaneira sua execução, trazendo déficit ao contratado; este tem direito a que a Administração
o ajude a enfrentar a dificuldade, para que o contrato tenha continuidade”.
As seguintes situações são causas excludentes da responsabilidade do contratado:
a) Hipóteses de força maior e caso fortuito – De natureza imprevisível, estabelecidas no art. 78,
XVII, da Lei de Licitações, em que fica afastada a responsabilidade do contratado ante a
impossibilidade, motivada pelo evento intransponível, de darse cumprimento ao estabelecido
contratualmente. Impõe observar que hipótese de força maior decorre de fato humano imprevisível
e inevitável, como as greves de empregados; e, quanto às hipóteses de caso fortuito, decorrem de
fatos da natureza, imprevisíveis e inevitáveis. Ressaltese a necessidade de restar configurado o
caráter de imprevisibilidade, não se admitindo, por exemplo, que áreas com elevado volume de
chuvas de conhecimento de todos possam excluir a responsabilidade do contratado na inexecução
de prazos contratuais;
b) Fato do príncipe – Acontecimento decorrente de determinação estatal de caráter geral, não
atingindo apenas aquele contrato especificamente, que acaba impedindo a execução do
instrumento em razão da intolerabilidade do evento. Citese, como exemplo, a edição de lei,
majoração de tributos, de novos encargos legais, desde que tenham efetiva repercussão nos preços
anteriormente contratados entre Administração e particular;14
c ) Fato da Administração – Resultado de ação estatal que atinge diretamente apenas aquele
contrato, em hipóteses previstas no art. 78, XIV a XVII, da Lei de Licitações. Podese elencar a
suspensão, por determinação da Administração, superior a 120 dias; atraso nos pagamentos em
prazo superior a 90 dias, como também a Administração deixar de liberar o local para a realização
da obra.
No tocante ao descumprimento contratual por parte da Administração, o art. 78 estabelece, nos
incisos XII a XIV, condutas da Administração as quais ensejam a inexecução contratual por
responsabilidade exclusiva desta.
Quanto aos atrasos nos pagamentos, há que se observar que a exceção do contrato não cumprido
do Código Civil não tem aplicação imediata aqui, remetendose o leitor à subseção 9.3.6 deste
capítulo.
9.9 Rescisão dos contratos administrativos
Tratase do desfazimento do ajuste durante a execução do contrato, podendo ter como causas a
inadimplência de uma das partes, a ocorrência de eventos impeditivos ou inconvenientes ao
interesse público, as quais se encontram elencadas no art. 78, I a XVIII, da Lei nº 8.666/93.
É i n t e r e s s a n t e s a l i e n t a r a m a n i f e s t a ç ã o d e M a r i a L u i z a M a c h a d o G r a n z i e r a (Contratos
administrativos: gestão, teoria e prática, p. 183), que se refere à rescisão como a patologia dos
contratos, uma vez que a normalidade dos ajustes é o seu cumprimento e, portanto, sua extinção
pelo decurso do prazo ou por exaustão de seu objeto.
Quatro são as formas de rescisão contratual estabelecidas no art. 79 da Lei de Licitações, a saber:
9.9.1 Unilateral ou administrativa
Constituise em ação privativa da Administração Pública e vinculada aos motivos elencados no art.
78, I a XII e XVII, do Estatuto das Licitações, ou mesmo em cláusula contratual.
Salientese constituir procedimento formal, reservado à Administração pelo art. 58, II, da Lei nº
8.666/93, que consagra a autoexecutoriedade dos atos administrativos, sendo, por isso,
desnecessária a apreciação pelo Judiciário.
Na formalização de sua prática, exige justa causa e a devida motivação, assegurandose, ainda, o
contraditório e a ampla defesa, a partir do disposto no art. 5º, LV, da CF.
Embasase tal possibilidade no princípio da continuidade do serviço público, que impõe ao
Administrador a adoção de medidas que visem preservar e assegurar ao cidadão a prestação do
serviço sem interrupção.
Essa iniciativa da Administração é motivada na inadimplência do contratado, que pode ocorrer com
ou sem culpa deste, aspecto que, se acontecer, ensejará a necessidade de indenização à
contratante.
Cabe ressaltar que, apesar de as causas ensejadoras da rescisão unilateral encontraremse
estabelecidas em lei, a medida extrema assume um caráter discricionário, e o agente público
encarregado da gestão do contrato e, desse modo, incumbido de fiscalizarlhe a execução deverá
atuar com a devida e necessária razoabilidade.
Tal aspecto evidenciase pela observação de que, rescindido um contrato administrativo, até a
celebração de outro que o substitua, a partir dos prazos e procedimentos necessários, prejuízos
incalculáveis podem ser impostos ao interesse público.
Assim, a rescisão do contrato administrativo somente deve darse quando a inadimplência do
contratado impuser risco desnecessário e iminente ao interesse público, assegurandose, como já
salientado, a ampla defesa e o contraditório.
Na hipótese de essa rescisão unilateral vir a promover dano ao interesse público, poderá sofrer
invalidação mediante a propositura de ação popular.
Cumpre salientar também que, na hipótese de rescisão unilateral, sem inadimplemento por parte
do contratado, isto é, por razões de interesse público, ao particular é assegurado o direito à
indenização.15
9.9.2 Amigável
Decorre do ajuste de vontade entre as partes, e deve adotar a mesma forma de celebração inicial,
ou seja, escrita, operando seus efeitos a partir de sua lavratura em documento formal denominado
distrato.
O fundamento legal para essa forma encontrase estabelecido no art. 79, II, da Lei nº 8.666/93,
desde que haja prévia autorização devidamente motivada da autoridade superior, nos termos do
exigido pelo §1º desse mesmo artigo.
No tocante aos efeitos dela decorrentes, são ex tunc, é dizer, a partir da data de sua celebração em
diante, não possuindo caráter punitivo de espécie alguma.
9.9.3 Judicial
Essa modalidade rescisória implica necessariamente a manifestação do Poder Judiciário,
determinando a rescisão do contrato que é obrigatória para o contratado e facultativa para a
Administração, a qual dispõe da prerrogativa de rescindir unilateralmente o ajuste.
As hipóteses que justificam a declaração de rescisão pelo Judiciário encontramse elencadas no art.
78, XIII a XVI, da Lei de Licitações, ou seja: a supressão, pela Administração, do objeto além do
limite estabelecido no artigo da Lei de Licitações; a suspensão da execução contratual por prazo
superior a 120 dias, desde que o motivo seja causado pela Administração; o atraso nos
pagamentos por prazo superior a 90 dias, exceto em situações excepcionais; a não liberação de
área, local, ou objeto para execução do contrato no prazo firmado contratualmente.
Como consequências dessa modalidade rescisória, sem culpa do contratado, e somente sendo
atribuível responsabilidade à Administração, verificase a necessidade de esta realizar: o
ressarcimento de prejuízos regularmente comprovados e sofridos pelo contratado; o pagamento
das parcelas devidas ante a execução do objeto do contrato até a data da rescisão; e ainda o
pagamento pela desmobilização, se efetuada, pelo contratado.
Nas hipóteses previstas nos incisos XIV e XV do art. 78, poderá o contratado, em vez de pleitear a
rescisão contratual, conforme a autorização contida no art. 79, §5º, optar pela suspensão do
cumprimento das obrigações até a normalização da situação.
9.9.4 Rescisão de pleno direito
Independe de manifestação das partes ante a ocorrência de evento que enseja obrigatoriamente a
rescisão, dispensandose, em determinadas situações, declaração formal ou ato.
São situações que, como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 15. ed., p.
258), caracterizam o desaparecimento do sujeito, sua insolvência, ou comprometimento da
execução do contrato, e são as seguintes: dissolução da sociedade, falência, morte do contratado e
insolvência civil, e alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, desde
que prejudique a execução do contrato, sendo todas elencadas no art. 78, IX a XII, do Estatuto das
Licitações.
Impõe ressaltar que, na hipótese de concordata do contratado, nos termos do art. 80, §2º, da Lei
nº 8.666/93, verificase um caráter discricionário na continuidade ou não do ajuste, desde que
devidamente motivada a decisão da autoridade administrativa competente.
No que concerne a eventuais alterações sociais, ou modificação da estrutura da empresa, como
também a hipóteses de fusão, cisão ou mesmo incorporação, situações previstas nos incisos VI e XI
do art. 78 da Lei de Licitações, apesar de lícitas, ensejam a rescisão contratual nessa mesma
modalidade.
Devese observar que, ante as disposições legais indicadas, constatase a consagração novamente
da natureza intuitu personae do ajuste, que, conforme salientado, decorre da habilitação
preliminar na licitação, que demonstra o vencedor, o mais adequado para a realização do objeto do
contrato buscado pela Administração.
No entanto, tais disposições não devem ser interpretadas restritivamente, pois as alterações
ocorridas na pessoa contratada não são ilícitas, e um contrato, mesmo de natureza administrativa,
não tem o condão de afrontar a autonomia da empresa e, por conseguinte, impedirlhe de sofrer
mutações internas.
O que tais disposições pretendem é que seja assegurada a efetiva execução contratual pelo
contratado, que, no momento da apresentação de propostas na licitação, mostrou condições
mínimas e suficientes para assegurar o cumprimento do ajuste e, portanto, atender ao interesse
público.
Assim, recorrendo a Maria Luiza Machado Granziera, a rescisão somente deve darse quando “a
alteração implicar a perda da capacidade técnica, operacional ou financeira, tal qual exigida pelo
edital de licitação, ou resultar ainda de violação indireta da ordem de classificação do certame
licitatório” (Contratos administrativos: gestão, teoria e prática, p. 191).
Cumpre rememorar que deverão ser assegurados em processo específico a ampla defesa e o
contraditório, e a demonstração efetiva da perda dessas condições para então promoverse a
rescisão do instrumento contratual.
9.10 Ata de Registro de Preços
Tratase de procedimento administrativo que a Administração facultativamente pode utilizar para
aquisição ou contratação de produtos, gêneros e serviços comuns à Administração. É prevista no
art. 15, II, e regulamentada nos parágrafos 1º ao 6º do mesmo artigo da Lei nº 8.666/93.
Deverá o referido instrumento ser objeto de regulamentação mediante decreto nos termos do §3º
do art. 15 da Lei de Licitações, que incorporará no procedimento as peculiaridades locais.
Ressaltemse as limitações a serem observadas na edição do regulamento, sob pena de desbordar
a restrita área regulamentar e o princípio da reserva legal.
Constituise em uma forma de contratação sem necessidade de que ao final haja a celebração de
um contrato, ou seja, após sua realização não existe obrigação de a Administração contratar as
empresas que têm seus preços registrados.
Dáse também através prévio processo licitatório poderá ser tanto a concorrência como o pregão,
este último previsto no art. 11 da Lei nº 10.520/2000.
Como alerta relevante, notese que deverá o edital expressamente prever constituirse em sistema
de registro de preços, indicando, apenas para nortear os interessados na formulação de propostas,
quantidades estimadas de consumo, periodicidade de fornecimento quando necessário, critérios de
reajuste de preços, e fixando, como único critério de julgamento, o de menor preço.
Integrarão necessariamente o edital uma minuta da Ata de Registro de Preços, e não do contrato,
e a indicação da quantidade estimada para a aquisição e a respectiva periodicidade.
As propostas não são formuladas em razão das quantidades pretendidas pela Administração, mas,
sim, através de apresentação de preços unitários.
As quantidades e mesmo, o momento para aquisição dos bens objeto do registro de preços, serão
escolhidos pela Administração a partir de um juízo de valor, tendo conta a oportunidade e
conveniência.
Nesse sentido, uma única licitação poderá ser realizada, com inúmeros itens, estando os
interessados desobrigados de oferecer propostas em relação a todos os itens, podendo apresentar
apenas em relação aos bens, produtos ou serviços que entenderem conveniente.
Encerrada a licitação, o registro dos preços é materializado pela denominada Ata de Registro de
Preços, que não obriga a Administração na aquisição. Apenas as empresas particulares que
participam da licitação é que tem seus preços registrados junto à Administração, é que obrigamse
ao fornecimento nas condições registradas.
Como decorrência de tal aspecto, a Administração encontrase autorizada mesmo com a realização
de licitação para registro de preços, a eventualmente desconsiderar os preços registrados e
promover licitações visando a celebração de contratos cujo objeto sejam bens, produtos e serviços
já registrados. Ressaltese que, nos termos do art. 15, §4º, do Estatuto das Licitações, que em
igualdade de condições entre as apuradas na nova licitação, os beneficiários de registro de preços
têm preferência no fornecimento.
Estabelece o art. 15, §3º, da Lei nº 8.666/93 que os preços apurados na licitação sejam os valores
registrados perante a Administração, publicados na imprensa oficial trimestralmente, inclusive com
as alterações decorrentes dos reajustes que se fizerem necessários, com duração máxima de um
ano.
O §6º outorga legitimidade a qualquer cidadão para promover impugnação dos preços registrados,
desde que estes demonstrem incompatibilidade com os preços habituais de mercado.
9.11 Convênios
No Brasil, o tratamento legislativo em relação aos convênios é verificado na Constituição Federal,
em seu art. 241, e ainda no art. 23, parágrafo único, com a fixação de competência à União para a
edição de lei complementar estabelecendo normas para a cooperação entre a União e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em
âmbito nacional.
No plano infraconstitucional, recebe singelo tratamento na Lei nº 8.666/93, mais precisamente em
seu art. 116, ressaltando não se constituir em contrato administrativo, uma vez que o próprio
texto legal estabelece que as normas dos ajustes de natureza administrativa aplicamse aos
convênios apenas naquilo em que for cabível.
Para Hely Lopes Meirelles, os convênios são “acordos firmados por entidades públicas de qualquer
espécie, ou entre elas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse
comum dos partícipes” (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 387).
Verificase que são partícipes dos convênios: entes estatais e entidades públicas dos três níveis da
Federação; entes estatais, entidades públicas e entidades privadas; e entes estatais, entidades
públicas, entidades privadas e consórcios, nos termos do que dispõe o art. 241 da Constituição
Federal.
Apesar de verificarse na práxis administrativa nacional a presença, como partícipes de convênios,
de Ministérios e Secretarias Estaduais, cumpre observar que estes se constituem em simples
órgãos da Administração, desprovidos de personalidade jurídica — vide Capítulo 3, subseção
3.5.1.2, impondo afirmar que se constituem partícipes dos convênios apenas pessoas jurídicas de
Direito Público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) enquanto entes da
Federação.
No tocante às entidades públicas, são aquelas integrantes da Administração indireta, cujas
características básicas são apontadas também no Capítulo 3, subseção 3.5.2.
Notese, como já salientado, que os partícipes não se vinculam contratualmente, apenas acordam
em manter colaboração por objetivos de interesse comum, ressaltandose que um dos partícipes
deve ser, necessariamente, ente ou entidade pública.
Nesse sentido manifestase Odete Medauar (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 273), que
ainda ressalta a dificuldade de firmar as diferenças entre convênios e contratos, concluindo que
“são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma categoria, a contratual”.
Apesar da natureza contratual, em que os integrantes buscam interesses convergentes de entes ou
entidades públicas, nos convênios inexiste supremacia de um partícipe sobre o outro, impondo,
portanto, a observância de isonomia entre os participantes. Consequentemente, observase a
possibilidade de discussão das cláusulas, e também ampla publicidade ao se ingressar ou mesmo se
retirar do ajuste (convênio).
Quanto ao objeto a ser buscado pelos partícipes do convênio, a doutrina nacional vem aceitando
que seja qualquer coisa — obra, serviço, uso de bem —, ressaltando, porém, que deve buscar
atender ao interesse público.
Tratando ainda do objeto, é de se notar a restrição erigida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(Direito administrativo, 15. ed., p. 294), que entende ser imprestável o convênio enquanto
instrumento de delegação de serviços públicos a particulares.
Continuando em sua lição, a professora ressalta que “essa delegação é incompatível com a própria
natureza do ajuste: na delegação ocorre a transferência da atividade de uma pessoa para a outra
que não a possui; no convênio, pressupõese que as duas pessoas têm competências comuns e vão
prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos”.
Vale observar que, no tocante ao interesse atendido, quando presente entidade privada, Diogenes
Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p. 400) admite que seja atendido o interesse privado
quando este não colidir com o interesse público.
9.11.1 Formalização dos convênios
No tocante à celebração dos convênios, Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29.
ed., p. 388) entende ser imprescindível a autorização legislativa a partir do princípio da legalidade,
porém, o Supremo Tribunal Federal, instado a manifestarse, já decidiu pela inconstitucionalidade
de normas que exigem autorização legal para a celebração de convênios, partindo do argumento
de que tal imposição infringe a independência dos poderes, assegurada no art. 2º da Constituição
Federal.
No âmbito dos Municípios, no que tange a essa exigência de lei autorizando a celebração de
convênios, Carlos Pinto Coelho Motta (Eficácia nas licitações e contratos, 9. ed., p. 561) também
constata que o Judiciário tem condenado reiteradamente dispositivos de Leis Orgânicas que
atribuem à Câmara Municipal competência para autorizar a celebração de convênio, ou mesmo a
anulação, porquanto tais dispositivos agridem frontalmente o princípio constitucional da
independência e harmonia dos poderes.
Não obstante essa decisão da Suprema Corte, apesar da independência dos poderes, após a
celebração dos convênios, nos termos do que estabelece o §2º do art. 116 do Estatuto das
Licitações, o Poder Legislativo (Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais apenas) deverá ser
cientificado do ajuste.
Considerando o aspecto de que convênio não constitui contrato administrativo, portanto, não lhe
são aplicáveis as regras dos artigos 54 et seq. da Lei de Licitações, verificase que a formalização
de convênio não possui forma preestabelecida no texto legislativo, havendo sugestões doutrinárias
de que deve ser realizado mediante termo administrativo, o qual deverá conter três partes:
preâmbulo, texto e encerramento.
Apesar dessa liberdade de forma, um aspecto é obrigatório, qual seja, o atendimento ao que dispõe
o art. 116, §1º, da Lei de Licitações, que exige, antes da celebração efetiva, a aprovação de plano
de trabalho, que minimamente deverá conter: a identificação do objeto a ser executado; as metas
a serem atingidas; as etapas ou fases de execução; o plano de aplicação dos recursos financeiros;
o cronograma de desembolso; a previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas; e, se o ajuste compreender obra ou serviço de
engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto
estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade
ou órgão descentralizador.
Tornase imprescindível salientar relevante aspecto que a doutrina busca solucionar, discutindo
quanto à necessidade, ou não, de realização de licitação para celebração de convênios.
No tocante aos convênios que envolvem apenas entes e entidades públicos dos três níveis da
Federação, não restam maiores conflitos ante a convergência dos interesses envolvidos, sempre de
natureza pública.
No entanto, quando um dos partícipes é uma entidade privada, começam a ser levantados
questionamentos que podem ou não impor a realização de prévia licitação.
Odete Medauar (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 274) alerta para a verificação da
finalidade do ajuste a ser celebrado: na hipótese de ela ser alcançada por muitos, impõese a
licitação. A não realização do processo de seleção da melhor proposta para a contratação de obras
e serviços sob o título de convênio constituise em evidente fraude do Estatuto das Licitações.
Tal aspecto (a finalidade ser passível de ser alcançada por muitos), isoladamente, é insuficiente
para uma conclusão definitiva, sendo necessário, ainda, verificar a finalidade originária do partícipe
privado, que poderá exigir ou não a realização de licitação.
Em relação àqueles que têm por finalidade institucional a busca de desenvolvimento social,
educacional, entre outras de interesse público, é perfeitamente admissível a não realização de
processo licitatório.
Já no tocante àquelas instituições cuja finalidade institucional não é de atendimento a um dos
aspectos integrantes do interesse público, concluise que o seu interesse é tão somente o
recebimento de recursos financeiros, impondo a realização de licitação.
Essa conclusão é óbvia, pois tal ajuste não caracteriza convênio cuja finalidade é convergente,
mas, sim, antagônica, com a Administração visando atender o interesse público e o particular
buscando auferir receita com lucro, caracterizandose, portanto, um contrato administrativo.
O mestre mineiro Carlos Pinto Coelho Motta (Eficácia nas licitações e contratos, 9. ed., p. 559)
reafirma o posicionamento a partir de parecer da Consultoria Geral da República, concluindo que,
não obstante a denominação de convênio outorgada ao ajuste, o negócio jurídico não tem sua
natureza desfigurada, constituindose em contrato administrativo.
Nesse mesmo sentido ainda, observase o posicionamento de Diogenes Gasparini (Direito
administrativo, 9. ed., p. 398) ao reconhecer a existência de contrato quando os interesses dos
partícipes de um convênio são contrapostos ou antagônicos.
A partir dessas observações, é importante salientar a lição da professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro no tocante à realização de licitação na celebração de convênio (Direito administrativo, 15.
ed., p. 296), no sentido de que é inexigível por tratarse de mútua colaboração, não se cogitando
em preços ou remuneração que admita competição.
Superado esse aspecto de inexigibilidade de licitação, cumpre ressaltar a necessidade de
observância das disposições dos artigos 27 a 30 da Lei nº 8.666/93 e suas alterações posteriores
quanto à necessidade de habilitação do partícipe privado nos aspectos jurídico, técnico, econômico
financeiro, de regularidade fiscal e, ainda, previdenciária e fundiária, aspectos já tratados no
Capítulo 8, seção 8.7.2.1.
Firmado o convênio, não há necessidade de registros especiais como condição essencial para a sua
eficácia. Quando muito, com base na legislação de cada partícipe, cabe promover o registro no
órgão incumbido de assentamentos de contratos e ajustes de cada ente federativo.
Toda e qualquer modificação do convênio que se fizer necessária deverá darse com a utilização da
mesma forma inicial, ou seja, com a celebração de termo administrativo de retificação e/ou de
ratificação.
Já no que tange à extinção dos convênios, pode darse pelo menos de três formas: pelo decurso do
lapso temporal, apesar de parte da doutrina entender inadequada a fixação de prazo; mediante
acordo mútuo; ou pela retirada isolada dos partícipes, denunciando o convênio.
Essa retirada de partícipes dos convênios ocorre por meio de ato formal, denominado denúncia,
que pode ocorrer a qualquer tempo, sem quaisquer outras obrigações adicionais, exceto aquelas já
assumidas anteriormente à manifestação de afastamento, como também auferindo os benefícios e
vantagens até este momento.
Alguns convênios têm recebido a inserção de cláusulas que vedam a possibilidade de sua denúncia,
porém, já há manifestações do Judiciário, ao menos no Estado de São Paulo, reconhecendo ser
essas cláusulas ilegais (GASPARINI. Direito administrativo, 9. ed., p. 399).
9.11.2 Execução dos convênios
O mestre Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 388) ressalta que essa
cooperação associativa não é dotada de personalidade jurídica, o que enseja significativas
dificuldades na atuação, pois, para atingirem seus objetivos, os convênios necessitam assumir
obrigações, mas, ante a ausência de personalidade jurídica, veemse impedidos de fazêlo.
Mais comumente para superar a ausência de personalidade jurídica dos convênios, o que se vê é o
repasse de recursos financeiros de um partícipe para outro, com o receptor incumbindose de
realizar as medidas necessárias para a materialização do objeto a ser alcançado, assumindo todas
as responsabilidades da execução.
Confirmando essa constatação, no âmbito da União, a Secretaria da Receita Federal editou a
Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997, que oferece o tratamento da
Administração Federal aos convênios.
Essa instrução, corroborando a constatação efetuada no art. 1º, §1º, incisos I a V da referida
Instrução Normativa, oferece definições utilizadas nos convênios celebrados pela União que
acabam servindo como modelo para os demais entes, como se observa a seguir:
a) Convênio – Instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha
como partícipe órgão da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, empresa
pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União,
visando a execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco,
em regime de mútua cooperação;
b ) Concedente – Órgão da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional,
empresa pública ou sociedade de economia mista, responsável pela transferência dos recursos
financeiros ou pela descentralização dos créditos orçamentários destinados à execução do objeto do
convênio;
c ) Convenente – Órgão da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, empresa
pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular
com a qual a Administração Federal pactua a execução de programa, projeto/atividade ou evento
mediante a celebração de convênio; Convênios
d) Interveniente – Órgão da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, empresa
pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular
que participa do convênio para manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio;
Convênios
e) Executor – Órgão da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, empresa
pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular,
responsável direta pela execução do objeto do convênio.
A liberação dos recursos financeiros pelo concedente deve ocorrer nos termos do plano de trabalho
previamente aprovado, conforme estabelece o art. 116, §3º, da Lei nº 8.666/93. Salientese que,
na hipótese de impropriedades na aplicação dos recursos, as parcelas relativas ao desembolso
financeiro pelo ente concessor ficarão retidas até a regularização.
Ainda no que concerne aos recursos financeiros, duas outras precauções são impostas pela Lei de
Licitações:
a) O saldo dos recursos do convênio, enquanto não utilizado, deverá ser aplicado em caderneta de
poupança quando a estimativa de utilização for superior a 30 dias, ou em fundos de aplicação
financeira de curto prazo, lastreados em títulos da dívida pública para períodos inferiores a um
mês;
b) No término, rescisão, extinção ou mesmo denúncia do convênio, o saldo financeiro, inclusive
aquele oriundo de aplicações financeiras, deverá ser restituído ao órgão repassador no prazo de
até 30 dias.
Quanto aos ganhos decorrentes de aplicações financeiras dos recursos oriundos de convênio, são
revertidos em favor do convênio, admitindose que os valores sejam aplicados em relação ao
objeto do ajuste, a partir do que estabelece o art. 116, §5º, da Lei nº 8.666/93.
A transferência de recursos decorrentes de convênio, além de submeterse às regras inscritas no
art. 116 da Lei de Licitações, também se encontra submetida ao que dispõe o art. 70, parágrafo
único, da Constituição Federal.
A partir desse dispositivo constitucional, assistese à consagração do dever de prestar contas por
parte daqueles que arrecadam, guardam ou administram recursos, bens e valores públicos
(BRUNO. Os recursos no processo licitatório, p. 169170).
Tanto partícipes públicos como privados, desde que recebam recursos estatais, têm o dever de
prestar contas dos valores recebidos e de demonstrar a sua exata aplicação.
Nesse sentido, no que tange ao partícipe privado, o Supremo Tribunal Federal,16 quanto ao dever
de prestar contas, decidiu que “embora a entidade seja de direito privado, sujeitase à fiscalização
do Estado, pois recebe recursos de origem estatal (...) quem gere dinheiro público ou administra
bem ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para fiscalização”.
Como alternativa a essa prática de transferência de recursos entre convenentes, há a sugestão de
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 388) para a constituição, pelos
partícipes de organização civil, de finalidade específica (idêntica à do consórcio), que passaria
então a responsabilizarse pela efetiva execução do objeto do convênio.
Essa proposta sofre interessante crítica de Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p.
400), no sentido de que a constituição de uma sociedade civil, comercial ou industrial pelos
partícipes do convênio para sua execução ensejaria total desfiguração do instituto convênio, com a
transformação de um simples pacto de cooperação em uma pessoa jurídica.
Acresçase a essa crítica outro aspecto, qual seja, tal proposta, a partir da edição da Lei nº 11.017,
de 6 de abril de 2005, colocanos diante dos denominados consórcios públicos, hoje dotados de
personalidade jurídica, tratados no Capítulo 10, subseção 10.9.8, restando, pois, evidenciada a
inadequação da proposta relativa à constituição de sociedade para consecução dos objetivos de um
convênio.
1 STJ. REsp nº 846.367/RS, 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 19.10.2006. DJ, 16 nov.
2006.
2 STJ. REsp nº 476.450/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 18.11.2003. DJ, 19 dez. 2003.
3 STJ. RMS nº 1.603/TO, 1ª Turma. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. Julg. 3.3.1993. DJ, 29 mar.
1993.
4 STJ. REsp nº 666.878/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. Denise Arruda. Julg. 12.6.2007. DJ, 29 jun. 2007.
5 TCU. Acórdão nº 346/2012, Plenário. Processo TC 014.205/20114. Sessão de 15.02.2012.
6 STJ. REsp nº 846.367/RS, 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 19.10.2006. DJ, 16 nov.
2006.
7 STJ. RMS nº 15154/PE, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 19.11.2002. DJ, 2 dez. 2002
8 STJ. REsp nº 151.567/RJ, 2ª Turma. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Julg. 25.2.2003. DJ,
14 abr. 2003.
9 É pacífico o entendimento do STJ de que a nulidade de contrato administrativo não exonera a
Administração Pública de reembolsar o contrato pelo serviço já prestado, por parte da obra já
executada ou pelos produtos já entregues, sem que haja, com isso, violação do art. 59 da Lei nº
8.666/93 (sobre licitações e contratos), porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.
Cf. STJ. REsp nº 876140/SE, 2ª Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julg. 4.6.2009. DJe,
23 jun. 2009.
10 STJ. AgRg no REsp nº 915.697/PR, 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 3.5.2007.
DJ, 24
maio 2007.
11 “A administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que
seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica e água e esgoto, desde que no
processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo
indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência
de previsão de recursos orçamentários” (TCU. Orientação Normativa nº 36, de 13 de dezembro de
2011).
12 TST. Súmula nº 331: “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial” (art. 71 da Lei nº 8.666/1993).
13 TRT2. Acórdão nº 20070449656, Processo nº 00371200205002007/SP, 11ª Turma. Rel. Des.
Dora Vaz Treviño. Julg. 29.5.2007. DJ, 19 jun. 2007.
14 STJ. RMS nº 15.154/PE, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 19.11.2002. DJ, 2 dez. 2002.
15 TJSP. ACi com Revisão nº 513.7585/200, Indaiatuba/SP, 1ª Câm. de Direito Público. Rel. Des.
Regina Capistrano. Julg. 24.3.2009, v.u.
16 STF. MS nº 21.644, Pleno. Rel. Min. Néri da Silveira. Julg. 4.11.1993. DJ, 8 nov. 1996.
Capítulo 10
Serviços Públicos
10.1 Introdução
Ante a necessidade do homem de viver em grupo, justificase a existência do Estado, com sua
organização voltada para atender aos principais objetivos e necessidades humanos.
A complexidade da vida em grupos e a interação destes ampliam a organização do grupo, agora
muito maior, quando é denominado sociedade, e a partir dela se constitui o Estado, ao qual os
integrantes transferem uma série de ações para atender aos interesses de todos, o chamado
interesse público.
Essas atividades devem ser interesse geral da sociedade e não de caráter individual ou de grupos
isolados, fato que não justificaria a assunção da atividade pelo Estado. E são caracterizadas pela
exigência contínua da prestação.
A doutrina, ao tratar a Administração Pública enquanto braço executivo do Estado, exige como
condição básica a realização de atividades que visem, concretamente, atender as necessidades
coletivas.
Que atividades seriam essas? Serviços? Quais serviços seriam? Seria o Estado, no exercício da
função administrativa, um prestador de serviços ao cidadão? Ou um prestador de serviços à
coletividade? Como se elegeriam esses serviços para que a prestação se dê pelo Estado?
Em sentido estrito, serviço público significa atividade c o m c a r á t e r d e prestação oferecida à
coletividade, realizada pelo Estado, no exercício da função administrativa, quando realizada pelo
chamado Poder Executivo.
A doutrina discute quais são e como são guindadas à condição de serviço público determinadas
atividades prestacionais, disponibilizadas ao cidadão e à coletividade.
Há consenso em que existe um núcleo dominante de atividades que, independentemente do
momento e de correntes ideológicas, constituem serviço público, dentre as quais: o abastecimento
de água, fornecimento de energia elétrica, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas,
segurança pública, serviços educacionais, de saúde pública.
As atividadesmeio, realizadas para que a prestação possa ser ofertada ao cidadão ou à sociedade,
não integram esse conjunto denominado serviço público. Também não integra o rol de serviços
públicos, apesar de também executado pelo Poder Público, o exercício do poder de polícia em razão
de que este não apresenta natureza prestacional à coletividade ou mesmo aos cidadãos,
apresentando como característica a restrição, a limitação, o condicionamento de exercícios de
direitos por seu titular em razão da necessidade de preservação do interesse público.
Outras tantas atividades são oferecidas à coletividade pelo Estado, tornandose assim serviço
público, mesmo que em outro momento histórico ou mesmo que em outro Estado tal atividade não
se constitua serviço público.
A decisão dáse por mera opção política dominante, mediante a representação popular no
Legislativo.
No caso brasileiro, a partir da própria Constituição, alguns são serviços públicos de natureza
obrigatória, como a prestação de serviços de telecomunicações, correios, entre outros, enumerados
nos artigos 21, 23, 25 e 30.
Entre os motivos que justificam a opção política de guindar determinada atividade à condição de
serviço público, temse: a atuação no sentido de impedir especulação pela iniciativa privada; a
possibilidade de acesso dos menos favorecidos; a carência de oferta pela iniciativa privada; e
promover o favorecimento ao progresso tecnológico (MEDAUAR. Direito administrativo moderno, 5.
ed., p. 369). Este rol é acrescido pela necessidade de ordenar o aproveitamento de recursos finitos
(como os hidroelétricos), controle de materiais potencialmente perigosos, favorecimento ao
desenvolvimento nacional, realização de justiça social, manutenção da unidade nacional, realização
de valores fundamentais assumidos pela nação (GROTTI. Teoria dos serviços públicos e sua
transformação. In: SUNDFELD (Coord.). Direito administrativo econômico, p. 88).
Apesar da liberdade política, no Brasil, conforme o art. 173, caput, da Carta, há limites para a
atuação estatal na exploração de atividade econômica e industrial, reservada à iniciativa privada.
Além desse limite, também há reserva de competência aos entes da Federação, partir da própria
Carta, atribuindo determinados serviços apenas àquele ente específico e, portanto, vedada a
prestação simultânea.
10.2 Conceito
É inadequado elencar exaustivamente os serviços na Constituição, pois decorre de opção política,
em dado momento, tornar ou não a atividade em serviço público.
Ante o caráter político da decisão, assistiuse uma profusão de decisões legislativas estabelecendo
o que é serviço público, movidas por fatores e circunstâncias os mais diversos, exceto aspectos
técnicos que as justificassem.
Assim, condição de serviço público varia no tempo e no espaço geográfico, ou seja, em cada país,
varia de acordo como os aspectos políticoideológicos dominantes do momento.
Considerando esses aspectos, serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, p a r a satisfazer necessidades essenciais ou
secundárias (comodidade ou conforto) da coletividade o u simples conveniência do Estado
(MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 29 ed., p. 320).
Nestes termos, não são abrangidos pelo conceito de serviços públicos o exercício das funções
legislativa e judicante, das denominadas atividades meio, quais sejam aquelas meramente
preparatórias, serviços internos e estruturais da Administração como também aqueles decorrentes
do poder de polícia administrativa,1 dedicados à fiscalização, à normatização e aplicação de
punições, em razão de não terem relação direta e efetiva com as necessidades da coletividade.
10.3 Tratamento legislativo
No Direito Positivo brasileiro, há tratamento na Constituição Federal, no art. 175, caput, que
reserva ao Poder Público o dever de prestação de serviço público à sociedade e ao cidadão.
Referida disposição admite delegação, mediante concessão ou permissão, com a seleção do
interessado por meio de licitação, desde que expressamente autorizada por lei ordinária específica,
respeitados os princípios aplicáveis à atividade.
O art. 124 da Lei nº 8.666/93 e suas alterações posteriores determinam que se aplicam às
licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta
Lei que não conflitem com a legislação específica.
A Lei nº 8.987/95, alterada pela Lei nº 9.074/95, estabelece normas gerais, de concessão e
permissão de serviço público, em todo o território nacional. Ela admite em seu art. 1º, parágrafo
único, que os entes federativos cuidem das adaptações legislativas atendendo às peculiaridades de
seus respectivos serviços.
10.4 Características gerais
O art. 175 da Constituição prevê que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”, fato que enseja características comuns:
a ) Dever inescusável do Estado, entendido aqui como referência a qualquer das pessoas
federativas, na oferta do serviço, independentemente de se prestado direta ou indiretamente,
como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 626).
Verificase portanto, em uma atuação positiva do Poder Publico e com decorrência na omissão
estatal na oferta, há cabimento de ação judicial visando compelir o Estado à prestação do serviço e
responsabilizálo por eventuais danos causados pela omissão;
b ) Vínculo orgânico com a Administração, considerandose que a simples prestação pela
Administração enseja a presunção de serviço público, impondo permanente controle sobre o
serviço;
c) Submissão total ou parcial ao Direito Público, admitindose a existência de desigualdade jurídica
entre as partes da relação, minimizada pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, no
caso brasileiro;
d) Quem é competente para instituir e regulamentar é competente para executar ou atribuir a
outrem a respectiva execução (GASPARINI. Direito administrativo, 9. ed., p. 281);
e) A partir do art. 175, IV, da Carta, a prestação de serviço público adequado é elevada à condição
de direito fundamental, levando Celso Antonio Bandeira de Mello a concluir que o usuário tem o
direito de exigir da Administração prestações positivas de fornecer utilidades e comodidades
materiais (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 479).
10.5 Princípios
Em razão da submissão ao regime jurídico de Direito Público e do fato de a relação estabelecida
apresentar desigualdade jurídica entre seus partícipes, sendo regida pelo Direito Administrativo, há
subsunção da atividade aos princípios do regime jurídicoadministrativo, notadamente àqueles
relacionados diretamente ao cidadão quando se relaciona com a Administração Pública, além do
acréscimo de alguns princípios específicos, como se observa a seguir:
10.5.1 Igualdade ou paridade de tratamento
A nomenclatura não é consensual na doutrina, já que, para importante corrente, é também
denominado princípio da generalidade, consagrado no art. 6º, X, do Código de Defesa do
Consumidor.
Pelo que determina, deve o serviço ser oferecido obedecendo a regras que assegurem
uniformidade, atendendo a todos indistintamente, reconhecendose o direito que todo cidadão tem
de utilizarse dos serviços públicos.
Como decorrência desse princípio, acentuase o caráter de obrigatoriedade na oferta, traduzindo
grave infração ao dever da Administração sua omissão na oferta e, portanto, passível de sanção.
Em alguns casos, chega a justificar a gratuidade e também, por não buscar lucro, admitese causar
déficit nas contas públicas, suportado por outras receitas que não a da retribuição paga pelo
consumidor do serviço.
10.5.2 Continuidade do serviço público
Decorre da existência do Estado, só justificada com a oferta de atividades prestacionais ao cidadão
e à sociedade. Estas não poderão sofrer interrupção, mesmo que decorrente de cláusula contratual
celebrada com a Administração, ou mesmo por falta2 ou omissão de servidores.
Fundase na supremacia do interesse público e da indisponibilidade deste, e instrumentaliza a
Administração Pública de poderes especiais para atuar.
Cabe a reassunção dos serviços prestados por concessionários, ou mesmo a intervenção sobre bens
e equipamentos privados afetados pela prestação do serviço, entre outras prerrogativas que visem
impedir a interrupção da prestação do serviço público.
A partir de sua positivação, tornase cogente, por exemplo, o Código de Defesa de Consumidor, no
art. 22, protege o usuário de serviços públicos, garantindolhe o direito de utilização contínua do
serviço.
A Lei nº 8.987/95, que regulamenta as contratações de empresas privadas para a prestação de
serviços públicos, no art. 6º, §1º, também o consagra expressamente.
A Lei nº 7.783/89, ao regular o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada, sofre a
incidência deste princípio, ao tratar de movimentos reivindicatórios de trabalhadores em empresas
prestadoras de serviços públicos.
Exemplificativamente tomese o art. 13, estabelece que em hipótese de greve em serviços ou
atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados
a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 horas da
paralisação.
Para fins de incidência da lei de greve, o artigo considera serviços ou atividades essenciais:
tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e
combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e
alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; e os serviços de
telecomunicações.
No art. 11 da referida lei sindicatos, empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum
acordo, “a garantir, durante o período de greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, os serviços ou atividades essenciais”.
Para tanto, são consideradas necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas,
coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.
O descumprimento dessas condições estabelecidas para o exercício do direito de greve dos
trabalhadores em empresas prestadoras de serviços públicos, nos termos do que dispõe o art. 14,
constitui abuso do direito de greve.
10.5.3 Mudança na forma de execução
Na doutrina, também tratado por princípio da mutabilidade, fundase na supremacia do interesse
público, pois, a partir deste, as atividades estatais poderão sofrer modificações na forma de
prestação, desde que visem exclusivamente o puro e simples atendimento ao interesse público (DI
PIETRO. Direito administrativo, 15. ed., p. 102).
Os contratos que delegam a prestação de serviços públicos são regidos especificamente pela Lei nº
8.987/95, e, subsidiariamente, pela Lei de Licitações, sendo expressamente autorizadas alterações
unilaterais nas cláusulas regulamentares, sempre visando a busca do interesse público.
As alterações também podem ser impostas unilateralmente ao concessionário ou permissionário
pela Administração, independentemente da anuência destes, modificando a organização, o
funcionamento e a utilização pelos usuários do serviço.
Nesse sentido, notase que não há direito adquirido em favor dos interessados em relação ao
regime jurídico de prestação do serviço público (GASPARINI. Direito administrativo, 9. ed., p. 283).
Na hipótese de essas modificações estabelecerem ônus maior ao contratado, deverá haver o
reequilíbrio econômicofinanceiro do instrumento contratual, visando a remuneração do serviço
nos termos do pactuado inicialmente.
No que concerne a limites para essa faculdade deferida à Administração, é importante ressaltar a
lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na administração pública..., 3. ed., p. 77), que
aponta a incidência subsidiária da previsão do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
10.5.4 Eficiência
Elevado à condição de princípio constitucional norteador das ações da Administração Pública pela
EC nº 19/98, abrange também as atividades estatais disponibilizadas ao cidadão.
Constituise em anseio do homem médio, tomador dos serviços estatais, quanto à sua adequação,
compatibilização com suas necessidades, i n c l u s i v e , a proporcionalidade entre os recursos
despendidos e os resultados oferecidos com a prestação dos serviços.
Tratando dessa meta a ser perseguida de forma permanente e contínua pela Administração em sua
atividade, Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta que o poderdever de agir exige dela esforço
e vigilância constantes para manter a eficiência no máximo grau possível (Curso de direito
Por força desse princípio, o serviço público deve ser prestado sem desperdícios de qualquer ordem,
assegurandose uma prestação racional e onerosa ao usuário na exata medida de seu
financiamento.
Além desse aspecto, a eficiência na prestação dos serviços públicos impõe investimentos
permanentes buscando a sua modernização e o seu aperfeiçoamento.
10.5.5 Modicidade
Referese à remuneração daqueles serviços em que há a individualização e a quantificação de
consumo, que permitem a cobrança direta do usuário.
Para assegurar o acesso do usuário, impõe que o valor cobrado seja acessível, moderado, evitando
valores exorbitantes, sem, porém, tornar a remuneração aviltante, impedindo a continuidade da
prestação do serviço.
Havendo decisão política, poderá o poder concedente subsidiar a tarifa, suportando assim,
parcialmente, as despesas relativas ao serviço e, consequentemente, assegurando o acesso do
cidadão a ele.
Com base nesse mesmo princípio, a própria Constituição Federal estabelece alguns serviços como
obrigatórios e de acesso gratuito, ou seja, que o usuário não deva dispor de recursos próprios,
ainda que individualizada a utilização do serviço. São exemplos desse mandamento constitucional
os serviços educacionais no ensino fundamental, nos termos do art. 208, I, como também o serviço
de saúde, conforme dispõe o art. 196.
10.5.6 Cortesia
Exigese sua observância pelo prestador de serviço, quer sejam os servidores do ente estatal, quer
sejam os empregados de entidades da Administração indireta ou delegatários de serviço público,
visando oferecer ao usuário tratamento com respeito e urbanidade, constituindose um direito do
cidadão.
10.6 Classificação
O rol a seguir estabelecido não implica que estas sejam as únicas formas de se classificar os
serviços públicos, ressaltandose serem as mais comuns na doutrina:
a) Quanto ao responsável, ou seja, o ente estatal que tem o dever legal de prestar o serviço,
oferecendoo à coletividade.
Na Constituição, há fixação de competência a cada um dos entes: no art. 21, à União; no art. 25,
parágrafos 1º e 2º, aos Estados, que são os remanescentes; no art. 30, V, aos Municípios; e no art.
23, aos de competência concorrente aos três níveis.
Quanto à competência dos Municípios, apesar de genérica, alguns dispositivos da Constituição
apresentam obrigação específica: art. 182, elaboração de política de desenvolvimento urbano; e,
ainda, o art. 211, §2º, na área educacional, reservalhes atuação prioritária nos ensinos
fundamental e infantil.
A Carta ainda estabelece exceções quanto à reserva de exclusividade ao Poder Público: “são livres
à atividade privada” (art. 199 para a saúde e art. 209 para a educação); ou expressamente
contempla a presença de particulares no setor, independentemente de concessão ou permissão
(art. 204, I e II, para assistência social); ou pressupõe uma atuação “complementar” da iniciativa
p r i v a d a ( a r t . 2 0 2 , p a r a a p r e v i d ê n c i a s o c i a l ) ( B A N D E I R A D E M E L L O .Curso de direito

b) Quanto ao destinatário, que pode ser toda a sociedade, um cidadão ou um grupo identificado de
tomadores dos serviços.
O serviço oferecido a toda a sociedade, cujo tomador é indeterminado, denominase uti universi. Já
aqueles cujo tomador é individualizado, identificandose o usuário, denominamse serviço público
uti singuli.
É importante ressaltar a consequência dessa classificação, ou seja, a forma de cobrança, quando
admitida pela utilização do serviço.
Os serviços públicos uti universi são suportados pela receita dos impostos, ante a impossibilidade
material de apuração de usuário, como nas hipóteses de iluminação das praças públicas e de
limpeza urbana, sendo portanto financiados por toda a sociedade, independentemente de utilização
ou não do serviço.
Em relação aos serviços uti singuli, há a individualização do tomador, fato que permite ao
prestador cobrar individualmente pelo serviço utilizado, mediante a instituição de tributo, n a
modalidade taxa ou por meio de preço público, conforme o caso.
O s compulsórios o c o r r e m q u a n d o o p a r t i c u l a r é c o n s i d e r a d o u s u á r i o o b r i g a t ó r i o ,
independentemente de anuência, cuja remuneração dáse através de taxa.
Esses serviços, segundo Celso Ribeiro Bastos, transcendem a própria atividade prestacional, pois
objetivam a preservação de bens relevantes da sociedade. Como exemplo clássico, temse o
serviço de coleta domiciliar de esgoto que visa assegurar a saúde pública, evitando a proliferação
de doenças (Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 169).
J á o s voluntários são aqueles em que a utilização depende de manifestação de vontade do
tomador, remunerandose o uso efetivo por meio de preço público o u tarifa, sendo exemplos os
serviços de telefonia, transporte coletivo, entre outros tantos.
Apesar desta diferenciação de natureza doutrinária, o Judiciário já assentou que “a natureza
jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço
público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não
tributário”.3
Não simplesmente a identificação do tomador do serviço que implica na cobrança ou não do
serviço, vez que o texto legislativo poderá estabelecer que determinadas atividades, mesmo que
identificado o usuário, deverão ser prestadas gratuitamente, sendo, portanto, suportadas pela
receita dos impostos. Como exemplo, os serviços educacionais e os serviços de saúde, cuja
gratuidade a própria Carta estabelece ao tomador.
De outra parte, apesar da impossibilidade de identificar o tomador do serviço publico, alguns
cidadãos poderão ser chamados a financiálo, como por exemplo, o serviço de iluminação pública
prestado por Municípios. Com a Emenda Constitucional nº 39, que acresceu o artigo 149A da
Constituição, passou a admitirse a cobrança dos proprietários de imóveis das vias públicas
públicas, a cobrança de contribuição para fins de custeio do serviço. Ressaltese que o serviço não
é utilizado apenas por estes eleitos como contribuintes mas sim, encontrase disponível e pode ser
usufruído por toda e qualquer pessoa que caminhe ou transite pela via.
c) Serviços públicos propriamente ditos são aqueles denominados prócomunidade, caracterizados
pela essencialidade de sua necessidade para o grupo ou Estado. Durante sua prestação, verificase
o exercício do poder de império razão pela qual não admitem delegação, sendo exemplos:
segurança nacional, saúde pública e vigilância sanitária.
d) Serviços de utilidade pública são os oferecidos para atender ao interesse do cidadão, também
denominados prócidadão; portanto, visam oferecer conforto e bemestar ao cidadão, admitindo
delegação e sua remuneração pelo uso efetivo sendo efetuada diretamente pelo usuário ao
delegatário. São exemplos: táxi, energia elétrica, gás e telefonia.
e ) Serviços próprios de Estado são aqueles vinculados às atribuições precípuas do Estado, de
natureza indelegável e gratuita ou de baixa remuneração, para ficar à disposição da comunidade,
como a segurança e a saúde pública, podendo ser confundidos com os serviços públicos
propriamente ditos.
f ) Serviços impróprios visam à satisfação de interesses comuns na comunidade, não sendo
essenciais, mas sendo rentáveis ao prestador, como se observa nas instituições financeiras, em
despachantes, seguradoras, guarda particular. É possível notar que confundemse com os serviços
de utilidade pública.
g ) Serviços administrativos são aqueles prestados para atender à própria Administração,
apresentam natureza preparatória para outros serviços que serão prestados pela própria
Administração. São os chamados serviços internos, como os centros de pesquisas e os órgãos
oficiais de imprensa, entre outros.
h) Serviços industriais; apesar de reservados prioritariamente à iniciativa privada, poderá haver
prestação pela Administração, ante o art. 173 da CF; são imprescindíveis quando da ocorrência de
interesse público relevante.
10.7 Direitos dos usuários de serviços públicos
A partir do art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição Federal, o usuário de serviço público tem
o direito de receber uma boa prestação, aspecto reiterado na legislação infraconstitucional no art.
7º, I, da Lei nº 8.987/95.
Referida lei ordinária assegura outros direitos ao usuário, como: receber do poder concedente e da
concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o
serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente; levar ao
conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenha conhecimento
referentes ao serviço prestado; comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados
pela concessionária na prestação do serviço.
Ainda nos termos da Lei nº 8.987/95, em seu art. 30, parágrafo único, e Lei nº 9.074/95, art. 33,
encontrase assegurada a representação dos usuários no sistema de fiscalização dos serviços
concedidos.
A proteção ao usuário de serviços públicos constituise preocupação dos tomadores dos serviços e
também do constituinte reformador, que, ao Editar a EC 19/98, fez inserir previsão de que em 120
dias, a contar da edição da emenda, seria editada a lei defesa do usuário de serviço público. Mesmo
sem a edição do texto referido, o tomador de serviço público não se encontra desprotegido, ante a
previsão na Lei nº 8.078/90, art. 3º, que equipara a Administração Pública, direta e indireta, em
qualquer nível, a fornecedor para fins de incidência da Lei consumerista.
O Poder Público e seus delegados são alçados à condição de fornecedor, e sujeitamse à incidência
das regras de defesa do consumidor, passando o usuário de serviço público a contar com mais
proteção, conforme o que estabelece a Lei nº 8.078/90, no art. 6º e seus incisos, com realce ao
inciso X ao assegurar, como direito básico do consumidor, a adequada e eficaz prestação dos
serviços públicos em geral.
A proteção prevista no Código de Defesa do Consumidor é ampliada ante a previsão do art. 22, ao
impor que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
A posição de superioridade estatal sofre substancial redução por causa do acolhimento da
responsabilidade objetiva do prestador de serviço no art. 14 do CDC, que impõe ao fornecedor o
ônus da prova para que possa ser desonerado da obrigação de indenizar.
Diversamente da responsabilidade civil objetiva do Estado, o fornecedor, nos termos do art. 14,
§3º, do CDC, apenas não será responsabilizado quando provar: que o defeito inexiste, ou que a
culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Eis o grande avanço da condição do cidadão, que até a edição do Código de Defesa do Consumidor
constituíase em mero usuário de serviço público praticamente indefeso ante o gigantismo e a
supremacia estatal.
Com a edição da Lei nº 8.078/90, com amparo fundamentalmente no princípio da dignidade da
pessoa humana, o tomador de serviço público foi elevado à condição de consumidor e ,
consequentemente, gozando de importante e significativa proteção em relação ao Poder Público e a
seus concessionários quanto à inexecução ou deficiente prestação de serviços públicos.
A incidência do CDC levanta a discussão tanto na doutrina como na jurisprudência, com duas
correntes formadas a partir da admissão ou não da interrupção da prestação ante a inadimplência
do usuário.
Para Hely Lopes Meirelles, não é passível de interrupção a prestação do serviço quando este
apresentar caráter compulsório, em que o Estado impõe unilateralmente ao cidadão a condição de
usuário do serviço, e a remuneração dáse mediante a espécie tributária taxa. Em existindo meio
idôneo e específico para a cobrança de débitos de natureza tributária, execução fiscal, não há que
se falar em interromper a prestação do serviço.
Já para José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 18. ed., p. 302), quando
o serviço apresentarse facultativo ao usuário, dependente de expressa manifestação de vontade
deste para utilização, portanto, remunerado por tarifa ou preço público, admitese a suspensão na
hipótese de inadimplemento pelo usuário.
Apesar destes posicionamentos doutrinários de vozes abalizadas, o Superior Tribunal de Justiça, ao
menos em duas turmas diversas, vem decidindo em sentido oposto, qual seja que o corte de
serviços essenciais, como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular,
relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de
débitos antigos, questionados em juízo.4
Também admite a interrupção o art. 6º, §3º, II, da Lei nº 8.987/95 daqueles remunerados por
tarifa, prestados por concessionárias dos serviços, condicionados à prévia comunicação da
interrupção. Também a Lei nº 9.427/97, instituidora da Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL), traz tal previsão.
O Superior Tribunal de Justiça já uniformizou entendimento no sentido de que o não pagamento
das contas de consumo de energia elétrica pode levar ao corte no fornecimento,5 exigindose
porém prévia notificação do usuário.6 Mesmo nas situações em que o consumidor é pessoa jurídica
de Direito Público, a regra deve ser a mesma, apenas com a preservação apenas das unidades
públicas cuja paralisação é inadmissível.
Os serviços públicos uti universi, que apresentam caráter obrigatório, não apresentam natureza de
relação de consumo, razão pela qual não há incidência do CDC, mas continuam sendo
resguardados os direitos do usuário, agora sob a ótica da responsabilidade civil do Estado, art. 37,
§6º, da CF.
Além da indenização, nesta situação o Judiciário poderá determinar ao ente obrigação de fazer,
disponibilizando o serviço.
10.8 Formas de prestação
Apesar de constituirse em incumbência do Poder Público a prestação dos serviços públicos, a
própria CF, em seu art. 175, autoriza que sejam ofertados não apenas pela Administração,
impondo, assim, significativa diferenciação entre a titularidade do serviço e a titularidade da
execução do serviço público, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito
Então, podem ser prestados da seguinte forma: Serviços públicos
a) centralizada – são aqueles prestados diretamente pela Administração, por seus servidores, por
exemplo, ensino fundamental e médio;
b ) descentralizada – ocorre quando transferida a prestação ou execução a terceiros, exigindo
autorização legal para sua ocorrência, permanecendo a titularidade com o Poder Publico.
Alertese que tal denominação não é unânime na doutrina, e significativa parcela, como Antonio
Carlos Cintra do Amaral, usa a nomenclatura direta e indireta com sentido idêntico (Concessão de
serviço público, p. 21).
Ante a complexidade das atividades absorvidas pela Administração Pública e o volume destas,
acabam impedindo a concentração de suas ações nas mãos apenas de uma autoridade, de um
agente.
Para atender a esse aspecto, há a desconcentração, ou seja, a Administração Pública internamente
transfere atribuições a estruturas específicas para que cada uma cuide das atribuições estatais.
Na desconcentração, não há criação de outras pessoas, mas, sim, atribuição de determinadas
competências a serem exercidas no interior da mesma pessoa, ou seja, traspassamse atribuições,
competência, a outros órgãos dentro do mesmo centro (FIGUEIREDO. C urso de direito
Já a descentralização pode darse por meio de outorga, ou seja, a Administração centralizada,
mediante lei, cria entidade da Administração indireta, e pelo mesmo diploma imputalhe como
obrigação inderrogável a prestação do serviço público específico. Essa modalidade também é
denominada delegação de cunho legal, eis que dáse por lei (FIGUEIREDO. C urso de direito
Admitese, ainda, a delegação mediante contrato precedido de licitação a pessoas físicas ou
jurídicas de Direito Privado.
Para Celso Ribeiro Bastos, mesmo ante a descentralização, mantémse a titularidade do serviço
atribuída ao Poder Público, o que implica caber à Administração o controle de sua prestação,
verificando permanentemente se o serviço é prestado de maneira satisfatória e adequada aos
usuários (Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 170).
A partir desse controle, pode haver alterações unilaterais na prestação do serviço, como também
poderá ser constatada eventual inadimplência do prestador do serviço quanto às obrigações
assumidas.
Todo e qualquer serviço público podem ser prestados por concessionária ou permissionária?
À luz do Direito brasileiro, a resposta é negativa.
Somente o serviço público específico e divisível que possa ser prestado ao usuário mediante
pagamento de uma tarifa é passível de concessão ou permissão.
10.9 Formas de delegação
Na delegação, há apenas a transferência da execução, permanecendo o vínculo da atividade com o
Poder Público, a quem cabe a fixação de normas para sua execução e, consequentemente, sua
fiscalização, e também a faculdade de retomar o serviço mediante indenização, lucros cessantes e
danos emergentes decorrentes da encampação do serviço até então delegado.
São cautelas preliminares para a delegação contratual:
a) Lei autorizando e fixando os termos da delegação do serviço, conforme o art. 2º, caput, da Lei
nº 9.074, de 7 de julho de 1995;
b) Fazer realizar publicação de ato justificando a conveniência da delegação do serviço,
caracterizando seu objeto, área e prazo, nos termos do disposto no art. 5º da Lei nº 8.987/95,
para permitir o controle social dos atos da Administração, quer na via administrativa, quer na via
judicial;
c) Realizar audiência pública quando o valor estimado da contratação for superior a 100 vezes o
limite para concorrência para obras e serviços de engenharia (art. 23, I, c, da Lei nº 8.666/93),
com a convocação publicada pelo menos 10 dias úteis anteriores a sua realização e 15 dias úteis
antes da publicação do aviso da licitação nos termos do art. 39 do Estatuto das Licitações;
d) Como regra, não possui caráter de exclusividade, exceto nas hipóteses em que houver
inviabilidade técnica ou econômica, desde que devidamente motivado o ato autorizador, nos
termos do que estabelece o art. 16 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
e) Conter no ato justificador da delegação a demonstração da economicidade da decisão, princípio
consagrado no art. 70, caput, da Constituição Federal.
10.9.1 Aspectos relevantes da licitação delegatória de serviço público
Segundo o art. 175, caput, para delegação do serviço público, é imprescindível a realização de
licitação, com a Lei nº 8.987/95 impondo a modalidade concorrência.
Considerando as peculiaridades de um processo licitatório em que não há aquisição de bens ou
contratação de serviços custeados diretamente pela Administração Pública, o legislador
estabeleceu, nos artigos 14 a 22 da Lei de Concessões, as regras específicas para as concorrências
cujo objeto seja a concessão ou a permissão de serviço público.
Quanto ao conteúdo do edital, o art. 18 da Lei de Concessões inova ao impor a fixação de prazos
para julgamento das propostas, como também para a assinatura do contrato com o vencedor,
aspecto não previsto na Lei nº 8.666/93.
O mesmo dispositivo autoriza previsão, no edital, da possibilidade ou não da reversão dos bens
vinculados ao serviço, como também a caracterização de tais bens.
Quanto ao prazo contratual, ante o art. 23, I, da Lei nº 8.987/95, deve estar previsto no edital. Há
frontal incompatibilidade com a Lei de Licitações, que no art. 57 estabelece prazos exíguos, e há
silêncio da Lei de Concessões.
Cuidando da questão, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na administração pública..., 3. ed.,
p. 108) alerta para o aspecto de que prazos curtos são incompatíveis com a concessão de serviço
público, pois, a partir dos critérios de julgamento, entre eles a menor tarifa a ser cobrada do
usuário. Esta, a remuneração do prestador de serviço, constituise na variável mais relevante para
estabelecer um prazo mais longo do ajuste.
Assim, deverá haver compatibilização entre a capacidade de o usuário arcar com o custo e o
princípio da modicidade das tarifas, a manutenção dos serviços, o ressarcimento dos investimentos
e mesmo o lucro do concessionário.
Para tanto, o prazo delegações deverá ser fixado na lei específica autorizadora, a qual terá em
conta a necessidade do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato.
Quanto aos critérios de julgamento, a Lei nº 8.987/95, no art. 15, com redação alterada pela Lei
nº 9.649, de 27 de maio de 1998, estabelece oito modalidades de julgamento ou de tipos.
Tratando dos critérios, Antonio Carlos Cintra do Amaral (Concessão de serviço público, p. 83)
afirma ser a redação confusa e coincidente com a dos critérios estabelecidos na Lei de Licitações, e
conclui que os critérios de menor tarifa e de maior oferta são os que têm sido adotados na prática.
Na licitação do tipo menor tarifa, o usuário do serviço público paga a tarifa diretamente à
concessionária, e o valor visa apenas a remuneração do serviço efetivamente prestado, acrescido
do lucro do concessionário.
Já na licitação de maior oferta, ao pagar a tarifa ao concessionário, o usuário tem cobrado de si um
acréscimo aos custos e lucro do concessionário, que é revertido em favor do Poder Público
concedente, restando, portanto, “que o valor da tarifa será determinado pelo poder concedente”
(WALD; MORAES; WALD. O direito de parceria e a nova lei de concessões..., p. 129).
As propostas são passíveis de desclassificação quando verificadas as situações previstas no art. 15,
§3º, da Lei nº 8.987/95, ou seja, “o poder concedente recusará propostas manifestamente
inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação”.
Quanto a essa previsão, constituise em medida de economia processual e de cautela para a
Administração, devendo, no entanto, ser aplicada com critérios objetivos, impondose respeito à
legalidade e à moralidade e que o ato seja motivado pela autoridade responsável (WALD; MORAES;
WALD. O direito de parceria e a nova lei de concessões..., p. 131).
O art. 17, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 trata da desclassificação de propostas que, para sua
viabilização, necessitem de vantagens ou subsídios não previstos em lei e, portanto, não passíveis
de serem auferidos pelos demais concorrentes. Essa previsão assegura isonomia entre os
interessados.
O art. 18A da Lei nº 8.987/95, incluído pela Lei nº 11.196/2005, admite que o edital possa prever
a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, implicando que:
a) Encerrada a fase de classificação das propostas ou de oferecimento de lances, será aberto o
invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do
atendimento das condições fixadas no edital;
b) Verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;
c) Inabilitado o licitante mais bem classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do
licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um
licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;
d) Proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições
técnicas e econômicas por ele ofertadas.
10.9.2 Concessão de serviço público
É a forma mais eficaz de delegação de serviço público na busca pelo Poder Público de colaboração
de particulares para prestação de tais serviços.
Tem origem na França, mais precisamente no século XIX, para aqueles serviços que exigiam
grandes investimentos financeiros e pessoal técnico especializado não disponível pelo Estado.
Entra em declínio esta figura a partir da II Guerra Mundial, com nacionalizações e criação de
empresas estatais especificamente para a prestação de serviços públicos.
Ressurge com força na década de 1980, com justificativa idêntica à da criação, ou seja,
necessidade de pessoal técnico e recursos financeiros indisponíveis para o Estado, retirando ônus
financeiro da Administração.
Onde estaria o interesse público nessa transferência de execução de serviço público mediante
concessão?
A Administração Pública, ao promover a concessão de serviço público, estará desincumbindose de
seu ônus constitucional, não dispondo de recursos de implantação do serviço, reservandoos para
outras atividades que demandem a presença do Poder Público como único executor e prestador de
serviço.
Tem seu tratamento na Lei nº 8.987/95 e na Lei nº 9.074/95, prevendo os serviços e obras da
União que podem ser objeto de concessão ou permissão.
No art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, temse o conceito legal de concessão de serviço público como a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, ressaltandose que não a pessoa física
não poderá constituirse em concessionário de serviço publico.
Ante a impropriedade de definir institutos jurídicos mediante lei, há que se complementar lacunas,
e Celso Antônio Bandeira de Mello acresce que tal contratação ocorra nas condições fixadas e
alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio
econômicofinanceiro, remunerandose, pela própria exploração do serviço, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários dos serviços (Curso de direito
Formalizase por meio de contrato administrativo, tratado nos artigos 23 et seq. d a L e i n º
8.987/95, que reserva ao concedente a fixação de normas de realização dos serviços, fiscalização
do cumprimento, a imposição de sanções e o reajuste de tarifas.
Depende de lei autorizadora da delegação dos serviços e regulamentação mediante decreto, e é
precedida por licitação, na modalidade concorrência.
O contrato deverá conter seu objeto, a área, o prazo de concessão, o preço do serviço, os critérios
e os procedimentos para reajuste e revisão das tarifas, os direitos dos usuários na sua utilização,
penalidades contratuais e, ainda, que deixe evidenciada em seu teor a memória de cálculo que
demonstre a composição da equação econômicofinanceira estabelecida no momento de sua
celebração.
São suas principais características:
O Poder Público nesta relação contratual é denominado concedente (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios) conforme a competência para prestação do serviço;
A s concessionárias podem tanto ser pessoa jurídica de Direito Público ou de Direito Privado,
vedada a contratação de pessoas físicas;
A pessoa jurídica de Direito Privado não se transforma em órgão ou entidade da Administração,
tampouco passa a integrála pela simples execução de serviço público;
O poder concedente e o concessionário são solidários contratualmente na prestação pública ao
usuário, que tem direito subjetivo em relação a ambos, indistintamente, de exigir a prestação do
serviço;
Como ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, a prestação do serviço público é um meio pelo
qual o concessionário obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que o
ajuste propicia ao contratado, é o meio pelo qual busca sua finalidade, que é a boa prestação do
serviço público (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 662);
Aplicamse à concessionária, mesmo que dotada de personalidade jurídica de Direito Privado e
não integrante da estrutura estatal, os princípios relativos ao serviço público: eficiência,
modicidade, continuidade, igualdade, entre outros;
Apenas nas hipóteses de inviabilidade técnica ou econômica admite exclusividade, conforme o
art. 16 da Lei nº 8.8987/95;
Como os demais contratos administrativos, apresenta característica personalíssima;
O contrato deverá ter prazo de vigência determinado, vedada a delegação por prazo
indeterminado;
Exauridas as possibilidades de ressarcimento pelo concessionário, o concedente subsidiariamente
poderá ser responsabilizado pelos prejuízos causados pelo concessionário, a partir de má escolha
do concessionário, como também por ausência de fiscalização e acompanhamento;
Há possibilidade de reversão dos bens afetos ao serviço prestado pelo concessionário ao
patrimônio do ente concedente, com a transferência da propriedade ao final do ajuste. Salientese
que tal hipótese deverá estar prevista no contrato e a remuneração pela prestação do serviço terá
de abranger a amortização desse investimento do particular, nas condições estabelecidas no edital
da concorrência e no contrato, e, ainda, a Administração concedente reassumirá a prestação do
serviço;
A concessionária recebe remuneração direta do usuário do serviço, pagando este a tarifa, via de
regra; porém, há de relembrarse que os serviços uti singuli de natureza obrigatória são
remunerados mediante o pagamento de taxas;
Quanto à responsabilidade civil, submetese ao disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal,
ou seja, a responsabilidade é objetiva.
Temse a extinção do contrato até mesmo com decorrência lógica, o decreto de falência do
concessionário, com também do permissionário, nos termos da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de
2005.
Durante sua execução, admite a transferência da concessão a terceiros, como também do controle
societário da concessionária, desde que expressamente prevista tal possibilidade no edital da
licitação, e conforme a autorização prevista no art. 27 da Lei nº 8.987/95. Mas, para alguns, ante
a natureza intuitu personae dos contratos administrativos, a transferência da concessão poderia
ser considerada autêntica fraude ao instituto da licitação que necessariamente precede o contrato,
aspecto desconsiderado pelo legislador.
A Administração não está obrigada a anuir, devendo, na hipótese de fazêlo, verificar previamente
ao menos duas condições previstas no dispositivo indicado:
Atendimento às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e
fiscal necessárias à assunção do serviço;
Compromisso de atender fielmente todas as cláusulas do contrato vigente.
Em um cenário de economia globalizada, foi editada a Lei nº 11.196/2005, inserindo o §2º no art.
27 da Lei nº 8.987/95, admitindo também a possibilidade de assunção do controle da
concessionária por seus financiadores, com a finalidade de reestruturação financeira da empresa e,
ainda, continuidade da prestação dos serviços, mantidas as condições do contrato de concessão.
Nesta hipótese, o concedente, para autorizar, exigirá dos financiadores que atendam requisitos de
regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no §1º,
I, deste artigo.
Durante a execução da concessão, os contratos do concessionário e terceiros não atingem a
Administração, eis que são contratos de Direito Privado e, portanto, de responsabilidade única e
exclusiva da concessionária, ante o art. 25, §1º, da Lei de Concessões.
A Administração Pública, com a concessão de serviço público, permanece responsável pela
continuidade e regularidade na prestação de tal serviço, razão pela qual a Lei nº 8.987/95, no art.
29, reconhece poderes à Administração durante a execução contratual, sendo eles: de inspeção e
fiscalização; de alteração unilateral de cláusulas regulamentares; de extinção da concessão antes
do prazo preestabelecido; de intervenção na concessionária; e, ainda, de aplicação de sanções ao
concessionário nos termos do que dispõe o art. 29, II, da Lei de Concessões.
Quanto à duração dos contratos de concessão, não há previsão expressa na legislação federal,
apenas prevendo que deverá ser fixado um prazo para sua duração, vedada, por conseguinte, a
existência de contrato por prazo indeterminado.
A fixação do prazo de cada concessão especificamente fica condicionada ao que dispuser a lei de
cada ente da Federação que autorize a concessão, devendo ser levada em conta, nesta fixação, a
demora do retorno do investimento a ser realizado pelo concessionário na execução do serviço, sob
pena de se inviabilizar economicamente o ajuste.
Extinguese a concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987/95, quando findo o prazo
contratual; quando há encampação; e, ainda, quando da ocorrência da caducidade, rescisão,
anulação, extinção da concessionária e falência.
Com a extinção da concessão, em regra, ocorre o instituto da reversão, com os bens vinculados à
prestação dos serviços passando a integrar o patrimônio público, nas condições estabelecidas no
edital da concorrência e no contrato e, ainda, a Administração concedente reassume a prestação do
serviço.
Na hipótese de reversão, a tarifa, além de remunerar o serviço propriamente dito, terá uma
parcela com a finalidade de paulatinamente remunerar o concessionário pelos bens que ao final do
contrato passam a integrar o patrimônio público, podendo ainda darse com o pagamento, pelo
concedente, da importância que complete o valor não amortizado.
Poderá também ser extinta a concessão a partir de rescisão consensual, desde que seja
conveniente para a Administração, conforme o art. 79, II, da Lei nº 8.666/93, e desde que haja
autorização legal específica.
Cabe também a anulação, que se caracteriza pela ocorrência de vício no instrumento, com
irregularidade de natureza jurídicoformal do contrato, e que positivada no art. 35, V, da Lei nº
8.987/95, amparada a possibilidade, na via administrativa, no poder de autotutela de que dispõe a
Administração Pública para zelar por e promover a legalidade e a legitimidade de suas próprias
ações.
Não ocorrendo máfé por parte do concessionário, e desde que ele não tenha concorrido para ou
ensejado a nulidade, terá direito a indenização pelas despesas efetuadas, e se já houver iniciado a
prestação do serviço, também serlheão indenizados os bens objetos da reversão ainda não
amortizados.
Além de remeter o leitor ao Capítulo 9, que trata dos Contratos Administrativos, é imprescindível
verificar algumas consequências específicas do inadimplemento das obrigações contratuais pelo
concessionário:
a) Intervenção na concessionária – Embasase no princípio da continuidade da prestação do serviço
público, em que o concedente, para assegurar a regularidade ou mesmo o próprio serviço público
delegado, em situações excepcionais, ante o art. 32 da Lei nº 8.987/95, intervém na
concessionária, assumindo a orientação e a prestação do serviço, com bens e pessoal da
contratada.
Dáse mediante decreto devidamente motivado, impondo a instauração de processo administrativo
de apuração com prazo de até 180 dias para seu término, assegurandose a ampla defesa e o
contraditório.
Duas situações podem ocorrer a seu final:
1 . Restituição dos bens, equipamentos e pessoal à concessionária, com a devida prestação de
contas e composição de prejuízos se estes tiverem ocorrido; ou
2 . Declaração da caducidade da concessão, com a retomada do serviço pela Administração e
encampação dos bens afetos à concessão.
b) Caducidade – Positivada no art. 38, §1º, da Lei nº 8.987/95, decorre da inadimplência do
concessionário quer por ação como por omissão, e configura grave violação das obrigações
contratuais assumidas.
O art. 38, §1º, I a VII, da Lei nº 8.987/95 prevê as situações que implicam a declaração de
caducidade da concessão, podendo, exemplificativamente, ser citadas a prestação inadequada ou
deficiente do serviço; o descumprimento de cláusulas contratuais ou disposições legais; a
paralisação injustificada dos serviços; a condenação definitiva da concessionária por sonegação
fiscal.
Com a declaração de caducidade, a rescisão unilateral do contrato por culpa do contratado será
promovida em processo administrativo próprio, mediante ato administrativo, normalmente decreto
motivado, desde que assegurados a ampla defesa e o contraditório.
Diante da amplitude da medida, com sérias repercussões tanto para os usuários como para a
própria Administração concedente, esta deverá prover a comunidade disponibilizandolhe o serviço
público. É relevante ressaltar que a declaração de caducidade não se é medida obrigatória,
podendo haver a aplicação das penalidades contratuais em relação ao concessionário, assegurada a
continuidade da execução contratual.
c) Encampação – Também chamada de resgate, constituise no encerramento da concessão por ato
do poder concedente, durante a vigência do contrato, por razões de interesse público, e na
consequente retomada do serviço pela Administração.
Não há infração contratual ou mesmo inadimplência do concessionário que motive tal decisão.
Assim, a extinção da concessão e, consequentemente, do termo contratual dáse por razões de
oportunidade e conveniência para atender ao interesse público, portanto, por razões de mérito,
como afirma Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p. 344).
Essa modalidade de extinção é tratada no art. 37 da Lei nº 8.987/95, e implica a necessidade de
lei específica autorizando sua prática e prévio pagamento de indenização ao concessionário.
A indenização necessita ter indicado seu exato contorno quanto ao objeto a ser indenizado,
conforme a Lei de Concessões, e só se refere à indenização das parcelas não amortizadas ou
depreciadas atinentes aos bens reversíveis; entretanto, é de cristalina obviedade que aconteceria
agravo à equação econômicofinanceira do contrato se não houvesse indenização pelos lucros
cessantes (BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 692).
A rescisão por iniciativa da concessionária darseá apenas no caso de descumprimento das normas
contratuais pelo poder concedente, mediante decisão judicial, segundo o art. 39 da Lei nº
8.987/95.
Apesar da natureza pública do instituto, a Lei nº 11.198/2005, ao inserir o art. 23A na Lei nº
8.987/95, passou a admitir que haja previsão, nos contratos de concessão, do emprego de
mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes do ou relacionadas ao contrato,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa.
10.9.3 Concessão de serviço público precedida de obra pública
Constituise em uma das variantes da concessão de serviços públicos, também denominada
concessão de obra pública, cuja definição legal é encontrada na Lei nº 8.987/95.
Dispõe o art. 2º, III, que concessão de serviço público precedida de obra pública é a construção,
total ou parcial, a conservação, reforma, ampliação ou o melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado
e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
A remuneração do investimento dáse pela exploração do serviço público ou da obra por prazo
certo, desde que paga pelo usuário e não pelo poder concedente, pois, como ressalta Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, se remunerado pela Administração Pública, estaríamos diante de um simples
contrato de empreitada (Parcerias na administração pública..., 3. ed., p. 117).
10.9.4 Permissão de serviço público
Doutrinariamente, é ato unilateral e discricionário da Administração, comumente usado para a
exploração de transporte coletivo em quaisquer das esferas — municipal, estadual ou federal.
Parte da doutrina, com o intuito de assegurar a existência do instituto, sugere que a diferenciação
entre permissão e concessão seja a maior duração dessa última, visando permitir o ressarcimento
dos investimentos pelo concessionário.
Celso Ribeiro Bastos busca elencar algumas diferenças em relação à concessão a partir da doutrina,
indicando (Curso de direito administrativo, 3. ed., p. 186187):
a) Que a permissão não teria prazo certo, e a concessão teria prazo determinado, porém, na
prática, já se verificam permissões com prazo determinado;
b) Reconhece constituirse a permissão como unilateral, e a concessão, bilateral;
c) Também aponta como diferencial que, para a permissão, não há necessidade de investimento
vultuoso de recursos pelo permissionário para o desempenho do serviço.
Contraditoriamente, a doutrina indica, como exemplo comum de permissão de serviço público, o
transporte coletivo, que implica necessária e obrigatoriamente um investimento de grande monta
para sua efetiva prestação.
Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p. 355) recusase a admitir constituirse a
permissão em ato precário, justificando sua posição no art. 175, caput, da Constituição Federal, e
ainda no art. 62 do Estatuto das Licitações, que impõem como exigência a realização de licitação e,
como anexo obrigatório do edital desta, a minuta do futuro contrato a ser firmado entre a
Administração e o vencedor da licitação.
Acresçase que a permissão é tratada no art. 40 da Lei nº 8.987/95, impondo sua formalização
mediante contrato de adesão, que observará os termos da Lei de Licitações.
Observase, assim, que o legislador infraconstitucional estabeleceu a existência de um contrato de
permissão de serviço público, caindo por terra a ideia de constituirse ato unilateral e de natureza
discricionária, uma vez que, nos termos da lei, é um contrato.
No tocante à precariedade e eventual revogabilidade, há que se observar que o contrato de adesão
indicado no referido art. 40 da Lei das Concessões, é característica geral de todos os contratos
administrativos, e, no caso específico, a própria Lei nº 8.987/95 exige, no seu art. 5º, parte final,
que haja prazo para duração do contrato a ser celebrado.
Ainda nesse sentido de verdadeiro nivelamento entre os institutos da concessão e da permissão,
conforme o que dispõe o art. 223 da Constituição Federal, nos parágrafos 4º e 5º, são igualados no
tocante à fixação prazo e cancelamento antes do termo.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI nº 1.491, por maioria de votos, já decidiu nesse
mesmo sentido, qual seja, a natureza jurídica da concessão e da permissão é a mesma, a
contratual.
10.9.5 Autorização
Apesar de não previsto tal instituto no art. 175 da Constituição Federal, há de se verificar que a
própria Carta, no art. 21, XI e XII, e ainda, no art. 223 faculta à União dele utilizarse para fins de
exploração de alguns serviços por particulares.
Tem, entre nós, tratamento legislativo infraconstitucional, nos artigos 5º, II, e 13 e 14 da Lei nº
9.074/95.
Caracterizase basicamente por constituirse em ato unilateral, precário e discricionário, para
atender o interesse público, marcado pela instabilidade ou pela emergência.
Assistese na doutrina, ainda, ao reconhecimento de natureza intuitu personae, com o fito de
vedar a transferência da autorização a terceiros estranhos à relação entre Poder Público e
autorizado.
José dos Santos Carvalho Filho, referindose a esta possibilidade opõese em relação a ela,
discordando da doutrina, alegando que não há como confundirse atividade de interesse exclusivo
do particular dependente de autorização da Administração, fundada esta no poder de polícia do
qual encontrase investida, e prestação de serviço público. E conclui, o mestre, recorrendo à
Constituição Federal, em seu art. 175, que a delegação de serviço publico nela autorizada, poderá
darse apenas pelos institutos da concessão e ou da permissão (Manual de direito administrativo,
18. ed., p. 393).
10.9.6 Franquia
Instituto recéminserido no processo de delegação de prestação de serviços, com larga utilização
nas atividades empresariais privadas.
A Lei nº 8.955/94 regulamenta entre nós o franchising, a franquia comercial — portanto,
constituindose em forma contratual específica das relações privadas —, e estabelece que o
franqueado remunera o franqueador não só pelas mercadorias que dele adquire, mas também pelo
direito de uso da marca para que preste o serviço especificamente.
Assim, ante tal característica, é possível concluir que são passíveis de serem franqueados aqueles
serviços públicos comerciais, industriais e econômicos prestados a partir do que dispõe o art. 173
Referida disposição constitucional estabelece, no §1º, II, que as empresas públicas e sociedades de
economia mista, objetivando a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, são regidas exclusivamente por regras de Direito Privado.
Consequentemente, observase a compatibilidade do instituto da franquia com a Administração
indireta, nos casos em que a Constituição submete a Administração a regras de Direito Privado.
A franquia poderá ser concedida de duas formas:
a) Sob a modalidade de concessão, sendo, portanto, regida pela Lei nº 8.987/95, que apresenta
natureza de contrato de direito público; e
b) Mediante contratos de natureza semipública, ante o que prevê o art. 62, §3º, I, da Lei nº
8.666/93, que autoriza a utilização de instrumentos contratuais cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de Direito Privado, devendo o ajuste, contudo, atender ao que
dispõem os artigos 55, 58 a 61 da Lei dos Contratos Públicos.
A franquia mais conhecida no Brasil é a dos Correios, com modelos padronizados, horários de
funcionamento e prestação de serviço público.7
Porém, outras começam a aparecer, citandose o Banco do Brasil, que criou as lojas BB
Conveniências para comercializar produtos financeiros, seguros, previdência privada e até mesmo
pacotes turísticos; também, no Estado do Paraná, a sui generis franquia da Companhia Energética
do Paraná. Até mesmo na permissão de serviço público promovida pela Caixa Econômica Federal
para as Casas Lotéricas, em uma análise acurada do contrato e do próprio desenvolvimento da
atividade, verificase estarmos diante de uma franquia pública (LAMY. Franquia pública).
10.9.7 Parceria públicoprivada
10.9.7.1 Características gerais
Constituise em modalidade de contratação e m q u e o s entes públicos e entidades privadas,
mediante o compartilhamento de riscos e com financiamento obtido pelo setor privado, assumem a
realização de serviços ou empreendimentos públicos.
As parcerias públicoprivadas permitem um amplo leque de investimentos, possibilitando suprir
demandas da sociedade, abrangendo diversas áreas, dentre as quais: segurança pública, habitação,
saneamento básico, até as de infraestrutura viária ou elétrica.
A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, fundase no art. 22, XXVIII, da CF, que reserva à
União competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos. Esse texto legal
abrange tanto a Administração direta como a indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e
Municípios.
10.9.7.2 Modalidades
No art. 2º da Lei nº 11.079/2004, em seus parágrafos, verificase a natureza contratual
administrativa e sua classificação em três modalidades, a saber:
a ) Concessão patrocinada, que é a concessão que envolve, adicionalmente, tarifa cobrada dos
usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
b) Concessão comum, que é aquela prevista na Lei nº 8.987/95; e
c) Concessão administrativa, que é o contrato de prestação de serviços de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
instalação de bens.
Essa última modalidade de parceria, a concessão administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles,
“destinase, ao que parece, a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco
atrativos, como a construção e administração de presídios, hospitais, escolas e outros setores”
(Direito administrativo brasileiro, 30. ed., p. 387).
Tanto em relação à patrocinada como à administrativa, a partir da edição desse novo texto legal,
há o plus do financiamento estatal, quer pela Administração direta, quer pela indireta.
Não obstante a previsão do art. 2º, o ordenamento jurídico passou a ter quatro diferentes formas
de delegação de prestação de serviços públicos a particulares, quais sejam, a concessão de serviço
público, denominada pela Lei de concessão comum, a concessão de serviço público precedida de
obra pública, a permissão de serviço público (cuja natureza ainda é objeto de intensos debates em
doutrina) e a parceria públicoprivada.
10.9.7.3 Princípios
Os princípios regentes das parcerias públicoprivadas, consagrados no art. 4º da Lei nº
11.079/2004, são a seguir elencados:
a) Eficiência;
b) Respeito aos interesses privados tanto do destinatário do serviço como do parceiro privado;
c) Indelegabilidade do controle;
d) Observância da responsabilidade fiscal;
e) Transparência;
f) Repartição dos riscos e manutenção do equilíbrio financeiro da parceria.
O respeito aos interesses privados tanto do destinatário dos serviços como do parceiro privado e a
repartição dos riscos e manutenção do equilíbrio financeiro da parceria podem ser considerados em
conjunto.
Concernente ao respeito aos interesses do destinatário, tanto o Código de Defesa do Consumidor
como os princípios relativos à prestação dos serviços públicos, já verificados neste capítulo,
constituem instrumentos bastante interessantes e razoáveis para assegurarse os interesses do
usuário do serviço público.
No que tange a interesses do parceiro privado, divisão de encargos e equilíbrio econômico do
instrumento de parceria, visam basicamente incentivar o capital privado, tanto nacional como
estrangeiro, a promover investimentos na infraestrutura do País.
10.9.7.4 Objeto das parcerias
O campo de abrangência das parcerias é bastante amplo, permitindo combinação entre as
modalidades, conforme a Lei nº 11.079/2004, e admitindo que sejam contratadas:
a) Delegação total ou parcial da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da
execução de obra pública;
b) Desempenho de atividade de competência da Administração Pública, precedido ou não da
execução de obra pública;
c) Execução de obra para a Administração Pública;
d) Execução de obra para alienação, locação ou arrendamento à Administração Pública.
O texto legal, mais precisamente no art. 2º, §4º, III, não admite a celebração de parceria público
privada quando houver exclusivamente parceria de fornecimento de mão de obra, de execução de
obra e de fornecimento e instalação de equipamentos, porém, quando o contrato tiver um objeto
mais amplo e um desses aspectos ou todos estiverem abrangidos por esse objeto mais amplo,
admitese a celebração da parceria.
10.9.7.5 A licitação
A partir do art. 10 da Lei nº 11.079/2004, a modalidade eleita para a seleção do parceiro privado é
a concorrência, observadas, ainda, as regras inscritas na Lei nº 8.666/93 e suas alterações
posteriores, e as disposições específicas contidas na própria Lei nº 11.079/2004.
Cumpre observar que, não obstante a nomenclatura, o dispositivo não se refere à concorrência
clássica, prevista no art. 21 da Lei nº 8.666/93; criouse nova modalidade de licitação com as
seguintes fases: elaboração de edital convocatório; préqualificação; apresentação e classificação
das propostas técnicas; apresentação e classificação das propostas econômicas; e apresentação de
novas e sucessivas propostas econômicas até a declaração do vencedor.
10.9.7.5.1 O edital
Nos moldes das demais modalidades de delegação de serviço público, o edital tem como anexo
obrigatório a minuta do contrato, nos termos do art. 11 da Lei de Parceria PúblicoPrivada,
ressaltandose que tal exigência repete a previsão contida no §1º do art. 62 da Lei nº 8.666/93 e
suas alterações posteriores.
É indispensável a fixação do critério de julgamento, o qual deverá ser escolhido conforme dispõe o
art. 12 da Lei nº 11.079/2004: menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração
Pública; ou melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor
técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
A grande novidade, e que tem sido objeto de severas críticas na doutrina publicista, é que poderá
haver, no edital, expressa previsão de utilização de instrumentos privados de solução de conflitos,
admitindose, inclusive, a arbitragem, nos termos do art. 11, III, da Lei de Parceria Público
Privada.
Os defensores dessa previsão ecoam manifestações de empresários tanto nacionais como
estrangeiros de que, nas relações com a Administração Pública, a solução de eventuais conflitos de
interesses tornase extremamente onerosa e lenta, ocasionando, inclusive, certa insegurança para
os investidores interessados em contratar com o Poder Público.
De outra forma, críticas são erigidas a partir de flagrante violação a dois princípios fundamentais
da atividade administrativa, ou seja, o da supremacia do interesse público sobre o interesse
privado, como também em relação ao princípio da indisponibilidade do interesse público.
Para os críticos desta previsão de arbitragem para solução de conflitos entre os parceiros, estaria a
Administração despojandose das prerrogativas asseguradas pelo Direito, como também, da cura e
do zelo em relação ao interesse público, o que configuraria desídia desta, em sua missão de cuidar
do bem comum.
10.9.7.6 O contrato
A partir das disposições da Lei nº 11.079, de 31 de dezembro de 2004, podese afirmar que a
parceria públicoprivada procura relativizar o contrato administrativo, colocando o parceiro e a
Administração Pública em condição de igualdade, tornandose mais claros e seguros os critérios
para remuneração e estabelecimento de garantias.
Observese que o contrato administrativo, cujo tratamento encontrase previsto na Lei nº
8.666/93 e suas alterações posteriores, possui cláusulas exorbitantes, conferindo privilégios e
colocando o Poder Público em posição de supremacia em relação ao contratado.
Assim, quanto às cláusulas dos contratos de parceria públicoprivada, deverá atender o art. 23 da
Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, acrescidas das disposições do art. 5º da Lei nº
11.079/2004. São cláusulas que diferenciam tal contrato dos demais, entre outras:
a) Prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não
inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;
b) Valor mínimo para o contrato de parceria públicoprivada: R$20.000.000,00 (vinte milhões de
reais);
c) Vedada para ajustes em que o objeto restringese apenas a fornecimento de mão de obra, ao
fornecimento e instalação de equipamento ou mesmo de obra pública;
d) O investimento e a gestão do serviço dãose mediante a constituição de uma sociedade de
propósito específico;
e) Compartilhamento, com a Administração Pública, de ganhos econômicos do parceiro privado,
decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados, sendo que tal disposição
visa impedir o enriquecimento sem causa do parceiro;
f) Previsão de indenização ao financiador do parceiro privado pela extinção antecipada do contrato;
g) No contrato, poderá a Administração oferecer garantias em relação ao cumprimento de suas
obrigações, ante o disposto no art. 8º: vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do
art. 167 da Constituição Federal; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
contratação de segurogarantia de receitas, com as companhias seguradoras que não sejam
controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições
financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por fundo
garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e ainda outros mecanismos admitidos
em lei;
h) Emprego dos mecanismos privados de resolução de disputa, inclusive a arbitragem, a ser
realizada no Brasil e em língua portuguesa, para dirimir conflitos decorrentes do ou relacionados
ao contrato.
Referindose a esta possibilidade, o mestre mineiro Antonio Augusto Junho Anastasia justifica a
inserção de permissão para oferta de garantias aos parceiros privados considerando o retrospecto
negativo do Estado brasileiro em honrar seus compromissos financeiros, aspecto que afugentava,
até a edição da Lei nº 11.079/2004, possíveis investidores interessados em parcerias com o Poder
Público.
Dentre as várias características marcantes dessa modalidade de parceria, duas se destacam: o
longo prazo para pagamento das obrigações assumidas pela Administração, e ainda, a possibilidade
de financiamento público na iniciativa até então sem previsão legal para tanto.
O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 721), a
partir da relativização do contrato de parceria públicoprivada, promove interessante crítica acerca
das características privatistas admitidas pelo novo texto legal regente de concessões afirmando
que, por meios transversos, não confessados, é a realização de um simples contrato de prestação
de serviços — e não uma concessão — segundo um regime diferenciado e muito mais vantajoso
para o contratado que o regime geral dos contratos.
10.9.7.6.1 O parceiro privado
Nos termos do caput do art. 9º da Lei nº 11.079/2004, constituise em uma empresa nova, via de
regra, resultante de participação de consórcio, denominada Sociedade de Propósito Específico
(SPE).
Essa exigência legal de constituir uma empresa nova para a execução do contrato permite concluir
que o legislador objetivou facilitar o controle e a verificação contábeis da atividade e dos recursos
de origem pública na associação decorrente da parceria.
O referido artigo, ao cuidar dessa nova empresa responsável pela execução do objeto da parceria,
não define a forma da sociedade, admitindo, porém, que seja uma sociedade aberta.
A Administração Pública não poderá ser titular da maior parte do capital votante de uma sociedade
de propósito específico, por força de expressa vedação legal, contida no art. 9º, §4º, da Lei de
Parceria PublicoPrivada, a não ser que a aquisição da maioria se dê como corolário do
inadimplemento de compromissos mantidos com instituição financeira controlada pelo Poder
Público, segundo o disposto no §5º do referido artigo.
No tocante à eventual transferência de controle de sociedade de propósito específico, impõese a
necessidade de expressa autorização da Administração, nos termos do que dispõe o art. 27 e seus
parágrafos da Lei nº 8.987/95.
10.9.7.6.2 Execução do contrato
O Capítulo IV da Lei nº 11.079/2004 contém duas importantes regras para a implantação da
parceria públicoprivada.
A primeira determina que o Poder Executivo institua órgão gestor específico, a exemplo da
legislação existente em diversos países, como medida para qualificar a seleção dos projetos de
parceria e permitir um adequado acompanhamento de sua execução (art. 13). A regulamentação
do órgão gestor mediante ato do Poder Executivo, e não por lei, confere flexibilidade na gestão do
processo, permitindo, no evoluir dos projetos, a superação de eventuais entraves burocráticos e o
reforço nos sistemas de controle e transparência.
Cumpre ressaltar a previsão do art. 7º ao estabelecer que a contraprestação da Administração
Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de
parceria públicoprivada.
Mas, em havendo previsão contratual, poderá a Administração Pública efetuar o pagamento da
contraprestação relativa à parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria públicoprivada.
Cumpre ressaltar que tal comando é desnecessário ante o disposto nos artigos 62 c/c 63, §2º, III,
ambos da Lei nº 4.320/64, a Lei de Finanças Públicas.
Além desses aspectos, por derradeiro, cabe salientar que os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias públicoprivadas
deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à
contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto nos termos do caput do art.
28, §1º, da Lei nº 11.079/2004, ou seja, a verificação da observância do limite de desembolso
anual máximo de 1% da receita corrente líquida do ente.
Em relação à União, já foi editada tal regulamentação, o Decreto nº 5.385, de 4 de março de 2005,
que institui o Comitê Gestor de Parceria PúblicoPrivada Federal (CGP) e dá outras providências.
10.9.8 Consórcio público
Tratase de tema com tratamento constitucional a partir da edição da Emenda Constitucional
19/98, sendo que, até abril de 2005, não dispunha de normatização clara.
Diante de tal característica, a ausência de personalidade jurídica, não podiam essas associações
assumirem, de fato, direitos e obrigações.
Com a edição da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, as dificuldades em tratar do tema foram
afastadas, a partir de um tratamento adequado, que dispõe sobre normas gerais para os entes
públicos contratarem consórcios públicos visando realizar objetivos de interesse comum e
eliminando o principal problema ao prever a existência desses entes dotados de personalidade
jurídica e, portanto, passíveis de contraírem obrigações e exercitarem direitos.
Quanto às normas gerais de contabilidade pública a serem observadas na gestão financeira e
orçamentária dos consórcios, estão no Decreto nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007, que, conforme
se observa, veio a lume quase dois anos após a edição da lei.
No tocante às características dos consórcios — personalidade jurídica, pessoal, tratamento
tributário e demais aspectos —, visando evitar repetição, remetese o leitor à subseção 3.5.2.2,
“d”, do Capítulo 3.
10.9.8.1 Objeto dos consórcios
Visam a realização de objetivos comuns dos partícipes, observados os limites constitucionais,
principalmente com o art. 241, atuando eles na execução de obras e serviços de interesse comum,
com base no conceito de que a união de esforços técnicos e financeiros diminui o desembolso de
recursos individualmente em relação a cada partícipe.
Especificamente em relação aos serviços de saúde, quando delegada a prestação a consórcios
públicos, estarão eles submetidos às normas reguladoras do Sistema Único de Saúde (SUS), nos
termos do que estabelece o art. 1º, §2º, da Lei nº 11.107/2005.
10.9.8.2 Partícipes dos consórcios
Diante do disposto no art. 1º, caput, da Lei dos Consórcios Públicos, a possibilidade de figurar entre
os participantes dessa nova espécie de prestador de serviço público está reservada apenas às
pessoas constitucionais, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Como decorrência dessa reserva apenas aos entes estatais, verificase previsão contida no art. 6º,
§1º, da Lei nº 11.107/2005, no qual os consórcios públicos dotados de personalidade jurídica de
Direito Público integram a Administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Quanto à participação da União, somente se dará naqueles consórcios em que todos os Estados
também façam parte, em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados, conforme
os termos do §2º do art. 1º do texto regulamentar dos consórcios. Ressaltase, ainda, que a União
poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, objetivando viabilizar a descentralização e a
prestação de políticas públicas em escalas adequadas.
10.9.8.3 Contratos de consórcios
O contrato de consórcio público será precedido de um protocolo de intenções que conterá cláusulas
que estabeleçam, dentre outros aspectos: denominação, finalidade, prazo de duração e sede do
consórcio; identificação dos entes da Federação consorciados; indicação da área de atuação do
consórcio; previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de Direito
Privado sem fins econômicos; critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o
consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de
governo; regras de organização, administração e tomada de decisões; e a autorização para a
gestão associada de serviços públicos, explicitando:
a) As competências cujo exercício foi transferido ao consórcio público;
b) Os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
c) Autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos
serviços;
d) As condições às quais deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada
envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação;
e) Critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para
seu reajuste ou revisão.
A aquisição de personalidade jurídica pelos consórcios darseá:
a) Mediante edição das leis de ratificação do protocolo de intenções, no caso de constituir
associação pública, reafirmandose que, nessa hipótese, passam a integrar a Administração
indireta de todos os entes da Federação consorciados; ou
b) Mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil, na hipótese de constituirse em
Direito Privado.
Na última hipótese, não obstante a personalidade jurídica de Direito Privado, estará o consórcio
público submetido a normas de Direito Público quanto à realização de licitação para a celebração de
contratos, para a prestação de contas e para a admissão de pessoal, que será regido
necessariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Independentemente de previsão no instrumento contratual, ante a expressa autorização legal
contida no art. 8º, §4º, da Lei dos Consórcios, portanto, mandamento de ordem pública, os entes
da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão cederlhe servidores, na forma e
nas condições da legislação de cada um.
10.9.8.4 Alteração da composição, extinção e destinação dos bens
A alteração da composição dos partícipes e a extinção de contrato de consórcio público dependerão
de instrumento aprovado pela Assembleia Geral, o órgão máximo de deliberação dessa nova
espécie de prestador de serviço público, conforme os termos do art. 3º, VII, da Lei nº
11.107/2005, e ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
Nos termos do art. 12, §2º, da Lei dos Consórcios Públicos, até que haja decisão que indique os
responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas
obrigações remanescentes, garantido o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos
que deram causa à obrigação.
Quanto à retirada de ente da Federação do consórcio público, dependerá de ato formal de seu
representante na Assembleia Geral, na forma previamente disciplinada por lei.
É importante ressaltar o disposto no art. 11, §2º, da Lei nº 11.107/2005: mesmo diante da
retirada ou extinção do consórcio público, as obrigações já constituídas não serão prejudicadas,
inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das
indenizações eventualmente devidas.
10.9.8.5 Instrumentos para os consórcios atingirem suas finalidades
Os consórcios obrigarseão apenas mediante a celebração de ajustes, nos quais haverá expressa
manifestação de vontade das partes, ou seja, o consórcio público e os entes consorciados.
Tais ajustes darseão mediante contrato de programa, eleito no caput do art. 13 da Lei dos
Consórcios Públicos como meio idôneo e dotado de eficácia para constituição de obrigações entre
essas entidades e entes consorciados.
Esse contrato de programa deverá atender à legislação de concessões e permissões de serviços
públicos e, especialmente, no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à
legislação de regulação dos serviços a serem prestados, e prever procedimentos que garantam a
transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus
titulares.
Tais contratações podem ser celebradas tanto pela Administração direta quanto pela indireta dos
entes da Federação consorciados, dispensada a licitação, conforme o que dispõe o art. 24, XXVI, do
Estatuto das Licitações, com inserção pela Lei nº 11.107/2005.
Desde que previsto no contrato de constituição dos consórcios, para o cumprimento das obrigações,
eles poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante
expressa autorização prevista no contrato de consórcio público, estabelecendo de forma específica
o objeto da delegação e as condições que deverão ser atendidas, observada a legislação de normas
gerais em vigor.
Também nos termos previstos no art. 1º, §1º da Lei nº 11.107/2005, desde que haja previsão
expressa no instrumento constitutivo do consórcio, para fins de atingirem suas finalidades,
poderão, entre outras ações, firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber
auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do
governo; emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros
preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles
administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado; promover
desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública,
ou interesse social, realizada pelo Poder Público.
Uma possibilidade que não tem recebido grande atenção referese às dificuldades que essas novas
entidades da Administração indireta, quando caracterizadas pela forma de associação pública,
enfrentam: é que, mesmo contando com a associação de recursos financeiros, materiais e até
políticos, não conseguem dispor de recursos próprios suficientes para assumirem os investimentos
para instalação, implantação e funcionamento dos serviços.
Nesse sentido, e visando suprir a falta de recursos, parecenos uma solução adequada a
empreitada do consórcio, a busca da iniciativa privada como associada para assumir a missão para
o qual foi constituído.
Dois instrumentos afiguramse como aptos a atender a essa necessidade, quais sejam, a
denominada concessão precedida de obra pública regida pela Lei nº 8.987/95, e a parceria público
privada, regida pela Lei nº 11.079/2004.
Ante o volume de recursos necessários, e o montante a ser captado junto à iniciativa privada, a
própria natureza do serviço a ser prestado e o usuário do serviço — se a Administração ou a
sociedade —, a escolha poderá recair sobre a parceria públicoprivada, que oferece maiores
garantias aos futuros investidores privados (vide BRUNO. Parceria públicoprivada nos municípios.
Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, v. 6, n. 17, p. 4977).
10.9.8.6 Obrigações financeiras dos consorciados
Inovou o legislador ao prever interessante sistemática quanto ao cumprimento, pelos partícipes,
das obrigações financeiras decorrentes do contrato de consórcio.
Essas obrigações não decorrem simplesmente do instrumento inaugural. Tal constatação é
verificada no art. 8º da Lei dos Consórcios, que expressamente declara ser nula a cláusula do
contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente
da Federação ao consórcio público, salvo doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou
imóveis, e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de
serviços públicos.
As obrigações pecuniárias dos entes partícipes, em relação ao consórcio público, serão
efetivamente devidas mediante a celebração de contrato de rateio.
Esse novo instrumento, contrato de rateio, será formalizado em cada exercício financeiro, e seu
prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, aspectos em plena
consonância com as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, notadamente no que tange ao
planejamento da despesa pública.
Por ter vigência anual, em cada período estará sendo avaliada a participação, permitindose a
adoção de medidas corretivas e até mesmo de retirada ou extinção do consórcio.
Constituem exceção a essa previsão os contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos
consistentes em programas e ações contemplados em Plano Plurianual, ou a gestão associada de
serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
Buscando assegurar uma gestão financeira responsável, também é declarada a vedação à aplicação
dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas,
inclusive transferências ou operações de crédito.
A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de Direito
Financeiro aplicáveis às entidades públicas, e caberá ao Executivo da União a regulamentação
quanto às normas gerais de contabilidade pública, que serão observadas pelos consórcios públicos
para que sua gestão financeira e orçamentária se realize em conformidade aos pressupostos da
responsabilidade fiscal.
Como consequência dessa previsão, no tocante à atividade financeira e à submissão às regras de
Direito Público, os consórcios públicos, nos termos do que dispõe o art. 9º, parágrafo único, da Lei
nº 11.107/2005, estão sujeitos à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de
Contas competente para apreciar as contas do chefe do Poder Executivo, representante legal do
consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, dos atos, dos
contratos e à renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em decorrência
de cada um dos contratos de rateio.
10.10 Fiscalização pelo poder concedente
Ante a natureza contratual dos instrumentos delegatórios, aqueles que se constituem em contratos
administrativos, regidos por normas de Direito Público, quer pela Lei Geral das Licitações e
Contratos Administrativos, quer pela Lei de Concessões e Permissões, há a possibilidade e o poder
dever de o concedente verificar e acompanhar a prestação de serviço pelo permissionário ou
concessionário.
Essa fiscalização, que abrange principalmente as concessões e permissões de serviços públicos, é
exercida pela Administração e seus agentes, e também admite a cooperação dos usuários dos
serviços, mediante comunicação expressa por intermédio de reclamações ao concedente.
Como já salientado, além das cláusulas contratuais, constituem objeto da fiscalização na prestação
delegada de serviço público a observância dos princípios regentes da atividade prestacional, tratada
na seção 10.5 deste capítulo.
10.11 Política tarifária
Caracterizada a delegação da prestação de serviços públicos mediante contrato, a remuneração dos
serviços prestados dáse diretamente do usuário ao prestador, mediante o pagamento de tarifa ou
preço público.
O valor da tarifa é fixado no momento inicial, ou seja, na fase de licitação, quando uma das formas
de julgamento, a mais comum, tem sido a de menor tarifa. Sua fixação acontece no momento da
apresentação da proposta pelo vencedor, que o fará tendo em conta os diversos aspectos que nela
influenciam.
Influenciam na fixação da tarifa os custos para a prestação do serviço, a amortização dos
investimentos, e a margem de lucro integrante da proposta vencedora, compondose a equação
financeira, que deverá ser assegurada necessariamente até o final do contrato.
Os contratos de concessão e permissão, já referidos na seção 10.9, ante a submissão a regras de
Direito Público, ensejam um dever à Administração concedente em relação ao instrumento
delegatório.
Tratase da necessidade de permanente verificação do equilíbrio econômicofinanceiro dos
contratos, que, ante a especificidade remuneratória das concessões, tem maior relevância na
fixação e atualização da tarifa, também denominado preço público.
Relativamente à remuneração das concessões, impõe ressaltar não se revestem de natureza
tributária, e portanto, não se submete ao tratamento constitucional dispensado aos tributos
constituindose apenas em remuneração relativa aos serviços prestados.
Incumbe apenas ao poder concedente promover alterações no valor da tarifa quando restar
demonstrado desequilíbrio na equação financeira, que sempre será fixada em seu momento inicial,
quando da proposta apresentada na licitação que antecede o contrato de delegação, permissão ou
concessão, conforme prevê o art. 9º, caput, da Lei nº 8.987/95.
Admite o mencionado dispositivo a possibilidade de revisão do valor da tarifa quando surgirem
fatos imprevisíveis e posteriores à celebração do contrato, sempre assegurado o direito do
contratado à manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato celebrado.
Além dessa forma de remuneração pela efetiva utilização do serviço pelo usuário, ante expressa
previsão da Lei de Concessões em seu art. 11, os concessionários poderão auferir receitas
alternativas decorrentes de atividades oriundas na própria concessão, receitas que poderão ser
consideradas como ressarcimento parcial dos gastos de implantação e manutenção dos serviços.
São exemplos a exploração de placas comerciais em veículos, terminais de passageiros, locação de
espaços para atividades comerciais em equipamentos utilizados na prestação do serviço delegado,
entre outras.
A questão da política tarifária enseja bastante cautela, eis que há, de um lado, a necessidade de
atendimento ao princípio da modicidade, visando permitir o acesso do usuário ao serviço, e de
outro, a incumbência da Administração de zelar pelo equilíbrio econômicofinanceiro do ajuste em
toda a sua duração.
Tanto é real a afirmação, ante a expressa previsão contida no art. 23, IV, da Lei nº 8.987/95, que
impõe como cláusula obrigatória a previsão do reajuste de tarifas, visando permitir a manutenção
do equilíbrio econômicofinanceiro do ajuste em toda a sua duração.
Esse conflito de interesses enseja um paradoxo, pois a elevação de tarifa nos moldes a manter o
equilíbrio do contrato poderá ensejar dificuldade de acesso do usuário ao serviço. De outra parte, o
Poder Público, não autorizando a revisão tarifária, ou índice menor que o indicado em planilha de
custos, estará beneficiando o usuário, porém, ensejando perdas ao delegatário do serviço.
Essa situação, ao final do ajuste, enseja o surgimento do dever de indenizar por parte da
Administração em favor do concessionário, sob pena de ocorrência de enriquecimento sem causa.
Tal situação, como em casos análogos, resolvese facilmente por meio do instituto da indenização
pela Administração em favor do concessionário, no entanto, há que se enfrentar uma questão:
Como transformar um contrato não oneroso à Administração durante toda a sua execução em um
contrato oneroso?
Tornase mais adequado ao interesse público, e atendendo ao princípio da economicidade e em
conformidade com o regime jurídicoadministrativo, admitir a figura da dilação contratual,
conforme solução de Carlos Ari Sundfeld, Jacintho Arruda Câmara e Rodrigo Pagani de Souza
(Concessão de serviço público: limites, condições e conseqüências da ampliação dos encargos da
concessionária. In: OLIVEIRA (Coord.). D ireito administrativo BrasilArgentina: estudos em
homenagem a Agustín Gordillo, p. 2544).
Esta, a dilação, darseá mediante a prévia realização de um estudo técnico, tendo em conta toda a
execução contratual, e, apurado eventual crédito em favor do concessionário, estimarseá o
período necessário para a amortização desses valores, servindo de base para a ampliação da
duração do contrato no sentido de garantir o ressarcimento do contratado.
Ressaltese que essa figura não se confunde com a mera prorrogação contratual, esta, totalmente
caracterizada pela discricionariedade da Administração, que, ante previsão contratual, poderá, por
meio de juízo de oportunidade e conveniência, promover a prorrogação do instrumento contratual.
A dilação contratual, nos termos postos, é dotada de característica diametralmente oposta, ou seja,
decorre da apuração de um débito do poder concedente em favor do concessionário, em um
contrato não oneroso à Administração, assumindo, pois, um caráter de ressarcimento de valores
devidos ao concessionário e, portanto, constituindose em uma decisão absolutamente vinculada ao
caso concreto e à efetiva apuração de créditos em favor do contratado.
1 STJ. REsp nº 727.092/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 13.2.2007. DJ, 14 jun.
2007.
2 STF. ADI nº 3.068/DF, Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau. Julg.
25.8.2004. DJ, 24 fev. 2006.
3 STJ. REsp nº 740.967/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 11.4.2006. DJ, 28 abr. 2006.
4 STJ: AgRg no Ag nº 1.351.353/RJ, 2ª Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julg.
22.02.2011. DJe, 4 mar. 2011; e AgRg no REsp nº 1.032.256/SP, 3ª Turma. Rel. Min. Sidnei
Beneti. Julg. 8.2.2011. DJe, 21 fev. 2011.
5 STJ. REsp nº 807.977/RN, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 23.5.2006. DJ, 28 jun. 2006.
6 “A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que a suspensão do fornecimento de
energia elétrica, por falta de pagamento, exige aviso prévio” (STJ. AgRg no REsp nº 1.130.110/RS,
1ª Turma. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Julg. 2.12.2010. DJe, 9 dez. 2010).
7 O Tribunal de Contas da União (TCU) aprovou com ressalva o modelo de outorga e, também, o
edital de licitação e a minuta de contrato para instalação de 818 Agências de Correios Franqueadas
(ACF). Para o tribunal, o estudo de viabilidade econômicofinanceira deixou de considerar aspectos
que podem afetar o acompanhamento do equilíbrio econômicofinanceiro dos futuros contratos. O
TCU determinou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos revisão e complemento do modelo
de viabilidade econômicofinanceira apresentado para a licitação. Foi realizado um único estudo
para todas as 818 unidades, que levou em conta os custos de operacionalização das ACFs. TCU.
Acórdão nº 1.778/2012, Plenário. Processo TC 029.417/20112. Sessão de 11.7.2012.
Capítulo 11
Servidor Público
11.1 Agentes públicos
Até o momento, deuse ênfase ao exercício da função administrativa dos entes estatais, aos
instrumentos limitadores do exercício do poder estatal, tendo como objetivo o bem comum, o
chamado interesse público.
A função executiva é a que mais de perto diz respeito às necessidades básicas do homem, com a
materialização da opção política em dado momento, determinando as ações que devem ser
realizadas pela Administração.
Apresentouse a estruturação interna, no caso de órgãos na Administração direta, e por meio de
entidades, dotadas de personalidade jurídica, especialmente criadas para atender e prestar os
serviços de incumbência do Estado.
Fica evidente que, ao se outorgar a competência ao órgão administrativo, este, constituindose em
estrutura inanimada, necessita da pessoa física para materializar essas atividades. Temse
verificado a necessidade do homem para o regular funcionamento do aparato estatal.
Denominamse agentes públicos as pessoas físicas que se vinculam ao Estado e exercitam as
atribuições e os poderes que a este são atribuídos, visando atender ao interesse público.
Inicialmente, as atribuições são repartidas aos entes estatais, como as entidades da Administração
indireta, que, por sua vez, as distribui a seus órgãos internos, e a partir daí dáse a divisão pelos
cargos e funções públicos.
Temse, portanto, a transferência das competências estatais da pessoa jurídica para a pessoa física,
que fica incumbida de executar as tarefas de atribuição do Estado.
Materializase, assim, a teoria da imputação, segundo a qual a pessoa jurídica manifesta a sua
vontade por meio dos órgãos, de tal modo que, quando os agentes que os compõem manifestam a
sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse; substituise a ideia de representação pela de
imputação (DI PIETRO. Direito administrativo, 17. ed., p. 426).
Essas pessoas, para que possam desincumbirse de suas atribuições, devem estar vinculadas
juridicamente ao Estado — e não apenas na hipótese de mera relação trabalhista.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles, dois são os requisitos necessários para a caracterização
do agente público: um de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada;
outro de ordem subjetiva, a investidura nela (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 229).
São exemplos de agentes públicos os chefes de Executivo, os parlamentares, os policiais, os
professores, os jurados, os escrutinadores, os cônsules, entre tantos outros.
A partir dessa vinculação e dos exemplos indicados, podese nomear tais pessoas,
independentemente do vínculo jurídico que tenham com o Estado, de agentes públicos, que, na
lição de Hely, são todas as pessoas físicas incumbidas, definitivamente ou transitoriamente, do
exercício de alguma função estatal (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 75).
É importante verificarse a amplitude da expressão agente público, constituindose em gênero
abrangendo várias espécies de agentes que atuam em nome do Estado para atender ao interesse
público.
11.2 Espécies de agentes públicos
Com base nas funções atribuídas aos agentes públicos, como também na forma de sua vinculação
ao Estado, a doutrina vem convergindo para classificálos da seguinte maneira:
a ) Agentes políticos – São aqueles que integram o alto escalão do Governo ou mesmo da
Administração, exercendo atividades não sujeitas à hierarquia, com plena liberdade funcional,
constituindose, na verdade, em autoridades públicas.
Nesse sentido, não se encontram submetidos a regras do estatuto dos servidores públicos,
submetendo sua ação a regras decorrentes da Constituição Federal e normas específicas. São os
chefes do Executivo, parlamentares, ministros e secretários de Estado, como também dirigentes de
órgãos independentes e órgãos autônomos.
O vínculo que se instala em relação a esses agentes é de natureza política, exercendo múnus
público, na condução dos destinos da sociedade (BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito
Alguns são detentores de mandato concedido por meio de sufrágio e outros são simplesmente
nomeados, escolhidos livremente pela autoridade para auxílio na função de gerir o Governo.
Além desses agentes, a doutrina, em sua grande maioria, vem classificando como agentes
políticos: os magistrados desde o juízo singular, integrantes do Ministério Público Federal e
Estadual, integrantes das defensorias públicas federal e estadual, procuradorias estaduais e
municipais, advogados da União, conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas.
Em sua grande maioria, estes são investidos nos cargos após concurso público, com algumas
poucas exceções na magistratura, o quinto constitucional, e nos Tribunais Superiores, ante a
indicação pelo presidente da República com aprovação pelo Senado. Também excepcionam a regra
do concurso os conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas.
São organizados, estes, em carreiras, e suas relações com o ente estatal são reguladas pelo
estatuto dos servidores públicos no campo genérico; e as peculiaridades da atividade são tratadas
por leis especiais, como a Lei Orgânica da Magistratura, bem como do Ministério Público.
Também é de se ressaltar que gozam de estabilidade no serviço público, com exceção dos
magistrados e integrantes dos Tribunais de Contas, que gozam do atributo da vitaliciedade.
Há divergência doutrinária, pois também são classificados como agentes de carreiras especiais,
subtraindoos da classe dos agentes políticos a partir do exercício de suas funções, por não se
encontrarem revestidas de poder político, e, ainda, por se submeterem estritamente à lei quanto a
decisões e comportamentos. Notese, no próprio texto constitucional, uma sinalização referente a
tal aspecto com a disposição contida no art. 247 ao cuidar das funções típicas de Estado.
b ) Agentes administrativos – São aqueles que se vinculam profissionalmente à Administração,
sujeitandose à hierarquia, não exercitando atribuições políticas ou governamentais.
Sua atuação restringese ao planejamento e à execução de natureza técnicoprofissional. São
encontrados tanto na Administração direta como nas entidades da Administração indireta,
submetendose ao regime jurídico eleito do ente estatal a que servem.
c) Agentes honoríficos – São cidadãos convocados para prestação de serviços gratuitos, marcados
pela transitoriedade, sem vínculo empregatício ou estatutário.
São eles os jurados, mesários em eleições, integrantes de conselhos tutelares, comissões de
estudos de determinado assunto de interesse da Administração. Normalmente, a escolha recai
sobre pessoas de ilibada reputação cívica, moral ou mesmo de grande capacidade profissional em
determinada área de conhecimento humano.
d) Agentes delegados – Na lição de Hely Lopes, constituemse na categoria de colaboradores do
Poder Público, entre eles: os concessionários e permissionários de serviços públicos, serventuários
de cartórios não estatizados nos termos do art. 236 da Constituição, tradutores e intérpretes,
leiloeiros, entre outros, que atuam mediante delegação do Poder Público, para realização de
atividade estatal ou de grande relevância para a sociedade.
A partir dessas considerações, são estes equiparáveis a agentes administrativos para fins de
responsabilização estatal, nos termos do art. 37, §6º, da CF.
E, nesse mesmo sentido, admitese o controle, pelo Poder Judiciário, dos atos praticados por eles.
Assim, concluise que os seus atos são considerados atos de autoridade administrativa e, portanto,
sujeitos inclusive aos remédios constitucionais, ou seja, o mandado de segurança e a ação popular,
tratados no Capítulo 15.
11.3 Agentes administrativos
Hely Lopes Meirelles ressalta que, do gênero agente público, a espécie agente administrativo
constituise na grande massa de prestadores de serviço à Administração, subdividindoos em
espécies a partir de permissivos do texto constitucional (Direito administrativo brasileiro, 29. ed.,
p. 79).
São classificados a partir da natureza do vínculo com Administração e, como consequência,
admitemse três espécies de agentes administrativos.
11.3.1 Espécies de agentes administrativos
Assim, podese verificar a divisão dos agentes administrativos em pelo menos três categorias, a
saber:
a ) Servidores públicos – Pelo texto constitucional, artigos 39 a 41, servidores públicos são
ocupantes de cargos públicos, sendo tal conclusão reafirmada pela Lei nº 8.112/90, que em seu
art. 2º conceitua servidor como “a pessoa legalmente investida em cargo público”.
Em sua maioria, a investidura dáse mediante concurso público, e, após período de avaliação, a
vinculação adquire caráter permanente, ensejando, assim, a estabilidade.
Admitese, ainda, a investidura transitória, quando a vinculação dáse mediante confiança por
parte da autoridade, a partir do que dispõe o art. 37, II, parte final, da Constituição Federal. Suas
relações não possuem caráter contratual e são submetidas aos estatutos dos servidores, editados
pelos entes ao qual se vinculam;
b) Empregados públicos – São aqueles que trabalham para ente estatal com vínculo de trabalho
revestido de natureza contratual e, portanto, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho,
também tratados no art. 37, II, da Constituição Federal.
Ante a decisão cautelar na ADI nº 2.135MC/DF,1 foram suspensos os efeitos da alteração
promovida pela EC nº 19/98, que admitia a existência concomitante de empregados e servidores
públicos no quadro funcional do mesmo ente, dependendo apenas de mera opção legislativa local.
Referida decisão é dotada de eficácia erga omnes (ante o disposto no §1º do art. 10 da Lei nº
9.868/99), com os entes federados ficando novamente obrigados à adoção desse regime jurídico
único, no caso o estatutário, salvo as exceções constitucionais (militares, magistratura, Ministério
Público, magistério etc.).
Os efeitos da cautelar não atingem os empregados públicos admitidos durante a vigência do
dispositivo que teve sua eficácia suspensa ante o efeito da cautela ex nunc.
Por expresso mandamento constitucional, art. 173, §1º, II, os agentes administrativos vinculados a
empresas públicas e sociedade de economia mista, que explorem atividades econômicas ou
industriais, são empregados públicos;
c) Temporários – São aqueles admitidos para atender necessidades temporárias de excepcional
interesse público, nos termos do que dispõe o art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, a
situações necessidades temporárias para atender situações de excepcional interesse público,
estabelecidas em lei editada pelo ente contratante. Ressaltese que em muitas situações em razão
da urgência ou da premência do início dos serviços, prescindese da realização de concurso público,
admitindose um processo público de seleção mais singelo e menos formal.
11.3.2 Tratamento legislativo
A base legislativa para o tratamento dos agentes administrativos é verificada nos artigos 37 a 41
da Carta Magna, com alterações promovidas pelas emendas constitucionais nº 19/98 e nº 20/98, e
ainda nos artigos 17 e 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da própria
A partir da autonomia assegurada a União, Estados, Distrito Federal e Municípios no art. 18 da
Constituição Federal, as relações com os agentes públicos são estabelecidas mediante lei que
indique, em cada âmbito, como elas serão regidas.
Segundo Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 39), apesar da
autonomia constitucional, devem os entes, no momento de efetivar a criação e o tratamento de
seu quadro de pessoal para atender as peculiaridades de seus serviços, observar três regras
fundamentais:
a) Que a organização seja feita por lei;
b) A que prevê a competência exclusiva da entidade ou do poder interessado; e
c) A que impõe a observância das normas constitucionais federais, pertinentes aos servidores
públicos, e das leis federais, de caráter nacional.
A iniciativa dessas leis encontrase reservada a cada um dos entes da Federação e a cada poder,
conforme o art. 2º da Constituição Federal, que estabelece a harmonia e independência entre os
poderes.
Pelo próprio texto constitucional, a criação e a transformação dos cargos no âmbito do Poder
Executivo efetivarseão mediante a edição de lei, ou seja, respeitada a iniciativa do chefe do
Executivo nos termos do art. 61, 1º, II, c, da Constituição, exigem aprovação pelo Legislativo e
sanção do chefe do Executivo, em face do art. 48, X, da Constituição Federal.
No tocante ao Legislativo, nos termos do art. 48, caput, da Carta, é dispensada a sanção do chefe
do Executivo, sendo, portanto, realizadas a criação, a transformação e a extinção dos cargos
mediante resolução da Casa Legislativa, aprovada pela maioria de seus integrantes.
O modelo constitucional assegura a cada uma das Casas Legislativas, Senado e Câmara Federal,
competência para tratar dos assuntos relativos a seus servidores, nos termos do que dispõem os
artigos 52, XII, e 51, IV, respectivamente, ambos da Constituição.
Já os denominados órgãos autônomos e independentes, Ministério Público e Tribunais de Contas,
têm quadro de pessoal próprio para a execução de seus serviços e para sua atuação definida
constitucionalmente.
Assim, quanto à iniciativa para criar cargos e estabelecer a política remuneratória dos servidores
desses órgãos, a Constituição Federal reserva competência aos Tribunais de Contas no art. 73, que
expressamente lhes outorga as competências previstas no art. 96 da própria Carta; e quanto ao
Ministério Público, a iniciativa para propor ao Legislativo a criação de seu quadro de cargos e
remuneração é verificada no art. 127, §2º, da Constituição.
Como já salientado, resta vedada a adoção do regime celetista para Administração direta ante a
decisão liminar do Supremo na ADI nº 2.135MC/DF, referida na subseção 11.3.1, “b”, deste
capítulo, ao tratar dos empregados públicos.
11.4 Regime jurídico
A ideia de regime jurídico é relativa à natureza do vínculo entre o agente público e a
Administração, com o estabelecimento de direitos e deveres, forma de ingresso, seu sistema
remuneratório, penalidades e forma de sua aplicação no caso de ilícitos administrativos.
No exercício das competências asseguradas constitucionalmente, o estabelecimento da natureza de
vínculo entre servidor e Administração dáse mediante a edição de lei específica de cada ente
federativo estabelecendo o regime jurídico de seus servidores, como se verifica no voto proferido
pelo Min. Celso de Mello na ADI nº 492/DF.2
Com a EC nº 19/98, admitiuse coexistência de dois regimes — estatutário e celetista — no âmbito
de um mesmo ente, tanto na Administração direta como na indireta.
Com a decisão cautelar na ADI nº 2.135MC/DF, foi suspensa a eficácia do caput do art. 39 da CF,
alterado pela EC nº 19/98, decorrendo o efeito repristinatório, previsto no §2º do art. 11 da Lei nº
9.868/99,3 trazendo ao mundo jurídico a disposição constitucional em sua redação original.
Referida norma impõe aos entes federados a instituição do regime jurídico único para os servidores
da Administração direita e indireta.
A decisão do Supremo, como é próprio das cautelares em sede de ação direta de
inconstitucionalidade, tem eficácia geral, vinculante, e erga omnes,4 impondose, a partir da data
da publicação da decisão judicial no DJ, que na Administração direta, autárquica e fundacional o
ingresso dêse apenas a servidores públicos para provimento de cargos públicos sob o regime
único.
Há que se ressaltar, ainda, a existência de profunda e significativa diferença entre regime jurídico
e regime previdenciário a que se vincula o agente público.
Constitucionalmente, há previsão de inscrição no Regime Geral de Previdência, mantido pelo
Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) dos servidores comissionados e dos empregados
públicos — nos termos do art. 40, §13, da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº
20/98.
11.4.1 Regime jurídico único
Qual o significado da expressão regime jurídico único no contexto em que se encontra inserta no
caput do art. 39 da Constituição?
Tanto a doutrina como a jurisprudência, durante a vigência inicial do dispositivo repristinado,
promoveram interessante discussão que concluía que, como decorrência lógica do sistema
instituído pela Constituição Federal, o regime jurídico único possível era o estatutário.
Ante a decisão cautelar do Supremo já referida, aqueles ensinamentos tornaramse atuais, por
darem o tratamento adequado à questão.
Para Diogenes Gasparini, a Constituição vedou a possibilidade de edição de um regime jurídico
nacional, outorgando a cada ente competência de legislar sobre o tema. E concluiu, se o
constituinte buscasse um regime jurídico funcional único em âmbito nacional, teria fixado regime
trabalhista ordinário (CLT) ou reservado à União competência para legislar privativamente sobre
regime jurídico funcional unificado para os três níveis federativos (Direito administrativo, 4. ed., p.
139 et seq.).
O saudoso Hely Lopes Meirelles nem sequer cogitou a possibilidade de opção por outra forma que
não fosse o estatutário ou institucional. O regime jurídico único seria o estabelecido pelo ente
estatal, respeitadas as respectivas competências, para todos os servidores da Administração direta,
autárquica e fundacional, excluídas as exceções constitucionais, e que seu conteúdo seria o fixado
a partir dos princípios estabelecidos nos artigos 37 e seguintes da Carta (Direito administrativo
Segundo Odete Medauar, o regime jurídico dos servidores públicos seria distinto dos empregados
da iniciativa privada, devendo ser instituído pelo respectivo ente, estendendose aos servidores
alguns direitos dos trabalhadores em geral do art. 7º da Carta, conforme expressamente prevê o
mesmo art. 39, §3º, da Constituição (Direito administrativo moderno).
Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, a Carta, nos artigos 39 a 41, ao cuidar dos servidores
civis, traçou características básicas de um regime específico, diverso do geral, culminando por
expressamente indicar direitos específicos desse último, extensíveis aos servidores públicos (Curso
de direito administrativo, 5. ed., p. 140 et seq.).
À época, afirmava o mestre que, se outro fosse o objetivo do constituinte, não haveria a extensão
apenas de alguns desses benefícios, mas, sim, de todos. Continuando, Celso Antonio Bandeira de
Mello, afirma que constituirse em instrumento de garantia do cidadão perante a Administração, no
sentido de assegurar uma atuação impessoal do agente ante a estabilidade constitucional prevista
no art. 41 da própria Carta.
E concluiu o mestre: “o que não poderão fazer, sem afrontar a Lei Magna, é deixar de acolher o
regime de cargos como regra geral ou instituir o regime de emprego para atividade que não o
comporte” (BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, 5. ed., p. 140 et seq.).
No tocante ao Judiciário, pela decisão do Supremo Tribunal Federal,5 ainda que em sede cautelar,
quanto ao regime jurídico dos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional,
confirmouse a corrente majoritária da doutrina ao se reconhecer que o regime decorrente da
Constituição para os servidores públicos em todos os níveis é o estatutário.
Para o Min. Marco Aurélio, a dualidade prevista na Carta não coloca as investiduras em cargo e
emprego público em idêntico patamar, nem sugere a escolha pela autoridade de forma
discricionária. A referência a emprego público é verificada apenas nas disposições gerais do
Capítulo VII, voltado a estabelecer aos parâmetros gerais da Administração Pública. Já a Seção II
do referido capítulo constitucional buscou estabelecer como regra, em relação aos servidores
públicos especificamente, a adoção do regime de cargo público, ocupando o tema os artigos 39 a
41.
Finalizando, o Min. Marco Aurélio conclui que distinção entre cargo público e emprego público é
materializada no art. 39, §3º, com a extensão, aos agentes ocupantes do primeiro, do disposto no
art. 7º, mais precisamente nos incisos IV, VII a IX, XII, XIII, XV a XX, XXII e XXX, enquanto, em
relação aos empregos públicos, a incidência fazse de forma linear, ante a aplicação do próprio
regime da CLT.
11.4.1.1 Regime estatutário
É instituído mediante lei editada pelo ente federativo a partir da autonomia constitucional
estabelecida no art. 18 da CF, abrangendo os servidores efetivos e os comissionados.
Assim, o tratamento legislativo infraconstitucional é verificado nos seguintes diplomas: União –
Estatuto dos Servidores Públicos da União, a Lei nº 8.112/90; Estados – nas Constituições
Estaduais e nos estatutos de servidores estaduais, ressaltese, um para cada ente da Federação; e
Municípios – têm como base os mandamentos constitucionais tanto da União como dos Estados em
que se localizam, e editam estatuto de servidores municipais.
Possui natureza “institucional”, repelindo a natureza contratual a relação mantida entre o agente
público e a Administração, fundandose em princípios do Direito Público, notadamente no princípio
da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
Esta possibilidade permite à Administração estabelecer regras adequadas e convenientes para o
serviço, podendo esta, alterar unilateralmente as condições da prestação dos serviços, como
também os direitos e obrigações dos servidores. Como consequência, com a adoção do regime
estatutário, a Administração não esta condicionada para promover alterações nas relações de
trabalho a anuência do servidor, uma vez que se constitui em mandamento de ordem pública.
É nesse sentido o voto proferido pelo Min. Carlos Mário Velloso,6 para quem “os direitos, deveres,
garantias e vantagens dos servidores públicos — seu status, enfim — são definidos, pelo Estado
legislador, que pode, também unilateralmente, alterálos a qualquer momento, sem se cogitar de
direito do servidor à manutenção do regime anterior”.
Apesar dessa situação de caráter permanente, durável enquanto o servidor permanecer em serviço
e enquanto vigente a lei que o criou, não se petrifica direito adquirido em favor do servidor quanto
à permanência das condições de prestação de serviço ou de direitos e deveres que existiam à época
da formação do vínculo.
Mesmo diante dessa supremacia estatal, limites existem e devem ser observados, a partir das
regras previstas nos artigos 5º e 7º da Constituição Federal, e ainda no superprincípio
constitucional, na lição de Rizzatto Nunes, inscrito no art. 1º, III, da CF, a dignidade da pessoa
humana.
Impõe salientar que é a Justiça Comum que detém competência para dirimir os litígios decorrentes
da relação estatutária entre Administração e seus servidores, quando levados à apreciação do
Judiciário.
11.4.1.2 Regime celetista
Até agosto de 2007, era admitida a coexistência de mais de um regime jurídico regendo as
relações da Administração com seus agentes.
A partir desta possibilidade, o ente federativo, mediante edição de lei, optava por ter suas relações
com seus servidores estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A União, ao tratar do assunto na esfera ordinária mediante a Lei nº 9.962, de 22 de fevereiro de
2002, admitiu expressamente a figura do empregado público, submetido expressamente ao regime
da Consolidação das Leis do Trabalho. E ainda, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.475/93, a rescisão
do contrato de trabalho dos empregados da União encontrase vinculada às situações elencadas
naquele dispositivo.
Nesta relação não há supremacia de uma das partes em razão da sua natureza contratual,
impondo que as modificações sejam pactuadas mediante ajuste de vontade.
O Poder Público, ao contratar através da CLT, não ostenta prerrogativas ou privilégios, recebendo
tratamento horizontalizado, impondose, assim, outro problema nas relações com seus
empregados, decorrente da impossibilidade de anular, a Administração, seus próprios atos quando
contrata servidores pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Não obstante a natureza contratual, há incidência de dispositivos constitucionais nessa modalidade
de relação jurídica entre a Administração e seus empregados, como: investidura mediante
concurso público, limites remuneratórios, acumulação de cargos, improbidade, entre outros,
indicados ao longo deste capítulo.
Nesse sentido, impõe verificar a Sumula nº 363 do TST que estabelece que “a contratação de
servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no seu art. 37, II, e §2º, somente conferindolhe direito ao pagamento dos dias
efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada”.
Ressalvese que, apesar do regime celetista, o salário devido ao empregado deverá ser fixado
mediante lei editada pelo respectivo ente, e respeitandose a incidência das leis que regem as
finanças públicas, como as leis orçamentárias, a Lei nº 4.320/64 e a Lei Complementar nº 101/00
(Lei de Responsabilidade Fiscal); portanto, não é possível sua fixação mediante convenção coletiva
de trabalho, nos termos da Súmula nº 679 do STF.
Prejuízos causados ao erário pelo empregado público terão ressarcimento mediante desconto em
seu salário apenas com sua expressa anuência, segundo o art. 462, §2º, da CLT.
A partir do disposto no art. 114 da Constituição Federal, a solução dos conflitos decorrentes da
relação de emprego entre a Administração e seus empregados regidos pela Consolidação das Leis
do Trabalho dáse perante a Justiça do Trabalho.
11.4.1.3 Administrativo especial
A doutrina administrativista admite a submissão dos agentes temporários ao denominado regime
jurídicoadministrativo, a partir do disposto no art. 37, IX, da CF.
Esse dispositivo constitucional autoriza a contratação de pessoal temporário para atendimento a
situações de excepcional interesse público, mediante edição de lei de cada um dos entes da
Federação estabelecendo os casos de contratação.
Assim, a União editou a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, com alterações promovidas pelas
leis nº 9.849/99 e nº 10.667/03, estabelecendo as hipóteses em que são admitidas no serviço
federal as contratações temporárias e regulando as questões que envolvem esse tipo de
contratação. A duração máxima dessas contratações encontrase também fixada nesta lei, variando
de seis meses a quatro anos, conforme a situação que motivou a contratação.
O texto editado pela União serviu de modelo para os demais entes autônomo da Federação quanto
a normas regentes da relação contratual; os direitos e obrigações; período de contratação; e,
ainda, quanto à forma da remuneração pelos serviços.
O caráter temporário das contratações impõe a comprovação de que a necessidade apresenta
caráter transitório e de excepcional interesse público, que tal atividade não conseguiria ser
prestada ou assegurada por servidores do quadro permanente, quer por ausência de pessoal, quer
por insuficiência.
A relação jurídica entre a Administração e esses contratados temporários pode ser celetista, ou a
referida lei que estabelecer as hipóteses de contratação temporária para atender excepcional
interesse público pode adotar um regime próprio, tendo por base os artigos 7º, e 37 a 41, todos da
Os agentes admitidos no serviço público nessas condições, ou seja, para atender situações
emergenciais ou temporárias de excepcional interesse público, terão suas atribuições estabelecidas
no contrato celebrado; assim, não poderão receber encargos não previstos nesse contrato, como
também, na sua vigência, não poderão ser investidos em cargos em comissão ou funções de
confiança, mesmo que para substituição temporária.
A lei local não tem o condão de afastar o princípio da isonomia e da impessoalidade que norteia a
atividade administrativa e principalmente no processo de seleção de pessoal, materializado no
salutar processo público de seleção, como a União estabeleceu no art. 3º da Lei nº 8.745/93.
Alguns entes, ao editarem suas leis regulamentares dessa modalidade de contratação, o fizeram
parcialmente, omitindo a exigência de processo público de seleção, acabando por admitir a
celebração de tais contratos temporários com a indicação discricionária dos trabalhadores.
Pondo fim a essas afrontas a princípios constitucionais e ao regime jurídicoadministrativo, o
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,7 incumbido constitucionalmente de apreciar a
legalidade dos atos relativos a admissão de pessoal (art. 71, III, da Constituição), determinou que
a admissão de pessoal por prazo determinado para atendimento de situação de excepcional
interesse público deve, sempre, ser precedida de processo seletivo, salvo os casos de comprovada
emergência que impeçam sua realização.
11.5 Servidores públicos
Como já ressaltado, a partir da decisão cautelar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº
2.135MC/DF,8 ficou afastada a possibilidade de a Administração direta, autárquica e fundacional
admitir em seu quadro de pessoal empregados públicos. Doravante admitemse apenas servidores
públicos, ou seja, aqueles que se encontram legalmente investidos em cargos públicos, cujo
tratamento constitucional é verificado nos artigos 39 a 41 da Carta.
Por essa razão é que passamos a tratar apenas dos servidores públicos, indicando os aspectos e
características mais relevantes.
11.5.1 Cargo – carreira – função
Os cargos públicos, para a doutrina, com pouquíssimas variações, constituemse locais
estabelecidos no interior da organização funcional da Administração, contando com denominação
própria, atribuições e forma remuneratória especificada por meio de símbolo numérico ou
alfabético, sendo tais aspectos estabelecidas em lei.
Assim, os cargos públicos devem ser criados mediante edição de lei específica, em quantidade
definida, com o valor do vencimento, exigências para seu provimento, definição de jornada de
trabalho e, ainda, conter expressamente as atribuições a serem desempenhadas por seus
ocupantes.
Cumpre ressaltar aqui a observação promovida quando da abordagem ao princípio da legalidade,
mais precisamente quanto ao sentido lato da expressão lei, subseção 2.1.1 do Capítulo 2.
Os cargos públicos podem ser de carreira ou isolados, a partir da possibilidade ou não de ascensão
na atividade, sendo de carreira aqueles que admitem ascensão funcional vertical, agrupados e
escalonados em classes de cargos de mesma denominação, referência de vencimento e atribuições,
podendose citar os casos de Professor I, referência 7, Professor II, referência 14.
Já os cargos isolados não apresentam possibilidade de ascensão, ante o disposto no art. 39, §1º, da
CF, que orienta a organização do serviço público em carreiras.
A expressão função, também denominada por alguns como atribuição, referese aos encargos,
poderes, deveres e direitos atribuídos aos órgãos, aos cargos e também aos agentes públicos.
Dessa forma, é possível verificar que os cargos são ocupados, e as funções públicas são exercidas.
Cabe salientar que podem ser atribuídas outras funções a servidores já integrantes dos quadros da
Administração, sendo que tais tarefas não impõem a necessidade de criação de um cargo para seu
desempenho.
Assim, todo cargo implica a existência de função pública, porém nem toda função pública implica
criação de cargo, citandose, como exemplo, as contratações para atender excepcional interesse
público, autorizadas pelo art. 37, IX, da CF, e que, ante a necessidade de interesse público,
prescindem da criação dos respectivos cargos.
Já as denominadas funções gratificadas são aquelas atividades existentes na Administração Pública
que dispensam criação de um cargo para seu desempenho, porém, seu exercício é imprescindível
para a atividade administrativa, sendo realizadas por agentes que já mantêm vínculo anterior com
a Administração, acrescendose um plus pecuniário — estabelecido em lei — à sua remuneração, a
partir do que dispõe o art. 37, V, da Constituição Federal.
11.5.2 Provimento
O preenchimento dos cargos ocorre mediante a prática de ato administrativo pela autoridade
competente, com a indicação do agente que será seu titular, após a satisfação das condições
exigidas por lei, qualquer que seja sua natureza, é denominado provimento.
a) No âmbito do Executivo – Competência do chefe do Executivo, admitida a delegação nos termos
do art. 84, XXV, parágrafo único da Constituição;
b) Poderes Legislativo e Judiciário – Competência reservada a seus presidentes a partir dos
respectivos Regimento Interno e Lei Orgânica.
Duas são as modalidades de provimento dos cargos públicos, a saber:
11.5.2.1 Provimento originário ou inicial
Dáse apenas por nomeação, eis que inexiste vínculo anterior entre o nomeado e a Administração,
ou seja, ocorre em relação a alguém estranho aos quadros do serviço público.
A regra geral para o provimento de cargos públicos é a exigência de realização de concurso
público, com a própria Carta excepcionandoa em determinadas situações previstas em lei.
Então, a partir da exigência constitucional para provimento dos cargos públicos, podem ser assim
classificados quanto à nomeação:
a) Efetiva – São aqueles cargos cujo provimento tem caráter permanente, que integram o quadro
permanente da Administração e exigem para o ingresso prévio concurso público, tendo sua relação
de trabalho regida pelo estatuto dos servidores públicos editado pelo ente. Ressaltese que essa
característica referese ao cargo e não ao servidor.
b) Em comissão – Ante o art. 37, II, parte final, da Constituição Federal, há exceção à regra geral
do concurso público, admitindose a livre nomeação e exoneração.
A liberdade outorgada ao administrador no momento de promover o provimento destes cargos não
é tão ampla como poderseia imaginar, admitindoa de forma ampla.
Há necessidade de tenham sido criados por lei, com quantidade definida, atribuições fixadas no
texto legislativo, requisitos necessários para seu exercício, remuneração e jornada de trabalho.
A criação de tais cargos é realizada por lei de cada ente estatal, ressaltandose que há limite para
criação, exigindose que sejam de chefia, direção e assessoramento, nos termos do que dispõe o
art. 37, V, da Constituição.
A relação, também regida pelo estatuto dos servidores públicos, tem caráter transitório, e é
marcada pela confiança da autoridade que nomeou o servidor, a permanência dandose enquanto
esta perdurar, sendo livre a nomeação, como também o desligamento.
Ressaltese que liberdade inicialmente referida não é tão ampla quer na criação como já mostrado,
como também, no momento do efetivo provimento dos cargos em comissão, com a ampliação das
limitações avançando agora, tendo base os princípios regentes da atividade administrativa
consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal notadamente, os da moralidade e da
impessoalidade. A restrição erigida dáse no sentido agora de impedir que sejam nomeados
parentes e integrantes das famílias dos agentes públicos responsáveis pela gestão do ente ou
entidade.
Como já afirmado, com base na lição de Rizzatto Nunes quanto a enorme dificuldade que temos em
cumprir a Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, viuse obrigado a apreciar a questão e
dirimir quaisquer dúvidas quanto a extensão do mandamento constitucional.
Neste sentido, veio a Suprema Corte editar a Sumular Vinculante nº 13, estabelecendo que
“nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica,
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão
ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o
ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.
Referida decisão deve ser seguida por todos os órgãos e entidades da Administração direta e
indireta, vedando a contratação de parentes de autoridades e de funcionários para cargos de
confiança, de comissão e de função gratificada no serviço público.
A súmula também veda o nepotismo cruzado, que ocorre quando dois agentes públicos empregam
familiares um do outro como troca de favor, vedação os cargos de caráter político, exercido por
agentes políticos.
Na ocorrência de violação a esta orientação cogente a todo o Poder Publico, é admitida a
contestação perante o próprio STF, por meio de reclamação, a contratação de parentes para cargos
da administração pública direta e indireta no Judiciário, no Executivo e no Legislativo de todos os
níveis da federação.
A interpretação da referida súmula acabou sofrendo alguma mitigação pelo Supremo Tribunal
Federal, ao admitir que a situação relativa a nomeação de agentes políticos não submetese a
vedação, vez que a necessidade do liame da confiança e o alinhamento político são indispensáveis
e restam evidenciados.9 10
Um aspecto que passa despercebido pela grande maioria dos aplicadores do direito é a expressão
função de confiança, contida no já referido art. 37, V, da Constituição. Teria esta expressão sentido
diverso do outorgado aos cargos de confiança?
A grande diferença entre ambos reside no fato de que o provimento da função de confiança deve
incidir necessariamente sobre um servidor ocupante do quadro permanente da Administração,
sendo vedado o provimento por pessoas alheias aos quadros de pessoal do ente ou entidade. No
que tange a natureza, estas funções também são destinadas ao exercício de chefia,
assessoramento ou direção, como expresso no dispositivo constitucional referido.
Ainda em relação ao conteúdo do art. 37, V, da Constituição Federal, pode ser extraída a conclusão
que seria flagrantemente inconstitucional a criação de cargos meramente técnicos, operacionais ou
burocráticos.11
Como regra geral, tal conclusão é válida, porém, circunstâncias podem excepcionar esse
consectário.
A análise de determinados aspectos pode levar a admitir que funções meramente burocráticas ou
operacionais sejam realizadas por servidores nomeados para exercício de atribuições de cargos de
provimento em comissão. São exemplos clássicos os motoristas e secretárias de gabinete de chefes
do Executivo e dos auxiliares destes, em que a simples análise das atribuições afastaria a
possibilidade de tais cargos virem a ser declarados de provimento em comissão.
Nos dois casos específicos, motoristas e secretárias dos denominados agentes políticos, as funções
a ambos atribuídas exigem a instalação de relação de máxima confiança, em razão dos assuntos
tratados em veículos, como na elaboração de documentos e estudos que poderão ou não ser
implementados na adoção de políticas públicas que, nesta fase, exigem sigilo.
Assim, nesses casos específicos sobressai a avaliação individual do exercício das atribuições,
tornandose relevante a lição de Regis Fernandes de Oliveira, para quem é necessário um “um
liame psicológico de confiança entre o administrador e o servidor, desde que, evidentemente, tal
fidúcia apresente importância suficiente para avalizar a escolha” (Servidores públicos, p. 19).
A possibilidade não admite um número desarrazoado de agentes nessas condições, mas, sim, um
número adequado e vinculado às necessidades da atividade pública a ser desempenhada.
c ) Vitalícia – Referese àqueles cargos que, pela natureza das atividades a eles atribuídas,
encontramse vocacionados à permanência de seu titular com caráter de perenidade.
Justifica a vitaliciedade a necessidade de total independência no exercício das funções, imune a
pressões de quaisquer espécies.
Os titulares desses cargos serão desligados apenas mediante processo judicial, com sentença
irrecorrível. São declarados vitalícios pela Constituição Federal os cargos de magistrados (art. 95,
I), representantes do Ministério Público (art. 128, §5º) e integrantes dos Tribunais de Contas (art.
73, §5º).
A vitaliciedade não implica permanência infinita, pois, nos próprios termos da Constituição, o
servidor vitalício será aposentado compulsoriamente ao completar 70 anos de idade.
11.5.2.2 Provimento derivado
Dáse apenas em relação a cargos em que já existe vínculo prévio do servidor com a
Administração, como nas hipóteses de promoção na carreira, reversão, reintegração, recondução e
readaptação.
a) Promoção – Implica na ascensão para cargo de maior responsabilidade e complexidade das
funções atribuídas ao mesmo (promoção vertical). Também admitida através acréscimo à
remuneração do servidor, sem alteração no conjunto de atribuições (promoção horizontal). Esta, a
promoção pode darse por antiguidade e ou merecimento;
b ) Reversão – É o retorno do servidor aposentado ao quadro de pessoal da ativa, ante a
constatação de não mais persistirem as condições que ensejaram a aposentadoria. Em geral,
decorre da anulação do ato de aposentadoria ou por violação a expressa disposição legal. Ressalte
se que há estatutos que admitem a denominada reversão voluntária;
c) Reintegração – Prevista no art. 41, §2º, da Constituição Federal, decorre da invalidação da
demissão do servidor. Nessa hipótese, após tal declaração, quer administrativa, quer judicial,
retorna o servidor ao cargo do qual era titular, fazendo jus à remuneração do período em que
esteve afastado, como também computandose o período de afastamento como de efetivo exercício
para todos os fins. O servidor que eventualmente estiver ocupando o cargo nessa situação será
colocado em disponibilidade remunerada até seu aproveitamento;
d ) Recondução ou aproveitamento – Constituise no retorno à atividade funcional do servidor
anteriormente colocado em disponibilidade remunerada, tratada na subseção 11.6.6 deste capítulo;
e) Readaptação – O agente, a partir de limitação física havida durante o exercício das funções do
cargo de origem, passa então a exercer atribuições compatíveis com sua condição atual. Não há
promoção ou tampouco rebaixamento na carreira, apenas buscase compatibilizar as condições
físicas do servidor com as novas atividades a serem desenvolvidas por ele;
f) Enquadramento – Foi admitido até a edição da Constituição de 1988, momento em que deixou
de ser aceita tal forma, como já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:12 “A Constituição do
Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele
que é titular”.
11.6 Disposições constitucionais aplicáveis
11.6.1 Do acesso
A Constituição Federal dispõe no art. 37, I, que os cargos e empregos públicos são acessíveis aos
brasileiros e estrangeiros nos termos do que a lei dispuser. Entendendose brasileiros em sentido
lato, incluindose também a figura dos brasileiros naturalizados.
Apesar desse aspecto, a Constituição reserva aos brasileiros natos os cargos inscritos no art. 12,
§3º, ou seja, de presidente e de vicepresidente da República; do presidente de ambas as Casas do
Congresso Nacional; de presidente do Supremo Tribunal Federal; dos cargos integrantes de
carreira diplomática; do oficialato das Forças Armadas e de ministro de Estado da Defesa.
No tocante aos cargos públicos, a expressão lei implica o texto legislativo instituidor do cargo, que
ao fazêlo estabelecerá os requisitos necessários para o provimento do cargo. Essa possibilidade
fundase no art. 39, §3º, da Carta, que autoriza a lei instituidora do cargo a estabelecer requisitos
diferenciados de admissão, quando a natureza do cargo o exigir.
Essa autorização não admite discriminações gratuitas, mas, sim, as imprescindíveis para assegurar
eficiência, continuidade, moralidade e a impessoalidade da atividade administrativa.
Notase que podem ser abrangentes, incluindo aspectos físicos, intelectuais, entre outros tantos,
sendo que a referida lei não poderá dispensar exigência de lei nacional para o exercício de
profissões e atividades que exijam formação técnica ou superior e que tenham seu exercício
regulamentado, cuja competência é privativa da União, nos termos do art. 22, XVI, da CF.
Admitemse exigências de aptidão indispensável para o desempenho das atribuições, demonstração
de capacitação técnica ou científica quando a natureza do cargo assim exigir e, ainda, boa saúde e
bons antecedentes pessoais.
Uma exigência que causou conflitos, mesmo prevista em lei, é a de idade máxima para o
provimento inicial de determinados cargos (policiais militares, guardas municipais, entre outros),
com inúmeras ações junto ao Judiciário arguindo violação à isonomia consagrada no caput do art.
5º da Carta. Pondo fim ao conflito, o Supremo Tribunal Federal decidiu, editando a Súmula nº
683.13
A EC nº 45, ao tratar dos cargos da magistratura e do Ministério Público, estabeleceu a
necessidade de período mínimo de três anos em atividade jurídica para a investidura em tais
cargos.
O art. 37, VIII, da Constituição impõe que lei reservará percentual de cargos e empregos a pessoas
portadoras de necessidades especiais, e, ainda, os critérios para o ingresso.
Poderseia concluir pela violação à isonomia, já tratado no Capítulo 2, subseção 2.2.2.3, à qual se
remete o leitor, evitando repetição, observandose que não haverá tal mácula.
A admissão de estrangeiros no serviço público federal encontrase disciplinada na Lei nº 9.515/97,
que dispõe sobre a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros pela universidade e
pelas instituições federais de pesquisa científica e tecnológica.
11.6.2 Da posse
Esta é “conditio juris para o exercício da função pública, tanto mais que por ela se conferem ao
funcionário ou agente político as prerrogativas, os direitos e deveres do cargo ou do mandato”
(OLIVEIRA. Servidores públicos, p. 100).
O ato de posse, que dáse somente nos casos de provimento originário, pode darse por procuração
específica, serão apresentados os documentos exigidos no edital, exigindose assinatura do livro
próprio, também a partir de previsão legal, e a demonstração de aptidão física, moral e de saúde
para a regular investidura no cargo.
Além dessas exigências, a Lei nº 8.429/92, em seu art. 13, impõe que neste ato deverá ser
apresentada declaração de bens pelo agente, que anualmente deverá atualizála, inclusive por
ocasião da desinvestidura.
Normalmente, concedese o prazo de 30 dias para posse, com alguns estatutos admitindo sua
prorrogação, tendo essa possibilidade caráter discricionário.
Imediatamente após a posse, o servidor inicia o desempenho das atribuições do cargo público,
ocorrendo, assim, o pleno exercício da função pública pelo agente.
11.6.3 Investidura e desinvestidura
Determinado o provimento do cargo ou emprego público pela autoridade competente, a investidura
do agente no cargo ou no emprego público dáse com a posse, tornandoo, assim, apto ao exercício
do poder estatal.
A investidura, prevista constitucionalmente, implica a situação posterior ao ato da posse, ou seja,
no momento em que o agente passa a exercitar as prerrogativas, os direitos e deveres do cargo.
Assistese ao menos a três tipos de investidura em cargos públicos:
a) Política – Ocorre mediante eleição e exercício de mandato;
b ) Transitória – Caracterizase pela transitoriedade, ou seja, é temporário o exercício das
prerrogativas e dos deveres, citandose como exemplo os casos de ministros e secretários
estaduais e municipais;
c) Administrativa ou permanente – Situação que reveste os cargos de provimento efetivo, ou seja,
mediante a realização de concurso público, e tem caráter de perenidade.
Como já salientado ao tratar do provimento dos cargos e empregos públicos, como regra geral tem
se a obrigatoriedade de prévio concurso público.
Temse assistido a situação fática que, levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal, ensejou a
denominada teoria do funcionário de fato, qual seja, há a nomeação, investidura e posse do agente
sem a prévia aprovação em concurso público.
A prática é reconhecidamente vedada pelo Direito, devendo ser invalidada com o consequente
desligamento do agente dos quadros da Administração.
Esse aspecto não causa grandes questionamentos. Surgem, porém, duas questões consequentes:
remuneração percebida pelo agente durante o lapso temporal e os atos administrativos praticados
por agente incompetente, como solucionar?
Quanto à remuneração percebida pelo agente, não se admite restituição em razão da vedação de
trabalho gratuito e também que, se admitida fosse, provocaria enriquecimento sem causa da
Administração.
Já o segundo aspecto tem grande relevância para o administrado, pois os atos deveriam ser
anulados, eis que praticados por agente incompetente.
O convívio social em um Estado Democrático de Direito impede essa situação, sob pena de causar
caos social. Assim, como decorrência do princípio da segurança jurídica e da boafé, justifica sejam
considerados válidos os atos praticados nessas condições, impondo o saneamento, enquanto forma
de convalidação, conforme tratado na subseção 6.9.2.1 do Capítulo 6.
Já a desinvestidura tem o sentido de desligamento do servidor do cargo ou do emprego público, ou
seja, o rompimento do vínculo jurídico estabelecido com a Administração (MEIRELLES. Direito
São espécies de desinvestidura:
a) Exoneração – Pode darse em relação aos ocupantes de cargos de provimento em comissão,
dispensada em relação a eles o dever de motivação do ato, a pedido do servidor tanto efetivo como
ocupante de cargo em comissão.
Também é aplicável em relação a servidores durante o estágio probatório, a servidores estáveis
com insuficiência de desempenho nos termos do art. 41, §1º, da CF, e também nos casos de
redução das despesas com pessoal a partir do permissivo do art. 169 da Carta, cujo tema é tratado
neste capítulo à subseção 11.6.5.7 Nessas hipóteses, a exoneração deverá ocorrer com declaração
formal dos fatos e o embasamento legal para sua prática.
Sob pena de nulidade e consequente reintegração, há necessidade de garantirse o devido processo
legal e a ampla defesa e o contraditório em casos de exoneração de servidor público nomeado após
concurso público, ante vício meramente formal no ato de nomeação que enseja sua nulidade,
notadamente transcorrido longo lapso temporal.14
b ) Demissão – Tratase de imposição de penalidade administrativa aos servidores, ao final do
processo administrativo disciplinar onde foram assegurados a ampla defesa e o contraditório.
Constituise no desligamento unilateral por ato da Administração. Em relação aos servidores
vitalícios, dáse somente por decisão judicial irrecorrível.
c) Dispensa – Relacionase com os empregados públicos, ou seja, aqueles agentes públicos que têm
sua relação com a Administração regida pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A CLT denomina o ato do empregador como demissão sem justa causa. Como salientado no Direito
Administrativo, demissão tem caráter punitivo, podendo ensejar algum tipo de confusão
desagradável.
Impõe observar o alerta promovido por Hely Lopes Meirelles, de que a dispensa de empregados
públicos não se constitui em ato desprovido de finalidade pública e, portanto, exige motivação, sob
pena de declaração de ilegalidade.
O Judiciário Trabalhista,15 apreciando essa questão, manifestouse decidindo que os funcionários
da Administração Pública contratados sob o regime de CLT não podem ser dispensados sem
justificativa. A exigência de fundamentação objetiva para a dispensa decorre dos princípios que
regem a Administração Pública, nomeadamente os princípios da legalidade, motivação, publicidade,
moralidade, impessoalidade e isonomia.
Apesar dessa decisão, em tema intimamente ligado a esse aspecto, remetese o leitor à subseção
11.6.5.3 deste capítulo, onde singelamente é tratada a figura da estabilidade do empregado público
da Administração direta.
Resta salientar ainda que essa modalidade de desinvestidura, a partir da decisão cautelar na ADI
nº 2.135MC/DF,16 encontrase reservada aos empregados públicos até então admitidos nos
termos do que autorizava a Carta modificada pela EC nº 19/98, e aos agentes vinculados às
empresas públicas e sociedades de economia mista.
Como decorrência da desinvestidura, temse a vacância, ou seja, o rompimento do vínculo jurídico
entre Administração e servidor torna o cargo apto a novo provimento.
Também ensejam a vacância a promoção, a readaptação e, ainda, a aposentadoria ou morte.
11.6.4 Concurso público
Em geral, o ingresso no serviço público dáse mediante concurso público, nos termos do que dispõe
o art. 37, II, da CF.
Constituise em regra moralizadora e assecuratória da isonomia e da impessoalidade no
recrutamento de pessoal para a Administração Pública.
Quanto à isonomia a ser observada no ingresso do serviço público, há que se ressaltar o aspecto já
salientado no Capítulo 3, seção 3.2.2.2, que trata do princípio da igualdade, quando ficou
demonstrado que a ideia de igualdade não é absoluta e acaba por admitir discrimens a favor de
pessoas ou de grupos.
Um desses aspectos de discriminação é a situação previsão do inciso VIII do art. 37, que reserva
vagas em concurso público para portadores de deficiência.
Essa reserva é doutrinariamente denominada ação afirmativa, no sentido de vir a afastar a
discriminação e ser assecuratória da inserção no convívio social, no caso, dos portadores de
deficiência, que acabam enfrentando inúmeras barreiras para ingresso no mercado de trabalho.
Aplicadas as provas e, consequentemente, realizado o concurso em todas as suas fases e publicada
a lista final de classificação, ficará vinculada a Administração à ordem estabelecida, por ocasião da
convocação para a posse, vedada a utilização de outra ordem classificatória, como também a
preterição de um candidato em favor de outrem.
11.6.4.1 Exceções ao concurso
A regra geral para a admissão de pessoal é excepcionada pela Carta em dois pontos:
a) No art. 37, II, para aqueles cargos declarados por lei de confiança, de livre provimento e
exoneração, desde que destinados a assessoramento e direção superior; e ainda,
b) No art. 37, IX, que autoriza, em casos elencados em lei, de excepcional interesse público e de
caráter temporário, a contratação sem a realização de concurso ou processo seletivo em situações
emergenciais que possam comprometer serviços, pessoas ou mesmo situações de interesse público.
Nessa hipótese, como já ressaltado, exigese processo seletivo para admissão, que visando evitar
repetição, remetese o leitor à seção 11.4.1.3 deste capítulo.
A inobservância do concurso público para investidura em cargo ou emprego público, como também
a violação da ordem classificatória final do concurso, implica a nulidade dos atos e, ainda, a
punição do responsável ante o art. 37, §2º, da Constituição Federal.
Tal violação também é passível das sanções contidas na Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa), uma vez que há flagrante violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade
— cuja observância é cogente no exercício da atividade administrativa —, os quais se encontram
amparados no art. 11 do referido diploma legal, que tipifica como ímproba a conduta do agente que
viola os princípios regentes da Administração Pública.
Essa infração sujeita o agente às sanções cominadas no art. 12, III, da Lei de Improbidade, que
impõe o ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Como já ressaltado, o ingresso no serviço público dáse mediante prévia aprovação em concurso
público, sendo essa condição inafastável tanto em relação a cargos como a empregos públicos.
O Judiciário Trabalhista, apreciando contratação de pessoal sem realização de concurso publico, já
decidiu que os contratos de trabalho havidos com entes públicos sem a prévia aprovação em
concurso são nulos, e somente são assegurados ao prestador de serviço o direito aos dias
efetivamente trabalhados e valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula nº 363 do TST); e,
ainda, que diante da nulidade do contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação do autor
em concurso público não gera direito a indenização por danos materiais.17
11.6.4.2 O edital de concurso
Os aspectos relativos a concurso público, ante a inexistência de forma definida, a cada realização
devem ser tratados de forma objetiva no edital, que serve para a Administração estabelecer as
regras e as condições que regerão o procedimento, vinculando as partes, tanto a Administração
como os próprios candidatos.
No tocante à elaboração desse documento que estabelece as regras que regerão o certame, é
importante salientar que suas exigências devem guardar estrita observância em relação às
exigências estabelecidas em lei, vedandose o estabelecimento de exigências não previstas em lei.
A partir desse posicionamento mediante o qual as regras do edital de concurso obrigam tanto a
Administração como os candidatos, sendo considerado a lei interna do concurso, é recomendável
que o edital seja publicado na sua íntegra, o que evitará grande fluxo de interessados no órgão
promotor do certame na busca tão somente de informações relativas à sua realização, ressaltando
se que após ser tornado publico não deverá sofrer modificações, exceto aquelas decorrentes de
alteração legislativa, no caso, em razão do princípio da legalidade,18 devendo contudo, verificar
que o prazo entre a publicação corretiva obedeça aos princípios da razoabilidade e também seja o
ato, publicado ao menos no Diário Oficial do ente promotor do concurso.19
Alguns aspectos são relevantes e merecem ser ressaltados por ocasião da elaboração e posterior
publicação do edital.
Inicialmente, deve haver razoabilidade no período destinado a inscrições, ou seja, entre a
publicação do edital e o último dia destinado ao encerramento das inscrições, visando assegurar a
ampla divulgação e a competitividade entre os interessados.
Impõe ressaltar que é inaplicável à espécie a tentativa de alguns de vincularem prazos da
modalidade licitatória, concurso, para o concurso público, instituto constitucional de seleção de
pessoal.
Apesar de nomenclatura idêntica, objetivam aspectos totalmente diversos, sendo que em um
buscase contratar serviços de natureza intelectual, com premiação dos vencedores, e o outro
busca selecionar pessoal, que, ante as necessidades da Administração, estará sendo vinculado a
esta na condição de agentes públicos.
No que tange ao conteúdo do edital, são aspectos imprescindíveis:
a) Número de cargos ou empregos a serem preenchidos e sua natureza;
b) Atribuições legais relativas ao exercício do cargo ou emprego;
c) Escolaridade mínima, previamente exigida no texto legal instituidor;
d) Demais exigências legais necessárias para o exercício do cargo ou emprego;
e) Valor do vencimento ou salário previsto em lei à época da publicação do edital;
f) Se concurso de provas e títulos, indicação do valor atribuído a cada questão, como também dos
títulos admitidos e respectiva valoração. Esse aspecto importa ressaltar o caráter discricionário na
sua fixação, que, uma vez estabelecido, a partir da moralidade, impessoalidade e isonomia, vincula
tanto candidatos como a própria Administração;
g) Número de vagas reservadas a portadores de deficiência nos termos do art. 37, VIII, da CF;
h) Datas, locais e horários de realização das provas. Na hipótese de ainda não estarem
estabelecidas tais situações, deverá constar do edital a indicação do momento e forma de sua
divulgação;
i) Indicação do número de provas e respectivos conteúdos;
j) Conteúdo programático passível de exigência quando da realização das provas do concurso;
k) Prazo de validade do concurso, que constitucionalmente pode ser de até 2 anos, prorrogáveis
por igual período (art. 37, III, da CF).
Um aspecto deve ser salientado no tocante à elaboração do edital, comumente verificável como
parte integrante deste, principalmente nos Municípios, e que macula o certame por frontal violação
ao regime jurídicoadministrativo.
Tratase da inserção, como título da pontuação, de anterior tempo de serviço prestado ao ente pelo
candidato a qualquer título, e que reiteradamente vem provocando ações civis públicas promovidas
pelo Ministério Público, que tem obtido a declaração de nulidade da cláusula editalícia, ante grave
infração aos princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.
É admissível tal previsão apenas nas hipóteses abrangidas pelo art. 19, §1º, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.
No que tange a previsão realização de teste psicotécnico, esta vem sem admitida desde que haja
expressa previsão legal como também, esteja contida sua exigência no edital do certame.20
Não apenas estes aspectos, o Judiciário, através do Superior Tribunal de Justiça,21 vem ampliando
ainda as exigências para a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos, entendendo
que sejam observadas as seguintes condições:
a) haja previsão legal e editalícia para tanto;
b) os critérios adotados para a avaliação sejam objetivos; e
c) caiba a interposição de recurso contra o resultado, que deve ser, pois, público.
11.6.4.3 Prazo de validade
No que tange ao prazo de validade dos concursos, é de até 2 anos, admitida sua prorrogação por
igual período, conforme prescreve o art. 37, III, da Constituição, sendo computado a partir do ato
de homologação dos resultados pela autoridade superior da Administração.
Essa prorrogação encontrase inserida no espectro da discricionariedade reservada ao
administrador, não se constituindo, assim, em direito dos candidatos classificados.
11.6.4.4 Direito a nomeação
Teria o candidato aprovado em concurso público, durante o prazo de validade do certame, direito
subjetivo a nomeação?
A convocação dos candidatos para nomeação e posse e consequente investidura no cargo público
assume característica discricionária, ou seja, somente se dará ante juízo de oportunidade e
conveniência da Administração, que, considerando as circunstâncias que envolvem o cotidiano
administrativo, escolherá o momento adequado para essa providência.
Ressaltese que a nomeação deverá ser antecedida de amplo estudo orçamentário quanto a seu
impacto no exercício de ingresso e nos dois subsequentes, como também no que tange à
verificação dos limites de despesas com pessoal, ambas as situações tratadas na Lei Complementar
nº 101, de 4 de maio de 2000.
A aprovação em concurso público e a não convocação para a posse vem ensejando interessante
discussão tanto na doutrina como na jurisprudência.
Na doutrina, assistese ao professor Fabrício Motta,22 defendendo ferreamente o direito à
nomeação ou, minimamente, a necessidade de motivação pela Administração por sua omissão ou
retardamento em não convocar o aprovado para posse.
O Supremo Tribunal Federal23 já decidiu que, “não tendo sido preenchidas as vagas previstas no
edital, os candidatos aprovados teriam direito de ser nomeados no prazo de validade do concurso
assegurando aos recorrentes a imediata nomeação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,
para os cargos de Juiz de Direito Adjunto”.
No mesmo sentido, tratando do tema, o Superior Tribunal de Justiça, vem filiandose a esta
corrente e decidindo no sentido de que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade
de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a
mera expectativa de direito dos candidatos aprovados — antes condicionada à conveniência e à
oportunidade da Administração (Súmula nº 15 do STF) — dá lugar ao direito líquido e certo à
nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas.24
11.6.4.5 Discussão do concurso perante o Judiciário
Ante o que dispõe o art. 5º, XXXV, da Carta, a irresignação de candidatos em relação a regras
editalícias, como também ao próprio concurso, poderá encontrar agasalho no Poder Judiciário.
Porém, ante o caráter discricionário na elaboração do edital e no estabelecimento das regras do
concurso, serão objeto de apreciação pelo Judiciário as questões que envolvam a legalidade do
procedimento ou o próprio edital; critérios de julgamento eleitos que não tenham caráter objetivo;
classificação dos candidatos; e infração aos limites da discricionariedade administrativa, como
moralidade, impessoalidade, isonomia, razoabilidade, entre outros.
O Supremo Tribunal Federal25 já decidiu ressaltando que “o edital, nele incluído o programa, é a
lei do concurso. Por conseguinte, havendo controvérsia acerca da legalidade do ato e pretensão de
direito subjetivo lesado a apurar, é cabível o acesso a jurisdição”.
Alguns aspectos nos concursos ensejam questionamentos, dentre eles, o cotejo entre regras
editalícias e se o conteúdo da prova referese ao conteúdo programático.
Este, uma vez fixado pela Administração discricionariamente, obriga à adequação das questões da
prova ao programa do edital, constituindose em tema de legalidade passível de apreciação pelo
Judiciário.
Também provoca conflitos entre candidatos e Administração a pretensão de realização de segunda
chamada das provas do concurso.
Via de regra, os editais vedamna para assegurar a isonomia entre candidatos, e o Judiciário tem
se manifestado pela impossibilidade de realização de segunda chamada de provas de concurso
público, independentemente dos motivos que fundamentam o requerimento, desde que haja
expressa vedação no edital do concurso.26
Quanto à insatisfação dos candidatos no tocante à correção e à busca de revisão das provas pelo
Judiciário, tal providência não é admitida, conforme decisões proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, que vem entendendo não ser cabível que a autoridade judiciária reveja provas corrigidas
pela banca examinadora do concurso, admitindose a análise apenas se houve manifesta
arbitrariedade da comissão, de forma a conduzir o resultado ou mesmo manipulálo (OLIVEIRA.
Servidores públicos, p. 47).
11.6.5 Estágio probatório
Tratase do período no qual o servidor ingressante, regularmente investido em cargo público,
mediante aprovação prévia em concurso público, tem sua atividade funcional aferida.
A avaliação dáse pelos seus superiores hierárquicos, tendo por base aspectos objetivos de seu
desempenho funcional, como: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade,
responsabilidade.
Em atendimento ao que dispõe o art. 5, LIV e LV, da Constituição Federal, durante todo o período
reservado a essa avaliação do servidor, o processo avaliatório não se restringe a apenas um
momento, mas deve ser realizado periodicamente, com os resultados sendo oferecidos ao servidor
para que possa, em querendo, contraditar e defenderse em relação aos conceitos relativos a seu
desempenho.
Cabe ressaltar que esse procedimento não tem o caráter extremamente formal como o do processo
disciplinar, mas o desligamento do servidor deverá ser amplamente motivado a partir de aspectos
materiais que permitam apurar a sua inadequação, como ficha de ponto, anotações, entre outros.
O tema não é novo, e tem provocado permanentemente apreciação pelo Judiciário, que assim
decidiu: “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito
ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade” (STF. Súmula nº 21).
Como formalidades essenciais que asseguram validade ao procedimento, citese o devido processo
legal, com ciência das avaliações periódicas pelo servidor, garantia da ampla defesa e do
contraditório durante todo o processo e, ainda, a decisão amplamente motivada em aspectos
deduzidos ao longo do processo de avaliação do servidor durante o estágio probatório.
Na hipótese de não adaptação e, portanto, inadequação ao exercício do cargo, ele será exonerado,
ou reconduzido ao cargo de origem anteriormente ocupado, se servidor público, desde que previsto
no estatuto dos servidores, nos moldes da União.
Quanto à irresignação por causa da exoneração por inadequação ao serviço durante o estágio
probatório, o Judiciário reiteradamente tem sido provocado mediante mandado de segurança e tem
decidido no sentido de apreciar apenas os aspectos formais assegurados ao servidor exonerado,
porém, não ingressando na apreciação de mérito da decisão.27
A crítica daqueles que questionam esse posicionamento do Judiciário de não apreciar a decisão por
entendêla passível de controle em face do regime jurídicoadministrativo tornase infundada, eis
que, “em tendo sido apresentada defesa e não se colhendo da motivação qualquer desvio de
finalidade, reconhecese a legalidade do ato”.28
Quanto à duração do estágio probatório, na primeira edição deste trabalho, restringimos o
tratamento ao estabelecido nos estatutos dos servidores públicos.
Há duas correntes cuidando do estágio probatório, sendo para uns a firmada nos estatutos de
servidores públicos, em média de dois anos de duração, e para outros, com a EC nº 19/98, houve a
ampliação desse período para três anos ante a nova redação do art. 41 da Carta.
Já alertávamos para essa situação apontando o julgamento do Mandado de Segurança nº 9.373,29
com a Min. Laurita Vaz ressaltando que a EC nº 19/98 não teve o condão de revogar o dispositivo
da lei instituidora do Estatuto, permitindo que os dois institutos — o estágio probatório previsto
nos Estatutos de Servidores Públicos e a avaliação especial de desempenho prevista no art. 41,
§4º, da Carta — permaneçam vigentes por não serem incompatíveis (BRUNO; DEL OMO. Servidor
público: doutrina e jurisprudência, p. 115).
O Min. Hélio Quaglia, que participou do julgamento, ao proferir seu voto em assentimento à
manifestação da Ministra Relatora, o fez indicando a solução para equiparar novamente os dois
institutos, ou seja, com a edição de lei alterando o período do estágio probatório na Lei nº
8.112/90, mais precisamente em seu art. 20, de dois para três anos.
Acresçase, ainda, o julgado do Supremo Tribunal Federal,30 que também acompanha essa mesma
linha, ou seja, que o estágio probatório tem a duração fixada no respectivo estatuto do servidor
público.
A questão parece ir sendo dissipada sem apreciação de novo texto legislativo alterando o prazo dos
Estatutos de Servidores Públicos e sim mediante a releitura do dispositivo constitucional contido no
art. 41 pela EC nº 19/98.
Esta releitura da regra dáse a partir da busca da definição de estágio probatório na doutrina a
partir da lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que referese ao instituo como “o período
compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade é denominado de estágio
probatório e tem por finalidade aparar se o funcionário apresenta condições para o exercício do
cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência” (Direito administrativo, 22. ed.,
p. 593).
É adotando este conceito que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo,
entendendo que, a partir dele, a disposição contida no art. 41 da Constituição, com redação dada
pela EC nº 19/98, modificou o período de estágio probatório de dois para três anos.31
11.6.6 Estabilidade
Ante a referida decisão do STF determinando a obrigatoriedade do regime jurídico único, doravante
as relações da Administração direta, suas autarquias e fundações com seus servidores darseão
por meio de regime estatutário. O ente, ao prover seus cargos, o faz assegurando aos seus
ocupantes o direito de permanência no serviço público e não no cargo, o que se denomina
estabilidade.
Nos termos constitucionais, três são os requisitos fundamentais para sua aquisição: concurso
público, nomeação para cargo de provimento efetivo, e cumprimento de três anos de efetivo
exercício.
Nesse período, como já ressaltado na subseção 11.6.4, nos termos do caput do art. 41 da CF, é
necessária a realização de avaliações periódicas por comissão especialmente designada para esse
fim, conforme prevê o art. 41, §4º, com a redação dada pela EC nº 19/98.
Os ocupantes de cargos e funções comissionadas não adquirem essa qualidade, ficando sujeitos à
livre nomeação e exoneração em razão da transitoriedade e precariedade que marcam essa forma
de vinculação com a Administração.
A doutrina classifica o instituto a partir de sua forma de aquisição, sendo regular ou ordinária a
avaliação durante o estágio probatório quando do ingresso no serviço público em cargo de
provimento efetivo, mediante concurso público, avaliação que, ao final, ensejará ao servidor o
reconhecimento do direito à estabilidade no serviço público.
Também vale observar outra questão relevante decorrente das constantes e permanentes
modificações constitucionais em relação aos servidores públicos e apreciada pelo Superior Tribunal
de Justiça, ressaltando a dicotomia entre aquisição de estabilidade pelo transcurso do prazo e
estágio probatório, tratada na subseção 11.6.4.
Segundo esta Corte, são dois institutos diversos, com diferentes bases legislativas, ou seja:
a) Estabilidade – Art. 41 da Constituição, que estabelece o prazo de três anos e avaliação de
desempenho para verificação da eficiência do servidor para aquisição ou não da estabilidade;
b) Estágio probatório – No caso apreciado, relativo à União, tem seu tratamento no art. 20 da Lei
nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores da União) que lhe estabelece o período de dois anos tão
somente.
O Superior Tribunal de Justiça,32 apreciando a questão relativa aos dois períodos — dois e três
anos —, a partir da edição da EC nº 19/98, já decidiu que o prazo de aquisição de estabilidade no
serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório e, ainda, que os institutos são
distintos e, portanto, podem perfeitamente coexistir simultaneamente.
A solução mais adequada para tal questão é equiparar os dois institutos, ou seja, com a edição de
lei alterando o período do estágio probatório, exemplificativamente, tomando a Lei nº 8.112/90,
mais precisamente em seu art. 20, de dois para três anos.
Já a denominada estabilidade extraordinária o u anômala dáse com a inserção de dispositivos
constitucionais, de natureza transitória, reconhecendo que agentes públicos em exercício na data
da promulgação da Carta, preenchendo requisitos, têm direito à estabilidade — no caso da Carta
vigente, nos termos do art. 19 do ADCT.
A partir da outorga de estabilidade constitucional anômala ou extraordinária, a doutrina tem
buscado definir os seus efeitos em relação aos servidores com ela beneficiados, ante o que dispõe o
art. 19 do ADCT da Constituição Federal.
A Carta, ao ofertar a estabilidade excepcional, nada mais ofertou àqueles com ela beneficiados, não
lhes permitindo ingressar em carreira, não ocupando cargo, reservando o acesso a este mediante
concurso e regido pelo estatuto, ou seja, o chamado vínculo jurídico institucional.
A doutrina é uníssona em que a efetividade é consectário natural da estabilidade ordinária,
decorrente prévio de concurso público, e que o regime jurídico que vincula esse agente é o
institucional, ou seja, o estatutário. E conclui que os aquinhoados pela estabilização constitucional
permanecem vinculados ao regime jurídico anterior à estabilidade, o celetista.
A partir da doutrina e da jurisprudência, o ProcuradorGeral da República, em agosto de 2003,
propôs, perante o Supremo Tribunal Federal, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, com o
número 2.968, em face do caput do art. 243 da Lei nº 8.112/90.
A ação proposta fundase no aspecto de que a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação em concurso público, e o art. 243 da Lei nº 8.112/90 passa a qualificar aqueles
servidores antes regidos pela Lei nº 1.711/52 e pela CLT como servidores públicos, sem lhes exigir
qualquer condição, tendo o legislador laborado em flagrante inconstitucionalidade.
Revendo nosso posicionamento na 1ª edição desta obra à referida ADI, em razão do substancial
lapso temporal, e a solução dada à questão previdenciária e, ainda, ante a necessidade de garantia
de estabilidade das relações jurídicas, há incidência do princípio da segurança jurídica, quer na
ótica da confiança legítima, quer na ótica da boafé, e, neste sentido, poucas consequências serão
verificadas com a decisão.
11.6.6.1 Estabilidade e efetividade
A doutrina publicista é uniforme quanto a diferenciar os institutos estabelecendo clara dissociação
entre eles, impondo como requisito básico da efetividade a necessária aquisição de estabilidade
pelo servidor, o que se dá após a aprovação em concurso público e avaliação periódica durante o
período de três anos, desde que o ingresso se tenha dado em cargo declarado de provimento
efetivo.
Quanto ao instituto da efetividade, constituise em atributo relativo ao cargo que, a partir de sua
criação mediante lei, ao estabelecer que se submeterá ao regime jurídico estatutário, impõe
necessariamente a submissão a concurso público para ingresso, submissão ao processo de estágio
probatório e, como desiderato, a outorga da estabilidade ao servidor.
11.6.6.2 Perda e relativização da estabilidade
Com a estabilidade, a vinculação jurídica tornase mais firme e mais difícil de ser rompida, o que se
dá somente ante o §1º do art. 41, I e II, da Constituição, pelo que terá seu termo unilateralmente,
mediante sentença judicial irrecorrível ou regular processo administrativo.
É o servidor que goza desse atributo, tendo natureza eminentemente pessoal, vez que cumpridas
por ele as condições necessárias para que lhe seja reconhecida a estabilidade.
A disposição constitucional, apesar de assegurar a estabilidade, com a alteração realizada pela EC
nº 19/98, impôs a aferição periódica da eficiência do servidor público estável e, constatada
insuficiência no desempenho funcional, poderá o servidor ser desligado do serviço público.
Para que tal ocorra, é necessário sejam demonstrados os defeitos apresentados pelo servidor no
exercício de suas atribuições, ressaltandose que esses devem ter caráter objetivo e constatáveis
formalmente em documentos como cartão de ponto, anotações em prontuário relativas ao baixo
desempenho, ou mesmo a inadequação em relação ao exercício da função pública, questões
formais que demonstrem a desídia, entre outros aspectos — ressaltese novamente — objetivos
que permitam apurar a inadequação do servidor ao exercício da função pública.
Deverão ser assegurados ao servidor a ampla defesa e o contraditório, defendendose das
assertivas contrárias a seu desempenho funcional.
Ato contínuo, a autoridade competente formará sua convicção e poderá então determinar a
exoneração do servidor, necessariamente motivada, ressaltandose que a medida não possui
caráter punitivo.
Outra modificação promovida pela EC nº 19, com efeitos diretos sobre a estabilidade do servidor
público, referese à alteração no art. 169 da Carta: ao se inserir o §4º, admitese a exoneração de
servidor público estável para redução dos níveis de despesa com pessoal, nos termos do que
dispuser lei complementar regulamentando a matéria.
Tratando dessa questão relativa a gastos com pessoal e possível exoneração de servidores públicos
por medida de economia, dois textos legislativos foram editados:
a) A Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, Lei de Responsabilidade Fiscal, que revogou
as leis complementares nº 82/95 e nº 96/99, e estabeleceu os novos limites de gastos de pessoal
para cada ente e para cada um de seus respectivos poderes e órgãos autônomos;
b) A Lei nº 9.081, de 14 de junho de 1999, que, nos termos do §4º do art. 169, cuida de normas
gerais e é dotada de eficácia nos três entes da Federação, abordando a exoneração de servidores
por gastos excessivos com folha de pessoal.
Essa última estabelece as regras para regular exoneração de servidores estáveis ante o excesso de
despesa com pessoal, e exige a edição de ato normativo do chefe de cada poder de cada um dos
entes federativos.
Tal ato deve conter estimativa da economia buscada; o número de servidores a serem exonerados;
o órgão que sofrerá a redução de pessoal para promover a readequação das despesas aos níveis
estabelecidos em lei; os critérios e garantias para identificação de servidores que desempenham as
chamadas funções típicas de Estado; o prazo para pagamento da indenização assegurada no art.
169, §5º, da Constituição Federal; indicação da rubrica orçamentária que suportará as despesas
com a indenização.
Além desse ato, a Lei nº 9.081/99 fixa critérios de caráter geral e de natureza impessoal para
escolha de servidores a serem exonerados, impondo inclusive a ordem: servidores com menor
tempo de serviço público; servidores com maior remuneração; servidores mais novos.
Aos servidores exercentes de funções típicas de Estado, o art. 3º da Lei cuida de assegurar alguns
critérios diferenciados de exoneração, a partir do caráter imprescindível ao interesse público das
atividades desempenhadas.
As disposições relativas à redução de despesas com pessoal, que incidem sobre os servidores
públicos estáveis, somente terão sua efetiva aplicação após o cumprimento, por parte da
Administração, das regras estabelecidas no art. 169, §3º, da Constituição Federal, ou seja, a
redução de pelo menos 20% das despesas com cargos e funções de confiança; exoneração dos
servidores não estáveis.
Ao servidor estável exonerado para fins de redução de despesas do ente é devida indenização
correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, conforme estabelece o art. 169,
§5º, da Constituição, abrangendo, ainda, férias, décimo terceiro ou abono de Natal, e demais
benefícios não gozados pelo servidor durante sua vinculação com a Administração.
Rompida a estabilidade do servidor, quer por demissão, quer por exoneração, quando mediante
decisão judicial venha o ato a ser invalidado, o servidor terá direito a sua reintegração ao cargo,
computandose como tempo de serviço, para todos os efeitos, o período de afastamento, sendolhe
devida a remuneração relativa ao mesmo período, incidindo sobre a indenização, quando de seu
pagamento, as contribuições previdenciárias e tributárias.
Já o substituto do servidor reintegrado, se estável, será posto em disponibilidade remunerada ou
retornará a seu cargo de origem, conforme o caso.
11.6.6.3 Estabilidade de celetistas
Sob a influência da economia, totalmente voltada a atender aos parâmetros da política neoliberal,
pregando redução do Estado, administração gerencial, utilização de instrumentos próprios do
Direito Privado, promoveuse a relativização da estabilidade dos servidores públicos, em 4 de
junho de 1998, com a EC nº 19, apelidada de Reforma Administrativa.
Com essa alteração, estava autorizada a flexibilização da Administração Pública, afastando as
regras rigorosas dos estatutos, e, em especial, facilitando a dispensa de trabalhadores, que
passariam a ser contratados pelas regras da CLT, sem direito à estabilidade, como prevista no art.
41 da CF/88.
Proliferaram pelo País leis abolindo os regimes jurídicos únicos, aderindo indistintamente ao regime
da CLT.
Essa tentativa de supressão da estabilidade dos servidores públicos, ante a opção pelo regime
celetista, ocasionou situação paradoxal.
O Judiciário Trabalhista33 tem reconhecido a extensão da estabilidade constitucional a empregados
públicos de pessoas jurídicas de Direito Público, desde que admitidos mediante concurso público.
A partir dessa posição, o que se assiste é o reconhecimento, em todas as instâncias do Judiciário
Trabalhista, de decisões reconhecendo estabilidade aos empregados públicos, mesmo optantes pelo
FGTS.
Referida Súmula não se aplica a empregados públicos de entidades da Administração indireta, ou
seja, aqueles tratados no art. 173 da Constituição.
11.6.7 Disponibilidade remunerada
Da estabilidade decorre outro instituto: é a disponibilidade remunerada proporcional ao tempo de
serviço, do art. 41, §3º, da Constituição Federal.
Dáse com a declaração da desnecessidade do cargo do qual o servidor é titular; a extinção do
cargo; e a reassunção do cargo por servidor demitido, mediante determinação judicial.
Enquanto o servidor não for aproveitado em cargo que possua atribuições e remuneração
compatíveis com aquelas do cargo de que era titular, permanecerá em disponibilidade, ou seja, à
disposição da Administração, aguardando até que ela se manifeste no sentido de seu
aproveitamento, percebendo sua remuneração, porém, proporcional ao tempo de serviço prestado.
A remuneração proporcional é calculada por uma fração, que apresenta como seus elementos:
a) Denominador – O período necessário para aposentadoria, ou seja, para homens, 35 anos, para
mulheres, 30 anos;
b ) Numerador – O efetivo tempo de serviço prestado pelo servidor, observadas as regras de
contagem de tempo de serviço estabelecidas no estatuto dos servidores de cada ente da Federação.
11.6.8 Remuneração – vencimento, vantagens e limites
A retribuição pecuniária percebida pelos agentes públicos, de forma geral, é objeto de abrangente
tratamento constitucional, inclusive estabelecendo espécies, limitações, teto, piso, entre outros
tantos aspectos.
Dáse o nome de vencimento à retribuição em dinheiro pelo exercício do cargo, com expressa
previsão em lei, mediante referência ou símbolo, correspondente a determinado valor.
Já a mesma expressão no plural, vencimentos, tem como sinônimo remuneração e constituise na
somatória do vencimento, previsto em lei, mais outras importâncias pagas ao servidor a título de
adicionais, gratificações, verbas reparatórias e outras vantagens pecuniárias.
Os agentes políticos são remunerados por subsídio, que se constitui em parcela única, prevista no
art. 39, §4º, da CF, com redação dada pela EC nº 19/98.
O art. 39, §6º, da Constituição expressamente determina que, anualmente, os três poderes das
três esferas de governo deverão publicar a remuneração correspondente aos cargos e empregos
públicos e, ainda, o subsídio dos cargos submetidos a este regime.
Esclareçase que a necessidade de publicidade da remuneração é relativa aos cargos da estrutura
administrativa e não dos servidores, pois estes se encontram ao agasalho da proteção à intimidade
do cidadão, estabelecida no art. 5º, X, da Constituição Federal.
11.6.8.1 Importâncias integrantes da remuneração dos servidores
Além do vencimento referente ao cargo, outras parcelas remuneratórias, desde que previstas em
lei, e genericamente denominadas vantagens pecuniárias, podem ser pagas aos servidores. São
elas:
11.6.8.1.1 Adicionais
Visam retribuir a prestação de serviços de natureza técnica e, ainda, o tempo de serviço. Dividem
se em pelo menos três espécies das mais comuns, a saber:
a) Adicional de tempo de serviço – Tratase de acréscimo pecuniário incidente sobre o padrão ou
referência do cargo, decorrente do simples exercício ao longo do tempo. Tal acréscimo incorporase
automaticamente ao vencimento do servidor, não podendo mais ser subtraído, constituindose, a
partir de então, em patrimônio pessoal do servidor;
b) Adicional de função – Visa remunerar o exercício de atividades que impõem situações especiais
de trabalho. Foi comum nas legislações o adicional de full time, ou seja, de tempo integral, que
acabou caindo em desuso, e retirado dos diversos estatutos;
c ) Adicional de dedicação exclusiva – Leis criadoras de determinados cargos da Administração
Pública têm estabelecido que as atenções e atividades dos seus ocupantes devem estar voltadas
exclusivamente para o exercício da função pública. Nesse sentido, simultaneamente é estabelecida
retribuição pecuniária em razão dessa exigência. Tratase de exigência encontrável na área do
magistério e em carreiras em que há dedicação à pesquisa científica, entre outras.
11.6.8.1.2 Gratificações
Essas vantagens pecuniárias atribuídas aos servidores públicos de forma precária visam remunerá
los pelo exercício de serviços comuns da função e a eles são atribuídas em condições anormais,
conforme se observa:
a) Gratificações de risco – São pagas ao servidor transitoriamente, enquanto perdurar o exercício
da função perigosa ou insalubre em que a saúde do servidor seja submetida a algum tipo de risco;
b ) Gratificação de representação – Devida aos servidores nas situações em que se impõe a
representação do órgão ao qual se encontram vinculados, ou seja, pelo exercício de atribuições em
que a marca seja a onerosidade;
c) Gratificações pessoais – São aquelas decorrentes de situação pessoal, individual ou familiar,
desde que previstas em lei. São espécies: o saláriofamília, licençagestante e a licença
paternidade, e decorrem tão somente da condição de servidor público e de fato pessoal ou familiar
para que sejam pagas.
11.6.8.1.3 Verbas indenizatórias
Também são pagas aos servidores objetivando promover o ressarcimento de despesas realizadas
quando a trabalho, ressaltandose que não constituem acréscimos pecuniários, apenas reembolso
de importância despendida.
Dentre as indenizações pagas aos servidores, as mais comuns são:
a) Ajuda de custo – Visa ressarcir o servidor a título de compensação pelos gastos que efetuou ou
mesmo que realiza para exercer a atividade em local, ressaltese, desde que no interesse da
Administração. Já as mudanças de sede ou mesmo as despesas decorrentes de manifestação de
vontade do servidor não ensejam indenização, devendo ele arcar com tais despesas;
b) Diária – Quantia paga ao servidor quando ele, tem o exercício de suas funções temporariamente
fora do seu local de origem no serviço, mas mantém como sede de sua prestação de serviço o local
em que ingressou no serviço.
11.6.8.2 Subsídio
Forma de retribuição pecuniária estabelecida constitucionalmente para os denominados agentes
políticos, conforme art. 39, §4º, submetendose a essa regra os membros de poder, o detentor de
mandato eletivo, os ministros de Estado, os secretários estaduais e municipais.
É constituída de parcela única, vedada a concessão de quaisquer outras parcelas, qualquer que seja
o título ou denominação.
Excetuam essa regra de parcela única as parcelas de caráter indenizatório nos termos da
autorização contida na Emenda Constitucional nº 47/2005, as diárias de viagem e a hora de
serviço extraordinária, e o adicional de férias e décimo terceiro salário a partir do art. 39, §3º, da
Carta, salientandose que essas verbas não são extensivas aos ocupantes de cargos eletivos.
Por derradeiro, visando permitir a organização de carreiras no serviço público, o art. 39, §8º, da
Constituição autoriza a extensão do regime de subsídios aos servidores públicos organizados em
carreira.
11.6.8.3 Salário
Tratase da espécie de retribuição pecuniária devida aos empregados públicos pelo exercício da
função pública, ou seja, àqueles agentes vinculados à Administração Pública pelo regime da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Dessa forma, incide o disposto no art. 457, §1º, da CLT, que estabelece como parte integrante do
salário a importância estabelecida em lei, comissões, percentuais, gratificações, diárias, abonos e
outras vantagens pagas pelo empregador.
Alterações salariais unilaterais somente são admitidas se favoráveis ao empregado, considerando
se nula toda e qualquer modificação do contrato de trabalho em desfavor do obreiro.
Seu pagamento, por expressa previsão legal, deverá ser feito até o quinto dia útil de cada mês, nos
mesmos moldes dos trabalhadores da iniciativa privada.
11.6.8.4 Teto e piso remuneratório
A Constituição, em seu art. 39, §3º, ao determinar a incidência do disposto no art. 7º, IV, em
relação aos agentes públicos, acabou por estabelecer o piso remuneratório dos servidores, não
podendo o estipêndio destes ser inferior ao salário mínimo nacional.
Como já ressaltado, tratase do piso remuneratório portanto a soma de todas as parcelas que a
integram, que podem ser genericamente o vencimento base, gratificações, adicionais e abonos,
entendimento este também reiterado e ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, que fez editar
súmula vinculante neste sentido.34
Apesar do caráter transitório e precário do pagamento de gratificações, e mesmo de verbas
indenizatórias, com frequência tais vantagens pecuniárias são descaracterizadas, com leis
transformandoas em parcelas permanentes dos vencimentos ou remuneração dos servidores se
percebidas ao longo do tempo. São elevadas à condição de patrimônio pessoal do servidor e, desse
modo, intangíveis, quer por ato, quer por edição legislativa.
Apesar de previsão legal de incorporação, o Supremo Tribunal Federal35 estabeleceu a
necessidade de regularidade no provimento do cargo, firmando que: “não há direito adquirido à
incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências
contidas no art. 37, inc. II, da Constituição de 1988”.
Apesar da incorporação automática ou determinada por lei, não poderá ser considerada vantagem
anterior para fins de concessão de outros acréscimos posteriores sob o mesmo fundamento,
conforme vedação expressa contida no art. 37, XIV, da Constituição Federal.
Buscase evitar situações em que as vantagens incidiam umas sobre as outras, ensejando o
denominado efeito repicão, banido do Direito brasileiro a partir da combinação do referido art. 37,
XIV, do corpo permanente da Carta, com o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
Mesmo ante tal disposição constitucional, por falta de vontade política não se aplicou o
mandamento constitucional, permanecendo o problema remuneratório dos servidores públicos,
tendo alguns remuneração exagerada, e novamente o Parlamento promove alterações
constitucionais para realizar as reduções remuneratórias pretendidas.
Com a Emenda Constitucional nº 19/98, tentouse em vão promover a adequação da remuneração
dos servidores públicos, mas, ante regra estabelecida de fixação de teto remuneratório, tornouse
inviável sua aplicação, eis que exigia a prova de lei de iniciativa conjunta do presidente da
República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal. Tal texto
legislativo não foi editado e, portanto, a remuneração dos servidores públicos restou sem
instrumento de redução.
Visando limitar a remuneração dos servidores públicos, a EC nº 41, de 19.12.2003, deu nova
redação ao inciso XI do art. 37 da CF, estabelecendo complexa regra de limitação remuneratória,
abrangendo todas as parcelas, mesmo que vantagens pessoais, como se observa:
a) União – O teto é o subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal.
b) Estados e Distrito Federal – No âmbito do Executivo, o teto é o subsídio do governador; no
Legislativo, o subsídio dos deputados estaduais, e no Judiciário, abrangendo aqui membros do
Ministério Público, procuradores e defensores públicos, o equivalente a 90,25% do subsídio dos
ministros do Supremo Tribunal Federal.
A Emenda Constitucional 47/2005 inseriu o §12 no art. 37 da Carta, permitindo a uniformização
do teto remuneratório no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, mediante emenda às
Constituições Estaduais e à Lei Orgânica do Distrito Federal, tendo por base o subsídio dos
desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça. Relembrese que estes têm como limite
máximo remuneratório 90,25% do subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal.
c) Municípios – O teto é o subsídio do prefeito.
Além de abranger todas as parcelas e vantagens percebidas pelos servidores, no art. 9º da EC nº
41/2003 verificase a repristinação do art. 17 do ADCT do texto original da Carta, com o fito de
determinar a redução das remunerações que superem os tetos anteriormente elencados.
O tema tem sido causa de conflitos entre Administração e servidores em todos os poderes dos três
entes, com constantes ações judiciais, com o julgamento de ação proposta pelos ministros
aposentados do Supremo, aclarando aspectos de incidência do teto remuneratório.
Definiu a Corte que:36
a) Os adicionais por tempo de serviço submetemse ao limite do teto, ou seja, a soma das parcelas
remuneratórias não poderá superar o teto fixado;
b) A incidência do teto não poderá violar a irredutibilidade da remuneração, “não obstante o dogma
de que o agente público não tem direito adquirido ao seu regime anterior de remuneração, há no
particular um ponto indiscutível — é intangível a irredutibilidade do montante integral”,
ressaltandose que essa garantia é modalidade qualificada de direito adquirido, conforme o Recurso
Extraordinário nº 298.694/SP;37
c) Quanto à irredutibilidade, os valores que superarem o teto serão absorvidos pelas majorações
supervenientes, e deixouse gravado que “a jurisprudência desta Corte apenas assegura a
percepção do montante global dos vencimentos ou proventos, e não a manutenção de percentuais
que integram o seu cálculo, porque não se pode admitir que uma situação jurídica derivada de
regime remuneratório que não mais subsiste venha perpetuarse no tempo, em permanente
contradição com o regramento normativo superveniente”.
A solução adotada é a ditada pela segurança jurídica e pela boafé em cotejo com o limite
remuneratório estabelecido pela EC nº 41/2003, assegurando o direito do servidor em continuar
percebendo a importância que superou o limite até que seu montante venha a ser superado pelo
subsídio fixado como limite constitucional.
Essa questão tem desdobramentos nas demais instâncias do Judiciário, e assistese à imposição do
limite remuneratório de servidores, notadamente os municipais, a partir do subsídio fixado ao
prefeito, mediante a simples edição de ato. Fazendo incidir essa posição do Supremo, há decisões
assegurando: “subteto limitado aos vencimentos do Chefe do Executivo – Emenda Constitucional
nº 41/03, a qual deu nova redação ao art. 37, XI da CF, admissibilidade, desde que respeitado o
direito adquirido – art. 60, §4º da Carta Magna”.38
No tocante à abrangência relativa a todas as parcelas remuneratórias, a EC nº 47/2005, ao inserir
o §11 ao art. 37 da Carta, admitiu que determinadas parcelas remuneratórias não são computadas
para fins do teto remuneratório, desde que previstas em lei editada posteriormente à referida
Emenda Constitucional.
Tal disposição, a partir de José Afonso da Silva, constituise em norma de eficácia limitada e
aplicabilidade dependente de legislação — isto é, aplicabilidade indireta e mediata (Aplicabilidade
das normas constitucionais, p. 106).
A quem compete editar o texto legislativo definindo verbas indenizatórias, passíveis de superar o
teto remuneratório? Devese responder considerando a autonomia dos entes federativos — União,
Estados e Municípios — assegurada no art. 18 da Constituição Federal.
Segundo José Afonso da Silva, essa lei deverá ser de cada ente — lei federal, estadual, do Distrito
Federal ou municipal — de acordo com as regras de competência federativa. Não há de ser lei
federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para
estabelecer lei geral ou especial nessa matéria com validade para todas. A autonomia
administrativa não o permite (Curso de direito constitucional positivo, 24. ed., p. 681).
11.6.8.5 Descontos
A remuneração enquanto gênero possui natureza alimentar, pois visa assegurar a subsistência,
impondo restrições a descontos em folha de pagamento, quer pela Administração quer por medidas
cautelares judiciais nos termos do art. 649, IV, do Código de Processo Civil.
As pensões alimentícias devidas pelo servidor são dedutíveis, porque são da mesma natureza que a
remuneração, nos termos do que estabelece o art. 734 do Código de Processo Civil.
Também são passíveis de descontos, independentemente de anuência do servidor, os relativos a
Previdência Social, Imposto sobre a Renda.
Quanto a valores pagos indevidamente ao servidor, admitese desconto em folha, porém, limitados
em até 10% da remuneração do servidor, e, como os demais, deve ser expressamente autorizado.
Mesmo tenha sido assegurados a ampla defesa e o contraditório e determinada a devolução, o
Judiciário ao ser provocado tem determinado a interrupção da restituição, conforme já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça, mesmo que, o recebimento tenha sido indevido por aplicação errônea
da lei pela Administração,39 quer tenha sido decorrente de decisão judicial mesmo que precária.40
O requisito estabelecido pela jurisprudência para a não devolução de valores recebidos
indevidamente pelo servidor não corresponde ao erro da Administração, mas, sim, ao recebimento
de boafé, enquanto uma das facetas do princípio da segurança jurídica, pelo qual a boafé é
presumida, somente sendo afastada mediante prova inequívoca do contrário.41
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segue no mesmo sentido, consagrando a segurança
jurídica, a confiança legítima e a boafé, ressaltando caracterizarse em viga mestra de um Estado
Democrático de Direito.
Duas situações exemplificativas podem ser apontadas.
A primeira situação,42 ante a impossibilidade do provimento derivado dos cargos públicos,
mediante ascensão funcional, a Corte decidiu que, na situação específica, tratarseia de ação em
processo subjetivo e que os atos questionados ocorreram sob a égide de legislação que os
possibilitava. Entende que o desfazimento desses provimentos causaria, consoante assentado no
acórdão impugnado, dano muito maior à Administração Pública e atentaria contra os princípios da
segurança jurídica e da boafé.
Em outra situação,43 a Suprema Corte decidiu afirmando a inexistência de direito adquirido do
recorrido, no que diz respeito à manutenção, como vantagem remuneratória, dos “quintos”
incorporados à sua remuneração quando membro do Ministério Público, asseverando que os
valores recebidos no curso da ação, de boafé e fundados em ordem judicial, não devem ser
devolvidos.
Assistese a incidência da denominada Teoria da Aparência, tratada no Capítulo 6, subseção 6.9.2,
que reconhece a validade de determinado ato quando praticado sob aparente legalidade.
11.6.8.6 Abono
Constituise em parcela remuneratória muito comum no serviço público nos três níveis,
notadamente pósedição da Lei de Responsabilidade Fiscal.
É comum os Estados — e principalmente Municípios — criarem vantagens pecuniárias denominadas
de abonos e pagarem tais vantagens como substituto do reajuste geral anual.
Este é marcado pela transitoriedade, resumindose a um acréscimo provisório, desde que
estabelecido em lei, não se incorporando à remuneração do agente para nenhum fim.
A Administração, quando assim o faz, busca evitar a incidência de contribuição previdenciária sobre
a remuneração dos servidores É comum a concessão do reajuste parte na remuneração, na forma
do art. 37, X, da CR/88, e parte em um abono, que posteriormente é incorporado à remuneração.
Neste sentido de precariedade e transitoriedade de abonos concedidos pela Administração Publica a
servidores públicos e tendo apreciado inúmeros feitos, onde beneficiários destes, buscavam através
decisões judiciais a inserção dos abonos recebidos como parte integrante da base de cálculo de sua
remuneração, ou seja, para fins de apuração de gratificações e adicionais.
Visando esclarecer definitivamente a questão, e afastando inúmeros feitos de nossas Cortes, o
Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento cogente a todo o Judiciário e Administração
Publica em seus três níveis, com a edição da Súmula Vinculante nº 15, que expressamente
determina que “o cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado
para se atingir o salário mínimo do servidor público”.
11.6.8.7 Honorários advocatícios
Esses pagamentos efetuados a procuradores têm, ao longo do tempo, sido objeto de algumas
desavenças em relação à Administração, pois a quem tais verbas pertenceriam? Constituiriam
receita pública ou pertenceriam aos advogados da Administração Pública?
Nos termos do art. 21 da Lei nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, “nas causas em que for parte o
empregador, ou pessoa por este representada, os honorários da sucumbência são devidos aos
advogados empregados”.
Pretendeuse a extensão desse dispositivo aos servidores públicos, porém, com a Lei nº 9.527/97,
no art. 4º, há previsão de que tal disposição não se aplica aos servidores e empregados públicos
nos três níveis.
Dessa forma, constituemse os honorários advocatícios públicos em receita pública, devendo ser
contabilizados como tal.
Nada obsta, ante previsão legislativa local, a Administração destinar tais importâncias ao que se
convencionou denominar rateio entre seus servidores, exclusivamente ou não a seus procuradores,
a título de produtividade.
Paga referida vantagem, será objeto de descontos legais, sofrendo, ainda, a incidência das
limitações constitucionais quanto ao teto remuneratório, e também devendo ser contabilizados
seus pagamentos como despesa com pessoal, para fins dos limites fixados pela Lei de
Responsabilidade Fiscal.
11.6.8.8 Fixação e revisão da remuneração
Atendendo ao princípio da legalidade, dãose mediante lei específica, conforme art. 37, X, da CF,
respeitadas as iniciativas reservadas para fixação e mesmo revisão das importâncias pagas aos
servidores a título de remuneração pelo exercício do cargo publico.
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal,44 proferindo que, em tema de
remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É
dizer, tratandose de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei
específica (CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII, II).
Submetese a uma série de limites com gastos, a partir da própria Constituição, como se observa,
exemplificativamente, como os contidos no art. 7º, IV, parte final, que veda vinculação a salário
mínimo e ainda, nos artigos 29A, 37, XI, XIII, XIV, XV, e 169.
Além desses, na fixação do vencimento de cada cargo, nos casos dos cargos dotados de funções
assemelhadas em quaisquer dos três poderes, há como limitador o vencimento relativo aos cargos
do quadro de servidores do Executivo, conforme o art. 37, XII, da Constituição Federal.
No campo infraconstitucional, na Lei Complementar nº 101/2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal,
observase o estabelecimento de limites e controle para tais despesas nos artigos 18 a 23.
Não obstante tais controles, encontrase assegurada a revisão geral anual nos termos do art. 37,
X, como também se verifica a irredutibilidade conforme o art. 37, XV, ambos da Constituição
Federal, já que, no entendimento do Ministro do STF Sepúlveda Pertence no RE nº 298.694/SP,45
constituem “direito adquirido qualificado”.
Tratando desse aspecto de fixação e majoração do vencimento dos cargos públicos, o constituinte
fez inserir no art. 37, XIII, regra que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias — para efeito de remuneração de pessoal administrativo — a qualquer fator que
funcione como índice e reajustamento, como o salário mínimo ou a arrecadação orçamentária
(vinculação) (MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 419).
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “é inconstitucional a vinculação do reajuste
de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária”
(Súmula nº 681).
A vedação de vinculação de expressamente prevista na Constituição como também nas decisões de
nossa Corte Suprema, não afastou da Administração publica brasileira, práticas no sentido de
disparar “gatilhos” de reajustes automáticos de remuneração de pessoal.
Em razão da estabilidade da economia verificada nas últimas duas décadas e como conseqüência a
concessão de aumentos reais ao salário mínimo, assistiuse a vinculação de aumentos
remuneratórios de servidores públicos a este, apesar de vedado constitucionalmente.
Visando impedir esta prática, e permitindo a responsabilização dos agentes causados nos termos da
legislação, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula vinculante nº 4 estabelecendo que “salvo
nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base
de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão
judicial”.
11.6.9 Acumulação de cargos e empregos públicos
Em geral, é vedada sua acumulação, nos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal.
A proibição abrange a Administração direta e estendese a entidades da Administração indireta,
como autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas, subsidiárias destas
ou empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.
A norma constitucional veda a acumulação de atividades remuneradas pelos cofres públicos, razão
pela qual inexiste restrição constitucional de acumulação de serviços na iniciativa privada e na
Administração Pública.
O mesmo dispositivo excepciona a regra geral para os casos de dois cargos de professor; um cargo
de professor e um cargo técnico ou científico; dois cargos ou empregos privativos na área da
saúde, desde que se constituam em profissões regulamentadas.
Aparentemente de fácil interpretação, pelo menos duas questões surgem no momento da aplicação
prática.
A primeira delas diz respeito à situação prevista na alínea b, em relação ao chamado cargo técnico.
O que seria cargo técnico para fins de acumulação constitucional de cargos?
Os servidores ocupantes de cargos em que a exigência é formação de nível superior não
apresentam grandes indagações, encontrandose a questão pacificada tanto na esfera
administrativa como no próprio Judiciário, ao reconhecer ao portador de diploma de nível superior
a condição de natureza técnica ou científica para fins da acumulação. Ressalvese que não basta ao
servidor ser portador de título de curso superior, mas também deverá ser titular de cargo em que
há essa exigência legal para o provimento.
Os maiores conflitos acabam sendo em relação a titulares de cargos cuja exigência é a formação
em ensino médio em determinada área do conhecimento, como contabilidade, agronomia,
edificações, entre outras. Seriam consideradas, essas situações, como passíveis de acumulação nos
termos do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal.
A segunda questão referese à situação de comprovada acumulação, quanto ao procedimento a ser
adotado pela Administração e suas consequências em relação ao servidor.
Tendo por modelo a Lei nº 8.112/90, verificase a previsão, em rol exaustivo, das exigências
documentais que deverão ser observadas pelo agente responsável pelo ato de posse, incluindo
exigência de declaração de que não há acúmulo de cargo, função ou emprego público remunerado.
Mesmo o empossado assinando referida declaração, via de regra inserida pela Administração entre
os vários formulários padronizados apresentados para a coleta de assinatura deste, muitos deles
até mesmo em branco, assistese na legislação e na doutrina à defesa de que há necessidade de
demonstração de máfé do servidor no momento da posse, eis que a máfé não pode ser presumida
e sim provada.
Observese que o próprio texto legal exemplificativo, no art. 133, §5º, do Estatuto do Servidor
Público Federal (Lei nº 8.112/90), ressalta que a opção pelo servidor até o último dia de prazo
para defesa configurará sua boafé, hipótese em que, a opção realizada pelo servidor se converterá
automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.
Já abordávamos o tema a partir da jurisprudência em decisão relatada pelo ministro Eros Grau,
segundo a qual “configurase a máfé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal,
quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz,
consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito” (BRUNO; DEL OMO.
Servidor público: doutrina e jurisprudência, p. 73).
Além desse dispositivo constitucional genérico de não cumulação de cargos e empregos públicos,
há outras três hipóteses também de previsão constitucional que devem ser salientadas:
a) Art. 38, II – No caso de investidura no mandato de vereador, havendo compatibilidade de
horários, a pessoa perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo;
b) Art. 95, parágrafo único, I – Admite a acumulação de um cargo de juiz e um de magistério; e
c) Art. 125, §5º, II, b – Tratamento idêntico ao da magistratura, ou seja, um cargo no Ministério
Público e um cargo de magistério.
11.6.9.1 Acumulação de cargos e empregos públicos com proventos de inatividade
O art. 37, §10, veda a acumulação de proventos de inatividade (aposentadoria) com a
remuneração de cargo, emprego de função pública, desde que estes tenham provimento
permanente nos quadros de servidores da Administração.
Depreendese dessa vedação que o inativo do serviço público não poderá reingressar no serviço
público pela salutar regra assecuratória da isonomia, ou seja, por meio de concurso público. Em o
fazendo, não poderá receber a remuneração relativa a uma das situações: da inatividade ou do
exercício do cargo.
A proibição também é excepcionada nas hipóteses de cargos acumuláveis nos termos do inciso XVI
do art. 37 da Constituição, cargos eletivos e cargos de provimento em comissão.
As exceções são interessantes porque assumem um caráter eminentemente político, ou em razão
de eleição, ou em relação àqueles que ocuparão cargos de provimento de confiança da autoridade.
11.6.9.2 Acumulação de cargos e empregos públicos com mandato eletivo
O assunto é tratado no art. 38 da CF dispondo que o servidor público da Administração direta,
autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função.
Sendo investido no mandato de prefeito municipal, será afastado do cargo, emprego ou função,
sendolhe facultado optar pela sua remuneração.
Já na investidura no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as
vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não
havendo compatibilidade, é facultado o direito de optar entre as remunerações.
Em quaisquer das situações tratadas no art. 38 em que venha a ser exigido o afastamento para o
exercício de mandato eletivo, o tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto
para promoção por merecimento; e no que tange a aspectos previdenciários, no caso de
afastamento, os valores serão determinados como se no exercício o servidor estivesse.
11.6.10 Aposentadoria
Constituise na passagem do servidor para a inatividade remunerada, e pode ocorrer mediante
manifestação de vontade do interessado, denominada voluntária, por incapacidade para o exercício
do trabalho e, ainda, compulsoriamente.
A aposentadoria dos servidores públicos recebeu, a partir de 1988, maior tratamento
constitucional, tendo sido, de lá até o presente, objeto de profundas e significativas modificações,
ante a edição de três emendas constitucionais, as de números 20, 41 e 47.
11.6.10.1 Regime previdenciário e suas características
Impõe esclarecer que o sistema previdenciário, quer geral, quer próprio, objetiva garantir
condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o
pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, e, nos termos do art. 195 da CF,
deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que se poderia denominar
princípio estrutural da solidariedade.
A inatividade dos servidores acontece mediante a submissão a um dos dois regimes previdenciários
possíveis, diversos entre si, como se verificará a seguir.
a) Regime Geral de Previdência – Mantido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS),
destinado originalmente a prover a inatividade dos empregados da iniciativa privada, nos termos
do art. 201 da Constituição.
Constitucionalmente, há previsão de inscrição no Regime Geral de Previdência, mantido pelo INSS,
nos termos do art. 40, §13, da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 20/98, para os
servidores públicos ocupantes exclusivamente de cargos de provimento em comissão; os
empregados públicos; e os contratados temporariamente.
Quanto aos servidores efetivos, deverá o ente federativo instituir seu regime próprio, nos termos
do art. 40 da Constituição Federal, ou inscrevêlos no Regime Geral de Previdência.
b) Regime Próprio de Previdência – Nos termos do art. 40, caput, da Constituição, a União, os
Estados, Distrito Federal e Municípios deverão instituir sistema próprio de previdência social para
seus servidores, desde que ocupantes de cargos efetivos e/ou vitalícios.
Deverá submeterse às disposições minuciosas da própria Carta, e somente poderão ser previstos
benefícios que também sejam previstos no Regime Geral, nos termos do que dispõe o art. 5º da Lei
nº 9.717/98.
Com a EC nº 20/98, o regime previdenciário assumiu caráter contributivo para efeito de custeio
equitativo e equilibrado dos benefícios, inserindose aspectos novos a serem considerados: tempo
de contribuição; o equilíbrio financeiro e atuarial; e a regra de contrapartida.
Essas contribuições podem ser instituídas pela União e pelos Estados e Municípios como
instrumento assecuratório do sistema previdenciário, quer público, quer o Regime Geral.
Os contribuintes de regimes próprios, nos termos do art. 149, §1º, da Carta, com redação dada
pela EC nº 41/2003, têm fixada em 11% a alíquota mínima de contribuição dos servidores
públicos.
Nos termos constitucionais, para fins de aposentadoria, as contribuições previdenciárias para os
sistemas dos diversos níveis serão obrigatoriamente computadas, segundo o que dispõe o art. 40,
§9º, compensandose os sistemas nos termos do que dispõe o art. 201, §9º.
O mencionado dispositivo ainda estabelece que o tempo de serviço relativo a essas contribuições
será computado para fins de disponibilidade.
O art. 40, §10, da Constituição impede qualquer forma de apuração de tempo ficto para fins de
aposentadoria, situação muito comum no cenário da Administração Pública até a EC nº 19/98.
Com a edição da EC nº 41/2003, da ótica do sistema financeiro o regime próprio de previdência
dos servidores passou a ser fundamentalmente contributivo e, depois, solidário e contributivo.
Essas características ficam acentuadas a partir da previsão explícita contida no art. 40, §18, da
Constituição Federal, de tributação dos inativos, ante a observância de critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
O art. 40, §21, da Carta, em relação à contribuição de inativos, oferece tratamento diferenciado
aos portadores de doença incapacitante, somente incidindo contribuição previdenciária em relação
à parcela que superar o dobro do teto do regime geral de previdência.
11.6.10.2 Aposentadoria voluntária
A EC nº 41/2003 serve de balizamento para a aposentadoria dos servidores públicos, ou seja, os
que ingressaram no serviço público após sua edição submetemse às regras por ela estabelecidas,
e aqueles que ingressaram anteriormente à sua edição seguem as regras anteriormente vigentes.
Há um período de transição que permanecerá até a inatividade dos que ingressaram no serviço
público até 18 de dezembro de 2003.
Exceto em relação àqueles que, na data da entrada em vigor da EC nº 41/2003, já tinham
preenchido as condições de aposentadoria (tempo de contribuição e de idade), o constituinte
derivado, visando assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, promoveu significativa
alteração nos requisitos da aposentadoria voluntária, que se dá mediante requerimento do
servidor, impondo pelo menos dez anos de serviço público e cinco anos de efetivo exercício no
cargo em que se dará a aposentadoria e, ainda, aos homens: 60 anos de idade e 35 anos de
contribuição; e para mulheres, 55 anos de idade mínima e 30 anos de contribuição.
Além desses aspectos, à aposentadoria dos servidores com ingresso no serviço público
posteriormente à edição da EC nº 41/2003 são aplicáveis também os seguintes mandamentos:
a) Não mais persiste a integralidade dos proventos, ante a previsão do §3º do art. 40, o qual
estabelece que, para os cálculos dos proventos de aposentadoria, serão consideradas as
remunerações que serviram de base para as contribuições e, ainda, o estabelecido no §17 do art.
40 da Constituição Federal;
b) A regra da paridade em relação aos servidores da ativa também foi revogada pela EC nº
41/2003. Essa regra aplicase apenas aos servidores que ingressaram no serviço público após sua
edição e considerando as regras de transição para aqueles que já haviam ingressado no serviço
público. Extraise essa conclusão da previsão do §8º do art. 40 da Constituição, com a nova
redação, segundo o qual os benefícios serão reajustados com o fito de preservar, com caráter
permanente, seu valor real, nos termos e critérios estabelecidos em lei, sem vinculação com a
política remuneratória dos servidores da ativa.
c) Há também limite ou teto para proventos de aposentadoria ou pensão, que em quaisquer casos
não poderão superar a remuneração do servidor quando na ativa, conforme disposto no art. 40,
§2º, da Constituição;
d) Também não mais se admite a percepção de dupla aposentadoria no mesmo regime próprio,
exceto se decorrentes de cargos acumuláveis, nos termos do que dispõe o art. 40, §6º, da Carta;
e) Observância, no que couber, dos critérios estabelecidos no Regime Geral de Previdência, nos
termos do que dispõe o art. 40, §12, da Constituição, com redação dada pela EC nº 41/2003.
Quando da aprovação da EC nº 41/2003, ante a abrangência de temas ali tratados, o
inconformismo dos servidores públicos ficou bastante acentuado, e acabou por sensibilizar os
parlamentares, que fizeram tramitar Projeto de Emenda Constitucional que promovesse a
flexibilização das novas regras em relação aos servidores em exercício à época de sua edição.
Após cerca de 18 meses de sua edição, a nova proposta, denominada PEC paralela, foi aprovada, e
entrou em vigor em 5 de julho de 2005 a EC nº 47.
Relativamente à aposentadoria dos servidores públicos, essa Emenda Constitucional, em seu art.
3º, parágrafo único, estabeleceu nova regra de transição para quem ingressou no serviço público
até 16 de dezembro de 1998, data de edição da EC nº 20.
A esses servidores resta assegurada a integralidade e a paridade dos proventos de aposentadoria
se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) Contribuição – Para os homens, 35 anos; para as mulheres, 30 anos;
b) Tempo de serviço público – Sofre ampliação da previsão contida na Emenda 41, devendo ser
cumpridos 25 anos de efetivo serviço público, 15 anos na carreira e 5 anos no cargo em que se der
a aposentadoria; e
c) Idade – Eis a grande novidade: há previsão de redução dos limites de idade — 60 anos para
homens e 55 para mulheres — de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o
período mínimo exigido dessa contribuição.
11.6.10.3 Aposentadoria voluntária de professores
No tocante à aposentadoria dos professores, nos termos do §5º do art. 40 da Constituição, há
expressa redução de 5 anos, tanto na idade como em relação à contribuição, sendo, para homens,
55 anos de idade e 30 anos de contribuição; e para as mulheres 50 anos de idade mínima e 25
anos de contribuição.
Em 2006, com a edição da Lei Federal nº 11.301, que através seu art. 1º alterou o disposto no §2º
do art. 67 da Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases de Educação), estabeleceuse que
computase, para a incidência da aposentadoria especial aos “professores e especialistas”, o tempo
dedicado ao exercício de funções de “direção de unidade escolar” e de “coordenação e
assessoramento pedagógico”.
Apreciando a ADI nº 3.772/DF, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria,
que o tempo despendido nas atividades elencadas pela Lei nº 11.301/2006 também autoriza a
aplicação do regime de aposentadoria especial, declarando assim a constitucionalidade da
disposição, conferindolhe interpretação conforme à Constituição ao §2º do art. 1º da norma
somente para o fim de explicitar que os “especialistas” haverão de ser, necessariamente, também
professores, evitando assim a extensão do benefício a outros profissionais.46
11.6.10.4 Aposentadoria por invalidez
A aposentadoria por invalidez, prevista no art. 40, §1º, I, da Carta de 1988, com redação dada
pela EC nº 41/2003, é verificada e atestada mediante realização de junta médica, quando resta
apurada a incapacidade do servidor por contração de doença que o impossibilite para o trabalho,
ou, ainda, quando da ocorrência de acidente no exercício da função pública.
Essa diferenciação é relevante porque, a partir dela, verificase a fórmula de cálculo dos proventos
da inatividade, que pode ser:
a) Proporcional à contribuição quando contraída doença que impossibilite o exercício do cargo ou
emprego público;
b) Integral nos termos da lei quando a incapacidade para o trabalho for em razão de doença grave
ou profissional, ou mesmo por acidente durante o trabalho.
Tratando da aposentadoria por invalidez, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que
o servidor fará jus à aposentadoria com proventos integrais em caso de invalidez permanente
derivada de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável,
especificada em lei, e, não havendo essa discriminação, os proventos serão proporcionais ao tempo
de contribuição (CF, art. 40, §1º, I, redação dada pela EC nº 20/98).47
11.6.10.5 Aposentadoria compulsória e especial
A aposentadoria também poderá darse de forma compulsória, quando o servidor atingir os 70
anos de idade, estabelecendo a Constituição, nesse caso, a chamada invalidez presumida, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
A EC nº 47, além desses aspectos já abordados, também cuidou da inserção mais abrangente das
aposentadorias especiais, ante a nova redação do §4º do art. 40, em relação a servidores:
a) Portadores de deficiência;
b) Que exercem atividades de risco;
c) Cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.
Tal disposição, integrante do corpo permanente da Carta, tem sua eficácia limitada e sua
aplicabilidade é dependente de legislação — isto é, dotada de aplicabilidade indireta e mediata,
condicionadas à edição de leis complementares, ou seja, somente após a edição destas será
possível haver aposentadoria especial.
No tocante à edição dessas leis complementares, cumpre ressaltar que elas são de competência da
União, uma vez que, com a EC nº 41, foi retirada a competência, anteriormente consagrada, dos
demais entes da Federação.
11.6.10.6 Pensão
Tratase de outro benefício previsto constitucionalmente no regime previdenciário próprio dos
servidores públicos, decorrente da morte do servidor e concedido aos dependentes deste, que, em
linhas gerais, são o cônjuge, companheiro, companheira, filho de qualquer condição não
emancipado, menor de 21 anos ou inválidos; os pais, irmãos até 21 anos.
Nos termos do art. 40, §7º, da CF, o benefício é fixado nos seguintes limites:
a) Valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os
benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201, acrescido de 70% da
parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
b) Valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento,
até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que
trata o art. 201, acrescido de 70% da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data
do óbito.
11.7 Direitos sociais dos trabalhadores extensivos aos servidores públicos
Após cuidar das principais situações de tratamento específico da Constituição aos agentes públicos,
impõe alertar que a própria Carta avança no tratamento, determinando expressamente a extensão,
aos servidores públicos, de alguns direitos sociais assegurados aos trabalhadores em geral.
Encontramse elencados no art. 39, §3º, da Constituição e são os seguintes: salário mínimo;
irredutibilidade remuneratória; garantia do salário nunca inferior ao mínimo quando a
remuneração é variável; décimo terceiro salário; remuneração do trabalho noturno superior ao
diurno; saláriofamília; jornada de trabalho diária não superior a 8 horas e 44 horas semanais;
repouso semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário superior em 50% em
relação à jornada normal; férias anuais remuneradas acrescidas de ao menos 1/3; licença
maternidade remunerada pelo período de 120 dias; licençapaternidade; proteção ao mercado de
trabalho da mulher; segurança, saúde e higiene do trabalho; e isonomia salarial, vedadas
discriminações de raça, sexo, idade, estado civil.
Este rol de direitos sociais aplicáveis a todos os trabalhadores encontrase estabelecido no art. 7º
da Constituição Federal e, como já indicado, com o art. 39, §3º, da própria Carta, veio a ser
estendido aos servidores públicos, porém, é de se ressalvar que não é exaustivo.
Nesse sentido, devese observar que, também encontramse positivados no art. 37, incisos VI e
VII, ambos da Constituição Federal, dois direitos garantidos aos trabalhadores da iniciativa privada
também são assegurados aos servidores civis:
11.7.1 Direito de greve
Apesar de consagrado o direito de greve no art. 37, VII, da CF, seu exercício somente poderá dar
se nos estritos termos e nos limites definidos em lei específica.
Desde a edição da Carta em 88, ao longo dos anos, em razão da omissão legislativa do Congresso
em regulamentar tal dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, apreciando provocações de entidades
representativas de servidores, em todas elas deixou assentado que a previsão de greve do servidor
público não é autoaplicável, tendo sua eficácia contida e aguardando a edição do texto legislativo
regulamentar.
Transcorridos mais de 20 anos da edição da Carta, ainda não foi editado tal texto, tendo o
Supremo Tribunal Federal já declarado em várias situações em relação ao tema, a mora do
Congresso Nacional.48
Novamente o Judiciário,49 por unanimidade, reafirmou a declaração de omissão legislativa
congressual quanto ao dever constitucional de regular o referido texto regulamentar, e também,
por maioria de votos, 8 a 3, decidiu que as regras ditadas para o setor privado na Lei nº 7.783/89
devem também ser aplicadas, por analogia, ao setor público.
O ministro Celso de Mello, ao proferir seu voto, deixou assentado que “não mais se pode tolerar
este estado de continuada e inaceitável inércia. A omissão dos congressistas traduz
incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, valor e significado do direito de greve”.
O Min. Gilmar Mendes, justificando sua posição, ressaltou que a proposta “não é a medida ideal,
mas é a saída legal mais adequada para evitar que os servidores da administração direta
transformem o sofrimento da população em meio de pressão para obter a satisfação de seus
interesses corporativos”. Ainda, em seu voto, o ministro ressaltou que “a aplicação analógica do
dispositivo, darseá no que couber, ou seja, de que na aplicação da norma devem ser adotadas as
cautelas e as distinções entre empregados e servidores públicos”.
Dessa forma, enquanto o Congresso Nacional permanecer inerte diante de movimentos grevistas
de servidores públicos, terão estes de agir com base na Lei nº 7.783/89.
Devese adequar as disposições da referida lei, pois algumas delas não são aplicáveis à situação
dos servidores públicos.
Em linhas gerais, o exercício da greve deverá ser precedido de negociação e que esta tenha sido
frustrada para que se admita a legitimidade da paralisação, que deverá ser temporária e pacífica.
Deverá a paralisação ser informada com antecedência de 48 horas, cabendo ao sindicato convocar
assembleia para definir a pauta de reivindicações.
Busca também assegurar sejam evitados constrangimentos promovidos pelo “empregador”, em
relação aos trabalhadores paralisados, visando frustrar o movimento, como também está
expressamente autorizado o desconto remuneratório dos dias parados.
Em relação a aspectos mais específicos, o referido diploma, em seu art. 13, estabelece que em
hipótese de greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os
trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários
com antecedência mínima de 72 horas da paralisação.
Para fins de incidência da lei de greve, o artigo considera serviços ou atividades essenciais:
tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e
combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e
alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; e os serviços de
telecomunicações.
Prevê o art. 11 da referida lei que sindicatos, empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de
comum acordo, a garantir, durante o período de greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, os serviços ou atividades essenciais.
Para tanto, são consideradas necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas,
coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.
O descumprimento dessas condições estabelecidas para o exercício do direito de greve dos
trabalhadores em empresas prestadoras de serviços públicos, nos termos do que dispõe o art. 14,
constitui abuso do direito de greve.
Há que ter cautela quanto à aplicação das disposições contidas nos artigos 5º e 8º da Lei nº
7.783/89, pois outorgam competência à Justiça do Trabalho e ao Ministério Público Federal para
intervir e julgar aspectos relativos ao movimento de paralisação.
Assim, há de se notar que essas tarefas acabaram sendo transferidas, em relação aos servidores
públicos, para a Justiça Comum, eis que a Justiça do Trabalho não pode decidir sobre causas entre
o Poder Público e seus servidores.50
11.7.2 Direito de associação sindical
O direito à sindicalização abrange a liberdade para criação de entidade sindical, liberdade de
filiação, instituição e cobrança de contribuições sindicais e assistenciais, estabilidade de dirigentes
a partir do registro das respectivas candidaturas.
Tais entidades submetemse à regra da unicidade sindical, ou seja, em uma mesma base
territorial, só haverá um único sindicato para representar a categoria.
Essa faculdade outorgada ao servidor público adquire grande relevância a partir de dois outros
dispositivos constitucionais, que estabelecem a possibilidade de defesa dos interesses da categoria
por seu sindicato de classe, conforme o disposto no art. 8º, III, da Constituição. Também é
admitido, a partir do art. 5º, LXX, b, da Constituição, o cabimento do sindicato como patrono de
mandado de segurança coletivo em favor de seus integrantes ou associados.
11.8 Deveres dos servidores públicos
Além de direitos, aos servidores públicos são impostos deveres funcionais, visando assegurar a
conformidade das ações administrativas e, consequentemente, dos agentes ao regime jurídico
administrativo e principalmente ao atendimento do interesse público.
O descumprimento dos deveres funcionais impõe aos servidores a sua responsabilização, que pode
darse, simultaneamente, nos âmbitos civil, penal ou administrativo.
11.8.1 Responsabilidade administrativa
Os deveres funcionais encontramse positivados nos respectivos estatutos, que, se violados,
ensejam faltas funcionais, também nomeadas infrações administrativas, impondo necessariamente
a responsabilização administrativa do agente, constituindo um núcleo comum de deveres os
seguintes:
a) Agir para atender efetivamente ao interesse público;
b) Assiduidade, aspecto relevante na atuação funcional do agente, não se cingindo apenas a mero
cumprimento de horário, mas também a uma atuação eficiente;
c) Zelo, no sentido de que o agente venha a se pautar na permanente vigilância da legalidade e do
pronto atendimento ao interesse público de suas ações e da própria Administração que integra,
promovendo as necessárias representações diante de ações ilegais ou que violem os princípios
norteadores da atividade administrativa;
d) Probidade, ou seja, a atuação do agente deve ocorrer sem que jamais venha a afastarse dos
princípios que regem a boa ação administrativa, evitando atender ou servir a interesses
particulares ou mesmo individuais;
e) Eficiência;
f) Lealdade, ainda, como já salientado, aos princípios norteadores das atividades da Administração
Pública.
Os estatutos nos vários entes da Federação também preveem, como decorrência da infração ao
dever de assiduidade, o denominado abandono de cargo, pela ausência do servidor ao serviço por
30 dias consecutivos ou 60 dias alternados no espaço temporal de um ano ou de 12 meses.
Essa ausência deve ser apurada e restar amplamente demonstrado o ânimo do agente em deixar
de comparecer ao trabalho e, ainda, que as ausências não decorram dos denominados
afastamentos autorizados por lei ou mesmo nas hipóteses que ensejam tratamento de saúde do
servidor.
Também é considerado dever a obediência às ordens superiores, como consequência dos poderes
decorrentes da hierarquia, que permite o funcionamento da Administração Pública de forma
sistemática.
Outros diplomas legais, mesmo que não editados pelo ente ao qual o servidor vinculase, acabam
inserindo deveres e proibições no exercício profissional, podendo ser citado como exemplo o
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que no art. 28
estabelece as hipóteses de incompatibilidade do exercício da advocacia com cargos de direção da
Administração Pública, como também da impossibilidade de patrocínio de causas em face da
Fazenda responsável pela remuneração do profissional.
11.8.2 Responsabilidade civil
A atuação do servidor violando deveres funcionais pode ensejar também a responsabilização na
esfera civil, que impõe o dever de apurar a existência de dolo ou culpa, quer nas ações, quer nas
omissões, tanto no que tange a prejuízos causados à Administração como a terceiros.
Quanto aos prejuízos causados a terceiros, a responsabilização inicial dáse em relação à
Administração, que, nos termos do art. 37, §6º, responde objetivamente pelos prejuízos causados
por seus agentes, cabendo ação de regresso apenas nas hipóteses de dolo ou culpa destes.
Também no âmbito civil poderá o servidor ser responsabilizado por conduta que viole o princípio da
probidade administrativa, o que o sujeitará às sanções previstas no art. 37, §4º, como se discute
no Capítulo 15.
Para fins de ressarcimento aos prejuízos causados mediante conduta dolosa ou culposa, o servidor
poderá ter seus bens patrimoniais penhorados ou o desconto em sua remuneração mensal até o
limite estabelecido nos respectivos estatutos de servidores, hipótese que impõe necessariamente
sua anuência.
11.8.3 Responsabilidade penal
Decorre da prática de atos ou omissões, desde que no exercício da função pública, que sejam
capitulados como crime, com o Código Penal prevendo nos artigos 312 a 327 os crimes praticados
pelos servidores contra a Administração.
A apuração dessa conduta e a consequente punição ocorrerão mediante a instauração de regular
processo perante o Poder Judiciário.
Ressaltese ainda que, nos termos do art. 92, I, do Código Penal, a condenação na esfera penal
repercute no âmbito administrativo, impondo a perda de cargo, função pública ou mandato quando
imposta pena privativa de liberdade por período igual ou superior a um ano, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever funcional; ou superior a quatro anos nos demais casos.
Além desses tipos penais, outros diplomas estabelecem condutas tipificadas e punidas com pena
privativa de liberdade, como se observa no Estatuto das Licitações, Lei nº 8.666/93, no art. 89; o
abuso de autoridade capitulado na Lei nº 4.898/95; os crimes de responsabilidade do presidente da
República, ministros, governadores, ministros do Supremo Tribunal Federal e secretários estaduais
e procuradorgeral da República previstos na Lei nº 1.079/50; e, ainda, os crimes de
responsabilidade de prefeitos e vereadores tipificados no DecretoLei nº 201/67.
11.9 Processo disciplinar
Na ocorrência de infração aos deveres funcionais estabelecidos nos diversos estatutos, estarseá
diante do denominado ilícito administrativo, que impõe ao administrador o ônus de exercitar o
poder disciplinar, apurando os fatos, assegurando a ampla defesa e o contraditório, e, afinal,
promovendo a eventual punição.
O dever de apurar da Administração é tratado também no Código Penal ao estabelecer no art. 320
que a omissão do agente na apuração de infrações funcionais de seus servidores constituise em
condescendência criminosa.
Cumpre rememorar que o rompimento da estabilidade dos servidores públicos e a consequente
interrupção do vínculo jurídico acontecem somente mediante processo administrativo de natureza
disciplinar ou sentença judicial com trânsito em julgado, a partir do que dispõe o art. 41, §1º, I e
II, da Constituição Federal.
Portanto, para que essa apuração seja realizada em conformidade com o ordenamento,
principalmente o disposto no art. 5º, LIV, é necessário que se dê em um processo administrativo,
no qual sejam observados princípios fundamentais e assecuratórios da legalidade e legitimidade
das ações administrativas.
Ante a autonomia assegurada a cada ente pelo art. 18 da Constituição Federal, os estatutos
funcionais incumbemse de estabelecer o processo administrativo disciplinar, em que ao servidor
seja possível e assegurado o exercício da ampla defesa e do contraditório.
Os estatutos de servidores dos vários entes da Federação além dos mandamentos constitucionais
relativos ao processo e à atuação administrativa, também devem atender os princípios regentes do
processo administrativo, já elencados na seção 7.6 do Capítulo 7.
Feitas essas considerações, e ante as garantias asseguradas aos acusados em geral, restou banida
do Direito brasileiro a arbitrária verdade sabida.
11.9.1 Das comissões disciplinares ou processantes
Diversamente do que ocorre no Judiciário, os procedimentos da Administração são realizados por
órgão colegiado especialmente designado ou permanente, com composição mínima de três
integrantes, dentre integrantes do quadro permanente de pessoal, sob pena de mácula ao
procedimento e consequente nulidade de todo o processo.
Esses órgãos são denominados comissões, e a elas é atribuída competência para apuração dos fatos
realizando a instrução processual, exceto a decisão, eis que esta é reservada por lei a autoridade
específica.
No tocante à composição, também há de se considerar a necessidade de que tenham o nível
hierárquico igual ou superior ao do servidor acusado, sob pena de grave violação ao princípio da
hierarquia.
Há incompatibilidades no que se refere à composição desses órgãos, sob pena de mácula inapelável
de parcialidade. Tomando por base o Estatuto da União, nos termos do art. 149, não poderão ser
membros da comissão o cônjuge, o companheiro, o parente do acusado, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral, até terceiro grau.
No tocante aos impedimentos e suspeições, ante o silêncio da lei estatutária, incide a lei geral do
processo administrativo, cujo tratamento encontrase nos artigos 18 a 21 da Lei nº 9.784/99.51
11.9.2 Espécies e seu processamento
Comumente se verificam nos diversos estatutos duas espécies de processos disciplinares: a
sindicância e o processo administrativo disciplinar, que, em alguns casos, é também chamado de
inquérito administrativo.
A sindicância busca esclarecer os fatos ocorridos, levantando os indícios de autoria de infração
disciplinar que, após apuração, servirão para a instauração do processo administrativo, assumindo
caráter meramente preparatório, assemelhandose à figura do inquérito policial como antecedente
do processo penal.
A sindicância não apresenta forma rígida, mas será instaurada por portaria, realizada a instrução e
assegurada ampla defesa ao acusado, com a decisão devendo necessariamente ser motivada.
Duas situações podem decorrer do encerramento da sindicância:
a) Constatada a inexistência de irregularidade, arquivase a sindicância; e
b) Apuradas a irregularidade e a autoria, e sendo passível a aplicação de penalidades mais
brandas, normalmente suspensão de até 30 dias, admitese a imposição da penalidade, desde que,
como já ressaltado, tenham sido assegurados a ampla defesa e o contraditório, consagrados no art.
5º, LV, da Constituição Federal.
Temse admitido o prazo de 30 dias para a conclusão dos trabalhos, podendo ser objeto de
prorrogação a critério da autoridade superior, ante o art. 145, parágrafo único, do Estatuto dos
Servidores da União.
Já o processo administrativo apresenta características mais formais, assemelhandose ao processo
penal, constituindose em instrumento de garantia de todos, quer do acusado, quer da própria
sociedade, com a doutrina manifestandose no sentido de que, para que haja condições de sua
instauração, sejam observadas algumas condições, como: a pena cominada possa ser a de
demissão; a adequada descrição dos fatos e da conduta do servidor acusado; todos os dados sejam
disponibilizados à defesa para que esta possa ser exercida em sua plenitude; e os atos sejam
públicos, exceto aqueles destinados a preservar a intimidade do acusado.
Nesse sentido, para que sejam efetivamente asseguradas tais condições, são fases processuais:
a) Instauração – Ato praticado privativamente pela autoridade competente, geralmente mediante
edição de portaria contendo a descrição da infração e a designação de comissão para realizar todo
o procedimento. Cumpre observar ainda que, em alguns casos, a portaria tem como elemento
embasador a sindicância anterior relativa à apuração dos fatos e da autoria.
A descrição adequada dos fatos imputados ao servidor é imprescindível, devendo conter locais,
horários e demais elementos que os delimitem, e é de importância visceral para a regularidade do
procedimento, vez que, a partir dela, ficam conformados os aspectos norteadores do direito
constitucional da ampla defesa do acusado.
b) Citação pessoal do servidor ou, na hipótese de sua não localização, a utilização de citação
mediante edital publicado no órgão oficial de divulgação do ente.
c) Instrução em que se promoverá a colheita de provas, depoimentos de testemunhas, perícias e
demais formas de prova admitidas em Direito.
Nessa fase também é exercitado outro importante direito do acusado, ou seja, seu depoimento
perante a comissão processante, ocasião em que poderá oferecer os aspectos necessários à
apuração dos fatos, como também oferecer meios para o pleno exercício de sua defesa.
d ) Defesa – Participa de todo o processo a partir da citação do servidor, e também podendo
requerer realização de atos processuais, indicar provas e dar colheita das mesmas e promover toda
e qualquer alegação cabível no interesse do servidor.
Constituise em importante instrumento limitador das ações administrativas, notadamente no
campo disciplinar, já que evita abusos da Administração — ressaltandose que se encontra
assegurada no art. 5º, LV, da Constituição Federal, materializando o fundamento do Estado
brasileiro, representado pela dignidade da pessoa humana.52
Durante significativo lapso temporal o exercício da plena defesa implicou em defesa técnica e, para
tanto, consideravase imprescindível a presença e atuação de advogado no processo disciplinar.
Esse posicionamento, esposado a partir da primeira edição deste trabalho, restou consagrado pelo
Superior Tribunal de Justiça, que sumulou entendimento nesse sentido editando a Súmula nº
343.53
E, assim sendo, o STJ54 já declarou que é nulo processo administrativo sem advogado, sendo que
Administração Pública deveria terse preocupado em não violar o princípio da legalidade garantindo
direito fundamental do cidadão, ou seja, atendendo ao princípio constitucional que tem por objetivo
a defesa do cidadão.
Instado a manifestarse, o Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula Vinculante nº 5, deixando
assentado que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição”.
Desta forma ante o que dispõe o art. 103A da Carta, os demais órgãos do Poder Judiciário, como a
Administração Publica, encontramse vinculados e portanto, submetidos às súmulas vinculantes
editadas pelo STF, assunto tratado na subseção 2.1.3 do Capítulo 2.
Assim sendo, a Súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça encontrase derrogada desde a
edição da Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal que deixou de considerar essencial
a presença de advogado em processo administrativo disciplinar e por conseguinte, entendeu
desnecessária a realização de defesa técnica.
Resta porém um aspecto a ser enfrentado mesmo ante a edição da referida súmula vinculante,
qual seja, e as situações em que o servidor encontrese em local incerto e não sabido, sendo até
mesmo citado por edital?
A solução parece simples, vez que não sendo localizado o agente para que este possa promover
sua defesa, deve a Administração indicarlhe defensor dativo, aqui sim, advogado, que incumbir
seá de promover a defesa técnica do acusado, sob pena de clara violação ao devido processo legal
e seus consectários naturais, quais sejam, a ampla defesa e o contraditório.
Também merece ser ressaltada a situação em que o acusado tenha indicado advogado para
representálo, e este para exercer seu mister busque exercer o direito de vista dos autos.
Este deve ser assegurado à defesa, podendo ocorrer no interior do órgão ou mesmo fora, mediante
carga, desde que assegurada a intangibilidade do processo e o advogado tenha procuração nos
autos.
Esta é a expressa previsão contida no art. 7º, XV, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que
garante ao advogado o direito de ter vista de processos judiciais ou administrativos, em Cartório
ou em repartição pública, inclusive com possibilidade de retirada pelo prazo legal.55 Tal regra é
excepcionada no §1º do referido artigo, que admite a negativa da retirada desde que motivada, e
fundada na existência de documentos na via original de difícil reparação, ou circunstância de
relevância que justifique a permanência dos autos em Cartório ou mesmo na repartição.
Sugerese, nessas situações, em vez de permitir a retirada dos autos do órgão, que haja
reprodução na sua íntegra e entrega ao profissional incumbido da defesa do acusado.
O indeferimento de requerimento para realização de provas deverá ser amplamente motivado, com
a demonstração de ser a prova requerida impertinente,56 ou seja, que não apresenta conexão com
o objeto da acusação.
Constituise matéria de defesa, a verificação da ocorrência da prescrição e mesmo da decadência
que se arguida, constituise em matéria prejudicial ao mérito, devendo ao ser reconhecida pela
autoridade incumbida do julgamento de plano. Quanto aos aspectos da prescrição e da decadência
remetese o leitor à seção 7.8 do Capítulo 7.
e) Relatório – Ato do órgão colegiado designado para realização da apuração do servidor, devendo
conter breve relato e promover as conclusões que os membros entenderem adequadas e, ao final,
oferecer uma proposta de decisão.
f ) Julgamento – O processo administrativo disciplinar culmina com uma decisão, quer punitiva,
quer absolutória, ante um fato tido como ilícito de natureza administrativa.
Realizadas as demais fases, há o encaminhamento do processo administrativo à autoridade
competente, admitida a delegação desde que não prevista competência privativa.
Incumbe à autoridade julgadora verificar a regularidade do procedimento, notadamente dos
princípios que garantam os direitos individuais, sob pena de macular definitivamente todo o
processo.
Constatado vício insanável no processo, deve a autoridade, no exercício do poder de autotutela
administrativa, reconhecer formalmente a sua nulidade total ou parcial.
Na hipótese de anulação, deve ser nomeada outra comissão para que promova o saneamento do
procedimento ou mesmo o realize novamente, aproveitando as provas colhidas e informações
úteis, desde que não maculadas pelo vício, a partir do princípio da economicidade, consagrado no
art. 70, caput, da Constituição Federal.
Na esfera administrativa, não é da tradição do Direito Administrativo Disciplinar brasileiro a
incidência do princípio da pena específica, característica do Direito Penal, admitindose entre nós a
discricionariedade na escolha da penalidade administrativa mais adequada em julgamento.
O Estatuto da União, que tem servido de base para Estados e Municípios, prevê no art. 127 as
penalidades que apresentam natureza discricionária, portanto, passíveis de escolha pela autoridade
julgadora.
Visando limitar essa discricionariedade, o referido Estatuto, no art. 128, diz que há necessidade de
que o ato punitivo seja amplamente motivado. O mesmo dispositivo aponta os aspectos que devem
ser considerados pela autoridade julgadora: a natureza da infração cometida, sua gravidade, os
prejuízos que ocasionou, atenuantes e agravantes no caso concreto e, ainda, os antecedentes
funcionais.
O Judiciário57 já reconheceu, em relação a servidor público submetido a processo administrativo, o
desrespeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e com isso
impedindo a antecipação da reprimenda antes do desfecho do inquérito administrativo por falta de
motivação específica.
Diante da relevância da motivação da decisão, o controle jurisdicional, por meio de mandado de
segurança, a partir de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça,58 darseá mediante
apreciação de: a legalidade do ato demissionário e a regularidade do procedimento à luz dos
princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como a proporcionalidade da
sanção aplicada ao fato apurado.
Incide também o princípio da razoabilidade enquanto instrumento limitador da discricionariedade
administrativa.
No âmbito do Poder Judiciário,59 a aplicação do princípio da razoabilidade circunscrevese ao
campo da legalidade do ato demissionário, sendolhe defesa qualquer incursão no mérito
administrativo com o objetivo de aferir o grau de conveniência e oportunidade da medida,
especialmente quando há perfeita sintonia entre a prova préconstituída juntada aos autos e o ato
administrativo.
O dever da Administração de apurar as condutas de seus servidores para aplicação de sanções
disciplinares não os submete indefinidamente ao Poder Público.
Adotando o Estatuto dos Servidores Públicos da União como exemplo, visando impedir omissões
indefinidas, em seu art. 142 são previstos os casos de prescrição da ação disciplinar e as hipóteses
de interrupção desta.
Quanto ao aspecto cível, ou seja, aquelas condutas que causem dano ao erário, a partir de
comportamento ilícito, são imprescritíveis segundo o art. 37, §5º, da Constituição.
11.9.3 Das sanções
A aplicação de penalidades decorre de expressa previsão legal estabelecendoas como
consequência de condutas vedadas.
A sanção administrativa é materializada se a apuração da infração resultar de procedimento
administrativo, perante autoridade administrativa, funcionando a Administração como parte
interessada em uma relação jurídica deflagrada sob a lei e em que o ato sancionador não tenha
força própria de ato jurisdicional, possuindo presunção de legalidade, imperatividade, exigibilidade
e executoriedade (quando não vedada por lei) (OLIVEIRA. Infrações e sanções administrativas, p.
7).
Esta, a sanção, independentemente da espécie, poderá ser aplicada independentemente da
apreciação de eventual recurso administrativo interposto, podendo ser aplicada ante o fato de que
em geral os recursos caracterizamse apenas pelo efeito devolutivo e ainda, diante da presunção
de sinceridade, da imperatividade, da autoexecutoriedade e da boafé do ato administrativo.60
Sinteticamente, podese afirmar como principais características dessas penalidades:
a ) Advertência, também denominada repreensão – Modalidade mais singela das penalidades,
normalmente para infrações de menor potencial ofensivo ao bem jurídico tutelado pela norma —
quer seja o interesse público, quer sejam os deveres funcionais — que não ofendam diretamente o
interesse público.
Aplicada aos casos de indisciplina e no descumprimento dos deveres funcionais do servidor. Deverá
necessariamente ser aplicada por escrito e ser formulada anotação no prontuário individual do
servidor.
b) Suspensão – Impõe afastamento temporário do servidor de suas atribuições ordinárias, com a
consequente perda de remuneração dos dias não trabalhados.
Aplicável nas condutas em que haja ofensa mais acentuada ao Estatuto dos Servidores, podendo
ainda ser aplicada nos casos de reincidência de infrações de pequeno potencial lesivo, mas que no
conjunto levem à constatação do mau desempenho da função pública pelo servidor.
Os estatutos estabelecem período máximo de afastamento, em geral, de 90 dias, restando à
autoridade administrativa promover a gradação discricionária no caso concreto.
Os estatutos de servidores têm acolhido a suspensão preventiva, quando se admite o afastamento
temporário do servidor como forma de garantir e assegurar a efetiva apuração dos fatos, evitando,
assim, que o acusado possa, com sua presença em serviço, agir buscando tumultuar o processo
disciplinar.
Só se admite suspensão preventiva quando a permanência dos servidores em exercício inviabilize a
consecução do processo, mais precisamente, na fase instrutória, momento especial em que o
escopo maior é a minuciosa apuração dos fatos ensejadores da instauração do processo
administrativo disciplinar.61
Difere da suspensão, pois, enquanto perdurar a suspensão preventiva, o servidor não sofrerá
descontos ou quaisquer outros prejuízos.
Mesmo assim, a imposição de medida preventiva exige cautela da autoridade, pois, caso não haja a
necessária motivação com fatos e aspectos que justifiquem amplamente o afastamento,
caracterizase a imposição de sanção como grave violação aos princípios do devido processo legal,
da ampla defesa e do contraditório, ensejando a sua ilegalidade.
c) Demissão – A mais grave das penalidades estabelecidas nos estatutos, pois há o rompimento do
vínculo jurídico entre servidor e Administração, com afastamento definitivo do apenado do cargo do
qual era titular.
O legislador, visando evitar eventuais abusos e arbitrariedades agasalhadas sob o manto da
discricionariedade, tem estabelecido formalmente as situações em que o servidor se sujeita à sua
aplicação.
Aplicável a condutas de elevado grau de ofensividade aos deveres funcionais, e que em muitos
casos, constituem também tipos penais contra a Administração, como também nas ações vedadas
pela lei de improbidade administrativa.
O caráter discricionário dos estatutos pelo País tem sido limitado, com a referida lei, ou seja, estes
estatutos de servidores públicos, estabelecendo as situações específicas em que cabem a
penalidade de demissão, buscando evitar arbitrariedades.
11.9.4 Da revisão do processo disciplinar
Pode darse a qualquer momento, mediante provocação do interessado, ou de ofício, ou seja, pela
própria Administração, que, revendo suas ações, poderá novamente reapreciar a questão, tendo
ainda legitimidade, para promover tal requerimento, os familiares.
Salientese que o pedido de revisão deverá ser embasado necessariamente em fatos novos,
aspectos ou circunstâncias não apreciados no processo disciplinar já encerrado e que sejam
capazes de comprovar a inocência do servidor punido.
Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e, portanto, os atos do processo
disciplinar também são revestidos desse atributo, cabendo ao requerente o ônus da prova.
Sua tramitação após juízo de admissibilidade pela autoridade superior dáse em processo apenso
ao processo originário, seguindose a designação de nova comissão para a instrução processual
com a colheita de novas provas e, ao final, com relatório conclusivo e opinativo, remetido à
autoridade competente para análise do pedido de revisão.
Na hipótese de acolhimento, será tornada sem efeito a decisão inicial — portanto, a sanção
aplicada ao servidor —, restabelecendose os seus direitos como se não houvesse existido a
imposição da penalidade.
Não é admitida a revisão do processo administrativo disciplinar de ofício62 quanto a servidor que,
tendo sido absolvido após regular procedimento, tem seu processo remetido à comissão
processante para manifestarse sobre efeitos patrimoniais da decisão e esta altera seu
posicionamento sem que fato novo tenha sido trazido aos autos. Apesar de a comissão não realizar
julgamentos, mas, sim, apresentar relatório, tal fato enseja grave violação ao princípio
constitucional da ampla defesa e do contraditório.
11.9.5 Efeitos da absolvição criminal no processo administrativo disciplinar
Um aspecto deve ser ressaltado nessa relação que envolve a Administração e seus servidores,
quando uma mesma conduta sujeita o infrator a submeterse ao poder disciplinar e, ainda, à
apreciação e eventual punição nas esferas civil e penal.
As esferas indicadas, civil, penal e administrativa, são autônomas entre si, ou seja, admitese a
livre apuração nas três esferas, não se exigindo que haja necessidade de interrupção da apuração
administrativa até ulterior decisão nos campos civis ou penais.
Justificase tal independência entre as instâncias pela natureza das penalidades aplicadas, ou seja,
têm fundamentos diversos. No âmbito penal há reprovação da sociedade como um todo ante a
lesão ao erário público e também, agora na esfera administrativa por promover grave ofensa à
honorabilidade da função pública.
O Supremo Tribunal Federal63 vem reiteradamente consagrando esse entendimento, e
expressamente reconhece: “o ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não
depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a Administração
Pública, tendo em vista a autonomia das instâncias”.
As questões envolvendo o exercício do poder disciplinar que venham a ser objeto de apreciação
pelo Judiciário, quando devidamente provocado, e que venham a ter decisão absolutória, não
vinculam a esfera administrativa se tal decisão se der por falta de provas.
Somente haverá comunicação e, desse modo, produção de efeitos na esfera administrativa se a
absolvição se der sob dois fundamentos: por inexistência do fato ou por negativa de autoria, o que
acabará ensejando a modificação da decisão outrora proferida.
Nesse sentido vem a doutrina uniformemente concluindo, como se observa em Diogenes Gasparini
(Direito administrativo, 9. ed., p. 227), para quem a absolvição no âmbito penal só afasta a
condenação civil e administrativa se decorrente da inexistência do ato imputado ao servidor público
ou da negativa de sua autoria. E Regis Fernandes de Oliveira (Servidores públicos, p. 147) ressalta
que, “se a absolvição decorrer de insuficiência de prova, não há exclusão dos ilícitos administrativo
e civil”.
A Corte Suprema64 já decidiu acolhendo esses posicionamentos doutrinários, ressaltando que “a
instância criminal só alcança a administrativa quando aquela decidir pela inexistência do fato ou
pela negativa de autoria”.
Nos termos do disposto no art. 65 do Código Penal, sentença penal absolutória fundada em causa
excludente de antijuridicidade, legítima defesa e estado de necessidade repercute no âmbito civil.
E a hipótese da condenação penal têm repercussão na esfera administrativa? Sob esta ótica é
necessário verificar expressa previsão também do Código Penal, que em seu art. 92, alterado pela
Lei nº 9.268/96, impõe com pena acessória à condenação criminal a possibilidade da perda do
cargo, da função pública ou mesmo do mandato eletivo.
Para que este reflexo dêse no âmbito administrativo da sentença condenatória é necessário que
haja expressa declaração deste efeito na sentença penal condenatória; e ainda, uma das duas
situações abaixo:
a) A pena seja privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados
com abuso de poder ou de violação de dever para com a Administração Publica;
b) A pena privativa de liberdade em relação aos demais tipos penais, seja igual ou superior a
quatro anos.
Julg. 2.8.2007. DJe, 7 mar. 2008.
2 STF. ADI nº 492/DF, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 12.11.1992. DJ, 12 mar. 1993.
3 “Art. 11. (...) §2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso
existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”
4 “Art. 11. (...) §1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito
ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva concederlhe eficácia retroativa.”
5 STF. ADI nº 2.310/DF, Decisão Monocrática. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 7.12.2004. DJ, 15
dez. 2004.
6 STF. ADI nº 492/DF, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 12.11.1992. DJ, 12 mar. 1993.
7 TCESP. Deliberação TCA nº 15248/026/04. DOE, n. 113, 17 jun. 2004.
Julg. 2.8.2007. DJe, 7 mar. 2008.
9 “Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação. Nomeação de irmão de Governador de
Estado. Cargo de Secretário de Estado. Nepotismo. Súmula vinculante nº 13. Inaplicabilidade ao
caso. Cargo de natureza política. Agente político. Entendimento firmado no julgamento do Recurso
Extraordinário 579.951/RN. Ocorrência da fumaça do bom direito. 1. Impossibilidade de submissão
do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente
elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de
precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 12 set.
2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações
externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de
equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por
Ministro desta Casa ter sido enviada, por facsímile, ao advogado do reclamante, em data anterior
à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido” (STF. Rcl nº 6.650 MCAgR/PR, Pleno.
Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 16.10.2008. DJe, 21 nov. 2008).
10 STF. RE nº 579.951/RN, Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 20.08.2008. DJe, 24 out.
2008.
11 Asseverouse que, na espécie, os cargos em comissão instituídos — perito médicopsiquiátrico,
perito médicoclínico, auditor de controle interno, produtor jornalístico, repórter fotográfico, perito
psicólogo, enfermeiro, motorista — teriam atribuições eminentemente técnicas, nos quais
inexistiria relação de confiança entre nomeante e nomeado. STF. ADI nº 3.602/GO, Pleno. Rel.
Min. Joaquim Barbosa. Julg. 14.4.2011. DJe, 7 jun. 2011.
12 STF. RE nº 311.371AgR/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 29.3.2005. DJ, 15 abr. 2005.
13 “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.”
14 TJSC. Proc. nº 2006.0074072. DJ, 15 ago. 2006.
15 TRT15. Processo nº 1216200601015001RO,7ª Câmara. Rel. Juiz Manuel Soares Ferreira
Carradita.
Julg. 2.8.2007. DJe, 7 mar. 2008.
17 TST. RR120016.2006.5.03.0069, 2ª Turma. Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva.
18 STF. RE nº 290.346/MG, 1ª Turma. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julg. 29.5.2001. DJ, 29 jun. 2001.
19 STF. RE nº 390.939/MA, 2ª Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 16.8.2005. DJ, 9 set. 2005.
20 TRF1. ApReeNec 000240833.2005.4.01.4200/RR, Rel. Juiz Federal Marcos Augusto de Sousa
(convocado), em 24.02.2012.
21 STJ. REsp nº 1.221.968/DF, 2ª Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julg. 22.2.2011.
DJe, 10 mar. 2011.
22 Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Aracaju,
em setembro de 2007.
23 STF. RE nº 192.568/PI, 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. 23.4.1996. DJ, 13 set. 1996.
24 STJ. REsp nº 1.232.930/AM, 2ª Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julg. 22.3.2011.
DJe, 28 abr. 2011; e RMS nº 27.389/PB, 6ª Turma. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julg.
14.8.2012. DJe, 26 out. 2012.
25 STF. RE nº 434.708/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 21.6.2005. DJ, 9 set.
2005.
26 TJSP. MS nº 389.07150, 6ª Câm. Dir. Público. Rel. Rebello Pinho; STJ. RMS nº 15.129/SE, 6ª
Turma. Rel. Min. Paulo Medina. Julg. 2.3.2004. DJ, 29 mar. 2004.
27 TJSP: Ap. Cível nº 92.7285, Rel. José Raul Gavião de Almeida. Julg. 8.2.2000; Ap. CívelMS nº
409.122.5/700, Rel. Des. Ivan Sartori. Julg. 8.11.2006.
28 TJSP. Ap. Cível nº 622.0055/7, 3ª Câm. de Dir. Público. Rel. Des. Laerte Sampaio. DOJ, 12
mar. 2007.
29 STJ. MS nº 9.373/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. 25.8.2004. DJ, 20 set. 2004.
30 STF. MS nº 23.577/DF, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 15.5.2002. DJ, 14 jun. 2002.
31 STJ: AgRg no MS nº 14396/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Jorge Mussi. Julg. 28.10.2009. DJe, 26 nov.
2009; MS nº 12.523/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Felix Fischer. Julg. 22.4.2009. DJe, 18 ago. 2009.
32 STJ. MS nº 9.373/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. 25.8.2004. DJ, 20 set. 2004.
33 TST. Súmula nº 390: “Servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988” (exOJ nº 229 da SBDI
1, inserida em 20.6.2001).
34 STF. Súmula Vinculante nº 16: “Os arts. 7º, IV, e 39, §3º (redação da EC nº 19/98), da
Constituição, referemse ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.
35 STF. RE nº 311.371 AgRED/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 22.6.2005. DJ, 5 ago.
2005.
36 STF. MS nº 24.875/DF, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 11.5.2006. DJ, 6 out. 2006.
37 STF. RE nº 298.694/SP, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 6.8.2003. DJ, 23 abr. 2004.
38 TJSP. Ap. Cível nº 573.4475/200, Rel. Francisco Cocuzza.
39 STJ: REsp nº 535.134/RS, 5ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. 14.6.2007. DJ, 6 ago 2007; e
REsp nº 673.598/PB, 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Julg. 17.4.2007. DJ, 14 maio
2007.
40 STJ: AgRg no REsp nº 679.479/RJ, 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Julg. 1º.3.2007.
DJ, 19 mar. 2007; e REsp nº 824.617/RN, 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. Julg. 20.3.2007. DJ,
16 abr. 2007.
41 STJ. AgRg no REsp nº 729.834/RN, 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Julg. 26.4.2005.
DJ, 23
maio 2005.
42 STF. RE nº 442.683/RS, 2ª Turma. Rel. Min Carlos Velloso. Julg. 13.12.2005. DJ, 13 dez. 2005.
43 STF. AI nº 410.946AgR/DF, Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 17.3.2010. DJe, 7 maio 2010.
44 STF. ADI nº 3.369MC/DF, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 16.12.2004. DJ, 18 fev. 2005.
45 STF. RE nº 298.694/SP, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 6.8.2003. DJ, 23 abr. 2004.
46 STF: “Ação Direta de Inconstitucionalidade manejada contra o art. 1º da Lei Federal
11.301/2006, que acrescentou o §2º ao art. 67 da Lei 9.394/1996. Carreira de magistério.
Aposentadoria especial para os exercentes de funções de direção, coordenação e assessoramento
pedagógico. Alegada ofensa aos arts. 40, §5º, e 201, §8º, da Constituição Federal. Inocorrência.
Ação julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme. I A função de magistério não
se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a
correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento
pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II As funções de direção, coordenação e
assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em
estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em
educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria
estabelecido nos arts. 40, §5º, e 201, §8º, da Constituição Federal. III Ação direta julgada
parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra” (ADI nº 3.772/DF, Pleno.
Rel. Min. Carlos Britto. Rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 29.10.2008. DJe, 27 mar.
2009).
47 STF. RE nº 353.595/TO, 1ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. 2.5.2005. DJ, 27 maio 2005.
48 RT 23/231.
49 STF: MI nº 670/ES; MI nº 708/DF; e MI nº 712/PA. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes.
Julg. 25.10.2007. DJe, 31 out. 2008.
50 STF. ADI nº 3.395MC/DF, Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 5.4.2006. DJ, 10 nov. 2006.
51 STJ. RMS nº 19.225/PR, 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Julg. 13.2.2007. DJ, 19 mar. 2007.
52 STF. HC nº 89.176/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 22.8.2006. DJ, 22 set. 2006.
53 STJ. Súmula nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar”.
54 STJ. MS nº 12.594/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. 10.10.2007. DJ, 22 fev. 2008.
55 STJ. RMS nº 11.085/RJ, 5ª Turma. Rel. Min. Edson Vidigal. Julg. 1º.3.2001. DJ, 2 abr. 2001.
56 STF: RE nº 446.517/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 13.3.2007. DJe, 18
maio 2007; AI nº 144.548AgR/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 6.9.1994. DJ, 2
jun. 1995; AI nº 382.214AgR/MG, 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 29.10.2002. DJ, 29
nov. 2002.
57 STJ. RMS nº 12.288/RJ, 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Julg. 13.3.2002. DJ, 8 abr. 2002.
58 STJ. MS nº 9.621/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Laurita Vaz. Julg. 13.4.2005. DJe, 24 jun. 2008.
59 STF. MS nº 7.861/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Gilson Dipp. Julg. 11.9.2002. DJ, 7 out. 2002.
60 STJ: MS nº 8.890/DF, 3ª Seção. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Julg. 10.12.2003. DJ, 2 fev.
2004; RMS nº 17.652/MG, 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. Julg. 4.10.2005. DJ, 14 nov. 2005; e
MS nº 10.759/DF, 3ª Seção. Julg. 10.5.2006. DJ, 22 maio 2006.
61 STJ. RMS nº 12.288/RJ, 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Julg. 13.3.2002. DJ, 8 abr. 2002.
62 TJSP. Ap. Cível nº 416.669.5/9. Rel. Des. Almeida Sampaio.
63 MS nº 23.401/DF, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 18.3.2002. DJ, 12 abr. 2002.
64 MS nº 22.796/SP, Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. 15.10.1998. DJ, 12 fev. 1999.
Capítulo 12
Responsabilidade Civil do Estado
A expressão responsabilidade originase do latim responsabilitatis, e referese à ideia de garantia,
de segurança, de assunção do pagamento a que se obriga, como, também, em relação aos atos que
se pratica.
Assim, falar em responsabilidade civil do Estado referese à obrigação de reparação de danos por
ação ou omissão estatal, tendo como enfoque a atuação do Executivo, sem descuidar da
responsabilização do Judiciário ou do Legislativo.
Diogenes Gasparini alerta que não se deve utilizar a expressão responsabilidade civil da
Administração Pública, que tem sentido restritivo e poderia induzir a equívoco, pois daria a
entender que somente os atos administrativos seriam passíveis de responsabilização estatal,
quando se incluem também os atos legislativos e jurisdicionais (Direito administrativo, 9. ed., p.
868).
Há que se afastar a noção oriunda do Direito Privado de que somente os atos ilícitos ensejam
responsabilização, pois ao Direito Administrativo basta a ocorrência de dano ao cidadão para
justificar o dever de indenizar, independentemente da licitude da ação.
Esta análise restringese apenas às hipóteses decorrentes de atos unilaterais do Poder Público,
excluídas situações de origem contratual, cujo tratamento se encontra no Estatuto das Licitações. A
partir dessa ação restritiva do estudo, encontrase na doutrina a nomeação desse tema também
como responsabilidade extracontratual do Estado.
12.2 Rápido panorama da evolução da responsabilização estatal
Ao longo da história do homem, podese verificar a grande preocupação que tem permeado a
evolução do tema responsabilidade a partir do efeito indenizatório como seu corolário.
Até o século XIX, há o predomínio da ideia oriunda do período absolutista, em que, construiuse a
denominada teoria da irresponsabilidade que acabou consagrada pelo Direito.
Essa teoria, apesar de não imputar responsabilidade ao Estado por atos de seus agentes, acabava
por admitir a responsabilização individual do agente estatal, desde que demonstrado o seu dolo ou
a sua culpa.
A denominada teoria da irresponsabilidade fundavase em algumas premissas interessantes: o
monarca ou o Estado não erram, de origem na ideia The king can do no wrong (o rei não pode
errar) e Le roi ne peut mal fair (o rei não pode fazer mal); e a ação estatal dáse no interesse de
todos, não podendo o Estado ser responsabilizado por isso.
Com a evolução da sociedade e a busca da preservação dos direitos individuais do homem, aspecto
aliado à submissão do Estado ao Direito, deixa de prevalecer a irresponsabilidade estatal ante atos
causadores de prejuízos ao homem.
É acolhida a teoria civilista, defendendo a responsabilização estatal pela prática de atos de gestão e
de atos em que houvesse isonomia entre a Administração e o particular, restando, porém, o ônus
da demonstração da culpa estatal por parte do particular.
Já em relação aos chamados atos de império, permanecia em vigor a teoria da irresponsabilidade
amparada pelo argumento de que a ação estatal visava atender ao interesse público e, portanto,
não poderia ser o Estado responsabilizado, consequentemente não se ensejando, nessas situações,
o dever de indenizar.
Notase a profunda influência do Direito Civil, com a responsabilização dandose apenas por dolo
ou culpa do agente, atribuído o ônus da prova ao particular.
12.3 A teoria do risco
Mais recentemente, ganha projeção e tornase majoritária a corrente defensora da denominada
teoria do risco, em que, apesar de a atividade estatal atender a mandamentos legais, e ter por
finalidade o atendimento ao interesse comum, pode provocar danos por meio de condutas, ações
ou mesmo omissões.
A partir da premissa de que todos se beneficiam das ações estatais, todos devem compartilhar o
ressarcimento aos danos provocados por essas ações, mesmo que na busca de atendimento ao
interesse público.
O Estado, no exercício de suas funções materiais na promoção do bemestar social,
involuntariamente se expõe, em relação aos administrados, podendo causarlhes danos materiais
ou mesmo lesões corporais e até homicídios. Justificase o dever de indenizar no fato de que os
indivíduos da sociedade não podem sofrer sozinhos os sacrifícios que lhes são impostos em virtude
de serviços ou outras atividades estatais em benefício da comunidade. Os ônus, em tais casos,
devem ser repartidos entre todos, por intermédio do Estado, gestor da coisa pública, patrimônio da
sociedade (FARIA. Curso de direito administrativo positivo, p. 424).
Podese constatar que a adoção da responsabilidade objetiva estatal encontrase embasada em
aspectos dos mais relevantes ao cidadão, que podem ser elencados:
a) No ideal de Justiça que move a sociedade, pelo qual o causador de prejuízo a outrem tem o
dever de promover a reparação do dano suportado;
b) Na hipótese de que nem sempre é possível identificar o agente estatal causador do dano,
ficando, de qualquer forma, assegurado o ressarcimento à vítima;
c) No princípio da igualdade de todos ante os ônus e encargos da Administração, ou seja, no
conceito de solidariedade social, em que todos se beneficiam das atuações estatais e, portanto,
todos devem compartilhar o ressarcimento dos danos eventualmente causados ao particular.
Admitir a responsabilidade do Estado nos termos até então colocados implica a sua transformação
em segurador universal, impondolhe mais ônus e encargos que possa efetivamente suportar.
Visando evitar a responsabilização integral do Estado, desenvolvese então a restrição à
responsabilização estatal, estabelecendolhe o dever de indenizar a partir de seu funcionamento ou
não funcionamento, mas nunca em decorrência de fatos imprevisíveis ou mesmo inevitáveis, como
também daqueles cuja responsabilidade possa ser imputada a terceiros ou mesmo à vítima. Surge,
assim, a denominada teoria do risco administrativo, que passa a justificar a responsabilização
estatal.
12.3.1 Teoria do risco administrativo
A adoção da teoria do risco administrativo impõe a obrigação de indenizar alguém por um
procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida por
outrem. Para configurála basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano
(BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 88).
Notese que é desnecessária a verificação de dolo ou culpa, se lícita ou ilícita a conduta, exigido
apenas o nexo causal entre o evento estatal, ou omissão do Estado, e o dano causado, ou seja,
apenas a relação causa e efeito.
Assim, demonstrado o nexo causal, independentemente de dolo ou culpa na atuação do Estado,
caberá a ele o dever de indenizar por danos causados ao particular.
A responsabilidade objetiva estatal constituise em presunção iuris et de iure de culpa, isto é, uma
vez constatados a existência de um dano e o nexo de causalidade entre este e o funcionamento da
Administração, o Estado não pode provar a sua “não culpa” (PEREIRA. Responsabilidade civil, p.
210).
A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público sob a
modalidade do risco administrativo, aspecto que atenua a responsabilidade estatal, desde que
demonstrada a ocorrência de uma situação excludente desta.
12.4 Tratamento legislativo
A Constituição Federal, no art. 37, §6º, trata da responsabilização estatal por prejuízos causados a
terceiros a partir do estabelecimento de duas relações, e apenas em uma há adoção da teoria da
responsabilidade objetiva, como se observa a seguir:
a) As que envolvem pessoas jurídicas de Direito Público interno e de Direito Privado, desde que
prestadoras de serviço público, e o cidadão, com a adoção da teoria da responsabilidade objetiva,
ou seja, independentemente de demonstração de dolo ou culpa;
b) As que envolvem as pessoas jurídicas tanto de Direito Público interno quanto de Direito Privado,
desde que prestadoras de serviço público, e o agente causador do dano — que exige para o
cabimento de ação de regresso a demonstração de dolo ou culpa do agente na produção do dano,
ou seja, há responsabilidade subjetiva.
São pessoas jurídicas de Direito Público interno: a União, o Distrito Federal, os Estados e os
Municípios, incluindose ainda, aqui, suas autarquias e fundações públicas.
Já as pessoas jurídicas de Direito Privado podem ou não estar inseridas no conceito de
Administração Pública, pois também prestam serviços públicos os concessionários e
permissionários, condição básica prevista no art. 37, §6º, da Constituição Federal.
Prevê o art. 173, §1º, da CF que tanto empresas públicas como sociedades de economia mista
podem explorar atividade econômica ou mesmo industrial, situação não abrangida pela
responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §6º, da Carta.
A grande inovação trazida pela Constituição Federal quanto à responsabilidade do Estado está na
previsão de que as pessoas jurídicas de Direito Privado também são objetivamente responsáveis,
desde que prestadoras de serviço público.
É a primeira vez, no Brasil, que norma constitucional responsabiliza pessoas jurídicas de Direito
Privado ante prejuízos que seus agentes causem a terceiros, desde que estejam atuando na
prestação de um serviço público. Anteriormente, a responsabilidade objetiva só alcançava as
pessoas jurídicas de Direito Público: entidades públicas e autarquias.
A Carta consagrou o entendimento da maioria da doutrina no sentido de que não é a forma de
constituição da pessoa jurídica, se pública ou privada, que define a responsabilidade objetiva, mas,
sim, a natureza do serviço prestado.
Se o serviço é de natureza pública, cuja prestação é delegada a um particular, aquele que o presta
será objetivamente responsável pelos atos de seus agentes.
Notese que não só as pessoas jurídicas de Direito Privado, mas também as pessoas físicas, estão
sujeitas à incidência da responsabilidade objetiva, bastando que exerçam função de natureza
pública delegada pelo Estado.
Ressaltese que, mesmo ante a responsabilização do prestador de serviço público, o Estado
responde subsidiariamente pelos danos causados pelos agentes do prestador de serviço público,
desde que, durante a prestação dos serviços.
Essa responsabilização subsidiária darseá apenas quando exauridas as forças patrimoniais do
delegatário do serviço público, e fundada na ocorrência de falha na fiscalização da prestação dos
serviços ou de má escolha do prestador para fazer as vezes da Administração para prestação do
serviço público.
Já na legislação infraconstitucional, diversamente do Código Civil de 1916, o atual Código,
harmonizado com a Carta de 1988, estabeleceu no art. 43 que “as pessoas jurídicas de direito
público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por
parte destes, culpa ou dolo”.
Assim, a partir da legislação tanto constitucional como infraconstitucional, a responsabilidade
objetiva do Estado, em razão dos prejuízos ou danos que venha causar, abrange:
a) A Administração Pública como um todo, ou seja, os entes estatais (União, Estados, Municípios e
Distrito Federal), a denominada Administração direta, como também as entidades integrantes da
Administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações
públicas), desde que prestadoras de serviço público;
b ) O s delegatários de serviços públicos, quer mediante concessão, permissão ou mesmo as
autorizadas e as credenciadas pelo Estado para a realização de atividades inicialmente reservadas
ao Poder Público. Ressaltese que a responsabilidade destes é objetiva apenas quando o dano
decorre de atividades inerentes ao serviço do qual são delegatários, apresentando caráter subjetivo
nas demais ações.
Em relação aos delegatários de serviços públicos, independentemente de sua natureza, pública ou
privada, o Supremo Tribunal Federal1 já decidiu que: “a responsabilidade civil das pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do
serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário”.
Já em relação aos não usuários de serviços públicos, inexistindo relação de consumo nos moldes
preconizados no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade por danos
causados é subjetiva, impondo a demonstração de dolo ou culpa ante o art. 186 do Código Civil.
12.5 O dever de indenizar e as excludentes de responsabilidade
Os abusos, arbitrariedades, agressões e mesmo ações recobertas de legalidade que causem danos a
outrem, tanto materiais como morais, ante o art. 37, §6º, da Constituição, são indenizáveis,
independentemente da existência de culpa ou dolo.
Apesar disso, a responsabilidade objetiva não apresenta caráter absoluto, admitindo o
abrandamento ou mesmo a exclusão da própria responsabilidade do Estado, em hipóteses
excepcionais configuradoras liberatórias.2
Hely Lopes Meirelles ressalta que seu exame revela que o constituinte firmou o princípio objetivo
da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados (Direito
Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da
Administração, mas, sim, apenas a demonstração da existência de uma relação de causa e efeito
entre ação ou omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima.
É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade.
Não se argui, para ressarcimento do dano, por dolo ou culpa do agente, tampouco licitude ou
ilicitude da conduta, bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de
causalidade, o Estado deve ressarcir (MEDAUAR. Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 430).
Assim, a partir do dispositivo constitucional, para o lesado assegurar o direito à indenização basta
demonstrar apenas dois aspectos, quais sejam: a efetividade do dano e o nexo causal.
Fundamentase a indenização na demonstração do nexo causal entre conduta e dano, sendo que a
licitude ou ilicitude da conduta da ação lesiva repercute impondo:
a) Necessidade de indenização por prática de um ato ilícito por parte de agente público e, como
desiderato desta, decorre o dever de indenizar, ou seja, a ofensa à legalidade já justifica a
necessidade de reparação.3
Verificado esse aspecto, a má conduta do agente ou a arbitrariedade que acabem por promover
lesões aos cidadãos necessariamente deverão ser reparadas pelo Estado, mediante o pagamento de
indenização.
Observese, tendo já decidido o Judiciário4 que o ente público é parte legítima para responder por
ato de auxiliar direto do chefe do Executivo, enquanto preposto da municipalidade, pois a
Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de Direito Público
pelos danos causados por seus agentes a terceiros, independentemente de culpa, restando apenas
a comprovação do fato lesivo, do dano e do nexo entre um e outro.
b) Mesmo que o ato estatal tenha sido praticado nos estritos limites e termos da lei, surge a
necessidade de indenizar a partir da existência de um dano causado ao particular em proveito
comum, ou seja, a injustiça de arcar com o dano ao cidadão em favor de toda a sociedade.
Nos danos causados por atos lícitos da Administração, como construção de um calçadão que
interessa à coletividade, não obstante impeça atualização de um prédio, construído e regularmente
utilizado como garagem, o fundamento é o princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargos
a que estão sujeitos os administrados.5
Destarte, se o serviço ou obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa dano a alguém,
toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue por meio da indenização. Para
tanto, todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados,
também paga tributos (GASPARINI. Direito administrativo, 9. ed., p. 870).
Dessa forma, cabe ao Estado indenizar sempre que prejuízo injusto tenha como causa exclusiva a
atividade, ainda que regular, da Administração, desde que não verificada no caso a ocorrência de
uma das hipóteses de excludência da responsabilidade. Ressaltese que, na situação de dano como
decorrência de ato lícito, deve o dano revestirse de características relevantes, a saber: atualidade,
certeza e permanência.
Observese que, mesmo não havendo culpa ou dolo do servidor, sendo este o único responsável
pelo dano ocasionado, o dever de ressarcir é da Administração, restando a ela a apuração
administrativa e a ação regressiva em relação ao agente que causou o dano.
Portanto, incabível que a defesa do Poder Público ou mesmo do delegatório de serviço público
fundese em ausência de dolo ou culpa do agente estatal; sendo ele o único responsável pelo dano
ocasionado, o dever de ressarcir é da Administração ou do delegatório, admitindose, porém, que a
contestação seja embasada na existência de dolo ou culpa, exclusiva ou concorrente, da vítima.
Assim, as condutas de agentes públicos movidas pela legítima defesa, pelo estado de necessidade e
no exercício regular de um direito, que no Direito Penal têm o condão de afastar a responsabilidade
do agente, na responsabilização civil do Estado não possuem o mesmo efeito, em razão da
responsabilidade objetiva fundada na solidariedade social.
Nem mesmo o estrito cumprimento do dever legal, também chamado estado de necessidade
administrativa, exclui a responsabilidade estatal quanto a prejuízos causados a terceiros.
Segundo Canotilho, nas situações marcadas pela emergencialidade, poderá ocorrer a necessidade
de a Administração requisitar bens particulares, destruílos ou danificálos, invadir o domicílio
privado, requisitar compulsoriamente serviços pessoais, sem obediência às regras de forma e
competência. Os titulares de bens e interesses submetidos a esse constrangimento não devem
suportar exclusivamente os danos dele decorrentes, e, a partir do ideal de justiça, encontrase
justificada a necessidade de indenização do particular lesado (O problema da responsabilidade do
Estado por actos lícitos, p. 367).
A Justiça do Rio Grande do Sul,6 ao apreciar a alegação de estado de necessidade enquanto
excludente de responsabilidade civil, julgoua descaracterizada em acidente causado por
ambulância que adentrou afoitamente pista de mão contrária em alta velocidade. Outras
alternativas razoáveis encontravamse disponíveis, e, ainda, o simples fato de conduzir ambulância
não confere ao agente o direito à imprudência.
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de São Paulo,7 ao apreciar a responsabilidade civil decorrente
de acidente de trânsito causado por viatura de polícia no atendimento a situação de emergência
que, com sirene ligada, cruza farol vermelho e acaba por abalroar veículo de particular. Na
hipótese se cria uma situação de perigo coletivo, e o dano daí decorrente deve ser partilhado pela
sociedade, sendo a reparação devida pelo Estado em face da teoria do risco social na qual se
assenta a responsabilidade objetiva, acolhida pelo art. 37, §6º, da CF.
Os prejuízos decorrentes da execução de obra realizada pelo Estado têm o dano classificado sob
dois aspectos, pelo simples fato da obra ou por sua má execução. Salientese que a execução pode
ser direta ou indireta, e apresenta, conforme o caso, soluções diversas entre si.
O dano causado pelo simples fato da obra é de responsabilidade da Administração, portanto, de
natureza objetiva, independentemente da forma de execução, se direta ou indireta.
Já na hipótese de má execução da obra, se realizada de forma indireta, a responsabilidade é do
contratado, e, não sendo serviço público, a responsabilização é subjetiva e regida pelas regras do
Código Civil. Em sendo de execução direta, a solução é diversa, com a responsabilização da
Administração sendo objetiva, ou seja, independentemente de dolo ou culpa.
12.5.1 A responsabilidade civil do Estado em caso de omissão
Os danos causados aos particulares pelo Estado ou seus agentes podem decorrer de ações estatais
como também de suas omissões, a o negligenciar seu poderdever de atuar e m b u s c a d o
Em relação às ações estatais, restou demonstrado que se encontra consagrada a responsabilidade
objetiva pelos danos causados, devendo o ente estatal ressarcir à vítima a integralidade dos
prejuízos sofridos.
Quanto às omissões, a doutrina e a jurisprudência são vacilantes, uns posicionandose pela
necessidade de demonstração do dano pela vítima, do elemento subjetivo do agente, ou seja,
adotase a responsabilidade subjetiva, sendo necessária a comprovação de negligência do Poder
Público.
Nesse sentido, omissão estatal passa a constituirse em elemento suficiente para caracterização da
culpa, caso se comprove que a situação impunha ao Estado um dever de agir, por meio de seus
órgãos.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a imputação de um dano decorrente de omissão
estatal não pode ser realizada de forma imediata, uma vez que a inércia não pode ser causadora
de dano (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 887).
Continuando, o mestre afirma caber a responsabilidade estatal apenas na hipótese de restar
provado que o Estado tinha um dever de agir, ou seja, estava legalmente obrigado a impedir a
ocorrência do evento danoso. Assim, estaríamos diante da hipótese de responsabilidade por ato
ilícito, e, por isso, de natureza subjetiva.
Tal posicionamento acabou recebendo acolhida durante a apreciação do dano em razão de ato
ilícito causado por agente público, justificando responsabilidade objetiva com base no risco
administrativo, ressaltandose que, na hipótese, a responsabilidade será subjetiva se o fato
decorrer de ato omissivo.
O Judiciário,8 apreciando recurso cujo objeto era a responsabilidade do Estado por morte de
presidiário ocasionada por outro detento, concluiu, com base na teoria subjetiva, que no caso
deveria ser responsabilizado o Estado por estar configurada negligência, uma vez que dias antes, a
requerimento do próprio preso, tinha o mesmo sido transferido, da cela considerada pelos agentes
estatais como segura, e já havia sido anteriormente ameaçado de morte. O Poder Público, no caso,
deveria responder pela omissão porque não atuou quando deveria atuar: cumprialhe colocar o
preso em “cela segura” diante da ameaça que existia contra a vítima e que lhe foi transmitida. O
Poder Público foi, portanto, negligente, modalidade de culpa a faute du service dos franceses.
Nesse mesmo sentido a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo,9 ao reconhecer caráter
objetivo na responsabilização estatal quer se trate de conduta comissiva, quer omissiva, em
situação em que interno de hospital municipal, com distúrbios mentais decorrentes de intoxicação,
foge e vem a ser atropelado e morto. Falha no dever de vigilância, que se agrava pela
circunstância de que o veículo atropelador também pertencia ao Município e trafegava
irregularmente.
Para Odete Medauar, os eventos mais frequentes que ensejam reparação de dano por parte do
Estado ou por seus concessionários de serviços públicos são os seguintes: acidentes com veículos
oficiais, buracos nas ruas, quedas de pontes nas estradas, explosões de depósitos particulares de
fogos (falta de fiscalização), morte em prisão, perseguição pela PM, queda de árvores nas vias por
má conservação, danos a crianças e professores nas escolas e omissão na fiscalização do poder de
polícia (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 437).
Impõe concluir que o comportamento omissivo do Estado deve ser considerado como causa do
dano, e não simples condição deste, como entende a corrente doutrinária subjetivista, vigorando
entre nós, a partir do art. 37, §6º, da Constituição Federal, mesmo nos casos omissivos, a
responsabilidade objetiva do Estado para fins de reparação de danos.
12.5.2 As excludentes da responsabilidade estatal
Admitese a possibilidade de afastar a responsabilidade estatal, desde que comprovados e
escoimados de qualquer cooperação estatal as hipóteses ou os fatos que afastem o nexo de
causalidade entre a ação estatal e o dano suportado pelo lesado, dispensando o dever de indenizar.
Tais hipóteses são:
a) Demonstração de que outro evento causou dano.
b ) Força maior, a partir de eventos da natureza, desde que imprevisíveis, como enchente
provocada por ressaca do mar, raio, granizo.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, tal invocação como decorrência de força irresistível da
natureza apenas terá relevância na medida em que seja instrumento de comprovação de ausência
de nexo causal entre a atuação estatal e o dano efetivamente ocorrido (Curso de direito
Vale ressaltar que os danos causados nessa situação decorrem de fatos que são absolutamente
estranhos ou, mesmo que conhecidos, sejam caracterizados pela impossibilidade de se evitar por
ação estatal.
c) Caso fortuito, como sendo aqueles fatos decorrentes da vontade humana, como greves, grave
perturbação da ordem, entre outras situações que, ainda, podem contar com falhas ou omissões
relevantes da Administração, situação que não tem o condão de afastar a responsabilização estatal.
Tratando das hipóteses de força maior e de caso fortuito, temse assistido na doutrina a
interessante divergência em que a maioria admite que os casos de força maior encontramse
relacionados a fatos da natureza, e o caso fortuito é decorrente de fatos originados na vontade
humana.
Salientese que tais hipóteses excludentes de responsabilização devem ser bem analisadas quando
invocadas, pois o dano não poderá ser decorrente de omissão estatal quanto ao dever de
fiscalização e exercício de suas atribuições mesmo de planejamento.
Diogenes Gasparini alerta que os casos fortuitos e de força maior são marcados por dois aspectos
relevantes, comuns às duas hipóteses: a imprevisibilidade e a irresistibilidade para que se possa
afastar o dever de indenizar (Direito administrativo, 9. ed., p. 875).
José de Aguiar Dias, ao tratar dos danos causados pela natureza, ressalta que a responsabilidade,
nesses casos, resolvese pela apuração da presença ou ausência de contribuição de serviço público
para a produção dos prejuízos (Da responsabilidade civil, p. 88).
Para o estudioso, é evidente que a omissão ou negligência na conservação das vias públicas, das
galerias de águas pluviais, na exigência, a particulares, de cumprimento de deveres cuja infração
pode resultar em dano, na prevenção de acidentes, nas providências tendentes a proteger a
propriedade pública e particular, assim como a incolumidade dos cidadãos contra os efeitos de
fenômenos inevitáveis, mas previsíveis, é suficiente para empenhar a responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de Direito Público.
d) Culpa da vítima – Desde que exclusiva, elimina por completo o nexo de causalidade entre o
prejuízo sofrido e ação ou omissão estatal, como nos casos de afogamento.
Essa alegação por si só não tem tal condão, pois, quando muito, apenas demonstra ter sido a
vítima a causadora do dano, porém, essa conduta pode terse originado em eventual ação ou
omissão estatal, fato que impõe a responsabilização estatal, quer total, quer parcial.
Tornase imperioso promover uma investigação mais acurada dos fatos, e avaliar a culpa isolada da
vítima ou se há participação estatal na conduta danosa.
A culpa da vítima, quando concorrente com a do Estado e não exclusiva daquela, não tem o condão
de afastar o nexo de causalidade entre a ação ou a omissão estatal e o dano efetivamente
suportado pelo cidadão, mas impõe um efeito relevante, qual seja, a redução substancial na
reparação estatal, ante a existência de culpas concorrentes.
Essa situação de culpa concorrente da vítima ou mesmo de terceiros é prevista no art. 945 do
Código Civil, pelo qual, se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendose em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor
do dano.
A simples leitura do dispositivo permite concluir que não há exclusão da responsabilidade estatal,
porém, uma redução do valor da indenização devida, redução que será proporcional ao nível de
participação culposa da vítima para a ocorrência do evento danoso.
O Tribunal de Justiça de São Paulo10 já decidiu que a responsabilidade civil do Estado em acidente
de trânsito em curva apresenta caráter objetivo da responsabilidade do Estado, mesmo em tal caso
tendo o motorista da autora contribuído para o acidente. Admitiuse, por conseguinte, a incidência
da teoria do risco administrativo (CF/88, art. 37, §6º), mas não integralmente, impondose uma
condenação pela metade.
e) Conduta culposa de terceiro – De forma semelhante à culpa exclusiva da vítima, o fato causado
exclusivamente por terceiro afasta o nexo de causalidade entre a ação estatal e o dano sofrido,
restando, portanto, afastada a responsabilidade do Estado ante a adoção da teoria do risco
administrativo, que admite a exclusão de responsabilidade objetiva.
Essa excludente não apresenta caráter absoluto, admitindo exceções nas hipóteses em que é
confiada ao Estado, como ao prestador de serviço público, a segurança ou custódia das pessoas.
Situações como morte de presos em estabelecimentos carcerários, agressões ou acidentes sofridos
por alunos em estabelecimentos de ensino, como também por pacientes usuários de equipamentos
públicos de saúde, têm ensejado a responsabilização estatal ou do delegatário de serviço público e,
consequentemente, justificado o dever de indenizar.
f) Não oficialidade da atuação do agente estatal – O Estado responde por danos causados por seus
agentes quando atuando nesta condição, e deixando de fazêlo na hipótese de o servidor
encontrarse de férias ou afastado regularmente de suas funções, como também responde por
falhas na máquina ou em equipamento.
No tocante a danos causados por ações desprovidas de oficialidade estatal, o Supremo Tribunal
Federal11 já reconheceu excludente da responsabilidade estatal, ante o fato de não haver nexo de
causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, pois o policial não estava no
exercício de sua atividade profissional.
As hipóteses excludentes de responsabilização constituem matéria de defesa e, portanto, devem
ser alegadas e comprovadas pelo Estado ou pelos delegatários de serviços públicos, em face da
responsabilidade objetiva, ou seja, por ela impor ao lesado apenas a demonstração do dano e o
nexo de causalidade.
Diogenes Gasparini, quanto à demonstração das excludentes da responsabilidade, a partir de lição
de Rui Stoco, ressalta que “em casos que tais o ônus da prova é invertido: ao Estado é que
compete provar a existência de uma causa de exclusão da responsabilidade como a culpa exclusiva
da vítima, o caso fortuito ou a força maior” (Direito administrativo, 9. ed., p. 877).
12.6 Responsabilidade estatal por atos legislativos e judiciais
Neste momento, impõe relembrar alguns aspectos quanto à tripartição das funções estatais
(Legislativo, Executivo e Judiciário): como instrumento de controle e limitação dos poderes
estatais, a cada um deles se atribui atividade específica.
Conforme o art. 3º da Constituição Federal, que outorga independência aos três poderes, constata
se a imposição de que cada um deles pratique atos de natureza diversa da função específica no
sentido de que possam organizarse para efetivar sua atividadefim.
Enquanto função estatal primária, ao Legislativo incumbe precipuamente a elaboração legislativa;
ao Judiciário, a solução dos conflitos de interesses levados a sua apreciação e, ao Executivo, a
atuação no sentido de prestar serviços e zelar pelo interesse da sociedade.
Já no exercício da função secundária, tanto o Legislativo como o Judiciário exercitam, no momento
em que promovem sua organização interna, admissão de pessoal, aquisição de bens e
equipamentos, atividades estas no sentido de promover sua própria instrumentalização para o
exercício de suas respectivas funções.
No exercício dessa função secundária, praticam os chamados atos atípicos, realizados por todos os
seus servidores, inclusive agentes políticos e magistrados.
Nesta situação, há incidência plena da teoria do risco administrativo e, portanto, por eventuais
danos causados há responsabilização objetiva do Estado e, consequentemente, o dever de ser
promovida a necessária reparação.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles reconhece que os atos administrativos praticados por órgãos do
Poder Judiciário e do Poder Legislativo equiparamse aos demais atos da Administração e, se
lesivos, empenham responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública (Direito administrativo
Enseja maior discussão e análise a verificação da incidência ou não da responsabilidade objetiva no
exercício da função primária desses poderes, ou seja, na prática de ato legislativo e de ato
jurisdicional.
12.6.1 Responsabilidade quanto ao ato legislativo
Tratando da produção legislativa, incumbe preliminarmente estabelecer o sentido de ato
legislativo, que significa: “todo ato votado pelo Poder Legislativo e promulgado pelo Chefe do Poder
Executivo” (NÁUFEL. Novo dicionário jurídico brasileiro, v. 1, p. 213).
Tomando essa definição e buscando a Constituição Federal, em seu art. 48, combinado com os
artigos 61 e seguintes, podese concluir que o ato legislativo, ou seja, a lei, constituise na
principal produção do Legislativo.
A análise de eventual responsabilização estatal a partir de sua produção legislativa impõe
rememorar as principais características básicas das normas, que são: possuir caráter geral e
abstrato; marcadas pela impessoalidade; e, ainda, que estejam harmonizadas com o sistema
jurídico em que se vão inserir a partir da Carta Magna, que serve de suporte para todo o
ordenamento jurídico do Estado.
Eis aí, nesse último aspecto, a questão mais relevante a ser observada na responsabilização estatal
pela produção legislativa, ou seja, a constitucionalidade ou não do novo texto legal.
Na hipótese de texto normativo editado em estrita observância dos requisitos básicos da lei,
principalmente quanto à sua harmonia com a Constituição, não há que se falar em
responsabilização estatal por prejuízos a terceiros.
Essa afirmação é decorrente da condição assumida pela produção legislativa ao se constituir no
mais relevante exercício de soberania estatal; e, ainda, se a legislação guarda similitude em
relação à Carta Magna, encontramse preservadas e asseguradas as situações tratadas no art. 5º,
XXVI, da Constituição Federal, ou seja, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.
O prejuízo eventualmente alegado pelo cidadão, quando muito, constituise em mera expectativa
de direito, situação que não se constitui em objeto de proteção constitucional, uma vez que não
ingressou na esfera do patrimônio do cidadão.
Já a lei maculada pelo vício de inconstitucionalidade impõe conclusão diversa, ou seja, cabe a
responsabilização objetiva do Estado, desde que haja a ocorrência efetiva de danos ao cidadão.
Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade civil, p. 146), ao cuidar do exercício da função
legislativa, observa que, votando lei inconstitucional declarada formalmente pelo Judiciário, e com
ela trazendo lesão a direito individual, o legislador transpõe o limite do lícito. Como o legislativo é
um poder mediante o qual o Estado procede no cumprimento de suas funções, força é concluir que
o ilícito cometido por via da atuação legislativa sujeita o Estado à reparação do dano causado.
Não apenas o dano deve ser demonstrado, como também deve haver a expressa declaração
reconhecendo o vício da inconstitucionalidade no texto legal atacado e, ainda, que a causa direta
do dano tenha sido a lei tisnada pelo vício insanável.
A declaração de inconstitucionalidade do texto legal no Direito brasileiro pode ocorrer por meio do
chamado controle concentrado e, ainda, incidentalmente, enquanto preliminar e m u m c a s o
concreto.
Há, assim, duas vias para declaração do vício pelo Judiciário, e qual se constitui em meio idôneo
para permitir a responsabilização estatal?
O controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade é realizado por meio da nominada Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ou mediante a interposição da Ação Declaratória de
Constitucionalidade, inseridas em nosso ordenamento, respectivamente, pela Constituição em seu
texto original e pela Emenda Constitucional nº 3/93.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade, como já salientado, tem sede constitucional, mais
precisamente no art. 102, I, podendo ser interposta tanto para ação como para omissão estatal, e
tem reservada ao Supremo Tribunal Federal a competência para sua apreciação.
Além da questão do foro, outro aspecto, em nosso entender, afasta a exclusividade do controle de
constitucionalidade da lei em abstrato, qual seja, o rol de legitimados para sua propositura,
também estabelecidos no texto constitucional, em seu art. 103, a saber: o presidente da
República; as mesas diretoras do Senado e da Câmara Federal; governadores; o procuradorgeral
da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos políticos com
representação no Congresso Nacional e também confederação sindical ou entidade de classe, desde
que possua abrangência nacional.
Eis caracterizada a inadequação na reserva da declaração de inconstitucionalidade apenas ao
controle concentrado ou abstrato, ante a impossibilidade de o lesado arguir o vício e integrar o polo
ativo da ação.
Melhor sorte não assiste à Ação Declaratória de Constitucionalidade, prevista no art. 102, I, a, com
redação dada pela Emenda Constitucional nº 3/93, ante a reserva de competência para apreciação
também prevista ao Supremo Tribunal Federal e, principalmente, pela legitimação para sua
interposição apenas ao presidente da República, às mesas diretoras do Senado e da Câmara e ao
procuradorgeral da República, nos termos do que dispõe o art. 103, §3º, também da Constituição
Federal.
Já a outra modalidade de controle de constitucionalidade — concreto — das normas jurídicas, em
princípio, é admitida a todos os magistrados incidentalmente, ao decidirem casos trazidos à sua
apreciação, podendo eles declarar, em caráter definitivo, a inconstitucionalidade de lei ou do ato
normativo. Encontrase, porém, a apreciação final reservada ao Supremo Tribunal Federal
mediante recurso extraordinário nos termos do que dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.
O chamado controle concreto de constitucionalidade, que se dá mediante arguição incidenter
tantum e constituise sempre em questão prejudicial, parece ser mais adequado para promover a
responsabilização objetiva estatal por edição de lei inconstitucional.
A arguição dáse pelo próprio lesado, não dependendo de atuação de terceiros para ver
restabelecido seu interesse violado pelo ato legislativo viciado, mesmo que decidido pelo Supremo
Tribunal Federal; a decisão proferida, nessa hipótese, tem efeitos ex tunc e inter partes.
A partir do fundamento do Estado brasileiro — a cidadania —, consagrado no art. 1º, II, combinado
com o art. 3º, I, que consagra como objetivo do Estado brasileiro a construção de uma sociedade
justa e solidária, não há como admitir a previsão discriminatória e atentatória aos dispositivos
constitucionais apontados, no sentido de reservar como idôneo para responsabilização estatal, por
edição de lei inconstitucional, apenas o controle concentrado, ou seja, a Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
Tal reserva de controle implicaria perpetrar a injustiça e impedir o regular exercício da cidadania
pelo lesado, situação inadmissível em um Estado Democrático de Direito.
12.6.2 Responsabilização decorrente de ato jurisdicional
Esses atos são praticados apenas pelos magistrados no pleno exercício da função judicante, aquela
nominada primária, primordial ou atípica.
Como regra, tais atos são insuscetíveis de responsabilização estatal, por causa da existência de
inúmeros instrumentos disponibilizados ao cidadão no sentido de promover a revisão da decisão
que entenda ofensiva a seus interesses.
Tal regra acaba comportando algumas exceções, como a verificada na própria Constituição Federal
em seu art. 5º, LXXV, que estabelece: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim
como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.12 13 14
Constatase, assim, a responsabilidade objetiva estatal presumida pela própria Carta,
independentemente do elemento subjetivo do agente, no caso, o magistrado.
No campo civil da atuação judicante, a responsabilização individual é admitida, porém impondo ao
lesado a demonstração do elemento subjetivo — dolo ou fraude — como móvel do ato jurisdicional.
Essa verificação decorre da combinação do art. 37, §6º, da Constituição, com o art. 133 do Código
de Processo Civil, nas hipóteses elencadas no texto infraconstitucional, ou seja, quando o juiz, no
exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; ou recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Essas situações de recusa, omissão ou retardamento estarão caracterizadas só depois que a parte,
por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o
pedido dentro de dez dias.
Pelo dispositivo citado, a responsabilização estatal baseada em atos jurisdicionais não incide nas
decisões fundadas na lei, ou mesmo em posições jurisprudenciais ou doutrinárias, sob pena de
interferência na independência de que goza o magistrado para proferir suas decisões.
Não obstante a condição de órgão autônomo do Estado, sem subordinação aos poderes estatais,
impõe considerar a atuação do Ministério Público, que, nos termos do art. 127 da Constituição
Federal, constituise em instituição permanente e indispensável à prestação jurisdicional do
Estado.
Há possibilidade de responsabilização do Estado em razão da atuação do Ministério Público?
A resposta para tal indagação é sim. Ressaltandose, porém, a necessidade de promover
considerações relevantes ante as características do órgão.
Como já ressaltado, apesar de não se constituir em Poder do Estado, tratase de órgão autônomo e
independente, nos termos do art. 127, §2º, da Constituição Federal. Em razão dessas
características, nos mesmos moldes do Poder Judiciário, ao Ministério Público são atribuídas duas
funções:
a) Primária – Exercer a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, com atribuições elencadas no art. 129 da Carta;
b) Secundária ou atípica – Exercida por todos os integrantes da instituição quando se trata da sua
organização administrativa, do provimento de seus cargos e da aquisição de bens e equipamentos
para que possa realizar sua função primária.
No tocante à função atípica ou secundária, nos mesmos termos do Judiciário e do Legislativo, é
extreme de dúvidas a responsabilização objetiva do Estado, conforme o que dispõe o art. 37, §6º,
Já no que se refere ao exercício da função primária ou institucional do Ministério Público, assistese
na doutrina a entendimento no sentido de que há a responsabilização estatal na hipótese de ser
causado dano a terceiros.
A atuação ministerial, mesmo nos termos da lei — como na hipótese de oferecimento de denúncia,
instauração de inquéritos civis, propositura de ações civis, requisição de inquérito policial —, se
não tiver, ao final, a constatação da configuração dos fatos e da responsabilização do paciente, que
justificasse a toda a utilização do aparato estatal, pode, ensejar responsabilização do Estado.
Essa conclusão decorre da verificação da ocorrência dos pressupostos ensejadores da
responsabilização objetiva, ou seja, há o ato ministerial; há o dano material ou moral; há a relação
de causalidade entre o ato ministerial e o dano sofrido e, ainda, a não configuração das hipóteses
excludentes da responsabilização.
Assim, é possível concluir como Carlos Eduardo Terçarolli, que afirma textualmente que, “pelo
exercício regular de suas funções, o membro do Ministério Público não responsabiliza a si mesmo, e
sim, ao Estado” (Improbidade administrativa: no exercício das funções do Ministério Público, p.
54).
A atuação do Ministério Público, quando eivada de dolo ou quando tiver caráter fraudulento, nos
termos do art. 85 do Código de Processo Civil, enseja a responsabilização civil do membro da
instituição.
Esse dispositivo encontra plena consonância com o texto constitucional, pois se refere apenas à
possibilidade de regresso do Estado em razão de dano causado a terceiros, consagrando, assim, o
elemento subjetivo para ensejar a responsabilização do agente.
12.7 Formas de reparação dos danos causados pelo Estado
A reparação de danos causados pelo Estado pode darse de duas formas:
a ) Administrativa – Forma rara, ocorrendo em situações em que a própria Administração ou
prestadora de serviço público reconhece o dano e promove a indenização, sem necessidade de
manifestação do Judiciário.
A indenização nesta via iniciase mediante petição escrita e dirigida à autoridade administrativa e
na qual são expostos os fatos e o direito que fundamentam a pretensão do particular. Nela, ainda,
há a necessidade da indicação das provas já existentes e as que eventualmente se pretenda
produzir no curso do processo administrativo.
É importante salientar que é absolutamente desnecessário o pleito na via administrativa, podendo
o lesado buscar a reparação do dano sofrido na via judicial, ante a expressa revogação, pela Carta
de 1988, de dispositivo que impunha tal obrigação.
b ) Judicial – Forma mais comum, em que o lesado busca o ressarcimento ao dano causado
mediante provocação ao Judiciário.
Inicialmente, há que ressaltar que no polo ativo da ação indenizatória figurará a própria vítima, ou
o cônjuge, os companheiros, herdeiros ou seus sucessores.
Já o sujeito passivo da ação de indenização por dano causado por ação ou omissão estatal,
independentemente da identificação do agente causador, será sempre o Estado, ou o prestador de
serviço público, como decorrência de expressa previsão contida no art. 37, §6º, da Constituição
Federal, que estabelece a responsabilidade estatal ou do prestador do serviço, e não do agente.
Apenas na parte final do mencionado dispositivo assegurase e reservase ao ente estatal ou
prestador de serviço público o direito de ação regressiva em busca de ressarcimento.
Surge aqui uma questão a ser enfrentada, no caso de a lesão ou dano vierem a ser causados por
atos legislativos ou judiciários. Quem ocupará o polo passivo da ação?
Obrigatoriamente, integrará o polo passivo da ação indenizatória o ente público, ou seja, o ente
estatal dotado de personalidade jurídica, no caso, a União, Estadomembro, Distrito Federal ou
Município, que, conforme a própria Constituição Federal, são dotados de personalidade jurídica de
Direito Público interno, reafirmado pelo que dispõe o art. 43 do Código Civil.
Independentemente da origem do dano, quer no Executivo, no Legislativo ou no Judiciário, estará
em juízo, representando o ente público, o chefe do Poder Executivo, com a defesa estando a cargo,
no caso da União, da Advocacia Geral da União, conforme o art. 131, caput, da Constituição
Federal.
Em relação aos demais entes, mediante o disposto no art. 132, caput, também da Constituição, a
defesa do ente público será exercida por sua respectiva Procuradoria, qual seja o corpo
permanente de advogados do ente ou mesmo entidade da administração indireta.
O pedido da vítima ou de seus sucessores abrangerá o dano suportado e, ainda, aquilo que se
deixou de ganhar, ou seja, o denominado dano emergente, lucros cessantes, sucumbência e
demais consectários da condenação.
Ressaltese ainda que, na hipótese de o dano causado promover a morte da vítima, a indenização a
ser paga pelo ente estatal ou pelo prestador de serviço público abrange, além do tratamento, o
sepultamento e também a prestação de alimentos a quem o morto devia, tendose em conta a
duração provável de vida da vítima, conforme o disposto no art. 948 do Código Civil.
Ao ente estatal, ou prestador de serviço público, incluído pelo que dispõe o art. 37, §6º, da
Constituição Federal, em sua defesa, no sentido de afastar o dever de indenizar, cabe alegar e
demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses excludentes da responsabilidade objetiva, já
abordadas na seção 12.5.2 deste capítulo.
Também poderá ser arguida a prescrição, como matéria de defesa do ente estatal ou do prestador
de serviço público, caso a propositura da ação indenizatória se dê após o prazo de três anos a
contar da data do evento danoso, conforme dispõe o art. 206, §3º, V, do Código Civil.
Encerrada a instrução processual, cumpre ao magistrado proferir a decisão, sendo cabível o recurso
voluntário no prazo concedido de 15 dias para sua interposição. Sendo a decisão contrária à
Fazenda Pública, impõe, nos termos do art. 475 do Código de Processo Civil, a submissão do feito
ao Tribunal, o denominado recurso de ofício.
Já no que concerne à pessoa jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público, abrangida
pelo disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal, não são aplicáveis as disposições relativas à
necessidade de duplo grau de jurisdição e submissão ao regime de precatórios, pois esses institutos
são aplicáveis somente às pessoas jurídicas de Direito Público, com base no princípio da supremacia
do interesse público sobre o interesse privado.
Cabe considerar, ainda, a eventual solidariedade ou subsidiariedade estatal quando o dano foi
causado por pessoa jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público.
Na hipótese de abuso de autoridade, o tratamento da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1995,
outorga à vítima autorização para propositura de ação civil de indenização contra o agente público,
independentemente da condenação em relação ao Estado.
12.8 O direito de regresso
Como já ressaltado, ante a expressa disposição constitucional, o mestre Hely Lopes Meirelles
resumiu que o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a
vítima e o agente indeniza o Estado.
Assim, o direito de regresso, assegurado constitucionalmente ao Estado no art. 37, §6º, parte final,
da Constituição, constituise na consagração do princípio da indisponibilidade do interesse público,
sendo, portanto, poderdever indeclinável do Poder Público na gestão dos bens e interesses da
sociedade.
Assim, cabe ao Poder Público, após ser compelido a indenizar lesados por atos de agentes estatais,
vir a promover medidas necessárias no sentido de o erário ser ressarcido pelo agente causador do
dano, na hipótese de ação culposa ou dolosa.
Antes de prosseguir, há que se verificar o sentido da expressão agente. Para tanto, cabe relembrar
que tal tema já foi tratado no Capítulo 11, no qual se constatou a ampla abrangência do termo,
estando nele contemplados todos aqueles que tenham vínculo jurídico com o Estado, e possam,
mesmo que temporariamente, remunerados ou não, atuar em nome deste.
No mesmo sentido, tratando da abrangência da expressão agente, o mestre Celso Ribeiro Bastos
textualmente afirma: “a palavra agente compreende, inclusive, os políticos” (Curso de direito
No tocante ao polo passivo da ação regressiva, em se tratando de servidor público civil da União,
nos termos do art. 122, §3º, da Lei nº 8.112/90, além do servidor, a obrigação de reparação do
dano estendese a seus sucessores e contra estes será executada até o limite do valor da herança.
Superado esse aspecto, impõe observar outra situação relevante, ou seja, em qual momento o
Estado encontrase legitimado para promover o regresso em relação a seu agente causador do
dano?
Parte da doutrina inclinase por estabelecer o termo inicial para que o Poder Público busque o
ressarcimento apenas a partir do momento em que tenha efetivado o pagamento da indenização ao
lesado.
Considerase que a obrigação de indenizar do Estado materializase com a emissão do ofício
requisitório pelo presidente do Tribunal, nos termos do que dispõe o art. 730 do Código de
Processo Civil, conforme expressa previsão contida no art. 100 da Constituição.
Ressaltese que esse ato é irrecorrível, tornando líquida e certa a obrigação, e inexiste óbice para
que o Estado inicie o procedimento visando a responsabilização de seu agente e, ao final, seja o
erário ressarcido.
Relativamente à União, tal discussão é desnecessária, ante o que dispõe a Lei nº 4.619/65, que,
recepcionada pela Carta de 1988, trata especificamente da interposição de ação de regresso pela
União em relação a seus servidores quando estes, no exercício de suas funções, dolosa ou
culposamente, causam prejuízos a terceiros.
Em seu art. 1º, esta lei estabelece como obrigação dos procuradores da República a propositura de
ações regressivas contra seus servidores nas hipóteses em que a Fazenda Pública tenha sido
condenada a reparar danos a terceiros. Eis aí a confirmação da assertiva de constituirse em
poderdever indeclinável do Estado buscar o ressarcimento junto a seus servidores.
Nos termos do que dispõe o art. 2º desse diploma legal — vale ressaltar que apenas a União
encontrase submetida a ele —, quanto à propositura da ação regressiva, deverá ocorrer no prazo
de até 60 dias, a contar do trânsito em julgado da decisão que condenar o Estado a promover a
indenização do cidadão lesado.
Na hipótese de condenação regressiva do servidor da União, o ressarcimento à Fazenda Nacional
dáse mediante execução de sentença, com o cabimento de penhora e leilão de bens para
satisfação dos créditos da União. Ressaltese que a faculdade inscrita no art. 46 do Estatuto dos
Servidores Públicos Civis da União, que autoriza o desconto em folha de pagamento de até 10% da
remuneração do servidor, somente incidirá na hipótese de inexistirem outros meios de satisfação
da indenização ao Estado.
Superado esse aspecto, outra questão há de ser enfrentada, ou seja, estará o Estado autorizado a
buscar regressivamente seu ressarcimento em relação a seu agente na via administrativa, ou
somente cabelhe a via judicial para tal finalidade?
A via administrativa materializa o exercício do poder disciplinar e este, após regular processo
administrativo, desde que assegurados a ampla defesa e o contraditório, admite tão somente
aplicação de sanções de natureza disciplinar, e não o ressarcimento do erário.
Assim, a partir do princípio da legalidade consagrado no art. 5º, II, da Constituição Federal, não
cabe ao Estado impor administrativamente a seus agentes causadores de danos a terceiros o dever
de ressarcir o erário. Excepciona essa constatação a hipótese em que houver a expressa anuência
do agente, ou seja, mediante a celebração de acordo.
Inexistindo este, restará ao Estado apenas a busca do Judiciário para seu ressarcimento,
salientandose que, nos próprios termos constitucionais, o direito estatal encontrase revestido de
caráter subjetivo.
Nesse sentido, impõese ao Poder Público a prova de existência de dolo ou culpa na atuação do
agente público, nos termos do que estabelece o art. 330, I, do Código de Processo Civil.
A ação regressiva, diferentemente da previsão para o particular buscar indenização do Poder
Público, ante o art. 37, §5º, da CF, é imprescritível — portanto, não há como o agente público
buscar eximirse do dever de indenizar em decorrência do lapso temporal decorrido, mesmo
quando tenha havido interrupção ou até rompimento do vínculo com a Administração.
Sobrevindo condenação ao ressarcimento ao erário, em se tratando de servidor público da União,
há a incidência da Lei nº 8.112/90, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, que em
capítulo específico trata da responsabilização civil, penal e administrativa de seus servidores.
No tocante à responsabilização do servidor e ao direito de regresso, sugerese ao leitor verificar o
Capítulo IX, Responsabilidade do servidor, in: BRUNO; DEL OMO.
Servidor público: doutrina e
jurisprudência.
1 STF. RE nº 262651/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 16.11.2005. DJ, 6 maio 2005.
2 RDA 137/233.
3 Direito Civil e Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Retenção indevida de veículos.
Danos material e moral. Reparação. Direito Processual Civil. Presunção de veracidade de
documentos apresentados por cópia. (TRF4. Apelação/Reexame Necessário nº 0004598
81.2006.404.7002, 4ª Turma. Des. Marga Inge Barth Tessler. DE, 17 fev. 2011).
4 TJRS. Proc. nº 70018872085, 9ª Câmara Cível. Rel. Des.Tasso Caubi Soares Delabary.
5 RDA, 190/194.
6 TJRS. Ap. nº 28069338, 1º CJ. Rel. Juiz Luiz Gonzaga Pila Hofmeister. Julg. 18.10.1989. RT,
355/339.
7 TJSP. AC 071.3335/500, 9ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Rui Cascaldi. B oletim da
Associação dos Advogados de São Paulo, 2248/225.
8 STF. RE nº 179.147/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 12.12.1997. DJ, 27 fev. 1998.
9 RT, 655/78.
10 RT, 690/56.
11 RE nº 363.423/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 16.11.2004. DJe, 14 mar. 2008.
12 “Processual Civil. Administrativo. Recurso Especial. Ação de indenização por danos materiais e
morais. Responsabilidade civil do Estado decorrente de atos praticados pelo Poder Judiciário.
Manutenção de cidadão em cárcere por aproximadamente treze anos (de 27/09/1985 a
25/08/1998) à míngua de condenação em pena privativa da liberdade ou procedimento criminal,
que justificasse o detimento em cadeia do sistema penitenciário do Estado. Atentado à dignidade
da pessoa humana” (STJ. REsp nº 802.435/PE, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 19 out. 2006.
DJ, 30 out. 2006).
13 “O aprisionamento ilegal do recorrente por 9 (nove) anos já faz prova suficiente do dano
material sofrido, uma vez que este ficou impossibilitado de exercer qualquer espécie de trabalho, o
que, por consequência lógica, implica redução, ou não crescimento, de seu patrimônio” (STJ. REsp
nº 1030890/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Castro Meira. Julg. 14.4.2011. DJe, 27 abr. 2011).
14 “Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial. Responsabilidade civil do Estado.
Indenização decorrente de prisão ilegal. Homônimo. Violação do artigo 538 do Código de Processo
Civil. Rejeição dos embargos, sem multa. Súmula nº 284/STF. Erro judiciário. Valor indenizatório.
Revisão do conjunto da prova. Súmula nº 7/STJ” (STJ. AgRg no AREsp nº 1.040/PE, 1ª Turma. Rel.
Min. Hamilton Carvalhido. Julg. 12.4.2011. DJe, 25 abr. 2011).
Capítulo 13
Restrições Estatais ao Direito de Propriedade e na Atividade Econômica
O direito de propriedade possui grande relevância na vida humana, e tem sido objeto de
permanente transformação.
De um direito real, com natureza de direito absoluto, ao longo dos tempos teve essa característica
amenizada, com os Estados do mundo civilizado assegurando a propriedade privada e a livre
empresa, e transformando a propriedade em base da sociedade capitalista.
Os Estados de Direito retiraram o caráter de direito puramente subjetivo do detentor da riqueza ou
do bem, restringindo seu exercício e condicionandoo ao bemestar da sociedade, o que, no caso
brasileiro, encontrase estabelecido no art. 5º, XXIII, da Constituição Federal.
Assim, o uso e o gozo dos bens e riquezas particulares submetemse a limites estabelecidos pelo
Estado, visando assegurar o interesse público.
Ante tal fato, Maria Helena Diniz ressalta que o direito de propriedade amoldase mais à seara do
Direito Público do que à do Direito Privado, visto ser a Carta Magna que traça seu perfil jurídico
(Curso de direito civil brasileiro, p. 101).
Assim, é necessário que a propriedade cumpra a sua função social, criandose condições para que
seja economicamente útil e produtiva, atendendo ao desenvolvimento econômico e aos reclamos
de justiça social.
No âmbito infraconstitucional, a propriedade é tratada art. 1.228 do Código Civil, como o direito
que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um
bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicálo de quem injustamente o detenha.
Transformouse em um direito a ser exercido em harmonia com os direitos coletivos, submetendo
se ao princípio fundamental de convivência social, ou seja, deve ser exercido em atendimento à
sua função social.
A função social nada mais é que a reafirmação, em uma de suas várias faces, do princípio da
prevalência dos interesses da sociedade sobre os interesses individuais, que tem sido relativizado,
não admitindo o aniquilamento do interesse individual, ou mesmo das minorias.
Nesse sentido, o Estado brasileiro tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e a livre
iniciativa, que servem de parâmetro para a compatibilização dos interesses.
Visando a harmonização de interesses, o art. 5º da Carta prevê o direito de propriedade como
garantia individual oponível inclusive em face do Estado, porém, condicionando o seu exercício ao
atendimento da função social.
Prevê a Carta a utilização de instrumentos que atendam a esse objetivo, como a intervenção
estatal na propriedade privada, fundada na supremacia do interesse público sobre o interesse
privado, desde que vise atender o interesse público.
Nessas situações de possível conflito entre o interesse público e o privado, é necessária a
conjugação de ambos, buscando compatibilizálos no sentido de que coexistam de forma
harmoniosa.
A intervenção dáse de acordo com normas preestabelecidas na própria Constituição Federal, que
consagra o direito à propriedade, e em leis federais, que regulamentam a matéria cuja
competência legislativa é reservada privativamente à União, ante o art. 22, II e III, da
Constituição.
Incumbe ao Poder Público assegurar a utilização da propriedade limitada ao interesse público, e,
nesse sentido, notese a funcionalização da propriedade por meio do Estatuto da Cidade (Lei nº
10.257/2001) e do próprio Código Civil, no art. 1.228, §3º.
Em relação à atividade econômica, é válido o mesmo fundamento, reservandose ao Poder Público
a possibilidade de intervenção com instrumentos também previstos em lei.
Admitese a intervenção simultânea tanto na propriedade como na ordem econômica, por exemplo,
a hipótese de encampação de serviço público concedido e a requisição dos equipamentos e
instalações para assegurar a continuidade da prestação do serviço público.
13.2 Intervenção administrativa na propriedade privada
Em um Estado de Direito, materializase mediante decisão administrativa de caráter discricionário,
em que a autoridade, desde que autorizada por lei, impõe uma obrigação de fazer ou deixar de
fazer ao proprietário do bem.
Tais decisões são tomadas sempre vinculadas ao pleno atendimento do interesse público e, ainda,
em atendimento aos fundamentos do Estado brasileiro, inscritos no art. 1º da Carta, a dignidade da
pessoa humana e a livreiniciativa.
Hely Lopes Meirelles conceitua intervenção como “todo ato administrativo que retira ou restringe
direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse
público” (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 575).
Verificase o caráter compulsório do ato, que independe da anuência do proprietário do bem, ou
seja, evidenciase a imperatividade do ato, desde que haja expressa autorização legal e, ainda,
vinculado ao atendimento do interesse público.
Sendo a intervenção administrativa consubstanciada mediante a prática de ato administrativo,
impõese que este atenda aos requisitos para a sua realização, conforme já verificado no Capítulo
6, e sua conformidade com o regime jurídicoadministrativo, objeto de estudo do Capítulo 4.
Esse alerta objetiva permitir o controle do ato e de suas repercussões no exercício de uma garantia
individual que tem sede constitucional.
A intervenção estatal tem sua ocorrência verificada a partir de duas situações, que possuem em
comum, a finalidade de preservar o interesse público:
a) Quando o exercício do direito de propriedade promove algum dano ao interesse social,
ensejando um ilícito de natureza administrativa;
b) Quando o exercício desse direito pode melhor atender ao interesse público, ou seja, inexistindo
afronta na ação privada, esta poderá atender, de forma mais adequada, ao interesse social, quer
mediante obrigação de fazer ou deixar de fazer algo.
Em geral, a intervenção estatal é gratuita, porém, em cada caso, em uma situação concreta,
existindo perda de utilização da propriedade, tanto parcial quanto total, caberá à Administração
promover a indenização do proprietário a partir do princípio da justiça distributiva.
Conforme sua modalidade, a intervenção poderá ter caráter permanente o u transitório, com a
maioria assumindo caráter perpétuo.
Sua instituição dáse apenas pelo Estado, quer pela Administração direta, quer pela Administração
indireta, desde que prestadora de serviço público; admitidas a execução e a utilização delegadas a
terceiros, ou mesmo a toda a coletividade.
Essas intervenções administrativas podem ser divididas em dois grupos.
O primeiro admite a retirada do caráter de utilização exclusiva do bem pelo seu proprietário,
admitindo o compartilhamento de sua fruição com terceiros, ou mesmo com o Poder Público, sendo
suas modalidades: a ocupação temporária, a requisição e a servidão administrativa.
Já o segundo grupo possui apenas uma modalidade, a mais drástica delas, a desapropriação, que é
quando o proprietário tem subtraído o domínio do bem.
Os atos materializadores da intervenção, ante a autonomia constitucional do art. 18, devem
guardar consonância com a reserva constitucional quanto à área de atuação, materializada pelo
exercício de polícia administrativa nos estritos termos e limites estabelecidos pela legislação
federal, conforme o art. 22, II, também da Constituição.
13.2.1 Limitações administrativas
A Constituição Federal, no art. 5º, XXII e XXIII, elevou à condição de garantia individual o direito à
propriedade, condicionando seu exercício à função social.
O Código Civil, em seu art. 1.228, §1º, põe em relevo a extrema dificuldade que temos, enquanto
nação, em dar cumprimento a disposições constitucionais, ao estabelecer textualmente: “O
proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavêla do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Verificandose a redação desse dispositivo, nada foi acrescido ao que já dispunham os dispositivos
constitucionais, ao limitarem o exercício do direito de propriedade à sua função social.
Impõe observar o real sentido de limitação do exercício do direito de propriedade e as situações
que acabam por ensejar a intervenção estatal.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tais medidas podem ser definidas como de caráter geral,
impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações
positivas (fazer) ou negativas (não fazer), com o fim de condicionar o exercício do direito de
propriedade ao bemestar social (Direito administrativo, 15. ed., p. 128).
São exercitadas pela Administração com base em expressa disposição legal, alcançando o caráter
absoluto do direito de propriedade e relativizandoo.
Diogenes Gasparini afirma que “a limitação administrativa é a forma mais suave de intervenção na
propriedade” (Direito administrativo, 9. ed., p. 645).
As limitações administrativas não se confundem com as restrições relativas ao direito de
vizinhança tratado no Código Civil, artigos 1.299 a 1.313, que estabelecem normas restritivas
apenas em relação aos imóveis confinantes.
Ante o caráter geral das limitações administrativas — portanto, atingindo a todos indistintamente
—, haverá indenização apenas se a Administração agir ilegalmente ou com abuso de poder,
cabendo ao particular pleiteála por prejuízos decorrentes de tais ações.
É possível concluir que essas atuações unilaterais da Administração em relação ao direito de
propriedade caracterizamse por: diante de uma obrigação de não fazer ou deixar de fazer; limitar
até onde houver necessidade para atender ao interesse público, promovendo a tentativa legítima
de conciliação entre o interesse público e o interesse privado; não gerar direito a indenização, pois
se constitui carga geral imposta a todas as propriedades em nome do interesse público.
Constituem objeto de limitação administrativa: situações de segurança, salubridade, estética,
defesa nacional; limitações técnicas para construção visando a segurança, questão de altura da
edificação por aspectos estéticos ou de segurança, demolição de prédio em ruínas, instalação de
equipamento de combate a incêndio.
Das situações indicadas, concluise que as limitações administrativas podem ser de três
modalidades:
a) As positivas – São aquelas em que o proprietário do bem vêse obrigado a ações impostas pela
Administração, desde que previstas em lei, por exemplo, a instalação de equipamentos de incêndio,
limpeza de terrenos, construção de muros, entre outras;
b) As negativas – São aquelas em que, mediante previsão legal, o proprietário vêse impedido de
realizar certas atividades em seu imóvel,1 citandose exemplificativamente os recuos laterais e
frontais nas edificações, limite máximo de altura destas, entre outras; e
c ) A s permissivas – Referemse àquelas em que o proprietário vêse compelido a autorizar a
Administração a realizar determinadas atividades, por exemplo, as situações que exigem vistoria
ou fiscalização por parte desta.
Entre as inúmeras situações, no tocante à propriedade imobiliária, essas limitações são verificáveis
nos códigos municipais de edificações, por exemplo: os recuos frontais e laterais, alinhamento,
obrigatoriedade de construção de muro e passeio.
Também as situações estabelecidas nos planos diretores municipais, como zoneamento urbano,
altura de edifícios e ocupação máxima dos terrenos pelas edificações, entre outros tantos
exemplos.
Em relação a essas situações, incumbe à Administração, no caso municipal, exercer o
correspondente poder de polícia, no sentido de fazer cumprir tais limitações de natureza legal.
Essas limitações não exigem quaisquer decisões da Administração, pois decorrem de expressa
previsão da sociedade, mediante edição de lei, e acompanham o exercício do direito de propriedade
independentemente de ações administrativas.
Assim, verificase a total inadequação da expressão “limitação administrativa”, uma vez que à
Administração resta apenas o exercício da fiscalização do cumprimento, pelo particular, da
limitação legítima ao seu direito de propriedade.
13.2.2 Ocupação temporária
Esse instituto fundase no art. 5º, XXV, da Constituição Federal, e, para Hely Lopes Meirelles, é a
“utilização transitória, remunerada ou gratuita de bens particulares pelo Poder Público para
execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público” (Direito administrativo
Normalmente, incide sobre terrenos baldios e propriedades inexploradas, servindo como depósito
de materiais e equipamentos, razão pela qual admite seu uso por concessionárias ou empreiteiras,
mediante anuência expressa da Administração Pública. É exemplo clássico a utilização de prédios,
normalmente os escolares particulares, e de clubes recreativos para fins de instalação de mesas
receptoras de votos durante as eleições.
É tratado no ordenamento jurídico em dois diplomas legais, sendo um de aplicação genérica e o
outro de caráter específico, incidindo apenas na hipótese de contrato administrativo.
O tratamento mais amplo e geral é o do DecretoLei nº 3.365/41, mais precisamente no art. 36, ao
dispor que “é permitida a ocupação temporária, que será indenizada, a final, por ação própria, de
terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”.
A ocupação temporária poderá ocorrer tanto de forma gratuita como onerosa; aquela, decorrente
de acordo entre as partes, proprietário e Administração, esta, na hipótese de imposição de ônus
financeiro à Administração, tanto poderá ser de forma administrativa (acordo) como judicial.
É importante ressaltar que essa modalidade de intervenção na propriedade privada não admite
demolições ou alterações prejudiciais ao imóvel.
Segundo a professora Odete Medauar, a partir da jurisprudência majoritária, em ambas as
modalidades, quer administrativa, quer judicial, deverá a ocupação ser precedida de declaração de
utilidade pública (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 405).
Qual seria o agente competente para tal declaração de utilidade pública?
Considerando, como já salientado, que o tratamento infraconstitucional dessa modalidade de
intervenção estatal na propriedade privada é verificado no DecretoLei nº 3.365/41, o art. 6º do
mencionado diploma legal estabelece a forma e a competência para a sua prática.
A forma expressa em lei é o decreto, reservado aos chefes do Poder Executivo das três pessoas
jurídicas constitucionais de Direito Público, ou seja, a União, os Estados e os Municípios.
O outro diploma legal, de natureza infraconstitucional, ao cuidar da possibilidade intervencionista,
oferece amparo apenas em relação àqueles que mantêm contratos com a Administração.
Em dois dispositivos da Lei nº 8.666/93, Estatuto das Licitações, verificase autorização para que a
Administração promova a ocupação temporária de propriedade privada:
No art. 58, V, que, nos casos de serviços essenciais, permite a ocupação provisória de bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade
de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese
de rescisão do contrato administrativo.
No art. 80, II, ao estabelecer, na rescisão unilateral, por culpa exclusiva do contratado, a
possibilidade de “ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art.
58 desta Lei”.
Em ambas as situações que admitem a ocupação temporária, o ato a ser praticado tem natureza
discricionária, o que exige que seja amplamente motivado, sob pena de ocorrência de desvio de
finalidade.
Constatase a preocupação do legislador, no caso de inexecução de contratos essenciais ao
interesse público, mesmo ante a rescisão unilateral desses contratos, em instrumentalizar a
Administração para assegurar a continuidade do atendimento ao interesse público.
Nessa hipótese específica de ocupação temporária, qual é o agente competente para tal
determinação a partir de rescisão unilateral de contrato?
A resposta passa pela verificação da abrangência da Lei nº 8.666/93, fixada no art. 1º, parágrafo
único, e como decorrência desta, podem determinar a ocupação dos bens os titulares dos órgãos
tanto da Administração direta como da indireta.
13.2.3 Requisição
Fundase no art. 5º, XXV, da Constituição Federal, condicionada à existência do perigo público
iminente.
O Código Civil também a prevê no art. 1.228, §3º, dispondo que o proprietário pode ser privado da
coisa, em caso de perigo público iminente, mediante requisição.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse
público, determina a alguém, de modo unilateral e autoexecutório, a obrigação de prestarlhe um
serviço ou cederlhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, impondo a si mesmo aceitar os
prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado (Curso de direito administrativo, 17.
ed., p. 797).
Da previsão do Código Civil e do conceito supra, extraemse como características básicas: a
ocorrência de perigo público iminente; o uso de propriedade particular pela autoridade
competente; e o direito do proprietário a indenização a posteriori, na hipótese de ocorrência de
dano.
Constituise em ato de império do Poder Público, caracterizado pela autoexecutoriedade, portanto,
independe de prévia manifestação do Poder Judiciário para sua efetivação.
A expressão perigo público iminente adquire relevância e tem por significado “riscos imediatos à
integridade e à segurança de pessoas, bens e instalações e serviços” (MEDAUAR. Direito
Apresenta natureza discricionária quanto ao objeto e à oportunidade da medida, sendo, assim,
desnecessária a existência de regulamentação legal, bastando o surgimento de real situação de
perigo público iminente (inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade,
conflito armado, comoção interna).
Quanto à forma, havendo tempo disponível para a edição prévia do ato e sua publicação, será o
decreto, ante o que dispõe o art. 6º do DecretoLei nº 3.665/41.
Já nas situações de risco iminente, não sendo possível a formalização prévia, a requisição ocorre
no campo fático, por meio de ordem verbal da autoridade e imediata executoriedade desta, e, ao
final, afastado o risco de dano, dáse a formalização de auto de infração que contenha a descrição
dos fatos e o embasamento legal da prática administrativa.
A requisição pode ocorrer de duas formas: requisição civil, que objetiva proteção à vida, à saúde e
aos bens da coletividade, e requisição militar, que visa resguardar a segurança interna e a
soberania nacional.
A Constituição Federal reservou à União, no art. 22, III, competência para legislar sobre ambas as
modalidades indicadas. Algumas situações têm previsão legislativa prévia, por exemplo: em tempo
de paz, Lei Delegada nº 4/62, Decreto nº 51.644A/62, DecretoLei nº 2/66, Lei nº 6.439/77
(autoriza requisição em casos de calamidade pública); e, em tempo de guerra, DecretoLei nº
4.812/42.
Quanto a eventual semelhança com a desapropriação, esta ocorre apenas em relação aos bens
consumíveis ou fungíveis, e sob um único aspecto, decorrente da própria natureza do bem
requerido, que impede a sua devolução a seu proprietário, ensejando, assim, a obrigatoriedade de
indenização ulterior.
A propósito dessa diferença ressaltada, a requisição administrativa temporária é o instituto que
tem sido utilizado com frequência pelos Municípios brasileiros para intervirem em hospitais
particulares e entidades benemerentes visando garantir a continuidade da prestação dos serviços
de saúde às suas populações, em razão da grave situação de financiamento que o sistema público
de saúde vem enfrentando em todo o País em seus três níveis.2
Como ressaltado, a requisição implica a transferência temporária da posse de bens e serviços do
proprietário, nunca ocorrendo em definitivo, o que transmudaria o instituto para a desapropriação.
Salientese que não há instrumentos que admitem a intervenção em eventual pessoa jurídica, e
esta continua existindo regularmente, mesmo durante a requisição.
Não havendo transferência de propriedade dos bens e serviços dessas entidades privadas, não há
que se falar em sucessão para fins trabalhistas,3 razão pela qual é incabível eventual substituição
processual do requerente (União, Estadomembro, Distrito Federal e Município) em reclamatórias
trabalhistas promovidas em face da entidade sob intervenção, na modalidade requisição
temporária.
13.2.4 Servidão administrativa
Constituise em direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade
alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço
público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública (DI PIETRO. Direito administrativo, 17.
ed., p. 145).
Tem fundamento constitucional no art. 170, III, que cuida da função social da propriedade, e sua
base legislativa infraconstitucional é encontrada no art. 40 do DecretoLei nº 3.365/41, que
dispõe: “o expropriante poderá constituir servidões mediante indenização na forma da lei”.
Essa modalidade intervencional, que permite a Administração a utilização da propriedade privada
para permitir ou possibilitar a execução de obras ou serviços de interesse publico, não caracteriza
se pela exclusividade de uso decorrente do direito de propriedade, admitindo utilização
compartilhada — do bem objeto da servidão — entre o proprietário, o Poder Público ou mesmo a
própria sociedade como um todo.
Pode abranger imóveis particulares como também imóveis integrantes do patrimônio público em
posição hierarquicamente inferior à da unidade instituidora, qual seja, a União instituindo servidão
sobre bens de Estados, vedada a intervenção forçada nos Municípios4 e, os Estados podendo
instituir sobre imóveis dos Municípios.
Quanto à utilização da servidão, apesar de visar atender ao interesse público, não implica
utilização comum a todo o público, mas, sim, uma destinação que atenda aos interesses da
sociedade, podendo ter seu uso destinado apenas ao Estado, a seus delegados e ainda, de um
pequeno grupo social.
Na efetivação de sua instituição, na via amigável ou judicial, após a declaração de utilidade pública
promovida pelo Estado, poderá este ser substituído por delegatário de serviço no momento da
celebração do acordo, ou mesmo no patrocínio da ação judicial. Essa hipótese é obrigatória nas
concessões ou permissões de serviço público, ante o art. 31, VI, da Lei nº 8.987/95.
Considerando que a declaração constituise ato administrativo, devem ser adotados as mesmas
cautelas e os mesmos requisitos dos demais atos, sob pena de nulidade.
Essa declaração deve observar as mesmas condições da declaração de utilidade pública para fins de
desapropriação, ou seja, mediante a edição de decreto,5 que constitucionalmente está reservado
às chefias do Poder Executivo.
A servidão caracterizase pela perpetuidade, quer por acordo administrativo ou sentença judicial, e
sempre precedida de ato declaratório de servidão, semelhante à declaração de utilidade pública.
Após a celebração do acordo ou do trânsito em julgado da sentença, há necessidade de registro no
Cartório de Registro de Imóveis, como todo ônus real, nos termos do art. 168 da Lei nº 6.015/73,
produzindo efeito erga omnes.
Há previsão de indenização somente para dano efetivamente suportado, conforme o art. 40 do
DecretoLei nº 3.365/41, e não pela perda da propriedade, assim como, não havendo prejuízo, não
há que se falar em ressarcimento pecuniário ao proprietário.
Nesse sentido, Lúcia Valle Figueiredo constata que, se a servidão aniquilar a propriedade, em
termos de sua utilização pelo proprietário, estaremos diante de típico caso de desapropriação, ou
seja, a inutilização da exploração econômica normal da propriedade pode ensejar a desapropriação
indireta, cujo titular do direito de ação é o proprietário do imóvel (Curso de direito administrativo,
6. ed., p. 302).
Entre as situações mais comuns que ensejam a declaração de utilidade pública e a consequente
instituição da servidão administrativa, podese apontar: sobre terrenos marginais; dos recursos
hídricos; sobre prédio vizinho de obra ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico
nacional; em torno de aeródromos e heliportos; militar; de aqueduto; e de energia elétrica.
O Decreto nº 35.851, de 16 de julho de 1954, estabelece o procedimento de sua efetivação,
prevendo: a expedição de decreto do Poder Executivo, declarando de utilidade pública as áreas
destinadas à passagem da linha de transmissão; escritura pública em que os concessionários e os
proprietários estipulam as condições da servidão; em caso de embaraço oposto pelo proprietário,
medidas judiciais serão adotadas, visando o reconhecimento da servidão, incluindo a
desapropriação.
13.2.5 Tombamento
Tem origem no Direito português, emprestandolhe o sentido de registrar, inventariar, inscrever
nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo, que é o mais antigo e importante arquivo de
Portugal, hoje denominado, Arquivo Nacional da Torre do Tombo. Parte da história do Brasil
encontrase depositada nele, por exemplo, a chamada Carta do Achamento do Brasil, escrita por
Pero Vaz de Caminha, no dia 1º de maio de 1500, para o rei português D. Manuel.
A Constituição de 1988 prevê, nos artigos 215 e 216, as diretrizes da política nacional de incentivo
à cultura, incluindo a proteção do patrimônio cultural brasileiro.
A simples leitura do mencionado art. 216 dános a abrangência e estabelece o conteúdo merecedor
de proteção do Estado, enquanto patrimônio cultural brasileiro, indicando os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, dentre os
quais: as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e
tecnológicas; as obras, os objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artísticoculturais; e os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,
artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
Para atingir esse objetivo, o Poder Público deverá, com a colaboração da comunidade, atuar por
intermédio de inventários, registros, vigilância, tombamento, desapropriação e outras formas de
acautelamento e proteção.
Ainda na Constituição Federal, temse: no art. 23, III, a competência comum da União, de Estados,
Distrito Federal e Municípios para atuar na proteção de documentos, obras e outros bens de valor
histórico, artístico e cultural; o art. 24, VII, confere apenas à União e aos Estados a competência
concorrente para legislar sobre o assunto; no art. 5º, LXXIII, e no art. 129, III, a previsão de que,
na defesa do patrimônio cultural, sejam utilizadas a ação popular e a ação civil pública.
Na legislação ordinária, o assunto é regulamentado no DecretoLei nº 25, de 30 de novembro de
1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Esse diploma legal
busca também consignar o conceito do que seja patrimônio histórico e, ainda, estabelecer os
procedimentos para a sua proteção mediante o tombamento.
Assim, constituise em modalidade de intervenção do Estado no exercício do direito de propriedade
privada, q u e v i s a assegurar a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim
considerado pelo DecretoLei nº 25/37 como o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no
País e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da
história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou
artístico.
O tema também é complementado pelo DecretoLei nº 2.809, de 23 de novembro de 1940;
DecretoLei nº 3.886, de 29 de novembro de 1941; e Lei nº 3.924, de 20 de julho de 1961. No
âmbito da União, o processo administrativo para o tombamento está estabelecido na Lei nº
6.292/75.
As modalidades de tombamento, a partir do procedimento para sua instituição, são:
a) De ofício – Quando incide sobre bens públicos;
b) Voluntário – Quando solicitado por proprietário de bem particular;
c) Compulsório – Contra a vontade do proprietário. Pode ser ainda provisório ou definitivo, geral
ou individual.
O tombamento, que consiste na inscrição do bem em um dos Livros do Tombo, conforme previsto
no art. 4º do DecretoLei nº 25/37, dáse mediante procedimento administrativo, para o qual é
imperioso parecer do órgão técnico, no caso da União, o Instituto do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional (Iphan), e, em Estados e Municípios, órgãos criados especificamente para tal fim.
A seguir, devem ser asseguradas a manifestação do proprietário e a homologação pelo Conselho
Consultivo do Ministério da Cultura.
Concluído o procedimento administrativo e realizado o registro no Livro de Tombo, este será levado
para averbação à margem da transcrição do domínio junto ao Cartório de Registro Imobiliário da
situação do imóvel, ante o disposto no art. 13 do DecretoLei nº 25/37.
Como efeito do tombamento, a restrição poderá incidir sobre o bem imóvel individualmente, como
também poderá assumir característica de limitação geral, abrangendo outros bens e não apenas
aquele objeto do tombamento.
Em qualquer das situações, os bens permanecem de propriedade do particular, mas são impostas
restrições quanto à sua utilização e até mesmo na própria vizinhança, visando, no caso de imóveis,
assegurar a proteção do entorno do bem.
Assim, os proprietários dos imóveis circunvizinhos também sofrem restrições no exercício de seu
direito de propriedade e ficam impedidos de fazer construções ou outras obras que impeçam ou
reduzam a visibilidade do imóvel tombado.
O proprietário do bem tombado fica sujeito a restrições como: dever realizar obras de conservação;
assegurar o direito de preferência aos órgãos públicos, em caso de alienação; e, ainda, não poderá
modificar o imóvel sem prévia autorização do Iphan no caso da União, ou do órgão competente no
caso de Estados e Municípios, ficando também sujeito à fiscalização dos órgãos competentes.
Caracterizase pela gratuidade, pois não há perda da propriedade e seu titular poderá usála,
apenas não podendo promover alterações em seu aspecto original.
Todavia, na hipótese de imposição, ao proprietário, de despesas extraordinárias quanto às
condições de conservação do bem tombado, como também na inviabilização de seu uso ou, ainda,
na depreciação do valor econômico do bem, impõese a necessária e justa indenização ensejando,
em algumas hipóteses especialíssimas, a possibilidade de legitimar a propositura de ação de
desapropriação indireta.6
13.2.6 Desapropriação
Há situações em que apenas a limitação da propriedade ou mesmo a intervenção parcial e
temporária no seu exercício não são suficientes para o atendimento ao interesse coletivo.
Nesse sentido, fez o constituinte autorizar a possibilidade de perda da propriedade em favor do
Estado ao estabelecer na Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIV, que haverá desapropriação
por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro.
Sem dúvida, é a mais drástica das formas de intervenção na propriedade privada, também
conhecida como expropriação, constituindose em ato discricionário, fundado nas opções de
utilidade pública e de interesse social, mas vinculado aos limites da Constituição e aos casos
elencados em lei. Como consequência, ocorre a transferência compulsória da propriedade particular
(ou pública de entidade de grau inferior para superior) para o Poder Público ou seus delegados
(MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 576).
Diante da reserva constitucional de atribuições aos diferentes entes integrantes da Federação,
cominada com a autonomia que lhes é assegurada, qualquer um deles poderá promover a
desapropriação de bens particulares para atendimento de suas necessidades, desde que presentes
as condições inscritas no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal.
13.2.6.1 Legislação incidente
A Constituição Federal, ante a relevância do instituto e a necessidade de adequada
compatibilização dos interesses públicos e privados, acabou reservando à União competência
privativa para regulamentálo, conforme o disposto no art. 22, III.
As normas básicas que tratam dessa modalidade intervencional no exercício do direito de
propriedade são o DecretoLei nº 3.365/41 — a chamada Lei Geral das Desapropriações —, a Lei
nº 4.132/62 e a Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que trata da desapropriação para fins
de reforma agrária; o DecretoLei nº 1.075, de 22 de janeiro de 1970, que dispõe sobre a imissão
de posse; a Lei Complementar nº 76, de 6 de julho de 1993, a Lei Complementar nº 88, de 23 de
dezembro de 1996; e a Lei nº 9.785, de 20 de janeiro de 1999, que altera a Lei Geral das
Desapropriações.
13.2.6.2 Partes da desapropriação
São partícipes dessa relação de transferência de propriedade regulada pelo Direito Público: o ente
público legitimado e o proprietário do bem.
Encontramse legitimados a promover desapropriações, em situações e condições específicas e
previstas expressamente em lei, como se observa a seguir:
a) União, Estadomembros, Distrito Federal e Municípios para as desapropriações fundadas em
necessidade ou utilidade pública, conforme prevê o art. 2º da Lei nº 4.132/62;
b) Apenas a União quando fundada em interesse social e destinação do imóvel para reforma
agrária, conforme prevê o art. 184 da Constituição;
c) O Município na implantação de política urbana que integre o Plano Diretor local, conforme prevê
o art. 182 da Constituição Federal.
O poder de desapropriar é exclusivo dos entes públicos, o que diverge da execução da
desapropriação. Essa última pode ser delegada pelo ente estatal, que a promoverá, e a seguir
transferirá a efetivação e a indenização a outras pessoas jurídicas como as autarquias, fundações e
até mesmo concessionárias de serviço públicoprivadas.
O sujeito passivo é o proprietário do bem, que tanto poderá ser pessoa física ou jurídica, tanto de
Direito Público como de Direito Privado.
13.2.6.3 Objeto
Poderão ser desapropriados os bens móveis, imóveis, corpóreos, bens públicos e privados.
Podem ainda ser objeto de desapropriação os bens incorpóreos — desde que passíveis de
desapropriação — que possam adquirir característica patrimonial, como no caso de direitos, entre
eles o autoral, por exemplo.
Não é passível de desapropriação a moeda corrente (dinheiro), uma vez que esse é o meio de
pagamento de indenização nas desapropriações, ressaltandose que as moedas estrangeiras e as
raras, por não apresentarem tal característica, são passíveis de desapropriação.
Referindose à possibilidade de desapropriação de bens públicos (art. 2º, §2º, do DecretoLei nº
3.365/41), além dos aspectos já indicados, acresçase que estes são passíveis de desapropriação
pelos entes estatais superiores, desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e
se observe a hierarquia política entre os entes envolvidos na relação.
Portanto, os bens públicos de propriedade dos Municípios, Estados e Distrito Federal podem ser
desapropriados pela União. O Estado pode desapropriar os bens dos Municípios e a União pode
desapropriar os bens dos Estados, já os bens da União não são passíveis de desapropriação.
São destinatários dos bens expropriados o Poder Público ou seus delegados na prestação de
serviços públicos e, ainda, particulares, quando a desapropriação se der por interesse social para
reurbanização ou implantação de distrito industrial.
13.2.6.4 Fundamento
O presente instituto fundase na supremacia dos interesses da sociedade em relação aos interesses
individuais, supremacia consagrada na Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIV, ao admitir a
possibilidade da transferência compulsória da propriedade em favor do interesse público,
assegurada a necessária indenização ao expropriado.
Os requisitos autorizadores de tão drástica atuação da Administração Pública encontram sede
constitucional na:
a) Necessidade ou utilidade pública
Apesar de a Lei Geral das Desapropriações, DecretoLei nº 3.365/41, não mencionar a necessidade
pública enquanto fator motivador das desapropriações, cuidando genericamente como hipótese de
utilidade pública, são verificáveis situações que apresentam características de necessidade pública.
A necessidade pública é verificada quando ocorrem situações de emergência que, para sua solução,
exigem transferência urgente de bens de terceiros para seu domínio e uso imediato.
As situações que ensejam necessidade pública estão elencadas nas quatro primeiras alíneas do art.
5º do DecretoLei nº 3.365/41.
Já as situações de utilidade pública são verificáveis quando há conveniência para o interesse
público na transferência do domínio, sem a presença da imprescindibilidade, estando elencadas nas
demais alíneas do art. 5º do DecretoLei nº 3.365/41.
As hipóteses de utilidade pública referemse a situações absolutamente normais e corriqueiras que
autorizam o exercício da discricionariedade do administrador na promoção do processo de aquisição
de bens para atender a uma finalidade pública, desprovida de caráter emergencial.
b) Interesse social
A desapropriação por interesse social é admitida para promoção de justa distribuição d a
propriedade ou para condicionar seu uso a um melhor aproveitamento, utilização ou produtividade
em benefício da coletividade. Por exemplo: reforma agrária, que compete, concorrentemente, ao
Município, ao Estado e à União.
As hipóteses de interesse social encontramse elencadas no art. 2º da Lei nº 4.132/62, com a
simples leitura permitindo inferir que a desapropriação fundada no interesse social objetiva
solucionar problemas sociais, ou seja, das classes sociais menos favorecidas, promovendo
importante mitigação das desigualdades das várias camadas sociais.
Segundo Odete Medauar, há divergência doutrinária quanto a se o rol integrante nos dois diplomas
legais — DecretoLei nº 3.365/41 e Lei nº 4.132/62 —, apresenta caráter exaustivo ou meramente
exemplificativo (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 412).
Acompanhamos o posicionamento da autora, que defende a taxatividade, ou seja, que tais
diplomas são exaustivos, ante a natureza dos efeitos provocados no patrimônio privado e a
necessidade de limites à atuação da Administração.
Ademais, a Lei Geral das Desapropriações, em seu art. 5º, p, estabelece que as demais hipóteses
de utilidade devem estar previstas em leis especiais, ou seja, reafirmase mais uma vez o princípio
da legalidade, abonando, assim, a posição ora manifestada.
13.2.6.5 Espécies
Diogenes Gasparini (Direito administrativo, 9. ed., p. 663) classifica a desapropriação em duas
espécies:
1 . Ordinária – Quando fundamentada no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, tendo como
característica básica a indenização prévia, justa e em dinheiro.
2. Extraordinária – Que ocorre em dois casos:
a) Quando o Poder Público municipal, na forma do art. 182, §4º, III, da Constituição Federal,
promove a desapropriação para adequar a propriedade urbana à sua função social, com pagamento
em títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até 10 anos;
b) Quando a União, nos termos do art. 184 da Constituição Federal, promove a desapropriação por
interesse social, para fins de reforma agrária, de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social, mediante indenização em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a
partir do segundo ano de sua emissão.
Quanto a essa última, somente a União detém competência para promover desapropriação visando
realizar reforma agrária, tendo tal tema sido levado à apreciação do Judiciário,7 que decidiu não
competir ao Estadomembro desapropriar imóvel rural, por interesse social, com a finalidade de
promover a reforma agrária, uma vez que se trata de competência exclusiva da União.
13.2.6.6 Características
O presente instituto caracterizase basicamente pela transferência compulsória da propriedade
para o patrimônio público mediante indenização.
Essa transferência constituise em forma originária de aquisição da propriedade, o que implica
dizer que independe de justo título em prol do proprietário, tampouco de sua participação.
Assim, não há na desapropriação quem transmita a propriedade, sendo suficiente em si mesma
para assegurar, em favor do Estado, o domínio de certo bem, independentemente de qualquer
vinculação com o título jurídico do então proprietário (GASPARINI. Direito administrativo, 9. ed., p.
668).
O significado prático dessa característica surge na desapropriação judicial, quando o Poder Público,
ao promover a intervenção, efetuando o depósito da indenização arbitrada em juízo, será imitido
definitivamente na propriedade.
Entretanto, se no polo passivo da ação expropriatória houver dúvida ou litígio no tocante à
propriedade, serão dirimidos em ação própria, não obstando o processo expropriatório. Dirimida a
questão no tocante à propriedade, o proprietário estará habilitado para promover o levantamento
do depósito efetuado pelo Poder Público.
13.2.6.7 Procedimento e suas fases
O processo administrativo efetivase em duas fases, e bem distintas entre si:
a ) Declaratória – Dáse por declaração consubstanciada na indicação da necessidade ou do
interesse social previstos na lei, mediante decreto ou lei, que apenas revela o interesse da
Administração em promover a desapropriação, não tendo o condão de promover a transferência do
bem pretendido pela Administração.
A forma desse ato declaratório é o decreto, eleito pelo DecretoLei nº 3.365/41, em seu art. 6º,
tanto para as declarações de utilidade pública como também para as hipóteses de interesse social,
nos termos do que dispõe o art. 5º da Lei nº 4.132/62.
Sendo assim, a competência para a prática desse ato declaratório, de interesse da Administração
para fins expropriatórios, é reservada aos chefes do Poder Executivo, presidente, governador,
prefeito, de acordo com o disposto no art. 6º do DecretoLei nº 3.365/41.
Para a efetivação da transferência do bem do patrimônio privado para o público, impõese que o
ente estatal inicie a segunda fase, denominada executória.
Para tanto, é estabelecido um lapso temporal decadencial entre a declaração estatal e a adoção de
providências executórias de desapropriação, o qual varia de acordo com o fundamento:
Na declaração de utilidade pública, nos termos do art. 10 do DecretoLei nº 3.365/41, o período é
de cinco anos;
No interesse social, o prazo cai para dois anos, conforme estabelece o art. 3º da Lei nº 4.134, de
10 de setembro de 1962.
Denominase caducidade o transcurso desse período, que, ocorrendo, impede a renovação de
imediato da declaração, impondo o prazo de um ano a contar da caducidade, nos termos do que
dispõe o art. 10 do DecretoLei nº 3.365/41, no caso de o fundamento ser a utilidade pública. No
que se refere às declarações por interesse, inexiste previsão de tal período de intervalo para
eventual renovação do decreto.
b) Executória – Momento em que é procedida a avaliação e efetivadas a justa e prévia indenização
e a transferência da propriedade para o poder expropriante, podendo realizarse de forma
amigável ou judicial.
O processo expropriatório na via administrativa também é chamado de amigável, ou, ainda,
extrajudicial, e, resumidamente, tem como rito a declaração de utilidade pública ou de interesse
social, a avaliação, a anuência do proprietário do bem e a indenização em dinheiro, mediante
escritura pública.
Já no que tange ao processo judicial, observase o rito previsto no DecretoLei nº 3.365/41, e
supletivamente aplicado o Código de Processo Civil, sendo o foro o da situação do bem expropriado,
ressaltandose que, em sendo a União parte, deve tramitar perante a Justiça Federal.
De modo geral, o mérito da ação de desapropriação resumese ao quantum, a título de indenização
pela transferência da propriedade para o patrimônio público. Esse valor será fixado em sentença
após realização de prova pericial nos termos que estabelece o art. 14 da Lei Geral das
Desapropriações.
Ao Judiciário cabe ainda observar os aspectos formais do ato expropriatório, não podendo o juiz
indagar sobre a utilidade, necessidade ou o interesse social declarados, uma vez que discricionário
e, portanto, reservado ao juízo de mérito do Administrador conforme se verifica positivado no art.
9º do DecretoLei nº 3.365/41, que impede o magistrado de apreciar se presentes ou não
hipóteses de utilidade pública.
No curso do processo judicial, o expropriante poderá vir a ser imitido provisoriamente na posse,
antes mesmo da decisão final e do pagamento da indenização, exigindose, para que a posse seja
concedida pelo magistrado, o cumprimento de duas condições pelo expropriante, nos termos do art.
1 5 , caput, do DecretoLei nº 3.365/41: alegação de urgência; e o depósito de importância
arbitrada.
A alegação de urgência pode integrar o decreto de declaração de utilidade pública, ou mesmo de
interesse social, que impõe ao expropriante o dever de requerer a imissão provisória no prazo de
até 120 dias, ressaltandose que não cabe renovação da declaração de urgência, e que, se expirado
o prazo, vedase ao magistrado a concessão da imissão provisória, segundo o que dispõe o art. 15,
parágrafos 2º e 3º, do DecretoLei nº 3.365/41.
A doutrina vem admitindo, mesmo não prevista a urgência no decreto inicial, que poderá a
autoridade, ante as circunstâncias do momento, após a edição do ato inicial, e a qualquer momento
no período de cinco anos de sua edição, emitir outro ato, agora alegando a urgência, visando
assegurar a possibilidade de requerer em juízo a imissão provisória na posse do bem.
13.2.6.8 Desapropriação indireta
Configurase pelo descumprimento de formalidades ou não preenchimento de requisitos legais pelo
expropriante.
Também pode ocorrer a denominada desapropriação indireta: decorrente de “esbulho possessório”
por parte da Administração, com esta ocupando a propriedade, cabendo ao particular prejudicado
reivindicar no Judiciário ou administrativamente sua justa indenização, ressaltandose incidir,
nessa hipótese, juros moratórios e compensatórios.
Ao proprietário do bem incumbe impugnar a ação da Administração assim que for implementada,
por meio de ação reivindicatória.
Na hipótese de ser dada ao imóvel finalidade pública, não caberá a reivindicação: consumase a
perda da propriedade em favor do Poder Público, restando também legitimado a buscar a
indenização devida.
Com relação à indenização no caso de desapropriação indireta, o autor da ação é o proprietário do
bem, que busca em juízo sua indenização pela perda de sua propriedade.
Importante modificação na Lei Geral das Desapropriações veio a ser promovida pela Medida
Provisória 2.18356/2001, que, ao acrescer o parágrafo único do art. 10, estabeleceu prazo
decadencial de 5 anos para que seja exercitado o direito de ação visando a indenização por
apossamento administrativo ou desapropriação indireta.
Apesar dessa previsão específica e expressa, há corrente doutrinária, dentre seus membros José
dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 17. ed., p. 895), defendendo que,
pósedição do Código Civil em 2002, ante o disposto no art. 206, §3º, V, a prescrição para
propositura de ações indenizatórias contra o Poder Público e prestadoras de serviço público passou
a ser de três anos.
13.2.6.9 Justa e prévia indenização em dinheiro
Previsão nos artigos 5º, XXIV, e 182, §3º, ambos da Constituição Federal, que determinam que a
indenização terá necessariamente o valor real e atual do bem expropriado.
Não obstante tal tratamento, essa providência, ao longo do tempo, vinha sendo procrastinada em
função da lentidão do trâmite processual do Judiciário: a submissão do feito ao duplo grau de
jurisdição e ao martírio dos precatórios (art. 100 da Constituição Federal).
Visando limitar essa arbitrariedade, a Lei de Responsabilidade Fiscal,8 no art. 46, expressa
declaração de nulidade da desapropriação de imóvel urbano sem o pagamento da justa e prévia
indenização em dinheiro.
A fim de se efetivar a desapropriação de forma regular, sem que venha a ser declarada nula ante o
não pagamento da justa e prévia indenização em dinheiro, devese observar um outro aspecto.
Em que momento deverá ser efetuado o depósito da indenização?
A própria Constituição responde, no momento imediatamente anterior ao do ingresso na posse pelo
Poder Público.
A posse poderá ser definitiva ou provisória, conforme autoriza a Lei Geral das Desapropriações,
sendo que, em ambas as hipóteses, a Administração deverá promover a justa e prévia indenização,
sob pena de nulidade.
Esse depósito impõe à Administração outra cautela estabelecida pela já referida Lei de
Responsabilidade Fiscal, qual seja, o planejamento da despesa e, consequentemente, a
compatibilização desta com as leis orçamentárias (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes
Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual).
Como já salientado, a fixação da indenização devese dar a partir de avaliação por técnicos na
esfera administrativa, ou mediante realização da prova pericial e fixação pelo juízo, nos termos do
que dispõe o art. 14 do DecretoLei nº 3.365/41.
Além de abranger o valor real atual do bem expropriado, devem ser também indenizados os danos
emergentes e os lucros cessantes do proprietário, ou seja, sua renda, se produzida, as benfeitorias
existentes, mesmo se realizadas após a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação.
13.2.6.10 Finalidade e retrocessão
Como toda ação da Administração Pública, sua finalidade mais ampla, inquestionavelmente, é o
atendimento do bemestar social, o denominado interesse público.
Sua finalidade é a remoção de obstáculos para a realização de obras e serviços públicos,
implantação de plano de urbanização, preservação do meio ambiente, contra devastação e
poluição, e a realização de justiça social.
Em atendimento ao princípio da motivação e ao expresso mandamento constitucional, o
procedimento expropriatório, que tem seu início por decreto do chefe do Executivo, deverá indicar
necessária e obrigatoriamente a finalidade a que se destina aquele bem.
Essa declaração inicial vincula a Administração, que deverá dar ao bem, a partir da consumação da
desapropriação, a finalidade declarada, a qual sempre deverá visar o interesse público.
A finalidade pública na desapropriação tem caráter genérico, podendo ser indicada no ato
declaratório uma determinada finalidade e, ao final do processo, vir a ser efetivada outra, por
exemplo, indicase como finalidade a edificação de uma escola e, ao final, constróise um posto de
saúde.
No entanto, comprovada outra destinação ao imóvel que não uma finalidade pública, caracterizase
o chamado desvio de finalidade, definido no art. 2º da Lei nº 4.717/65, dando origem à
denominada retrocessão, que se constitui na oferta do bem expropriado ao seu antigo proprietário,
mediante devolução do valor da indenização, que poderá ocorrer tanto na via administrativa como
na judicial.
A retrocessão deverá ser interpretada restritivamente, ou seja, apenas se não foi atribuída ao bem
finalidade pública é que ela ocorrerá; e o direito de arguila prescreverá em 10 anos, nos termos
do art. 205 do Código Civil.
Na hipótese de desvio de finalidade, ou seja, o bem expropriado sendo empregado para fim sem
utilidade pública ou interesse social, em desconformidade com o plano inicialmente previsto temse
a chamada tredestinação.
Esta, a tredestinação ilícita enseja a retrocessão, conforme José dos Santos Carvalho Filho (Manual
de direito administrativo, 17. ed., p. 774), ou seja, é desvio de poder na modalidade de finalidade
contrária ao Direito Público por favoritismo ou perseguição, que configurando é desvio de poder na
modalidade de finalidade contrária ao Direito Público por favoritismo ou perseguição, aspecto que
enseja a nulidade mediante ação popular.
A anulação da desapropriação dáse de forma semelhante à dos atos administrativos, podendo ser
reconhecida judicial ou administrativamente, sendo os casos mais comuns o desvio de finalidade ou
abuso de poder.
Pode também a Administração, ao exercitar a autotutela administrativa, promover a desistência da
desapropriação — que independe da manifestação do expropriado —, possível na esfera judicial até
o trânsito em julgado da sentença, e na esfera administrativa ou amigável, até a transcrição no
Cartório de Registro de Imóveis, sendo necessária a revogação do ato declaratório (lei ou decreto),
ou seja, devolução do bem expropriado, podendo o expropriado requerer o ressarcimento dos
prejuízos suportados.
Essa desistência pode ser total ou parcial em relação ao bem ou direito objeto da expropriação, e,
na esfera judicial, exige a homologação mediante sentença.
13.3 Atividade econômica estatal e a intervenção na atividade privada
O papel do Estado enquanto empreendedor e empresário que caracterizou boa parte do século XX,
em razão do desgaste do modelo e das dificuldades econômicas que assolaram as diversas nações,
acabou sendo modificado ante as necessidades prementes de todo o sistema econômico
internacional.
Com o processo de globalização da economia, modificase o papel do Estado de uma forma geral,
assumindo no mundo ocidental, um papel regulador, normativo da atividade econômica que passa
a ser reservada quase que exclusivamente à iniciativa privada.
No Brasil a atividade econômica recebe tratamento da Constituição já no seu art. 1º, IV, que coloca
como fundamentos do Estado brasileiro a livreiniciativa e os valores sociais do trabalho.
Em harmonia com essa premissa inicial, o art. 170 da CF prevê o livre exercício da atividade
econômica, porém, condicionandoo a um exercício que assegure a todos existência digna e justiça
social.
Apesar de ressalvado o bemestar social, o texto constitucional consagrou o sistema de economia
de mercado ao assegurar a todos o livre exercício de uma atividade econômica independentemente
de prévia autorização do Poder Público, ressalvadas as hipóteses excepcionadas em lei.
O referido dispositivo ainda consagra os princípios básicos que norteiam a atividade econômica, e
são: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência,
defesa do consumidor e do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do
pleno emprego e tratamento diferenciado à empresa de pequeno porte.
13.3.1 Atuação estatal participativa na atividade econômica
Avançou ainda mais a Carta ao dispor no art. 173 a preferência à iniciativa privada para
exploração da atividade econômica, reservando tal atuação ao Estado somente em caráter
supletivo e apenas nas hipóteses de excepcional interesse público ou de segurança nacional ou nas
hipóteses fixadas na própria Carta.
Algumas situações de atuação excepcional do Estado na atividade econômica encontramse
previstas na própria Carta, como as inscritas no art. 21: emissão de moeda (inciso VII); serviço
postal e correio aéreo nacional (inciso X); telecomunicações (inciso XI); radiodifusão sonora e
imagens, águas e seus cursos energéticos, navegação em geral, transporte ferroviário e aquaviário
entre portos e fronteiras nacionais, portos (inciso XII); e ainda as hipóteses de monopólio
(exclusividade de atuação na atividade) da União, previstas no art. 177 da Carta:
Art. 177. (...)
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de
petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem;
V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,
comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas
b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
Apesar da utilização da expressão “monopólio”, que implica a reserva daquele setor da economia,
sem que haja concorrência, o §1º do referido art. 177 estranhamente estabelece que a União
poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das primeiras quatro atividades
elencadas, desde que observadas as condições estabelecidas em lei.
Além da contratação referida, como já salientado no Capítulo 3, subseção 3.5.2, a Administração
Pública, em dado momento, cria entidades dotadas de personalidade jurídica própria, buscando
realizar atividades de interesse público.
Essas entidades da Administração indireta são constituídas sob a forma de sociedade de economia
mista ou empresa pública para fins de exercerem atividades econômicas e industriais (Capítulo 3,
subseções 3.5.2.2 e 3.5.2.3).
O já mencionado art. 173, em dois dispositivos, restringe ainda mais a atuação estatal na atividade
econômica, impondo no §1º a necessidade de edição de lei específica criando o estatuto da
empresa pública e da sociedade de economia que exercerem atividade econômica de produção ou
de comercialização de bens ou de prestação de serviço, submetendoas obrigatoriamente ao regime
de Direito Privado; e no §2º, estabelecendo que as entidades da Administração indireta — empresa
pública e sociedade de economia mista — não poderão gozar de benefícios fiscais não extensivos ao
setor privado, portanto, também sujeitandoas a elevada carga tributária.
Além dessa atuação estatal na realização, ressaltese, em caráter excepcional, ao Estado a CF
atribui, no art. 174, primordialmente as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo,
portanto, decorrência natural da fiscalização a intervenção estatal na atividade econômica,
buscando harmonizar e equilibrar as relações da livreiniciativa.
13.3.2 Atuação estatal intervencionista na atividade econômica
O tema encontrase reservado constitucionalmente à União, nos artigos 21 e 22 da Constituição,
com predomínio do interesse nacional no tratamento de tais questões.
O art. 173 da Carta, em seus parágrafos 2º e 3º, reafirma o exercício da atividade econômica de
forma livre, porém condicionada a uma convivência social harmoniosa.
Visando assegurar esse caráter, encontrase a Administração Pública instrumentalizada para sua
consecução e, nesse sentido, a principal ferramenta de intervenção no mercado decorre do poder
de repressão aos abusos na atividade econômica.
Singelamente podese afirmar que constituise abuso do poder econômico quando empresa
encontrandose em posição de superioridade econômica, utilizase de meios e instrumentos ilegais
ou mesmo desprovidos de razoabilidade, no sentido de prejudicar ou inibir o mercado, que nos
termos constitucionais é caracterizado pela livre iniciativa.
O §4º do art. 173 da Constituição autoriza a intervenção estatal e remete à lei ordinária a criação
de instrumentos de repressão, nos termos do art. 173, §4º, como também no §5º há expressa
responsabilização da empresa e de seus dirigentes quando atuam abusivamente.
As formas de abuso mais usuais tendem a promover a eliminação de concorrência e o aumento
arbitrário dos lucros com aumento excessivo dos preços. Cumpre ressaltar que a intervenção
estatal na atividade econômica deve ser pautada em extrema prudência, eis que algumas ações
restritivas em relação à concorrência não implicam necessariamente domínio ilícito do mercado.
Dentre as práticas mais comuns na busca de dominação do mercado, podese citar a formação de
cartel, a política de preços predatórios,9 a venda casada, entre outras, que impõem uma ação
estatal buscando ponderar a livreiniciativa e a livre concorrência com os interesses da sociedade,
com fundamento no princípio da proporcionalidade.
O principal texto legislativo repressivo a abusos do poder econômico é a Lei nº 8.884/94, alterada
pelas leis nº 9.021/95, nº 9.069/95, nº 9.470/97, nº 9.873/99, nº 10.149/2000 e nº
10.843/2004, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em
autarquia dotada de poderes especiais, dentre eles, o de polícia administrativa.
Relevante verificar que o Cade, após essa transformação, tornouse pessoa jurídica de Direito
Público, sujeita ao controle ministerial da pasta da Justiça, e possui como missão precípua
desempenhar a função de tribunal administrativo, pois tem como atribuição o julgamento de
processos administrativos para apurar eventuais infrações contra a ordem econômica e ações que
visem desrespeitar a livreiniciativa e a livre concorrência.
A referida Lei nº 8.884/1994, em seu art. 20, caput, consagra a responsabilidade objetiva do
infrator, ou seja, dispensa a necessidade de prova de culpa, elencando algumas situações e
estabelecendo que constituem infração da ordem econômica os atos, sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não
sejam alcançados: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e
exercer de forma abusiva posição dominante.
Tais ações não são as únicas vedadas, remetendose o leitor ao art. 21 do mesmo texto legal, onde
são verificadas outras 26 condutas consideradas abusivas no exercício da atividade econômica.
A Administração, para coibir o abuso do poder econômico, dispõe, nos artigos 23 a 27 da Lei nº
8.884/94, de sanções aplicáveis que genericamente variam da multa, tanto à empresa como ao
Administrador, à determinação de cisão da sociedade, transferência de controle acionário e, ainda,
de venda de ativos.
Além desses instrumentos, com a edição da Lei nº 11.482/2007, que deu nova redação ao art. 53
da Lei nº 8.884/94, o Cade passou a contar também com a possibilidade de obter nos processos
administrativos que estiverem em tramitação, não apenas nos casos de cartel, o compromisso de
cessação da prática objeto da investigação. Como efeito prático, o processo será suspenso após a
assinatura do compromisso, que conterá as obrigações para coibir a prática lesiva à concorrência e,
ainda, a fixação de multa na hipótese de descumprimento das obrigações assumidas no termo de
compromisso.
Descumprido o compromisso, a multa fixada será cobrada e o processo retomará sua regular
tramitação para apurar a prática da empresa.
Cumpre rememorar que inexiste subordinação hierárquica do Cade em relação ao Ministério da
Justiça, portanto, é da autarquia a decisão administrativa final, não cabendo recurso do
interessado ao ministro da Justiça.
13.3.2.1 Cessação parcial da atividade
Além do Cade, devese ressaltar que outras entidades da Administração indireta, também
autarquias, as denominadas agências reguladoras (Capítulo 3, subseção 3.5.2.2. b), exercem
importante atividade realizando a fiscalização e regulação das atividades econômicas, quer sejam
serviços públicos quer constituam atividade econômica em sentido estrito.
13.3.3 Controle do abastecimento
Apenas a União encontrase autorizada a intervir no domínio econômico para assegurar a livre
distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo, nos termos e limites
do que dispõe a Lei Delegada nº 4/62.
Cumpre ressaltar que a intervenção autorizada é mais abrangente, sendo admitida também para
assegurar o suprimento dos bens necessários às atividades agropecuárias, da pesca e indústrias do
País.
A intervenção da União com vistas à regularização do abastecimento consistirá em, conforme o
caso:
Compra, armazenamento, distribuição e venda de mercadorias, serviços e bens já indicados;
Fixação de preços e controle do abastecimento, neste compreendidos a produção, o transporte, o
armazenamento e a comercialização;
Desapropriação de bens, por interesse social;
Requisição de serviços necessários à realização dos objetivos previstos na Lei Delegada nº 4/62
Promoção de estímulos à produção.
Ressaltese que as aquisições estão autorizadas a ocorrer tanto no País como no estrangeiro, desde
que insuficiente a produção nacional, e, ainda, a venda será realizada nas localidades onde se
verificar escassez.
A distribuição e o acesso do consumidor aos produtos adquiridos por compra ou desapropriação
poderão ser realizados por empresas estatais especializadas; organismos federais, estaduais ou
municipais, Administração direta ou indireta; e, ainda, entidades privadas, de comprovada
idoneidade.
Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.618/98, com a extinção da antiga Superintendência Nacional de
Abastecimento (Sunab), essas ações passaram a integrar o rol de competências do Ministério da
Fazenda.
1 STF. RE nº 178.836/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 8.6.1999. DJ, 20 ago. 1999.
2 Tratase de ato típico da administração pública, decreto de intervenção em instituição privada,
dado que as ações relacionadas à saúde estão compreendidas em área de interesse que a própria
Carta da República elegeu como direito de todos e dever do Estado (art. 196). Cf. STF. RE nº
327.904/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 15.8.2006. DJ, 8 set. 2006.
3 TRT2. MS/AC SDI 000691/20078, Rel. Sérgio J. B. Junqueira Machado; TRT2. MS 01 VT/Praia
Grande, AC 2007027397, Rel. Rosa Maria Zuccaro; TST. Processo nº RR645/20054010240.8,
Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJU, 12 jun. 2009.
4 STF. IF nº 590QO/CE, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 17.9.1998. DJ, 9 out. 1998.
5 STJ. REsp nº 857.596/RN, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 6.5.2008. DJe, 19 maio
2008.
6 STF. RE nº 361.127AgR/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 15.5.2012. DJe, 1º ago.
2012.
7 STJ. RMS nº 15.545/RS, 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 25.3.2003. DJ, 12 maio 2003.
8 Remetese o leitor a: BRUNO. Lei de Responsabilidade Fiscal e orçamento público municipal, 4.
ed., p. 165.
9 STF. RE nº 422.941/DF, 2ª Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 6.12.2005. DJ, 24 mar. 2006.
Capítulo 14
Domínio Público
14.1 Conceito
Para Hely Lopes Meirelles, os bens públicos constituem o “conjunto de coisas corpóreas,
incorpóreas, móveis, imóveis e semoventes de que o Estado se vale para atingir suas finalidades”
(Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 493).
Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, os bens públicos são todos os bens que pertencem às
pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas
autarquias e fundações de Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais
pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público (Curso de direito administrativo, 17.
ed., p. 803).
Os dois conceitos apresentam em comum a ideia dos bens de que o Estado se vale para atuar e
atingir sua finalidade, qual seja, a de atender ao interesse comum, independentemente da
titularidade do bem, podendo ser de propriedade do próprio Estado, tanto da Administração direta
como da indireta, como também bens particulares, desde que utilizados para a prestação de
serviços à comunidade.
Em sentido amplo, a expressão domínio público referese ao poder de império outorgado ao Estado
que permite o condicionamento da utilização da propriedade privada de forma a não conflitar com
o interesse público, como também daqueles bens que não podem ser objeto de apropriação
individual e que são utilizados por toda a sociedade, como florestas, fauna, espaço aéreo, e aqueles
que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.
Tal entendimento é decorrente do exercício da Soberania Nacional diante da necessidade de
promover a organização da sociedade e de conciliar o interesse público com o interesse privado.
Portanto, os bens do Estado, como também os integrantes do patrimônio privado, sujeitamse às
limitações em sua utilização, visando assegurar a tranquilidade na convivência social; assim, os
bens sujeitos a normas do Estado acabam por constituir o chamado domínio público.
No que tange aos bens públicos, o Código Civil, no art. 98, prevê o conceito de bens públicos como
sendo aqueles integrantes do “domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; sendo todos os outros particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Ao se referir a Estado, há que se entender tanto a Administração direta como a indireta, uma vez
que os bens desta têm destinação pública e na sua extinção retornam ao Estado.
Portanto, os bens do Estado como integrantes do patrimônio privado sujeitamse às limitações em
sua utilização, visando assegurar a tranquilidade na convivência social.
É imprescindível ressaltar que, ante o princípio da indisponibilidade do interesse público, cabe ao
agente a gestão, ou seja, o cuidar, o manter, o zelar pelos bens que integram o patrimônio público
e, portanto, cabelhe o dever de defender os bens públicos utilizandose dos instrumentos legais
necessários, inclusive os institutos de Direito Privado, como as ações possessórias, tanto
reintegração como de manutenção de posse, também cabendo a interposição de mandado de
segurança conforme o caso. E, ainda, em algumas circunstâncias, o Judiciário tem admitido a auto
executoriedade das ações da Administração na defesa do patrimônio público, ante a ocorrência ou
iminência de esbulho deste.
14.2 Classificação
Os critérios de classificação mais comuns são os seguintes:
a ) Quanto à propriedade, podendo integrar o patrimônio da União, dos Estadosmembros, do
Distrito Federal e dos Municípios.
b) Quanto à destinação – Quanto à sua utilização, conforme dispõe o art. 98 do Código Civil:
Uso comum do povo – São aqueles destinados à utilização de toda a sociedade, indistintamente,
como as ruas, praças etc.;
Uso especial – Destinamse à execução de serviço público, por exemplo, para instalação de
repartição pública e hospital; e
Bens dominiais ou dominicais – São bens imóveis que integram o patrimônio público, os quais
não são destinados à utilização da sociedade e também não têm qualquer destinação pública, como
as terras devolutas e os terrenos de Marinha, como objeto de direito real de cada uma dessas
entidades.
c) Quanto à Administração, ou seja, quanto à disponibilidade, ou, ainda, quanto à possibilidade de
alienação, os bens, segundo classificação inscrita no art. 807 do Código de Contabilidade Pública da
União, instituído pelo Decreto nº 15.783, de 8 de dezembro de 1922:
Bens patrimoniais indisponíveis – São aqueles que têm como destinação o uso comum do povo e
o uso especial;
Bens patrimoniais disponíveis – São aqueles denominados bens dominiais, ou seja, não têm
destinação pública.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que tal classificação, oriunda do Código de Contabilidade
Pública, põe em relevo a natureza alienável dos bens dominicais e a inalienabilidade dos demais,
que são indisponíveis, ou por se destinarem ao uso coletivo ou por estarem destinados ao uso
direto ou indireto da Administração (Direito administrativo, 14. ed., p. 542).
14.3 Regime jurídico dos bens públicos
Antes de qualquer outra consideração, cumpre esclarecer que a simples condição de integrante do
patrimônio público, ou a simples vinculação do bem ao Poder Público, impõe à Administração o
dever de administrálos, ou seja, de preserválos em sua integridade.
Tal constatação é decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que a
Administração Pública, para atender sua finalidade, necessita desse bem.
Nesse sentido, incumbe ao Estado a proteção de seus bens, utilizandose de todos os meios
próprios e adequados para garantir a propriedade, além de atuar em sua conservação, evitando
sua deterioração.
Esse dever de zelo em relação ao patrimônio público, decorrente de princípio doutrinário, acabou
sendo positivado no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente nos artigos 44 a 46 da Lei
de Responsabilidade Fiscal.
No tocante à administração do bem, há que se verificar que o regime jurídico de Direito Público
impõe a necessidade de seu cadastramento para então autorizar sua utilização e conservação, cujo
exercício dáse pela pessoa jurídica à qual os bens encontramse vinculados (União, Estado
membro, Distrito Federal e Município).
É importante destacar, ainda, sua utilização na prestação ou mesmo no atendimento do interesse
público, aspecto que acaba ensejando o conceito de afetação, a partir da atribuição ou retirada de
finalidade pública do bem imóvel, integrante do patrimônio público.
Afetação implica a atribuição de finalidade pública ao bem, tornandoo indisponível, sendo que
pode ser destinado ao uso comum do povo ou destinado a utilização especial, podendo isso provir
tanto do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças etc., como
de lei ou ato administrativo que destine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao
interesse público.
A desafetação implica a retirada da finalidade pública atribuída ao bem público, tornandoo
disponível, integrando, portanto, o bem patrimonial disponível.
No tocante à desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua
conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato administrativo, praticado em
conformidade com sua afetação.
14.3.1 Inalienabilidade
Os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados por
destinação pública, conforme o art. 100 do Código Civil. Tais bens somente serão alienáveis
mediante edição de lei desafetandoos dessas categorias, sendo, então, remetidos à categoria dos
bens dominiais.
Impõe observar que somente esse aspecto não basta, qual seja, o bem perdendo a inalienabilidade
nos casos e formas em que a lei prescrever, permitindo concluir que a alienação de bens dominiais
não depende de prévia autorização legislativa, podendose observar tal indicação no disposto no
art. 101 do Código Civil.
Celso Antônio Bandeira de Mello promove interessante crítica no tocante a essa previsão legal ao
afirmar que “o simples princípio da subordinação da Administração à lei (princípio da legalidade) já
serviria de fundamento para tal característica dos bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direito
Público. Daí por que, mesmo que se entenda que o Código Civil não poderia legislar sobre matéria
administrativa estadual ou municipal (como efetivamente não pode), também os bens estaduais ou
municipais estão submetidos ao aludido regime” (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 806).
14.3.2 Impenhorabilidade
Também grava os bens públicos a cláusula da impenhorabilidade, como consequência do art. 100
da Constituição Federal, que prevê forma específica para a satisfação de créditos pelo Poder Público
inadimplente, sem possibilidade de praceamento dos bens e, consequentemente, sem possibilidade
da realização de penhora.
Justificam a impenhorabilidade dos bens públicos a afetação do bem a um serviço ou a uma
necessidade pública, a continuidade da prestação dos serviços públicos, e, ainda, a supremacia do
interesse coletivo sobre o interesse individual.1
Assim, ante tais argumentos, os bens integrantes do patrimônio público não podem ser gravados
com direitos reais de garantia.
Não havendo possibilidade de praceamento de bens públicos, também não há a característica
básica das garantias reais, ou seja, inexiste a execução direta que garante o credor e que permite
a satisfação imediata do crédito do particular, restando submetidos os débitos do Poder Público à
regra dos precatórios do art. 100 da Constituição Federal.
Esse posicionamento vem sendo consagrado pelo Judiciário, inclusive o trabalhista,2 que busca
oferecer proteção ao trabalhador em suas relações de emprego, como se observa no julgado,
afastando penhora sobre bem afetado, declarando sua impossibilidade com base na supremacia do
interesse público e na continuidade dos serviços públicos.
Ressaltese ainda que as entidades integrantes da Administração indireta, dotadas de
personalidade jurídica de Direito Privado, têm seus bens sujeitos à penhora, podendo ser alienados
sem autorização legislativa.
14.3.3 Imprescritibilidade
Os bens públicos também gozam de imprescritibilidade, ou seja, qualquer que seja a sua natureza,
eles não podem ser objeto de usucapião.
Tal disposição encontrase na Constituição nos artigos 183, §3º, e 191, parágrafo único, dispondo
que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião, bem como dispõe a Súmula nº 340 do
STF.
Celso Antônio Bandeira de Mello, a partir de tais mandamentos constitucionais, mais precisamente,
da vedação de incidência de usucapião em terras públicas, inscrita no parágrafo único do art. 191,
ressalta a impossibilidade de invocarse a modalidade de usucapião prevista no art. 191, caput, da
Carta (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 808).
Não bastassem dois dispositivos constitucionais tratando do assunto, o Código Civil, em seu art.
102, também estabelece a imprescritibilidade dos bens públicos, qualquer que seja a destinação.
Eis a constatação da lição de Rizzatto Nunes, de que no Brasil temse enorme dificuldade em
cumprir a Constituição, e por isso acabouse editando a lei ordinária para fazer cumprir expresso
mandamento constitucional de eficácia incondicionada.
14.3.4 Inalienabilidade
Considerando os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse
público, que impõe ao gestor o dever de tão somente zelar e manter o bem ou interesse sob seus
cuidados, resta afastada a incidência da oneração de bens institutos de garantia, próprios do
Direito Privado.
Fica afastada a incidência da hipoteca, o penhor e quaisquer outros institutos previstos no Código
Civil, art. 1.420 e seguintes, que admitem a oferta de garantia real, independentemente se bens
integrantes de patrimônio disponível ou indisponível.
Nesse sentido, toda e qualquer forma de garantia fundada em bem que integre o patrimônio
público é nula de pleno direito, restando ao credor submeterse à regra constitucional dos
precatórios.
14.4 Utilização de bens públicos
A utilização tratada aqui pode darse tanto pelo próprio Estado como pelo particular, conforme se
verifica:
a) Uso comum do povo
São bens administrados pelo Poder Público, não se admitindo discriminação à limitação, tampouco
remuneração por sua utilização.
Apesar dessas características, acabam por admitir regulamentação na utilização em razão de
aspectos de ordem e segurança públicas, higiene e saúde.
Os aspectos colocados como características básicas dessa classe de bens motivam Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 15. ed., p. 561), a estabelecer interessante classificação
quanto ao uso dos bens públicos integrantes da classe dos bens de uso comum do povo, como se
observa:
Uso comum ordinário – No sentido de encontrarse aberto a todos indistintamente, sem
imposição de quaisquer exigências de instrumento administrativo de outorga e sem retribuição de
natureza pecuniária. São características gerais do uso comum ordinário: a generalidade, a
liberdade, a igualdade e a gratuidade;
Uso comum extraordinário – Quando a utilização do bem encontrase sujeita a restrições
impostas pelo poder de polícia do Estado, ou porque é limitado a determinada categoria de
usuários, ou porque sujeito a remuneração, ou, ainda, dependente de outorga administrativa.
Exemplo: estradas com pedágio.
A utilização de bens públicos de uso comum do povo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é
aquela que impõe uma sobrecarga do bem, ocasionando transtornos ou mesmo impedimento para
uso isonômico de terceiros, ensejando até mesmo uma utilização exclusiva (Curso de direito
Como exemplo, o mestre cita o tráfego de veículos extremamente longos, ou que transportem
carga excessiva tanto nas dimensões quanto em peso. Para tanto, o uso do bem público, no caso
estrada, dependerá do prévio conhecimento e manifestação da Administração, que se materializa
mediante autorização de uso (vide seção 14.5 deste capítulo).
Continuando, outro exemplo de utilização de bem público de uso comum do povo, principalmente
em cidades de características eminentemente turísticas, são os quiosques instalados em calçadões,
praças, parques, e em outros locais de aglomeração de público, que comercializam alimentos,
bebidas, sorvetes, cigarros, os quais apresentam como característica básica a utilização exclusiva
pelo beneficiário mediante a edição, pela Administração, da permissão de uso do bem público.
Tornando ao magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a permissão manifestase no sentido de
que o administrado, como usuário em concreto de bem de uso comum, pode ser titular de direito
subjetivo público, defensável nas vias administrativa e judicial, quando sofrer cerceamento no livre
exercício do uso comum, em decorrência de ato de terceiro ou da própria Administração.
Como exemplo, citase a hipótese de fechamento de acesso a praias para utilização privada,
hipótese em que as pessoas que forem afetadas pelo ato de cerceamento serão titulares de
verdadeiro direito subjetivo, tutelável por meio de ações judiciais, inclusive com vistas à
indenização por perdas e danos.
b) Bens de uso especial
Aqui a destinação e a utilização dãose para prestação de serviços públicos, admitindose imposição
de formalidades ante as peculiaridades de cada serviço.
Fica evidenciado que há submissão a regulamento, autorização, horários, como nos hospitais,
repartições públicas em geral, universidades, podendose admitir, conforme a situação, cobrança
de preço público, como nos museus.
São, ainda, exemplos clássicos de utilização os boxes dos mercados públicos, onde a seleção dos
ocupantes dáse por licitação, mediante os institutos da permissão ou concessão de uso de bem
público.
c) Bens dominiais
A própria Administração temse incumbido de promover a utilização dessa classe de bens para a
satisfação do interesse público, ao menos coletivo, suprimindo o caráter exclusivamente
patrimonial que se poderia atribuir a tais bens.
Considerando a natureza de bens desprovidos de finalidade pública, eles têm sua utilização mais
comumente outorgada a particulares.
Essa utilização outorgada tem sido objeto de autorização de uso em situações envolvidas pela
precariedade, podendo ainda ser utilizadas a permissão, a concessão e a concessão real de direito
de uso.
Constituem exemplos comuns de utilização de bens dominiais o uso por parques, por circos,
instalação de antenas de radiodifusão, entre outros.
14.5 Instrumentos de outorga de utilização de bens públicos por particulares
Os aspectos relevantes desse instrumento adquirem realce na utilização de bens públicos, tanto os
de uso comum como os de uso especial, por causa das peculiaridades que os gravam e das
restrições que eventualmente possam sofrer em razão destas.
Cabe ressaltar que, ante a disponibilização do interesse publico, deve o administrador atender às
formalidades essenciais para que o ato seja revestido de legalidade, afastando a possibilidade de
outorga de autorização verbal a moradores para incorporação de área pública do município sem
regulamentação fundiária.3
São institutos disponíveis para regularizar a utilização dos bens públicos:
14.5.1 Autorização de uso
Constituise em ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por prazo determinado,
através do qual esta consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um
bem público. Tratase, portanto, de ato revogável, sumariamente, a qualquer tempo, e sem ônus
para o Poder Público, não gerando direitos ao particular.4
Diante de tais características, ficam dispensadas a autorização legislativa e a realização de
licitação, sendo extremamente comum em terrenos, retirada de água de fontes, entre outros.
As indicadas já apontam no sentido de que a outorga de autorização de uso de bem público poderá
atender apenas ao interesse privado.
14.5.2 Permissão de uso
Constituise em ato administrativo negocial e precário, que impõe seja demonstrada a utilidade
pública, como no caso de bancas de jornais, podendo ser gratuita ou onerosa, mediante a cobrança
de preço público, que poderá ser outorgada por prazo determinado ou indeterminado.
Esse exemplo, além de apresentar vantagens inequívocas ao beneficiário da outorga de permissão
de uso, acaba ensejando algum tipo de benefício à comunidade, recebendo, portanto, o agasalho de
atender ao interesse público.
Ante a natureza de ato negocial, fazse necessária a realização de licitação, porém, dispensase a
autorização legislativa específica, ressaltandose que, mesmo ante tais cautelas, não enseja
outorga com exclusividade.
Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 820), nesse sentido,
afirma que, sempre que possível, a permissão será outorgada mediante licitação ou, no mínimo,
com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (por
exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição).
Cumpre observar que tanto a autorização como a permissão de uso têm sido objeto de sucessivas
prorrogações de prazo mediante edição de lei.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei
municipal em face de normas que determinam prorrogação automática de permissões e
autorizações em vigor, decidiu que vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por
dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços
públicos.5
14.5.3 Concessão de uso
Materializase mediante celebração de contrato por prazo determinado, oneroso ou gratuito, de
natureza personalíssima, impedindo, portanto, sua transferência; ressaltese, também, a
necessidade de expressa previsão legal, e precedida de licitação, na modalidade concorrência.
Ante sua natureza administrativa, admite em seu conteúdo as denominadas cláusulas
extravagantes, características dos contratos administrativos, como também a prorrogação
contratual, desde que prevista em lei autorizadora e no edital de licitação e no próprio contrato.
São exemplos de concessão de uso de bem público a ocupação de espaços em feiras permanentes,
como também bens públicos destinados ao funcionamento de atividades comerciais, como
lanchonetes, restaurantes ou mesmo box em mercados públicos, o uso de túmulos em cemitérios
públicos,6 trailers e quiosques que não tenham características de removibilidade.
14.5.4 Concessão real do direito de uso
Constituise em instituto originalmente dedicado a cuidar das questões que envolvem o Direito
Privado, criado pelo DecretoLei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967.
Nessa modalidade, dáse a transferência de uso de terreno público para particular como direito
real, com a finalidade de urbanização, industrialização, edificação e cultivo, desde que haja
interesse social.
Nos termos do que dispõe a referida regulamentação do instituto, este necessita de autorização
legislativa específica, precedida de licitação, na modalidade concorrência, ensejando o uso
exclusivo, geralmente gratuito, mediante escritura pública e registrada com prazo determinado,
não podendo incidir sobre imóveis edificados ou bens móveis.
A hipótese de ocorrência de desvio da finalidade implica a retomada do bem, tanto na esfera
administrativa como mediante a interposição de ação popular.
14.5.5 Cessão de uso
Tratase de transferência gratuita de bem público de um órgão público para outro, desde que não
integrem a mesma entidade, para utilização nas condições estabelecidas e por prazo certo ou
indeterminado.
É necessária a autorização legislativa, porém, dispensa licitação, visto que tal hipótese não está
elencada no art. 2º da Lei de Licitações.
A retomada poderá acontecer a qualquer instante pelo cedente.
14.6 Aquisição de bens pela administração e alienação de bens públicos
A administração de bens públicos normalmente compreende a utilização e a conservação, sendo
regra a inalienabilidade dos bens públicos afetados por destinação pública, conforme prevê o art.
100 do Código Civil.
O Estado, dada a sua finalidade precípua de atender a atribuição de zelar pelo interesse público,
vêse diante da necessidade de promover a aquisição de bens de todas as espécies.
É importante ressaltar que as modalidades de ingresso de bens imóveis no denominado patrimônio
público se dão também pelas mesmas formas previstas no Direito Privado, como disposto no Código
Civil, artigos 481 e 538, entre outros.
Dentre os institutos de Direito Privado à disposição do Poder Público, podese apontar: a compra e
venda; doações; dação em pagamento, permuta; testamentos, entre outros. Salientese que, não
obstante a condição de institutos do Direito Privado, a Administração deverá praticar atos
preparatórios, sendo muitos deles regidos pelo Direito Público, como a licitação. Portanto, a
Administração não se exime de acautelarse e praticar atos prévios que assegurem a ampla
demonstração de que a ação administrativa encontrase em conformidade com o ordenamento
jurídico e, ainda, com o regime jurídicoadministrativo.
Assim, toda e qualquer aquisição de bens, quer móveis ou imóveis, deve darse mediante regular
processo administrativo, no qual restem demonstrados e caracterizados:
a) A adequada descrição do bem a ser adquirido;
b) A finalidade à qual se destina;
c) A forma e as condições de aquisição;
d) A indicação de dotações orçamentárias que suportarão aquela despesa;
e) A declaração, do ordenador de despesa, da compatibilidade da despesa com as leis
orçamentárias (PPA, LDO e LOA), nos termos do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal;
f) A licitação, quando for o caso;
g) O prévio empenho, ante o que estabelece o art. 60 da Lei nº 4.320/64;
h) A celebração do contrato.
Impõe ressaltar a possibilidade de utilização de institutos específicos de Direito Público, como a
desapropriação ou determinação legal, conforme ocorre no processo de aprovação de loteamento,
que, por força do art. 22 da Lei nº 6.788/79, passam a integrar o domínio público as áreas
destinadas a vias, praças e edifícios públicos; apossamento administrativo; realização de obra
pública; e, ainda, o perdimento de bens nos termos do art. 91 do Código Penal.
Hely Lopes Meirelles admite, ainda, a possibilidade de aquisição de bens por usucapião em favor do
Poder Público (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 520).
14.7 Alienação de bens públicos
Como regra geral, os bens públicos são inalienáveis, eis que, no primeiro momento, encontramse
afetados a uma finalidade pública, mesmo que de forma genérica.
Excepcionalmente, poderá ocorrer a alienação desses bens, desde que sejam desafetados, ou seja,
se for suprimida a finalidade pública e eles passarem a integrar a classe dos bens dominiais, nos
termos do que dispõe o art. 101 do Código Civil.
Alienação significa a transferência de propriedade remunerada ou gratuita, sob a forma de venda,
permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse o u concessão d e
domínio, institutos que podem ser utilizados pela Administração para alienar os bens integrantes
do patrimônio público (MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 17. ed., p. 509).
Em geral, toda alienação de bem público necessita de autorização legislativa, avaliação prévia e
licitação, na modalidade concorrência, quando imóveis, constituindose em exceção as hipóteses
previstas nos artigos 17 e 19 do Estatuto das Licitações.
Já que mencionado o art. 17 do Estatuto das Licitações, o seu caput estabelece mais um requisito
genérico que deve ser observado previamente no caso de alienação dos bens públicos, tanto
móveis como imóveis.
Tratase da necessidade de demonstração amplamente justificada, da existência de interesse
público na alienação.
Ressaltese que tal exigência constituise na positivação in casu dos princípios da finalidade e da
motivação dos atos administrativos, já verificados no Capítulo 3.
No tocante à incidência desse dispositivo da Lei de Licitações, cumpre rememorar que, em sede
cautelar na ADI nº 9233, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que dispositivos do referido
artigo (art. 17, inciso I, alíneas b e c, §1º, e inciso II, alínea b) têm natureza específica e,
portanto, ele é dotado de eficácia apenas em âmbito federal, não se constituindo em norma
nacional.
Apesar dessa decisão cautelar, o legislador ordinário, editou a Lei nº 11.481, de 31 de maio de
2007, alterando o art. 17, inserindo no inciso I as alíneas f e h e, ainda, na alínea b. Salientese
que as disposições, nos termos da decisão do Supremo, têm efeitos restritos apenas ao âmbito da
União. Nesse sentido, as alterações promovidas não são estendidas aos demais entes federativos.
Como decorrência, cada um dos demais entes federativos tem autonomia para legislar
especificamente sobre a alienação de seus bens, dispondo como melhor lhes aprouver, respeitados
os princípios que norteiam o regime jurídicoadministrativo.
Conforme já dito, a Administração pode utilizarse das seguintes formas de alienação: venda,
doação, dação em pagamento, permuta e investidura.
A formalização da alienação dos bens públicos dáse mediante a lavratura de escritura pública e a
transcrição desta no registro imobiliário competente.
a) Venda – Prevista nos artigos 488 et seq. do Código Civil, uma parte transfere a propriedade de
um bem à outra mediante o pagamento de preço. Constituise em contrato de Direito Privado,
porém, a Administração precisa adotar providências administrativas prévias, como: autorização
legislativa, avaliação, concorrência e desafetação, se for o caso.
b ) Doação – Recebe tratamento nos artigos 538 et seq. do Código Civil, constituindose em
contrato movido por liberalidade, ou seja, uma parte transfere um bem de sua propriedade para
outra parte. É importante observar que depende, também, de prévia avaliação.
c) Dação em pagamento – Forma de extinção de obrigação tratada nos artigos 356 et seq. d o
Código Civil, com a entrega de um bem, que não seja dinheiro, para solver dívida anterior, sendo
necessária a anuência da outra parte. Exige, ainda, prévia avaliação e autorização legislativa. No
tocante à licitação, esta é desnecessárias, em razão de haver um único credor e este consentir na
forma de solvência de seu crédito.
d) Permuta – Também denominada troca, constituise em um contrato tratado no art. 533 do
Código Civil por meio do qual as partes transferem e recebem um bem uma da outra, partindo da
premissa de terem o mesmo valor. Exige autorização legislativa e avaliação prévia de ambos os
bens.
e) Investidura – Tratase de instituto específico do Direito Público, sem que haja similar no Direito
Privado, e constituise na incorporação de área pública inconstruível a terreno particular lindeiro,
vizinho ou confinante, que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado
urbano, ou mesmo em razão de obra pública. Além desses aspectos, deverá a área ser
inaproveitável, isoladamente, para o Poder Público. Para sua realização, exigemse autorização
legislativa e avaliação prévia, dispensandose licitação, mediante o justo pagamento da área
previamente avaliada, e é formalizada mediante escritura pública ou termo administrativo e
transcrição em cartório de registro imobiliário.
No que tange à alienação de bens móveis, o mesmo art. 17 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93),
e suas alterações posteriores, estabelece como requisitos a serem observados pela Administração,
quando da alienação desses bens, o seguinte:
a) Interesse público devida e amplamente justificado;
b) Necessidade de prévia avaliação do bem;
c) Realização de licitação na modalidade leilão, conforme prevê o art. 22, §5º, da Lei nº 8.666/93.
Cumpre observar que, em relação à avaliação prévia dos bens, esta servirá como lance mínimo
durante a realização do leilão.
No tocante à realização do leilão, essa é a regra geral em atendimento aos princípios da isonomia e
da impessoalidade. Ressaltese que a obrigatoriedade de licitação é excepcionada no art. 17, II, a a
f, da Lei nº 8.666/93.
14.8 Terras públicas
Originalmente, todas as terras no Brasil eram públicas, pertenciam a Portugal, com a Coroa
portuguesa dividindo terras públicas e transferindoas a particulares por meio de sesmarias e
datas, permitindo concluir que toda a terra sem título de propriedade particular é de domínio
público.
Hoje, nos termos do art. 20 da Constituição Federal, tendo finalidades diversas e sujeitandose a
jurisdições diferentes para regulamentação de uso, são bens da União: terras rurais e terrenos
urbanos.
a) Terras rurais – Públicas ou particulares, têm utilização para agricultura e pecuária, podem servir
para a preservação da flora, fauna e de outros recursos minerais. Estão submetidas à jurisdição do
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), nos termos do Decreto nº 97.886/89;
b ) Terrenos urbanos – Destinamse a edificação residencial, comercial e industrial, e somente
excepcionalmente não podem ter essa destinação, submetendose à regulamentação dos
Municípios, nos termos do art. 30, VIII, da Constituição Federal.
14.9 Terras devolutas
São todas aquelas terras pertencentes ao domínio público de qualquer dos entes estatais, desde
que não se achem utilizadas pelo Poder Público nem sejam destinadas a fins administrativos
específicos, integrando, portanto, a classe dos bens patrimoniais disponíveis, ou seja, dos bens
dominicais. Tais bens também não tiveram ingresso regular no patrimônio privado.
Pertencem à União as terras devolutas dos territórios federais e as declaradas por lei como sendo
indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 20, II, da
Essas áreas integrantes do patrimônio da União na faixa de fronteira têm sido objeto de concessão
por Estadosmembros, levando o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar reiteradamente a questão,
a cristalizar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 477, que textualmente estabelece que
“as concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam,
apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante,
em relação aos possuidores”.
O instrumento utilizado para separar as terras públicas das particulares é denominado ação
discriminatória, regulamentada pela Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, e que, mediante
verificação dos títulos de domínio particulares, apura, por exclusão, as terras do domínio público.
Esse tipo de conflito de interesses admite, ainda, a solução a partir de processo de natureza
administrativa, no qual, após a verificação dos títulos, efetuada a colheita de outras provas,
inclusive demarcações, poderá a autoridade administrativa, em despacho fundamentado e em
conformidade com o regime jurídicoadministrativo, promover a discriminação de áreas.
14.10 Plataforma continental
A Carta de 1988 considera bens da União os recursos naturais da plataforma continental, que
compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além de seu mar territorial,
no Brasil, cerca de 12 milhas, conforme dispõe o art. 1º da Lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993.
Confere, ainda, ao Estado brasileiro direito exclusivo de regulamentar: investigação científica,
marinha, proteção e preservação do meio marinho, construção, operação e uso de todos os tipos de
ilhas artificiais, instalações e estruturas e perfurações para quaisquer fins.
O art. 11 do referido texto estabelece que a plataforma continental brasileira compreende o leito e
o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão
do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental,
ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a
largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja
essa distância.
Ressaltese a importância dessa definição para a atividade econômica, científica e tecnológica,
conforme o que está expresso no art. 12: ao Brasil são assegurados direitos de soberania sobre a
plataforma continental, para efeitos de exploração dos recursos naturais.
Compete ao Estado brasileiro o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica,
marinha, a proteção e preservação do meio marinho, construção, operação e o uso de todos os
tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas e perfurações para quaisquer fins.
Já o mar territorial, encontrase definido no art. 1º do mesmo texto, compreendendo uma faixa de
12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixamar do litoral continental e
insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no
Brasil.
Nesta faixa, há amplo exercício da soberania nacional, abrangendo, além do mar territorial, o
espaço aéreo sobrejacente, seu leito e subsolo.
14.11 Terrenos de marinha
São todos os terrenos banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis. Em sua foz, vão até a
distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto que chega o preamar
médio (Aviso Imperial de 12 de julho de 1833).
Também constituem terrenos de marinha as margens dos rios e lagoas que sofram a influência de
marés, até onde estas se façam sentir, sendo a influência das marés estabelecida no art. 2º,
parágrafo único, do DecretoLei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946.
A inusitada descrição legislativa do contorno dos denominados terrenos de marinha não é o único
aspecto que chama a atenção do estudioso do Direito. Há que se verificar a demarcação dessas
áreas integrantes do patrimônio da União.
Diogenes Gasparini verifica que, nos termos do DecretoLei nº 9.760/46, incumbe ao Serviço do
Patrimônio da União a demarcação da faixa ao longo do litoral que constitui os denominados
terrenos de marinha.
Ocorre, porém, que esse órgão, decorridos mais de 65 anos de vigência do DecretoLei, ainda não
o fez, e quando o faz, vem ensejando demandas judiciais, levando a discussão um aspecto
relevante, ou seja, a participação dos interessados nas ações de demarcação de tais áreas.7
Em razão dos conflitos decorrentes dessa inércia do Poder Público Federal, o Judiciário acabou
estabelecendo um critério no qual “substituem os peritos a linha da preamar média de 1831 pela
linha do jundu, caracterizada pelo início de uma vegetação (jundu), sempre existente além das
praias e para o interior das terras que com elas confinam” (Direito administrativo, 9. ed., p. 768).
Tais terrenos integram o patrimônio da União nos termos do que estabelece o art. 20, VIII, da
Constituição Federal; integrantes da classe dos bens dominicais admitem a utilização para
edificações, dependendo de autorização federal, porém, para áreas urbanas ou urbanizáveis, as
construções e atividades civis nelas realizadas ficam sujeitas a regulamentação e a tributação
municipal, como as demais realizações particulares.
A reserva dominical da União visa apenas os fins de defesa nacional, sem permitir restrições às
competências dos Estados e Municípios quanto à utilização por particulares para fins civis, não se
confundindo, porém, com as praias, que se constituem bens de uso comum do povo.
14.12 Terrenos acrescidos
Encontramse definidos no art. 3º do DecretoLei nº 9.760/46, que assim estabelece: “são terrenos
acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar
ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha”.
Assistiuse a interessante tratamento legislativo aos terrenos acrescidos; pelo art. 538 do Código
Civil de 1916, “os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas
dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais”.
Essa disposição veio a ser, no entanto, objeto de revogação pelo Código de Águas, que distinguia,
nos seus artigos 16 e 17, que os acréscimos que se formarem nas águas públicas dominicais são
públicos dominicais se não estiverem destinados ao uso comum ou se por algum título legítimo não
forem do domínio particular; e os acréscimos formados às margens das correntes comuns ou das
correntes públicas de uso comum pertencem aos proprietários ribeirinhos.
O Código Civil vigente, em seu art. 1.250, traz novamente o entendimento do Código anterior,
que, diversamente do Código de Águas, estabelece que os acréscimos formados, sucessiva e
imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo
desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.
14.13 Terrenos reservados
São as faixas de terras particulares, marginais dos rios, lagos, canais públicos, na largura de 15
metros, contados da linha média das enchentes ordinárias, conforme estabelecem o art. 4º do
DecretoLei nº 9.760 e o art. 14 do Código de Águas.
Visam deixar livres as margens das águas públicas para o policiamento da Administração, como
também limitar, administrativamente, as construções particulares para, com o objetivo de atender
ao interesse público, o Estado ali vir a edificar.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial nº 221.534SP, relatado pelo
ministro Paulo Medina, consolida jurisprudência em relação a dimensões das áreas reservadas,
declarando expressamente: “conforme a jurisprudência firmada, a área reservada abrange aquelas
compreendidas na faixa de 15 metros da margem histórica do rio”.
Constituemse em patrimônio da União quando se relacionarem a margens de águas doces em
domínio federal ou quando cruzarem mais que um Estado, sendo patrimônio dos Estados quando
não preencherem os dois requisitos que determinam a sua integração ao patrimônio federal.
Tal posicionamento acerca da natureza desse instituto não é uniforme, sendo que, para Celso
Antônio Bandeira de Mello, o tema já foi objeto de divergência, pois “tempos em tempos houve
quem, erroneamente, sustentasse que sobre eles não havia propriedade pública, mas apenas
servidão pública. Hoje a matéria está resolvida com a Súmula nº 479 do STF8 e com o disposto no
art. 20, III, da Constituição” (Curso de direito administrativo, 17. ed., p. 813814).
1 “Penhora sobre bem afetado. Impossibilidade. Princípios da supremacia do interesse público sobre
o interesse privado e da continuidade dos serviços públicos” (TRT. AP0069620040011800
4/GO, Rel. Juíza Antônia Helena Gomes Borges Taveira, Rev. Luiz Francisco Guedes de Amorim,
9.11.2004).
2 TRT. AP00696200400118004/GO, Rel. Juíza Antônia Helena Gomes Borges Taveira, Rev.
Luiz Francisco Guedes de Amorim, 9.11.2004.
3 TJMG. Apelação Cível 1.0056.02.0181956/001, 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Hilda Teixeira da
Costa.
4 STJ. RMS nº 16.280/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 19.2.2004. DJ, 19 abr. 2004.
5 STF. RE nº 422.591/RJ, Pleno. Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 1º.12.2010. DJe, 11 mar. 2001.
6 STJ. REsp nº 747.871/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 21.6.2007. DJe, 18 nov.
2008.
7 “Necessária a convocação pessoal dos interessados certos, com imóvel registrado no respectivo
cartório, para participar do procedimento administrativo de demarcação da linha preamar média de
1831, conforme dispõe o art. 11 do DL nº 9.760/1946. A convocação por edital só é cabível quando
os interessados são incertos, ou seja, aqueles não identificados ou com domicílio não encontrado
nos registros da União. Não pode a Administração, por livre vontade, escolher a forma de
convocação. Precedentes citados: REsp nº 586.859/SC, DJ, 18 abr. 2005; REsp nº 617.044/SC, DJ,
27 mar. 2006; e REsp nº 545.524/SC, DJ, 13 out. 2003” (STJ. REsp nº 572.923/SC, 2ª Turma.
Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julg. 14.11.2006. DJ, 19 dez. 2006).
8 STF. Súmula nº 479: “As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de
expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.
Capítulo 15
O Controle da Administração Pública
15.1 Introdução
Como já salientado no Capítulo 3, seção 3.3, o ato de administrar implica a obrigatoriedade do zelo
e da conservação de bens e interesses alheios, públicos ou privados, e, como decorrência, impõe ao
administrador a obrigação de prestação de contas dos seus atos.
É da essência da gestão de bens, direitos e serviços alheios a prestação de contas, encontrandose
tal obrigatoriedade positivada no art. 688 do Código Civil.
Desse sentido genérico e dessa obrigação imposta a todo administrador de bens e interesses
alheios não foge o agente encarregado de gerir os, e cuidar dos, bens e interesses da comunidade,
tornandose um encargo para o administrador público, que trata de bens e interesses qualificados
da sociedade.
Essa obrigação tem sua origem a partir da Revolução Francesa, com a tripartição das funções
estatais e, ainda, na necessidade de afastar eventual confusão entre o dinheiro público e o dinheiro
dos governantes.
Tal preocupação fica evidenciada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
1789, que estabelecia no art. 15 que “a sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente
público de sua administração”.
Essa ideia vem acompanhando o homem, em sua evolução, em todos os Estados de Direito,
chegando também ao Brasil, que impôs e assegurou em sua Carta fundamental o dever de
prestação de contas, pelos gestores, de valores e recursos públicos, como já observado no Capítulo
5, subseção 5.3.
No tocante à gestão financeira para agentes públicos e demais responsáveis por bens e valores
públicos, tanto estatais como entidades subvencionadas pelo Poder Público — por exemplo,
hospitais e entidades filantrópicas —, os artigos 70 a 75 da Constituição Federal estabelecem as
regras de prestação de contas.
O parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal vai mais além ao consagrar o dever de
prestar contas de forma ampla, estabelecendo que prestará contas qualquer pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária.
Tratando do dever de prestar contas, Alexandre de Moraes ressalta que é a gerência do dinheiro
público ou a administração de bens, valores ou interesses da comunidade que obriga à prestação
de contas, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal (Direito constitucional, 14. ed., p.
394).
Esse dever não se restringe a dinheiro público, mas abarca todas as ações da Administração
Pública, impondo a obrigação, por exemplo, na expedição de certidões aos cidadãos para defesa de
direito e esclarecimento de situações, conforme estabelecido no art. 5º, XXXIV, b, da Constituição
Federal.
Não obstante tal previsão de expedir certidões, assegurando o direito à informação e à prestação
de contas, via de regra os agentes promoviam delongas, com demora para expedição, visando
fazer o interessado desistir.
Visando coibir tal prática, a União editou a Lei nº 9.051/95, que estabelece prazo de 15 dias para
sua expedição de certidões. Ressaltese que tal disposição em razão da autonomia administrativa
conferida aos entes da federação no art. 18 da Constituição Federal, tem aplicação apenas no
âmbito federal.
Constatase a necessidade, notadamente para defesa do cidadão, de instrumentos de controle
sobre as ações da Administração Pública.
A expressão controle, em seu sentido mais amplo, tem como sinônimo fiscalização e domínio e, em
sentido mais restrito, referese à fiscalização exercida sobre determinadas ações, atos, órgãos,
entidades, entre outros.
É necessário ressaltar que há, também, o dever de prestação de contas pelo chefe do Poder
Executivo da União, no caso, o presidente da República, quanto a execução de plano de governo,
metas atendidas e as razões do não atendimento de outras tantas, conforme disposto no art. 84, XI
e XXIV, da Constituição Federal.
15.2 Sistema brasileiro de controle
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, para fiscalização das ações da Administração Pública, a
Constituição Federal, no art. 70, caput, estabeleceu duplo sistema de controle, deferindo ao
Congresso Nacional competência para exercer o chamado controle externo com relação aos demais
poderes quanto à função administrativa; no art. 74, a Carta impõe aos três poderes que instituam
em seu próprio âmbito sistema próprio de controle, agora o interno.
A partir da adoção do sistema representativo, até por impossibilidade material de prestação de
contas a toda a sociedade, legítima titular dos bens e interesses geridos pela Administração
Pública, o constituinte outorgou ao Poder Legislativo — na condição de representante da sociedade
— a função de órgão fiscalizador do presidente da República, e, por conseguinte, do Poder
Executivo, conforme art. 70 e complementado pelo art. 49, IX, ambos da Constituição Federal.
Na doutrina, encontrase uma série de classificações de controles, situação que nos leva a optar
por uma corrente diante da ausência de uniformidade, impondo adesão à elaborada por Celso
Antônio Bandeira de Mello, que classifica da seguinte maneira (Curso de direito administrativo, 17.
ed., p. 826):
a) Controle interno;
b) Controle externo, o qual se divide em:
(i) controle parlamentar direto;
(ii) controle parlamentar com auxílio do Tribunal de Contas; e
(iii) controle jurisdicional.
O controle pela sociedade não se restringe apenas ao direito a certidões, sendo instrumentos de
controle social a ação popular para anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, com isenção de custas
judiciais e ônus de sucumbência, conforme dispõe o art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal,
regulamentado pela recepcionada Lei nº 4.717/65; a representação aos Tribunais de Contas no
tocante a eventuais ilegalidades e/ou irregularidades, conforme o art. 74, §2º, da Constituição
Federal; e o mandado de segurança.
Submetemse aos sistemas de controle os integrantes do pacto federativo, inscritos no caput do
art. 1º, a partir do princípio da simetria, inscrito nos artigos 25 e 29, todos da Constituição.
15.2.1 Controle interno
O controle interno é realizado pela própria Administração, constituindose, assim, no controle
administrativo.
Dessa forma, justificase o poder de fiscalização outorgado à própria Administração, e também o
poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública para cumprir a função precípua de
Fundase no art. 74 da Carta, obrigatório a todos os Poderes da União e extensivo aos demais
entes federativos, nos termos do que dispõe o art. 75 da Constituição Federal.
Tem como finalidade avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução
dos programas de governo e dos orçamentos da União; comprovar a legalidade e avaliar o s
resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos
órgãos e entidades da Administração Federal, bem como da aplicação de recursos públicos por
entidades de Direito Privado; exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem
como dos direitos e haveres da União; apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional.
Além desses aspectos, que devem obrigatoriamente ser informados ao Tribunal de Contas, sob
pena de solidariedade do responsável pelo controle interno do poder, entidade ou órgão da
Administração
O art. 103A, inserto pela Emenda nº 45/2004, ao prever a súmula vinculante, tornoua de
observância obrigatória, também em relação às decisões da Administração Pública, direta e
indireta, em seus três níveis (federal, estadual e municipal).
A não observância, pela Administração Pública, da súmula vinculante, com decisões administrativas
contrárias a esta, enseja nulidade do ato nos termos do que dispõe o §3º do art. 103A da
Essa nova situação vinculante impõe uma nova atribuição ao controle interno, impõe cautelas do
gestor público, para evitar levar ao Judiciário questões que reiteradamente foram apreciadas, e
cujo entendimento já foi sumulado.
15.2.2 Controle externo
O controle externo, por sua vez, é deferido constitucionalmente ao Congresso Nacional, portanto,
admitindo a efetivação do controle, da função administrativa, de um Poder sobre o outro. Ressalte
se que o controle constitui exceção constitucional a esse princípio da separação dos poderes, não
podendo ser ampliado fora do âmbito constitucional (DI PIETRO. Direito administrativo, 17. ed., p.
611) e fundase na teoria de freios e contrapesos (checks and balances) que busca promover o
equilíbrio entre os poderes do Estado.
O controle realizado pelo Legislativo tem por objeto as questões políticas e financeiras das decisões
da Administração, limitado, porém, às hipóteses constitucionalmente admitidas, vez que implica
interferência de um poder nas atribuições dos demais; alcança os órgãos do Poder Executivo, as
entidades da Administração indireta e o próprio Poder Judiciário, quando este realiza função
administrativa.
A Constituição, em seus artigos 49 e 50, também assegura separadamente à Câmara Federal e ao
Senado competência para fiscalizar e controlar o Executivo, incluídas aqui também as entidades da
Administração indireta. Como exemplo, notese a previsão contida no inciso V do art. 49 da Carta,
que prevê a possibilidade de o Congresso determinar a sustação de atos normativos do Executivo
que exorbitem o poder regulamentar, como também o previsto no inciso X do mesmo artigo, que
confere ao Congresso competência para fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo.
15.2.2.1 Controle parlamentar direto
Para Hely Lopes Meirelles, é o controle exercido pelos órgãos legislativos ou por comissões deste
(permanentes ou especiais) sobre determinados atos do Executivo, tanto sob o aspecto da
legalidade como da conveniência pública, assumindo característica eminentemente política.
De forma semelhante, Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que, quando exercido direta e
imediatamente pelo Parlamento, apresenta natureza política ante o disposto nos artigos 49, incisos
I, II, III, I, XII, XIX, XVI e XII; 50 e seus parágrafos 2º e 3º; e art. 52, incisos I, II, VI, VII e VIII e
seu parágrafo único, todos da Constituição Federal.
Como instrumentos para o exercício dessas competências constitucionais, podese indicar os
seguintes:
a) Convocação de ministros para esclarecimentos de assuntos relativos à pasta da qual são
titulares, em quaisquer das Casas Legislativas (Câmara e Senado), conforme dispõe o caput do art.
50 da Constituição Federal;
b) Requerimentos de informações endereçados a ministros de Estado, através das Mesas da
Câmara e do Senado, conforme autoriza o §2º do já mencionado art. 50, também da Constituição;
c) Fiscalização de atos da Administração direta e indireta – art. 49, X;
d) Aprovações e autorizações de decisões do Executivo nos artigos 49, I, XII, XIII, XIV e XVII, e
52;
e) Fiscalização financeira e orçamentária – art. 70;
f) Poderes controladores privativos do Senado Federal – art. 52;
g) Sustação de atos normativos e de contratos do Executivo – art. 49, V;
h) Julgamento das contas do Executivo – art. 49, IX;
i) Impeachment – artigos 51, I, 52, I e II, e §1º, 85 e 86;
j) Comissões Parlamentares de Inquérito – art. 58, §3º, podendo ser criadas na Câmara e no
Senado tanto em conjunto como separadamente.
Essas últimas, as CPIs,1 têm sua formação realizada mediante requerimento formulado por 1/3 de
seus integrantes, independentemente de deliberação plenária,2 sendo que, no ato de formação,
devem indicar prazo de duração, que poderá ser prorrogado por expressa autorização do plenário
do Legislativo.
São compostas por parlamentares desde que respeitada a composição do Plenário, com indicação
de seus integrantes pelos líderes partidários, sob a presidência de um dos integrantes, eleito entre
seus pares, e um relator que elabora as conclusões finais da Comissão.
Nos termos constitucionais, são dotadas de poderes de investigação próprios de autoridades
judiciais para apreciação de fato determinado.
No exercício dos poderes que lhes são constitucionalmente deferidos, poderão essas CPIs promover
a quebra de sigilo bancário desde que adequadamente fundamentado o pedido;3 a oitiva de
testemunhas, inclusive mediante condução coercitiva; ouvir investigados ou indiciados; solicitar a
realização de perícias e exames; requisitar documentos; realizar visitas, vistorias e levantamentos,
entre outras providências necessárias para fins de atender a finalidade fiscalizatória para a qual
foram constituídas.
Já a prática de alguns atos encontrase vedada a estas Comissões em razão de decisão proferida
pela Suprema Corte, entre eles: decretar busca e apreensão, determinar a indisponibilidade de
bens, decretar prisões, exceto nas hipóteses de flagrante delito, determinar ou mesmo autorizar
interceptação telefônica4 e ainda, não poderão convocar magistrados para depor acerca de seu
exercício da função judicante.5
O Supremo Tribunal Federal assentou que o funcionamento e a duração máxima dessas Comissões
encontramse definidos na Lei nº 1.579/52, que no art. 2º estabelece que sua incumbência tem
término previsto no encerramento da sessão legislativa em que tiver sido constituída, exceto na
hipótese de deliberação em contrário da Casa Legislativa.6
A Corte Constitucional também impediu prática comum nas Casas Legislativas, ou seja, a utilização
do Regimento Interno dos Legislativos para negar cumprimento ao dispositivo constitucional.
A Corte, acolhendo o voto do relator, Min. Celso de Mello, decidiu que as CPIs constituemse em
Direito Público subjetivo das minorias, e como consequência natural do postulado democrático, não
podendo, portanto, ter sua formação e sua atuação negadas por omissão de autoridades.
Concluiu a Corte que incumbe ao presidente da Casa Legislativa a indicação dos componentes da
Comissão requerida, em havendo omissão ou negativa dos líderes partidários na indicação de seus
membros.
Questão controversa, também levou o Supremo Tribunal Federal a decidir que Comissão
Parlamentar de Inquérito deverá apurar fato determinado, conforme art. 58, §3º, da Carta, não
estando impedida de investigar fatos que se ligam, intimamente, com o fato principal. E, ainda
quanto ao prazo certo: o Supremo Tribunal Federal, julgando o HC nº 71.193,7 decidiu que a
locução “prazo certo”, inscrita no §3º do art. 58 da Constituição, não impede prorrogações
sucessivas dentro da legislatura, nos termos da Lei nº 1.579/52.8
As conclusões da Comissão integrarão relatório circunstanciado acerca da investigação realizada,
submetido ao Plenário da Casa Legislativa ou ao do Congresso.
Verificada a ocorrência de irregularidades ou mesmo de ilegalidades, o relatório será encaminhado
ao Ministério Público para responsabilização civil e penal, nos termos do art. 58, §3º, parte final,
15.2.2.2 Controle parlamentar com auxílio do Tribunal de Contas
Também incumbe ao Congresso Nacional, conforme o caput do art. 70 da CF, a fiscalização
financeira orçamentária quanto a agentes públicos e demais responsáveis por bens e valores
públicos, tanto os estatais como as entidades subvencionadas pelo Poder Público, por exemplo,
hospitais e entidades filantrópicas.
Objetivando suprir eventuais necessidades de assessoramento técnico na tomada de contas, ante
as especificidades e peculiaridades, o constituinte sabiamente disponibilizou, na condição de órgão
que exerce função auxiliar do Legislativo, o Tribunal de Contas da União, criado nos termos do art.
73 e tendo suas atribuições básicas estabelecidas no art. 71, ambos da Constituição Federal.
A missão constitucional atribuída ao Tribunal de Contas, de julgar as contas, não indica que este
exerça função judicante, mas, sim, que deve examinálas, conferirlhes a exatidão, averiguar se
foram elaboradas de acordo com a lei.
Constituise em um processo administrativo de controle, com as fases que lhe são peculiares, mas
sem força jurisdicional, constituindose assim, um processo de natureza administrativa, submetido
aos princípios indicados no Capitulo 7,9 assegurando inclusive o direito de acesso a advogado nos
termos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94, em seu art. 7º, XIII).10
Assim, o parecer técnico emitido pelo Tribunal de Contas referese ao controle dos atos do
presidente da República, governador do Estado ou prefeito municipal, cabendo o julgamento
propriamente dito ao Poder Legislativo. Já a tomada de contas dos demais gestores dos bens,
interesses e valores da sociedade e sua verificação de regularidade dáse pela Corte de Contas
(COSTA. Processo administrativo e suas espécies, p. 117).
A partir da Constituição Federal de 1988, podese definir Tribunal de Contas no Brasil como órgão
administrativo parajudicial, funcionalmente autônomo, cuja função consiste em exercer, de ofício,
o controle externo, fático e jurídico, sobre a execução financeiroorçamentária, em face dos três
poderes do Estado, sem definitividade jurisdicional (GUALAZZI. Regime jurídico dos tribunais de
contas, p. 187).
15.2.2.2.1 Características e composição dos Tribunais de Contas
A Constituição Federal estabeleceu um modelo de Tribunal de Contas que se caracteriza por
processo decisório por colegiados; vitaliciedade de seus integrantes denominados ministros, com
indicações formuladas pelo Congresso Nacional na proporção de 2/3, e 1/3 pelo presidente da
República, sendo que neste terço ele deve escolher um entre os auditores e um entre os membros
do Ministério Público do Tribunal;11 poder coercitivo; autonomia perante os poderes; controles
administrativos com forma judicial; e procedimentos de fiscalização formais, burocratizados e
eminentemente legalistas.
Tomando o modelo do Tribunal de Contas da União, seus integrantes, em número de nove, são
denominados ministros, sendo requisitos para investidura idade entre 35 e 65 anos, idoneidade
moral, reputação ilibada, dispor de notórios conhecimentos jurídicos ou contábeis, financeiros ou
de Administração Pública, e contar com mais de dez anos de exercício de função ou efetiva
atividade profissional exigente da espécie de conhecimentos referidos, nos termos do que dispõe o
art. 73, §1º, da Constituição Federal.
As normas estabelecidas nos arts. 70 a 74 da Constituição Federal quanto à organização,
composição e fiscalização são aplicáveis aos Tribunais de Contas Estaduais, do Distrito Federal e
aos Municipais, conforme prevê o art. 75 da própria Carta, que denomina e estabelece a
quantidade de integrantes – sete conselheiros – nos termos do parágrafo único deste artigo.
O modelo de controle e de constituição dos Tribunais de Contas é aplicável nos demais entes
Federativos,12 a partir do princípio da simetria contido nos arts. 25 e 29 da Constituição Federal.
O art. 31, §4º, da Constituição Federal veda a criação de Conselhos e Tribunais de Contas
Municipais, excepcionadas as situações dos Tribunais das cidades de São Paulo e Rio de Janeiro,
que já existiam por ocasião da edição da Carta em 88, e assim em relação aos demais municípios
brasileiros incumbe aos Tribunais de Contas Estaduais a missão de promover o assessoramento às
Câmaras.
Em relação aos Municípios, cumpre observar que, ante o que dispõe o art. 31, no §2º, o parecer
prévio emitido pelo Tribunal de Contas deixará de prevalecer se rejeitado por pelo menos 2/3 dos
integrantes do Legislativo Municipal.
15.3 As contas da Administração Pública
Com o tratamento oferecido pela Constituição e mesmo o entendimento do Supremo Tribunal
Federal no que tange à prestação de contas da gestão da coisa pública, notadamente em relação ao
Poder Executivo, assistese a uma situação que chama a atenção.
Tratase da dualidade de competências para o julgamento de contas, pois, de um lado, temse o
Legislativo dotado de competência constitucional para promover um julgamento de natureza
política das contas do Poder Executivo, abrangidos aqui os órgãos e entidades da Administração
indireta a ele vinculados, sempre com o suporte técnico do Tribunal de Contas mediante a emissão
de parecer prévio.
De outra parte, constatase a outorga constitucional de competência aos Tribunais de Contas para
apreciar e julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas
e mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.
Esse aparente conflito deve ser afastado com a verificação do conteúdo exato de cada competência
para julgamento de contas tanto do Poder Legislativo como também do Tribunal de Contas.
15.3.1 As contas do Executivo
A separação de atribuições deve darse a fim de definir com clareza os assuntos que são objeto de
análise em cada julgamento, sob pena de promoverse a invasão de competência de um órgão em
relação a outro.
Para tanto, é observarse o que dispõem os artigos 70 e 71, que o constituinte laborou fundado na
distinção entre Governo e Administração, e a partir daí, de forma ampliativa, impondo que
qualquer pessoa, física ou jurídica, que administre o setor público com o manuseio direto de
valores, bens e dinheiro, deve prestar contas ao Tribunal de Contas, independentemente de
manifestação do Poder Legislativo.
Em razão dessas disposições constitucionais, que afirmam a competência dos Tribunais de Contas,
extraise conclusão de que o chefe do Executivo, pelo que dispõe o art. 71, I, da CF,
excepcionalmente, não está sujeito à jurisdição do Tribunal de Contas, sendo que as contas globais
do chefe de poder tão somente são julgadas pelo respectivo Poder Legislativo, ficando, entretanto,
os demais administradores sob a égide do Tribunal de Contas.
Esse controle de natureza política, exercido pelo Legislativo, dáse com exame das contas do
exercício encerrado, observandose a compatibilização entre a autorização concedida com a
execução e o conhecimento dos custos dos planos propostos.
Essas contas, quando levadas à apreciação do Legislativo, cingemse a extenso relatório,
acompanhado do balanço geral e demais demonstrações financeiras correlatas, documentos esses
pelos quais se demonstra a realização da despesa e o comportamento da receita no exercício
encerrado, com ênfase especial ao desempenho orçamentário do Estado e às realizações do
governo dentro do mesmo período.
Ante tais considerações, verificase ser por demais relevante a necessidade de ser amoldado o
exercício do controle político pelo Poder Legislativo, exercendo plenos poderes e competência
constitucional, exclusivamente sobre este conteúdo político, não avançando sobre os aspectos
reservados à apreciação das Cortes de Contas, sob pena de usurpação de competência das demais
jurisdições.
Essa divisão de competência, gerando duas possibilidades de julgamento, ocorre em razão da
dicotômica função do chefe do Executivo, o que motivou o legislador a estabelecer a apreciação das
contas enquanto fato político — sendo, nesse caso, as contas anuais, as quais indicam a
governança —, bem como enquanto fato administrativo, em uma nítida tutela do patrimônio
público.
As contas prestadas pelo chefe do Executivo da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios
têm o condão de demonstrar a real situação das finanças da unidade federativa.
Essa prestação de contas busca aferir a observância do planejamento, do orçamento, dos planos de
governo, dos programas governamentais, a demonstração dos níveis de endividamento, o
atendimento aos limites de gasto mínimo e máximo previstos no ordenamento para saúde,
educação, e com gastos com pessoal.
Notase uma forte natureza discricionária nas ações governamentais e ausência de
responsabilidade técnica, mas presença de natureza política, e, portanto, estas espelham a direção
de governo, o gerenciamento da máquina administrativa e dos recursos financeiros quanto à
destinação, sem, contudo, levar em conta atos de efetiva aplicação dos recursos caso a caso.
Também integram as contas anuais apresentadas pelo chefe do Executivo as contas dos demais
poderes e das entidades da Administração indireta.
Em grande parte essas informações são verificáveis nos balanços gerais prescritos pela Lei de
Finanças Públicas, a Lei nº 4.320/64.
Eis demonstrada necessidade de, antes da apreciação pelo Parlamento, submeteremse a
apreciação e parecer prévio do Tribunal de Contas, conforme prevê o art. 71, I, c/c art. 49, IX,
ambos da Constituição Federal.
O mesmo não ocorre em relação as contas de administradores e gestores públicos, com decorrência
do dever de prestálas de todos aqueles que lidam com recursos públicos, captam receitas,
ordenam e realizam despesas ante o que dispõe o art. 70, parágrafo único, da Carta. Tal
julgamento encontrase reservado privativamente ao Tribunal de Contas nos termos do art. 71 da
Carta.
Em cada unidade da Administração direta e entidade da Administração indireta, apesar de
integrarem as contas anuais do respectivo ente, seus dirigentes devem, de forma individualizada,
prestar contas de seus atos e da gestão dos recursos colocados sob sua guarda. Ante o disposto no
art. 71, II e §3º, da Constituição, estão submetidos a julgamento direto pelos Tribunais de Contas,
podendo gerar imputação de débito e multa.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, mesmo com a aprovação das contas do chefe do
Executivo, os responsáveis pela gestão financeira de órgãos e entidades da Administração direta e
indireta estão sujeitos a julgamento de suas contas, relativamente aos atos de gestão que tenham
praticado:
(...) cuidase de sistema especial adstrito às contas do Chefe do Governo, que não apenas
unicamente como chefe de um dos Poderes, mas como responsável geral pela execução
orçamentária: tanto assim que a aprovação política das contas presidenciais não libera do
julgamento de suas contas específicas os responsáveis diretos pela gestão financeira das inúmeras
unidades orçamentárias do próprio Poder Executivo, entregue a decisão definitiva ao Tribunal de
Contas.13
Na União, nos Estados e mesmo em Municípios de grande porte, ante a complexidade da estrutura
administrativa, o que se assiste é a separação bem definida do exercício de ambas as funções.
Ao chefe do Executivo incumbe a função eminentemente política quanto a planejamento, as
questões que envolvam o cumprimento das previsões orçamentárias entre outras, com a delegação
dos atos de gestão, e a efetiva realização da administração e de ordenação de despesas a seus
auxiliares.
Como consequência, o chefe do Executivo submeterseá ao julgamento político do Parlamento,
não sem antes a emissão de parecer prévio da Corte de Contas, apenas no aspecto da prática de
atos de governo, e seus auxiliares, aqueles incumbidos de promover a gestão administrativa, a
execução orçamentária, promover a arrecadação e ordenar despesas, terão seus atos apreciados e
julgados apenas na ótica técnica pelo Tribunal de Contas.
Já nos Municípios de menor porte, onde a estrutura administrativa é reduzida, com pequeno
número de colaboradores, o que se verifica é a figura do prefeito municipal acumulando as duas
funções, ou seja, a de governo e também a relativa à prática de atos de gestão.
Na hipótese de assunção de ambas as funções, ou seja, de chefe do Executivo e de administrador,
é dizer, política e administrativa, respectivamente, as tarefas de executar orçamento e o encargo
de captar receitas e ordenar despesas, estará sujeito a duplo julgamento, sendo um de natureza
política perante o Parlamento precedido de parecer prévio, e o outro, predominantemente técnico,
a cargo da Corte de Contas.
Não poderá o prefeito arguir, na hipótese de constatada irregularidade passível de aplicação de
multa pecuniária pelo respectivo Tribunal de Contas, que teve suas contas aprovadas pela Câmara
Municipal.
Esse posicionamento não constitui inovação e já vem encontrando amparo nas Cortes Superiores,
tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, que em relação ao controle externo da administração
pública, os atos praticados por Prefeito, no exercício de função administrativa e gestora de recursos
públicos, é reservado seu julgamento ao Tribunal de Contas, não sujeitandose à apreciação da
Câmara Municipal.14
A diferença de conteúdos de atos praticados é que determina a fixação da competência para
promover o julgamento de contas, e essas atribuições desempenhadas podem ser agrupadas em
razão da sua natureza, sendo classificadas em atos de governo e atos de administração.
Caso contrário, como já alertava Luciano Ferraz, darseia a invalidação de julgamentos da Corte
de Contas em relação aos atos dos administradores em geral com a simples avocação da
competência pelo Prefeito Municipal e, por conseguinte, trazendose a apreciação e o consequente
julgamento para a Câmara Municipal, promovendose, assim, a mitigação da competência
constitucional de julgar contas dos Tribunais de Contas, consagrada no art. 71, II (Controle da
administração pública: elementos para a compreensão dos tribunais de contas, p. 150).
15.3.2 As contas do Legislativo
A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais que
conformam o modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União são de observância
compulsória pelas Constituições dos Estadosmembros.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal tem considerado que os Estadosmembros estão sujeitos, na
organização e composição dos seus Tribunais de Contas, a um modelo jurídico heterônomo
estabelecido pela própria Carta Federal, que lhes restringe o exercício e a extensão do poder
constituinte decorrente de que se acham investidos
Dessa forma, esta Corte também tem entendido que, no contexto do art. 75 da Constituição
Federal, dentre as normas constitucionais de observância obrigatória pelos Estadosmembros
incluemse as atinentes às competências institucionais do Tribunal de Contas da União.15
Entre as competências constitucionais deferidas aos Tribunais de Contas, temse a já referida e
contida no art. 71, II, da Carta, que prevê o julgamento das contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.
O exercício dessa competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não se encontra subordinado
a julgamento pelo Poder Legislativo. E a razão é singela: as contas anuais prestadas pelas próprias
casas legislativas submetemse ao controle do Tribunal de Contas, ante reiteradas decisões do
Supremo em precedentes.16
A medida cautelar concedida na referida ADI nº 849, antes mesmo do julgamento de mérito pelo
Plenário do Supremo, de forma bastante didática deixava assentada a violação à regra da
competência ao afirmar:
A norma constitucional estadual que dispensa às contas anuais prestadas pela Mesa da Assembleia
Legislativa o mesmo regime jurídico peculiar às contas do Chefe do Poder Executivo, também
atribuindo ao pronunciamento do Tribunal de Contas, no que concerne ao órgão parlamentar,
função meramente opinativa, parece infringir a regra de competência inscrita no art. 71, II, da
Carta Política, que investe esta Corte no poder de julgar as contas, mesmo quando apresentadas
pelo próprio Legislativo.17
15.4 Aspectos apreciados no julgamento das contas
Ante o que dispõem os artigos 70 a 75 da Carta, notase que a atividade de controle externo, quer
pelo Legislativo quer pelos Tribunais de Contas, será realizada apreciandose os aspectos: contábil,
financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial.
Com a expressa previsão contida no art. 70, caput, tais aspectos serão necessariamente apreciados
da ótica da legalidade, da legitimidade e da economicidade.
O Supremo Tribunal Federal, quanto à competência dos Tribunais de Contas para apreciar a
legalidade, editou a Súmula nº 347: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.
No tocante à constitucionalidade, há que se ter extrema cautela na sua verificação, admitida
apenas no caso in concreto, reservandose ao Judiciário as situações em abstrato, sob pena de
usurpação da competência exclusiva deste.
O Tribunal de Contas também verifica a legitimidade, avaliando a atuação como um todo, inclusive
no que tange aos aspectos relativos à atividade financeira estatal, impondo ao gestor público a
observância dos princípios que cuidam dessa atividade, notadamente os orçamentários e
financeiros, como afirma Helio Saul Mileski (O controle da gestão pública, p. 249).
O controle da economicidade, princípio consagrado no art. 70, caput, da CF, impõe o exame da
despesa do ponto de vista da obtenção de resultado a custo adequado, não necessariamente ao
menor custo possível, pois nem tudo que é de custo reduzido atende bem à coletividade.
Restringese a competência da Corte de Contas, sendolhe vedado ingressar na discussão de
mérito dos atos administrativos discricionários, cuja competência encontrase reservada
expressamente ao agente público indicado em lei.18
Como já ressaltada a natureza administrativa dos Tribunais de Contas, os processos de controle da
Administração que por ele tramitam devem necessariamente atender as disposições do art. 5º,
incisos LIV e LV, que impõe necessariamente o devido processo legal assegurada a ampla defesa o
contraditório.
Mesmo sendo órgão de controle, assistiase constantemente violações à ampla defesa, com
imposição de sanções a pessoas, físicas ou jurídicas, que não tiveram a oportunidade de
defenderem a legalidade e legitimidade das ações consideradas irregulares. Visando por um
paradeiro nesta situação e impondo a estrita observância a direitos fundamentais, o Supremo
Tribunal Federal, intérprete mor da Constituição, editou a Súmula Vinculante nº 3:
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla
defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.
15.5 Controle judicial
15.5.1 Características gerais
O controle judicial decorre do princípio constitucional inscrito no art. 5º, XXXV, que estabelece que
a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, tratado no
Capítulo 3, subseção 3.2.12.
Impõe observar que o controle dos atos da Administração pelo Judiciário depende de prévia
provocação pelo interessado ou legitimado, conforme dispõe o art. 2º do Código de Processo Civil.
Diante de tal característica, em geral, o controle judicial é realizado a posteriori, ou seja,
apresenta caráter de repressão ou de correção, e em casos menos ocorrentes há a possibilidade de
apresentar caráter preventivo, quando o interessado propõe a ação visando evitar a prática do ato
lesivo.
Tanto o Executivo como o Legislativo, e o próprio Judiciário, têm seus atos, no exercício da função
administrativa, submetidos a essa modalidade de controle, que abrange os atos que ofendem os
direitos individuais, coletivos ou mesmo o patrimônio público.
Independentemente da natureza, todos os atos da Administração Pública, tanto os vinculados como
os discricionários, submetemse ao controle judicial.
15.5.2 Limites do controle judicial
Cabe, porém, ressaltar o limite da manifestação do Judiciário no exercício do controle dos atos
administrativos, ou seja, apenas no que tange à função administrativa, quando ele tem por
finalidade dizer o direito no caso concreto, sem, porém, invadir a competência administrativa
fixada em lei (FIGUEIREDO. Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 356).
Ao exercer esse controle, o Poder Judiciário aprecia a: legalidade, constitucionalidade, moralidade,
impessoalidade, eficiência e publicidade, princípios inscritos no art. 37, caput, da Constituição
Federal, abrangendo os requisitos vinculados deste, ou seja, a competência, a finalidade e a forma,
como também a conformação dos atos com o dever da boa administração.
Para Hely Lopes Meirelles, o controle da Administração pelo Judiciário cingese à legalidade e
legitimidade do ato impugnado (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., p. 681).
Admitese, ainda, o controle pelo Judiciário a partir dos motivos declarados pela autoridade
administrativa, tanto de fato quanto de direito, que vinculam o ato. Demonstrada a não ocorrência
destes, encontrarseá maculado o ato de forma inapelável.
O cidadão poderá procurar o Judiciário buscando desconstituir os atos da Administração Pública e,
ainda, fundado no dever de agir, encontrase legitimado a buscar também o saneamento de
omissões da Administração.
Como consequência do controle judicial, a decisão poderá determinar:
a) A suspensão de atos ou de atividades, mediante liminares, constatada a presença do periculum
in mora e do fumus bon júris, no sentido de serem interrompidos os efeitos de atos ou mesmo das
atividades ditas violadoras do direito;
b) Anulação – Há expressa determinação invalidando o ato, tendo a decisão efeito ex tunc;
c) Obrigação de fazer – A sentença definitiva ou acórdão poderá determinar à Administração a
prática de atos e a realização de atividades ou mesmo a prestação de serviços. Essa modalidade
abrange ainda a obrigação de pagar, inclusive a repetição de indébito;
d) Obrigação de não fazer – Em sentido oposto à natureza de efeito anterior, aqui a decisão
judicial poderá determinar que a Administração interrompa ou mesmo não pratique ações ao
reconhecêlas nocivas ao interesse individual ou coletivo;
e) O dever de indenizar – As decisões, nessa hipótese, poderão determinar a indenização ou a
reparação dos danos causados pela Administração de forma isolada ou cumulada com as outras
possibilidades de obrigação de fazer ou de não fazer, ou mesmo na hipótese de anulação.
Salientese que, a partir da edição da Carta de 1988, não mais vige entre nós a exigência de
esgotamento das vias administrativas para, então, o interessado buscar socorro no Judiciário.
Odete Medauar indica duas situações como exceção a essa regra, quais sejam (Direito
administrativo moderno, 5. ed., p. 425):
a) Art. 217, parágrafos 1º e 2º, da CF, que cuida das questões que envolvem disciplina e
competições esportivas, segundo o qual as ações decorrentes dessas relações serão interpostas
apenas após decisão final da justiça desportiva, desde que atendido o prazo máximo de 60 dias;
b) Art. 5º, I, da Lei nº 1.533/51, obsta a interposição de mandado de segurança nas hipóteses em
que caibam recursos administrativos com efeito suspensivo, independentemente de caução. Nessa
hipótese, o interessado poderá optar pela via corretiva administrativa ou judicial, sendo vedada a
interposição simultânea e concomitante de ambos.
A Constituição Federal estabelece como principais instrumentos de controle da Administração pelo
Judiciário: o mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX); a ação popular (art. 5º, LXXIII); e a
ação civil pública (art. 129, III).
15.5.3 Ação civil pública
Instrumento que tem fundamento gravado no art. 129, III, da Carta, que de plano outorga ao
Ministério Público legitimidade para sua interposição,19 como também, em seu §1º, legitima
terceiros, na forma da própria Constituição e da lei regulamentar, importando salientar que a
jurisprudência, tem afastado a legitimidade Ministerial nas hipóteses que envolvam obrigações de
natureza tributária.20
O tratamento legislativo infraconstitucional é verificado nos seguintes diplomas: Lei nº 7.347/85,
Lei nº 7.853/89, Lei nº 7.913/89, Lei nº 8.069/90, Lei nº 8.078/90, Lei nº 8.884/94 e Lei nº
9.008/95.
Visa a proteção de bens, direitos e interesses da coletividade, sendo que estes acabam sendo
denominados interesses difusos, ou seja, o patrimônio público e social, de meio ambiente e de
outros interesses, como do consumidor, bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico,
paisagístico e, ainda, infração da ordem, da concorrência e da economia popular. Não se presta à
proteção de bens e interesses privados disponíveis,21 como também, é incabível a ação civil
pública ser utilizada como substituta da ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal.22
Todavia, se o objeto da demanda é a declaração de nulidade de ato administrativo concreto, nada
impede que, como fundamento para a decisão, o juiz exerça o controle incidental de
constitucionalidade.23
Nesse sentido, em relação às hipóteses de dano ao consumidor, de infração da ordem econômica e
da economia popular e do dano da ordem urbanística, é relevante verificar o alerta de Marçal
Justen Filho no sentido de que só caberá ação civil pública quando, nessas três hipóteses,
configurarse lesão potencial a interesses coletivos ou difusos (Curso de direito administrativo, p.
787).
A ação civil pública apresenta caráter preventivo quando antecedente ao ato lesivo, cabível assim
concessão de liminar em ação cautelar nos termos do art. 4º da Lei nº 7.347/85, e também,
quando posterior à prática do ato, apresenta caráter repressivo, buscando a interrupção e a
reparação do dano causado.
Além do Ministério Público, estão legitimados à interposição da ação civil pública, nos termos do
art. 5º da Lei nº 7.347/85:
a) As pessoas jurídicas de Direito Público interno, ou seja, as pessoas constitucionais (União,
Estado, Distrito Federal e Município), como também as entidades da Administração indireta, desde
que revestidas deste caráter (autarquias e fundações públicas);
b) As entidades da Administração indireta dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, ou
seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista;
c) As associações, fundações e os sindicatos que tenham por finalidade estatutária a proteção do
interesse difuso ou coletivo violado e, ainda, contem com pelo menos um ano de fundação.
Na interposição da ação, o autor não precisará demonstrar a existência de dolo ou culpa do réu.
No polo passivo, há silêncio do texto legislativo, admitindo a presunção de que poderá ser réu
qualquer pessoa que produza dano ao bem tutelado ou o coloque em risco de produção desse dano.
Dessa forma, estão sujeitas tanto as pessoas físicas como as jurídicas.
Ao réu, no exercício da defesa, cabe demonstrar pelo menos um destes três aspectos: que não é
responsável pelo dano ou ameaça; a inexistência do fato; que seu ato não é lesivo e que sua ação
encontrase nos termos autorizados pela autoridade competente, sendo a mesma imprescritível
nas hipóteses que tiver por objeto o ressarcimento de danos ao erário.24
O foro competente para interposição é o do local do dano ou da ameaça de lesão ou o da sede do
ente ou entidade pública lesada.
A decisão condenatória, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.347/85, poderá estabelecer condenação
em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
15.5.4 Ação popular
Ação que se funda no art. 5º, LXXIII, da Carta, visando anular ato lesivo ao patrimônio público, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural., sendo
imprestável para atacar lei em tese,25 como também para atacar decisão jurisidicional.26
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal27 que a ação popular destinase a preservar,
em função de seu amplo espectro de atuação jurídicoprocessual, a intangibilidade do patrimônio
público e a integridade do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII).28
O tratamento infraconstitucional é verificado na Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965,
recepcionada pela Carta de 1988.
Encontrase legitimado qualquer cidadão, cuja prova dáse mediante a apresentação de título de
eleitor, nos termos do art. 1º, §3º, da Lei nº 4.717/65. Com a Súmula nº 365, o Supremo Tribunal
Federal já decidiu que “pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”.
O eleitor entre 16 e 18 anos pode ser autor de ação popular?
Para Odete Medauar, a reposta é afirmativa, pois o autor será patrocinado em juízo por advogado,
e a exigência de maioridade civil, prevista no CPC, artigos 8º e 37, parágrafo único, não prevalece
diante da previsão constitucional (Direito administrativo moderno, 5. ed., p. 439).
O sujeito passivo é tratado no art. 6º da Lei nº 4.717/65, podendo ser as pessoas públicas ou
privadas e as entidades referidas no art. 1º da Lei nº 4.717/65; as autoridades, funcionários
administradores, que tiverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado; os
mesmos agentes que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão; e, ainda, os beneficiários
diretos da ação ou omissão.
Diante da finalidade de buscar a anulação de atos lesivos ao patrimônio, à moralidade, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, impõe observar as prescrições do art. 2º da Lei da
Ação Popular, que declara nulos os atos nos casos de incompetência, vício de forma, ilegalidade do
objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade.
Também são consideradas nulas as situações elencadas no art. 4º da Lei nº 4.717/65, entre as
quais, resumidamente, podese apontar:
a) Admissão no serviço público sem observância das condições de habilitação e instruções gerais;
b) Inobservância de cautelas legais ou regulamentares na realização de operações financeiras ou
de crédito;
c) Contratações sem observância da realização de licitação;
d) Inserção de cláusulas restritivas da competitividade nas licitações;
e) Alienação de bens públicos quando contrariar as normas legais ou regulamentadoras.
Quanto à competência do órgão Judiciário para julgar, encontrase estabelecida no art. 5º da Lei
da Ação Popular, sendo o órgão do local da lesão, ou seja, do lugar onde realizouse o ato lesivo,
observada a pessoa jurídica de Direito Público. Em sendo a União, é competente a Justiça Federal
da Sessão Judiciária que detiver competência em relação à localidade.
O Supremo Tribunal Federal29 mais de uma vez já se manifestou no sentido de firmar a
competência do órgão do Judiciário para julgar ação popular, estabelecendo que a competência
para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do presidente da
República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau.
O Supremo Tribunal Federal,30 por ausência de previsão constitucional, não dispõe de
competência originária para processar e julgar ação popular promovida contra qualquer órgão ou
autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha emanado do
presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda, de
qualquer dos Tribunais Superiores da União sendo portanto a competência originária para
apreciação a do juízo de primeiro grau.31
A ação popular apresenta caráter repressivo quando visa anular o ato ou contrato lesivo após a sua
ocorrência. Também admite o caráter preventivo ao permitir a concessão de liminar na hipótese de
ameaça de lesão ao patrimônio público, conforme dispõe o art. 5º, §4º, da Lei nº 4.717/65.
O rito da ação é o ordinário, com modificações decorrentes das disposições contidas no art. 7º da
Lei nº 4.717/65, que estabelece:
a) Recebimento da inicial pelo juiz e imediata intimação do Ministério Público, que funcionará como
órgão autônomo emitindo parecer;
b) Prazo de contestação de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, à requerente do réu;
c) O juiz poderá requisitar às entidades indicadas na inicial documentos referidos nesta,
outorgando prazo de 15 a 30 dias para seu atendimento;
d) No silêncio das partes quanto à prova pericial ou testemunhal, será aberto prazo de 10 dias às
partes sucessivamente, e, ao final, o juiz proferirá decisão em 15 dias após recebimento dos autos;
e) Em havendo requerimento de produção de provas, o rito será o ordinário.
A sentença procedente, anulará o ato ou contrato, determinando a abstenção da conduta entendida
como lesiva e, ainda, condenará os responsáveis e beneficiários a perdas e danos, conforme o art.
11 da Lei nº 4.717/65, sujeita a recurso voluntário, com efeito suspensivo.
A sentença também poderá concluir pela carência ou improcedência da ação, que, para produzir
seus regulares efeitos, nessa última situação, sujeitase a duplo grau de jurisdição.
Nesse caso, o autor estará isento das custas e do ônus da sucumbência, exceto na hipótese de ser
caracterizada máfé, conforme dispõe o art. 5º, LXIII, parte final, da Constituição Federal.
Nos termos do que dispõe o art. 21 da Lei da Ação Popular, há a incidência da prescrição
quinquenal, contada a partir da publicação do ato lesivo.32
Quanto à produção das provas, considerando ser a atividade administrativa eminentemente
formalizada, podese concluir que a ação popular é predominantemente documental no que tange
ao conjunto probatório.
Ao autor incumbe demonstrar no curso da ação, além da condição de cidadão (na inicial), a
lesividade e a ilegalidade do ato ou contrato.
Já ao réu resta demonstrar no curso da ação a inocorrência de lesão e a legalidade do ato.
Dentre as matérias de defesa, admitese a arguição da prescrição, sendo que esta, a ação popular,
tem prazo de cinco anos para ser intentada, ante o art. 21 da Lei nº 4.717/65, prazo cujo termo
inicial será sempre apurado a partir da prática do ato.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ressaltando que “a ação popular visa
anular ato administrativo lesivo ao patrimônio público. Tem como destinatário ato concreto, ilegal
e lesivo ao patrimônio público. Não serve para agredir lei em tese. Contase o prazo prescricional a
partir da lavratura da escritura de concessão de uso sobre terreno público, e não da edição da
lei”.33
É de reconhecerse a relevância deste instrumento de controle da Administração Pública de um
modo geral, assegurado a qualquer cidadão, porém, temse assistido advertências na doutrina
quanto ao desvirtuamento (máfé) na utilização deste importante mecanismo assecuratório da
cidadania e do interesse publico. A apreciação destes feitos deve darse com extrema cautela do
julgador, notadamente em períodos préeleitorais ou mesmo eleitorais, visto que a propositura da
ação popular, poderá constituirse simplesmente em meio de impedir uma atuação administrativa
que desagrade correntes políticos ou mesmo, interesses individuais.
15.5.5 Mandado de segurança
Constituise em ação de natureza constitucional que visa assegurar direitos individuais ou
coletivos, conforme dispõe o art. 5º, LXIX e LXX, da Constituição Federal, recebendo várias
denominações, dentre as quais de writ, expressão de origem inglesa, mandamus, e ainda, remédio
heroico.
Em ambas as hipóteses, é o instrumento assegurado ao cidadão para defesa de seu direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus o u habeas data, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrêla por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Busca atacar tanto a omissão como a ação que configurem ilegalidade ou abuso de poder, conforme
dispõe o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.
A expressão abuso de poder merece ser ressaltada, pois pode causar algum questionamento, e
para evitálo vale ressaltar a lição de Marçal Justen Filho, que resume a sua interpretação: “o
abuso de poder, para fins de mandado de segurança, consiste no exercício despropositado ou
prepotente ou imotivado ou excessivo de uma competência discricionária” (Curso de direito
O tratamento infraconstitucional encontrase estabelecido na Lei nº 12.016, de 7 de agosto de
2009, que revogou a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que poderá ter caráter repressivo
ou ainda, preventivo, quando houver justo receio de ofensa a direito líquido e certo.
Não são amparadas pelo mandado de segurança as situações relativas ao direito de locomoção,
tutelado pelo habeas corpus; o registro de informações, tutelado pelo habeas data; correção de
lesões decorrentes de lei em tese.
Também são hipóteses de não cabimento de mandado de segurança contra ato de que caiba
recurso administrativo que contemple efeito suspensivo; e contra decisão judicial de que caiba
recurso nos termos da legislação processual (art. 5º da Lei nº 12.016/2009) e ainda, contra os
atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público (art. 1º, §2º, da Lei nº 12.016/2009).
A expressão autoridade pública contida no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal tem seu conceito
estabelecido no art. 1º, §1º, da Lei nº 12.016/2009, que estabelece: “equiparamse às
autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os
administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a
essas atribuições”.
São legitimados a interpor, desde que titulares de direito líquido e certo:
a) As pessoas naturais;
b) As pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado, os órgãos públicos dotados de
capacidade processual (Câmaras Legislativas e o próprio Poder Judiciário, que são desprovidos de
personalidade jurídica, porém dotados de capacidade processual ou judiciária na defesa de suas
prerrogativas funcionais).
No polo passivo ou impetrado, verificase a autoridade pública que praticou ou está em vias de
praticar ato lesivo quando no efetivo exercício de sua função, e, ainda, agentes vinculados a
entidades privadas no exercício de atividades estatais delegadas a particulares. Nesse sentido é
que se admite no campo sua impetração contra diretores de estabelecimentos de ensino, uma vez
que se constitui em exercício de atividade estatal delegada pelo Poder Público.
Apesar de a impetração darse em relação a ato de autoridade — portanto, pessoa física —, na
essência, a parte ré ou impetrada é a entidade estatal ou provada que fica vinculada à decisão do
Judiciário. Tanto é assim que, se houver eventual substituição do agente que teve o ato
impugnado, continua o substituto e, por conseguinte, a entidade jungida a dar cumprimento à
decisão.
O impetrado deve ser necessariamente a autoridade competente para prática do ato executório
tido como violador de direito líquido e certo, e não seu superior hierárquico e tampouco agente que
responde pela pessoa jurídica de Direito Público.34
O prazo para interposição de mandado de segurança, nos termos do art. 23 da Lei nº
12.016/2009, é de 120 dias, a contar da ciência oficial que o lesado ou ameaçado tiver da prática
do ato, ressaltandose a natureza decadencial do prazo, que não sofre qualquer tipo de suspensão
ou interrupção.
O procedimento é sumaríssimo, e, como decorrência da proteção de direito líquido e certo, não
cabe dilação probatória, devendo o autor demonstrar com a inicial a lesão ao direito violado, sem
possibilidade de fazêlo ao longo da instrução processual. Exige, para sua interposição, a existência
de direito líquido e certo, que, para Hely Lopes Meirelles, “é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (Direito
O conteúdo da expressão direito líquido e certo tem provocado grandes debates doutrinários e
judiciais quanto a sua delimitação, e é nesse sentido a lição do exministro Carlos Mário da Silva
Velloso, ao ressaltar que “esse direito, apesar de realmente existente, só será líquido e certo, se o
fato for indiscutível, isto é, provado documentalmente e de forma satisfatória” (Do mandado de
segurança e institutos afins na Constituição de 1988. In: TEIXEIRA (Coord.). M andados de
segurança e de injunção: estudos de direito processual constitucional em memória de Ronaldo
Cunha Campos, p. 75106).
A petição inicial, além dos requisitos da ação contidos no art. 282 do Código de Processo Civil, deve
necessariamente estar instruída com os documentos que comprovem o direito violado, e também
estar acompanhada de cópia para que o impetrado, ao ser notificado, possa manifestarse sobre
ela.
Distribuída a ação, o procedimento adotado nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, ao
despachar a inicial, o juiz ordenará:
a) Que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviandolhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações;
b) Que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,
enviandolhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
c) Que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do
ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica;
d) Transcorrido o prazo para as informações do impetrado, darseá a oitiva o representante do
Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 dias (art. 12 da Lei nº
12.016/2009);
e) Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a
qual deverá ser necessariamente proferida em 30 dias (art. 12, parágrafo único, da Lei nº
12.016/2009).
No que concerne à liminar, uma vez concedida, seus efeitos persistirão até a prolação da sentença,
podendo o magistrado vir a revêla, quer mediante requerimento da prática de ofício, quer não.
Quanto a concessão de medida liminar, o recurso cabível é o agravo de instrumento que será
tratado nos termos do que dispõe o Código de Processo Civil.
Ainda no que se refere à liminar, não será esta concedida que tenha por objeto a compensação de
créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.
A sentença na ação de mandado de segurança, na hipótese de ser concedida a segurança, ou seja,
julgado procedente em favor do impetrante, apresenta caráter mandamental, ou seja, constituise
de uma ordem à autoridade impetrada que faça ou deixe de realizar um determinado ato, “não
cabendo condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança” (STF, Súmula
nº 512).
Nos termos do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, da sentença cabe recurso voluntário, apelação,
independentemente se concessiva ou denegatória. Já na hipótese de sentença concessiva da
segurança, há necessidade de que esta seja submetida ao duplo grau de jurisdição, com remessa
de ofício, pelo magistrado, dos autos do Tribunal para reexame, conforme estabelece o art. 14,
§1º, da Lei do Mandado de Segurança.
A grande inovação do texto legislativo que cuida do mandado de segurança entre nós, é que nela
encontrase regulamentado mandado de segurança coletivo, p r e v i s t o n o a r t . 5 º , L X X , d a
Constituição Federal, que em suas alíneas legitima sindicatos, entidades de classe ou associações
que estejam em atividade há pelo menos um ano para interposição do remédio constitucional em
favor de seus associados, dispensada, para tanto, autorização especial; e também os partidos
políticos, desde que tenham representação no Congresso Nacional para impetração na defesa de
direitos coletivos.
Ante tal legitimação admitindose a interposição de mandado de segurança coletivo, como
consequência, há a substituição processual dos associados ou sindicalizados na defesa de interesse
coletivo.
Nos termos do art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009, Os direitos protegidos pelo
mandado de segurança coletivo podem ser:
a) Coletivos, assim entendidos, para efeito da Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de
que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica básica;
b) Individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito da Lei, os decorrentes de origem comum
e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do
impetrante.
No tocante à liminar em mandado de segurança coletivo, sua concessão encontrase vinculada à
prévia oitiva da pessoa jurídica de direito publico, nos termos do art. 22, §2º, da Lei nº
12.016/2009.
15.5.6 Ação de improbidade administrativa
O tema já teve seu tratamento inicial no Capítulo 4, subseção 4.2.14, ao tratar do princípio da
probidade administrativa, quando restou delineado o sentido da expressão probidade.
Entre os referidos instrumentos disponibilizados à sociedade no sentido de combater a
improbidade, temse a lei referida no art. 37, §4º, da Carta, ou seja, a Lei nº 8.429/92, cuja
missão é estabelecer um conjunto de ações reprováveis e, portanto, submetidas a enérgicas
sanções no sentido de coibir ou ao menos restringir comportamentos que violem as regras, os
deveres e princípios básicos na exercício da função pública.
Os apontamentos a seguir têm por base a referida Lei nº 8.429/92, também denominada Lei de
Improbidade Administrativa.
15.5.6.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Nos termos do art. 1º da Lei, são considerados sujeitos passivos dos atos de improbidade os entes
da Administração direta, as entidades da Administração indireta e mesmo as empresas que se
encontram sob o controle do Poder Público. Referida disposição avança, abrangendo também as
entidades privadas que eventualmente recebam subvenções, benefícios ou incentivos do Poder
Público.
Os artigos 2º e 3º consideram sujeito ativo dos atos de improbidade os agentes públicos em geral,
mesmo que exerçam função pública não remunerada e transitória, como também os particulares
que tenham concorrido para ou mesmo induzido a prática da conduta ímproba.
Os sucessores dos agentes que praticarem atos de improbidade, nas modalidades lesão ao
patrimônio e enriquecimento ilícito, sujeitamse a ressarcimento ao erário, limitado ao valor da
herança, conforme o art. 8º da Lei nº 8.429/92.
15.5.6.2 Tipicidade de improbidade administrativa
A Lei nº 8.429/92 tem como pressuposto básico a tipicidade, ou seja, há necessidade de expressa
previsão legal que sejam consideradas práticas violadoras do princípio da probidade
administrativa.35
As condutas ímprobas são as previstas nos artigos 9, 10 e 11, porém, sob o argumento de que
seria impossível ao legislador prevêlas exaustivamente, o rol de condutas é meramente
exemplificativo, ante a utilização do termo notadamente, visando permitir que outras ações ali não
previstas também sejam passíveis de enquadramento como atos de improbidade.
Tal característica, apesar de extremamente salutar quanto ao combate à corrupção e a atos de má
gestão quase sempre marcados pela máfé, em uma análise mais simplista, não encontra amparo
nos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito e, em especial, no princípio da
segurança jurídica. Extraise esta conclusão das sanções extremamente severas previstas na
legislação, que em determinadas situações podem ser consideradas tão graves quanto as penas
privativas de liberdade.
São espécies de atos de improbidade administrativa aqueles que importem em enriquecimento
ilícito, que causem prejuízos ao erário e, ainda, que atentem contra os princípios da Administração
Pública.
Singelamente, acerca de cada uma podese ressaltar:
a) Enriquecimento ilícito
Nessa espécie o agente aufere vantagens indevidas, aproveitandose da condição de agente público
ou mesmo de sua vinculação com o Estado.
Considerase irrelevante tenha sido causado ou não dano ao erário, eis que configurase o ato
ímprobo o simples fato de haver o acréscimo patrimonial ilícito. Sendo também verificada a
ocorrência de prejuízo ao erário, implica sua consideração na aferição da dosimetria das sanções a
serem aplicadas.
Para sua configuração, segundo a doutrina dominante, são requisitos de improbidade
administrativa de atos que importem em enriquecimento ilícito a presença de dolo, não ocorrendo
na modalidade culposa; percepção de vantagem patrimonial ilícita; nexo de causalidade da
vantagem auferida, e que esta tenha decorrido necessariamente do efetivo exercício da função
pública.
Deve ser demonstrada de forma inequívoca a intenção do agente em praticar a conduta tipificada.
Um aspecto por demais relevante é o que se refere a ações eventualmente marcadas pela
ilegalidade, sendo que, por si só, a conduta ilegal não configura violação ao princípio da probidade.
O que se busca sancionar é a desonestidade, não a mera infração à legislação ou mesmo
comportamentos desidiosos, sem grandes consequências, que restam satisfeitos ante a apuração e
a consequente punição na esfera puramente administrativa.
b) Atos que causam prejuízo ao erário
Nessa espécie, o que se busca assegurar é a integridade do erário, reprimindo condutas ou mesmo
omissões ilícitas que provoquem danos aos cofres, desde que decorrentes do efetivo exercício da
função pública.
Não é necessário que haja a percepção de vantagem indevida pelo agente, pois o que se pretende
assegurar é a integridade do patrimônio público como um todo.
Excepcionalmente, admitese a prática de ato de improbidade administrativa na modalidade
culposa, incumbindo, porém, grande dever de cautela ao aplicador da norma, sob pena de
banalizar e tornar inócua, ao final, a declaração de improbidade administrativa.
São requisitos para caracterização de ato de improbidade administrativa causadora de prejuízo ao
erário: a conduta ilícita do agente, quer dolosa quer culposa; efetiva lesão ao patrimônio público,
inexistindo a possibilidade de responsabilizarse o agente por dano presumido; nexo de causalidade
entre a ação do agente, desde que marcada pela oficialidade, e o prejuízo ao erário.
c) Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública
Cumpre ressaltar que os princípios regentes da Administração não são apenas aqueles explícitos
nas normas, quer constitucionais quer infraconstitucionais. Devem ser acrescidos aqui também os
denominados princípios implícitos do sistema, conforme vem entendendo a doutrina e mesmo a
jurisprudência.
A interpretação deverá ser restritiva, sob pena de transformação de toda e qualquer situação em
ato de improbidade administrativa, e é nesse sentido que, para a configuração dessa espécie de
improbidade, é imprescindível a presença de alguns aspectos relevantes.
São requisitos para que haja a violação a princípios e, consequentemente, materializese uma
conduta ou omissão ímproba: que seja ilícita e dolosa; que não enseje enriquecimento ilícito e
tampouco cause prejuízo ao erário; sejam violados os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade na condução da coisa pública; e, ainda, haja nexo de causalidade entre a
conduta ilícita, marcada pela oficialidade, e a violação aos princípios regentes da atividade
administrativa.
Nos termos do art. 21 da Lei de Improbidade, a configuração de atos de improbidade independe de
eventual aprovação ou mesmo rejeição das contas pelos órgãos incumbidos tanto do controle
interno com do controle externo, no caso o Tribunal de Contas ou mesmo o Poder Legislativo
conforme a situação.
No que tange ao procedimento, há duas fases distintas, sendo uma administrativa e a outra
judicial.
15.5.6.3 Procedimento administrativo
Pode iniciarse até mesmo por representação à autoridade administrativa, que deverá determinar a
instauração de necessária investigação, conforme preceitua o art. 14 da Lei de Improbidade,
ressaltandose que tal possibilidade encontra fundamento constitucional no direito geral de
representação consagrado no art. 5º, XXXIV.
Essa representação exige cautela, sob pena de constituirse em instrumento de vingança pessoal a
utilização do aparelhamento estatal para investigação de eventual ato de improbidade. Nesse
sentido, o art. 19 da Lei nº 8.429/92 tipifica como crime representação por ato de improbidade
contra o qual o denunciante sabe inocente.
Deverá ser a representação apresentada por escrito ou reduzida a termos, com informações sobre
os fatos e sua respectiva autoria e indicação das provas das quais se tenha conhecimento.
Ausentes tais requisitos, deverá a autoridade rejeitar liminarmente o prosseguimento, e, se
presentes, instaurar o processo administrativo que poderá culminar ao seu final com a imposição
de sanção de natureza administrativa, e não as preconizadas pela Lei nº 8.429/92 cientificando o
Ministério Público36 e o Tribunal de Contas; sendo que, estes poderão indicar representantes para
acompanhar o procedimento, nos termos do que autoriza o art. 15, parágrafo único, da Lei de
Improbidade.
15.5.6.4 Processo judicial e legitimação
O processo judicial, nos termos do art. 17, tem o rito ordinário, sendo legitimados à sua
propositura tanto o Ministério Público como a pessoa jurídica de Direito Público interessada.
Nos termos do art. 129, III, da Carta, regulamentado pela Lei nº 7.347/85, o instrumento
reservado à utilização pelo Ministério Público é a ação civil pública.
Em relação à legitimação do órgão ministerial, impõe ressaltar que, ante a legitimação de outras
pessoas para propositura da ação de improbidade, notadamente da Administração Publica, e em,
sendo o ato violador praticado por servidor publico situado na base da pirâmide hierárquica, o
Ministério Publico, no caso do Estado de São Paulo, apenas verificará se o ente público exerceu
plenamente suas competências.37
Já quanto às pessoas jurídicas de Direito Público legitimadas, o instrumento a ser utilizado é a ação
ordinária.
Quando um desses não for o autor, deverá necessariamente ser cientificado do processo para dele
participe, o Ministério Público na condição de custos legis, e as pessoas jurídicas, na qualidade de
litisconsorte.
Nos termos do que dispõe o §1º do referido art. 17, não cabe transação, acordo ou mesmo
conciliação.
O art. 23 estabelece prazo prescricional para os ocupantes de cargos e funções de provimento em
comissão, que é de cinco anos a contar do término do exercício; e para ocupantes de cargos de
provimento efetivo, o prazo prescricional é o previsto em lei específica, nas hipóteses de prescrição
prevista para as penalidades punidas com demissão no âmbito administrativo.38
Apenas uma ressalva quanto à prescrição: ela abrange somente as penalidades, não tendo reflexos
sobre o dever de ressarcir o erário, que, nos termos do art. 37, §5º, da Constituição, é
imprescritível.
Nas licitações é possível constatarse ações que ensejam a incidência do disposto na Lei nº
8.429/92, a partir da situação fática, como reconhecido pelo Judiciário,39 q u e e n t e n d e
caracterizada a improbidade ante violação aos princípios que regem a atividade administrativa.
15.5.6.5 Das sanções
A maioria está estabelecida no §4º do art. 37 da Carta, transferindo à legislação ordinária a
regulamentação da gradação de sua respectiva aplicação.
A Lei nº 8.429/92, em seu art. 12, acresce ainda, enquanto modalidade de sanções, a multa civil, a
proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, mesmo que por intermédio de pessoa jurídica, desde que seja sócio majoritário.
Das sanções previstas na Carta, a mais grave, a suspensão dos direitos políticos, têm a doutrina e
a jurisprudência entendido que deva ser aplicada a todas as espécies de improbidade, variando o
período conforme a modalidade lesiva, ante o art. 12.
A perda da função pública, nos mesmos moldes, é considerada indispensável a todas modalidades,
e também constitui decorrência lógica da suspensão dos direitos políticos, pois esta impede o
exercício de qualquer função pública.
O ressarcimento ao erário e a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente decorrem da
comprovação de efetivo dano patrimonial ao erário ou de enriquecimento ilícito e, portanto, só
cabíveis nessas hipóteses respectivamente.
A declaração de indisponibilidade de bens não se constitui em sanção, mas, sim, em medida
cautelar que visa garantir a reparação ao erário dos prejuízos causados admitido o bloqueio de
ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei nº
8.429/92).40
A multa civil e a proibição de receber benefícios são admitidas para todas as modalidades,
ressaltandose que o próprio texto legislativo autoriza gradação de sua aplicação a partir da
modalidade de improbidade.
Admitese, considerando a extensão do dano e o proveito patrimonial, a aplicação simultânea das
sanções previstas, ressaltandose, porém, que, ante o caráter discricionário, deverá ser observada
necessariamente a razoabilidade das sanções aplicadas. Nos termos da jurisprudência dominante
do Superior Tribunal de Justiça, as penas do art. 12 da Lei nº 8.429/92 não são aplicadas
necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê
da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação. Para as sanções pecuniárias se faz
necessária a motivação da sua aplicação além do mínimo legal.41
Essas sanções possuem natureza civil, autorizando uma mesma conduta, possa ser objeto de
apreciação nos âmbitos administrativo, civil e penal, ante o grau de reprovação da conduta do
agente. Essa é previsão contida no já referido art. 37, §4º, da Constituição.
Para a doutrina dominante, a absolvição penal repercutirá nas demais esferas penas nas hipóteses
de restar demonstrada a inexistência do fato; a existência de circunstância que isente o réu de
pena ou exclua o crime, como as hipóteses do art. 23 do Código Penal; e, ainda, mediante a
negativa da autoria em face do agente. Também se admite que, se condenado na esfera penal, a
decisão refletirá seus efeitos nas demais esferas.
Cumpre observar que tal entendimento é prevalente tanto na doutrina como na jurisprudência,
porém, como já ressaltado no Capítulo 10, subseção 10.9.6, já se assiste à construção de posições
em que a absolvição por ausência de provas no âmbito penal, regido pelo princípio da verdade real,
deverá também promover efeitos nas demais esferas, mesmo ante a natureza diversa das
apurações e das sanções.
15.5.7 Características gerais da administração pública em juízo
Independentemente do polo, autora ou ré, a Administração é denominada Fazenda Pública a partir
das consequências patrimoniais das ações que venha a integrar.
No que concerne ao foro em que se dá o julgamento do litígio envolvendo a Administração,
conforme a própria Constituição Federal e as leis de organização judiciária, tanto federal como
estadual, observase:
a) União, suas autarquias e fundações públicas – Demandam perante Justiça Federal, nos termos
do art. 109, I, e parágrafos da Constituição Federal, com os recursos sendo apreciados pelos
Tribunais Regionais Federais conforme dispõe o art. 108, I, também da Constituição Federal;
b) Estadosmembros – Têm suas demandas apreciadas em varas sediadas na respectiva capital,
exceto em mandados de segurança em que o foro é o do local no qual se encontra a autoridade
dita coautora ou mesmo o da situação da coisa;
c) Municípios – Têm seus litígios apreciados pela Justiça Estadual em uma das varas da Comarca
onde se encontram situados.
Também é de se notar como regra geral, nos feitos em que há interesse da Fazenda Pública, que
qualquer que seja o grau de jurisdição é obrigatória a intervenção e a consequente manifestação
do Ministério Público, nos termos do que estabelece o art. 82, III, do Código de Processo Civil.
15.5.7.1 Da representação da administração pública em juízo
Quanto à representação da Administração Pública em juízo, o próprio texto constitucional já
oferece tratamento em relação à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, assim
distribuídos:
a) União – Ante o art. 131 da Constituição Federal, será representada pela Advocacia Geral, e na
execução da dívida ativa, conforme o disposto no §3º do referido artigo, pela Procuradoria da
Fazenda Nacional;
b) Estados e Distrito Federal – Representados por seus procuradores, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal, que ingressam na carreira mediante prova de títulos em concurso público;
c) Municípios – Acompanham o modelo constitucional, a partir do princípio da simetria.
Em relação aos procuradores, para atuarem nos autos representando a Administração, estão
dispensados de promoverem juntada de procuração, pois, conforme Diogenes Gasparini,
“presumemse ínsitos tais poderes na nomeação” (Direito administrativo, 9. ed., p. 825).
Excepcionalmente, o Poder Público poderá ser representado em juízo por advogado contratado, ao
qual se exige, para o pleno exercício da representação processual, a juntada de procuração ad
judicia.
Cumpre relembrar o princípio da indisponibilidade do interesse público, já analisado no Capítulo 3,
em relação ao exercício da representação da Administração em juízo, e pelo qual, para que o
procurador ou advogado contratado possa transigir, confessar ou para qualquer outra destinação
pretendida com relação ao objeto da ação, deverá, necessariamente, estar expressamente
autorizado por lei a fazêlo, sob pena de grave violação aos deveres funcionais.
Essa limitação de poderes na representação em juízo da Administração Pública, a partir da Emenda
Constitucional nº 45, que promoveu a Reforma do Judiciário, sofre substancial alteração.
Diante da redação dada ao art. 103A da Constituição Federal, passa a existir entre nós a
denominada súmula vinculante, que, ao ser aprovada por 2/3 do Plenário do Supremo Tribunal
Federal, e devidamente publicada, torna obrigatória a aplicação do seu entendimento aos demais
órgãos do Judiciário.
Assim, a súmula vinculante exonerará o agente, no caso o procurador ou advogado contratado, de
interpor recursos em face de decisões contrárias à Administração, consagrando, assim, os
princípios da moralidade e da eficiência, ressaltando, ainda, a observância do dever de probidade.
15.5.7.2 A cobrança de créditos pela administração pública
Para fins de promover a cobrança dos créditos a que faz jus em relação a particulares, valese a
Administração Pública da inscrição desses valores em dívida ativa, e na via judicial incidem as
disposições da Lei de Execuções Fiscais, Lei nº 6.830/80, aplicandose subsidiariamente as
disposições do Código de Processo Civil.
15.5.7.3 Dos prazos processuais da administração pública
Com fundamentação no princípio da supremacia do interesse público, tanto a Administração direta
como a indireta — no caso dessa última, só as entidades dotadas de personalidade jurídica de
Direito Público — gozam de prazos processuais significativamente ampliados, como se observa:
a) Processo ordinário
A Administração direta, ante o que dispõe o art. 188 do CPC, tem estabelecido prazo em quádruplo
para contestar e em dobro para interposição de recursos.
Já a Administração indireta — ressaltese, apenas autarquias e fundações públicas — gozam prazos
idênticos aos da Administração direta, tanto para contestar como para recorrer, conforme dispõe o
art. 10 da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1999.
Tal tratamento acaba sendo ampliado a empresa pública cuja prestação de serviços públicos é
obrigatória e exclusiva do estado e, conforme entendimento do STF, deve ser equiparada à
Fazenda Pública e receber tratamento diferente daquele que é destinado às empresas públicas que
exploram atividade econômica.42
b) Procedimento sumário
Quando a Administração Pública direta é ré, os prazos para audiência de conciliação e de
antecedência em relação à citação são contados em dobro, conforme disposto no art. 277 do
Código de Processo Civil.
15.5.7.4 Das decisões contrárias à administração pública
O magistrado, ao proferir a decisão contrária à Fazenda Pública, ou seja, União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, nos termos e limites do art. 475 do Código de Processo Civil, remeterá de
ofício, independentemente de requerimento da Fazenda, o feito à apreciação do Tribunal
imediatamente superior para reexame obrigatório.
Este, o duplo grau de jurisdição, implica o reexame, pelo órgão jurisdicional imediatamente
superior, da decisão proferida no primeiro grau. O órgão de grau superior, pela sua experiência,
achase mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua
vez, funciona como elemento e freio à nova decisão que se vier a proferir (SANTOS. Primeiras
linhas de direito processual civil, 18. ed., v. 3).
Salientese que esse recurso, mesmo que obrigatório, goza de efeito suspensivo, impondo que a
execução da decisão darseá apenas por ocasião do trânsito em julgado da sentença.
Na hipótese de recurso voluntário da Administração, quando as entidades forem dotadas de
personalidade jurídica de Direito Público, como já salientado, há incidência do disposto no art. 188
do Código de Processo Civil, ou seja, o prazo recursal para Administração é computado em dobro.
Tal prerrogativa processual sofre limitação nos parágrafos 2º e 3º do já referido art. 475 do Código
de Processo Civil, que afasta o duplo grau obrigatório quando a condenação não for superior a 60
salários mínimos ou quando a decisão fundarse em jurisprudência do Plenário do Supremo, ou em
súmula de quaisquer Tribunais superiores.
Há limitação quanto à concessão de liminares e demais medidas de tutela marcadas pela urgência
em face da Administração, ante o art. 1º da Lei nº 8.437/92, que somente admite concessão em
hipóteses semelhantes de cabimento em ações de mandado de segurança.
Também há restrição em razão do que estabelece o art. 1º da Lei nº 9.494/97, que disciplina a
aplicação da tutela antecipada pelos juízes contra a Fazenda Pública impossibilita a antecipação dos
efeitos de decisão (tutela antecipada e tutela específica) quando o pedido for pela concessão de
aumento, extensão de vantagens, reclassificação ou equiparação de servidores públicos.
Referida regra também permite a suspensão dos efeitos de decisão que gere aumento de
vencimentos ou reclassificação funcional que, segundo o Min. Ricardo Lewandowski, do Supremo
Tribunal Federal, referida norma é compatível com o regime constitucional dos precatórios e com
as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal no tocante aos dispêndios da Fazenda Pública.43
Cumpre ainda ressaltar que a Fazenda Pública apenas suportará despesas judiciais se for vencida,
conforme o que dispõe o art. 27 do Código de Processo Civil, e também que é dispensada do
preparo de recursos.
15.5.7.5 Execução de sentença contra a Fazenda Pública
Encerrada a fase de conhecimento do processo, com a condenação pecuniária da Administração,
iniciase a fase de execução da decisão, que diverge totalmente do processo regido pelo Direito
Privado.
Ambos possuem em comum apenas que, com o trânsito em julgado da decisão, ingressase na fase
de execução, nos termos dos artigos 603 a 611 do Código de Processo Civil, até a liquidação do
acórdão.
Diversamente da oferta de garantia do juízo e da oferta de bens a penhora, a partir da
impenhorabilidade dos bens públicos consagrada constitucionalmente, como já ressaltado no
Capítulo 14, os pagamentos realizados pela Administração como decorrência de condenações são
feitos mediante o denominado sistema de precatórios previsto no art. 100 da Constituição
Federal44 que sofreu alterações pela Emenda Constitucional nº 30/2000 e mais recentemente,
pela EC nº 62/2009, e contando ainda com a incidência do disposto nos arts. 730 e 731 do Código
de Processo Civil, ressaltese que no primeiro momento as pessoas jurídicas de Direito Publico
submetemse a este procedimento, inclusive as entidades integrantes da Administração Indireta.,
tais como as autarquias e fundações publicas.45
Esta possibilidade acaba sofrendo uma ampliação, em relação as empresas publicas, desde que
prestadoras de serviço publico e não exercente de atividade econômica, pois há incidência de
princípios do Direito Publico tais como a indisponibilidade dos bens e interesses afetos à prestação
do serviço com também, o da continuidade na prestação dos serviços.46
15.5.7.5.1 Regime geral de precatórios
O precatório nada mais é que a requisição de numerário realizada pelo presidente do Tribunal
competente para apreciar a lide, mediante a expedição de ofício ao ente público para que promova
o pagamento, que se fará exclusivamente na ordem cronológica de apresentação e à conta dos
créditos respectivos.
Considerando que a despesa pública submetese a rígido planejamento orçamentário, pelo que
dispõe o art. 165 da Constituição Federal, resta estabelecido pelo §1º do referido dispositivo
constitucional que os requisitórios, recebidos até o dia 1º de julho de cada ano, terão inseridos
recursos na peça orçamentária do ano imediatamente seguinte, exercício no qual deverá darse o
efetivo pagamento, com os valores devidamente atualizados (art. 100, §5º, da CF).
Já aqueles requisitórios recebidos pelo ente após a data limite de 1º de julho serão remetidos,
então, para a peça orçamentária subsequente.
Impõe observar ainda que, a partir de expressa previsão constitucional contida no caput do art.
100, os precatórios são classificados em dois grupos, a saber: os de natureza alimentar e os
demais, decorrentes dos feitos em geral.
O próprio texto constitucional define as importâncias que devem ser consideradas de natureza
alimentar, outorgandolhes preferência de pagamento sobre os demais (art. 100, §1º, da CF), e
avança ainda mais, garantindo outra ordem de preferência na categoria alimentar, àqueles que
contem com pelo menos 60 anos à época da expedição do precatório (art. 100, §2º, da CF).
Ainda é de se ressaltar a competência do presidente do Tribunal que expedir o requisitório para
autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito
de precedência ou, ainda a não alocação orçamentária para satisfação do crédito do titular do
precatório, o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito
Ante o que dispõe o §5º do mencionado art. 100 da Carta, o presidente da Corte competente que,
por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório,
incorrerá em crime de responsabilidade, como também terá sua conduta apreciada pelo órgão de
controle externo do Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça (art. 100, §7º, da CF).
Constitucionalmente, verificase previsão de intervenção no ente que desatender as requisições ou
mesmo que promover alteração na ordem cronológica de observância obrigatória, conforme
dispõem os artigos 34, VI; 35, IV; 36, §3º, e 100, todos da Constituição Federal.
A intervenção dáse mediante determinação do respectivo Tribunal, por ato do chefe do Executivo
do ente estatal imediatamente superior, ou seja, nos Estadosmembros dáse a denominada
intervenção federal, e nos Municípios, acontece por ato do governador do respectivo Estado da
Federação.
Mesmo ante expressas disposições constitucionais, assistese ainda, notadamente em alguns
órgãos do Judiciário Trabalhista de 1º Grau, à irresignação e à expedição de ordens de sequestro
de recursos públicos para satisfação de débitos de natureza trabalhista da Administração Pública.
Instados a se manifestarem, os Tribunais trabalhistas têm trazido a normalidade à situação, como
se observa em decisão recentemente proferida pelo TRT da 2ª Região,47 concedendo a segurança
para o fim de cancelar a determinação de informe mensal da verba do Sistema Único de Saúde
(SUS) e respectiva penhora de 30% de tal verba ou de outra qualquer em conta da prefeitura
municipal.
Também cuidando de sequestro de verbas oriundas do Sistema Único de Saúde, a referida Corte,
TRT da 2ª Região,48 avançou reconhecendo total ilegalidade nessa medida, em razão de constituir
se em repasse de recursos federais, com destinação vinculada a despesas de saúde, nos termos do
que dispõe a Lei nº 8.080/90, e, ainda, que os recursos não são do ente federativo, e que este tão
somente os repassa a entidades conveniadas, que atuam em área específica de atendimento à
saúde. Reconheceu ainda, a Corte, que a utilização dos recursos do SUS constituise em ato
administrativo vinculado, sem qualquer margem de discricionariedade ao administrador, e também
que a violação enseja responsabilização do agente nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 8.080/90.
No mesmo sentido, há decisão também do TRT da 2ª Região, que avança para qualificar a mudança
na destinação dos recursos do SUS em desvio de finalidade, e que os recursos transferidos não
integram o patrimônio do ente local gestor do sistema de saúde.49
O Supremo Tribunal Federal50 abriu exceção importante, admitindo a possibilidade de sequestro
de verbas públicas em face de grave e incurável doença do beneficiário.
O momento da liquidação efetiva dos precatórios, representado pelo seu pagamento até a edição
da EC nº 62/2009, promovia permanentes discussões em relação a alguns aspectos, fato que
tornava os precatórios intermitentes e infindáveis, ante as possibilidades de interpretação que se
abriam, com os conflitos de interesse retornando para apreciação do Poder Judiciário.
A primeira grande questão referiase ao índice de atualização dos créditos desde a expedição do
precatório e o momento de seu efetivo pagamento e ainda, quando a incidência ou não de juros
compensatórios.
Com a edição da EC nº 62/2009, tais questionamentos deixaram de existir, ante a expressa
previsão do índice de atualização e mesmo a incidência de juros para compensação da mora, sendo
em ambas hipóteses aqueles aplicados às cadernetas de poupança, vedando expressamente a
incidência de juros compensatórios (art. 100, §12, da CF).
A segunda questão a ser ressaltada, referese a figura do credor do precatório, constituirse
simultaneamente devedor da Fazenda Publica. Tinha a seguinte situação o credor buscando
receber seu crédito e a Administração buscando reter a título de compensação as importâncias das
quais era credora, instalandose assim novos conflitos.
Estes foram afastados, com a expressa previsão de autorização de compensação dos créditos
recíprocos entre credor de precatório e Fazenda Publica, abrangendo além dos débitos já apurados
por esta última, parcelas vincendas de acordos de parcelamento eventualmente firmados (art. 100,
§9º, da CF), impondo ainda, como dever da autoridade requisitante do precatório, o dever de
buscar informações junto a Fazenda devedora, quanto a possíveis créditos a seu favor e em
condições de serem compensados (art. 100, §10, da CF).
Avançou ainda mais referida EC nº 62/2009, admitindo expressamente algumas novas ações em
relação aos precatórios:
a) Cessão total ou parcial a terceiros dos créditos representados por precatórios, dispensada a
anuência do ente devedor, condicionado porém, a comunicação formal tanto ao Tribunal
competente com à Fazenda Pública devedora (art. 100, parágrafos 13 e 14, da CF);
b) Refinanciamento pela União de precatórios dos demais entes federativos, com assunção por
aquela dos débitos destes últimos, nos termos do que dispuser lei regulamentadora e ainda,
dependente de decisão discricionária (art. 100, §16, da CF);
c) Transformação de precatórios em “ moeda” a ser utilizada em aquisição de bens imóveis
integrantes do patrimônio do ente ou entidade devedora (art. 100, §11, da CF).
15.5.7.5.2 Regime especial de precatórios
O tratamento sucintamente descrito aos precatórios não tem o condão de afastar o grave problema
que afeta as finanças dos entes federados como também de credores que acabam vendo frustrados
o pagamento de seus créditos em face do enorme estoque existente de precatórios.
Neste sentido, através lei complementar à Carta a ser editada, poderá ser estabelecida regra
especial para pagamento de precatórios, a partir de vinculação a receita corrente líquida do ente
federado, devendo referido diploma estabelecer ainda, forma e prazo para liquidação dos débitos
(art. 100, §15, da CF).
Não obstante a competência legislativa ter sido outorgada ao Congresso Nacional em sua função
ordinária, acabou o constituinte derivado, ciente das dificuldades em elaborar o texto previsto no
art. 97 da ADCT com redação dada pela EC nº 62/2009, ofereceu condições de eficácia ao
dispositivo ao estabelecer regras mínimas que nortearão o legislador ordinário para elaboração do
denomina Regime Especial de Precatórios e que, enquanto perdurar a omissão deste, mediante ato
do Poder Executivo poderá ser efetivamente instituído, no prazo de noventa dias da promulgação
da alteração constitucional (art. 97, parágrafos 1º e 8º, do ADCT da CF; art. 3º da EC nº
62/2009).
Tal previsão decorre do enorme estoque de precatórios nos diversos entes federativos em face do
absoluto descontrole com o planejamento e execução de finanças públicas de um modo geral,
situação esta que começou a ser combatida com o tratamento dispensado pela Lei de
Responsabilidade Fiscal em 2000.
O Regime Especial de Precatórios apresenta como parâmetros mínimos fixados
constitucionalmente: prazo máximo de 15 anos, procedimento quanto aos recursos aportados para
a efetiva liquidação dos débitos; limites mínimos de comprometimento da receita corrente líquida e
do próprio estoque de precatórios, considerados separadamente Estados e Municípios e respectiva
localização; conceituação para fins da instituição deste regime especial da denominada receita
corrente líquida e a exclusão de receitas não integrantes desta; autorização para realização de
leilões eletrônicos para saldar precatórios, com a Administração buscando maior deságio nos
valores devidos pela Fazenda; a sanção de autoridades na hipótese de omissões e mesmo
descumprimento das obrigações decorrentes do regime.
15.5.7.5.3 Precatório de pequeno valor
Aparentemente resolvida a situação dos precatórios ante o minudente tratamento constitucional
para o assunto, sem contudo eliminar o passivo elevado de débitos com precatórios da Fazenda
Pública em seus três níveis, periodicamente, o legislador constituinte derivado vem intervindo e
estabelecendo regras transitórias para pagamentos das importâncias devidas.
Ao tratar deste grave problema que assola as finanças públicas dos entes federados o constituinte
reformador veio excluir do sistema precatórios as importâncias consideradas de pequeno valor (EC
nº 30/2000).
Agora com o recente tratamento constitucional dos precatórios, questões que foram levadas ao
Judiciário acabaram tendo expresso tratamento, acabaram afastadas do sistema e temse agora
maior clareza nas regras e estas são as seguintes:
a) Os entes federados são dotados de competência legislativa para fixação dos valores relativos a
precatórios de pequeno valor (art. 100, §3º, da CF);
b) O prazo para exercício desta competência é de 180 dias a contar da promulgação da EC nº
62/2009 (art. 97, §12, do ADCT da CF);
c) O valor mínimo a ser considerado como precatório de pequeno valor é o equivalente ao maior
benefício do Regime Geral de Previdência Social (art. 100, §4º, da CF);
d) Transcorrido o prazo acima referido, a omissão dos entes na fixação destes valores implica na
fixação estabelecida pela própria EC nº 62/2009, qual seja para Estados valores equivalentes até
40 salários mínimos e Municípios para importâncias até 30 salários mínimos (art. 97, §12, do ADCT
da CF).
Apesar da clareza do tratamento, a irresignação com o sistema de precatórios, é observada em
inúmeras situações, notadamente naquelas de relações trabalhistas.
O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou determinando a observância dos mandamentos
constitucionais, e, ainda, a submissão da execução direta aos limites estabelecidos em cada ente
federativo, tendo em vista sua condição econômicofinanceira e orçamentária.
Por unanimidade, a Suprema Corte Trabalhista51 já se manifestou concedendo a segurança
pleiteada, determinando, seja observado o regime de precatórios, a teor dos artigos 1º da Lei
Municipal local e 100, caput, da Constituição Federal.
Não se constitui decisão isolada do Tribunal Superior do Trabalho,52 que, ao apreciar situação
similar, também decidiu em idêntico sentido.
15.5.7.6 Da prescrição
Importante aspecto quanto à defesa da Administração, que limita o tempo para que o interessado
manifeste sua intenção indenizatória.
A prescrição constituise na perda do direito de ação judicial em função do decurso de prazo
estabelecido pelo sistema positivo para seu ajuizamento ou mesmo pelo seu abandono, sendo
admissível que tal período poderá ser objeto de suspensão e/ou de interrupção.
Já a decadência, também decorrente de omissão por longo transcurso do tempo previsto em lei,
consiste na perda do próprio direito material, admitida sua decretação de ofício pelo magistrado.
Não admite interrupção ou mesmo suspensão do período, se a lei expressamente o dispuser —
nesse sentido é a previsão contida no Código Civil nos artigos 189 e 207.
A fixação do lapso temporal no Direito positivo brasileiro abrange dois tipos de ações, as que
envolvem os direitos pessoais e as relativas aos direitos reais.
Em relação a matérias envolvendo ações pessoais, o prazo em relação à Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, é 5 anos, contados da data do ato ou
fato do qual se originarem.
Quanto às ações que envolvem direitos reais, incide a regra geral do art. 205 do Código Civil, que
estabelece o prazo de 10 anos, salvo quando a lei não houver fixado prazo menor.
É relevante verificar o sentido das expressões interrupção e suspensão, eis que seus efeitos são
diferentes.
A interrupção impõe o reinício da contagem do prazo, a partir do instante em que foi praticado o
ato que a promoveu.
Tem a prescrição seu tratamento no DecretoLei nº 4.597/42, que, apesar da clareza, ante os
inúmeros conflitos, levou o Judiciário a definir que “a prescrição em favor da Fazenda Pública
recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém
de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo” (STF.
Súmula nº 338).
Já a figura da suspensão apenas interrompe a contagem do prazo. Cessada a causa suspensiva, a
contagem do tempo é retomada, computandose o período anterior à paralisação.
Os ressarcimentos devidos em razão de danos causados por agentes de pessoas jurídicas de Direito
Público e de pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, conforme a Lei
nº 9.494/97, art. 1ºC, prescrevem em 5 anos.
Apesar dessa previsão específica e expressa, há corrente doutrinária dentre seus membros, José
Carvalho dos Santos Filho, à qual nos associamos, e já recebendo acolhida pelo Judiciário,53
reconhecendo a incidência do art. 206, §3º, V, do Código Civil, e consequentemente que a
prescrição para propositura de ações indenizatórias contra o Poder Público em especial a entidades
da administração indireta54 e a prestadoras de serviço público55 passou a ser de três anos, até
porque, como ressalta o ilustre professor, “o sistema não admite prazo de prescrição privilegiado
p a r a p a r t i c u l a r e s , q u a n d o t a l p r a z o s e m p r e f a v o r e c e u a F a z e n d a ” (M a n u a l d e d i r e i t o
Em relação a obrigações de trato sucessivo, ou seja, devidas em prestações, “a prescrição das
prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes
daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta” (STF. Súmula
nº 44). Em relação aos créditos de natureza tributária, a perda do direito de ação encontrase
tratada no Código Tributário Nacional, art. 174, que prevê a prescrição em cinco anos contados da
data da constituição definitiva do crédito tributário.
Também há possibilidade de interrupção desse prazo em algumas situações, quais sejam: pela
citação pessoal feita ao devedor; pelo protesto judicial; por qualquer ato judicial que constitua em
mora o devedor; e, ainda, por qualquer ato inequívoco, mesmo que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor.
Apesar do enfoque desta subseção ser a prescrição, impõe ressaltar o instituto da decadência em
matéria tributária, tratada no art. 173 também do Código Tributário Nacional prevendo que o
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos.
Esse período será contado: do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado; e da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por
vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Quanto a eventuais créditos decorrentes de danos causados ao erário, o direito de ação é marcado
pela imprescritibilidade, independentemente do agente causador, nos termos do que dispõe o art.
37, §5º, da Constituição Federal.
1 “Comissão Parlamentar de Inquérito – Direito de oposição – Prerrogativa das minorias
parlamentares – Expressão do postulado democrático – Impossibilidade de a maioria parlamentar
frustrar, no âmbito do Congresso Nacional, o exercício, pelas minorias legislativas, do direito
constitucional à investigação parlamentar (CF, art. 58, §3º)” (STF. MS nº 24.831/DF, Pleno. Rel.
Min. Celso de Mello. Julg. 22.6.2005. DJ, 4 ago. 2006).
2 STF. ADI nº 3.619/SP, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 1º.8.2006. DJ, 20 abr. 2007.
3 STF. MS nº 25.668/DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 23.3.2006. DJ, 4 ago. 2006.
4 STF. MS nº 27.483 MCREF/DF, Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 14.8.2008. DJe, 10 out.
2008.
5 STF: HC nº 80.089/RJ, Pleno. Rel. Min. Nelson Jobim. Julg. 21.6.2000.
DJ, 29 set. 2000; HC nº
79.441/DF, Pleno. Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 15.9.2000. DJ, 6 out. 2000; e HC nº 80.539/PA,
Pleno. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julg. 21.3.2001. DJ, 1º ago. 2003.
6 STF: MS nº 24.831/DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 22.6.2005. DJ, 4 ago. 2006; MS nº
24.845/DF, Decisão Monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 28.6.2004. DJ, 2 ago. 2004; MS nº
24.846/DF, Decisão Monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 29.6.2004. DJ, 2 ago. 2004; MS nº
24.847MC/DF, Decisão Monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 25.3.2004. DJ, 31 mar. 2004;
MS nº 24.848/DF, Decisão Monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 29.6.2004. DJ, 2 ago. 2004;
e MS nº 24.849/DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 22.6.2005. DJ, 29 set. 2006.
7 STF. HC nº 71.193/SP, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 6.4.1994. DJ, 23 mar. 2001.
8 STF. HC nº 71.231/RJ, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 5.5.1994. DJ, 31 out. 1996.
9 “ M a n d a d o d e S e g u r a n ç a c o n t r a a c ó r d ã o d o T r i b u n a l d e C o n t a s d a U n i ã o . G a r a n t i a s
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Incidência da Súmula Vinculante nº 3 do STF.
1. ‘Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla
defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão’ (Súmula Vinculante nº 3 do STF). Acórdão do TCU que, sem
intimação da servidora interessada, determinou que se procedesse à cobrança de valores recebidos
a título de adicional de dedicação exclusiva. Incidência do entendimento sumulado do Supremo
Tribunal Federal. 2. Segurança concedida para garantir o exercício do contraditório e da ampla
defesa” (STF. MS nº 27.760/DF, 2ª Turma. Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 20.3.2012. DJe, 12 abr.
2012).
10 STF. MS nº 26.772/DF, Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 3.2.2011. DJe, 25 fev. 2011.
11 Os ministérios públicos que atuam junto aos tribunais de contas constituem órgãos autônomos,
organizados em carreiras próprias, aplicandose, aos seus integrantes, as disposições pertinentes a
direitos, vedações e forma de investidura do parquet comum (CF, artigos 73, §2º, I; 75 e 130). Cf.
STF. ADI nº 328/SC, Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 2.2.2009. DJe, 6 mar. 2009.
12 STF. ADI nº 916/MT, Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 2.2.2009. DJe, 6 mar. 2009; ADI
nº 3.160/CE, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 25.10.2007. DJe, 20 mar. 2009.
13 STF. ADI nº 849/MT, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 11.2.1999. DJ, 23 abr. 1999.
14 “Constitucional e Administrativo. Controle externo da Administração Pública. Atos praticados
por Prefeito, no exercício de função administrativa e gestora de recursos públicos. Julgamento pelo
Tribunal de Contas. Não sujeição ao decisum da Câmara Municipal. Competências diversas.
Exegese dos arts. 31 e 71 da Constituição Federal. – Os arts. 70 a 75 da Lex Legum deixam ver
que o controle externo — contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial — da
Administração Pública é tarefa atribuída ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas. O primeiro,
quando atua nesta seara, o faz com o auxílio do segundo que, por sua vez, detém competências
que lhe são próprias e exclusivas e que para serem exercitadas independem da interveniência do
Legislativo. – O conteúdo das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo é diverso do
conteúdo das contas dos administradores e gestores de recurso público. As primeiras demonstram
o retrato da situação das finanças da unidade federativa (União, Estados, DF e Municípios).
Revelam o cumprir do orçamento, dos planos de governo, dos programas governamentais,
demonstram os níveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mínimo e máximo
previstos no ordenamento para saúde, educação, gastos com pessoal. Consubstanciamse, enfim,
nos Balanços Gerais prescritos pela Lei nº 4.320/64. Por isso, é que se submetem ao parecer
prévio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71, I c./c. 49, IX da CF/88). –
As segundas — contas de administradores e gestores públicos —, dizem respeito ao dever de
prestar (contas) de todos aqueles que lidam com recursos públicos, captam receitas, ordenam
despesas (art. 70, parágrafo único da CF/88). Submetemse a julgamento direto pelos Tribunais de
Contas, podendo gerar imputação de débito e multa (art. 71, II e §3º da CF/88). – Destarte, se o
Prefeito Municipal assume a dupla função, política e administrativa, respectivamente, a tarefa de
executar orçamento e o encargo de captar receitas e ordenar despesas, submetese a duplo
julgamento. Um político perante o Parlamento precedido de parecer prévio; o outro técnico a cargo
da Corte de Contas. – Inexistente, in casu, prova de que o Prefeito não era o responsável direto
pelos atos de administração e gestão de recursos públicos inquinados, deve prevalecer, por força
ao art. 19, inc. II, da Constituição, a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo
da Corte de Contas dos Municípios de Goiás. – Recurso ordinário desprovido” (STJ. RMS nº
11.060/GO, 2ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. Rel p/ acórdão Min. Paulo Medina. Julg. 25.6.2002.
DJ, 16 set. 2002).
15 STF. ADI nº 849/MT, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 11.2.1999. DJ, 23 abr. 1999.
16 STF: ADI nº 1.779/PE, Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julg. 1º.8.2001.
DJ, 14 set. 2001; ADI nº
1.140/RR, Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. Julg. 3.2.2003. DJ, 26 set. 2003; ADI nº 849/MT,
Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 11.2.1999. DJ, 23 abr. 1999; e ADI nº 1.964MC/ES,
Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 25.3.1999. DJ, 7 maio 1999.
17 STF. ADI nº 849MC/MT, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 1º.7.1993. DJ, 8 abr. 1994.
18 STF. MS nº 23.981/DF, Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 19.2.2004. DJ, 26 mar. 2004.
19 “Constitucional. Ministério Público. Ação Civil Pública para proteção do patrimônio público. Art.
129, III, da CF. Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em
referência, hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e,
conseqüentemente, na defesa do autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede
a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público
intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, §4º, da Lei nº 8.429/92)” (STF. RE
nº 234.439/MA, 1ª Turma. Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 30.4.2002. DJ, 14 jun. 2002).
20 STJ: REsp nº 914.234/RN, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 9.12.2008. DJe, 19 fev. 2009; e
AgRg no REsp nº 637.744/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 9.5.2006. DJ, 25 maio
2006.
21 Contratação de Seguro Obrigatório – DPVAT. O fato de a contratação desse seguro ser
obrigatória e atingir parte da população não lhe confere relevância social a ponto de ser defendida
pelo Ministério Público, eis que os direitos defendidos são autônomos e disponíveis, sem qualquer
caráter de indisponibilidade. Cf. STJ. REsp nº 858.056/GO, 2ª Seção. Rel. Min. João Otávio de
Noronha. Julg. 11.6.2008. DJe, 4 ago. 2008.
22 STJ. REsp nº 914.234/RN, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 9.12.2008. DJe, 19 fev. 2009.
23 STJ. REsp nº 760.034/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julg. 5.3.2009. DJe, 18
mar. 2009; STF. RE nº 424.993/DF, Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 12.9.2007. DJ, 19 out.
2007.
24 STF. MS nº 26.210/DF, Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 4.9.2008. DJe, 10 out.
2008; STJ: REsp nº 764.278/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julg. 22.4.2008. DJe,
28 maio 2008; REsp nº 705.715/SP. 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. Julg. 2.10.2007. DJe,
14 maio 2008; REsp nº 730.264/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Julg. 5.11.2008. DJe,
24 mar. 2009; e REsp nº 1.056.256/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Humberto Martins. Julg. 16.12.2008.
DJe, 4 fev. 2009.
25 STJ: REsp nº 337.447/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 4.12.2003.
DJ, 19 dez. 2003; e REsp nº 505.865/SC, 2ª Turma. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julg.
19.6.2007. DJ, 2 ago. 2007.
26 STF. Pet nº 2.018AgR/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 22.8.2000. DJ, 16 fev.
2001.
27 STF. ADI nº 769MC/MA, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 22.4.1993. DJ, 8 abr. 1994.
28 STF. ADI nº 3.026/DF, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 8.6.2006. DJ, 29 set. 2006.
29 STF. AO nº 859QO/AP, Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. Rel. p/ Acórdão Min. Maurício Corrêa.
Julg. 11.10.2001. DJ, 1º ago. 2003.
30 STF. Pet nº 2.018AgR/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 22.8.2000. DJ, 16 fev.
2001.
31 STF. AO nº 859QO/AP, Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. Rel. p/ Acórdão Min. Maurício Corrêa.
Julg. 11.10.2001. DJ, 1º ago. 2003.
32 STJ. REsp nº 337.447/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 4.12.2003. DJ,
19 dez. 2003.
33 STJ. REsp nº 337.447/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 4.12.2003. DJ,
19 dez. 2003.
34 TJSP. MS nº 20.3470, Rel. Dirceu de Mello. Julg. 3.8.1994.
35 STJ. REsp nº 799.511/SE, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 9.9.2008. DJe, 13 out. 2008.
36 STF. RMS nº 24.699/DF, 1ª Turma. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 30.11.2004. DJ, 1º jul. 2005.
37 Súmula nº 28 do Conselho Superior do Ministério Publico: “Salvo a hipótese prevista no art. 9º
da Lei nº 8.429/92, o Conselho Superior homologará arquivamento de inquéritos civis ou
assemelhados que tenham por objeto a ocorrência de improbidade administrativa praticada por
servidor que não exerça cargo ou função de confiança e que esteja situado na base da hierarquia
administrativa. Neste caso, caberá ao Ministério Público apenas verificar se o colegitimado tomou
as medidas adequadas à hipótese, já que eventual omissão dolosa constituiu ato de improbidade”.
38 STJ: REsp nº 1.067.561/AM, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 5.2.2009. DJe, 27 fev.
2009; REsp nº 895.415/BA, 3ª Seção. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 2.12.2008. DJe, 17 dez. 2008; e
REsp nº 890.552/MG, 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Julg. 27.2.2007. DJ, 22 mar. 2007.
39 STJ. REsp nº 439.280/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 1º.4.2003. DJ, 16 jun. 2003.
40 STJ. REsp nº 895.415/BA, 3ª Seção. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 2.12.2008. DJe, 17 dez. 2008.
41 STJ: REsp nº 713.146/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 13.3.2007.
DJ, 22 mar.
2007; e REsp nº 1.025.300/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. 17.2.2009. DJe, 2 jun.
2009.
42 STF. Rcl nº 8.355MC/SE, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 4.6.2009. DJe, 12 jun. 2009.
43 STF. ADC nº 4/DF, Pleno. Rel. Orig. Min. Sydney Sanches. Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello.
Julg. 1º.10.2008. Informativo STF, n. 522.
44 “Constitucional e Processo Civil. Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento a
Ação Cautelar. Pedido de efeito suspensivo a Recurso Extraordinário para sustar execução de
sentença proferida em ação de desapropriação. Alegada ofensa ao art. 100 e §1º da Carta Magna.
Recurso inadmitido na origem. Agravo de Instrumento. ‘O entendimento do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que os pagamentos de débitos da Fazenda Pública, decorrentes de decisões
judiciais, são regidos exclusivamente pela sistemática do art. 100 e parágrafos da Constituição
Federal’ (AI nº 495.180ED, Rel. Min. Carlos Velloso). No caso, a decisão recorrida
extraordinariamente determinou à Fazenda Pública o pagamento de indenização
independentemente de precatório, fato que confere forte plausibilidade jurídica ao apelo extremo.
Situação excepcional que autoriza a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo recurso, até o
julgamento do agravo de instrumento interposto na origem. Agravo regimental provido” (STF. AC
1.546AgR/GO, 1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 26.4.2007. DJ, 18 maio 2007).
45 STF. RE nº 356.711ED/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 15.5.2007. DJ, 22 jun.
2007; STJ. REsp nº 204.822/RJ, 6ª Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg.
26.6.2007. DJ, 3 set. 2007.
46 STF. Rcl nº 8.355MC/SE, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 4.6.2009. DJe, 12 jun. 2009.
47 TRT2: MS AC2007027575, Rel. Silvia Regina Pondé Galvão Devonald; e MS AC2007018460,
Rel. Maria Isabel de Carvalho Viana.
48 TRT2. Ag. de Petição em Embargos de Terceiro, AC 2006088913, Rel. Juíza Maria Elizabeth
Pinto Ferraz Luz Fasanelli.
49 TRT2. Agravo de Petição, AC 20060865134, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros.
50 STF. Rcl nº 3.034AgR/PB, Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg. 21.9.2006. DJ, 27 out.
2006.
51 TST. ROMS nº 10.840/20050000200.2, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho.
52 TST. RR1.101/19934020240.5, Rel. Juiz Convocado Josenildo dos Santos Carvalho.
53 TRF4. AC 2006.70.02.0023435/PR, 3ª Turma. Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida. Julg.
31.7.2007. DE, 15 ago. 2007.
54 “Processo Civil. Administrativo. Contrato administrativo. Recomposição de preços. Reequilíbrio
econômicofinanceiro. Sociedade de economia mista. Prescrição. Prazo. Art. 206, §3º, IV, do
Código Civil. Pleito efetuado após a conclusão da obra. Ressarcimento de enriquecimento sem
causa. Recurso não provido” (STJ. REsp nº 1.145.416/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Castro Meira. Julg.
1º.3.2011. DJe, 17 mar. 2011).
55 STJ. REsp nº 1073090/SE, 1ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Julg. 8.2.2011.
DJe, 17
fev. 2011.
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Índice de Assunto
Administração Pública
Administração direta (Brasil)
Competência
Conceito
Estrutura
Órgãos especializados
classificação
Personalidade jurídica (ausência)
Administração direta estadual
Administração direta federal
DecretoLei nº 200/1967
Formação da Administração direta de Estadosmembros, do Distrito Federal e dos Municípios
Presidente da Republica
função
ministérios
Administração direta municipal
Administração indireta (Brasil)
Características gerais
Conceito
Descentralização administrativa
Espécies de entidades
agências executivas
agências reguladoras
associação pública
empresa pública
entidades do terceiro setor
entidades fiscalizadoras de exercício profissional
fundações
sociedade de economia mista
Conceito
Administrador Público
Abuso de poder
Contratação de agentes pela CLT
Desvio de finalidade
Deverpoder
Dever de prestar contas
Excesso de poder
Poder de autotutela
Poder de polícia administrativa
Atributos
Conceito
Limites
Meios de exercício
Objeto
Órgãos da Administração
características
Sanções
Poder disciplinar
Poder discricionário
Poder hierárquico
Instrumentos
Poder judiciário
Poder regulamentar
Chefe do Executivo
Poderes administrativos
Conceito
Ato administrativo
Classificação
Competência
Características
Conceito
Código Civil (art. 185)
Convalidação
Doutrina de executoriedade
Extinção
Anulação
Revogação
Finalidade
Forma
Violação
Imperatividade
Instrumentos para a defesa
Motivo
Objeto
Prazo
Presunção de legitimidade
Princípio da legalidade
Requisitos
Eficácia
Perfeição
Validade
Silêncio um ato jurídicoadministrativo
Autotutela
Conceito
Bem comum
Conceito
Constituição
Conceito
Contrato administrativo
Alteração unilateral
Anulação
Características
Cláusulas exorbitantes
Prerrogativas à Administração
Conceito
Constituição Federal (art. 22)
Contrato de adesão
Duração
Equação econômicofinanceira
Equilíbrio
Reajuste
Exceção do contrato não cumprido
Exigência de garantia
Finalidade pública
Fiscalização
Formalização
Contrato escrito
Contrato verbal
Elementos fundamentais
Lei nº 8.666/1993 (art. 1º)
art. 117
Licitação
Rescisão
Retenção de créditos
Retomada do objeto
Tipos
Ata de Registro de Preços
Contrato de obras
Contrato de compra
Contrato de serviço
serviços comuns
serviços técnicoprofissionais
serviços técnicoprofissionais especializados
Convênios
execução
formalização
Execução dos contratos administrativos
execução (obrigações)
Inexecução
Rescisão
Controle da Administração Pública
Ação civil pública
Legislação
Ação de improbidade administrativa
Atos
espécies
Sujeito ativo
Sujeito passivo
Tipicidade de improbidade administrativa
Ação popular
Administração pública em juízo
Características
Cobrança de créditos
Decisões contrárias
Fase de execução da decisão
Prazos processuais
Precatório
Representação
Conceito
Controle administrativo
Controle externo
Controle parlamentar direto
Tribunal de Contas
características
Mandado de segurança
Origem
Prestação de contas da gestão da coisa pública
Contas do Executivo
Contas do Legislativo
Controle judicial
características
limites
Julgamento
controle da economicidade
Procedimento administrativo
Processo judicial
Sanções
Sistema de controle
Direito Administrativo
Característica
Conceito
Constitucionalismo
História
Disciplinas jurídicas
Direito Civil
Código Civil
Direito Constitucional
Direito do Trabalho
Emenda Constitucional nº 19/98
Direito Empresarial
Constituição Federal (art. 173)
Direito Financeiro
Código Tributário Nacional
Direito Penal
Código Penal
Direito Processual
Emenda Constitucional nº 45/2004
Direito Tributário
Lei Complementar nº 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
Fonte
Conceito
Costumes
papel
Doutrina
característica
conceito
Lei
sentido estrito
Jurisprudência
conceito
súmula
Interpretação
Conceito
Fins
declarativa
extensiva
restritiva
Regras gerais de interpretação do Direito
gramatical
lógica
sistemática
teleológica
Origem
Princípio constitucional da livre iniciativa
Princípio da dignidade da pessoa humana
Princípio da igualdade
Princípio da indisponibilidade do interesse público
Princípio da proporcionalidade
Princípio da supremacia do interesse público
Regime jurídico administrativo
Direito Administrativo Social
Conceito
Direito de propriedade
Conceito
Desapropriação
Características
transferência compulsória da propriedade para o patrimônio público mediante indenização
Conceito
Desapropriação indireta
Espécies
Finalidade pública
Fundamento
Indenização em dinheiro
Legislação
Processo administrativo
fases
Requisitos autorizadores
Histórico
Objeto
Papel do Estado na atividade econômica
Cade
Controle do abastecimento
Propriedade privada
Intervenção administrativa
Requisição
Conceito
Retrocessão
Servidão administrativa
Tombamento
Direito Privado
Característica
Direito Público
Conceito
Organização e a competência do Estado
Domínio público
Bens públicos
Administração de bens públicos
Alienação de bens públicos
Conceito
Instrumentos de outorga de utilização de bens públicos por particulares
autorização de uso
permissão de uso
Terrenos acrescidos de marinha
Terras devolutas
Terras públicas
Terrenos de marinha
Terrenos reservados
Utilização
bens de uso especial
bens dominiais
cessão de uso
concessão de uso
concessão real do direito de uso
uso comum do povo
Classificação
Critérios
Conceito
Regime jurídico
Impenhorabilidade
Imprescritibilidade
Inalienabilidade
Estado de Direito
Conceito
Função legislativa
Atividade administrativa
Atividade legislativa
Atribuição
Governo
Conceito
Leis
Edição
Licitação
Conceito
Contratação direta
Dispensa de licitação
Edital
Fases da licitação
Fase externa
adjudicação
desclassificação de propostas
Estatuto Nacional da Microempresa
habilitação (consequências)
habilitação jurídica
habilitação preliminar
homologação
julgamento
publicidade
qualificação econômicofinanceira
qualificação técnica
registros cadastrais
regularidade fiscal
regularidade previdenciária e fundiária
Fase interna
adequada descrição do objeto
Invalidação
Anulação
Revogação
Inexigibilidade
Julgamento objetivo
Lei de licitações
Licitação dispensada
Licitação dispensável
Modalidades
Conceito
Concorrência
Concurso
encerramento
objetivo
Convite
Leilão
Pregão
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF
Tomada de preços
Obrigatoriedade de licitação e contratação
direta
Princípios constitucionais
princípio da economicidade
Princípio da isonomia
Princípio da padronização
Procedimento formal
Processo
Propostas (sigilo)
Publicidade
Recursos
Decisão
Efeitos
Espécies
Tipos
Maior lance ou oferta
Melhor técnica
Menor preço
Técnica e preço
Mérito
Conceito
Pessoa (direito)
Conceito
Pessoa física
Conceito
Pessoa jurídica
Conceito
Pessoa jurídica Estado
Aspectos
Poder administrativo
Classificação
Poder estatal
Conceito
Prescrição (direito administrativo)
Conceito
Princípio jurídico
Conceito
Processualidade administrativa
Conceito
Processo administrativo
Coisa julgada administrativa
conceito
Competência
Conceito
Espécies
Fases
decisão
defesa
instauração
instrução
relatório
Finalidades
Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992)
Objetivo
Prescrição administrativa
Princípios constitucionais
ofensa
princípio da ampla defesa
princípio da isonomia
princípio da razoabilidade
princípio do contraditório
princípio do devido processo legal
Princípios do processo administrativo
princípio da oficialidade
princípio da verdade material
princípio do informalismo
Recursos
admissibilidade
decisões
efeitos
espécies de recursos administrativos
Regime jurídicoadministrativo
Conceito
Legislação infraconstitucional
Princípio da continuidade dos serviços públicos
Princípio da economicidade
Princípio da eficiência
Princípio da hierarquia
Princípio da legalidade
Princípio da finalidade
Princípio da moralidade administrativa
Princípio da motivação
Princípio da publicidade
Princípio da razoabilidade
Princípio da segurança jurídica
Princípio do controle judicial dos atos administrativos
Probidade administrativa
Conceito
Responsabilidade Civil do Estado
Atos legislativos e judiciais
Caso de omissão
Direito de regresso
Evolução
Excludentes
Reparação de danos
Formas
Teoria da irresponsabilidade
Teoria do risco
Serviços públicos
Características
Poder público
Classificação
Lei de Concessões (art. 18)
Quanto ao destinatário
Quanto ao responsável
Serviços administrativos
Serviços de utilidade pública
Serviços impróprios
Serviços industriais
Serviços próprios de Estado
Serviços públicos propriamente ditos
Conceito
Contexto histórico
Direitos dos usuários de serviços públicos
Código de Defesa do Consumidor
Fiscalização
Formas de delegação
Autorização
Cautelas preliminares para a delegação contratual
Concessão de serviço público
características
obrigações contratuais pelo concessionário
origem
Concessão de serviço público precedida de obra pública
Consórcio público
consorciados (obrigações financeiras)
contrato
instrumentos
objeto
partícipes
Contrato
execução do contrato
parceiro privado
Franquia
Licitação
edital
Modalidades
Parceria públicoprivada
características
Objeto
Permissão de serviço público
Princípios
Formas de prestação
Legislação
Política tarifária
Princípios
Continuidade do serviço público
Cortesia
Eficiência
Igualdade
Modicidade
Servidor público
Agentes públicos
Conceito
Cargos públicos
Acumulação
Carreira
Criação
Isolados
Provimento
Conceito
Espécies
agentes administrativos
agentes delegados
agentes honoríficos
agentes políticos
Regime jurídico
regime celetista
regime estatutário
regime jurídico único
regime jurídicoadministrativo
Acesso (art. 37)
EC nº 45
Concurso público
abono
acumulação de cargos e empregos públicos
aposentadoria
aposentadoria voluntária
descontos
deveres
direito a nomeação
direitos sociais dos trabalhadores
disponibilidade remunerada
edital
estabilidade
estabilidade (efetividade)
estágio probatório
exceções
gratificações
judiciário
pagamentos efetuados a procuradores
pensão
piso remuneratório
prazo
processo disciplinar
remuneração
salário
subsídio
teto
verbas indenizatórias
Desinvestidura
CLT
espécies
vacância
Investidura
tipos
Posse (art. 13)
Sociedade
Conceito
Estado
Conceito
elementos fundamentais
Constituição de 1988
Etimologia
história
Papel
Poder
origem (Estado do Direito)
Índice Onomástico
Alessi, Renato
Anastasia, Antonio Augusto Junho
Bacellar Filho, Romeu Felipe
Bandeira de Mello, Celso Antônio
Barbosa, Ruy
Bastos, Celso Ribeiro
Bruno, Reinaldo Moreira
Câmara, Jacintho Arruda
Camarão, Tatiana Martins da Costa
Cammarosano, Márcio
Campos, Ronaldo Cunha
Canotilho, José Joaquim Gomes
Carvalho Filho, José dos Santos
Cintra do Amaral, Antonio Carlos
Dallari, Dalmo de Abreu
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella
Diniz, Maria Helena
Fagundes, Seabra
Fazzio Júnior
Ferraz Junior, Tércio Sampaio
Ferraz, Luciano
Ferraz, Sérgio
Ferreira, Luiz Pinto
Figueiredo, Lúcia Valle
Fiorillo, Celso Antonio Pacheco
Franco Sobrinho, Manoel de Oliveira
Freitas, Juarez
García de Enterría, Eduardo
Gasparini, Diogenes
Gordillo, Agustín
Granziera, Maria Luiza Machado
Guerra Filho, Willis Santiago
João Sem Terra
João XXIII, Papa
Justen Filho, Marçal
Kelsen, Hans
Lima, Ruy Cirne
Lopes, Hely
Magalhães, Luiz Eduardo
Maquiavel
Marinela, Fernanda.
Maurer, Hartmut
Medauar, Odete
Meirelles, Hely Lopes
Mello, Celso de (ministro)
Miranda, Jorge
Moraes, Alexandre de
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo
Moreira, Egon Bockmann
Motta, Carlos Pinto Coelho
Motta, Fabrício
Mukai, Toshio
Nogueira, Ataliba
Oliveira, Luiz Gustavo Rocha
Palavéri, Marcelo
Pereira Junior, Jessé Torres
Pereira, Caio Mário da Silva
Pereira, Maria Fernanda Pires de Carvalho
Quaglia, Hélio (ministro)
Queiroz, João Eduardo Lopes
Reale, Miguel
Rizzatto Nunes,
Rocha, Cármen Lúcia Antunes
Santos, Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo
Santos, Márcia Walquiria Batista dos
Silva, Almiro do Couto e
Silva, José Afonso da
Silva, Marco Antonio Marques da
Sundfeld, Carlos Ari
Tácito, Caio
Terçarolli, Carlos Eduardo
Vaz, Laurita
Velloso, Carlos Mário
Zimmer Júnior, Aloísio

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