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Barquisimeto: 1º de julio de 2006

ANÁLISIS CRÍTICO

CAMBIOS NORMATIVOS
FRENTE A LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

El legislador patrio, en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo,

recogió e hizo suyo los términos en que fue celebrado el acuerdo de Londres
de 1926, posteriormente recogido en el Convenio N° 30 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) de 1930 en el cual se decantaron los extremos
del tiempo o jornada nominal de trabajo.

El legislador venezolano en el año 1990 se apartó de la regla

superviniente en la Ley abrogada por la vigente Ley Orgánica del Trabajo
(artículo 62 de la derogada Ley del Trabajo de 1936) que concebía al
régimen de jornada en relación con el “horario de la empresa” y desde mayo
de 1991 la legislación patria acoge una dimensión distinta de la misma (de la
jornada) y remite su determinación en forma directa al tiempo pactado para
que cada trabajador ejecute su actividad bajo el dominio de su patrono,
así, desde el 1° de mayo de 1991 (fecha en que entró en vigor la vigente Ley
Orgánica del Trabajo) ya el parámetro para determinar la jornada de trabajo, en
los casos en que ésta se manifieste, no lo es el tiempo que la empresa
destine para cumplir con su objeto social, sino que apunta directamente y
en forma excluyente a toda otra fórmula, a las condiciones de tiempo, modo y
lugar en las que cada laborante pactó con su patrono la ejecución en el tiempo
de su labor y si para tales fines el trabajador dispone o no en forma libre o
atemperada del tiempo para materializarla.
El artículo 195 de la LOT establece los límites que, por regla general,
deben aplicarse a la jornada de trabajo.
En efecto, la referida norma dispone lo siguiente:

“Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá

exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la
jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta
(40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2)
horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana”.
 (vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
fecha 03/07/2001

La Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia, al

interpretar los artículos 89 y 90 constitucional, con ocasión de la sentencia
que anuló parcialmente al artículo 195 de la L.O.T. (en lo referido al límite de 35
horas semanales para la jornada nocturna) y conoció igualmente de la nulidad
peticionada de los artículos 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206,
referentes a la jornada de trabajo, 207, 208, 210 relativos a las horas
extraordinarias, 325 relacionado con los trabajadores rurales, 360 y 362
regulatorios del trabajo en el transporte aéreo y de las normas previstas en la
Resolución Conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces
Ministerio de Transporte y Comunicaciones (que desarrolla el contenido del
artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo), estableció lo siguiente:

“…existen actividades laborales que por sus características muy

especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin
contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral,
se requieren para el mejor desarrollo de la actividad laboral desplegada...”

(…)

“…Por otro lado, la disposición del artículo 89 numeral 1 de la Carta

Fundamental, según la cual ninguna ley podrá establecer disposiciones que
alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales”
y que “los derechos laborales son irrenunciables”, no implica que una
regulación especial en materia de jornada de trabajo resulte
inconstitucional, pues, tal regulación no está desprotegiendo los
derechos del trabajador, ni tampoco conlleva a la renuncia de los mismos,
sino que sólo ante una situación especial se regula de una forma
particular…”

(…)

“…En tal sentido, observa la Sala que la norma del artículo 198 de la Ley
Orgánica del Trabajo, enumera aquellos trabajadores que en virtud de la
naturaleza del servicio prestado, no están sometidos a las limitaciones
establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo.
En efecto, se hace mención a los trabajadores de dirección y de confianza,
quienes tienen el carácter de representantes del patrono, por lo que su
desempeño evidentemente reviste un carácter especial, debido a la
importante labor que deben cumplir en su lugar de trabajo y a las
responsabilidades que conlleva su ejercicio, razón por la cual, resulta
lógico que no estén sometidos a las limitaciones ordinarias que en cuanto
a la jornada laboral ordinaria se establecen...”

(…)

“…De allí, que en concordancia con lo antes expuesto en la motivación de este

fallo, a los fines de regular la jornada de trabajo, resulta necesario atender al
ámbito laboral en la cual ésta se va a desarrollar, ya que existen actividades
laborales que por sus características muy especiales, implican el
 cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios
constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el
mejor desarrollo de la actividad desplegada…”

(…)

“…Al respecto, se observa que la norma del artículo 325 de la Ley Orgánica
del Trabajo regula una jornada diaria de ocho (8) horas, las cuales en su
conjunto no deben exceder de cuarenta y ocho semanales, lo cual no
considera esta Sala excesivo en virtud de la especialidad que representa
el trabajo agrícola y su repercusión en el desarrollo de la economía del
país…”

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha

03/07/2001; ponente Magistrado Dr. Antonio Garcia Garcia)

Se colige entonces de lo establecido en el fallo referido, además de la

obvia consecuencia directa referida a los límites de la jornada nocturna, que las
disposiciones referidas a jornadas flexibilizadas están dentro del marco
constitucional.
Por fuerza entonces de lo declarado por el monopólico intérprete de la
Carta Magna, la norma citada (artículo 90 constitucional) y las limitaciones de
tiempo en la jornada establecidas en ella, deja a salvo las excepciones
establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 198 y otras reglas
de su misma naturaleza (por ejemplo, el artículo 213 eiusdem), de ello, se
impone determinar cuándo nos encontramos o no ante un supuesto de
prestación de servicios constitutivo de una excepción establecida en la ley que
amerite una aplicación regulatoria especial, en lugar de la norma contenida en
el artículo 195 in comento (que desarrolla la regla constitucional contenida en
el artículo 90 del texto fundamental).
A los fines del análisis propuesto, es menester acudir, en primer término,
a la definición legal de jornada que contempla el artículo 189 ibídem, el cual
dispone:

Artículo 189. “Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el
trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente
de su actividad y de sus movimientos.

Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el

momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde
deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar
en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su
actividad.” (Destacado nuestro)

La doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de

Justicia, vinculante ex lege artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, ha establecido (en Sentencia N° 832 del 1° de julio de 2004 -Fernando
Lorente Maldonado y otros en contra Aeropostal Alas de Venezuela.
Expediente N° 04573-) lo siguiente:
 “…considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada
de trabajo efectiva al tiempo durante el cual el personal está a disposición del
patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades
personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe
interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital
o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo.”

Al vincular el concepto de jornada con el “tiempo”, el artículo 189 de la

Ley Orgánica del Trabajo pone de relieve al elemento presencial y de
sometimiento directo a su patrono como factor determinante para el
establecimiento de cuándo el trabajador se encuentra a disposición de éste
(cumpliendo una jornada de trabajo), pues en efecto, la norma de referencia
dispone “…que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento
en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo o donde deba recibir
órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada
día…”
En conclusión, la definición de jornada gravita en torno a la presencia
física del trabajador en el lugar de trabajo, oportunidad en la cual el patrono se
encuentra en posición efectiva para girar personalmente órdenes o
instrucciones respecto del trabajo ha ser realizado por el laborante, esto es,
que el patrono pueda tenerlo bajo su directa subordinación.
En adición al elemento presencial, la norma contenida en el artículo 189
de la L.O.T., contempla otro aspecto fundamental, consistente en el poder de
disposición del tiempo y actividades por parte del trabajador.
En efecto, la norma en referencia coloca como factor esencial de
existencia de la jornada laboral, a la limitación o reducción del ámbito de
libertades del trabajador por su sometimiento a la voluntad patronal,”…hasta
que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad”.
Esa limitación, originada en la voluntad del patrono, no es otra cosa que
el ejercicio de las potestades de dirección, supervisión y control sobre los
movimientos del trabajador durante un período determinado de tiempo (el
correspondiente a la jornada laboral), por lo tanto, una vez que el patrono cesa
en su invasión lícita sobre la actividad y movimientos del trabajador, debe
entenderse que ha cesado la jornada laboral.
En consecuencia al tratamiento legislativo dado al asunto, cuando no
media ese poder de control y supervisión sobre los movimientos y actividades
del trabajador como norma en la relación de trabajo, no puede considerarse
que éste se halle sometido a las limitaciones impuestas a la jornada de trabajo
en el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 198 eiusdem contempla lo siguiente:

Artículo 198. “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los

artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a. Los trabajadores de dirección y de confianza;

b. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un
esfuerzo continuo;
 c. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola
presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que
implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que
las ejecutan no tienes que desplegar actividad material ni atención
sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas
eventuales; y

d. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos

a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán
permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrá
derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1)
hora.” (Destacado nuestro)

En reciente fallo del 22 de marzo de 2006, pronunciado por la Sala de

Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la vinculante doctrina
emitida en ese entonces estableció, para los casos de excepción indicados en
el artículo 198 de la L.O.T. lo siguiente:

“…Los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen

con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y
trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o
interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de
trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de
transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales
normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que
deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy
empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica
del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de
la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre
otros, a:
Artículo 198: (…)
d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a
jornada.
Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de
once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada,
a un descanso mínimo de una (1) hora.
Asímismo, establece la norma in comento, que dichos trabajadores
no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo
derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una
hora.
Es así como considera la Sala que, la materia de transporte terrestre
es una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las
características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se
desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación
interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial
laboral, y no en base a ocho (8) horas diarias
Como consecuencia de lo antes expuesto, al haber el sentenciador de
la recurrida confirmado los hechos sin percatarse de la existencia de un
régimen especial, violentó el orden público laboral, específicamente las
normas contenidas en los artículos 198, 327 y 328 de la Ley Orgánica del
Trabajo…”
 A mayor abundamiento, la consolidada doctrina de la Sala Social se ha
encargado de establecer la muy especial consideración que debe tenerse
respecto de los trabajadores de dirección y los de confianza y en
consecuencia, del régimen de excepción que los sustrae de los límites horarios
de jornada previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, así, nos
permitimos agregar igualmente otro extracto jurisprudencial a tales efectos:

“Pues bien, al admitir el actor que fue un trabajador de confianza y de

dirección, contradice entonces lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley
Orgánica del Trabajo, en el sentido de que dichos trabajadores no están
sometidos a la jornada ordinaria de trabajo, por lo que mal pueden laborar
horas extraordinarias.
La doctrina laboral ha sido consecuente al establecer (y así lo a
estipulado en su legislación) la improcedencia del pago de las horas
extraordinarias a los trabajadores de dirección y de confianza, así como a
los trabajadores que ejercen labores de inspección y vigilancia, como
aquellos que realicen labores discontinuas o desempeñen funciones que
por su naturaleza no estén sometidas a jornada (artículo 198 de la Ley
Orgánica del Trabajo) todo ello en virtud de que por la naturaleza de las
funciones que ejercen, los mismos no están sometidos a la jornada
ordinaria de trabajo estipulada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del
Trabajo.
(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas.2 de
junio del año 2.004. Sentencia Nº R.C. N° AA60-S-2004-000277).

(…)

Así pues, en cuanto a las horas extras reclamadas, señala el artículo 198 de la
Ley Orgánica del Trabajo que los trabajadores de dirección y de confianza
están excluidos de la jornada de trabajo aplicable al resto de los trabajadores,
ahora bien, ese mismo Dispositivo Técnico en su última parte establece que
“...los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más
de once (11) horas diarias en su trabajo...”, siendo así, tal y como se
desprende de autos y de los mismos alegatos del actor, éste arguye que trabajó
2 horas extras diarias, por lo que por vía de consecuencia, se constata que el
trabajador reclamante laboró dentro de la jornada permitida para los
trabajadores de dirección y de confianza.

Sentencia Nº 1629 DEL 14/12/2004. Expediente Nº 041242. S.S.T.S.J.

DE LA ILEGALIDAD DE LOS ARTICULOS 18, 19, 20 y 37 DEL

REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACION PARA LOS
TRABAJADORES PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL EL DIA
28/04/2006

El artículo 3 del Reglamento en comento, conforme a lo dispuesto en el

artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establece que debe
entenderse por jornada de trabajo:
 Artículo 3. “Se entiende por jornada de trabajo a los efectos de la Ley de
Alimentación para los Trabajadores y este Reglamento, el tiempo pactado
entre las partes durante el cual el trabajador o trabajadora está a disposición
del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y
de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica
del Trabajo”

Por su parte, el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores

prevé:

Artículo 2. “A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores

del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o
más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada
durante la jornada de trabajo.

(negrillas y subrayados míos)

Como primera conclusión tenemos, de cara a lo indicado en el artículo 2

de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y artículo 14 de su
Reglamento (“Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario
normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son
beneficiarios de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, siempre que
laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores
y trabajadoras”), que sólo los trabajadores que se encuentren sometidos a
jornada y que cumplan con las condiciones de la Ley son los titulares del
derecho a percibir el beneficio alimentario, en los términos previstos en la
norma citada, por lo que quedan excluidos de su disfrute los laborantes
que estén comprendidos dentro del supuesto previsto en la letra d) del
artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como se colige de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia en el fallo del 03/07/2001 antes citado, la labor prestada
en los casos excepcionales previstos en las letras a), b) y c) del artículo 198
de la LOT (jornada flexibilizada) tienen a esa disposición como la reguladora
de la jornada.

De lo indicado por el intérprete constitucional, en los casos referidos

anteriormente, los términos de tiempo y modo bajo los cuales se hubiera
pactado una jornada flexibilizada (el tiempo que tome la ejecución de la obra
implica una única integridad indivisible) no gravitan los límites previstos en los
artículos 90 de la Carta Magna y 195 de la LOT, ya que, repetimos, la regla
reguladora de esos excepcionales casos lo es el artículo 198 de Ley Orgánica
del Trabajo.

Sin embargo, prevé el artículo 18 del Reglamento de la Ley de

Alimentación para los Trabajadores la aplicación parcial de los límites del
artículo 90 constitucional (“La jornada de trabajo diurna no exceder de ocho
horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la
ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas
diarias ni de treinta y cinco semanales…”) para los casos de jornadas
flexibilizadas, lo que implica una violación directa de la Carta Magna que
establece que las reglas se aplican en forma integral (número 3 del artículo 89
constitucional, artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo e inciso i- de la letra
a- del artículo 9 de su Reglamento).

Prevé el artículo 18 del Reglamento en comento lo siguiente:

“Artículo 18.- Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar

jornadas superiores al límite diario.
Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones
previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad
competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de
la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará
derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme, al artículo
anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los
trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia”
(subrayados y negrillas nuestros)

esto es, por virtud de lo dispuesto en la regla citada, el reglamentista,

incurriendo en un exceso que no le esta dado, toma parcialmente los límites
de jornada previstos en el artículo 90 constitucional para los casos donde tal
disposición no es aplicable y, contrariando la letra expresa de la Ley (vid
artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo), establece un beneficio de
carácter sustantivo en razón del tiempo “excedentariamente laborado”, a los
límites fijados en la norma constitucional indicada, repetimos, valiéndose de la
adopción parcial de una norma.

Prevé la Carta Magna lo siguiente:

Artículo 89. “El trabajado es un hecho social y gozarás de la protección del

Estado. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones
materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para
el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes
principios:

(…)

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias

normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la
más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará
en su integridad”.

La norma ordinaria establece lo siguiente:

Artículo 59: “En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo,
sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias
normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se
 aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá
aplicarse en su integridad.”

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 9. “Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo

60 de la Ley Orgánica del Trabajo será, entre otros y sin perjuicio de su
previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

a) Protectorio o de tutela de los trabajadores y trabajadoras:

i) Regla de la norma mas favorable o principio de favor, por virtud del cual
si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o mas normas ,
será aplicada aquella que mas favorezca al trabajador o trabajadora. En
este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad”.

(subrayados y negrillas nuestros)

De lo que antecede, en el señalado artículo 18 del Reglamento in

comento, se observan dos (2) circunstancias que acarrean la inaplicabilidad de
la regla, habida cuenta que:

1º.- Para los casos de las jornadas flexibilizadas, aplicó una norma
que no se refiere al caso regulado en el indicado artículo 18
eiusdem; y
2º.- La errada aplicación del artículo 90 constitucional, tal y como lo
hizo el reglamentista, implica una prohibida adopción parcial de
dicha norma.

Igualmente, es nuestra opinión que la ilegalidad observada determina,

además, un exceso del reglamentista a quien sólo le esta dado ejecutar y
desarrollar a la Ley ordinaria mediante reglas de orden adjetivo. En el caso
bajo estudio, cuando por vía reglamentaria “se amplió la tarifa del derecho”, se
creó en forma inepta un beneficio de carácter estrictamente sustantivo, lo que
está reservado a la Ley ordinaria (cuando en ella sean desarrollados los
preceptos de carácter constitucional), lo que determina la inaplicabilidad de la
norma por devenir de un exceso indebido (que apareja una usurpación de
autoridad por parte del reglamentista).

El artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores contiene

las distintas modalidades que, a elección del patrono, determinan el
cumplimiento del beneficio alimentario, así tenemos:

Artículo 4. El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de

esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes
formas:

a) Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados

por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus
inmediaciones.
 b) Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por
empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios
sociales.

c) Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o

tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas
especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con
los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o
establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas.

d) Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica

de alimentación, emitida por una empresa especializada en la
administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de
comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes,
comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la
empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de
empresas de servicio especializadas.

e) Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias

empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los
beneficiarios de la ley.

f) Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados

por el órgano competente en materia de nutrición.
En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en
efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la
ley.
Cuando el beneficio previsto en esta Ley se encuentre consagrado en
convenciones colectivas de trabajo, la elección de las modalidades de
cumplimiento deberá ser hecha de común acuerdo entre el empleador y los
sindicatos que sean parte de dicha convención.”

De una lectura del Reglamento se observa lo siguiente:

Artículo 19. Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o

entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets, tarjetas
electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas
no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la
suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa
jornada”.

A nuestro juicio deviene en ilegal el artículo 19 del Reglamento de la Ley

de Alimentación para los Trabajadores habida cuenta que, en contrario a lo
que prevé el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en la
regla bajo estudio se establece que “…la no prestación del servicio por
causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la
suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”,
esto es, prevé el reglamentista que en casos en los cuales, por fuerza de la
Ley, no se causó el beneficio éste no debe “suspenderse” (¿?)
 Nos parece que no puede hablarse de “…suspensión del otorgamiento
del beneficio…” cuando el mismo no nació por ausencia de la condición
legalmente prevista.

Tal y como ocurre con el artículo 18, cuando en el artículo 19 del

Reglamento se indica que “…la no prestación del servicio por causas no
imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del
otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada…”, se estableció por
vía reglamentaria un beneficio de carácter estrictamente sustantivo, en exceso
a lo que dispone el artículo 2 de la Ley que desarrolla, el cual prevé que el
beneficio alimentario brota “…durante la jornada de trabajo…”, lo que de
suyo hace inaplicable a la regla in comento.

Igualmente, a nuestro juicio incurre el reglamentista en una división y

desnaturalización indebida del beneficio de alimentario tutelado en la Ley (la
de alimentación), cuando pretende que éste se causa o no según sea la
modalidad adoptada por el patrono para cumplir con su obligación (tal y como
si se tratara de beneficios distintos, según se trate de algunas de las seis -6-
formas implementables, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 de la Ley de
Alimentación para los Trabajadores).

En nuestra opinión, confunde el reglamentista en la indicada

disposición al beneficio sustantivamente establecido en la Ley (“…una
comida balanceada durante la jornada de trabajo”), con sus modalidades de
cumplimiento, esto es, tal y como si el derecho alimentario fuera uno distinto
según la modalidad adoptada por el empleador, lo cual, en todo caso,
implicaría una aplicación parcial de la norma (de los artículos 2 y 4de la Ley),
por ello nos parece inaplicable la regla in comento

Artículo 20. “Los trabajadores y trabajadoras acreedores del beneficio de

alimentación que perciban salarios variables, y que en virtud de la
fluctuaciones salariales en determinados períodos superen el límite
establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley de
Alimentación para Trabajadores, continuará percibiendo el beneficio hasta
tanto su salario normal no supere dicho límite en un período de seis (6)
meses continuos”.

Estimamos igualmente al margen de Ley la disposición contenida en el

artículo 20 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores
cuando la misma, en contrario a lo previsto en el parágrafo segundo del
artículo 2 de la referida Ley, establece una condición de tiempo (semestral)
que implicaría el goce de la alimentación por parte de un laborante que, a la
luz de la Ley, no es beneficiario del derecho.

El salario normal constituye una base aritmética de cómputo creada por

el legislador a los efectos de calcular ciertos conceptos o beneficios (por
ejemplo la vacación –vid artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo-) y el
mismo es perfectamente verificable (su entidad), mes a mes, ya que el atributo
que lo identifica es la periodicidad y reiteración, por lo que para su
determinación bastará establecer, de cara a los devengos periódicos y
reiterados que haya obtenido el laborante previo a cada mes, si el salario
normal excedió o no de los tres (3) meses de salario mínimos urbanos a que
se contrae el artículo 2 de la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

El parágrafo segundo del señalado artículo 2 eiusdem prevé en forma

clara, que una de las condiciones para que un trabajador sea titular ex lege del
beneficio alimentario, es que devengue un salario normal mayor al límite antes
indicado, así, establece la norma señalada lo siguiente:

“Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de

aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a
devengar un salarion normal que exceda de tres (3) salarios mínimos
urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.”

(subrayados y negrillas nuestras)

de tal suerte que, a nuestro juicio, resulta inaplicable el artículo 20 del

Reglamento bajo análisis, por contrariar la norma ordinaria que crea el
beneficio, ya que el escenario reglamentario podría implicar que un trabajador
que en un (1) mes hubiera “emigrado” de las condiciones requeridas por la Ley
para ser titular del beneficio alimentario, pero por virtud del artículo 20
eiusdem, pudiere ser tenido como “integrado” y con derecho a la alimentación,
cuando ello colida con el señalado artículo 2 de la ley que pretende ejecutar la
norma in comento en cuya inaplicación creemos.

A los efectos del caso, al aplicar las reglas que comportan las que
resuelven los conflictos de concurrencia debemos concluir en igual sentido al
antes expresado (vid artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 7 y
9 de su Reglamento).

Caso distinto es el referido en los artículos 44 y 79 de Ley Orgánica de

Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que prevén:

Artículo 44. “…El tiempo utilizado por el delegado o delegada de prevención

para el desempeño de las funciones previstas en esta Ley, así como para la
formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, será considerado
como parte de la jornada de trabajo, otorgándosele licencia remunerada.
El empleador o la empleadora deberá facilitar y adoptar todas las medidas
tendientes a que el delegado o delegada de prevención pueda realizar sus
actividades cuando actúe en cumplimiento de sus funciones…”

Artículo 79. LA discapacidad temporal es la contingencia que, a

consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional,
imposibilita al trabajador o trabajadora amparado para trabajar por un tiempo
determinado. En este supuesto, se da lugar a una suspensión de la relación
de trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
El trabajador o trabajadora tendrá derecho a una prestación dineraria
equivalente al cien por cien (100%) del monto del salario de referencia de
 cotización correspondiente al número de días que dure la discapacidad. Dicha
prestación se contará a partir del cuarto día de la ausencia ocasionada por el
accidente o la enfermedad y hasta el momento de su rehabilitación,
readaptación o curación o de la declaratoria de discapacidad permanente o de
la muerte. El empleador o empleadora será el responsable de la
cancelación del salario, incluyendo todos los beneficios
socioeconómicos que le hubiesen correspondido como si hubiese
laborado efectivamente la jornada correspondiente a los tres (3) primeros
días continuos de la discapacidad temporal del trabajador o de la trabajadora.
Dicha cancelación se hará sobre el cien por cien (100%) del monto de salario
de referencia de cotización pagadera en forma mensual, en el territorio de la
República, en moneda nacional.
Si la discapacidad amerita que el trabajador reciba la atención constante de
otra persona, las indemnizaciones diarias se incrementan hasta cincuenta por
ciento (50%) adicional por gran discapacidad temporal…”

(negrillas nuestras)

ya que el beneficio alimentario se causaría, por vía de excepción, por fuerza

de lo expresamente dispuesto en una Ley Orgánica.

Dispone el artículo 37 del Reglamento in comento lo siguiente:

Artículo 37. “Los empleadores y empleadoras que a la entrada en vigencia

de la Ley de Alimentación para los Trabajadores se encuentren obligados a
otorgar el beneficio de alimentación, y que en virtud de una causa
sobrevenida disminuyan en el número de trabajadores y trabajadoras a su
cargo, deberán continuar otorgando el beneficio”:

A nuestro juicio deviene en ilegal el artículo 37 del Reglamento de la

Ley de Alimentación para los Trabajadores habida cuenta (al igual que ocurre
con el caso del artículo 20 eiusdem) que en fraude a lo establecido en el
encabezado del artículo 2 de la Ley, en él se pretende que el beneficio de
alimentación se mantiene para casos no previstos en la Ley.

Tal y como si se tratara de un derecho que integra el patrimonio del

trabajador, el reglamentista estableció en el artículo 37 in comento, que las
empresas que supervinientemente a la Ley empleaban el número suficiente de
laborantes que las hacía pasibles de otorgar la alimentación a sus
trabajadores y cuyo número decayó en forma sobrevenida (de los veinte -20-
trabajadores), debían sostener el beneficio alimentario, a pesar de la
desapación de la condición legal que lo causaba.

El beneficio alimentario y la correspondiente obligación de proveerlo por

parte del empleador, se causa ex lege y en las condiciones previstas en la
norma ordinaria, de ello, cuando la condición fáctica prevista en la ley decaiga,
en consecuencia, no se causará el derecho regulado.

Distinto sería el caso que el patrono en forma espontánea y voluntaria le

haya venido consistentemente otorgando a sus trabajadores el beneficio
alimentario en forma pacífica y reiterada y luego, unilateralmente pretenda
dejar de conceder la alimentación, ya que, en ese caso, habría el empleador
generado en favor de sus laborantes el derecho a percibir la alimentación, ya
que al devenir con señales de certeza el beneficio del uso y costumbre, los
trabajadores adquirieron el derecho a recibirla, pues ingresó en su patrimonio
(lo que no ocurre cuando el derecho deriva de la ley y la condición que lo
justificaba varía y deja de estar dentro de la premisa legal).

A los únicos fines de sustentar la afirmación de derecho que antecede y

que se consustancia con los elementos que deben darse para se establezca
un “Derecho Adquirido”, nos permitimos invocar y transcribir parcialmente un
fallo emanado el 13-01-2000 del Juzgado Superior Quinto del Trabajo
Accidental de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas
(Expediente N° 1203 FEDERACION NACIONAL DE OBREROS
DEPENDIENTES DEL ESTADO (FENODE) vs. REPUBLICA DE VENEZUELA.
MINISTERIO DE LA FAMILIA) en el cual se sentó lo siguiente:

“De un análisis del tenor libelar, se observa que alega la representación

sindical, que el Ministerio de la Familia reconoció el importe a que se contraen
los “...bonos de transporte y alimentación...” como salario y de ello, al decir de
la parte actora, su valor vino siendo estimado por el patrono como base de
cómputo para efectos del cálculo de prestaciones sociales, vacaciones y
bonificaciones de fin de año, alegando igualmente, para fincar su posición, que
el empleador tan reconoció el carácter salarial de tales “...bonos de transporte y
alimentación...” que sobre su importe efectuó deducciones proporcionales para
efectos del aporte al “...Seguro Social, Sindicato, política habitacional y seguro
de paro forzoso...
 …Argumenta la federación accionante, “...que dichos salarios en la
cuantía de Bs. 900,00, constituyen un derecho adquirido para los obreros del
mencionado Despacho y por supuesto, una costumbre que lo convierte en ley
entre las partes.
Alega igualmente la parte actora, que a partir “...del 1° de julio de 1.994,
fecha de entrada en vigencia del Decreto N° 247, mediante el cual el Ejecutivo
Nacional estableció el subsidio a la alimentación y al transporte, con un monto
equivalente al dos por ciento (2%) del salario mínimo mensual por cada jornada
trabajada, el señalado Ministerio, en forma unilateral e ilegal por supuesto,
resolvió eliminar el bono de transporte de Bs. 900,00 como parte integrante del
salario para el cálculo y pago de prestaciones sociales, vacaciones y
bonificación de fin de año...” y sigue argumentando la accionante...“ Por tanto
carece de todo valor, el alegato esgrimido de que tal eliminación vino como
consecuencia de lo establecido en el citado Decreto 247, en el sentido de que
el subsidio de marras no se considerará como parte del salario para el cálculo
de las prestaciones, beneficios indemnizaciones.
Continúa el discurrir libelar de la parte actora estableciendo en el
proceso, la actividad que aduce ésta desarrolló ante el patrono para reclamar lo
que a su juicio constituyó una conducta ilegal por parte del empleador y termina
la narración con el señalamiento de que el patrono, mediante un oficio que
denota el redactor libelar como el N° 995, le indicó a la federación peticionante
lo siguiente “...Por tanto, dado que esta Dirección ha actuado ajustada a
Derecho, no nos queda más que señalarles que al respecto tendrán que hacer
uso de los recursos jurisdiccionales que consagra nuestro Ordenamiento
Jurídico con la legalidad o no del Decreto N° 247.
Concluye la federación accionante solicitando, que el órgano
jurisdiccional declare “...que el Bono Compensatorio de gastos de transporte,
por la suma de NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 900,00), creado por el
Decreto N° 2052 del Ejecutivo Nacional y pagado por el Ministerio de la Familia
a los obreros a su servicio, ha constituido desde que el referido despacho así
lo dispuso y continúa constituyendo parte integrante del salario, para el cálculo
de las
 prestaciones sociales, vacaciones y bonificación de fin de año.” ... “Y
como consecuencia de la declaratoria del Tribunal en el sentido de que forma
parte del salario el tantas veces señalado bono de transporte de Bs. 900,00
para los cómputos enunciados anteriormente, solicito se ordene al Ministerio de
la Familia, cancelar a los obreros que han resultado afectados, la diferencia
dejada de pagar en concepto de prestaciones sociales, vacaciones y
bonificación de fin de año, a partir del 1° de julio de 1994...

…Analizado como ha sido el material probatorio aportado por la parte actora (la
parte accionada nada produjo durante el debate procesal como medio de
prueba a favor de la misma), pasa ahora este Tribunal a observar que, dada la
naturaleza del tema planteado como la materia a ser decidida, debe dejarse
establecido en este fallo, que la materialización del uso y costumbre,
como fuente de Derecho Laboral, reconocida como tal por nuestra
legislación del trabajo, se materializa por vía del “derecho adquirido”, el
cual se tiene como; todo beneficio tasable económicamente, que el patrono
otorgue en forma voluntaria, a uno o varios de sus trabajadores, siempre
que lo sea en forma periódica y reiterada, el mismo no sea contrario a
derecho, ni derive de un error de hecho o uno de derecho (negrillas y
subrayados del Tribunal), con esto, se establece en este fallo, que es de
impretermitible verificación, para que se tenga a un beneficio como constitutivo
de un “derecho adquirido” y fuente vinculante de derecho laboral, el que
cumpla con todos y cada uno de los extremos señalados, a saber:
1°.- Que el beneficio sea tasable económicamente;
2°.- Que el beneficio derive de la voluntad libre y espontánea del patrono (no
puede mediar dispositivo normativo o convencional que lo constriña a otorgar el
derecho concedido);
3°.- Que el beneficio lo otorgue voluntariamente el patrono con
periodicidad;
4°.- Que el beneficio lo otorgue voluntariamente el patrono en forma
repetida, con indiscutibles certezas de reincidencia;
 5°.- El “derecho adquirido” puede ser concedido a favor de uno o de
varios trabajadores, por lo que el reconocimiento particular, no implica
necesariamente el establecimiento general del “derecho adquirido” a
favor de toda la masa laboral;
6°.- Que el beneficio otorgado voluntariamente por el patrono, no sea
contrario a derecho; y
7°.- Que el beneficio voluntariamente otorgado por el patrono no derive de
un error (ni de hecho ni de derecho), ya éste (el error) no puede ser fuente de
derecho (artículo 7° del Código Civil)…”
(Negrillas y subrayados míos)

En el mismo orden de ideas, nos permitimos invocar el tenor de la

sentencia emitida por la Sala de Casación Civil de la entonces denominada
Corte Suprema de Justicia, la cual, en fallo de fecha 30-04-97, con ponencia
del magistrado Doctor Anibal Rueda (Luigi Alfonzi Di Buo en contra de Brinolfo
Duarte – Sentencia N° 127) al invocar al maestro Joaquín Sánchez Covisa
afirmó:

“Para que un derecho tenga la condición de derecho adquirido, son

precisas las dos notas siguientes:
a) Que sea la consecuencia de un hecho idóneo para producirlo, en
virtud de las leyes del tiempo en que ese hecho se ha consumado,
aunque la ocasión de hacerlo valer no se presente antes de la nueva ley,
y
b) Que dentro de la ley vigente durante el hecho originario, haya entrado
a formar parte inmediatamente del patrimonio de quien lo ha
adquirido.
Sólo los hechos que han reunido todos los elementos constitutivos y sólo
los efectos de tales hechos producidos antes de la vigencia de la nueva
ley son derechos subjetivos que forman parte integrante de nuestro
patrimonio y que constituyen auténticos derechos adquiridos.
Los hechos que no han reunido todavía todos los elementos constitutivos
precisos para integrar un supuesto jurídicamente relevante, y a los
efectos, de cualesquiera supuestos, que no se han producido todavía, son
expectativas, derechos in itinere, facultades, posibilidades, pero no
pueden considerarse en ningún caso, frente a la nueva ley, como
derechos ingresados en nuestro patrimonio….”
(negrillas mías)

Por fuerza de las consideraciones que anteceden, es por lo que

estimamos en que deben ser desaplicadas las reglas contenidas en el
Reglamento bajo análisis.

DE LA ILEGALIDAD DE LOS ARTICULOS 88 IN FINE Y 90 DEL

REGLAMENTO DE LA LOT PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL EL
DIA 28/04/2006
 Establece la letra a) del artículo 212 de la LOT, ab initio, que los
domingos, al igual que los días que coincidan con las otras fechas indicadas
en la norma, tienen la condición de día feriado.
Por su parte, el artículo 213 de la LOT prevé que

“…Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no

puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:
a) Razones de interés público;
b) Razones técnicas;
c) Circunstancias eventuales…”

esto es, la calidad de día feriado que el artículo 212 de la LOT da a los
domingos y la prohibición de trabajar en esos días, decae cuando se esté ante
uno cualesquiera de los supuestos indicados en los artículos 92, 93 y 94 del
Reglamento (aplicables por reenvío genérico del artículo 213 de la LOT.), a
saber:
Artículo 92: “A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del
Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por
razones de interés público los ejecutados por:
a) Empresas de producción y distribución de energía eléctrica.
b) Empresas de telefonía y telecomunicaciones en general.
c) Empresas que expenden combustibles y lubricantes.
d) Centros de asistencia médica y hospitalaria, laboratorios clínicos y
otros establecimientos del mismo género.
e) Farmacias de turno y, en su caso, expendios de medicina debidamente
autorizados.
f)Establecimientos destinados al suministro y venta de alimentos y víveres
en general.
g) Hoteles, hospedajes y restaurantes.
h) Empresas de comunicación social.
i) Establecimientos de diversión y esparcimiento público.
j) Empresas de servicios públicos; y
k) Empresas del transporte público.

Igualmente, podrá verificarse en días feriados, por razones de interés

público, los trabajos de carácter impostergables destinados a reparar
deterioros causados por incendios, accidentes de tránsito, ferroviarios,
aéreos, naufragios, derrumbes, inundaciones, huracanes,
tempestades, terremotos y otras causas de fuerza mayor o caso
fortuito”.

Artículo 93: “A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del
Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por
razones técnicas:
a) En las industrias extractivas, todas aquellas actividades no
susceptibles de interrupción o que sólo lo serían mediante el grave
perjuicio para la marcha regular de la empresa;
b) En todos aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y
calderas que almacenen temperaturas elevadas, las actividades
encaminadas a la alimentación y funcionamiento de los mismos;
c) Todas las actividades industriales que requieran un proceso, continuo,
entendiéndose por tal, aquel cuya ejecución no puede ser interrumpida
sin comprometer el resultado técnico del mismo;
d) Las actividades industriales encaminadas al procesamiento de
alimentos;
e) Los trabajos necesarios para la producción del frío en aquellas
industrias que lo requieran;
f)Las explotaciones agrícolas y pecuarias;
g) En las industrias siderúrgicas, la preparación de la materia, los
procesos de colada y de laminación;
h) El funcionamiento de los aparatos de producción y de las bombas de
compresión en las empresas de gases industriales;
i) En la industria papelera, los trabajos de desecación y calefacción;
j) En las tenerías, los trabajos para la terminación del curtido rápido y
mecánico;
k) En las empresas tabacaleras, la vigilancia y graduación de los
caloríferos para el secado de los cigarrillos húmedos;
l) En la industria licorera y cervecera, la germinación del grano, la
fermentación del mosto y la destilación del alcohol;
m) Los trabajos de refinación;
n) La conducción de combustibles por medio de tuberías o
canalizaciones; y,
o) Las obras, explotaciones o trabajos que por su propia naturaleza no
pueden efectuarse sino en ciertas épocas del año o que dependan de
la acción irregular de las fuerzas naturales”.

Artículo 94: “A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del
Trabajo, se consideran circunstancias eventuales que justifican el
trabajo en días de descanso semana y en días feriados:
a) Los trabajos de conservación, reparación y limpieza de los edificios
que fuere necesario ejecutar en días de descanso, por causa de
peligro para los trabajadores y trabajadoras o de entorpecimiento de la
explotación; y la vigilancia de los establecimientos;
b) La reparación y limpieza de las máquinas y calderas; de las
canalizaciones de gas, de los conductores, generadores y
transformadores de energía eléctrica; de las cloacas, y los demás
trabajos urgentes de conservación y reparación que sean
indispensables para la continuación de los trabajos de la empresa;
c) Los trabajos necesarios para la seguridad de las construcciones, para
evitar daños y prevenir accidentes o repara los ya ocurridos;
d) Los trabajos indispensables para la conservación de las materias
primas o productos susceptibles de fácil deterioro, cuando esos
trabajos no puedan ser retardados sin perjuicio grave para la empresa;
e) Los trabajos de carena de naves y, en general, de reparación urgente
de embarcaciones y de aeronaves, así como las reparaciones urgentes
del material móvil de los ferrocarriles;
f)Las reparaciones urgentes de los caminos públicos, vías férreas, puertos
y aeropuertos;
g) Los trabajos de siembra y recolección de granos, tubérculos, frutas,
legumbres, plantas forrajeras, los trabajos de riego y almacenaje y la
conservación y preparación de dichos productos, cuando existiere el
riesgo de pérdida o deterioro por una causa imprevista;
h) Los cuidados a los animales en caso de enfermedad, de accidentes
por otra razón análoga y los cuidados a los animales en general,
cuando se encuentren en establos o en parques;
 i) Los trabajos necesarios para concluir la elaboración de las materias
primas ya trabajadas, que puedan alterarse si no son sometidas a
tratamiento industriales, o los trabajos de preparación de materias
primas que en razón de su naturaleza deben ser utilizadas en un plazo
limitado; y
j) Los trabajos necesarios para mantener temperaturas constantes o
determinadas en locales o aparatos, siempre que lo exija la naturaleza
de los procesos de elaboración en la preparación de productos
industriales”.

Dispone el artículo 88 eiusdem:

Artículo 88. “Descanso semanal: El trabajador o trabajadora tendrá

derecho a descansar un dia a la semana, el cual coincidirá con el día
domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción , en
los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo,
podrá pactarse otro día distinto del domingo para que disfrute del descanso
semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado
deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154
de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Prevé el artículo 90 ibídem:

Artículo 90. “Jornada de trabajo ordinaria en día feriado: En los casos

en que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la
prestación de servicios en días feriados, deberá pagarse al trabajador
o trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado,
de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”

(negrillas nuestras)

El artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que sólo opera
el recargo pecuniario previsto en la norma “…Cuando un trabajador preste
servicios en día feriado…”, de ello, cuando los días domingo no tengan la
calidad de feriado, por razón de encontrarse en los extremos previstos en el
artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos
92, 93 y 94 de su Reglamento, no se dará la condición para que se les tenga
como feriado y de ello, no se causará recargo alguno por la labor prestada en
esos días domingo.
La parte final del artículo 88 bajo estudio establece una regulación
sustantiva que violenta lo indicado en el artículo 213 eiusdem (un Reglamento
solo puede reglar la ejecución de una Ley, por lo que es de orden adjetivo no
sustantivo). Esa regla (el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo in fine) no hace distingo sobre si la labor prestada en un día domingo
lo fue tendiendo éste o no la calidad de feriado, por lo que, ante el conflicto de
concurrencia planteado, debe aplicarse con preferencia la disposición de
mayor jerarquía (vid artículos 7 y 9 del Reglamento).
A los efectos de ilustrar el argumento supra expuesto, nos permitimos
invocar lo que estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia el 03-11-2005, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA
PORRAS DE ROA. (Expediente N° AA60-S-2005-000359):
“…Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el
trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción
de los feriados.
Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
(omissis)
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán
cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin
que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las
excepciones previstas en esta Ley.
Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las
actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:
a) Razones de interés público;
(omissis)
Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en
los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días
feriados se entenderá aplicable exclusivamente:
a) A los trabajos que motiven la excepción; y
b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.
Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los
trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada
semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al
salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso
adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica

del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes
términos:

Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar

un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de
trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el
artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto
del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de

interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se
consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés
público los ejecutados por:
(omissis)
g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;
(omissis)

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo
expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el
cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el
público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se
pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos
que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto
 legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de
descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la
excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la
referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el
trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate
de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica
no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la
determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio
del trabajador deberá ser estipulada por las partes...

(…)

Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al
interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de
descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo
sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos
laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala
que disfrutaba del beneficio de descanso semanal…

(…)

Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por
cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes
en que el trabajador disfrutaba de un día de descanso semanal -que era
diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable
para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta
Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés
público. Resulta entonces forzoso para esta Sala concluir que la pretensión
del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado,
la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los
domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a
todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada
improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así
se decide.

Por fuerza de lo indicado anteriormente, es que concluimos que carece

de base legal y más aún el reglamentista contrarió a la existente, cuando en los
artículos 88 y 90 del Reglamento del 28-04-2006 atribuyó que el trabajo rendido
en todo día domingo debe ser remunerado, sin excepción alguna, conforme a
los extremos económicos del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo
cuando, como esta visto, el recargo en la remuneración de ese día derivado de
tal dispositivo (del artículo 154 eiusdem) parte de la premisa que la labor haya
sido rendida en un día feriado, lo que no ocurre cuando se encuentre éste
dentro de los extremos previstos en el artículo 213 ibídem.

DE LA ISONOMIA EN LA UNIDAD ECONOMICA

Durand et Jaussaud, en el volumen l del Traité du Droit du Travail

establecen que la “empresa”, como inédito sujeto de derecho es “una célula
elemental en la cual se organiza la colaboración del capital y el trabajo”, de ello,
ésta (la “empresa”) es responsable como un todo, independientemente de la
personalidad jurídica de las sociedades mercantiles que la nutran, incluso, más
allá de la concepción principista a que se contrae el artículo 49 de la Ley
Orgánica del Trabajo, habida cuenta de la primacía de la realidad sobre las
formas o apariencias y de las consecuencias que brotan de la relación misma
(artículo 94 constitucional) permiten al juzgador escudriñar la verdad y
establecer las responsabilidades conforme a ésta.
La unidad económica, constituye la fuente de ingresos para un grupo de
personas que laboran en la misma y que forman parte del entorno social donde
opera la “empresa”, esto es, es un todo complejo que va más allá de la
aparente diversidad de sujetos morales y trabajadores involucrados, así, la
existencia de más de un sujeto empleador podría perfectamente devenir en es
sólo eso, mera apariencia, ya que la “empresa” (la unidad económica), se
muestra operativamente como un todo con el concurso armónico de todas las
personas involucradas (tanto de las morales como las naturales que las
componen).
La base legal de tal figura brota en el artículo 177 de la Ley Orgánica del
Trabajo (su antecedente se encuentra en el artículo 151 del Reglamento de la
ley del Trabajo de diciembre de 1973):

“La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se

hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma,
aun en los casos en que esta aparezca dividida en diferentes
explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada
en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los
cuales se lleve contabilidad separada.”

La Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, el 10-04-2003

(Sentencia Nº 242) al interpretar la referida norma, lo hizo en forma extensiva,
esto es, más allá del escenario de la consolidación empresarial para el cómputo
de las utilidades de la “empresa”, con ello, se sentaron las bases de doctrina
para la comprensión de la unidad económica.
Conforme a la jurisprudencia consolidada, una “empresa” puede estar
integrada por una o varias personas jurídicas sin que por ello se altere la unidad
empresarial, independientemente del cumplimiento de las formalidades legales
previstas por las leyes mercantiles para su existencia.
En el ámbito del Derecho Laboral y basado en lo establecido en el
artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
predomina la realidad sobre las formas o apariencias y, a la luz de la legislación
laboral, una empresa es aquella unidad de producción de bienes o de servicios
constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro, tal y como
lo establece el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Una de las situaciones más impactantes en la aplicación del concepto de
grupo empresarial lo es, la procedencia o no de la homologación de la
regulación laboral en el seno de la toda unidad de producción (sea una única
empresa o un grupo económico), para lo cual es imprescindible que opere la
identidad en las condiciones de prestación de servicios entre los laborantes
entre los cuales se pretenda aplicar la isonomía.
 La homologación de la regulación de trabajo entre varios trabajadores
parte de la premisa que cada una de las relaciones laborales se ejecute bajo
idénticas condiciones de trabajo (tiempo, lugar, modo, calidad) esto, en
aplicación extensiva del principio “a trabajo igual, igual salario” (vid. Artículos
88 y 91 constitucional) y con vista a las observaciones de la regulación
reglamentaria general del vínculo laboral (vid. Artículos 14 y letra e- del 17 del
Reglamento de la LOT).
En la sentencia Nº 874 del 25-05-2006, la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia estableció:

“…En tal sentido, esta Sala de Casación Social en sentencias anteriores,

entre ellas, la N° 242 y Nº 561 de fechas 10 de abril de 2003 y 18 de
septiembre de 2003, respectivamente; afirmó:
En tal sentido, de la ratio iuris se extrae, que siendo la participación en los
beneficios de la empresa entendida conforme a criterios de uniformidad,
esencialmente en la remuneración, luego, para aquellas situaciones en las que
se configura un grupo de empresas, igualmente puede ser extensible el
fundamento de la uniformidad a otras modalidades de la remuneración y
de las condiciones de trabajo en general.
Por ende, no alberga dudas la Sala para asentar, que conteste con el
principio de tutela de los derechos de los trabajadores, y en particular,
con el constitucional de igual salario por igual trabajo, en el entorno del
grupo de empresas opera la homogeneidad de las condiciones de trabajo
tanto en el ámbito individual como colectivo. (Destacados de la Sala).
Ahora, en el ámbito de la tesis doctrinal sub iudice es fundamental reiterar,
que si bien el sentido ontológico de extender o uniformar las condiciones de
trabajo se orienta, en suprimir las desigualdades no amparadas por el
ordenamiento jurídico entre trabajadores de análoga profesión u oficio que
prestaren servicios para el grupo de empresas, la premisa conceptual que
cimienta tal postura está delimitada por aquellas circunstancias que denoten
discriminación salarial; en tal sentido, devendrá indispensable a los fines que
impere dicha homogeneidad de las condiciones de trabajo, que los
trabajadores detenten igual puesto, cargo u ocupación y desarrollen su
labor en idéntica jornada y condiciones de eficacia

(…)

En este sentido, si bien es cierto que dicho beneficio de conformidad

con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, hoy Ley de
Alimentación para los Trabajadores, en ningún caso será cancelado en dinero,
esta Sala en sentencia N° 322 de fecha 28 de abril de 2005, señaló que en
casos como el presente:

(…)
la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la
denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se
estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte
accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue
satisfecho en su debido momento ...”

(negrillas nuestras)
 De lo expuesto, deberá entonces observarse, para que opere la
isonomía, la ocurrencia de la imprescinidible identidad en la prestación de
servicios entre los laborantes de los distintos centros operativos que nutren a la
unidad económica.