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ÁRBITRO

Hoje nós estudaremos a figura do árbitro, ou seja, aquele que desempenha, ao final, a função
da arbitragem, aquele que resolve a disputa. Nós veremos primeiramente quais são os
poderes do árbitro; em seguida, sua natureza jurídica; os métodos para sua nomeação; a
qualificação do árbitro; e os deveres do árbitro. Teremos itens de estudo, como por exemplo,
o impedimento do árbitro.
Bom, nós temos visto ao longo do curso que a arbitragem tem uma natureza jurídica dúplice.
A arbitragem nasce como um contrato, ela se legitima pelo consentimento, se desenvolve com
base no princípio da autonomia privada. Contudo, a arbitragem também se desenrola sob a
forma de processo e tem por finalidade resolver disputas de modo definitivo, sendo encerrada
por uma decisão que tem natureza jurisdicional. Ora, se a arbitragem tem essa natureza
jurisdicional, se a sentença do árbitro produz os mesmos efeitos da sentença do juiz, quais são
os poderes desse árbitro?
Eu vou resgatar aqui a distinção tradicional entre tutela de conhecimento; tutela de urgência;
e tutela de execução.
Em primeiro lugar, o árbitro tem poder de conceder tutelas de conhecimento. Esse poder é o
que lhe torna equiparado a um juiz de fato e de direito. Essa tutela de conhecimento que o
árbitro pode conceder pode ser de qualquer uma das suas naturezas (condenatória,
constitutiva negativa ou positiva, ou meramente declaratória relativas a obrigação de fazer,
não fazer, dar). Todo esse espectro amplíssimo da tutela de conhecimento está ao alcance do
árbitro.
Do mesmo modo, o árbitro tem o poder de conceder tutelas provisórias. Sabemos que no
CPC/15 nós temos a tutela provisória, que se divide em de evidência ou de urgência (sendo
que a tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipatória). O árbitro pode conceder
qualquer uma dessas tutelas provisórias. Se o árbitro entender, por exemplo, que a questão é
provada meramente por meio de documentos, está devidamente evidenciada e o requerido
não apresentou nenhum argumento capaz de criar uma dúvida razoável, pode conceder uma
tutela de evidência. Do mesmo modo, se uma das partes adota claramente uma posição de
abuso de direito de defesa ou uma conduta para apenas procrastinar o andamento do
processo, pode o árbitro ... (não entendi – 8min. 40seg).
Por outro lado, quanto às tutelas cautelares antecipatórias não há a menor dúvida por conta
de menção expressa no art. 22-B da Lei 9.307/96. Como funciona isso? A redação original do
art. 22, §4 da Lei 9.307/96 era muito ruim, ela passava a impressão de que o árbitro não tinha
poderes para conceder tutelas cautelares antecipatórias (ainda no regime do CPC/73). Ela
passava, ao leitor mais apressado, o sentimento de que o árbitro, diante de uma situação que
requeria uma tutela de urgência, poderia apenas requerer ao Poder Judiciário que concedesse
essa proteção. Mas, felizmente, a doutrina e a jurisprudência logo na alvorada da lei 9.307/96
se encarregaram de consertar. E ainda na redação original ficou acertado que: nós precisamos
identificar, para fins de estabelecer de quem é a competência para concessão de tutelas
antecipadas ou cautelares, o momento (não entendi 10 min.). O parâmetro não é o
requerimento, mas sim a constituição do tribunal arbitral. Se o processo arbitral já começou,
as tutelas cautelares e de urgência devem ser requeridas ao tribunal arbitral. Mas o que
acontece se nós não tivermos o tribunal arbitral constituído ainda? O direito de obter tutelas
de urgência integra o direito à jurisdição, o direito de acesso à justiça; se nós tivéssemos que
aguardar a constituição do tribunal arbitral, nós teríamos uma situação de non liquet, de
vedação ao acesso a jurisdição, o que não é compatível com o nosso sistema constitucional.
Por conta disso, se atribui ao Poder Judiciário a concessão das tutelas cautelares quando ainda
não houver sido constituído o tribunal arbitral.
Uma cautelar se destina a assegurar o resultado útil do processo ou prevenir danos
irreparáveis ou de difícil reparação. E o que distingue uma cautelar de uma antecipação de
tutela é o seu conteúdo. A antecipação de tutela, como o próprio nome já diz, é uma
antecipação do que será julgado; ao invés de esperar todo o processo, logo no início o juiz
concede o provimento que está sendo pleiteado pelo requerente. No caso, será que o
Judiciário pode conceder essa antecipação de tutela na medida em que o mérito deve ser
julgado pelo árbitro? Gabriel fala que tem suas dúvidas. No tribunal de SP temos precedentes
nos dois sentidos. Temos precedentes no sentido de que pode sim, já que é direito de obter
uma tutela antecipada, integra o direito de obter tutelas de urgência em geral. E uma outra
corrente (que Gabriel acha mais adequada) diz que o Poder Judiciário não pode conceder
antecipação de tutela, salvo se previsto expressamente na cláusula compromissória, pois eles
estariam antecipando um julgamento que cabe ao árbitro, principalmente nas situações em
que essa antecipação de tutela, se executada, for irreversível.
Nós temos ainda outra situação muito interessante, que é um desdobramento da natureza
jurisdicional da arbitragem, já estabelecida em jurisprudência do STJ e hoje consagrada
expressamente no art.... (14min30seg). Suponha que antes da instalação do tribunal arbitral,
antes do início do processo arbitral, uma parte requereu antecipação de tutela ao Poder
Judiciário ou uma cautelar. O Poder Judiciário apreciou e então foi constituído o tribunal
arbitral. Diz a lei (que foi reformada para espelhar o que já decidia a jurisprudência) que o
tribunal arbitral uma vez formado pode revogar, modificar ou conceder as tutelas pleiteadas
anteriormente no Poder Judiciário. Notem a que ponto chega a adesão no Brasil à natureza
jurisdicional da arbitragem: um particular pode mudar aquilo que já foi decidido pelo Poder
Judiciário. Então é um ponto muito importante. (16min.)
Existe uma figura também interessante que é o chamado árbitro de emergência. O árbitro de
emergência não tem previsão legal, mas pode ser criado com base na autonomia privada e
por conta disso algumas instituições arbitrais (ex: CCI) tem no seu regulamento essa previsão.
Em que consiste? Caso as partes tenham contratado dessa forma, seja prevendo diretamente
no contrato, seja aderindo a um regulamento que tenha essa previsão, é possível que ao invés
de elas irem ao Poder Judiciário para essas tutelas de urgência anteriores ao início do processo
arbitral, elas na realidade requeiram à instituição arbitral que nomeiem um árbitro de
emergência apenas para decidir o pedido de tutela de urgência. Ou seja, nós temos um
processo arbitral antecedente, relacionado apenas à tutela de urgência, que uma vez
esgotado será sucedido pelo processo arbitral principal e na maioria dos regulamentos que
contempla essa figura o árbitro de emergência não poderá compor o tribunal arbitral. São
raros os casos de árbitro de emergência. Gabriel fala que é um “inferno na Terra” porque não
há procedimento pré-estabelecido, apenas é dito que será assegurado a ampla defesa e o
contraditório e que tudo deverá ser julgado em 15 (quinze) dias. O incomparavelmente mais
comum é ir ao Poder Judiciário.
Bom, por fim, vemos dentro dessa tríade de espécies de tutela a tutela de execução, ou seja,
o poder de coerção indireta (pode emitir ordens, mas ele não pode executar suas próprias
ordens). O monopólio da violência é do Estado, somente o Estado pode adotar medidas... (não
entendi 24min25seg). Por conta disso, se um árbitro necessita ele próprio executar uma
decisão durante o processo arbitral (por exemplo: exibição de documentos ordenada e uma
parte não entregou, ou seja, precisa de uma busca e apreensão; ou se o árbitro concede uma
cautelar em benefício de uma das partes e essa parte precisa executá-la) o árbitro não vai
executá-la, ele precisa comunicar ao Poder Judiciário, por meio de uma carta arbitral, que é
uma inovação do CPC, e então o Poder Judiciário promoverá a execução. Por isso que árbitro
não executa as próprias decisões (Marinoni, inclusive, usa esse fato para negar a natureza
jurisdicional da arbitragem).
Vamos adiante. E aqui nós precisamos falar do princípio fundamental para compreensão do
sistema arbitral quando nós falamos de poderes do árbitro, é o princípio da competência-
competência (também chamado de kompetenz kompetenz). Vocês devem recordar-se das
aulas de Teoria Geral do Processo, nas quais é ensinado que o juiz tem poder para julgar a sua
própria competência. Então se eu apresento uma arguição de incompetência de um juiz no
Poder Judiciário, é o próprio juiz cuja incompetência está sendo arguida que decidirá. Como
isso se reflete na arbitragem? Se reflete no verbo aguardar. Gabriel fala para aguardar. Se você
tiver qualquer alegação de incompetência do árbitro, é ele próprio que decide e você aguarda
o final do processo arbitral para poder ir ao Poder Judiciário.
Vamos ver aqui um pouco mais detalhadamente os poderes que são derivados do princípio
competência-competência. Em primeiro lugar, o poder de julgar, a priori, a própria jurisdição.
Notem que muitos falam até que esse princípio deveria ser chamado de jurisdição-jurisdição.
Competência é um fracionamento da jurisdição, e aqui, na realidade, estamos falando de
diferentes jurisdições: a jurisdição estatal e a jurisdição privada. Então, se é constituído um
tribunal arbitral e uma das partes entende que aquele caso não é de arbitragem, mas sim do
Judiciário; se uma das partes entende que a câmara arbitral não é aquela perante a qual foi
instituído o processo arbitral, mas uma outra, e assim por diante, deve ser feita uma arguição
de incompetência perante o próprio árbitro e quem vai decidir se ele tem jurisdição ou não é
ele mesmo, o árbitro. Diante dessa decisão, a parte pode recorrer ao Poder Judiciário? Sim,
mas tem que aguardar. Não é possível durante o processo arbitral que as partes contestem a
decisão do árbitro sobre a sua própria jurisdição perante as Cortes estatais. O sistema que a
nossa lei adotou é: faz todo o processo arbitral, aguarda-se a sentença e uma vez encerrado o
processo arbitral, a parte irresignada pode pleitear a sua anulação perante o Poder Judiciário,
mas durante a arbitragem não há interferência do Poder Judiciário. Por que isso? Porque a
experiência prática, especialmente na França, no início do século XX, mostrou que essa
possibilidade de o Judiciário intervir durante o processo arbitral inviabilizava a arbitragem,
qualquer processo arbitral seria ligado a um processo judicial e, na prática, a arbitragem não
andaria. Por isso se determina que o árbitro tem o poder de julgar a própria jurisdição.
Então é muito importante para o sistema da arbitragem, para a sua vantajosidade, que não
haja essa interferência do Judiciário. Durante o processo arbitral o Judiciário “não mete a
mão”, aguarda, proferindo a sentença, se for o caso, cabe ação anulatória. A questão de o
árbitro ter jurisdição ou não é uma das causas de ação anulatória.
Notem que eu estou falando aqui de poder de julgar a priori a própria decisão, não é um poder
definitivo. Depois da sentença arbitral, no prazo de 90 dias, caberá ação anulatória.
Poder de julgar, a priori, os próprios conflitos de interesses. Então, se a parte diz que
determinado árbitro não pode integrar o tribunal porque o seu escritório de advocacia tem
relação de dependência com uma das partes, quem julgará? O árbitro.
Poder de julgar, a priori, a existência, validade e eficácia da convenção arbitral. Notem que
aqui nós temos o árbitro atuando nos três planos do negócio jurídico. Existência: “Senhor
árbitro, a cláusula compromissória não existe, sequer foi assinada”. Quem decide? O árbitro.
Decidiu contra uma das partes, que não se conformou? Aguarda a sentença arbitral e depois
entra com a ação anulatória no Judiciário. Validade: “A cláusula compromissória é nula, pois
não atende a um dos requisitos legais como, por exemplo, a forma escrita”. O árbitro decide.
Mesma coisa. Eficácia: “A convenção arbitral não produz efeitos para esse tipo de litígio,
apenas para aqueles previstos expressamente”. O árbitro decide. Mesma coisa dos demais.
Poder de julgar, a priori, a arbitrabilidade. Se a parte é capaz de contratar, se o litígio é relativo
a direito patrimonial disponível, árbitro decide, se a parte não concordou, aguarda a sentença.
Mesma coisa.
Tudo isso aqui é a priori. O julgamento do Poder Judiciário pode ser feito, mas é sempre a
posteriori. O nosso Direito não comporta as chamadas “medidas anti-arbitragem”. Aqui no
Brasil sempre se faz a arbitragem até o fim, depois é que se pode ir ao Poder Judiciário.
Bom, qual é a natureza jurídica do árbitro? Juiz de fato e de direito. Poucas legislações
ousaram tanto como a nossa, nesse sentido. Exclusivamente para fins penais, o árbitro é
equiparado a funcionário público. Então, no exercício da sua função de árbitro, ele pode ser
sujeito ativo de crimes próprios de funcionário público (ex.: concussão, corrupção passiva,
peculato, e assim por diante). Notem que é enquanto o exercício da função de árbitro!! Se o
indivíduo é árbitro em um processo e tem outras atividades e no exercício de uma dessas
atividades ele furta um bem de uma pessoa, não será peculato e sim furto. Mas se essa
subtração de coisa alheia é feita no curso do processo arbitral e a pessoa desempenhava a
função de árbitro, vira peculato.
Nós temos aqui algumas figuras importantes. Geralmente a arbitragem é conduzida por um
tribunal arbitral, mas pode ser conduzida por um árbitro singular. Lembrem que o árbitro
decide em instância única, não sujeita a revisão de mérito. Deixar nas mãos de uma pessoa só
é muita concentração de poder, por isso o mais habitual (e melhor) é que seja conduzido por
um tribunal arbitral.
A gente divide o tribunal arbitral em co-árbitros e presidente. Qual é a função do presidente?
Em primeiro lugar, ele preside; ele que coordena as ações dos árbitros; é a ele que as partes
se dirigem; é o presidente que se responsabiliza por comunicar diretamente, por meio da
instituição arbitral, as decisões do tribunal; e é ele presidente que no caso de haver empate
deve preponderar. Professor, se são três, sempre será um número ímpar, como poderá haver
empate? Ora, o direito não é binário; um pode votar pela procedência, outro pela
improcedência e o presidente pela procedência parcial.
Qual é o método de escolha? Autonomia privada. Notem que não estamos falando de
autonomia da vontade (autonomia da vontade é uma expressão que designa um conceito
ultrapassado sobre o fundamento dos negócios jurídicos). E mais, como a autonomia privada
extrai a sua legitimidade da lei, ela tem limites impostos pela própria lei, de modo que eu não
posso, por exemplo, dentro dessa autonomia que é muito ampla para escolher o presidente,
violar a ampla defesa, contraditório e principalmente paridade de armas (eu não posso, por
exemplo, ter uma situação em que a cláusula compromissória atribui a uma das partes o poder
de escolher o presidente do tribunal arbitral. Isso viola, inclusive, a ordem pública).
Temos também a figura do secretário. O secretário auxilia o presidente do tribunal arbitral na
coordenação dos trabalhos e nos demais atos também. Às vezes o secretário é o próprio
árbitro, mas geralmente o cargo de secretário é exercido por um advogado do escritório do
presidente. Existe um documento produzido pela CCI com orientações para o exercício da
função de secretário.
Qual é o número de árbitros? Sempre ímpar. Então isso é uma forma de a lei prevenir (e não
evitar) empates. Se a comissão de arbitragem estabelecer um número par, uma vez instituídos
os árbitros ali previstos, eles tem o poder conferido por lei, contrariamente à convenção
arbitral, de eleger mais um. Se não houver acordo, vai para o Judiciário.
Daí nós falamos sempre em juízo arbitral singular e tribunal arbitral. Singular, quando é
monocrático, apenas um árbitro. Tribunal arbitral, quando são vários árbitros e aí pode ser 3,
5, 7, 9, 11 árbitros, não tem um limite. Geralmente, por uma questão de custos mesmo,
honorários, são 3.
Quais são os métodos de indicação e substituição dos árbitros? Primeiro lugar, autonomia
privada. As partes podem, dentro da liberdade de criar regras para a sua própria relação
jurídica que a lei outorga, estabelecer como serão nomeados os árbitros. Isso, como eu disse,
esbarra na ordem pública. Gabriel fala que no semestre passado colocou uma questão na
prova que somente dois alunos acertaram: era o caso de uma cláusula compromissória que
atribuísse a uma das partes o poder de nomear o árbitro único (acho que é isso, não entendi
muito bem o áudio – 49min.40seg). A pergunta era se isso era válido e a maioria respondeu
que sim, com base na autonomia privada. Porém, não se observou que a autonomia privada
tem balizas no ordenamento e uma dessas balizas é a paridade de armas.
A lei não prevê como será nomeado o árbitro, então isso fica a critério dos envolvidos. Eles
podem criar um método específico para o seu caso ou podem simplesmente aderir ao
regulamento de uma instituição arbitral. Por exemplo, se eu estabeleço uma convenção de
arbitragem em que os julgadores serão nomeados de acordo com o regulamento da CCI, que
diz que o requerente indicado um árbitro, o requerido indica o outro árbitro e o presidente é
indicado pela CCI. Isso está no regulamento da CCI, mas eu posso criar um método para o meu
caso, posso estabelecer, por exemplo, que o requerente indica um árbitro, o requerido indica
outro e esses co-árbitros que se reunirão e escolherão o presidente. Respeitado o devido
processo legal mínimo, respeitada a ordem pública, a criatividade não tem limites.
Obs.: o co-árbitro indicado pela parte deve manter-se equidistante de ambas as partes. Ele
não pode ter qualquer atividade no sentido de beneficiar quem o indicou, isso é
absolutamente ilegal, inclusive enseja responsabilidade civil e, possivelmente, criminal.
Há um debate sobre essa questão de o árbitro ser nomeado pela parte. Alguns entendem que
essa é uma das vantagens da arbitragem, isto é, eu posso contar no tribunal com um árbitro
que eu confio e que eu escolhi a dedo conforme o seu conhecimento técnico ou a sua
experiência ou a sua reputação. Outro sustentam, porém, que embora exista no campo do
dever-ser toda essa questão da imparcialidade, da equidistância, de não beneficiar quem o
indicou, alguns entendem que, na prática, o árbitro indicado por uma parte, não que ele tenha
uma tendência para beneficiá-la, mas ele vai olhar com mais cuidado para o que essa parte
alega e por isso alguns sustentam que deveríamos nos livrar desse método de indicação pelas
partes e sempre ter os árbitros indicados pela instituição arbitral. Gabriel fala que não vê esse
problema todo, diz que é só uma questão de o árbitro se manter dentro dos deveres que a
lei impõe (equidistância, paridade de armas, igualdade de tratamento, independência,
imparcialidade, etc.). Então ele entende que esse método de indicação pelas partes não é
tão problemático assim.
Outro meio de indicação é pela própria instituição arbitral, ou seja, os três árbitros serão
indicados pela instituição arbitral. Algumas instituições arbitrais possuem listas de árbitros.
Ex.: Câmara de Arbitragem Brasil-Canadá. Essa lista pode ser aberta ou fechada. Uma lista
aberta significa que a parte pode escolher o árbitro fora daquela relação, posso ter alguém
fora daquela lista sendo nomeado árbitro. Outros trabalham com listas fechadas, inclusive, há
várias recomendações no sentido de que as listas não sejam fechadas, não é uma boa prática.
Inclusive nós temos uma situação interessante, que é prevista na Lei de Arbitragem, que
permite as partes escolherem o caráter fechado da lista. O que é isso? As partes escolheram
a instituição arbitral, essa instituição arbitral prevê lista fechada. Mesmo que o regulamento
dessa instituição arbitral proíba, as partes tem o direito de, em comum acordo, excluir essa
natureza fechada, e estipular, mais uma vez em comum acordo, que podem ser escolhidos
árbitros de fora da lista porque essa é uma prerrogativa conferida às partes pela lei (art. 13,
§4, da Lei de Arbitragem).
E aqui como nós falamos em indicação pela instituição arbitral, nós precisamos falar também
de confirmação. O que vem a ser confirmação? Os regulamentos de muitas instituições
arbitrais preveem um procedimento incidental de verificação de independência e
imparcialidade do árbitro e atribui à câmara arbitral o poder de aceitar ou não uma indicação
feita pela parte. Como a câmara será responsável por administrar o processo arbitral, inclusive
assegurando o cumprimento do regulamento, quase em todos os casos o regulamento dá a
câmara o poder de avaliar se o árbitro está apto para o caso ou não e ela confirma ou não o
árbitro.
Outro método é a indicação por terceiro (ele fala outro nome em inglês para denominar esse
método – 1h20seg). Existem algumas instituições arbitrais que prestam esse serviço para
arbitragens ad hoc. As partes podem estabelecer o seguinte: a arbitragem será ad hoc e os
árbitros serão nomeados pela instituição tal. Existem algumas instituições que prestam esse
serviço de apenas escolher os árbitros. É o caso, por exemplo, da CCI; Brasil-Canadá, você
contrata ela apenas para constituir o tribunal arbitral, depois o processo é administrado fora
do ambiente institucional.

(1h.1min.30seg)