Monasterio C. Wexler. Mala Praxis

Cámara Sexta de Apelaciones Civil y Comercial
Protocolo de Sentencias
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Secretaria: Eugenia Martínez Paz.
SENTENCIA NUMERO: 259
En la Ciudad de Córdoba a las horas del día 21
de diciembre de dos mil doce, se reunieron en Audiencia
Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo
Civil y Comercial, en presencia de Secretaria autorizante, para resolver los autos
caratulados "MONASTERIO, MIRIAM AZUCENA DEL VALLE C/
WEXLER, DANIEL H. Y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. –
MALA PRAXIS – RECURSO DE APELACIÓN - EXPTE. N° 1060054/36",
venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora en
contra de la Sentencia Número Cuatrocientos Cincuenta y Nueve de fecha diez
de noviembre de dos mil ocho, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera
Instancia y Vigésimo Tercera Nominación Civil y Comercial, Dr. Manuel E.
Rodríguez Juárez, quien resolvió: “I) Rechazar íntegramente la demanda
resarcitoria promovida por Miriam Azucena del Valle MONASTERIO en
contra de los Dres. Daniel H. Wexler; Eduardo L. Wexler y del “Centro de
Cirugía Especializado”. II) Imponer las costas por su orden. III) Diferir la
regulación de honorarios de los letrados y peritos actuantes (arg. art. 26 Lp.
9459). IV) Rechazar el pedido de sanción por litigante malicioso formulado
en contra de la actora y su letrado. Prot...”.-----------------------------------------
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones para resolver: 1°) ¿Es procedente
"Monasterio, Miriam A. c/ Wexler, Daniel H. y otros - Ordinario - Daños y Perj.- Mala Praxis" 1
el recurso de apelación?, 2°) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde
dictar?.-----------------------------------------------------------------------------------------
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:-------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA
CUESTIÓN DIJO:-------------------------------------------------------------------------
I- La actora apelante, mediante su apoderado, expresó agravios a fs. 490/506. Sus
quejas merecen el siguiente compendio:-------------------------------------------------
a) Se agravia en primer lugar en cuanto el Juez consideró que la cirugía
practicada a la actora por los demandados ha sido terapéutica (reparadora o
correctiva) y no estética, cuando no se encuentra discutido por ninguna de las
partes que la operación fue una mastoplastía o mamoplastía reductora,
intervención quirúrgica eminentemente estética para toda la comunidad médica.--
Señala que el A-quo basó tal premisa en lo dictaminado por el perito médico
oficial. Manifiesta que el informe del perito es tendencioso, falso y parcializado.-
Cita jurisprudencia en el sentido de que la ausencia de enfermedad en el paciente
es lo que diferencia una intervención quirúrgica común de la cirugía estética.-----
Argumenta que las operaciones realizadas –mamoplastía de reducción bilateral y
lipoaspiración del dorso- son definidas por toda la comunidad médica como
cirugías eminentemente estéticas. Que las mismas no entrañan corrección o
reparación alguna. ---------------------------------------------------------------------------
Explica con cita bibliográfica que la mamoplastía es la disminución quirúrgica
del tamaño de las mamas mejorando su forma y ubicación cuando éstas son
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grandes o muy grandes. Que generalmente el tamaño grande del busto va
acompañado de una caída del mismo, por el importante peso, con el consecuente
estiramiento de la piel.----------------------------------------------------------------------
Explica luego la diferencia entre la cirugía plástica reparadora y la estética.--------
Critica el dictamen pericial porque dice que en el caso, a la actora se le ha
practicado una operación reparadora, pues –afirma- la mamoplastía que se le hizo
a la actora es estética. Se pregunta cuál es la función de las mamas en una mujer
de más de 55 años. Que en realidad, la actora no fue sometida a cirugía
reconstructiva alguna, pues no había ninguna función para mejorar.-----------------
Que por el contrario, el tipo de operación que se practicó se aplica a mujeres con
senos grandes o caídos. Que existen múltiples causas por las cuales se presenta la
hipertrofia mamaria o la ptosis, que nada tienen que ver con la existencia de un
carcinoma anterior. Que hay factores hormonales que influyen, como la
obesidad.--------------------------------------------------------------------------------------
Afirma, con cita de jurisprudencia, que la obligación del médico, en los casos de
cirugía estética o reparadora, es de resultado.--------------------------------------------
Que la cirugía contratada por la actora fue estética y tuvo como objetivo volver a
dar el contorno y firmeza al seno y disminuir el tamaño de las mamas.-------------
b) En segundo lugar se queja en cuanto el A-quo fundamentó su sentencia en un
dictamen pericial malicioso, engañoso y auto contradictorio, impugnado y
discutido no sólo por la actora sino por otros médicos.---------------------------------
Afirma que el dictamen incurre en falsedades y varias contradicciones.-------------
Que el perito señaló que la actora en el año 2004 fue sometida a una cirugía
plástica reconstructiva por los demandados, por las cicatrices anteriores, lo cual
es absolutamente falso.---------------------------------------------------------------------
No está discutido en autos que la intervención quirúrgica que se realizó fue una
mamoplastía reductora, la que en modo alguno puede interpretarse como una
operación reparadora de cicatrices.-------------------------------------------------------
También afirmó el perito que en los meses de marzo y abril del corriente año, la
actora regresó nuevamente a la consulta con los Dres. Wexler para reintervenirse.
Dice que en este tipo de intervenciones de cirugía plástica reconstructiva y
reparadora, se hacen en varios tiempos quirúrgicos. Que esto es absolutamente
falso. Que de hecho, en el propio artículo que el perito acompaña sobre
mamoplastía de reducción, surge que la operación es fácil de aprender y aplicar,
es adecuada para mamas de cualquier volumen, y se trata de una operación en un
tiempo.-----------------------------------------------------------------------------------------
Alega que por otra parte, el hecho de reintervenirse, fue para mejorar los
desastres de la operación anterior.---------------------------------------------------------
Agrega que el perito también dijo que la mayoría de los seres humanos no somos
simétricos, ni antes ni después de cirugías correctivas. Que esto es absolutamente
falso. -----------------------------------------------------------------------------------------
Señala que nadie va a someterse a una cirugía si el médico le dice que le va a
dejar una asimetría en los pezones que antes no tenía. Que el propio artículo que
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acompaña el perito explica que “hay que estar seguros de que la nueva posición
de ambos pezones es simétrica”.-----------------------------------------------------------
Que se contradice el perito cuando afirma que la actora no concurrió más a la
consulta y controles post operatorios, y luego dice, al hablar de la evolución post
operatoria, que el día 22 de noviembre se realizó un control general. Que dado
que la paciente no vive en Córdoba, no podemos considerar que tanto ella como
el médico hayan abandonado el tratamiento.--------------------------------------------
Que el perito agrega material relativo a cirugías oncoplásticas que no son
necesarias en cualquier tipo de cáncer sino en aquellas situaciones en que debido
a la extirpación de la mama como consecuencia del cáncer debe reconstruirse.----
Que estos hechos no tienen nada que ver con el caso de autos, su agregación por
el perito es maliciosa, malintencionada y falsa.-----------------------------------------
Expresa que las testimoniales de fs. 223/224 de la Sra. Estela Robledo y la de fs.
227 del Sr. Carlos Viga, son coincidentes en el sentido de que los pezones de los
senos quedaron mal, que tenía uno para un lado y otro para el otro, que debieron
reintervenirla y que tenía una quemadura o una infección en el glúteo que le
impedía asentar el pie.----------------------------------------------------------------------
Que a fs. 422/424, el Dr. Martínez Ruiz, especialista en la materia, quien atendió
a la actora como consecuencias de la lesión, declaró que las cicatrices de la
cirugía practicada por los demandados no correspondían a una cirugía plástica
convencional. -------------------------------------------------------------------------------
Señala que el mismo testigo suscribió un certificado respecto a la existencia de
asimetría manifiesta de aureolas y extensión de las cicatrices hasta zona axilar en
ambos lados y de cicatrices y quemadura en zona glútea izquierda ocasionada por
plancha de electro bisturí.------------------------------------------------------------------
c) En tercer lugar, asevera que el Juez no ha valorado el conjunto de las pruebas
producidas en el proceso.-------------------------------------------------------------------
Que de la propia historia clínica que acompañaron los demandados, surge que se
ha consignado luego de la operación realizada el 24/08/04 que “se observa en la
región glútea izquierda una zona de 3 x 3 cm. con una ampolla, se le indica
Platsul A, apósitos y crema”.--------------------------------------------------------------
Que el Juez no valoró el hecho de que el perito médico oficial, misteriosamente,
no pudo establecer la etiología de la lesión en el glúteo, incurriendo en gruesas
contradicciones al respecto.----------------------------------------------------------------
Que el Juez no valoró correctamente la pericia de control, ni el testimonio del Dr.
Martínez Ruiz, quienes explicaron exhaustivamente la lesión.------------------------
Agrega que los demandados no produjeron pruebas, aun cuando como
profesionales médicos estaban en la posición más favorable para demostrar que
no tuvieron responsabilidad en los daños de la actora.--------------------------------
d) En cuarto lugar, se queja en cuanto el A-quo se ha apartado de los principios
establecidos en el art. 1113 del C.C.------------------------------------------------------
Que en el caso el Juez no consideró la historia clínica donde surge que luego de
la operación apareció la lesión en el glúteo izquierdo.---------------------------------
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Que el perito oficial no puede determinar la etiología de la lesión.- Que observa
el glúteo y dice que no es quemadura porque si lo fuera la cicatriz tendría
características distintas, pero no indica cuáles características.-------------------------
Que sin embargo, para el Juzgador no existe certeza al respecto, descartando las
restantes pruebas producidas, como la testimonial, la historia clínica, pericial
psicológica, presuncional.------------------------------------------------------------------
Afirma que según el art. 1113 C.C., los demandados son quienes deben acreditar
la ruptura del nexo causal, pues el daño ha sido ocasionado con una cosa riesgosa
–electro bisturí-; pero el Juez impone la carga de la prueba a la actora y descarta
el material probatorio producido que acredita la existencia del daño.---------------
Cita jurisprudencia.-------------------------------------------------------------------------
Solicita en definitiva que se revoque la sentencia, se haga lugar a la demanda y se
condene a los demandados a reparar el daño reclamado.-------------------------------
II- Corrido el traslado en los términos del art. 372 del C.P.C., es evacuado por los
demandados a fs. 508/518 y 520/523, escritos que se tienen por aquí
reproducidos en honor a la brevedad. Dictado y firme el decreto de autos, queda
la causa en estado de ser resuelta.---------------------------------------------------------
III- Corresponde en primer lugar analizar la naturaleza y fundamento de la
responsabilidad del cirujano plástico, a los fines de determinar los parámetros
para juzgar el caso, de acuerdo con las constancias de la causa.----------------------
Esto por cuanto el apelante asevera que en el caso de autos, la cirugía plástica
practicada a la actora es estética propiamente dicha, y que el cirujano en estos
casos asume una obligación de resultado y, en consecuencia, su responsabilidad
es objetiva.-----------------------------------------------------------------------------------
Vale recordar el distingo que se realiza en el ámbito de la responsabilidad
contractual entre las obligaciones de medios y de resultados. ------------------------
En las primeras, el deudor se obliga a poner en el cumplimiento de la prestación
toda su diligencia, sin asegurar un resultado. El factor de atribución aplicable es
subjetivo. El acreedor debe probar la culpa del deudor, y éste se exime probando
la no culpa o la ruptura del nexo causal.-------------------------------------------------
En las segundas, el deudor asegura un resultado. El factor de atribución es
objetivo y el deudor sólo se exime probando la causa ajena, sin importar el
reproche subjetivo. La prueba de la no culpa no exime de responsabilidad.---------
La obligación del médico, clásicamente, ha sido calificada como una obligación
de medios, pues el galeno no puede (de hecho le está prohibido) asegurar el
resultado de su intervención: la curación, sino que se obliga a desplegar toda su
diligencia y pericia.-------------------------------------------------------------------------
En el caso de la cirugía estética, en doctrina y jurisprudencia puede la cuestión no
parece tan clara, pues pueden distinguirse varias posiciones respecto a la
extensión de la obligación del médico en estos casos.----------------------------------
Según un sector, en la cirugía estética se compromete una obligación de resultado
(en este sentido BUERES, A., Responsabilidad civil de los médicos, Depalma,
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Buenos Aires, 1979, p. 373; TRIGO REPRESAS, F., Reparación de daños por
mala praxis médica, 2ª edición actualizada y ampliada, Hammurbi, Buenos Aires,
2008, p. 75; CIFUENTES, S., Derechos personalísimos, 2ª edición, Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 331, entre otros). Lorenzetti (en Responsabilidad civil de
los médicos, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 371 y ss.) realiza un
correcto análisis crítico de la cuestión, estudiando los distintos argumentos
brindados por todas las posiciones existentes.----------------------------
Aquellos que sostienen que en estos casos hay una obligación de resultado,
recurren a varios argumentos para fundamentar la tesis.-------------------------------
Uno de los argumentos utilizados es el alea: hay menos riesgo en la cirugía
estética y más en la general. ---------------------------------------------------------------
Este criterio no es del todo seguro, puesto que en la cirugía general hay
operaciones verdaderamente simples y en la estética hay cirugías de alta
complejidad y riesgo. El criterio peca de ambigüedad.---------------------------------
Otro argumento es la finalidad estética que persigue este tipo de intervenciones. -
Se hace una doble distinción: entre cirugía común y estética, y dentro de esta
última, entre cirugía reparadora y estética en sentido estricto. La reparadora tiene
por finalidad reparar verdaderas enfermedades congénitas o adquiridas, y la
estética tiene por finalidad reparar las desgracias de la naturaleza, y sólo esta
última supone una obligación de resultados.---------------------------------------------
Este criterio es útil para delimitar mejor el campo de lo que es la cirugía estética
para el derecho, pero no aclara por qué razón en la cirugía estética el médico
asumiría una obligación de resultados.---------------------------------------------------
Otro criterio es el de la ausencia de enfermedad y la presencia de una finalidad
feliz. Tampoco parece ser muy precisa esta formulación.------------------------------
No es claro que no exista enfermedad, pues la salud no es solamente el bienestar
físico sino también el psíquico y social. Según este punto de vista, la cirugía
estética tendría una finalidad curativa.----------------------------------------------------
No es un criterio decisivo, así como está expresado. Puede decirse que hay un
distinto balance riesgo-beneficio. Si el paciente está enfermo aceptará correr
algunos riesgos si estos son menores que la enfermedad; si no está enfermo, se
supone que admitirá correr muchísimos menos. Si a esto se hace referencia
cuando se dice que el paciente no se sometería si no hubiera un final feliz,
estamos de acuerdo. ------------------------------------------------------------------------
Según otro importante sector de la doctrina, seguido por parte de la
jurisprudencia, la cirugía estética supone una obligación de medios (en este
sentido LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Tomo IV-B,
Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 143/144; VAZQUEZ FERREYRA, R., Daños y
perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p.
181; PATANE, J y PATANE VILLALONGA, C., Cirugía estética. Obligación de
medios, LL 1996-E-938; CORNET, M., Responsabilidad civil del cirujano
plástico, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
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Córdoba, Córdoba, 2006, p. 59, entre
otros).---------------------------------------------
Se argumenta que en la cirugía plástica, en cualquiera de sus dos variantes
(embellecedora y reparadora) los profesionales asumen obligaciones de medios,
pues no tienen plenas seguridades del éxito en la aplicación de su ciencia,
técnicas y arte sobre quien requiere su actuación, ya que no todas las reacciones
del organismo son abarcables y controlables por ella. Sin perjuicio de que el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno deberá valorarse con
mayor rigor, se trata de una imputación subjetiva y de un compromiso de medios
y no de resultados.--------------------------------------------------------------------------
La diferencia fundamental existente entre ambos supuestos radica en la eximente
de responsabilidad exigida. Mientras que para los casos de responsabilidad
subjetiva será suficiente la acreditación de la falta de culpa, en los casos de factor
de atribución objetivo será necesaria la demostración de la ruptura del nexo
causal, acreditando el casus. “La prueba del casus apunta a la
demostración de una causa ajena imprevisible o inevitable, aunque la
conducta del deudor hubiera sido irreprochable, mientras que la
prueba de la falta de culpa patentiza la adecuación del obrar dentro de
los cánones de exigibilidad normativa preceptuado. La prueba del
casus apunta a la relación de causalidad, mientras que la falta de
culpa al juicio de reproche sobre la conducta del solvens”
(LORENZETTI, R., Responsabilidad de los médicos..., ob. cit., T. II, ps.
144-145)" (Sent. N° 33 - "Monicci de Huespe Miriam M. y Ot. c/ Carignani
Jorge Alberto y Ot.- Ordinario- Recurso de Casación (Expte. M-44-05)" - TSJ
DE CÓRDOBA - SALA CIVIL Y COMERCIAL - 22/05/2007, publicado en
ElDial.com, Edición Córdoba).--------------------------------------------------------
En el supuesto de autos, no nos parece adecuada una imputación objetiva,
deducida de la no obtención del mero resultado, pues es una imputación
excesiva.--------------------------------------------------------------------------------------
Nos parece más apropiada la exigencia de una culpa juzgada con criterio estricto,
en la que el médico para eximirse debe probar su falta de culpa. Este criterio es
conteste con la teoría de la carga dinámica de la prueba que juega en la
responsabilidad médica.--------------------------------------------------------------------
Bajo tales parámetros debe juzgarse el presente caso.---------------------------------
IV- La actora recurrió a los servicios de los demandados a fin de realizarse una
cirugía denominada “mastoplastía pexia mamaria y lipoescultura de dorso
superior”. La cirugía se realizó en agosto de 2004.-------------------------------------
Esta cirugía, según indica el perito oficial y las publicaciones acompañadas, es
una técnica quirúrgica para hipertrofias mamarias con ptosis (caída del busto).
Tiene por finalidad disminuir el volumen de las mamas y levantarlas (ver fs.
306/312). -------------------------------------------------------------------------------------
En abstracto, esta cirugía es eminentemente estética, pues se persigue con ella el
achicamiento de las mamas cuando éstas son muy grandes. No hay ninguna
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enfermedad ni finalidad terapéutica, sino sólo mejorar el aspecto estético de la
paciente. --------------------------------------------------------------------------------------
Las mamas con ptosis (mamas grandes), en principio, no son antifuncionales ni
tienen una enfermedad. El único problema que traerían aparejadas es la fealdad
estética y que la paciente no se sienta cómoda con ellas.-------------------------------
Ahora bien, según las diferentes doctrinas referidas en el considerando anterior y
más allá del distingo que propone el apelante respecto al factor de atribución de
responsabilidad que debe primar en una intervención estética, considero como lo
expuse supra, que en el presente supuesto debe primar un factor de atribución de
responsabilidad subjetivo que se identifica con una culpa juzgada en sentido
estricto.----------------------------------------------------------------------------------------
El caso presenta ciertas particularidades que deben ser debidamente ponderadas a
la hora de decidir la atribución de responsabilidad.-------------------------------------
El perito oficial (fs. 364) entendió que la operación a la que se sometió la actora
responde a una cirugía reparadora de las mamas, dado que la paciente había sido
sometida con anterioridad a varias intervenciones sobre las mismas: una
mastoplastía de reducción bilateral hace veinte años, luego un embarazo con
imposibilidad de lactancia y posteriormente una operación oncológica de mamas
por un carcinoma ductal infiltrante y vaciamiento ganglionar.------------------------
El perito de control (ver fs. 399) dice que la cirugía de la actora es estética y no
reparadora. Que la función de las glándulas mamarias consiste en la producción
de leche para la lactancia, y la actora de 54 años ya no necesita reparar y
reconstruir el órgano en pos de la función del mismo, y se sometió a la
lipoescultura y a la reparación y reconstrucción de sus tejidos mamarios y
perimamarios dañados por anteriores procesos, con la única finalidad de mejorar
su aspecto estético.---------------------------------------------------------------------------
Los diferentes puntos de vista que exponen los peritos acerca de la intervención,
esto es, si se trató de una cirugía sólo con fines estéticos o por el contrario, si se
buscaba asimismo reparar y reconstruir una mama dañada, no resulta conforme a
la postura arriba asumida, decisivo a los fines de decidir el factor atributivo de
responsabilidad.-----------------------------------------------------------------------------
En este tipo de cirugías, más allá del fin último que conlleven, rige un factor de
atribución de responsabilidad subjetivo el cual se identifica con la existencia de
una culpa apreciada con criterio estricto.-------------------------------------------------
La determinación de la existencia de un obrar culposo o negligente sólo puede
lograrse mediante la comparación entre la conducta obrada y la que era esperable
en profesionales diligentes, prudentes, que puede ser considerada como "modelo"
de una conducta normal (conf., Borda, "Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 93; Orgaz,
"La culpa", p. 132, nº 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, "Código Civil
comentado", t. 2, comentario al art. 512, p. 637, § 38 y sus citas). “La culpa, en
general, predica el obrar negligente o imprudente mediante comparación
objetiva con la conducta que habría observado una persona prudente y
diligente (arg. arts. 902 y 909, Cód. Civil), ubicada en similares
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circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del
doctor Greco en fallo de la Sala G publicado en "LL", 1992-A-93). Supone
una confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una
emergencia dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, "Código Civil
comentado", t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8) ”
(L. 347324 - "V. de R., M. y otro c/ ST., C. y otros, s/ daños y perjuicios",
CNCIV - SALA F - 13/03/2003, © ElDial.com).-----------------------------------
En los casos en que hay un contrato de servicios profesionales que involucra una
confianza especial, el nivel de exigibilidad será mayor, y será un supuesto en que
se analizarán las condiciones externas e internas del sujeto conforme al artículo
902 del Código Civil.-----------------------------------------------------------------------
De las constancias de fs. 19/52 surge que la actora se sometió a una
mamosplastía pexiamamaria y lipoescultura del dorso superior, como así también
que pose cicatrices de las intervenciones anteriores, algunas hipertróficas como la
de la tumorectomia y las verticales de la mastopexia anterior periocolores anchas
y dilatadas (ver fs. 21). --------------------------------------------------------------------
A fs. 33 corre adjunto el consentimiento informado firmado por la actora
mediante el cual autoriza al Dr. Wexler a efectuar una Mastoplastia
pexiamamaria y una Lipoescultura de dorso superior. Allí se deja sentado que fue
ampliamente informada acerca de la naturaleza y objetivos de la intervención, sus
riesgos, beneficios y las alternativas u opciones posibles para lograr la finalidad
buscada. A su vez reconoce que no se le dieron garantías ni seguridades respecto
de los resultados que se esperan de la operación o procedimiento.--------
Por ello debe entenderse que los médicos demandados ofertaron a la actora, y
ésta aceptó, una operación que tenía como fin la reducción y levantamiento de las
mamas. Esta fue la intención de las partes, según surge de la información
brindada a la paciente, en especial, del consentimiento informado.------------------
Frente a esta realidad y ante los diferentes puntos de vista que exponen los
peritos intervinientes, es que este Tribunal decide disponer, como medida para
mejor proveer, la realización de un nuevo informe pericial a los fines de decidir
con base en fundamentos técnicos-científicos, si en el caso, corresponde atribuir
al galeno la responsabilidad por las consecuencias disvaliosas que se relacionan
en la demanda.-------------------------------------------------------------------------------
Remitidas las actuaciones al Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médico
Sanitarias y Bioética del Poder Judicial, se adjunta a fs. 763/773 el informe
pericial ampliatorio realizado por los Dres. Luis Maria Defagoty y Dante
Pesenti.----------------------------------------------------------------------------------------
Allí se pone de manifiesto lo siguiente: “...Es decir que la mujer ya tenía
cicatrices distendidas desde antes de la operación de los Dres. Wexler. En las
fotos actuales se ven cicatrices planas, blancas en las cicatrices verticales y
periareolares, es decir de mejor calidad. En eso la paciente claramente mejoró.
Comparando la foto preoperatoria y la tomada 8 años después, las mamas
mejoraron estéticamente y su resultado se ha mantenido en el tiempo. También se
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debe pensar en que si la mujer no se hubiera operado en el 2004, sus mamas
habrían envejecido naturalmente casi 8 años más. En el PRE operatorio del 2004
dice que se ven mas grandes, caídas, muy asimétricas: la derecha más grandes y
redonda mientras la izquierda es más aplanada en su parte superior y descendida.
Las areolas a su vez, se ven redonda la derecha y marcadamente oblicua la
izquierda...” (fs. 766).-----------------------------------------------------------------------
De lo hasta aquí expuesto se infiere que la paciente ya presentaba una marcada
asimetría tanto en sus mamas como en las areolas y que ello obedeció a la
tumorectomía y mastopexia anterior.-----------------------------------------------------
Señalan los galenos que: “... La paciente, al momento de la operación tenía 53
años, pesando 85 kg (cierta obesidad). En la pericia del 05/06/12 se constata que
ese día el peso era de 78 kg. Es decir adelgazó 7 kg. del momento de la
operación, lo que implica una mayor flacidez como cualquier persona que
adelgaza 7 kgs. y habiendo también envejecido desde ese momento 8 años. En la
comparación pre op de 2004 y la tomada en 2011 y en la última pericia y la foto
actual (foto 7), a pesar que sus años de envejecimiento natural que se observa en
la piel de los brazos y abdomen comparado con la piel de antes de la operación
del 2004 y el actual, el resultado es todavía bueno. Comparando las fotos pre op
con las tomadas del día 05/06/12 donde se puede observar como envejecieron
todos sus otros tejidos que se muestra claramente comparando la piel del
abdomen y los brazos...”.------------------------------------------------------------------
Al responderse la pregunta Nº 7 se dice: “...a) pues las mamas no son iguales ni
siempre tienen los mismos problemas a resolver, como lo indican las fotos del
pre operatorio. Para explicarlo mejor, la mama derecha tiene un vaciamiento
axilar y radioterapia que no tiene la región izquierda. De acuerdo a foja 31 de la
historia clínica, el día 27/09/04 dice “...se decide con la paciente extraer la
prolongación axilar de la mama izquierda para intentar mejorar aún más la
simetría que tienen con la mama derecha, debido al vaciamiento axilar por el Ca
operado”.--------------------------------------------------------------------------------------
Concretamente y en lo que respecta a la asimetría constatada en los pezones
manifiestan: “ La distancia medida en el peritaje del día 05.06.12 son pezón; al
surco submamario derecho: 8 cm mientras que del lado izquierdo es de 9.5 (las
que tomó el perito del Dr. Aguad han sido del lado derecho 8 cm y del lado
izquierdo 10.5 cm). Esto puede considerarse una leve asimetría, compatible con
las condiciones diferentes de ambas mamas (la derecha ha sido irradiada mientras
que la izquierda tiene la flacidez natural de un postopertorio de casi 8 años de
una mujer de 61 años). En la pericia del día 05.06.12 se constata que las medidas
punto medioclavicular a pezón izquierdo es de 19.8 cm y del lado derecho 20.8
cm. El perito del Dr. Aguad midió 20 cm para el lado izquierdo y 21,5 del lado
derecho. Podría ser considerado una simetría leve. C) Luego que la paciente
envejece 7-8 años y adelgaza 7 kgs, las mamas pueden variar sus medidas. d)
Pues la mama derecha ha sido irradiada, lo que produce como una quemadura y
atrofia de la glándula. Al momento de esta pericia, la paciente ha seguido
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envejeciendo (7 años 10 meses de la primera operación) y sus mamas han
sufridos las consecuencias del envejecimiento natural y por tratarse de una mama
operada de una tumorectomía e irradiada y la otra no, difícilmente el
envejecimiento de una y otra sea pareja. También esta asimetría ya se observa en
las fotos pre operatorias...” (fs. 768).------------------------------------------------------
Ingresando al análisis de la conducta de los demandados en el acto médico del
caso, y teniendo en cuenta lo dictaminado por el perito oficial cuanto el informe
ampliatorio realizado por el Instituto de Medicina Forense del Poder Judicial, es
dable inferir que en el caso no hubo negligencia ni impericia.------------------------
Los dictámenes técnicos constituyen un medio probatorio que ayuda al Juzgador
al momento de decidir, al proporcionarle conocimientos sobre materias, ante la
falta de los específicos especializados de su parte.--------------------------------------
La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimado por el juez teniendo en
consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de
sus opiniones, los principios científicos en que se fundan, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de
convicción que la causa ofrezca. ----------------------------------------------------------
La pericia oficial rendida en autos fue ampliada y en esa oportunidad emitieron
dictamen los médicos forenses, Dres. Luis Maria Defagot y Dante Pesenti quien
luego de analizar de manera pormenorizada las constancias de autos, la historia
clínica de la paciente y las secuelas dejadas por las antiguas intervenciones
quirúrgicas practicadas en las mamas, concluyeron que las razones que invoca la
actora – mamas asimétricas y cicatrices- a los fines de pretender responsabilizar a
los médicos, no importan una consecuencia derivada de la mala praxis médica
sino por el contrario, ya existían con anterioridad y que la operación practicada a
los fines de mejorar el aspecto de la paciente fue satisfactoria teniendo en cuenta
su historial.-----------------------------------------------------------------------------------
Así, consideran que la intervención fue llevada a cabo conforme las reglas
científicas y técnicas de la ciencia para esta cirugía, sin que exista razón que lleve
a considera que hubo error o negligencia en la intervención, ni por qué no
encuentra actos reprochables de ningún tipo a los demandados.----------------------
Concretamente en el informe técnico ampliatorio se explicitan las razones por
las cuales los pezones de la actora han quedado asimétricos, entre las que se
encuentran aquellas que tienen que ver con la asimetría que ya presentaban sus
mamas con anterioridad debido a la mastoplastia de reducción con cicatrices en
“t” invertida llevada a cabo hace 20 años, con la operación sufrida a raíz de un
carcinoma ductal infiltrante con vaciamiento axilar y con el paso del tiempo.------
En este contexto ninguna responsabilidad cabe endilgar a los profesionales pues
las consecuencias de los actos quirúrgicos que denuncia la actora en su demanda
y que se relacionan con la asimetría en las mamas, no obedecieron al mal
desempeño de los profesionales intervinientes.-----------------------------------------
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Folio:........................................................................
V- Resta tratar lo atinente a la lesión en el glúteo, que según relata la actora,
apareció luego de que se le realizará la segunda cirugía y que según expone en la
demanda obedeció a la mala conexión del bisturí eléctrico.---------------------------
Cabe aclarar que respecto a la responsabilidad del médico por las cosas que
emplea, es decir, cuando el daño es ocasionado a causa de objetos inanimados
que desbordan el acto médico, la responsabilidad profesional es objetiva.----------
Los demandados, al contestar la demanda, se limitan a negar el hecho sin brindar
especificaciones al respecto (ver fs. 104 vta).--------------------------------------------
De manera reiterada la doctrina ha sostenido que la parte demandada no puede
limitarse a refutar o contradecir, sin más, lo afirmado por el actor manifestando
sólo que los hechos por él invocados no ocurrieron (lo que se conoce con el
nombre de "negación simple").----------------------------------------------------------
En el ámbito de todo proceso, y particularmente en los vinculados a la mala
praxis médica, en principio no basta con la negativa lacónica de la plataforma
fáctica aducida en la demanda, que puede ser exitosa en otra especie de litigación
civil, sino que -por su mayor formación técnica y competencia profesional- los
médicos o la institución médica accionada debería brindar los "fundamentos" de
tal negativa y desarrollar las razones que justifican su propia versión de los
acontecimientos. Ese requisito intrínseco del conteste (esto es, la exigencia de
que la negativa sea fundada en razones suficientes) viene impuesto por la buena
fe procesal y el deber de cooperar en el proceso, todo lo cual converge a una

realización argumentativa procesal que tiene orientación para ser exitosa
(ANDRUET, Armando Segundo (h), "Integración de las reglas de la
argumentación y su aplicación en la jurisprudencia", Córdoba, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2007, pág. 39 y ss.).-----------------------
Del análisis de la historia clínica no se infiere que la actora haya ingresado al
quirófano con alguna lesión, lo cual de haber sido así, debería constar en la
misma.----------------------------------------------------------------------------------------
En esta inteligencia, se destaca en la foja quirúrgica correspondiente a la
intervención del día 24/8/04 (fs. 86/87) que luego de su practica se observa en la
región glútea izquierda una zona de 3 x 3 cm. con una ampolla, se le indica
platsul apósito y crema.--------------------------------------------------------------------
El Juez debe evaluar la prueba y los hechos de la causa conforme a las reglas de
la sana crítica. "Las reglas de la sana crítica, aunque no definidas en la ley,
suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada
caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad
absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica y, por
otro lado de las máximas de experiencia, es decir de los principios extraídos de la
observación del corriente comportamiento humano" (Palacio - Alvarado Velloso:
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 8, pág. 140). Como vemos,
"la sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas
proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida" (Couture;
“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, pág. 272, n° 173).---------------------
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En este orden y conforme a las constancias obrantes en la historia clínica resulta
dable inferir que la quemadura que posee la paciente en la zona del glúteo fue
ocasionada en el quirófano mediante el uso del electro bisturí puesto que la lesión
de la actora coincide en su lugar, ubicación física con las planchuelas utilizadas
por el electro bisturí. Que es la ubicación donde se colocan habitualmente.--------
El perito oficial al emitir sus conclusiones manifiesta que “...con respecto al
hallazgo discrómico en glúteo izquierdo este perito manifiesta que es imposible
determinar el origen del mismo, por tal motivo este hecho es de probanza
jurídica, no médica” (fs. 381).-------------------------------------------------------------
Al ampliarse el informe pericial se deja sentado que se observa en la región
glútea izquierda una zona de 3 x 3 con una ampolla, sin que surja de la historia
clínica que fue lo que la motivó. Luego se aclara que una ampolla no es
necesariamente un signo de quemadura sino lo puede ser de otras afecciones o
lesiones como ser una fricción, una dermatitis de contacto, un impétigo y otras
enfermedades dermatológicas (fs. 740).--------------------------------------------------
Ahora bien, las reglas de la lógica y de la experiencia indican que cuando un
paciente va a ser intervenido quirúrgicamente se asienta en la foja quirúrgica cual
es el estado físico general, el resultado de los análisis pre-quirúrgicos, como así
también se referencia la existencia de dolencias o infecciones existentes al
tiempo de ingresar al quirófano.-----------------------------------------------------------
Si nada dice la historia clínica cabe concluir que el paciente no contaba con
ninguna de las dolencias descriptas por el perito en su informe ampliatorio.-------
Por otro lado, y más allá de compadecerse la ampolla con el lugar donde se
asienta el electro bisturí, lo cierto es que el hecho de que se le haya recetado la
aplicación de la crema llamada platsul indica la existencia de un quemadura.------
Recuérdese, que tal como lo expuse en un trabajo publicado en la Revista el
Foro, Nº 138 pág. 102/5 "... la historia clínica es el documento en el cual se
deja registro sobre el diagnóstico, terapia y evolución de la enfermedad del
paciente y respecto de la cual se ha sostenido que resulta el mejor
documento integrante de la prueba de la buena o mala atención médica toda
vez que en la misma se consigna y queda asentado para su análisis posterior
toda la actividad relacionada con el paciente. No es el simple relato, la
decisión de una enfermedad aislada; comprende además el comentario, las
consideraciones del médico al terminar de analizar el enfermo y valorar los
datos recogidos según su criterios; debe ser precisa, clara, completa y
metódicamente realizada; ya que su confección incompleta constituye
presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional. La historia
clínica debe servir de base para el juicio acabado sobre la enfermedad o
problema hasta el alta, con explicitación del tratamiento y su seguimiento.
La recientemente sancionada ley Nro. 26.529 (Octubre 21 de 2009 y
promulgada de hecho en noviembre 19 de 2009) define a la historia clínica
como el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que
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conste toda actuación realizada al paciente, quien es su titular (Art. 14) por
profesionales y auxiliares de la salud (Art. 12). Se determina asimismo la
obligatoriedad de asentar en ella registros claros y precisos de los actos
realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes (art. 15 inciso d);
y los antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere (inciso
e). Además se impone la registración de todo acto médico realizado o
indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos,
realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y
complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de
certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico,
pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en
especial ingresos y altas médicas (inciso f). Los requisitos para que la
historia clínica tenga validez como expediente médico establecido por el
Código de Ética Médica de la Asociación Médica Argentina son:
confidencialidad, disponibilidad, que sea única, legible, propiedad y
pertenencia (Giménez, Dolores -especialista en Medicina Legal y Forense-,
"La historia clínica: aspectos éticos y legales", Buenos Aires, 1998, ps. 34-
36., cit. en Derecho a la salud: la Declaración Vital de Voluntad. Segunda
parte: historia clínica, Bioética y eutanasia Agustini, Marcela ARDLSS
2009-21-1900). Si el médico se ha limitado a asentar en ella la atención del
paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas (art. 902 C.C.). De esta forma, por la propia
abstención del médico tratante, se priva de los elementos necesarios para
apreciar si la técnica aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al
mérito de su elección, sino en su efectivo ejercicio al materializarse la
práctica terapéutica. Admitir esas falencias conllevaría tolerar la impunidad,
al tornar imposible la prueba de la mala praxis. Aún más, en los casos de
urgencia, el cumplimiento de todos los recaudos en la elaboración de la
historia clínica, requieren que se consignen en forma minuciosa (GHERSI,
Carlos A., (director) "Responsabilidad 2-Problemática moderna, relación
médico -paciente" Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997, pág 118. — CCiv. y
Com. 1a Nom. Mercedes - Bs. As. 09/11/2006 - "P.E.B. c/ Clínica San
Fernando SRL y Ots s/ Daños y Perjuicios", Semanario Jurídico n° 1599
pág. 386.). Como la responsabilidad médica es de medios y no de fines, el
instrumento idóneo para salvaguardar dicha responsabilidad es la Historia
Clínica. Pesaba sobre el profesional la obligación de asentar todos los datos
que llevaron, a través de un proceso razonable, basado en evidencias
concretas, a tomar la decisión que implicó un riesgo para la paciente; si por
el contrario, ninguna constancia se dejó sobre la necesidad de maniobras
especiales, en la historia clínica, esa circunstancia solo puede perjudicar al
profesional médico” (C.7° C. y C. in re “Simmons Juan Eduardo c/ Clínica
Sarmiento y otro – Ordinario” Fallo N° 112 de fecha 23/08/1999). Nadie
mejor que el médico conoce qué y cómo ocurrió dentro del propio ámbito
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asistencial; y sobre él pesa el deber de acreditar que la prestación fue
eficiente, correcta o adecuada a las reglas de la ciencia, o que se cumplieron
todos los pasos exigidos de modo que, aunque la posible causa médica de
las lesiones resultase desconocida, al menos pudiera formarse convicción de
que no obedeció a alguna negligencia médica o conexa al deber del
establecimiento asistencial. En ese orden de razonamiento, como puede
observarse, la historia clínica adquiere una importancia superior al de los
testimonios y a la conclusión "in abstracto" de los peritos (C6ªCC Córdoba,
Sent. Nº 51, 03 de Mayo de 2007, in re "SALSADELLA, SUSANA
BEATRIZ Y OTRO C/ HOSPITAL MATERNO NEONATAL Y OTROS –
ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ. - MALA PRAXIS - RECURSO DE
APELACION - N° 531143/36”). Sobre el tópico se enseña que la historia
clínica es "normalmente un instrumento privado que lleva firma del médico
y de auxiliares de la medicina" y que "reconocida la firma queda reconocido
el contenido", aclarándose que "la historia clínica completa y veraz prueba a
favor del médico", mientras que una "historia clínica plagada de deficiencias
y de omisiones genera una presunción judicial de culpa del profesional"
(LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos",
Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, T° II. págs. 246 y 251). En el
mismo sentido se ha dicho que "La historia clínica es un elemento de
singular trascendencia en la práctica médica; es fuente de información y es
exponente de la calidad de la atención médica" (GHERSI - WEINGARTEN,
"Tratado de daños reparables", Editorial La Ley, Bs. As. 2008, T° III, pág.
102 y ss.). Es por ello que se ha inferido la responsabilidad de los médicos
que las confeccionaron si las mismas fueron deficientes o incompletas, por
cuanto ello podría aparecer como un eventual intento de proteger su propia
posición ante las falencias o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico
practicado..." (CNCiv. y Com. Sala J., 29/09/2004, LL 1995-D-
550).------------------------------------------------------
Los términos de la litis, las constancias de autos y las probanzas rendidas llevan a
responsabilizar a los demandados por el erróneo uso del electro bisturí, lo cual se
evidencia de manera objetiva atento la existencia de un resultado inesperado,
como es la quemadura referida supra.---------------------------------------------------
VI- Cabe aclarar que la parte actora demandó a los médicos intervinientes, Dres.
Daniel H. Wexler y Eduardo León Wexler, y al Centro de Cirugía Especializada
Privado.---------------------------------------------------------------------------------------
El Centro de Cirugía Especializada Privado opone excepción de falta de acción a
fs. 120. En virtud de revocarse en parte la sentencia, corresponde analizar en esta
instancia dicha excepción.------------------------------------------------------------------
El Centro demandado sostiene que la actora no tiene acción en su contra porque
no se le imputó hecho alguno y no hay reclamación alguna.--------------------------
Afirma que ni siquiera alega un incumplimiento contractual del Centro de
Cirugía Especializada Privado.-------------------------------------------------------------
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De las constancias de autos surge que el consultorio médico donde desarrollan su
actividad los Dres. Daniel H. Wexler y Eduardo León Wexler, funciona bajo el
nombre de fantasía “Centro de Cirugía Especializado Privado”. A fs. 113 obra la
habilitación del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba al
Establecimiento Centro Médico Quirúrgico “Centro de Cirugía Especializada”,
sito en calle Bv. Illia 619, bajo la Dirección Técnica del Dr. Eduardo Wexler.
Asimismo, el propio demandada Eduardo Wexler reconoce ser el director y único
titular del Centro de Cirugía Especializado Privado (ver fs. 120).--------------------
Es prácticamente unánime en doctrina que el establecimiento tiene frente al
paciente una responsabilidad contractual directa. El justificativo de ese deber de
los establecimientos descansa en la existencia de una obligación táctica de
seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de
prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico.------------------
Ahora bien, el Centro de Cirugía Especializada Privado no es una persona
jurídica, sino que, como se dijo, es un establecimiento médico en cuya
organización funciona el consultorio de los médicos demandados.-------------------
Como no es una persona jurídica, no responde a título personal, sino que debe
responder su titular, en este caso, el Dr. Eduardo León Wexler.----------------------
Cabe aclarar que la cuestión se torna ociosa pues el Dr. Eduardo León Wexler
también ha sido demandado como médico interviniente en la cirugía, punto que
no ha sido discutido. ------------------------------------------------------------------------
Por ello, el Dr. Eduardo León Wexler será condenado en el carácter de médico
interviniente en la cirugía y como titular del establecimiento donde ocurrió el
hecho dañoso.--------------------------------------------------------------------------------
VII- A esta altura resta analizar si la lesión en el glúteo posee la virtualidad de
provocar un daño moral y/o estético indemnizable.------------------------------------
La actora reclamó en la demanda el resarcimiento del daño moral, el cual estimó
en $ 30.000 por la totalidad de las lesiones descriptas, pero en el caso, sólo se
responsabiliza a los demandados por las lesiones existentes en el glúteo de la
actora.------------------------------------------------------------------------------------------
Respecto del daño estético, cabe decir que no constituye un rubro indemnizable
autónomo. No obstante ello, si existe daño estético naturalísticamente hablando,
habrá que verificar cómo incide en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la
persona. Es decir, el daño estético puede tenerse en cuenta en el cálculo del daño
patrimonial como del daño moral.---------------------------------------------------------
El daño estético supone una alteración o detrimento experimentado por la
persona en su armonía física, afectante a su fisonomía o configuración,
atentatorio a su belleza o grata presencia. -----------------------------------------------
Hoy por hoy, la morfología humana tiene consecuencias graves en el aspecto
social, individual, psicológico e incluso económico de una persona.-----------------
El daño estético sin duda puede configurar un daño moral, por la inseguridad a
que expone a su portador, en su autoestima y en su vida social. El daño estético
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no es una categoría resarcible distinta del daño moral o del daño patrimonial, sino
que se trata de particularidades o facetas de éstos.--------------------------------
En autos, la pericia psicológica oficial refiere que la actora tiene un tipo de
personalidad normal no patológica. Que tiene rasgos paranoides (que se acentúan
después de las dos cirugías), angustia manifiesta y elevada. Se siente abrumada
por los impulsos, sensibilidad a la crítica, sentimiento de inseguridad,
sentimiento de inferioridad y de dependencia, desvalorización de la autoestima
por el cambio de imagen corporal. Que tiene buena capacidad de empatía, aunque
manifiesta cierta dificultad para las relaciones interpersonales, disminuidas quizá
por inhibiciones corporales o angustia. Apela a varios mecanismos de defensa
obsesivos compulsivos (ver fs. 295).-----------------------------------------------------
Sin duda que, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima y la
prueba valorada, se configura en el caso la existencia de un daño moral, el cual
debe resarcirse pero sólo en la medida de aquel que guarde adecuada relación de
causalidad con la lesión en el glúteo pues las demás afecciones derivadas de las
intervenciones en las mamas no son resarcibles.----------------------------------------
La cuantificación del daño moral exige como medida previa una valoración del
daño moral en concreto, a fin de individualizarlo, lo que implica evaluar las
repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima, a partir de
las circunstancias objetivas y subjetivas del caso.---------------------------------------
Una vez determinada la entidad del daño en función de la gravedad objetiva del
menoscabo causado, corresponde ingresar a la dificultosa tarea de ponderar la
repercusión del mismo en el plano indemnizatorio, lo que implica determinar su
valor y cuantificar la indemnización, es decir su consecuente traducción en
dinero.-----------------------------------------------------------------------------------------
Es sabido que el daño moral, por tratarse de una modificación disvaliosa del
espíritu, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, por lo que en
principio queda librada al arbitrio judicial. Ello no autoriza a apartarse del
principio de motivación de la sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada
lógica y legalmente (arts. 155 Constitución Provincial y 326 C.P.C.C.). Tampoco
es suficiente una mera descripción de pautas genéricas, abstractas o
indeterminadas, por el contrario el Tribunal debe exponer, transparentar y
explicitar detalladamente las razones de hecho en virtud de las cuales ha llegado
a tal cifra y no a otra, tal como lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal
Provincial in re “Canutto, Horacio O. y otro” (Sala Penal, 1999/06/15, LLC
2000, 1295).----------------------------------------------------------------------------------
Asimismo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve la
imperiosa necesidad de adoptar parámetros razonablemente objetivos y
uniformes, que ponderen de modo particular, los valores indemnizatorios
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condenados a pagar por otros tribunales en casos próximos o similares a fin de
lograr los valores de equidad, seguridad jurídica y predictibilidad a la hora de
cuantificar este tipo de daño. --------------------------------------------------------------
La remisión a la práctica judicial como parámetro para la fijación del daño moral
goza de amplio respaldo doctrinal y jurisprudencial, la ponderación de casos
similares en la jurisprudencia es un elemento casi imposible de evitar para
calibrar adecuadamente el rubro. Esta es la tesis que se ha denominado “la
tarifación judicial indicativa del daño moral” y que se viene imponiendo en la
doctrina autoral y en la jurisprudencia (en este sentido PEYRANO, J., De la
tarifación judicial iuris tantum del daño moral, JA 1993-I-877; PIZARRO, R.
D., Valoración y cuantificación del daño moral en la Jurisprudencia del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, Consolidación de una acertada doctrina, nota a
fallo, LLC 2006 (setiembre), 893; PIZARRO, R. D., Daño moral, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1996; VIRAMONTE, C. I., Hacia la “tarifación judicial
indicativa” del daño moral. Las pautas de valoración y cuantificación del daño
moral dadas por el Tribunal Superior de Justicia en un reciente fallo, nota a
fallo, AJC N° 115, 7568; VIRAMONTE, C. I. (coord.) - MACAGNO, A. -
ALLENDE de CARDONA, M., La Cuantificación del Daño Moral en la

jurisprudencia de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Córdoba, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2006; entre otros).---------------------------
En el caso de autos, sin duda que una lesión como la referida posee la virtualidad
necesaria de provocar angustia y molestias pues importa una alteración disvaliosa
del estado físico que repercute tanto en la vida cotidiana cuanto en la vida íntima
de la mujer.-----------------------------------------------------------------------------------
Esta Cámara ya dispuso una indemnización por tal concepto en un caso en el cual
la mujer fue quemada en el glúteo con un electro bisturí al practicársele una
cesárea y se dispuso una indemnización igual a $ 5000, la cual se admite en la
presente causa con más un interés igual a la tasa pasiva promedio mensual que
publica el B.C.R.A. desde la fecha del hecho – 24/08/04 y hasta el día del
efectivo pago con más un adicional del 2% mensual. ( “ARAOZ DE MOLINA,
GABRIELA ADELINA C/ SANATORIO ALLENDE Y OTRO –
ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – MALA PRAXIS – RECURSO
DE APELACION – EXPTE. Nº 01250091/36”).-------------------------------------
VIII- Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso
de apelación, revocar parcialmente la sentencia y hacer lugar parcialmente a la
demanda incoada por la actora y, en consecuencia, condenar a los demandados
Daniel H. Wexler, Eduardo León Wexler y Clínica Centro de Cirugía
Especializada, a pagar a la Sra. Miriam Azucena Monasterio la suma de pesos $

34
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5.000 en concepto de daño moral, con más el interés establecido en el
considerando pertinente.--------------------------------------------------------------------
Con relación a las costas, en nuestro ordenamiento procesal rige el principio
objetivo de la derrota (art. 130 del C.P.C.), y para el caso de existir vencimientos
parciales, las mismas se distribuyen prudencialmente en atención al éxito
obtenido por cada litigante respecto a las pretensiones propuestas (art. 132 del
C.P.C.).---------------------------------------------------------------------------------------
Que si bien la distribución se realiza en consonancia al éxito, la redacción de la
norma no impone de manera inexorable la necesidad de respetar la adecuada
equivalencia entre el éxito y la proporcionalidad de las costas.-----------------------
Así se ha dicho: "La regla puede dictarse así: las costas deben distribuirse en
proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura
asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperen
las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su conjunto y no aisladamente, no
teniendo trascendencia la existencia de diferencia entre el enfoque jurídico
invocado por los protagonistas del juicio y el efectuado por el juzgador" (Costas
Procesales- Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni, pág. 109).-----------------------------------
Aquí nos encontramos frente a un proceso de daños en el cual se logró acreditar
parcialmente la responsabilidad que le cupo a la parte demandada en la mala
praxis que ocasionó los daños a la actora. -----------------------------------------------
En atención a los fundamentos expuestos, la conclusión se sintetiza en el hecho
de que en modo alguno la norma del art. 132 del C.P.C. establece una
distribución que represente de manera aritmética la proporcionalidad existente
entre el éxito obtenido y el reclamo efectuado.------------------------------------------
En atención a lo expuesto, teniendo en cuenta las particularidades del caso y la
atribución de responsabilidad dispuesta considero que las costas en ambas
instancias deben imponerse en un 70% a la actora y en un 30% a los
demandados.----------------------------------------------------------------------------------
Los honorarios de segunda instancia se estimarán de conformidad a lo dispuesto
en los arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459.----------------------------------------------------
ASI VOTO.-----------------------------------------------------------------------------------
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA
PRIMERA CUESTIÓN DIJO: ----------------------------------------------------
Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a
esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA
PRIMERA CUESTIÓN DIJO: ---------------------------------------------------------
Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido
a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA
CUESTIÓN DIJO:-------------------------------------------------------------------------
36
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Folio:........................................................................
Corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocar
parcialmente la sentencia y hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la
actora y, en consecuencia, condenar a los demandados a pagar a la Sra. Miriam
Azucena Monasterio la suma de pesos $ 5.000 en concepto de daño moral, con
más el interés establecido en el considerando pertinente. II) Imponer las costas en
ambas instancias en un 70% a cargo de la actora y en un 30% a la demandada.
III) Estimar los honorarios de los letrados, por su labor en segunda instancia,
conforme los arts. 36, 39 y 40 (ley 9459).-----------------------------------------------
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA
SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: ----------------------------------------------------
Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a
esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA
SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: ---------------------------------------------------------
Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido
a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-------------------
Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,---------------------------
SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación,
revocar parcialmente la sentencia y hacer lugar parcialmente a la demanda
incoada por la actora y, en consecuencia, condenar a los demandados a
pagar a la Sra. Miriam Azucena Monasterio la suma de pesos $ 5.000 en
concepto de daño moral, con más el interés establecido en el considerando
pertinente. II) Imponer las costas en ambas instancias en un 70% a cargo de
la actora y en un 30% a la demandada. III) Estimar los honorarios del Dr.
Andrés Eduardo Cuñado en el 35% del término medio de la escala del art.
36 de la ley 9459, los del Dr. Francisco José Linares en igual porcentaje y los
del Dr. Roger Auad (h), en el 30 % del mínimo de la escala del art. 36 de la
ley 9459, por los trabajos realizados en la Alzada, debiendo en todos los
casos respetarse el mínimo de 8 jus.----------------------------------------------------
Protocolícese, hágase saber y bajen. Con lo que terminó el acto que firman los
Señores Vocales.-
38

Monasterio C. Wexler. Mala Praxis

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Cámara Sexta de Apelaciones Civil y Comercial

SENTENCIA NUMERO: 259

En la Ciudad de Córdoba a las horas del día 21

de diciembre de dos mil doce, se reunieron en Audiencia

Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo

Civil y Comercial, en presencia de Secretaria autorizante, para resolver los autos

caratulados "MONASTERIO, MIRIAM AZUCENA DEL VALLE C/

WEXLER, DANIEL H. Y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. –

MALA PRAXIS – RECURSO DE APELACIÓN - EXPTE. N° 1060054/36",

venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora en

contra de la Sentencia Número Cuatrocientos Cincuenta y Nueve de fecha diez

Instancia y Vigésimo Tercera Nominación Civil y Comercial, Dr. Manuel E.

Rodríguez Juárez, quien resolvió: “I) Rechazar íntegramente la demanda

resarcitoria promovida por Miriam Azucena del Valle MONASTERIO en

contra de los Dres. Daniel H. Wexler; Eduardo L. Wexler y del “Centro de

regulación de honorarios de los letrados y peritos actuantes (arg. art. 26 Lp.

9459). IV) Rechazar el pedido de sanción por litigante malicioso formulado

en contra de la actora y su letrado. Prot...”.-----------------------------------------

Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:-------------

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA

I- La actora apelante, mediante su apoderado, expresó agravios a fs. 490/506. Sus

quejas merecen el siguiente compendio:-------------------------------------------------

a) Se agravia en primer lugar en cuanto el Juez consideró que la cirugía

practicada a la actora por los demandados ha sido terapéutica (reparadora o

correctiva) y no estética, cuando no se encuentra discutido por ninguna de las

partes que la operación fue una mastoplastía o mamoplastía reductora,

intervención quirúrgica eminentemente estética para toda la comunidad médica.--

oficial. Manifiesta que el informe del perito es tendencioso, falso y parcializado.-

Cita jurisprudencia en el sentido de que la ausencia de enfermedad en el paciente

es lo que diferencia una intervención quirúrgica común de la cirugía estética.-----

Argumenta que las operaciones realizadas –mamoplastía de reducción bilateral y

cirugías eminentemente estéticas. Que las mismas no entrañan corrección o

reparación alguna. ---------------------------------------------------------------------------

Explica con cita bibliográfica que la mamoplastía es la disminución quirúrgica

grandes o muy grandes. Que generalmente el tamaño grande del busto va

Explica luego la diferencia entre la cirugía plástica reparadora y la estética.--------

Critica el dictamen pericial porque dice que en el caso, a la actora se le ha

practicado una operación reparadora, pues –afirma- la mamoplastía que se le hizo

a la actora es estética. Se pregunta cuál es la función de las mamas en una mujer

de más de 55 años. Que en realidad, la actora no fue sometida a cirugía

reconstructiva alguna, pues no había ninguna función para mejorar.-----------------

carcinoma anterior. Que hay factores hormonales que influyen, como la

cirugía estética o reparadora, es de resultado.--------------------------------------------

dar el contorno y firmeza al seno y disminuir el tamaño de las mamas.-------------

b) En segundo lugar se queja en cuanto el A-quo fundamentó su sentencia en un

dictamen pericial malicioso, engañoso y auto contradictorio, impugnado y

discutido no sólo por la actora sino por otros médicos.---------------------------------

mamoplastía reductora, la que en modo alguno puede interpretarse como una

operación reparadora de cicatrices.-------------------------------------------------------

Dice que en este tipo de intervenciones de cirugía plástica reconstructiva y

reparadora, se hacen en varios tiempos quirúrgicos. Que esto es absolutamente

falso. Que de hecho, en el propio artículo que el perito acompaña sobre

mamoplastía de reducción, surge que la operación es fácil de aprender y aplicar,

es adecuada para mamas de cualquier volumen, y se trata de una operación en un

desastres de la operación anterior.---------------------------------------------------------

simétricos, ni antes ni después de cirugías correctivas. Que esto es absolutamente

Señala que nadie va a someterse a una cirugía si el médico le dice que le va a

de ambos pezones es simétrica”.-----------------------------------------------------------

Que se contradice el perito cuando afirma que la actora no concurrió más a la

consulta y controles post operatorios, y luego dice, al hablar de la evolución post

operatoria, que el día 22 de noviembre se realizó un control general. Que dado

el médico hayan abandonado el tratamiento.--------------------------------------------

Que el perito agrega material relativo a cirugías oncoplásticas que no son