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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
30. Elaboración histórica del concepto de Constitución.
31. Principios del constitucionalismo clásico.
32. Evolución del constitucionalismo.
33. Clasificación y tipología de las constituciones.
34. Casos críticos.
1 3
ARISTÓTELES, Política. BIDART, ob. cit., p. 599.
2 4
IZAGA, ob. cit., tomo 2, p. 194. CARRÓ, ob. cit., p. 161.
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principio absoluto e ilimitado del monarca. mente y escritos de los sabios y se infiltraba
Se considera a estas leyes fundamentales en el ambiente social: la soberanía, prove-
como el eje de una larga y secular evolución, niente en último término de Dios, radica
durante la cual, lenta y gradualmente, iba originariamente en la sociedad, que para su
cambiando el concepto que se tenía de la ejercicio puede transmitirla a determinados
esencia y titularidad de la soberanía; iba gobernantes condicionada con determina-
transformándose el contenido y alcance das limitaciones que se traducían en una
de las mismas leyes fundamentales e iban especie de contrato fundamental.
igualmente variando los trámites y exigen- Así se modelaba y perfeccionaba la figura
cias de su formación. del contrato entre el Rey y el Reino, entre
Partíase, a los comienzos, de la idea que el Rey y los brazos sociales que, reunidos
la soberanía, aunque fraccionada entre en Cortes, elaboraban las leyes a las que
grupos sociales y señores, radicaba, como todos debían acatamiento.
en su supremo grado y en última instancia, No tardaron en aparecer las doctrinas
en el Rey. Y fueron los grandes señores jusnaturalistas, Hobbes, Locke y Rousseau,
(eclesiásticos y seculares) y el Rey quienes, y al contrato entre el Rey y la sociedad, lo
al impulso de las circunstancias y de conve- sustituyó el mero contrato social. El Rey
niencias propias, concedían a los pueblos se va esfumando, y es la sociedad misma la
y ciudades Cartas de fundación, Fueros que entre sus miembros concibe y realiza el
y privilegios por los que se gobernaban; contrato. No es que se elimine totalmente
especies que, en términos modernos, lla- al Rey. Pero el Rey es parte, un órgano en
maríamos Cartas otorgadas. Y esas Cartas y el engranaje político social, un funciona-
Fueros iban adquiriendo cierta estabilidad rio, aunque de la más alta categoría. Pero
jurídica e inviolabilidad, garantizados como el autor del régimen político, de las leyes
estaban por el juramento del Príncipe que fundamentales, de la Constitución, es la
los concedía, y por la persuasión que se sociedad.
fortificaba en los pueblos mismos, consi- La revolución francesa vino a poner
derándolos como propios. el sello a estos principios infundiéndoles,
Llegó el tiempo en que no sólo la noble- además, el espíritu enciclopedista y laico.
za y el clero, sino también el estado llano Destruida la antigua contextura social y
de pueblos y ciudades tomaba asiento en política con la abolición de los gremios, y
las Cortes y participaba –como el Rey– en suprimidos el clero y la nobleza como cuer-
la elaboración de las leyes o de todas o de pos representativos de la nación, quedaba
algunas que se refiriesen a asuntos graves le tiers État, el Estado llano, como único
de la nación: nuevos impuestos, guerra, representante de la sociedad.
juramento de Príncipes, etc. Pocos años antes, y al otro lado del Atlán-
Con ello, Leyes, Fueros y Cartas for- tico, los nuevos Estados norteamericanos, al
maban un cuerpo legal de categoría es- constituirse como naciones independientes
pecial, cuerpo que se imponía al respeto y al redactar su Constitución, introducen,
de reyes, señores y ciudadanos y en cuya junto a la organización de los poderes, una
observancia se cifraban la estabilidad de tabla de Derechos Humanos como base de
la vida ciudadana y la paz del reino: eran su gobierno.
las Leyes fundamentales. Con esto están ya configurados todos los
Así nacía la dualidad del Rey y del Rei- elementos para formular el concepto y tipo
no, ligados por una especie de contrato especial de Constitución, característico de
–cuyas condiciones constaban en las leyes la época constitucionalista que, comenzan-
fundamentales– que no podía modificarse do a fines del siglo XVIII, aún perdura en
sin mutuo consentimiento. nuestros días.5
A fortalecer esta concepción política
contribuía la ideología proveniente de la
Edad Media y que iba prevaleciendo en la 5
IZAGA, ob. cit., tomo 2, pp. 196-197.
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desempeñan el rol más importante de su Pero no faltan los autores que expre-
organización política. sen reticencias al sistema: se estimula la
ambición política de los jueces. Por otra
31.1.3. Control de constitucionalidad de las leyes. parte, se agrega, los tribunales son eminen-
Bajo esta locución se engloba a diversos me- temente conservadores y, por lo general,
canismos ideados a través del tiempo para no están capacitados para comprender los
salvaguardar la supremacía constitucional diferentes aspectos de la realidad política.
frente a posibles vulneraciones emanadas Habitualmente la eficacia de este control
por parte del órgano legislativo. se circunscribe al caso de inconstituciona-
Según la naturaleza del órgano llamado a lidad planteada.
ejercer la tutela, se distingue entre control Como se ha enunciado, éste es el sistema
político, control jurisdiccional y control adoptado en Estados Unidos y, con diversas
mixto. variantes, por la mayoría de las constituciones
Control político. En este caso es el órgano sudamericanas. El artículo 86, inciso 2º de
legislativo el que tiene a su cargo un verda- nuestra Constitución de 1925 lo consagra
dero autocontrol de su actividad normativa. expresamente.
Su fundamento doctrinario radica en que, Control mixto. A fin de obviar los incon-
“siendo las cámaras legislativas la represen- venientes de los controles políticos y los
tación más acabada del pueblo, son ellas jurisdiccionales, en algunos textos constitu-
las que tienen mayor autoridad, por ejercer cionales se opta por crear un órgano mixto
la función de control”. Adopción de este de control. Se trata de los comúnmente de-
sistema la encontramos en las constituciones nominados “tribunales constitucionales”.
de Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca. En Estos tribunales especiales tienen su ori-
cierta forma era ése también el sistema que gen en 1920 con la Constitución austríaca
seguía nuestra Constitución de 1833. que creó un tribunal de garantías constitu-
También se incluye dentro de este sis- cionales. Un tribunal similar aparece en la
tema el control operado por un órgano Constitución checoslovaca del mismo año.
político diferente de las asambleas legis- La Constitución española de 1931 y la mayor
lativas. Se cita como ejemplo el caso de parte de las Constituciones de la postgue-
los senados guardianes de la Constitución, rra consultan tribunales especiales constitu-
durante los dos períodos napoleónicos: cionales. Ejemplos: la Constitución italiana
Constituciones del año VIII y de 1852. “En de 1947 reconoce la Corte Constitucional
realidad, estos cuerpos nunca han contro- compuesta por quince jueces. En Alemania
lado seriamente la constitucionalidad de Federal existe, aparte del Tribunal de Ga-
las leyes. Pero es cierto que habían sido rantías Constitucionales de los respectivos
domesticados por el Gobierno y, que, bajo “Laender”, el Tribunal de la Federación. En
un régimen de tipo dictatorial, ningún Francia, la Constitución de 1958 consulta el
sistema de control de la Constitucionalidad Comité nacional o Consejo constitucional.
puede dar buenos resultados”, comenta Los tres miembros son nombrados por el
André Hauriou.10 Presidente de la República, tres por la Asam-
Control jurisdiccional. En principio pa- blea y tres por el Presidente del Senado. En
rece una solución óptima y consecuente Chile, la Reforma Constitucional de 1970
entregar a los tribunales y, en particular, a creó un tribunal constitucional, que también
los superiores, el control de la constitucio- ejercía control preventivo, y la de 1980 lo
nalidad de las leyes, ya que ¿cuál órgano mantiene, aunque con otra integración y
puede ofrecer mayor competencia técnica, atribuciones.
independencia e imparcialidad? Atendiendo a la oportunidad en que puede
operar el mecanismo de control, se distingue
entre control preventivo o a priori y control
10
A. HAURIOU, ob. cit., p. 327. represivo o a posteriori.
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PECES-BARBA, GREGORIO, Derechos Fundamentales,
14
Citado por IZAGA, ob. cit., tomo II, p. 232. Editorial Guadiana, Madrid, 1976, p. 39.
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derecho a la educación gratuita, del derecho procede contra las detenciones o prisiones
a la salud, a la seguridad material, al descan- ilegales o arbitrarias. Su interposición se
so, al tiempo libre, a la asistencia en caso sujeta a formalidades mínimas y su trami-
de invalidez, etc. En esta nueva perspectiva, tación es sumaria atendida la naturaleza
los derechos o libertades no constituyen ya del derecho cautelado.
para los individuos unos poderes de actuar, En algunas legislaciones, por ejemplo
sino facultades de reclamar determinadas en el art. 21 de la Constitución de 1980, el
prestaciones de parte del Estado: instruc- amparo tutela la libertad personal, no sólo
ción, trabajo, asistencia, etc.16 cuando existe privación de ella, sino que
La inclusión de estos derechos en los también cuando ella se encuentra ilegal o
textos constitucionales origina no pocos arbitrariamente amenazada o perturbada.
problemas para la estabilidad del régimen, Asimismo, el recurso de protección consa-
por cuanto no siempre el Estado puede dar grado en el artículo 20 otorga eficaz tutela
satisfacción a las prestaciones que ellos im- a la mayoría de los derechos reconocidos
plican. Por otra parte, a menudo la materia- en el capítulo III.18
lización de los derechos sociales representa Entre otras garantías consultadas casi
en cierta medida la necesaria restricción de universalmente por los ordenamientos po-
las libertades clásicas, lo que naturalmente sitivos de rango constitucional, podemos
agudiza el conflicto. Aun cuando el tópico mencionar: juicio legal previo (nadie puede
será desarrollado al tratar la teoría del ré- ser penado sin este requisito); irretroactividad
gimen político, debemos anticipar que al de la ley penal (la figura delictiva debe estar
descrédito del constitucionalismo escrito contenida en ley anterior al hecho del proce-
ha contribuido en no poca medida la abis- so); tribunales establecidos por ley (se excluyen
mal distancia que existe frecuentemente las “comisiones especiales”); libertad bajo
entre las prescripciones constitucionales fianza (derecho que asiste al sujeto a prisión
en materia de derechos sociales y lo que preventiva no condenado); inviolabilidad de
se cumple en la realidad.17 la defensa en juicio (comprende la persona y
Al ser incorporadas las declaraciones de sus derechos); nadie puede ser obligado a
derechos a los textos constitucionales, se declarar contra sí mismo y se prohíbe toda
hizo evidente la necesidad de otorgar a los coacción física o psíquica.
derechos reconocidos la debida protección a Junto a estas garantías fundamentales
fin de evitar que ellos fueren impunemente procesales, hay que mencionar otras que sin
vulnerados, ya sea por los gobernantes o revestir este carácter contribuyen también
por los simples particulares. Las garantías a reforzar la seguridad personal: la invio-
representan por consiguiente los diversos labilidad del domicilio y de la correspondencia.
mecanismos jurídicos ideados por los orde- Obviamente esta garantía tiene igualmente
namientos constitucionales para proteger relación con el reconocimiento del derecho
el adecuado ejercicio de los derechos fun- de propiedad en sus diversas formas.
damentales. Lamentablemente, por falta de Suelen omitirse, al señalar las garantías
pulcritud técnica, corrientemente aparecen que protegen los derechos fundamentales,
confundidos en los textos positivos con los los recursos y acciones que contemplan los
derechos a los cuales prestan protección. ordenamientos fundamentales, para velar
Cronológicamente, la garantía más efec- por la constitucionalidad de las leyes. Sin
tiva de la libertad personal se halla repre- embargo, son ellos instrumentos valiosos
sentada por el recurso de amparo (hábeas para la defensa de los derechos, por cuanto
corpus). En términos generales, este recurso permiten invalidar o declarar inaplicables
16 18
Extractado de A. HAURIOU, ob. cit., p. 211. Lamentablemente, durante los estados de
17
Ver en Anexo de este tomo “El Descrédito excepción constitucional, el amparo queda muy
del Constitucionalismo Escrito”, por MARIO VER- restringido. Otro tanto ocurre con el recurso de
DUGO M. protección.
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aquellos preceptos legales que en alguna político: “toda sociedad en la cual la garan-
forma los vulneren. tía de los derechos no esté asegurada, ni
Al terminar este esquemático análisis de la separación de los poderes determinada,
los derechos fundamentales y sus garantías, carece de constitución”, expresa el artículo
parece imprescindible puntualizar que, al 16 de la Declaración de los Derechos del
margen del antecedente doctrinario que les Hombre y del Ciudadano de 1789.
sirve de fundamento, es un hecho incontes- Sobre el alcance de este principio nos
table que ellos no pueden ser caracterizados remitimos a lo ya expresado en el párrafo
como “derechos absolutos”. En efecto, como 23 de la Sección Sexta.
bien dice Izaga, “ello equivaldría a decir
que son ilimitados e incapaces de normas
que, de alguna manera, regulen o coacten 31.4. Titularidad del poder constituyente: el
su ejercicio. Y eso es totalmente falso. Por- pueblo o la nación
que todo lo creado es limitado en su ser, en
sus fines, en sus aplicaciones y tendencias. El Poder constituyente se define como aquel
Además, toda actividad que se desarrolla que tiene capacidad o facultad para esta-
y vive en sociedad ha de ser susceptible de blecer o dictar la Constitución.
regulación. Porque sin ella no sería posible Ahora bien, existen dos casos principa-
la actuación simultánea y armónica de los les en que procede el establecimiento de
derechos y libertades similares de los demás una nueva Constitución: Cuando nace un
miembros de la sociedad, entrelazándose nuevo Estado y cuando cae un régimen
en una mutua y común cooperación de político como consecuencia de un quiebre
todos. Eso no es posible sin que cada uno institucional.
sacrifique, en el ejercicio de su derecho, En ambos casos se plantea inevitable-
aquella parte que sea necesaria para lograr mente el problema de determinar la titula-
esa armónica y mutua cooperación, como ridad del poder constituyente. Las diversas
es evidente”.19 etapas históricas resultan ilustrativas sobre
En síntesis, aun cuando se considere que el particular.
los derechos del hombre son inalienables En la Edad Media, la residencia del poder
e innatos, ellos son legislables en su ejerci- constituyente no aparece decantada. Ni el
cio, y deben ser regulados por la ley que, Rey, ni la Iglesia, ni los señores feudales
respetándolos en su esencia y garantizán- podían atribuirse en forma prioritaria la
dolos en su ejercicio normal, acomode su titularidad de dicho poder.
desarrollo práctico a las exigencias de la La coexistencia de estos diversos facto-
vida social, variadísima en circunstancias. res de poder explica el nacimiento de los
Nada hay de arbitrario en su regulación, “pactos o compromisos” entre los estamen-
que está dirigida, no por la voluntad libre tos del mundo medieval. Sin duda, el más
del legislador, sino por la exigencia natural comentado por los autores es el celebrado
del derecho y por la realidad social en que en 1215, entre los barones y el Rey Juan
debe aplicarse. Sin Tierra de Inglaterra, pacto conocido
más tarde con la denominación de Carta
Magna.
31.3. Separación de funciones A partir del Renacimiento, la titularidad
del poder constituyente queda radicada en
Esta exigencia es otro de los postulados el Rey. Las Constituciones de esta época
del constitucionalismo clásico y, junto a la son la emanación directa de la voluntad del
garantía de los derechos individuales, fue Monarca absoluto. “El Estado soy yo”, llegan
elevada a la categoría de verdadero dogma a decir aquellos monarcas. Por lo tanto, la
Constitución del Estado se identifica con
la voluntad del Monarca, y no existe otro
19
Ob. cit., tomo 2, p. 244. poder constituyente que el que se radica en
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especialmente para tal efecto. Este cuerpo actuar en los términos y límites señalados
colegiado desaparece una vez que cumple por la ley emanada del constituyente y sólo
su objetivo. podrán modificar la Constitución cumplien-
Otra fórmula propuesta consiste en some- do y ateniéndose al procedimiento previsto
ter a consulta popular un proyecto elaborado por el mismo texto fundamental.
por el detentador del poder. Para muchos Precisando la diversa naturaleza del poder
autores, en este caso, quien ejerce realmente constituyente originario y derivado, expresa
el poder constituyente es el gobernante que Carro, “el primero es metajurídico y se suele
prepara el texto fundamental. manifestar en momentos de revolución,
Recordemos que en la génesis de la que en momentos en que sobre un caos o un
habría de ser nuestra Constitución de 1925 desorden se hace necesario crear un nuevo
se postuló en un principio por una Asamblea orden o Constitución política. El poder
Nacional Constituyente, para optar en defi- constituyente originario no trae causa de
nitiva por el procedimiento de la Consulta las normas constitucionales ni de actuación
plebiscitaria, tomando como base el proyecto política anterior. El poder constituyente ori-
elaborado por la Comisión Consultiva de- ginario crea ‘ex novo’ el orden político.
signada por el Presidente Alessandri.23 El poder constituyente derivativo, en
Por ser el poder constituyente el que cambio, trae sus causas de las relaciones u
establece o dicta la Constitución, se sigue orden político existente con anterioridad;
de ello que él debe ser anterior, distinto se suele manifestar a través de alguno de los
y superior a los órganos que en el código procedimientos de reforma constitucional
fundamental se establecen y a los cuales se que se regulan dentro de las constitucio-
los faculta generalmente para modificar o nes. De todas formas el poder constituyente
reformar la Constitución. esencial, el poder constituyente tal y como
Desde los tiempos de Sieyès se denomina suele ser reconocido por la doctrina, es el
al poder que establece la Constitución “po- poder constituyente originario. Este es el
der constituyente originario” y a los órganos poder constituyente que verdaderamente
a los cuales el ordenamiento faculta para se contrapone a los poderes constituidos
efectuar la revisión constitucional se los dentro del Estado. El poder constituyente
denomina “poder constituyente derivado es el que crea el orden bajo el que va a vivir
o constituido”. el Estado. Todo ejercicio del poder ulterior
Como ya hemos explicado, para el cons- va a ser a través de los poderes constituidos
titucionalismo clásico la supremacía del por este poder constituyente”.24
poder constituyente originario respecto a ¿Tiene límites el ejercicio del poder cons-
los poderes constituidos es de la esencia tituyente? Nuevamente hay que distinguir
del sistema. Actúan, por lo demás, con di- entre el poder originario y el derivado o
ferencias de tiempo y de funciones. constituido. En relación con el primero, la
Cronológicamente el originario precede doctrina coincide en que en principio él
a los poderes constituidos, pero una vez carece de limitaciones y de actividad. Sin
que ha elaborado la Constitución desapa- embargo, con mayor análisis se admiten
rece del escenario jurídico –aun cuando ciertas limitaciones: a) debe reconocer los
permanece latente–, para ser substituido derechos fundamentales; b) debe admitir
por los órganos creados. Desde el punto límites impuestos por el orden o convivencia
de vista de las funciones, la diferencia es internacional, y c) no puede negar su propia
igualmente clara: el poder constituyente titularidad (no podría por ej., traspasarlo
originario no gobierna, sino sólo expide la a un grupo o a un hombre).
normatividad fundamental de los órganos En lo que atañe al poder derivado o cons-
constituidos; éstos, por su parte, deben tituido, las limitaciones son más netas:
23
Sobre esta materia, ver Texto Complementario
24
sobre génesis Constitución 1980. Ob. cit., p. 172.
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la categoría formal del origen del precepto, Inglaterra tiene una Constitución ma-
sino a que el objeto o materia reglado sea terial, porque se rige por leyes y conven-
de importancia fundamental. ciones constitucionales que se refieren a
“La Constitución –dice Jellinek– abarca la organización fundamental del Estado,
los principios jurídicos que designan los como la ley que mutiló atribuciones de la
órganos supremos del Estado, los modos Cámara de los Lores (1911) y la que Meció
de su creación, sus relaciones mutuas, fija el sufragio universal (1918), y varias con-
el círculo de su acción y, por último, la venciones constitucionales que dan a su
situación de cada uno de ellos respecto al sistema político el carácter de parlamentario.
poder estatal”.32 En cambio, no tiene Constitución formal,
Crear y estructurar los órganos supremos porque al carecer de un poder constitu-
del poder estatal, dotándolos de competen- yente no existe diferencia entre esas leyes
cia, es, por lo tanto, el contenido mínimo y constitucionales y las ordinarias. Por otra
esencial de toda Constitución. En tal sentido, parte, no existe un texto escrito único y de
todo Estado está constituido de una manera naturaleza orgánica.
determinada, específica y concreta; tiene La Constitución norteamericana, en cam-
una manera de ser, un modo de disposición bio, presenta los caracteres de Constitución
de sus elementos, una estructura en cuanto tanto en sentido material como formal. En
todo. La Constitución en sentido material efecto, la Constitución de 1778-89, con las
coincide con el concepto genérico o am- diez primeras enmiendas, contiene el fondo
plio de Constitución enunciado al iniciar de la Constitución con su tabla de derechos
esta Sección. humanos y la reglamentación de los poderes.
La Constitución en el sentido formal es el El artículo V de la misma Constitución pro-
sistema de normas referidas a la estructura pone los trámites necesarios para su reforma,
del poder estatal, en cuya elaboración y trámites complejos que no son necesarios
mantenimiento se han observado las forma- para la formación ni modificación de las leyes
lidades que prescribe el constitucionalismo ordinarias. Consta, además, en un documento
clásico. Se atiende, por consiguiente, a las escrito, solemnemente promulgada por el
formas y efectos que reviste la técnica jurídica. pueblo y es la base de todo el ordenamiento
“Sabemos que el constitucionalismo moder- jurídico norteamericano.34
no ha codificado generalmente las normas Otras clasificaciones que habitualmente
jurídicas fundamentales del Estado, para aparecen en los textos –y a las cuales nos
conferir la inmutabilidad y permanencia; hemos referido incidentalmente en esta
el texto escrito y rígido ha sido equiparado Sección– carecen, a nuestro entender, de
a una superley, a una ley de garantías. La relevancia. En efecto, para el constitucio-
Constitución adquiere, con eso, un carácter nalismo la Constitución debe ser necesa-
emintemente formal; se distingue de la ley riamente escrita, rígida y establecida por
ordinaria, no sólo por su objeto ni por el el poder constituyente, cuya titularidad de
género de las cuestiones que trata, por su ejercicio reside en el pueblo o nación. Las
forma de elaboración”.33 constituciones no escritas, flexibles y otor-
Planteada en estos términos la distinción, gadas sólo podrán ser consideradas como
se puede concluir que todo Estado tiene tales desde el punto de vista material.
Constitución en sentido material, pero no Conserva interés la clasificación que se
todos la tienen en sentido formal. hace entre constituciones breves o sumarias
La clasificación puede explicitarse to- y constituciones desarrolladas. El problema
mando como referencia las constituciones no es meramente cuantitativo como pare-
de Inglaterra y de los Estados Unidos de cen entender algunos autores. No se trata
Norteamérica. del mayor o menor número de capítulos o
32 34
JELLINEK, ob. cit., p. 413. El ejemplo se encuentra desarrollado en IZAGA,
33
BIDART, ob. cit., p. 512. ob. cit., tomo 2, p. 198.
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artículos que tiene el texto constitucional, fuerzas políticas. Intertanto, debemos ade-
sino del aspecto cualitativo, del alcance de lantar que la vida política se nos presenta
las normas. La Constitución breve o sumaria como un constante fluir que no puede que-
se limita a regular los aspectos esenciales dar paralizado por un texto constitucional.
de las instituciones que establece y enco- De ahí que surja la idea de régimen como
mienda a la ley ordinaria su reglamentación un continuo fluir vital de las situaciones
o complementación. Por el contrario, las concretas del poder. Se trata, en síntesis,
constituciones desarrolladas pormenorizan de visualizar el proceso dialéctico que se
materias propias de ley ordinaria. origina entre vida y organización, devenir
Las constituciones chilenas –con la ex- y estructura.
cepción de la de 1823, “moralista” de Ega- Desde esta perspectiva, Jiménez de Parga
ña– han sido breves o sumarias. define la Constitución como “un sistema de
La doctrina se inclina preferentemente normas jurídicas, escritas o no, que pretende
por la Constitución breve o sumaria. regular los aspectos fundamentales de la
Estimamos que la clasificación entre vida política de un pueblo”.
Constitución escrita y Constitución real es per- El régimen político –según, el mismo au-
fectamente válida en su contenido, pero tor– es “la solución que se da de hecho a los
resulta equívoca en cuanto a la termino- problemas políticos de un pueblo”. Como
logía empleada. La alusión a constitucio- tal solución es efectiva, el régimen puede
nes escritas como uno de los factores de la o no coincidir con el sistema de soluciones
contraposición, excluye a cierto tipo de establecido por la Constitución. Lamenta-
normas fundamentales, respecto a las cuales blemente la mayoría de las veces esta coin-
también puede originarse la antinomia que cidencia está muy lejos de producirse.36
se procura evidenciar.
Por tal motivo, estimamos más escla-
recedora la distinción entre Constitución y 33.1. Tipología de Manuel García-Pelayo
régimen político. Aun cuando el tema será
profundizado en la Sección de los Regímenes Una de las tipologías de mayor difusión es
Políticos (tomo II), creemos oportuno trazar la que corresponde a MANUEL GARCÍA-PELAYO,
aquí un esbozo de este planteamiento. quien toma como referencia el distinto sentido
La premisa fundamental de esta clasifica- metodológico con que se ha elaborado una
ción se traduce en el siguiente enunciado: constitución, la que, a su vez, es expresión
la verdadera configuración política de un de una posición filosófica en concordancia
pueblo no es siempre lo que aparece en los con una doctrina política.37
textos constitucionales. La Constitución tien-
a) Concepto racional normativo: concibe la
de a desfigurarse en su aplicación práctica.
Constitución como un sistema de normas
“La puesta en marcha de la Constitución
capaz de planificar la vida política. Sólo
produce un cierto orden, el orden consti-
la razón puede poner orden. La Constitu-
tucional, que tal vez se separe un poco –o
ción no sólo es la expresión del orden, es
mucho– de la imagen de orden concebida
la creadora de ese orden. De esta suerte
por los constituyentes, o de la deducida
la realidad política está en la ley que la
por los exégetas del texto (en el caso de
establece.
Constitución escrita)”.35
Característica del concepto racional
Las causas que pueden provocar este
normativo de la Constitución es la de ser
desfase entre lo que dice el texto constitu-
un documento escrito, establecido de una
cional y la realidad son complejas y, para su
adecuada comprensión, es preciso conocer
el rol que en la vida estatal desempeñan las 36
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., pp. 25 y 69.
37
La tipología se encuentra desarrollada en De-
recho Constitucional Comparado, Editorial Revista de
35
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., p. 25. Occidente, Madrid, 1957, pp. 33 y ss.
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sola vez y para siempre. Sólo el derecho Adhieren a esta corriente conservadores,
escrito ofrece garantías de racionalidad; como Lorenz von Stein, pero sin duda el
sólo él permite un orden objetivo y per- mayor vigor dimana del pensamiento de
manente. un socialista, Ferdinando Lassalle: “Los
Históricamente, el contenido de estas problemas constitucionales no son prima-
fórmulas constitucionales corresponde al riamente problemas de derecho, sino de
auge de la doctrina liberal, tanto en su ex- poder; la verdadera Constitución de un
presión política como económica. país sólo reside en los factores reales que
en este país rigen”.39
b) Concepto histórico tradicional: surge esta
corriente en el siglo XIX, como reacción
a la posición anterior. Conforme a ella la
33.2. Tipología de Karl Loewenstein
Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica. En cada comuni-
Karl Loewenstein en su ordenamiento
dad concurren especiales circunstancias, no
tipológico de las constituciones, otorga
todas dependientes de la voluntad humana
singular relevancia al factor eficacia. ¿Se
ni de la razón. Frente a la indigencia de la
cumple lo ordenado por la Constitución?
norma jurídica, ganan importancia los usos
Al contestar esta interrogante, abre un es-
y prácticas políticos. Por eso debe decirse
pectro de posibilidades:
con propiedad la Constitución de un pueblo,
no de constitución a secas, como estructura a) Constituciones normativas. En este tipo
de orden válida para cualquier lugar. Una de constituciones existe una efectiva y real
constitución consuetudinaria tiene mayor coincidencia entre lo que dice el texto es-
vigor que una escrita. crito y el orden político-social. Titulares y
Si bien es correcto vincular esta concep- destinatarios del poder hacen de la Consti-
ción tradicional con la doctrina conservadora, tución una práctica, la viven efectivamente.
no debe olvidarse –como anota TAGLE– que El ambiente nacional y social es favorable
también existe una corriente historicista con para su realización. La Constitución tiene
sentido revolucionario, en la cual algunos una eficacia de ciento por ciento. La Cons-
incluyen al mismo Carlos Marx.38 titución es un traje a la medida.
Según Loewenstein, este tipo de consti-
c) Concepción sociológica: postula que la
tuciones se encontraría en los países euro-
Constitución es el modo de ser de un pue-
peos occidentales y en Estados Unidos de
blo con todo el complejo de sus riquezas,
Norteamérica.40
carácter, cultura, etc. Por consiguiente, no
interesa tanto el orden descrito por los textos b) Constituciones nominales. En este caso
fundamentales como el orden vivido por el grado de eficacia de la Constitución es
cada pueblo. relativo. Puede ser jurídicamente válida,
A la posición racional-normativa la co- pero el proceso político no se adapta del
rriente sociológica contesta que la Consti- todo a sus normas. El desajuste se origina
tución es “una forma de ser y no de deber por falta de desarrollo de la realidad polí-
ser”; a la histórico-tradicional, recuerda tico-social. La norma vale jurídicamente,
que la Constitución no es el resultado del pero no tiene existencia histórica; es una
pasado, sino que se basa en estructuras del pretensión sincera y quizá llegue a configurar
presente.
En síntesis, mientras la concepción racio-
nal hace girar el derecho sobre la validez y lo 39
“¿Qué es una Constitución?”, Editorial Siglo
histórico sobre la legitimidad, la sociológica XX, Buenos Aires, 1957, p. 41.
40
la hace sobre la vigencia. Autores como BUONDELL y JIMÉNEZ DE PARGA,
encuentran exagerada la apreciación de Loewens-
tein en tal sentido: en ningún país del mundo las
38
TAGLE A., CARLOS, Derecho Constitucional, Edi- constituciones cuentan con una eficacia plena, la-
torial Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 123. mentablemente.
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Sección Séptima: Teoría de la Constitución
41 43
La tipología y comentarios desarrollados se La Constitución de 1980 consulta cuatro estados
encuentran en la obra de LOEWENSTEIN Teoría de la de excepción constitucional: estado de asamblea, de
Constitución, Editorial Ariel, Madrid, 1968, pp. 216 sitio, de emergencia y de catástrofe. Ver arts. 39 a 45.
y ss. Durante el periodo de transición la disposición 24
42
En Estado y Constitución, Editorial Espasa-Calpe, contempla un quinto estado; “peligro de alteración
Madrid, 1975, p. 81. de la paz interna”.
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mismas. Generalmente se invoca como fi- Patrística, podemos afirmar que las primeras
nalidad la defensa de las instituciones y la exposiciones orgánicas relativas al derecho
integridad nacional.47 de insistencia a la opresión comenzaron a
Los cuartelazos, putsch y otros movimien- tener lugar a partir del siglo XII con Juan
tos insurreccionales carecen de esa cobertura de Salisbury, quien en su obra Polycraticus
institucional y representan sólo fracciones presenta la primera defensa explícita del
de las Fuerzas Armadas.48 tiranicidio que se encuentra en la literatura
política medieval. “Quien usurpa la espada
merece morir por la espada”.
34.2. El derecho de resistencia a la opresión Un siglo más tarde, Santo Tomás de
Aquino en su obra Del régimen de los prínci-
Los distintos actos que hemos descrito pes, repudia el tiranicidio, pero sienta las
son, por lo general, producto –como lo seña- bases de la resistencia a la opresión, como
láramos en su oportunidad– de una reacción acto público de todo un pueblo. Justifica
de los gobernados en contra de la comisión la resistencia a la tiranía siempre y cuando
de ciertos “abusos” o mantenimiento de quienes resistan se aseguren que su acción
ciertos “usos” por parte de los gobernantes. será menos nociva para el bien común que
Se producen en el cuerpo político ciertas el mal o abuso que tratan de eliminar. Pos-
“enfermedades” que no tienen remedio teriormente, Marsilio de Padua en su obra
jurídico y por ende se recurre a remedios Defensor pacis (1324) expone el derecho de
extrajurídicos (revolución, golpe de Esta- resistencia a la opresión enlazándolo con el
do, etc.). El problema, entonces, consiste principio de la soberanía del pueblo.
en acordar a esos actos la justificación que Al iniciarse la Edad Moderna (siglo XVI)
jurídicamente no tienen; en legitimarlos cobran relieve las defensas que de este dere-
sobre la base de justificaciones extrajurídi- cho hicieron los teólogos españoles Suárez,
cas. El derecho de resistencia a la opresión en el Tratado de las Leyes, y Mariana, en Del
cumple la función de justificar ciertos actos rey y de la institución real.
de los gobernados frente a determinadas Sin embargo, el verdadero realce del
situaciones que implican arbitrariedad por derecho de resistencia a la opresión tiene
parte de los gobernantes. lugar con John Locke en su Segundo ensayo
También denominado derecho de rebe- sobre el gobierno civil, obra publicada en 1690.
lión, “es el derecho que tiene toda sociedad No sin razón se ha definido a Locke como
de hombres dignos y libres para defenderse el teórico de la revolución inglesa de 1688.
contra el despotismo e incluso destruir- En efecto, en el prefacio del Ensayo justifica
lo”.49 La concepción de este derecho es a los ingleses que, a su juicio, obraron en
de antigua data y su desarrollo ofrece di- defensa de sus legítimos derechos, los que
versas variantes a lo largo de la historia del les habían sido arrebatados por el usurpador
pensamiento político y en los diferentes Jacobo II. “Siempre que los legisladores
regímenes políticos. intentan arrebatar o suprimir la propiedad
Aun cuando no faltan antecedentes del pueblo o reducir a los miembros de éste
tanto en los griegos –que manifestaban a la esclavitud de un poder arbitrario, se
un acentuado aborrecimiento por el go- colocan en estado de guerra con el pueblo,
bierno ilegítimo (“impuro”)– como en la y éste queda libre dse seguir obedeciéndole,
no quedándole entonces a ese pueblo sino
47
Sobre el particular ver Bando Nº 5 y Decreto el recurso común que Dios otorgó a todos
Ley Nº 1 de la Junta de Gobierno de Chile, ambos los hombres contra la fuerza y la violencia…
del 11 de septiembre de 1973. Este pueblo tiene derecho a readquirir
48
Sobre el punto ver MELOTTI, UMBERTO, Revo- su libertad primitiva y ante el estableci-
lución y Sociedad, Editorial F.C.E., México, 1971.
49
SÁNCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El Constituciona- miento de un nuevo poder legislativo (el
lismo, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1957, que crea más conveniente) provea a su
p. 351. propia salvaguardia y seguridad, es decir,
162
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
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Manual de Derecho Político
legales constituye gobierno de facto. Exis- Según este criterio se puede distinguir
ten otros criterios para determinarlo. El entre los gobiernos que nacen de facto y
profesor Dana Montaño observa “que el aquellos que nacen de jure, pero que devie-
hecho apreciable para la determinación del nen de facto por actos posteriores.
carácter de un gobierno no es solamente Todo gobierno de facto pretende legiti-
el modo como ha llegado al poder. Un go- marse, ser aceptado y reconocido no sólo
bierno regularmente constituido, es decir, en el plano interno, sino también interna-
elegido de acuerdo a la Constitución y a cionalmente.
la ley, puede devenir gobierno de hecho, Internamente, un gobierno de facto puede
por apartarse de aquélla o de ésta, ora en legitimarse y, además, convertirse en gobierno
el ejercicio de sus atribuciones propias, ora de jure al instaurar un nuevo orden consti-
por haber sobrevenido un vicio que hace tucional o mediante el reconocimiento del
irregular su permanencia en el poder”.53 ordenamiento jurídico vigente y el encuadra-
Podemos determinar, entonces, que es- miento de sus actos a éste. También puede
tamos en presencia de un gobierno de facto legitimarse por cualquier medio que signifique
cuando el conjunto de órganos y de indivi- la expresión de la opinión ciudadana con
duos que dirigen el Estado se apartan de las respecto al régimen de facto y que le permite
normas de derecho vigentes, ya sea porque confirmar en el poder a los gobernantes que
se genera con prescindencia del procedi- han llegado a él por vías extralegales, como
miento establecido en la Constitución y en
el plebiscito, por ejemplo.
las leyes para la renovación de los titulares
En el plano internacional el gobierno de
de los órganos gubernamentales, y en forma
generalmente violenta, o porque en la orga- facto busca primordialmente y con verdadero
nización de las instituciones del Estado, un carácter de necesidad el reconocimiento
poder vulnera los principios de derecho y, en por parte de los demás Estados. Es decir,
especial, el de la separación de los poderes y un pronunciamiento oficial de la comu-
se arroga, además de sus funciones propias, nidad internacional, considerando que el
otras facultades que han sido entregadas gobierno de facto representa legalmente al
por la ley a un poder distinto o, por último, Estado y que es capaz de obligar en materia
cuando al ejercer sus funciones atropella internacional. Las estrechas relaciones que
abiertamente los derechos y garantías que mantienen los Estados en materia económi-
la ley concede a sus ciudadanos. ca, técnica, comercial y cultural, entre otras,
explican la importancia fundamental que el
53
Montaño, Dana, Principios de Derecho Público, reconocimiento internacional tiene para los
tomo II, p. 128. gobiernos de facto.
TEXTO COMPLEMENTARIO
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ambas Cámaras y el Subsecretario del Interior De los 296.259 ciudadanos inscritos en todo el
(Art. 29). país, concurrieron a las urnas solamente 134.421;
En el artículo 30 se agregaba que el proyecto o sea, menos del 50% de los electores.
que resultara aprobado sería promulgado por Realizado el recuento de votos, y una vez
el Presidente y, en todo caso, debería publicarse que la comisión designada por el artículo 29
el resultado del plebiscito por bando, en todas del Decreto-ley Nº 462 emitió su informe, se
las ciudades de la república, por los intendentes proclamó el siguiente resultado oficial:
y gobernadores. Por el proyecto del Presidente
Resultados del plebiscito. La Junta Central Ra- (voto rojo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127.483
dical, el Directorio General del Partido Conser- Por el proyecto de régimen
vador y el Partido Liberal Unido resolvieron, parlamentario (voto azul) . . . . . . 5.448
en diversas fechas, abstenerse de concurrir al Por el voto de rechazo
plebiscito. (voto blanco). . . . . . . . . . . . . . . . . 1.490
Los partidos Liberal, Liberal-Democrático y
Demócrata acordaron votar por la cédula roja; Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134.421
es decir, por el proyecto de la subcomisión de Si al número de ciudadanos inscritos le restamos
reforma. los sufragios que obtuvo el proyecto del Presiden-
El Partido Comunista fue el único que resol- te, tenemos 168.776 ciudadanos que no estaban
vió votar por la cédula azul, o sea, por el “voto de acuerdo con la Constitución que se daría por
disidente” o de régimen parlamentario. aprobada; es decir, casi el 60% de los inscritos.
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