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Sección Séptima

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
30. Elaboración histórica del concepto de Constitución.
31. Principios del constitucionalismo clásico.
32. Evolución del constitucionalismo.
33. Clasificación y tipología de las constituciones.
34. Casos críticos.

30. ELABORACIÓN HISTÓRICA DEL tucional, y en su medida, alguna constitu-


CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ción como norma básica y como realidad.
El constitucionalismo es tan viejo como la
La palabra “constitución” proviene del humanidad, porque creemos que desde
verbo latino “constituere”, que significa or- su origen, el hombre actualizó, necesaria-
denar, formar, integrar, configurar. De ella mente, su apetito de vida política; y todas
deriva la locución “constitutio”; arreglo, esas organizaciones, aun rudimentarias,
disposición, organización. han tenido “su” constitución, su orden y
No debe extrañar, entonces, que en el su modo de ser.3
lenguaje corriente el vocablo constitución En el mismo sentido, anota Carró, “los
se emplee para significar el modo de ser grupos sociales no pueden vivir sin que sus
y de estar de las cosas en general. En tal miembros mantengan un mínimo de rela-
sentido se habla de la constitución física ciones; pero desde el momento en que estas
de una persona (débil o robusta), de la relaciones entre las personas que constituyen
constitución química de cierta combinación el grupo se repiten a través del tiempo y
(simple o compleja), etc. con la misma intensidad, estas relaciones
En las disciplinas políticas el vocablo alude dan lugar a la aparición de los órganos e
a los caracteres de la unidad política (polis, instituciones que también mantienen vin-
imperium, estado); a su modo de ser y a las culaciones entre sí. Todo este entramado
normas o reglas que le dan su fisonomía. En de relaciones viene a ser la constitución de
síntesis, se comprende por constitución del ese grupo político. La constitución, pues, es
Estado el conjunto de normas y reglas –escritas o la organización fundamental de las relaciones
no escritas, codificadas o dispersas– que forman de poder del Estado.4
y rigen su oída política. Este concepto amplio de constitución,
Es éste el alcance que Aristóteles atribuía al cual, como ya hemos dicho, los griegos
a la locución politeía, cuando expresaba que denominaban con el vocablo “politeía”,
es “el principio según el cual están ordena- pasó a Roma con la expresión “Rem publi-
das las autoridades públicas”.1 can constituere”, o sea, constitución de la
Ahora bien, “como no se concibe nin- “Respública”. En la Edad Media, el término
guna unidad política, ningún Estado, sin constitución se reserva para el ámbito de
alguna manera de organización en su ser y la Iglesia: constituciones monacales, consti-
en su gobierno, se deduce fácilmente que tuciones pontificias. En terreno temporal,
toda unidad política tiene su constitución son otras las expresiones utilizadas: Cartas,
y que, bajo ese aspecto, todo Estado es Fueros, Leyes fundamentales.
constitucional”.2 Gomo dice Bidart, “toda Es evidente que en estas manifestaciones
formación política, por precaria que haya de la idea constitucional se encuentra el
sido, ha tenido alguna estructura consti- propósito de limitar y organizar un poder, en

1 3
ARISTÓTELES, Política. BIDART, ob. cit., p. 599.
2 4
IZAGA, ob. cit., tomo 2, p. 194. CARRÓ, ob. cit., p. 161.

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principio absoluto e ilimitado del monarca. mente y escritos de los sabios y se infiltraba
Se considera a estas leyes fundamentales en el ambiente social: la soberanía, prove-
como el eje de una larga y secular evolución, niente en último término de Dios, radica
durante la cual, lenta y gradualmente, iba originariamente en la sociedad, que para su
cambiando el concepto que se tenía de la ejercicio puede transmitirla a determinados
esencia y titularidad de la soberanía; iba gobernantes condicionada con determina-
transformándose el contenido y alcance das limitaciones que se traducían en una
de las mismas leyes fundamentales e iban especie de contrato fundamental.
igualmente variando los trámites y exigen- Así se modelaba y perfeccionaba la figura
cias de su formación. del contrato entre el Rey y el Reino, entre
Partíase, a los comienzos, de la idea que el Rey y los brazos sociales que, reunidos
la soberanía, aunque fraccionada entre en Cortes, elaboraban las leyes a las que
grupos sociales y señores, radicaba, como todos debían acatamiento.
en su supremo grado y en última instancia, No tardaron en aparecer las doctrinas
en el Rey. Y fueron los grandes señores jusnaturalistas, Hobbes, Locke y Rousseau,
(eclesiásticos y seculares) y el Rey quienes, y al contrato entre el Rey y la sociedad, lo
al impulso de las circunstancias y de conve- sustituyó el mero contrato social. El Rey
niencias propias, concedían a los pueblos se va esfumando, y es la sociedad misma la
y ciudades Cartas de fundación, Fueros que entre sus miembros concibe y realiza el
y privilegios por los que se gobernaban; contrato. No es que se elimine totalmente
especies que, en términos modernos, lla- al Rey. Pero el Rey es parte, un órgano en
maríamos Cartas otorgadas. Y esas Cartas y el engranaje político social, un funciona-
Fueros iban adquiriendo cierta estabilidad rio, aunque de la más alta categoría. Pero
jurídica e inviolabilidad, garantizados como el autor del régimen político, de las leyes
estaban por el juramento del Príncipe que fundamentales, de la Constitución, es la
los concedía, y por la persuasión que se sociedad.
fortificaba en los pueblos mismos, consi- La revolución francesa vino a poner
derándolos como propios. el sello a estos principios infundiéndoles,
Llegó el tiempo en que no sólo la noble- además, el espíritu enciclopedista y laico.
za y el clero, sino también el estado llano Destruida la antigua contextura social y
de pueblos y ciudades tomaba asiento en política con la abolición de los gremios, y
las Cortes y participaba –como el Rey– en suprimidos el clero y la nobleza como cuer-
la elaboración de las leyes o de todas o de pos representativos de la nación, quedaba
algunas que se refiriesen a asuntos graves le tiers État, el Estado llano, como único
de la nación: nuevos impuestos, guerra, representante de la sociedad.
juramento de Príncipes, etc. Pocos años antes, y al otro lado del Atlán-
Con ello, Leyes, Fueros y Cartas for- tico, los nuevos Estados norteamericanos, al
maban un cuerpo legal de categoría es- constituirse como naciones independientes
pecial, cuerpo que se imponía al respeto y al redactar su Constitución, introducen,
de reyes, señores y ciudadanos y en cuya junto a la organización de los poderes, una
observancia se cifraban la estabilidad de tabla de Derechos Humanos como base de
la vida ciudadana y la paz del reino: eran su gobierno.
las Leyes fundamentales. Con esto están ya configurados todos los
Así nacía la dualidad del Rey y del Rei- elementos para formular el concepto y tipo
no, ligados por una especie de contrato especial de Constitución, característico de
–cuyas condiciones constaban en las leyes la época constitucionalista que, comenzan-
fundamentales– que no podía modificarse do a fines del siglo XVIII, aún perdura en
sin mutuo consentimiento. nuestros días.5
A fortalecer esta concepción política
contribuía la ideología proveniente de la
Edad Media y que iba prevaleciendo en la 5
IZAGA, ob. cit., tomo 2, pp. 196-197.

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Sección Séptima: Teoría de la Constitución

31. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO constituyente, expresada mediante la


CLÁSICO Constitución”.6
Como explica Sánchez Agesta, la Cons-
El concepto de constitución que va a titución determina y fundamenta el orden
emerger en la época moderna representa, jurídico, unificándolo a través de dos vías.
en cierta forma, una síntesis de la evolución Por la primera establece una serie jerárquica
reseñada y da origen al movimiento que de competencias, instituyendo los órganos a
se conoce como Constitucionalismo Clási- quienes corresponde sancionar el derecho,
co. Se trata de un concepto cualificado de legislar, reglamentar, administrar y juzgar,
constitución, ya que esta calificación no se pero sin determinar el contenido concre-
otorga a cualquier complejo normativo del to de estas diversas formas de actuación
poder político, sino que sólo a aquel que del poder; de esta manera, la Constitución
se configura de acuerdo a ciertas pautas funda la unidad del ordenamiento jurídico
más o menos rígidas. desde el punto de vista formal, mediante la
¿Cuáles son estos principios fundamen- coordinación y unificación del poder del
tales que postula el constitucionalismo clá- Estado. La unidad resulta, pues, únicamente
sico? En forma sucinta se pueden enunciar de la jerarquía de competencias en que cada
los siguientes: órgano inferior queda sujeto y determinado
1) Supremacía de la Constitución; 2) por el órgano que ejerce una competencia
Derechos fundamentales y sus garantías; 3) de rango superior.
Separación de funciones, y 4) Titularidad Por la otra vía, la Constitución deter-
del poder constituyente en el pueblo o en mina el contenido a través de su fin. La
la nación. unificación del jurídico, concretada por
la primera vía, carece de sentido si no se
le da un contenido concreto y material. “A
31.1. Supremacía de la Constitución y su la jerarquía formal se suma una jerarquía
tutela material de fines y valores que determinan
la definición, interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico; esto es, que realizan
Esto significa que en el orden jurídico
la unidad estática y dinámica sobre la base
establecido por la Constitución, las nor-
de la Constitución”.7
mas tienen distinto valor y jerarquía: la
El principio de la supremacía de la
Constitución misma, las leyes ordinarias,
Constitución representa uno de los pila-
los decretos, etc., de donde nacen una
res básicos del constitucionalismo. Ahora
graduación jerárquica y el principio que bien, ¿cómo obtener que se cumpla en la
se denomina “supremacía de la Consti- práctica? ¿Cómo lograr que él no represente
tución”. sino una mera formulación doctrinaria? Se
La Constitución establece un orden trata de asegurar que los poderes creados
jurídico-político, de donde brota la au- por la Constitución se desenvuelvan dentro
toridad del Estado dentro del marco que de los límites que ésta les ha designado: si
la misma determina; comprende y abarca una norma es inferior debe conformarse
toda la vida jurídica del Estado. Por ello: con la superior. “Se persigue que toda ley,
“la sola existencia de una Constitución en sentido lato, toda regla jurídica gene-
basta para afirmar que el Estado de De- ral, sancionada por la autoridad pública y
recho, creado por ella, excluye todo el obligatoria para el pueblo, respete el valor
derecho que no nazca de ella, explícita o
implícitamente, porque ninguna manifes-
tación de voluntad colectiva o personal, 6
SÁNCHEZ VIAMONTE, “Significado del Constitu-
de autoridad o de libertad, es apta para cionalismo”, Rev. de Jurisprudencia Argentina, 1956,
p. 115.
crear un derecho que, de una o de otra 7
SÁNCHEZ AGESTA, Lecciones de Derecho Político,
manera, no tenga origen en la voluntad Granada, 1959, p. 397.

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jerárquico que la Constitución establece. que una generación no puede someter a su


En definitiva, se trata de garantizar el orden voluntad a la generación futura”.
jurídico constitucionalizado y la supremacía Inglaterra posee una ordenación cons-
formal y material de la Constitución”.8 titucional propiamente flexible. Sobre la
En tal sentido, una de las primeras base del “derecho consuetudinario” (com-
medidas de protección, se encuentra mon law), que no es escrito, descansa en
en los propios textos constitucionales, una pequeña sección escrita llamada “leyes
ya que la generalidad de ellos, en forma estatutarias” (statute law), y que puede ser
explícita o implícita, hacen referencia a reformada en cualquier momento por el
la superlegalidad y, como corolario, se Parlamento, sin llenar formalidad comple-
manifiesta que ninguna norma o precepto mentaria alguna. Por tanto, desde un punto
legal, decreto o tratado, puede prevalecer de vista meramente formal, la legalidad
frente a las disposiciones expresas de la constitucional y la ordinaria se encuentran
Constitución.9 en un mismo nivel.
Otras formas de protección y garantía Los países de la Commonwealth, en cierta
del orden constitucional se manifiestan medida, se mantienen dentro del esquema
también en el “juramento” o “promesa” de constituciones flexibles. La Constitución
de cumplir y hacer cumplir la Constitución, de Nueva Zelanda, por ejemplo, declara en
que los ocupantes de los cargos o roles de su primer artículo: “Será legal que el Parla-
mando deben prestar al entrar en funcio- mento de Nueva Zelanda, mediante Acta o
nes, con las responsabilidades inherentes Actas, altere en cualquier momento todas o
a su quebrantamiento. algunas de las disposiciones de la Constitu-
Con todo, el constitucionalismo concibió ción de 1852 (reformada en 1947)”.
mecanismos y técnicas de mayor envergadura Como ya se ha expresado, para el consti-
con miras a la preservación del principio tucionalismo clásico, sólo las constituciones
de la supremacía. Son los que pasamos a rígidas dan suficiente garantía al principio
desarrollar. de la supremacía y son consideradas, por lo
mismo, como constituciones propiamente
31.1.1. Rigidez constitucional. El principio de tales.
la supremacía constitucional queda reforzado Cabe puntualizar que la exigencia de la
y reafirmado cuando se establece que las rigidez no implica que las constituciones
disposiciones contenidas en la Constitución sean irreformables o pétreas. Este pun-
no pueden ser modificadas ni derogadas en to de vista, sostenido por el racionalismo
los mismos términos que las leyes ordinarias. (una Constitución válida para todo Estado
Se estima entonces que se está en presencia y para todos los tiempos), se encuentra
de una Constitución rígida. desde hace mucho tiempo superado, ya
Si la Constitución y sus disposiciones que es un punto pacífico en doctrina, que
son susceptibles de derogarse o modificarse las disposiciones del texto constitucional
por el órgano legislativo, valiéndose del deben adaptarse –como toda institución– a
procedimiento ordinario, se entiende que los requerimientos de las necesidades origi-
la Constitución es flexible. nadas en el seno social donde ella se aplica.
La filosofía de las constituciones flexibles El desfase que puede originarse entre el
aparece expresada en la Constitución de la ordenamiento fundamental y la realidad
República Jacobina francesa de 1793, que en social, puede, sin duda, precipitar un quie-
su artículo 28 dispone el “derecho a revisar, bre constitucional.
reformar y cambiar la Constitución, puesto A fin de no producir el inmovilismo que
origina una Constitución excesivamente rígi-
8
da, ni la inestabilidad a que puede conducir
LAZZARINI, JOSÉ, “La Supremacía Constitucional”,
Bol. de la Universidad de Córdoba, Argentina, 1964, una Constitución extremadamente flexible,
pp. 136 y ss. se han ideado diversos procedimientos que
9
Ver Constitución 1980, arts. 6, 7, 80, 82. procuran mantener un adecuado equilibrio

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en el proceso de reforma o revisión de la 3. La intervención del pueblo por la vía


Constitución. del referéndum. En este caso se estima que
Lo anterior no obsta a que algunas cons- el cuerpo electoral tiene algo que decir
tituciones declaren irreformables ciertas antes de decidir si una enmienda debe o
disposiciones –denominadas por ello, no efectuarse. Este procedimiento se esta-
cláusulas pétreas– en atención a que su blece, por ejemplo, en las constituciones
contenido tiende a preservar valores que se de Irlanda, Dinamarca, Australia y en la
consideran esenciales para la comunidad. Constitución de cada uno de los cincuenta
Por ejemplo, la Constitución italiana de 1947 estados norteamericanos.
prohíbe cambiar la forma republicana de Cabe señalar que en algunos ordena-
gobierno; la alemana de 1949, la forma de mientos se considera que corresponde al
estado federal. La Constitución francesa de cuerpo electoral la oportunidad de tomar
1958, prohíbe procedimientos reformistas la iniciativa y adelantar propuestas de en-
“cuando la integridad del territorio está en mienda constitucional. Suiza es la patria
peligro” (art. 89). de este uso llamado “iniciativa popular”.
Los tres sistemas más generalizados Está en la mano de 50.000 ciudadanos con
son: derecho a voto el iniciar el proceso de en-
1. La revisión se efectúa por el órgano mienda constitucional, ya sea en forma de
legislativo, pero con sujeción a quórum términos generales ya en forma de proyecto
y formalidades especiales. En los Estados concreto.
Unidos, por ejemplo, la reforma puede ser
efectuada por una convención especialmente 31.1.2. Constitución escrita. La rigidez de la
elegida o por el Congreso, con mayoría de Constitución encuentra su complemento en
dos tercios. En la práctica se ha empleado la forma escrita. Por motivos de seguridad
siempre este último procedimiento. y de claridad se estima que las normas fun-
Más de un estudioso de la Constitución damentales deben estar contenidas en un
norteamericana se ha preguntado si, de documento único, orgánico y solemne.
haber sido más viable el procedimiento Es preciso enfatizar el carácter de único
de enmienda, hubiera podido evitarse la y orgánico o sistemático que debe presen-
Guerra de Secesión. En efecto, de tiempo tar el texto constitucional. En la historia
en tiempo y en los años que precedieron al de todos los pueblos se pueden encontrar
estallido de esa guerra civil, se intentaron ciertos documentos que se refieren a la or-
algunas enmiendas a la Constitución que ganización política, sin que por ello puedan
hubieran podido satisfacer al norte y al sur, comprenderse dentro del esquema pro-
pero ninguna de estas propuestas obtuvo pio del constitucionalismo clásico, desde
el suficiente apoyo. el momento en que carecen de la unidad
En la Constitución chilena de 1925, el orgánica indispensable.
procedimiento de reforma suponía la inter- La idea de la Constitución escrita codi-
vención de ambas cámaras por separado; ficada es típica de los pensadores del siglo
del Congreso Pleno; del Presidente de la XVIII, ya que, a través de ella, se pretendía
República; y, eventualmente, de la ciuda- plasmar por escrito las limitaciones a que
danía a través de una consulta plebiscitaria habría de estar sometido el Rey, que hasta
convocada por el Ejecutivo. entonces había sido absoluto.
2. La revisión por una asamblea espe- A partir de la Constitución norteamerica-
cialmente elegida para aprobar la reforma. na de 1787, el hecho de tener un documento
La Constitución chilena de 1828 constituye escrito sistematizado se generalizó y la palabra
un ejemplo expresivo de este sistema: su constitución adquiere ese significado.
artículo 133 prescribía que en 1836 debería En nuestros días la gran excepción está
elegirse una gran convención constituyente representada por Gran Bretaña, que carece
con el único objeto de estudiar la posible de un texto fundamental único y donde
reforma o adición de la Constitución. las convenciones, costumbres y tradiciones

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desempeñan el rol más importante de su Pero no faltan los autores que expre-
organización política. sen reticencias al sistema: se estimula la
ambición política de los jueces. Por otra
31.1.3. Control de constitucionalidad de las leyes. parte, se agrega, los tribunales son eminen-
Bajo esta locución se engloba a diversos me- temente conservadores y, por lo general,
canismos ideados a través del tiempo para no están capacitados para comprender los
salvaguardar la supremacía constitucional diferentes aspectos de la realidad política.
frente a posibles vulneraciones emanadas Habitualmente la eficacia de este control
por parte del órgano legislativo. se circunscribe al caso de inconstituciona-
Según la naturaleza del órgano llamado a lidad planteada.
ejercer la tutela, se distingue entre control Como se ha enunciado, éste es el sistema
político, control jurisdiccional y control adoptado en Estados Unidos y, con diversas
mixto. variantes, por la mayoría de las constituciones
Control político. En este caso es el órgano sudamericanas. El artículo 86, inciso 2º de
legislativo el que tiene a su cargo un verda- nuestra Constitución de 1925 lo consagra
dero autocontrol de su actividad normativa. expresamente.
Su fundamento doctrinario radica en que, Control mixto. A fin de obviar los incon-
“siendo las cámaras legislativas la represen- venientes de los controles políticos y los
tación más acabada del pueblo, son ellas jurisdiccionales, en algunos textos constitu-
las que tienen mayor autoridad, por ejercer cionales se opta por crear un órgano mixto
la función de control”. Adopción de este de control. Se trata de los comúnmente de-
sistema la encontramos en las constituciones nominados “tribunales constitucionales”.
de Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca. En Estos tribunales especiales tienen su ori-
cierta forma era ése también el sistema que gen en 1920 con la Constitución austríaca
seguía nuestra Constitución de 1833. que creó un tribunal de garantías constitu-
También se incluye dentro de este sis- cionales. Un tribunal similar aparece en la
tema el control operado por un órgano Constitución checoslovaca del mismo año.
político diferente de las asambleas legis- La Constitución española de 1931 y la mayor
lativas. Se cita como ejemplo el caso de parte de las Constituciones de la postgue-
los senados guardianes de la Constitución, rra consultan tribunales especiales constitu-
durante los dos períodos napoleónicos: cionales. Ejemplos: la Constitución italiana
Constituciones del año VIII y de 1852. “En de 1947 reconoce la Corte Constitucional
realidad, estos cuerpos nunca han contro- compuesta por quince jueces. En Alemania
lado seriamente la constitucionalidad de Federal existe, aparte del Tribunal de Ga-
las leyes. Pero es cierto que habían sido rantías Constitucionales de los respectivos
domesticados por el Gobierno y, que, bajo “Laender”, el Tribunal de la Federación. En
un régimen de tipo dictatorial, ningún Francia, la Constitución de 1958 consulta el
sistema de control de la Constitucionalidad Comité nacional o Consejo constitucional.
puede dar buenos resultados”, comenta Los tres miembros son nombrados por el
André Hauriou.10 Presidente de la República, tres por la Asam-
Control jurisdiccional. En principio pa- blea y tres por el Presidente del Senado. En
rece una solución óptima y consecuente Chile, la Reforma Constitucional de 1970
entregar a los tribunales y, en particular, a creó un tribunal constitucional, que también
los superiores, el control de la constitucio- ejercía control preventivo, y la de 1980 lo
nalidad de las leyes, ya que ¿cuál órgano mantiene, aunque con otra integración y
puede ofrecer mayor competencia técnica, atribuciones.
independencia e imparcialidad? Atendiendo a la oportunidad en que puede
operar el mecanismo de control, se distingue
entre control preventivo o a priori y control
10
A. HAURIOU, ob. cit., p. 327. represivo o a posteriori.

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Sección Séptima: Teoría de la Constitución

El primero se hace presente durante la nalismo clásico, no aparecen incorporadas


tramitación de los proyectos legislativos y las declaraciones de derechos, posterior-
el segundo actúa cuando el texto legal ya mente, tanto el reconocimiento como la
se encuentra en vigencia. protección de los derechos fundamentales,
El sistema de nuestro país, que consulta pasan a formar un capítulo importante de
ambas posibilidades, constituye un ejemplo los textos modernos.12 En efecto, se acos-
expresivo de la forma en que operan estos tumbra designar esta sección como parte
controles. “dogmática” de la Constitución.13
Con anterioridad a la reforma constitu- Si bien los antiguos no desconocieron las
cional de 2005, el control represivo de la declaraciones de derechos, en lo que toca al
constitucionalidad de las leyes se encontraba constitucionalismo clásico, el antecedente
radicado en la Corte Suprema y el preventivo inmediato en esta materia, se encuentra
en el Tribunal Constitucional. representado por la “Declaración de Inde-
A partir de la vigencia de la precitada pendencia” de los Estados Unidos de 1776:
enmienda, ambos controles quedaron ra- “Tenemos como verdades evidentes por sí
dicados en el Tribunal Constitucional. mismas: que todos los hombres han sido
De acuerdo al Nº 6 del artículo 93 de la creados iguales; que han sido dotados por
Constitución, la Magistratura Constitucional el Creador de ciertos derechos inalienables,
puede declarar la “inaplicabilidad” de un entre los cuales están la vida, la libertad y la
precepto legal para un caso concreto. obtención de la felicidad; que los gobiernos
En virtud de las facultades que le otorga fueron instituidos entre los hombres para
el Nº 7 del señalado precepto, el Tribunal asegurar esos derechos, derivándose sus
puede, bajo ciertos supuestos, declarar la poderes justos del consentimiento de los
“inconstitucionalidad” de un precepto legal, gobernados; que si cualquier clase de go-
lo que implica su eliminación del ordena- bierno se convirtiere en destructor de esos
miento jurídico nacional, pero sin efecto fines, el pueblo tiene derecho a modificarlo
retroactivo.11 o abolirlo e instituir otro nuevo”.
El aporte francés se encuentra represen-
tado por la célebre “Declaración de los Dere-
31.2. Derechos Fundamentales y Garantías chos del Hombre y del Ciudadano” aprobada
Constitucionales por la Asamblea Nacional Constituyente
en agosto de 1789; y que proclamó: “Los
Con frecuencia los autores e incluso los derechos naturales, inalienables y sagrados
mismos textos positivos de rango constitucio- del hombre”, expesando: “Artículo 19. Los
nal, emplean en forma bastante confusa y li- hombres nacen y quedan libres e iguales
gera los vocablos “declaraciones”, “derechos”
y “garantías”‘. Anotemos, sucintamente, que 12
la significación técnica de estos términos es Sobre el particular, cabe recordar que la primitiva
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica
diferente. Las “declaraciones” representan no hacía referencia a los derechos del ciudadano.
la proclamación de principios superiores Las enmiendas 1 a 10, que fueron añadidas en el
sobre organización y fines del Estado. Los año 1791, contienen el catálogo de los derechos
“derechos” son las facultades morales e fundamentales, el que hoy es parte integral de dicha
inviolables que competen al hombre para Constitución.
13
En su Tratado de Derecho Político, publicado en
realizar ciertos actos. Las “garantías” son los 1925, ADOLFO POSADA distingue entre parte dogmática
medios para proteger estos derechos. y parte orgánica de las constituciones. La primera trata
Aun cuando en los textos de las consti- de los derechos y garantías fundamentales, como
tuciones que inician la era del constitucio- asimismo, de los fines del Estado. La parte orgánica
es aquella en que se determina la estructura políti-
ca del Estado y las normas de su funcionamiento:
11
Cuando el control se encarga a un solo órgano naturaleza de los órganos, manera de constituirse
se denomina “concentrado”, en oposición al control y normas generales, a las que se ha de supeditar su
difuso que corresponde a todos los jueces. actividad.

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Manual de Derecho Político

en derechos. Las distinciones sociales no de derechos fundamentales que el hombre


pueden fundarse más que en la utilidad posee por el hecho de ser hombre, por
común. Artículo 2º. El objeto de toda aso- su propia naturaleza, derechos que le son
ciación política es la conservación de los inherentes y que, lejos de nacer de una
derechos naturales e imprescriptibles del concesión de la sociedad política, han de
hombre. Esos derechos son la libertad, la ser por ésta consagrados y garantizados. Sin
propiedad, la seguridad y la resistencia a la embargo, agrega, es evidente que mientras
opresión… Artículo 16. Toda sociedad en una sociedad política no reconoce unos
la cual la garantía de los derechos no esté determinados derechos recibiéndolos en su
asegurada ni determinada la separación de Derecho positivo interno, o adhiriéndose
los poderes, carece de constitución”. a una convención internacional que los
Sobre el origen doctrinario de las declara- proteja, no se puede hablar de éstos en un
ciones, se sostienen diversos puntos de vista. sentido estrictamente jurídico, ni se pueden
Para Esmein, por ejemplo. Son un producto alegar ante los tribunales competentes en
directo de la filosofía del siglo XVIII y del caso de infracción.15
movimiento espiritual que produjo. Son El catálogo de los derechos del hombre
los principales axiomas deducidos por los se ha ido ampliando en el devenir históri-
filósofos y publicistas de una organización co. Al enunciado de corte marcadamente
política justa y racional, que proclamaron individualista que caracterizó a las declara-
solemnemente los autores de las nuevas ciones de fines del siglo XVIII (libertades,
constituciones destinadas a aplicarlas. igualdades, propiedad), se ha sumado en
Jellinek, en cambio, estima que la raíz el presente siglo otro conjunto de derechos
de las declaraciones es religiosa. Ese fun- en que se enfatiza una connotación social,
damento es el de la libertad religiosa que como expresa André Hauriou, en la visión
algunos grupos colonizadores ingleses de estrictamente liberal e individualista, que es
Norteamérica (perseguidos por ideas re- la de la Revolución francesa: las libertades
ligiosas dentro de la escisión protestante) aparecen sobre todo como posibilidades,
llevaron consigo en su huida de Europa. como virtualidades, como rutas abiertas
Existiría, por lo tanto, un origen protes- ante la independencia y la iniciativa de los
tante y calvinista de las Declaraciones de individuos.
Derechos. Estas observaciones toman todo su valor
Izaga acepta este punto de vista, pero cuando se reflexiona al propio tiempo sobre
puntualiza que este origen cristiano es el contenido de la idea de igualdad, tal como
mucho más lejano y profundo: en toda la fue proclamada a fines del siglo XVIII. Es
Edad Media se encuentra la idea de que una igualdad de derecho, es decir, una igual-
el individuo tiene derechos innatos e in- dad política y jurídica. Pero la igualdad de
destructibles. derecho está ampliamente condicionada
Anotemos que para otros autores, al mar- por la igualdad de hecho.
gen de lo que las declaraciones postulen, Ahora bien, factores económicos, políticos
es el Estado la única fuente de los derechos y sociales obligan a profundizar en la idea
del hombre. El hombre no tiene más dere- de igualdad, que va ligada estrechamente a
chos que los que el Estado le adjudica, ni todas las libertades públicas. En esta forma
ha tenido nunca otros, ni los tendrá, pese la lista de las libertades se ha completado
a todas las filosofías del Derecho y a todas con derechos que se denominan “derechos
las bibliotecas del Derecho natural.14 sociales” y que tienen un carácter muy di-
En esta perspectiva, nos parece de inte- ferente de las libertades tradicionales. Se
rés la posición “dualista” de Peces-Barba, trata del derecho al trabajo (antes sólo se
quien reconoce por una parte la existencia mencionaba la “libertad de trabajo”), del

15
PECES-BARBA, GREGORIO, Derechos Fundamentales,
14
Citado por IZAGA, ob. cit., tomo II, p. 232. Editorial Guadiana, Madrid, 1976, p. 39.

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derecho a la educación gratuita, del derecho procede contra las detenciones o prisiones
a la salud, a la seguridad material, al descan- ilegales o arbitrarias. Su interposición se
so, al tiempo libre, a la asistencia en caso sujeta a formalidades mínimas y su trami-
de invalidez, etc. En esta nueva perspectiva, tación es sumaria atendida la naturaleza
los derechos o libertades no constituyen ya del derecho cautelado.
para los individuos unos poderes de actuar, En algunas legislaciones, por ejemplo
sino facultades de reclamar determinadas en el art. 21 de la Constitución de 1980, el
prestaciones de parte del Estado: instruc- amparo tutela la libertad personal, no sólo
ción, trabajo, asistencia, etc.16 cuando existe privación de ella, sino que
La inclusión de estos derechos en los también cuando ella se encuentra ilegal o
textos constitucionales origina no pocos arbitrariamente amenazada o perturbada.
problemas para la estabilidad del régimen, Asimismo, el recurso de protección consa-
por cuanto no siempre el Estado puede dar grado en el artículo 20 otorga eficaz tutela
satisfacción a las prestaciones que ellos im- a la mayoría de los derechos reconocidos
plican. Por otra parte, a menudo la materia- en el capítulo III.18
lización de los derechos sociales representa Entre otras garantías consultadas casi
en cierta medida la necesaria restricción de universalmente por los ordenamientos po-
las libertades clásicas, lo que naturalmente sitivos de rango constitucional, podemos
agudiza el conflicto. Aun cuando el tópico mencionar: juicio legal previo (nadie puede
será desarrollado al tratar la teoría del ré- ser penado sin este requisito); irretroactividad
gimen político, debemos anticipar que al de la ley penal (la figura delictiva debe estar
descrédito del constitucionalismo escrito contenida en ley anterior al hecho del proce-
ha contribuido en no poca medida la abis- so); tribunales establecidos por ley (se excluyen
mal distancia que existe frecuentemente las “comisiones especiales”); libertad bajo
entre las prescripciones constitucionales fianza (derecho que asiste al sujeto a prisión
en materia de derechos sociales y lo que preventiva no condenado); inviolabilidad de
se cumple en la realidad.17 la defensa en juicio (comprende la persona y
Al ser incorporadas las declaraciones de sus derechos); nadie puede ser obligado a
derechos a los textos constitucionales, se declarar contra sí mismo y se prohíbe toda
hizo evidente la necesidad de otorgar a los coacción física o psíquica.
derechos reconocidos la debida protección a Junto a estas garantías fundamentales
fin de evitar que ellos fueren impunemente procesales, hay que mencionar otras que sin
vulnerados, ya sea por los gobernantes o revestir este carácter contribuyen también
por los simples particulares. Las garantías a reforzar la seguridad personal: la invio-
representan por consiguiente los diversos labilidad del domicilio y de la correspondencia.
mecanismos jurídicos ideados por los orde- Obviamente esta garantía tiene igualmente
namientos constitucionales para proteger relación con el reconocimiento del derecho
el adecuado ejercicio de los derechos fun- de propiedad en sus diversas formas.
damentales. Lamentablemente, por falta de Suelen omitirse, al señalar las garantías
pulcritud técnica, corrientemente aparecen que protegen los derechos fundamentales,
confundidos en los textos positivos con los los recursos y acciones que contemplan los
derechos a los cuales prestan protección. ordenamientos fundamentales, para velar
Cronológicamente, la garantía más efec- por la constitucionalidad de las leyes. Sin
tiva de la libertad personal se halla repre- embargo, son ellos instrumentos valiosos
sentada por el recurso de amparo (hábeas para la defensa de los derechos, por cuanto
corpus). En términos generales, este recurso permiten invalidar o declarar inaplicables

16 18
Extractado de A. HAURIOU, ob. cit., p. 211. Lamentablemente, durante los estados de
17
Ver en Anexo de este tomo “El Descrédito excepción constitucional, el amparo queda muy
del Constitucionalismo Escrito”, por MARIO VER- restringido. Otro tanto ocurre con el recurso de
DUGO M. protección.

149
Manual de Derecho Político

aquellos preceptos legales que en alguna político: “toda sociedad en la cual la garan-
forma los vulneren. tía de los derechos no esté asegurada, ni
Al terminar este esquemático análisis de la separación de los poderes determinada,
los derechos fundamentales y sus garantías, carece de constitución”, expresa el artículo
parece imprescindible puntualizar que, al 16 de la Declaración de los Derechos del
margen del antecedente doctrinario que les Hombre y del Ciudadano de 1789.
sirve de fundamento, es un hecho incontes- Sobre el alcance de este principio nos
table que ellos no pueden ser caracterizados remitimos a lo ya expresado en el párrafo
como “derechos absolutos”. En efecto, como 23 de la Sección Sexta.
bien dice Izaga, “ello equivaldría a decir
que son ilimitados e incapaces de normas
que, de alguna manera, regulen o coacten 31.4. Titularidad del poder constituyente: el
su ejercicio. Y eso es totalmente falso. Por- pueblo o la nación
que todo lo creado es limitado en su ser, en
sus fines, en sus aplicaciones y tendencias. El Poder constituyente se define como aquel
Además, toda actividad que se desarrolla que tiene capacidad o facultad para esta-
y vive en sociedad ha de ser susceptible de blecer o dictar la Constitución.
regulación. Porque sin ella no sería posible Ahora bien, existen dos casos principa-
la actuación simultánea y armónica de los les en que procede el establecimiento de
derechos y libertades similares de los demás una nueva Constitución: Cuando nace un
miembros de la sociedad, entrelazándose nuevo Estado y cuando cae un régimen
en una mutua y común cooperación de político como consecuencia de un quiebre
todos. Eso no es posible sin que cada uno institucional.
sacrifique, en el ejercicio de su derecho, En ambos casos se plantea inevitable-
aquella parte que sea necesaria para lograr mente el problema de determinar la titula-
esa armónica y mutua cooperación, como ridad del poder constituyente. Las diversas
es evidente”.19 etapas históricas resultan ilustrativas sobre
En síntesis, aun cuando se considere que el particular.
los derechos del hombre son inalienables En la Edad Media, la residencia del poder
e innatos, ellos son legislables en su ejerci- constituyente no aparece decantada. Ni el
cio, y deben ser regulados por la ley que, Rey, ni la Iglesia, ni los señores feudales
respetándolos en su esencia y garantizán- podían atribuirse en forma prioritaria la
dolos en su ejercicio normal, acomode su titularidad de dicho poder.
desarrollo práctico a las exigencias de la La coexistencia de estos diversos facto-
vida social, variadísima en circunstancias. res de poder explica el nacimiento de los
Nada hay de arbitrario en su regulación, “pactos o compromisos” entre los estamen-
que está dirigida, no por la voluntad libre tos del mundo medieval. Sin duda, el más
del legislador, sino por la exigencia natural comentado por los autores es el celebrado
del derecho y por la realidad social en que en 1215, entre los barones y el Rey Juan
debe aplicarse. Sin Tierra de Inglaterra, pacto conocido
más tarde con la denominación de Carta
Magna.
31.3. Separación de funciones A partir del Renacimiento, la titularidad
del poder constituyente queda radicada en
Esta exigencia es otro de los postulados el Rey. Las Constituciones de esta época
del constitucionalismo clásico y, junto a la son la emanación directa de la voluntad del
garantía de los derechos individuales, fue Monarca absoluto. “El Estado soy yo”, llegan
elevada a la categoría de verdadero dogma a decir aquellos monarcas. Por lo tanto, la
Constitución del Estado se identifica con
la voluntad del Monarca, y no existe otro
19
Ob. cit., tomo 2, p. 244. poder constituyente que el que se radica en

150
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

su persona. Doctrinariamente, esta posición sin derecho”.21 Efectivamente, en la época


del poder constituyente fue defendida por moderna no se concibe ningún poder cons-
Rodino y, más acabadamente, por Hobbes. tituyente que no se encuentre radicado en
Cierto es que este poder absoluto, soberano, el pueblo o en la nación.
este poder constituyente, titularizado en el Por ejemplo, en todos nuestros ordena-
Rey, tuvo algunas limitaciones ultratempo- mientos constitucionales se hace referencia
rales, que se pusieron de manifiesto a través explícita al pueblo como fuente originaria
de las guerras de religión; y algunas limi- del poder constituyente. “Mi objeto en la
taciones procedentes del mundo político, formación de este Proyecto de Constitución
como eran las llamadas leyes fundamen- provisoria –dice O’Higgins en la proclama
tales, a las que Montesquieu denominaba de 1818– no ha sido el de presentarla a los
“cuerpos intermedios”.20 pueblos como una ley constitucional, sino
El pueblo como nuevo titular del poder como un proyecto que debe ser aprobado
constituyente aparecerá en Inglaterra a o rechazado por la voluntad general. Si la
fines del siglo XVII y con caracteres aún pluralidad de los votos de los chilenos libres
más nítidos en la Declaración de Virginia lo quisiere, este proyecto se guardará como
de 1776 y en la Constitución norteameri- una Constitución provisoria; y si aquella
cana de 1787. pluralidad fuere contraria, no tendrá la
Con la irrupción del constitucionalismo Constitución valor alguno. Jamás se dirá de
clásico la titularidad del poder constituyente Chile que, al formar las bases de su gobierno,
se desplaza al “pueblo o a la nación”. Es así rompió los justos límites de la equidad; que
como en 1787 los norteamericanos decla- puso sus cimientos sobre la injusticia, ni que
raron: “Nosotros, el pueblo de los Estados se procuró constituir sobre los agravios de
Unidos… disponemos y establecemos esta una mitad de sus habitantes.
Constitución para los Estados Unidos de Por cuanto la voluntad soberana de la
América”. Nación, solemnemente manifestada en el
En el continente europeo, durante la plebiscito verificado el 30 de agosto último,
Revolución francesa, se difunde en las ha acordado…” expresa el texto promulga-
asambleas y en los documentos la teoría torio de la Constitución de 1925.22
del poder constituyente popular. La actual Constitución también hace
En la terminología del derecho político, referencias al plebiscito efectuado el 11 de
las constituciones que se establecen recono- septiembre de 1980, en el cual “La volun-
ciendo la titularidad del pueblo o la nación tad soberana nacional mayoritariamente
en el ejercicio del poder constituyente, se manifestada en un acto libre, secreto e in-
designan como “democráticas”. formado, se pronunció aprobando la Carta
En Francia la doctrina de la titulari- Fundamental que le fuera propuesta”.
dad popular del poder constituyente fue Ahora bien, partiendo del supuesto que
formulada por el abate Sieyès (“¿Qué es el poder constituyente reside en el pueblo o
el tercer Estado?”), a quien corresponde en la Nación, ¿cómo se manifiesta o expresa
por lo demás haber divulgado la expresión su ejercicio en el momento de establecer
“poder constituyente”. En el período de una nueva Constitución? Una de las técnicas
la Revolución, los documentos consagran que tiene mayor aceptación en doctrina es
explícitamente el principio. la que propone la función constituyente a
Thomas Paine condensa en estos términos una Asamblea o Convención integrada por
el espíritu de la época: “Una constitución representantes elegidos por la ciudadanía
no es el acto de un gobierno, sino de un
pueblo que constituye su gobierno, y un 21
gobierno sin una constitución es un poder Los Derechos del Hombre, Editorial Aguilar, Ma-
drid, 1963, p. 249.
22
Ver Anexo de este tomo: “Los Principios del
Constitucionalismo Clásico en los ordenamientos
20
CARRÓ, ob. cit., p. 175. fundamentales de Chile”.

151
Manual de Derecho Político

especialmente para tal efecto. Este cuerpo actuar en los términos y límites señalados
colegiado desaparece una vez que cumple por la ley emanada del constituyente y sólo
su objetivo. podrán modificar la Constitución cumplien-
Otra fórmula propuesta consiste en some- do y ateniéndose al procedimiento previsto
ter a consulta popular un proyecto elaborado por el mismo texto fundamental.
por el detentador del poder. Para muchos Precisando la diversa naturaleza del poder
autores, en este caso, quien ejerce realmente constituyente originario y derivado, expresa
el poder constituyente es el gobernante que Carro, “el primero es metajurídico y se suele
prepara el texto fundamental. manifestar en momentos de revolución,
Recordemos que en la génesis de la que en momentos en que sobre un caos o un
habría de ser nuestra Constitución de 1925 desorden se hace necesario crear un nuevo
se postuló en un principio por una Asamblea orden o Constitución política. El poder
Nacional Constituyente, para optar en defi- constituyente originario no trae causa de
nitiva por el procedimiento de la Consulta las normas constitucionales ni de actuación
plebiscitaria, tomando como base el proyecto política anterior. El poder constituyente ori-
elaborado por la Comisión Consultiva de- ginario crea ‘ex novo’ el orden político.
signada por el Presidente Alessandri.23 El poder constituyente derivativo, en
Por ser el poder constituyente el que cambio, trae sus causas de las relaciones u
establece o dicta la Constitución, se sigue orden político existente con anterioridad;
de ello que él debe ser anterior, distinto se suele manifestar a través de alguno de los
y superior a los órganos que en el código procedimientos de reforma constitucional
fundamental se establecen y a los cuales se que se regulan dentro de las constitucio-
los faculta generalmente para modificar o nes. De todas formas el poder constituyente
reformar la Constitución. esencial, el poder constituyente tal y como
Desde los tiempos de Sieyès se denomina suele ser reconocido por la doctrina, es el
al poder que establece la Constitución “po- poder constituyente originario. Este es el
der constituyente originario” y a los órganos poder constituyente que verdaderamente
a los cuales el ordenamiento faculta para se contrapone a los poderes constituidos
efectuar la revisión constitucional se los dentro del Estado. El poder constituyente
denomina “poder constituyente derivado es el que crea el orden bajo el que va a vivir
o constituido”. el Estado. Todo ejercicio del poder ulterior
Como ya hemos explicado, para el cons- va a ser a través de los poderes constituidos
titucionalismo clásico la supremacía del por este poder constituyente”.24
poder constituyente originario respecto a ¿Tiene límites el ejercicio del poder cons-
los poderes constituidos es de la esencia tituyente? Nuevamente hay que distinguir
del sistema. Actúan, por lo demás, con di- entre el poder originario y el derivado o
ferencias de tiempo y de funciones. constituido. En relación con el primero, la
Cronológicamente el originario precede doctrina coincide en que en principio él
a los poderes constituidos, pero una vez carece de limitaciones y de actividad. Sin
que ha elaborado la Constitución desapa- embargo, con mayor análisis se admiten
rece del escenario jurídico –aun cuando ciertas limitaciones: a) debe reconocer los
permanece latente–, para ser substituido derechos fundamentales; b) debe admitir
por los órganos creados. Desde el punto límites impuestos por el orden o convivencia
de vista de las funciones, la diferencia es internacional, y c) no puede negar su propia
igualmente clara: el poder constituyente titularidad (no podría por ej., traspasarlo
originario no gobierna, sino sólo expide la a un grupo o a un hombre).
normatividad fundamental de los órganos En lo que atañe al poder derivado o cons-
constituidos; éstos, por su parte, deben tituido, las limitaciones son más netas:

23
Sobre esta materia, ver Texto Complementario
24
sobre génesis Constitución 1980. Ob. cit., p. 172.

152
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

En primer término, toda reforma de 32.1. Neoconstitucionalismo


la Constitución debe sujetarse al procedi-
miento en ella previsto, única posibilidad Bajo esta locución se engloban las ten-
de que ella tenga validez. Luego, si el texto dencias doctrinarias que se manifiestan en
constitucional consulta la irreformabilidad el aludido período histórico, las cuales, más
de ciertas materias, no es posible la revisión que rectificar en su esencia los principios
constitucional de ellas (por ejemplo, reem- y técnicas del constitucionalismo clásico,
plazar la forma de gobierno republicano por vienen a complementar y a dar adecuación
una monarquía). Una tercera limitación al histórica a los mismos. En este orden de
ejercicio del poder constituyente derivado ideas cabe hacer mención a los siguientes
que puede aparecer muy sutil pero que es aportes de esta nueva tendencia:
de extraordinaria relevancia, concierne al
a) Vigorización del ejecutivo. Varios son
respeto que debe tener al espíritu general
los factores que provocan la preeminencia
de la Constitución. Para pensarlo así debe
del órgano ejecutivo sobre el legislativo.
recordarse que una Constitución representa
Destacamos dos de ellos.
un todo normativo orgánico que traduce
En primer lugar la complejidad de los
los valores dominantes en la sociedad. Si
problemas que plantea la sociedad contem-
las reformas no atienden a este factor, se
poránea precisa, en la mayoría de los casos,
suscita el fenómeno que Burdeau denomina
soluciones rápidas e inmediatas. Órganos
fraude a la Constitución.
colegiados y deliberantes, como son los
Cabe puntualizar, finalmente, que las
congresos y parlamentos, aparecen poco
constituciones, junto con señalar a los ór-
idóneos para tales efectos.
ganos capacitados para efectuar su refor-
Por otra parte, la sociedad de masa, típica
ma, indican el procedimiento a que éstos
expresión del mundo contemporáneo, busca
deben ceñirse. Como viéramos al estudiar
líderes carismáticos a los cuales entregar su
el principio de rigidez constitucional, los
apoyo emocional. Los ocupantes de los ór-
sistemas ideados son diversos y complejos.
ganos unipersonales, presidentes, primeros
En algunos debe elegirse una convención o
ministros, resultan más atractivos que un
asamblea para que se aboque a la tarea (caso
órgano colegiado, para cumplir ese rol.
de la Constitución chilena de 1828); en
La vigorización del ejecutivo, “ejecutivo
otras, debe existir una ratificación ciudada-
fuerte”, se expresa principalmente a través
na (p. ej., Suiza); o bien se encomienda la
de las siguientes manifestaciones: posibili-
reforma al mismo órgano legislativo, pero
dad de legislar por la vía de la delegación
exigiendo quórum y procedimientos espe-
de facultades (decretos con fuerza de ley,
ciales (ver Cap. XV, arts. 127 y sgtes. de la
en nuestro país); participación activa en el
Constitución de 1980).
proceso legislativo (iniciativa exclusiva para
presentar proyectos de ley, urgencia para la
tramitación de los mismos, derecho a veto,
32. EVOLUCIÓN
etc.); atribuciones para decretar estados de
DEL CONSTITUCIONALISMO
excepción constitucional, quedando pre-
munido de facultades casi omnímodas para
Las profundas transformaciones origi-
restringir y suspender derechos, manejo de
nadas en el ámbito político, económico y
las relaciones internacionales, etc.
social, como consecuencia de la Primera
Guerra Mundial, impactarán notoriamente b) Incorporación de derechos de contenido
la doctrina constitucional. Ello se advierte económico-social. La presión social y el auge
claramente en las constituciones del pe- de los partidos socialistas en el mundo con-
ríodo de postguerra (alemana de Weimar, tribuyeron en forma determinante a que
austríaca, húngara, polaca, checoslovaca, en las diversas constituciones promulgadas
turca, así como las de la URSS y la española en este período se incorporaran, junto
de 1931). a los tradicionales derechos de carácter

153
Manual de Derecho Político

individual, los de contenido económico- convierte en factores inherentes de la de-


social (derecho al trabajo, a la educación, mocracia, obliga a su reconocimiento en
derecho a la seguridad social y derecho de las leyes electorales.
propiedad con referencia a su “función
e) Coordinación de poderes. El principio
social”).25
Generalmente se menciona a la Consti- de separación de poderes, no obstante su
tución de Weimar (1919) como la primera validez en cuanto a constituir un factor de
que incorporó al catálogo de derechos tra- contención contra los abusos de poder, ori-
dicionales los de contenido social. Cabe, sin gina en la práctica problemas para el buen
embargo, mencionar que la mexicana de funcionamiento del régimen político.
1917 ya había prestado este reconocimiento Las nuevas tendencias constitucionales
en forma explícita.26 propician, más que una separación de po-
deres, una coordinación de los mismos. En
c) Ampliación del cuerpo electoral. Aun cuan- tal sentido la mayoría de los países europeos
do la generalidad de las constituciones de adopta el tipo de gobierno parlamentario,
corte clásico consagraban el principio de más acorde con ese propósito que el tipo
la soberanía nacional o popular, otorgando presidencial.
a los ciudadanos la participación activa en
el proceso político a través del sufragio, en
la práctica ello tenía un carácter retórico 32.2. Tendencias constitucionales en la
o nominal, por cuanto los cuerpos electo- actualidad
rales eran extremadamente restringidos.
En efecto, los requisitos habilitantes, por Nuevamente podemos tomar como
razones de edad, sexo, instrucción y par- referencia para percibir estas manifes-
ticularmente por capacidad económica, taciones un hecho bélico: la Segunda
eran excesivos.27 Guerra Mundial. Obviamente, un fenó-
Las constituciones de este período tienden meno de tanta trascendencia histórica
a la ampliación del espectro electoral y el necesariamente trastrueca el orden pre-
sufragio pierde su carácter censitario prác- existente en forma manifiesta. El mundo
ticamente en todos los países del mundo. del constitucionalismo es permeable a
d) Reconocimiento legal de los partidos po- tales estímulos y ello se deja traslucir en
líticos. Estas fuerzas políticas nacen y se las nuevas constituciones.
expresan en un principio como una nece- Siempre con carácter esquemático, re-
sidad del sistema democrático representa- señamos los aspectos más relevantes:
tivo y al margen de todo reconocimiento a) Atribuciones del Ejecutivo. Continúa en
constitucional o legal. La importancia que las constituciones la tendencia a vigorizar
paulatinamente van adquiriendo y que los al Ejecutivo, ampliando incluso sus atri-
buciones. Por ejemplo: se incorporan las
25
Véase sobre esta materia y demás tendencias denominadas “leyes marcos”, destinadas a
constitucionales contemporáneas anexo de este tomo regular en forma general ciertas materias,
de Ana María García Barzelatto.
26
Nuestra Constitución de 1925, en su texto
entregando al Ejecutivo la tarea de desarro-
primitivo, significó en tal sentido un débil avance: llarlas en detalle. (Constitución francesa de
art. 10 Nº 14. 1958.) En general, se propende a ampliar
La Reforma de enero de 1971 (“Estatuto de Garan- la llamada potestad reglamentaria de los
tías”) incorporó efectivamente derechos de contenido ejecutivos.
social a nuestro ordenamiento: art. 10 Nº 16.
27
Aparte del requisito de nacionalidad, se pre- b) Derechos fundamentales. En esta materia
cisaban generalmente 21 ó 25 años de edad, sexo el reconocimiento de los derechos funda-
masculino, saber leer y escribir y ser contribuyente en
porcentajes variables que establecía la ley. En nuestro mentales, individuales y sociales no sólo se
país, según Carrasco Albano, en 1878, sólo el 0,5% concreta al marco constitucional interno,
de la población cumplía con estos requisitos. sino que se proyecta al ámbito internacional:

154
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

Declaración Universal de los Derechos Hu- clásicos –presidencial y parlamentario– para


manos de 1948? Declaración americana del configurar tipos mixtos. Ello, como se ha
mismo año; Convención Europea de 1950; visto, con el objeto de superar los conflictos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y entre ejecutivo y legislativo, evitando lo que
Políticos de 1966 y el Pacto Internacional se califica de “bloqueo entre poderes”.30
de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
f) Nuevos órganos estatales y gubernamenta-
turales de 1969, ambos promulgados en
les. A los tradicionales órganos legislativo,
Chile en 1989; y Convención Americana
ejecutivo y judicial, se agregan otros lla-
sobre Derechos Humanos “Pacto de San
mados a cumplir importantes funciones
José de Costa Rica” de 1969, promulgado
específicas: Tribunales Constitucionales,
en Chile en 1991.
Consejos Económicos, Órganos Contralo-
c) Sufragio universal. Del sufragio general res, Financieros, de Defensa y Tribunales
o amplio, de la etapa del neoconstitucionalis- Calificadores de Elecciones, etc.
mo, llegamos a la del sufragio universal. En Ello deja de manifiesto que, al margen de
efecto, los requisitos para tener el derecho lo que pueden sostener las diversas doctrinas
a elegir y poder participar en el proceso políticas, el Estado asume cada día mayores
político se reducen al mínimo: 18 años de funciones en la vida contemporánea.31
edad y nacionalidad. Junto con rebajarse
g) Manifestaciones del regionalismo. Final-
la edad, se han eliminado las exigencias de
mente mencionemos, como otra de las ten-
instrucción y se ha reconocido el sufragio
dencias del constitucionalismo actual, la
femenino.28
presencia del concepto región como nueva
d) Reconocimiento constitucional de los parti- unidad territorial. Sobre el particular nos
dos políticos. Consecuencia del rol creciente remitimos a las explicaciones contenidas en la
que en la vida institucional democrática Sección V, párrafo 19.4 de este Manual.
tienen los partidos políticos, es su recono-
cimiento, esta vez no sólo a nivel legal, sino
con rango constitucional. Tal ocurre en la 33. CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA DE LAS
Constitución italiana de 1947; alemana de CONSTITUCIONES
1949, española de 1978 y otras.29
Descritos los principios que informan
En algunos países se los reconoce como
la escuela del constitucionalismo clásico,
personas de derecho público y se les acuerda
estamos en condiciones de comprender
financiamiento fiscal para sus actividades
la distinción entre Constitución material y
electorales.
Constitución formal.
e) Relación de poderes. Como se tuvo opor-
Constitución en sentido material es el
tunidad de estudiar en la Sección VI, párrafo
sistema de normas –escritas o no escritas;
29 de este Manual, diversas constituciones
codificadas o dispersas– que se refieren a
modernas (Francia, Austria, Irlanda, Portu-
la organización fundamental del Estado. El
gal, entre otras) han establecido sistemas
concepto material de Constitución se define,
de gobierno que se apartan de los modelos
por consiguiente, por su objeto o materia. El
sentido material no hace relación ninguna a
28
En nuestro país el sufragio femenino se reco-
30
noce para todos los procesos electorales en el año Sobre esta materia ver NOGUEIRA, HUMBERTO,
1949. Se eliminan los requisitos de instrucción y se Regímenes Políticos Contemporáneos, Editorial Fondo
rebaja la edad a 18 años en la Reforma Constitucio- de Cultura Económica, Stgo., 1985, pp. 301 y ss.
31
nal de 1970. En nuestro país la Contraloría General de la
29
En Chile la Constitución de 1925 reconoce a República fue reconocida con rango constitucional
los partidos en forma incidental en el art. 25, y en en la Reforma de 1943. El Tribunal Constitucional
forma explícita en el art. 9º, después de la Reforma en la Reforma de 1970. La Constitución de 1980
de enero de 1971. En la Constitución de 1980, ver incorpora al Banco Central y al Consejo de Segu-
art. 19, Nº 15. ridad Nacional.

155
Manual de Derecho Político

la categoría formal del origen del precepto, Inglaterra tiene una Constitución ma-
sino a que el objeto o materia reglado sea terial, porque se rige por leyes y conven-
de importancia fundamental. ciones constitucionales que se refieren a
“La Constitución –dice Jellinek– abarca la organización fundamental del Estado,
los principios jurídicos que designan los como la ley que mutiló atribuciones de la
órganos supremos del Estado, los modos Cámara de los Lores (1911) y la que Meció
de su creación, sus relaciones mutuas, fija el sufragio universal (1918), y varias con-
el círculo de su acción y, por último, la venciones constitucionales que dan a su
situación de cada uno de ellos respecto al sistema político el carácter de parlamentario.
poder estatal”.32 En cambio, no tiene Constitución formal,
Crear y estructurar los órganos supremos porque al carecer de un poder constitu-
del poder estatal, dotándolos de competen- yente no existe diferencia entre esas leyes
cia, es, por lo tanto, el contenido mínimo y constitucionales y las ordinarias. Por otra
esencial de toda Constitución. En tal sentido, parte, no existe un texto escrito único y de
todo Estado está constituido de una manera naturaleza orgánica.
determinada, específica y concreta; tiene La Constitución norteamericana, en cam-
una manera de ser, un modo de disposición bio, presenta los caracteres de Constitución
de sus elementos, una estructura en cuanto tanto en sentido material como formal. En
todo. La Constitución en sentido material efecto, la Constitución de 1778-89, con las
coincide con el concepto genérico o am- diez primeras enmiendas, contiene el fondo
plio de Constitución enunciado al iniciar de la Constitución con su tabla de derechos
esta Sección. humanos y la reglamentación de los poderes.
La Constitución en el sentido formal es el El artículo V de la misma Constitución pro-
sistema de normas referidas a la estructura pone los trámites necesarios para su reforma,
del poder estatal, en cuya elaboración y trámites complejos que no son necesarios
mantenimiento se han observado las forma- para la formación ni modificación de las leyes
lidades que prescribe el constitucionalismo ordinarias. Consta, además, en un documento
clásico. Se atiende, por consiguiente, a las escrito, solemnemente promulgada por el
formas y efectos que reviste la técnica jurídica. pueblo y es la base de todo el ordenamiento
“Sabemos que el constitucionalismo moder- jurídico norteamericano.34
no ha codificado generalmente las normas Otras clasificaciones que habitualmente
jurídicas fundamentales del Estado, para aparecen en los textos –y a las cuales nos
conferir la inmutabilidad y permanencia; hemos referido incidentalmente en esta
el texto escrito y rígido ha sido equiparado Sección– carecen, a nuestro entender, de
a una superley, a una ley de garantías. La relevancia. En efecto, para el constitucio-
Constitución adquiere, con eso, un carácter nalismo la Constitución debe ser necesa-
emintemente formal; se distingue de la ley riamente escrita, rígida y establecida por
ordinaria, no sólo por su objeto ni por el el poder constituyente, cuya titularidad de
género de las cuestiones que trata, por su ejercicio reside en el pueblo o nación. Las
forma de elaboración”.33 constituciones no escritas, flexibles y otor-
Planteada en estos términos la distinción, gadas sólo podrán ser consideradas como
se puede concluir que todo Estado tiene tales desde el punto de vista material.
Constitución en sentido material, pero no Conserva interés la clasificación que se
todos la tienen en sentido formal. hace entre constituciones breves o sumarias
La clasificación puede explicitarse to- y constituciones desarrolladas. El problema
mando como referencia las constituciones no es meramente cuantitativo como pare-
de Inglaterra y de los Estados Unidos de cen entender algunos autores. No se trata
Norteamérica. del mayor o menor número de capítulos o

32 34
JELLINEK, ob. cit., p. 413. El ejemplo se encuentra desarrollado en IZAGA,
33
BIDART, ob. cit., p. 512. ob. cit., tomo 2, p. 198.

156
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

artículos que tiene el texto constitucional, fuerzas políticas. Intertanto, debemos ade-
sino del aspecto cualitativo, del alcance de lantar que la vida política se nos presenta
las normas. La Constitución breve o sumaria como un constante fluir que no puede que-
se limita a regular los aspectos esenciales dar paralizado por un texto constitucional.
de las instituciones que establece y enco- De ahí que surja la idea de régimen como
mienda a la ley ordinaria su reglamentación un continuo fluir vital de las situaciones
o complementación. Por el contrario, las concretas del poder. Se trata, en síntesis,
constituciones desarrolladas pormenorizan de visualizar el proceso dialéctico que se
materias propias de ley ordinaria. origina entre vida y organización, devenir
Las constituciones chilenas –con la ex- y estructura.
cepción de la de 1823, “moralista” de Ega- Desde esta perspectiva, Jiménez de Parga
ña– han sido breves o sumarias. define la Constitución como “un sistema de
La doctrina se inclina preferentemente normas jurídicas, escritas o no, que pretende
por la Constitución breve o sumaria. regular los aspectos fundamentales de la
Estimamos que la clasificación entre vida política de un pueblo”.
Constitución escrita y Constitución real es per- El régimen político –según, el mismo au-
fectamente válida en su contenido, pero tor– es “la solución que se da de hecho a los
resulta equívoca en cuanto a la termino- problemas políticos de un pueblo”. Como
logía empleada. La alusión a constitucio- tal solución es efectiva, el régimen puede
nes escritas como uno de los factores de la o no coincidir con el sistema de soluciones
contraposición, excluye a cierto tipo de establecido por la Constitución. Lamenta-
normas fundamentales, respecto a las cuales blemente la mayoría de las veces esta coin-
también puede originarse la antinomia que cidencia está muy lejos de producirse.36
se procura evidenciar.
Por tal motivo, estimamos más escla-
recedora la distinción entre Constitución y 33.1. Tipología de Manuel García-Pelayo
régimen político. Aun cuando el tema será
profundizado en la Sección de los Regímenes Una de las tipologías de mayor difusión es
Políticos (tomo II), creemos oportuno trazar la que corresponde a MANUEL GARCÍA-PELAYO,
aquí un esbozo de este planteamiento. quien toma como referencia el distinto sentido
La premisa fundamental de esta clasifica- metodológico con que se ha elaborado una
ción se traduce en el siguiente enunciado: constitución, la que, a su vez, es expresión
la verdadera configuración política de un de una posición filosófica en concordancia
pueblo no es siempre lo que aparece en los con una doctrina política.37
textos constitucionales. La Constitución tien-
a) Concepto racional normativo: concibe la
de a desfigurarse en su aplicación práctica.
Constitución como un sistema de normas
“La puesta en marcha de la Constitución
capaz de planificar la vida política. Sólo
produce un cierto orden, el orden consti-
la razón puede poner orden. La Constitu-
tucional, que tal vez se separe un poco –o
ción no sólo es la expresión del orden, es
mucho– de la imagen de orden concebida
la creadora de ese orden. De esta suerte
por los constituyentes, o de la deducida
la realidad política está en la ley que la
por los exégetas del texto (en el caso de
establece.
Constitución escrita)”.35
Característica del concepto racional
Las causas que pueden provocar este
normativo de la Constitución es la de ser
desfase entre lo que dice el texto constitu-
un documento escrito, establecido de una
cional y la realidad son complejas y, para su
adecuada comprensión, es preciso conocer
el rol que en la vida estatal desempeñan las 36
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., pp. 25 y 69.
37
La tipología se encuentra desarrollada en De-
recho Constitucional Comparado, Editorial Revista de
35
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., p. 25. Occidente, Madrid, 1957, pp. 33 y ss.

157
Manual de Derecho Político

sola vez y para siempre. Sólo el derecho Adhieren a esta corriente conservadores,
escrito ofrece garantías de racionalidad; como Lorenz von Stein, pero sin duda el
sólo él permite un orden objetivo y per- mayor vigor dimana del pensamiento de
manente. un socialista, Ferdinando Lassalle: “Los
Históricamente, el contenido de estas problemas constitucionales no son prima-
fórmulas constitucionales corresponde al riamente problemas de derecho, sino de
auge de la doctrina liberal, tanto en su ex- poder; la verdadera Constitución de un
presión política como económica. país sólo reside en los factores reales que
en este país rigen”.39
b) Concepto histórico tradicional: surge esta
corriente en el siglo XIX, como reacción
a la posición anterior. Conforme a ella la
33.2. Tipología de Karl Loewenstein
Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica. En cada comuni-
Karl Loewenstein en su ordenamiento
dad concurren especiales circunstancias, no
tipológico de las constituciones, otorga
todas dependientes de la voluntad humana
singular relevancia al factor eficacia. ¿Se
ni de la razón. Frente a la indigencia de la
cumple lo ordenado por la Constitución?
norma jurídica, ganan importancia los usos
Al contestar esta interrogante, abre un es-
y prácticas políticos. Por eso debe decirse
pectro de posibilidades:
con propiedad la Constitución de un pueblo,
no de constitución a secas, como estructura a) Constituciones normativas. En este tipo
de orden válida para cualquier lugar. Una de constituciones existe una efectiva y real
constitución consuetudinaria tiene mayor coincidencia entre lo que dice el texto es-
vigor que una escrita. crito y el orden político-social. Titulares y
Si bien es correcto vincular esta concep- destinatarios del poder hacen de la Consti-
ción tradicional con la doctrina conservadora, tución una práctica, la viven efectivamente.
no debe olvidarse –como anota TAGLE– que El ambiente nacional y social es favorable
también existe una corriente historicista con para su realización. La Constitución tiene
sentido revolucionario, en la cual algunos una eficacia de ciento por ciento. La Cons-
incluyen al mismo Carlos Marx.38 titución es un traje a la medida.
Según Loewenstein, este tipo de consti-
c) Concepción sociológica: postula que la
tuciones se encontraría en los países euro-
Constitución es el modo de ser de un pue-
peos occidentales y en Estados Unidos de
blo con todo el complejo de sus riquezas,
Norteamérica.40
carácter, cultura, etc. Por consiguiente, no
interesa tanto el orden descrito por los textos b) Constituciones nominales. En este caso
fundamentales como el orden vivido por el grado de eficacia de la Constitución es
cada pueblo. relativo. Puede ser jurídicamente válida,
A la posición racional-normativa la co- pero el proceso político no se adapta del
rriente sociológica contesta que la Consti- todo a sus normas. El desajuste se origina
tución es “una forma de ser y no de deber por falta de desarrollo de la realidad polí-
ser”; a la histórico-tradicional, recuerda tico-social. La norma vale jurídicamente,
que la Constitución no es el resultado del pero no tiene existencia histórica; es una
pasado, sino que se basa en estructuras del pretensión sincera y quizá llegue a configurar
presente.
En síntesis, mientras la concepción racio-
nal hace girar el derecho sobre la validez y lo 39
“¿Qué es una Constitución?”, Editorial Siglo
histórico sobre la legitimidad, la sociológica XX, Buenos Aires, 1957, p. 41.
40
la hace sobre la vigencia. Autores como BUONDELL y JIMÉNEZ DE PARGA,
encuentran exagerada la apreciación de Loewens-
tein en tal sentido: en ningún país del mundo las
38
TAGLE A., CARLOS, Derecho Constitucional, Edi- constituciones cuentan con una eficacia plena, la-
torial Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 123. mentablemente.

158
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

de modo efectivo la realidad sociopolítica. tarse con diversas enfermedades. A lo largo


Puede llegar a ser plenamente eficaz. El de su vida, el Estado sufre contratiempos,
traje debe colgar durante cierto tiempo en vive momentos excepcionales y crisis de
el armario y será usado cuando el cuerpo diversa índole.
haya crecido. Los ordenamientos fundamentales de
Este tipo de constituciones se daría en los diversos Estados no han estado ajenos
los países subdesarrollados. a estas situaciones y, en consecuencia, la
mayoría de las constituciones prevén al-
c) Constituciones semánticas. La Consti-
gunas enfermedades del cuerpo político y
tución es plenamente aplicada, pero no es
prescriben diversos remedios.
más que una formulación del poder políti-
En efecto, frente a ciertas anormalidades
co existente, en beneficio exclusivo de los
o alteraciones, y según sea su gravedad, se
detentadores del mismo. La Constitución
contemplan ciertos procedimientos, como
es efectivamente aplicada, pero no cum-
son los llamados regímenes de emergencia
ple su verdadero rol de ser un medio para
o estados de excepción constitucional.
contener el poder estatal. Si no existiera
Estas situaciones de anormalidad, que
la Constitución, el desarrollo táctico del
permiten declarar los estados de emergencia,
proceso del poder no sería notablemente
pueden originarse por factores externos
diferente. La Constitución es entonces un
(guerra o invasión), por causas internas
puro instrumento de camuflaje. En el símil
(conmoción o graves alteraciones del orden
desarrollado, el traje no es en absoluto un
público) o por fenómenos de la naturaleza
traje, sino un disfraz.
(sismos, inundaciones, etc.). 43
¿Dónde encontramos las constituciones
Declarado el estado de excepción por la
semánticas? Loewenstein, en forma prudente,
autoridad correspondiente y con los requi-
contesta: “no parece tener ningún campo
sitos que el ordenamiento constitucional
específico. Pueden surgir por doquier”.
señale, la autoridad ejecutiva puede suspen-
Sin embargo, señala como “tipo ideal” la
der o restringir el ejercicio de determina-
Constitución de Cuba proclamada por el
dos derechos (libertad personal, derecho
dictador Fulgencio Batista en 1952, tras su
de reunión, de asociación, de opinión y
golpe de Estado. Por otra parte agrega, “la
otros).
Constitución semántica en la forma de tipo
En general, los estados de emergencia
archidemocrático de gobierno de asamblea
tienen por finalidad restablecer la norma-
se ha convertido en práctica corriente dentro
lidad y son de duración limitada.
del ámbito soviético”.41
Como podemos apreciar, frente a cada
Como anota Torcuato Fernández Miran-
alteración o enfermedad del cuerpo político
da, el esquema de Loewenstein representa un
se contempla una institución como remedio
realismo metódico que desplaza el método
adecuado a la circunstancia.
jurídico hacia un planteamiento sociológico
Sin embargo, suele darse el caso de al-
del Derecho constitucional.42
teraciones de mayor gravedad que consti-
tuyen verdaderos estados patológicos den-
tro del orden político y que, por su misma
34. C ASOS CRÍTICOS
naturaleza, no pueden estar previstos en la
Constitución Política. Esto último resulta
El Estado, como cuerpo político, está
evidente, ya que toda Constitución tiende
expuesto, lo mismo que el hombre, a enfren-

41 43
La tipología y comentarios desarrollados se La Constitución de 1980 consulta cuatro estados
encuentran en la obra de LOEWENSTEIN Teoría de la de excepción constitucional: estado de asamblea, de
Constitución, Editorial Ariel, Madrid, 1968, pp. 216 sitio, de emergencia y de catástrofe. Ver arts. 39 a 45.
y ss. Durante el periodo de transición la disposición 24
42
En Estado y Constitución, Editorial Espasa-Calpe, contempla un quinto estado; “peligro de alteración
Madrid, 1975, p. 81. de la paz interna”.

159
Manual de Derecho Político

a asegurar la estabilidad institucional y la Son muchas las manifestaciones del he-


continuidad jurídica y, en consecuencia, cho revolucionario. La continuidad jurídi-
no puede institucionalizar actos contra las ca y la estabilidad constitucional pueden
normas jurídicas establecidas o al margen de verse alteradas por múltiples fenómenos
ellas (golpes de Estado, revoluciones, etc.) y y común es, aun cuando tarea nada fácil,
que significan abrir una brecha en el orden hacer un distingo entre todos ellos, con-
jurídico. La revolución no es un acto jurídico ceptualizándolos según las características
susceptible de ser constitucionalizado. Los que asumen.
instrumentos constitucionales no prevén las
revoluciones como actos jurídicos lícitos
ni los efectos que los hechos de esa clase 34.1. Revolución y golpe de Estado
pueden producir luego. Desde el punto
de vista jurídico son consideradas como Aunque en estricto rigor no se puede
crisis del derecho o como rupturas de la decir que los griegos conocieron el moderno
legalidad. “La Constitución que establece concepto de revolución, es de suma impor-
el derecho a ser violada no sería en rigor tancia hacer notar cómo ellos distinguieron
una Constitución”, dice Schmitt. entre lo que hoy en día denominamos “re-
Tradicionalmente, el Derecho Político volución” y “golpe de Estado”. “Unas veces
se despreocupaba del estudio de estos ca- los ciudadanos se alzan contra el gobierno
sos críticos o estados patológicos. Cuando –dice Aristóteles en La Política–46 para im-
uno de estos fenómenos se presentaba, poner un cambio de Constitución, para
el diagnóstico quedaba agotado con la cambiar la que exista, sea cual fuere, es
simple certificación de un hecho: se ha decir, para trocar la democracia en oligar-
producido la ruptura de la continuidad quía o la oligarquía en democracia, o ésta
constitucional. en república y en aristocracia o viceversa.
Carré de Malberg, representativo ex- Otras veces el alzamiento no va contra la
positor de esta tendencia, expresa: “No forma de gobierno establecida, sino que
hay sitio en la ciencia del Derecho Público se consiente en dejar que subsista, pues lo
para un capítulo sobre la teoría jurídica que quieren los descontentos es gobernar
de los golpes de Estado, de las revolu- ellos mismos”.
ciones y de sus efectos”.44 Sin embargo, La clasificación aristotélica hizo fortuna
esta postura en el Derecho Político ha y hasta el presente los autores siguen repi-
ido cambiando. Con Jean Blondell nos tiendo que existe revolución cuando los
encontramos ante una nueva tendencia insurrectos con su acción pretenden cambiar
para enfrentar estos fenómenos: “Pese a el orden jurídico-institucional; por el con-
la supremacía de las constituciones, los trario, se está en presencia de un golpe de
juristas siempre han reconocido, con un Estado cuando el propósito se circunscribe
claro concepto de la realidad, que una a un simple cambio de gobernantes.
revolución que consigue triunfar significa Sobre el particular, estimamos que debe
el final de la Constitución antes vigente necesariamente hacerse una puntualización.
y que los nuevos gobernantes pueden Tanto en el caso de la revolución como en
empezar a trabajar en una tabla rasa”.45 el caso del golpe de Estado, se produce una
Se aceptan las perturbaciones del orden ruptura del ordenamiento constitucional,
político como una realidad susceptible ya que los nuevos gobernantes acceden al
de estudio y análisis, ya que las más de las poder por vía diferente que la señalada en
veces supone un quiebre constitucional y el ordenamiento preexistente. La caducidad
la generación de un nuevo orden. de la Constitución, desde un punto de vista
jurídico, resulta inevitable.
44
Ob. cit., p. 947.
45
Introducción al Estudio Comparativo de los Gobiernos,
46
Editorial Rev. de Occid., Madrid, 1973, p. 471. Libro VIII, Cap. I.

160
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

Partiendo del supuesto que el hecho la Constitución material: reglas y prácticas


revolucionario se produzca en un Estado para el ejercicio del poder.
regido por una Constitución de corte cons- Obviamente, ese mismo Estado podrá
titucionalista, ella queda abrogada en forma volver a regularse por una Constitución
orgánica, sea cual fuere la justificación ética formal –en los términos del constitucio-
y la legitimidad del movimiento triunfante. nalismo– cuando en su establecimiento se
La razón de que ello ocurra así, es simple: la respeten los principios que ya recordára-
respuesta que el ordenamiento fundamen- mos. Cabe reiterar, igualmente, que para
tal daba a la interrogante ¿quién ejerce el que ello ocurra basta un apego nominal
poder? ya no es válida, no corresponde a la a los principios clásicos. Es preciso que el
realidad. La generación del gobierno ha sido nuevo estatuto sea reflejo del pensamiento
otra, que no se compadece con la fórmula y el querer políticos comunes.
que establecía el ordenamiento normativo Admitido que la consolidación del triun-
–aun cuando cuente con la aprobación tá- fo de los insurrectos produce como efecto
cita o expresa de los gobernados–. Y, siendo inmediato la abrogación del ordenamiento
la Constitución, ante todo “organización constitucional, es posible entrar a distinguir
fundamental de las relaciones de poder en cuanto a sus efectos mediatos.
del Estado”, mal podría sobrevivir si ha sido Es dentro de este ámbito cuando tiene
vulnerada, precisamente, en ese aspecto aplicación la tipología de Aristóteles, pero
de su esencia –no obstante que ello pueda referida no tan sólo a los aspectos meramen-
aparecer impuesto por las circunstancias. te jurídicos, sino que principalmente a la
La Constitución escrita no representa configuración global de la sociedad.
un conjunto de disposiciones yuxtapuestas Cuando como consecuencia de la acción
e inorgánicas; implica, por el contrario, de los gobernantes “de tacto” se produce
una totalidad unitaria y acabada que sólo una transformación radical y profunda en el
se hace inteligible en función del todo, por ordenamiento jurídico y en las estructuras
cuanto expresa una determinada idea de económico-sociales, estamos en presencia
derecho y la opción por un régimen político, de una revolución. Cuando, por el contra-
también típico. Es por eso que su revisión rio, los cambios sólo se circunscriben a lo
o enmienda sólo puede efectuarse por los político-institucional, sin tocar las estruc-
canales que ella misma previene. turas económico-sociales, o sólo lo hacen
El hecho revolucionario puede ser mo- tangencialmente, estamos en presencia de
ral, si encuadra con las leyes éticas; puede un golpe de Estado.
ser legítimo si descansa en la juridicidad; Se citan como ejemplos clásicos de
pero no es nunca legal por discordar con revolución: la Francesa de 1789; la Rusa
el derecho positivo. (bolchevique) de 1917; la China de 1949;
Ahora bien, ¿qué sucede cuando el propio la Cubana de 1959.
gobernante revolucionario atribuye vigencia En materia de golpes de Estado, Latino-
a la Constitución preexistente? Se trata, américa ofrece un espectro variado: Bolivia,
por cierto, de un hecho de extraordinaria Venezuela, Argentina, los más destacados.
significación, por cuanto revela la decisión Por el contrario, Chile y Uruguay se pre-
del detentador de hecho para gobernar sentaban como ejemplos de estabilidad en
conforme a derecho. Sin embargo, ello el siglo XX.
no hace revivir el estatuto fundamental Dentro del tipo golpe de Estado se suele
abrogado; solamente el contenido de sus distinguir el pronunciamiento militar de los
disposiciones puede cobrar eficacia; pero cuartelazos. Lo que cualifica al pronuncia-
no ha cambiado el fundamento de su vali- miento militar es la acción cohesiva de las
dez. La fuerza normativa ya no arranca de Fuerzas Armadas. No se trata de un movi-
una manifestación del poder constituyen- miento dirigido por una fracción de una
te, sino de la decisión del gobernante. La de sus ramas, ni de un acto de caudillaje,
Constitución formal ha muerto; emerge sino de un movimiento institucional de las

161
Manual de Derecho Político

mismas. Generalmente se invoca como fi- Patrística, podemos afirmar que las primeras
nalidad la defensa de las instituciones y la exposiciones orgánicas relativas al derecho
integridad nacional.47 de insistencia a la opresión comenzaron a
Los cuartelazos, putsch y otros movimien- tener lugar a partir del siglo XII con Juan
tos insurreccionales carecen de esa cobertura de Salisbury, quien en su obra Polycraticus
institucional y representan sólo fracciones presenta la primera defensa explícita del
de las Fuerzas Armadas.48 tiranicidio que se encuentra en la literatura
política medieval. “Quien usurpa la espada
merece morir por la espada”.
34.2. El derecho de resistencia a la opresión Un siglo más tarde, Santo Tomás de
Aquino en su obra Del régimen de los prínci-
Los distintos actos que hemos descrito pes, repudia el tiranicidio, pero sienta las
son, por lo general, producto –como lo seña- bases de la resistencia a la opresión, como
láramos en su oportunidad– de una reacción acto público de todo un pueblo. Justifica
de los gobernados en contra de la comisión la resistencia a la tiranía siempre y cuando
de ciertos “abusos” o mantenimiento de quienes resistan se aseguren que su acción
ciertos “usos” por parte de los gobernantes. será menos nociva para el bien común que
Se producen en el cuerpo político ciertas el mal o abuso que tratan de eliminar. Pos-
“enfermedades” que no tienen remedio teriormente, Marsilio de Padua en su obra
jurídico y por ende se recurre a remedios Defensor pacis (1324) expone el derecho de
extrajurídicos (revolución, golpe de Esta- resistencia a la opresión enlazándolo con el
do, etc.). El problema, entonces, consiste principio de la soberanía del pueblo.
en acordar a esos actos la justificación que Al iniciarse la Edad Moderna (siglo XVI)
jurídicamente no tienen; en legitimarlos cobran relieve las defensas que de este dere-
sobre la base de justificaciones extrajurídi- cho hicieron los teólogos españoles Suárez,
cas. El derecho de resistencia a la opresión en el Tratado de las Leyes, y Mariana, en Del
cumple la función de justificar ciertos actos rey y de la institución real.
de los gobernados frente a determinadas Sin embargo, el verdadero realce del
situaciones que implican arbitrariedad por derecho de resistencia a la opresión tiene
parte de los gobernantes. lugar con John Locke en su Segundo ensayo
También denominado derecho de rebe- sobre el gobierno civil, obra publicada en 1690.
lión, “es el derecho que tiene toda sociedad No sin razón se ha definido a Locke como
de hombres dignos y libres para defenderse el teórico de la revolución inglesa de 1688.
contra el despotismo e incluso destruir- En efecto, en el prefacio del Ensayo justifica
lo”.49 La concepción de este derecho es a los ingleses que, a su juicio, obraron en
de antigua data y su desarrollo ofrece di- defensa de sus legítimos derechos, los que
versas variantes a lo largo de la historia del les habían sido arrebatados por el usurpador
pensamiento político y en los diferentes Jacobo II. “Siempre que los legisladores
regímenes políticos. intentan arrebatar o suprimir la propiedad
Aun cuando no faltan antecedentes del pueblo o reducir a los miembros de éste
tanto en los griegos –que manifestaban a la esclavitud de un poder arbitrario, se
un acentuado aborrecimiento por el go- colocan en estado de guerra con el pueblo,
bierno ilegítimo (“impuro”)– como en la y éste queda libre dse seguir obedeciéndole,
no quedándole entonces a ese pueblo sino
47
Sobre el particular ver Bando Nº 5 y Decreto el recurso común que Dios otorgó a todos
Ley Nº 1 de la Junta de Gobierno de Chile, ambos los hombres contra la fuerza y la violencia…
del 11 de septiembre de 1973. Este pueblo tiene derecho a readquirir
48
Sobre el punto ver MELOTTI, UMBERTO, Revo- su libertad primitiva y ante el estableci-
lución y Sociedad, Editorial F.C.E., México, 1971.
49
SÁNCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El Constituciona- miento de un nuevo poder legislativo (el
lismo, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1957, que crea más conveniente) provea a su
p. 351. propia salvaguardia y seguridad, es decir,

162
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

a la finalidad para cuya consecución están resistencia a la opresión no tiene razón de


en sociedad”.50 existir, porque el constitucionalismo implica
Mucho se ha discutido en doctrina po- la imposibilidad jurídica de la opresión y la
lítica si el derecho a la rebelión es o no un posibilidad jurídica de impedir o reparar los
derecho a la revolución. Si nos atenemos abusos”.51 Además, el ejercicio de la rebelión
a lo expresado por John Locke en su obra implica el empleo de la fuerza y ésta es, por
no podemos más que entenderlo como el naturaleza, lo opuesto al Derecho.
derecho que tiene el pueblo a recuperar los Después de la Segunda Guerra Mundial
derechos que le han sido vulnerados. Cuando las constituciones dictadas en Europa no
el gobernante se excede en sus atribuciones, consagran este derecho debido a la difi-
sobrepasa sus derechos y quebranta la misión cultad en encontrar fórmulas adecuadas
que le ha sido confiada, el pueblo tiene el para su institucionalización; sin embargo,
deber de ejercer el derecho de resistencia y el espíritu de derecho de rebelión emana
liberarse de la opresión a que ha sido some- claramente de cada una de las constituciones
tido. En consecuencia, este derecho no tiene del mundo occidental.
por finalidad la promoción de una sociedad
mejor, no pretende un cambio institucional,
sino la recuperación de los antiguos derechos 34.3. Gobierno de facto
que han sido conculcados; es un derecho
contra los gobernantes, pero no contra las No obstante las situaciones de anorma-
instituciones, por lo que –a lo menos en lidad constitucional que puede sufrir un
su sentido original– no se identifica con el Estado (revoluciones, golpes de Estado,
derecho a la revolución propiamente dicha, etc.), éste debe seguir funcionando. Y esto,
aun cuando en ciertas circunstancias puede en virtud del principio de la “continuidad
adquirir tal alcance y trascendencia. del Estado”. Un Estado no puede saber de
El derecho de resistencia a la opresión no pausas ni interrupciones y exige que en
sólo ha existido en la doctrina de los pensado- todo momento haya un gobierno rigién-
res, sino que, además, ha habido reiterados dolo y mandándolo. Siempre debe haber
intentos de institucionalizarlo. La declaración un gobierno que lo dirija, que asegure su
de los derechos del hombre y el ciudadano funcionamiento para evitar caer en el caos
lo incluye entre los derechos naturales e im- o la anarquía, aun cuando ese gobierno
prescriptibles, juntamente con la libertad, la no se haya constituido de acuerdo con las
propiedad y la seguridad (art. 2º). normas jurídicas vigentes.
Sin embargo, su institucionalización, es Por esta razón ha surgido la doctrina del
decir, su reconocimiento por el derecho gobierno de facto o de hecho en oposición al
positivo, ha significado un problema para el gobierno de jure o de derecho. Se caracteriza,
constitucionalismo. El Estado de Derecho, porque “el acceso a los cargos o roles de
producto del constitucionalismo clásico, im- gobierno por parte de los nuevos ocupantes
plica la existencia de una serie de técnicas se efectúa contrariando normas jurídicas, o
jurídicas (separación de funciones, supre- por lo menos, al margen de ellas”.52 Así el
macía constitucional, elecciones libres, etc.), gobierno será de facto hasta que se produzca
destinadas a excluir la posibilidad teórica de la instauración de un nuevo orden consti-
opresión y, en consecuencia, la necesidad de tucional mediante el ejercicio del poder
remedios extrajurídicos. En otras palabras, constituyente, y el gobierno se convierte
“en el derecho positivo, dentro de las ma- en de jure, ya que estará encuadrado dentro
nos del Estado de Derecho, el derecho de del nuevo ordenamiento jurídico.
Pero no sólo el gobierno instaurado al
50
margen de las normas constitucionales y
JOHN LOCKE, Segundo ensayo sobre el gobierno civil,
Aguilar, Buenos Aires, 1963, Cap. XIX, p. 239. Véase
51
en Anexos de este libro Hobbes y Locke, intérpretes de su LÓPEZ, p. 102.
52
época, por ANA MARÍA GARCÍA BARZELATTO. LÓPEZ, p. 108.

163
Manual de Derecho Político

legales constituye gobierno de facto. Exis- Según este criterio se puede distinguir
ten otros criterios para determinarlo. El entre los gobiernos que nacen de facto y
profesor Dana Montaño observa “que el aquellos que nacen de jure, pero que devie-
hecho apreciable para la determinación del nen de facto por actos posteriores.
carácter de un gobierno no es solamente Todo gobierno de facto pretende legiti-
el modo como ha llegado al poder. Un go- marse, ser aceptado y reconocido no sólo
bierno regularmente constituido, es decir, en el plano interno, sino también interna-
elegido de acuerdo a la Constitución y a cionalmente.
la ley, puede devenir gobierno de hecho, Internamente, un gobierno de facto puede
por apartarse de aquélla o de ésta, ora en legitimarse y, además, convertirse en gobierno
el ejercicio de sus atribuciones propias, ora de jure al instaurar un nuevo orden consti-
por haber sobrevenido un vicio que hace tucional o mediante el reconocimiento del
irregular su permanencia en el poder”.53 ordenamiento jurídico vigente y el encuadra-
Podemos determinar, entonces, que es- miento de sus actos a éste. También puede
tamos en presencia de un gobierno de facto legitimarse por cualquier medio que signifique
cuando el conjunto de órganos y de indivi- la expresión de la opinión ciudadana con
duos que dirigen el Estado se apartan de las respecto al régimen de facto y que le permite
normas de derecho vigentes, ya sea porque confirmar en el poder a los gobernantes que
se genera con prescindencia del procedi- han llegado a él por vías extralegales, como
miento establecido en la Constitución y en
el plebiscito, por ejemplo.
las leyes para la renovación de los titulares
En el plano internacional el gobierno de
de los órganos gubernamentales, y en forma
generalmente violenta, o porque en la orga- facto busca primordialmente y con verdadero
nización de las instituciones del Estado, un carácter de necesidad el reconocimiento
poder vulnera los principios de derecho y, en por parte de los demás Estados. Es decir,
especial, el de la separación de los poderes y un pronunciamiento oficial de la comu-
se arroga, además de sus funciones propias, nidad internacional, considerando que el
otras facultades que han sido entregadas gobierno de facto representa legalmente al
por la ley a un poder distinto o, por último, Estado y que es capaz de obligar en materia
cuando al ejercer sus funciones atropella internacional. Las estrechas relaciones que
abiertamente los derechos y garantías que mantienen los Estados en materia económi-
la ley concede a sus ciudadanos. ca, técnica, comercial y cultural, entre otras,
explican la importancia fundamental que el
53
Montaño, Dana, Principios de Derecho Público, reconocimiento internacional tiene para los
tomo II, p. 128. gobiernos de facto.

TEXTO COMPLEMENTARIO

Texto atinente a párrafo 32: finalidad principal de la Comisión Consultiva


Evolución del Constitucionalismo era la de “informar al Gobierno sobre todo lo
relativo a los procedimientos a que deba ce-
MARIO BERNASCHINA GONZÁLEZ ñirse la organización y funcionamiento de la
Manual de Derecho Constitucional Asamblea Constituyente”.
Editorial Jurídica de Chile, 1958, Sin embargo, el presidente Alessandri tuvo
pp. 137 a 141 poderosas razones para omitir la convocatoria
de un Congreso elegido por el pueblo, princi-
A PROBACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925 palmente por la falta de registros electorales.
Convocatoria a una Asamblea Constituyente. Subcomisión de forma. La subcomisión que
El país pedía una Asamblea Constituyente y la nos interesa, según lo expresado en la primera

164
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

reunión de la Gran Comisión, se preocuparía El 31 de julio de 1925 (Diario Oficial de 3


de los preparativos y organización de la Asam- de agosto) se dictó el Decreto-ley Nº 461, que
blea Constituyente; tendría por objeto realizar convocaba a plebiscito. En el considerando
la función para la cual había sido convocada 7º se decía: “Que, en homenaje y respeto a la
la Comisión Consultiva misma, finalidad que voluntad nacional, y habiéndose manifestado
fue desvirtuada más tarde, transformándose en opiniones divergentes en orden al régimen y
Constituyente. forma de Gobierno, el Presidente de la Repú-
Nos ha sido imposible encontrar las actas blica considera su deber someter esta diver-
de las sesiones de esta subcomisión, que no se gencia al fallo autorizado que dicte la voluntad
publicaron en el libro llamado “Actas Oficia- solemnemente expresada de la mayoría de sus
les de las sesiones celebradas por la Comisión conciudadanos”.
y subcomisiones encargadas del estudio del El plebiscito se realizaría el 30 de agosto de
Proyecto de Nueva Constitución Política de 1925 y en él la ciudadanía debía manifestar su
la República”. No obstante, hemos tratado de preferencia por alguno de los proyectos.
reconstituir sus trabajos guiándonos por las
Forma del plebiscito. Los proyectos que se
versiones de prensa de la época y los relatos
someterían a referéndum eran dos: el de la
de los miembros de ella.
subcomisión y el voto disidente o voto parla-
La sesión constitutiva de esta subcomisión
mentario.
se verificó el día 20 de abril, con el nombre de
En el artículo 2º de los Decretos-leyes Nos 461
“Comisión de organización y funcionamiento de
y 462 se especificaba la forma como se emiti-
la Asamblea Nacional Constituyente”. Nosotros
rían los votos. Si se aceptaba el proyecto “cuya
la hemos llamado, simplemente, “subcomisión
aprobación pide el Presidente de la República”,
de forma”, por el papel que se le asignó.
los ciudadanos debían votar por la cédula de
A la primera reunión concurrieron todos
color rojo.
sus miembros, pero los trabajos de esta sub-
Los ciudadanos que deseaban “mantener
comisión no tuvieron importancia, porque
el régimen parlamentario con la facultad de la
no llegó a conclusión concreta alguna. Se
Cámara de Diputados para censurar y derribar
discutió si la Constituyente sería elegida sobre
gabinetes y aplazar el despacho y vigencia de
una base gremial o por elección popular. El
las leyes de Presupuesto y recursos del Esta-
señor Alessandri, que en la sesión preparatoria
do”, emitirían su voto por medio de la cédula
del 4 de abril de 1925 había abordado estas
color azul. Es interesante fijarse en el carácter
mismas ideas, deseaba que fuera elegida en
tendencioso que se dio a la redacción de este
forma mixta: “dos tercios de elección popu-
número.
lar y el tercio restante con representantes
Por último, los ciudadanos que rechazaran
de las actividades de las fuerzas vivas de la
todo proyecto o fórmula constitucional, o que
nación”.
desearen otros medios para restablecer la norma-
En la segunda reunión (23 de abril) se siguió
lidad institucional, podrían emitir sus sufragios
discutiendo el mismo punto. La 3ª y última
por medio de la cédula de color blanco. Este
sesión de esta subcomisión se realizó el 1º de
era el voto de rechazo.
mayo de 1925 con muy escasa asistencia, razón
De conformidad con el Decreto-ley Nº 462
que movió al señor Alessandri a no convocarla
(publicado en el Diario Oficial del día 3 de
posteriormente.
agosto de 1925), se constituirían Mesas en todo
Llamamiento a un plebiscito. A pesar de que en el país, compuestas de tres miembros cada una.
varias ocasiones el señor Alessandri había ofreci- En los Títulos IV, V, VI y VII (Arts. 5º a 28) se
do llamar a una Asamblea Constituyente, tenía establecían las modalidades para el nombra-
la idea de hacer aprobar la nueva Constitución miento del personal de las Mesas receptoras,
por medio de un plebiscito. En conversaciones locales, instalación y funcionamiento de las mis-
personales que sostuvimos con él nos manifestó mas, reglamentándose en detalle cada uno de
que esta fórmula la estimó más conveniente estos actos. Los Títulos X, XI y XII se referían,
para impedir que la obra de la subcomisión de respectivamente, a los procedimientos judicia-
reforma, que avanzaba con todo éxito, fuera les, penas y disposiciones generales relativas al
desvirtuada por una Asamblea. referéndum.
En la sesión 3ª se acordó someter el proyecto El Titulo VIII fijaba el 15 de septiembre
definitivo de la subcomisión a la consulta de un como día en que se haría el escrutinio; estarían
plebiscito nacional. encargados de esa función los secretarios de

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Manual de Derecho Político

ambas Cámaras y el Subsecretario del Interior De los 296.259 ciudadanos inscritos en todo el
(Art. 29). país, concurrieron a las urnas solamente 134.421;
En el artículo 30 se agregaba que el proyecto o sea, menos del 50% de los electores.
que resultara aprobado sería promulgado por Realizado el recuento de votos, y una vez
el Presidente y, en todo caso, debería publicarse que la comisión designada por el artículo 29
el resultado del plebiscito por bando, en todas del Decreto-ley Nº 462 emitió su informe, se
las ciudades de la república, por los intendentes proclamó el siguiente resultado oficial:
y gobernadores. Por el proyecto del Presidente
Resultados del plebiscito. La Junta Central Ra- (voto rojo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127.483
dical, el Directorio General del Partido Conser- Por el proyecto de régimen
vador y el Partido Liberal Unido resolvieron, parlamentario (voto azul) . . . . . . 5.448
en diversas fechas, abstenerse de concurrir al Por el voto de rechazo
plebiscito. (voto blanco). . . . . . . . . . . . . . . . . 1.490
Los partidos Liberal, Liberal-Democrático y
Demócrata acordaron votar por la cédula roja; Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134.421
es decir, por el proyecto de la subcomisión de Si al número de ciudadanos inscritos le restamos
reforma. los sufragios que obtuvo el proyecto del Presiden-
El Partido Comunista fue el único que resol- te, tenemos 168.776 ciudadanos que no estaban
vió votar por la cédula azul, o sea, por el “voto de acuerdo con la Constitución que se daría por
disidente” o de régimen parlamentario. aprobada; es decir, casi el 60% de los inscritos.

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