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1.

y

1 TYPOLOGIE I'OLOGIE DES SOURCES 7.1 DES SOURCES DU MOYEN ÂGE OCCIDENTAL 6 •_rt2.3 :
1
TYPOLOGIE
I'OLOGIE DES
SOURCES
7.1
DES SOURCES
DU MOYEN ÂGE OCCIDENTAL
6 •_rt2.3 :
T\
)YEN ÂGE OCCIDENTAL
A-Ill,
1*.
4-1
D~RECTEUR:
L.
GENICOT
EXTRAIT
Fasc.
41
DE LA
CLASSIFICATION
GÉNÉRALE
A-III, 1*
A.
Sources écrites
III.
SOURCES JURIJ?IQUES
Normatives:
-
sources
législatives:
civiles:
lois,
traités, chartes de
franchise,
statuts,
actes réglementaires,
styles
de procédure, statuts
universitaires et règlements de collèges;
PAR
canoniques:
décrétales,
concordats, conciles,
statuts diocésains, règles
religieuses, statuts pour les
reclus, statuts
de chapitres d'ordres religieux,
délibérations capitulaires
-
sources coutumières:
coutumes
records
laïques et ecclésiastiques
-
jurisprudence:
recueils de décisions
notables
rencharges
-doctrine:
traités
abrégés
f
gloses,
notabilia,
casus, quaestiones
et
summae
quaestionum, brocarda,
'
tabulae, distinctiones
lectur;ae,
commenta
summae,
summulae
- littérature polémique
- livres·professionnels:
livres de droit, composés par les praticiens à leur usage, formulaires,
arles
-
notariae
pénitentiels,
à mi-chemin entre les sources normatives et les sources de la
pratique (cf. VI.
Sources relatives
à
la vie religieuse et morale,
C, 4).
ISBN
no
2-503-36000-9
ISBN
no
2-503-3604L-6
1982

-

••

'

.

.J

''1

,•·

DU TYPOLOGIE DES SOURCES MOYEN ÂGE OCCIDENTAL A-III, 1* LA COUTUME
DU
TYPOLOGIE DES SOURCES
MOYEN ÂGE OCCIDENTAL
A-III, 1*
LA COUTUME

Conformément

manuscrit

du

à

la

règle

édictée par /'Institut

présent fascicule

a

été

soumis

d 'Études Médiévales

à

un

comité

le

de lecture

composé de

MM.

R.

Feenstra,

Professeur

à

l'Université de Leyde

et de

M.

P.

Godding,

Professeur

à

l'Université

catholique

de Louvain

et

de

MM.

L. Genicol

et

R.

Bu/tot, respectivement Directeur et Secrétaire de la

Typologie.

DU TYPOLOGIE DES SOURCES MOYEN ÂGE OCCIDENTAL DIRECTEUR: L. GENICOT Fasc. 41 A-III 1* LA
DU
TYPOLOGIE DES SOURCES
MOYEN ÂGE OCCIDENTAL
DIRECTEUR:
L. GENICOT
Fasc. 41
A-III
1*
LA
COUTUME
PAR
JOHNEILISSEN
PROFESSEUR
À L'UNIVERSITÉ LIBIŒ
PE
BRUxELLES
BREPOLS
TURNHOUT-BELGIUM

1982

.

-

,.,

~, TABLE DES MATIÈRES BIBLIOGRAPHIE . 9 CHAPITRE 1: NOTION, DÉFINITION, ANALYSE 13 A. La
~, TABLE DES MATIÈRES BIBLIOGRAPHIE . 9 CHAPITRE 1: NOTION, DÉFINITION, ANALYSE 13 A. La
~,
TABLE DES MATIÈRES
BIBLIOGRAPHIE .
9
CHAPITRE 1: NOTION,
DÉFINITION, ANALYSE
13
A. La coutume comme source de droit et la coutume comme
source historique .
13
B. Les sources du droit au moyen âge: lex et consuetudo
14
C. Notion .
19
1.
Terminologie
.
19
2. Définition .
20
3. Différents sens du terme «coutume»
22
D. Analyse des éléments de la coutume
24
1.
La coutume est un usage .
24
2.
La coutume est du droit non écrit
25
3.
La coutume doit être considérée comme obligatoire par
la grande majorité des membres du groupe
27
4.
La coutume doit
être ancienne
29
5.
La coutume doit être bonne et raisonnable
30
6.
La coutume ne doit pas nécessairement être approuvée
par l'autorité, le souverain, le seigneur .
31
7.
Groupes
socio-politiques
dans
lesquels s'élabore la
coutume.
32
E. Géographie coutumière.
33
CHAPITRE II: ÉVOLUTION DE LA COUTUME
41
A. v•-Jx• siècles: le droit coutumier en Europe depuis la fin
de 1'Empire romain jusqu'à la fin de 1'Empire carolingien
42
1.
La coutume dans
les royaumes germaniques
.
42
2.
La coutume dans
le monde byzantin.
le monde slave et hongrois .
45
3.
La
coutume dans
47
4.
La coutume dans
le monde celtique .
48
B. x•-xn• siècles: la coutume dans la société féodale 49
c. Facteurs de transformation du droit aux XII• et XIII•
siècles
50
1.
Droit objectif .
Droit rationnel.
50
2.
51
© Brepols 1982
6 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES 7 3. Législation . 52 4. Recueils officiels
6
TABLE DES MATIERES
TABLE DES MATIERES
7
3.
Législation .
52
4. Recueils officiels de coutumes .
92
4.
Droit romain
53
a. Définition
.
92
5.
Droit canonique
54
b. Historique .
93
D.
La coutume au bas moyen àge
54
c. Modes de rédaction .
96
1.
La coutume face aux autres sources de droit .
54
d. Auteurs .
98
2.
Domaines nouveaux régis par la coutume .
55
e. Contenu.
98
3.
Tendance à la sécurité juridique; les actes écrits .
55
5. Styles
99
4.
Modes de preuve de la coutume
.
56
6. Commentaires de coutumes
100
5.
Rédactions privées de coutumes
.
56
6.
Rédactions officielles de coutumes
57
CHAPITRE IV: ÉDITIONS ET ÉDITION
.
101
7.
La réception du droit romain .
58
A.
Editions anciennes et modernes .
101
8.
Le pouvoir législatif des rois et des princes
59
1. Editions officielles anciennes
.
101
2. Editions privées anciennes .
102
CHAPITRE III:
REGLES DE CRITIQUE PROPRES AUX DOCUMENTS COUTU-
3.
Editions scientifiques des X/Xe-xxe siècles
103
MIERS
.
60
B.
Modes d'édition de textes coutumiers médiévaux
106
A.
Traces occasionnelles de la coutume
.
61
B.
Textes
contenant
une
ou
quelques
règles
de
droit
CHAPITRE
V:
DOMAINES DE L'HISTOIRE QUE L'ÉTUDE DE LA COUTUME
coutumier .
63
PEUT AIDER À COMPRENDRE
.
109
1.
Enquêtes par turbe .
65
1. La famille .
Ill
2.
Enquêtes ordinaires par témoins entendus «singulariter »
68
2. Les institutions féodo-vassaliques
112
3.
Records ou attestations de coutumes (Weistümer)
69
3. Les structures politiques
.
113
a. Définition
.
69
4. Les classes sociales et les statuts juridiques des personnes
114
b. Histoire du genre.
71
5. Les modes.de détention des biens
.
115
c. Diffusion
.
72
6. Les successions
115
d. Evolution
.
73
7. Les obligations: histoire du commerce et de l'industrie
116
e. Règles de critique propres.
73
8.
Le droit maritime
117
4.
Recours à chef de sens
.
74
9.
Le droit rural .
117
5.
Consultations d'une juridiction par une autre.
77
1O.
Le droit pénal .
118
6.
Jugements .
78
11. Juridictions et procédure
118
C.
Recueils de droit coutumier
.
80
1.
Privilèges urbains, ruraux et régionaux.
81
CoNCLUSIONs
.
120
2.
«Fueros » ou fors espagnols
85
3.
Recueils privés: coutumiers, « Rechtsbücher ».
86
a. Définition
.
86
b. Historique .
87
c. Modes de rédaction .
89
d. Auteurs .
91
e. Contenu.
91
f. Diffusion
92
BIBLIOGRAPHIE On trouvera une très abondante bibliographie sur les sources du droit médiéval dans le
BIBLIOGRAPHIE
On trouvera une très abondante bibliographie sur les sources du droit
médiéval
dans
le
Handbuch
der
Quellen
und Literatur
der
neueren
europaïschen
Privatrechtsgeschichte,
Band
I:
Mittelalter,
dirigé
par
H.
CoiNG,
Munich, 1973;
mais
la
coutume,
èomme
telle,
n'y
a
pas
été
étudiée. Voir aussi
l'Introduction bibliographique
à l'histoire du droit et
à
l'ethnologie juridique,
8 vol., publiée
à Bruxelles depuis
1964 sous
ma
direction.
LEBRUN,
A.,
La
coutume. Ses
sources , son autorité en
droit privé.
Paris,
1932 (thèse
droit
Caen);
contient
un
long exposé
historique, très
bien
documenté,
sur
la
coutume
au
moyen
âge
et
aux
temps
modernes.
TIMBAL,
P.,
La
coutume, source
de
droit privé français.
Paris, 1958-59
(Cours
de
doctorat d'histoire du droit privé).
BRIE,
S.,
Die Lehre vom
Gewohnheitsrecht . Eine
Untersuchung,
I:
Geschichtliche
Grundlegung
historisch-dogmatische
( bis zum Ausgang des
Mittelalters).
Breslau, 1899.
KRAUSE,
H.,
V
0
Gewohnheitsrecht,
ÜUDIAN
(G.),
Coutumes,
ÜIBERT
(R . ),
Fueros,
dans
ERLER
et
KAuFFMANN
(ed .),
Handworterbuch
zur deutschen Rechtsgeschichte.
Berlin, 1964, t. VII,
1675-1683,
1642-
1647,
1319-1328.
CRAVERI
P.,
Ricerche sulla formazione
del diritto
consuetudinario
in
Francia (sec.
XIII-XVI).
Milan, 1969 (lus
nostrurn, 12).
PISSARD
H.,
Essai sur la
connaissance
et
la preuve
de
la
coutume,
Paris
1910.
FILHOL,
R.,
La
preuve
de
la
coutume
dans l'ancien
droit français,
dans
Recueils de
la Société Jean Bodin,
t. 17,
La
Preuve.
Bruxelles, 1965,
p. 357-373.
KuMRATH,
H .,
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Œuvres,
t. Il.
Paris,
1843,
p. 133 et
ss.
BüHLER,
Th.,
Rechtsquellenlehre,
Band
1:
Gewohnheitsrecht,
Enquête,
Kodlfzkation.
Zürich
1977;
Band
2:
Rechtsquellentypen.
Zürich,
1980;
voir
aussi
Enquête, inquesta,
inquisitio,
dans
Zeitschrift
der
Savigny Stiftung, Kan.
Abt.,
61 (1975),
p. 53 et svv.
BIBLIOGRAPHIE 11 10 BIBLIOGRAPHIE Io., Loi et coutume. Esquisse de l'évolution des sources du droit
BIBLIOGRAPHIE
11
10
BIBLIOGRAPHIE
Io.,
Loi et
coutume.
Esquisse
de
l'évolution
des
sources
du
droit
en
KüBLER,
G.,
Zur
Frührezeption
der consuetudo
in
Deutschland,
dans
Belgique, du
XIIe au
xxe
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dans
Rapports
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belges
Historisches Jahrbuch,
89 (1969),
p. 337-371.
au
vr
Congrès
international de
droit comparé.
Hambourg,
1962,
EBEL,
F.,
Über
Legaldefinitionen.
Rechtshistorische
Studie
zur
Ent-
Bruxelles,
1964, et
dans
Revue
de
droit international et
de
droit
wicklung der Gesetzgebungstechnik in Deutschland,
insbesondere über
comparé,
Loi et coutume en Belgique).
das
Verhiiltnis
1-40
(cité:
von Rechtsetzung
und Rechtsdarstellung.
39 (1962), p.
Berlin,
1974
lo.,
Loi et
coutume. Quelques
aspects
de
l'interpénétration des
sources
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Rechtsgeschichte).
du droit
dans
l'ancien
droit
belge,
dans
Tijdschrift
voor
Rechts-
KAMPHUISEN,
P. W.,
Gewoonterecht.
La Haye,
1935.
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CoRTESE, E.,
La norma giuridica. Spunti teorici ne/ diritto comune classico,
21
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lo.,
geschiedenis,
Les phases de
la codification et de
l'homologation des coutumes dans
2 vol.
Milan,
1962-1964
(1
us
nostrum,
6).
les
XVII
Provinces
des
Pays-Bas,
dans
Tijdschrift
voor Rechts-
lo.,
0
V
Norma (storia),
dans
Encyc/opedia del Diritto,
t.
28. Milan,
1978,
geschiedenis,
18
(1950),
p. 36-67
et 239-290.
p. 393-412.
Io.,
La preuve de la coutume dans
l'ancien droit belge,
dans
Hommage au
SCHMELZEISEN,
C. K.,
Zumfrühen Gewohnheitsrecht,
dans
Tijdschrift voor
Professeur Paul Bonenfant.
Rechtsgeschiedenis,
Bruxelles, 1965,
p. 563-594.
42 (1974),
p. 313-324.
lo.,
La rédaction des coutumes dans
le passé et dans
le présent
(Colloque
PucHTA
(G. F.),
Das
Gewohnheitsrecht,
2 vol.,
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De
la
coutume dans
Institut de
Sociologie U.L.B.).
Bruxelles,
1962.
WEHRLÉ,
R.,
le droit canonique,
thèse Paris
1928.
Io.,
Le
droit
coutumier d'Uccle,
dans
S.
DRAPIER-BARTIER,
S.
VAL-
ScHMIEDEL,
B.,
Consuetudo
im klassischen und nachklassischen romischen
SCHAERTS-GILISSEN,
e.a.,
Uccle.
Une
commune
de l'agglomération
Recht.
Graz-Cologne,
1966 (Forschungen
zum
rômischen
Recht,
bruxelloise,
t.
1. Bruxelles, 1958,
p. 201-243.
t. 22).
Recht
und Schrift
im
Mittelalter,
herausgegeben
von
P. CLASSEN,
dans
Vortriige
und Forschungen,
édité par le Konstanzer Arbeitskreis
für
Mittelalterliche Geschichte,
t.
XXIII. Sigmaringen,
1977.
Confluence
des
droits
savants
et
des
pratiques juridiques,
Actes
du
Colloque de
Montpellier,
décembre
1977.
Milan,
1979.
Sur
le
droit
médiéval
en
général,
voir
en
dernier
lieu:
R. C.
V AN
CAENEGEM,
Law
in
the
medieval World,
dans
Tijdschrift
voor Rechts-
geschiedenis,
49
(1981),
p.
13-46;
Das
Recht
im
Mittelalter,
dans
Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen.
Fribourg-Munich,
1980,
p. 609-667.
Nous
avons
consacré
quelques
travaux
à l'évolution
générale
des
sources du droit,
notamment au moyen âge; le problème de la coutume y
occupe une place importante.
GILISSEN,
J.,
Introduction historique au droit.
Bruxelles, 1979;
Historische
Inleiding tot het Recht.
Anvers, 1981.
lo.,
La loi et la coutume dans l'histoire du droit depuis
le haut moyen âge,
dans
Rapports
généraux
au
VIe
Congrès
international de
droit
comparé.
Hambourg,
1962, Bruxelles,
1964,
p.
53-99 (Cité:
Loi et
coutume dans
l'histoire du droit).
CHAPITRE 1 NOTION, DÉFINITION, ANALYSE A . LA COUTUME COMME SOURCE DE DROIT ET LA
CHAPITRE
1
NOTION,
DÉFINITION,
ANALYSE
A .
LA
COUTUME
COMME
SOURCE
DE
DROIT
ET
LA
COUTUME
COMME
SOURCE HISTORIQUE
La coutume est une source de droit;
elle est,
plus exactement,
une des
sources
formelles
du
droit, c'est-à-dire un
des modes
ou
formes dans
lesquelles
les règles
du
droit positif sont exprimées.
Pour beaucoup de
juristes, d'aujourd'hui comme du moyen âge,
il n'y a d'ailleurs que deux
sources formelles de droit:
la coutume et la loi,
lex et consuetudo.
Pour l'historien, la coutume est un genre de source historique; elle J'est
lorsqu'elle
se
présente sous
une forme
écrite,
par
exemple dans un
coutumier ou dans un texte quelconque, tels un jugement, un record, une
enquête
par
turbe, voire une
charte,
une chronique, exprimant occa-
sionnellement une règle coutumière. Mais, même non écrite,
la coutume
est
une
source historique
médiévale; car
sur base de
textes juridiques
écrits à
une
époque
donnée,
même postérieure
au
moyen
âge,
il
est
possible de connaître approximativement le droit coutumier d'une région
donnée
à une
époque antérieure.
L'historien
pourra
s'en
servir
pour
reconstituer la
vie juridique,
sociale,
économique
et politique
de cette
époque dans
cette région.
Il
est clair
qu'il
ne faut
pas confondre
ces différents sens
du
mot
source;
nous examinerons
ici
la
coutume,
source formelle
de
droit,
en
tant que
source historique pour les études médiévales.
Ce petit livre n'est pas une étude de la coutume au moyen âge, encore
moins
une
histoire
du
droit
coutumier médiéval;
conformément
au
dessein général de la collection dirigée par notre collègue L.
Genicot,
et
au plan proposé pour chaque fascicule, nous analyserons la coutume en
tant que
source historique utilisée par les médiévistes.
Après avoir, dans
le présent chapitre,
essayé
de définir la coutume à
l'aide de textes surtout médiévaux et d'en avoir analysé les éléments, nous
résumerons brièvement, dans le chapitre
Il,
l'histoire de la coutume entre
le VI•
et le XV•
siècle.
Le chapitre III
est le plus long
et le plus impor-
NOTION, D È FI N ITI ON, ANA LYSE 15 14 CHAPITRE I mais non
NOTION, D È FI N ITI ON,
ANA LYSE
15
14
CHAPITRE I
mais
non négligeable
dans celui des
droits
des autres pays
européens
2
tant, parce que
nous
y proposons
les
règles
de critique propres aux
La doctrine exerce une influence grandissante sur l'évolution du droit à
différents types de textes faisant connaître la coutume. Un bref chapitre
partir du XIII•
siècle,
par suite du développement de l'enseignement du
IV est consacré aux modes d'édition, anciennes
et modernes,
des
textes
droit dans
les
universités, enseignement
quasi exclusivement basé
sm:
coutumiers. Enfin,
le
chapitre
V décrit sommairement
les
différents
l'étude
du
droit romain et
du
droit canonique;
à côté
de la
doctrine
domaines de
l'histoire que
la coutume
peut
aider à
expliquer
et
à
romaniste,
il
existe
une
doctrine canonique, et
aussi d'ailleurs,
dans
la
comprendre.
suite, une doctrine coutumière.
Mais c'est surtout en tant que sources supplétives de droit, appelées
à
combler les lacunes de la loi et de la coutume, que la jurisprudence et les
B. LES
SOURCES
DU DROIT AU
MOYEN
ÂGE : LEX ET
CONSUETUDO
autres sources
formelles interviennent dans l'élaboration et la
formula-
tion du droit positif.
Ce problème des lacunes a bien souvent préoccupé
Parmi les diverses
sources formelles
du droit,
il y en a donc deux
qui
les
théoriciens comme
les
praticiens
du
droit :
il
est
d'une
importance
jouent un
rôle capital dans
l'évolution
du
droit des
pays
européens
capitale
au moyen
âge, comme
il
l'est
dans
les
systèmes juridiques
1
depuis
le
moyen âge:
la
coutume et
la loi
• On
peut
résumer
d'une
antiques
antérieurs
au droit
et
dans
les
systèmes
manière schématique l'évolution générale
à
cet
égard
en une
double
traditionnels de
droit d'Asie et
romain classique
d'Afrique; car le
droit n'y
est que
très
courbe:
le
droit
du
haut moyen âge
est surtout
coutumier,
le
droit
sont dès lors
moderne
est surtout législatif;
le rôle de
la coutume
recule
au
fur et
à
partiellement et très imparfaitement formulé et les lacunes
innombrables
3
mesure que la loi
s'impose.
Au
moyen âge,
les
gouvernants,
tout comme
les juristes,
ont
géné-
ralement
négligé,
voire
ignoré
ces problèmes
de lacunes et
de
sources
IOe-11e
siècles
16c
siècle
19e.2oc
siècles
supplétives de droit; ils se contentaient d'affirmer que la loi et la coutume
Loi
étaient
les
sources
du droit par excellence.
Pour illustrer cette affirma-
Coutume
90 %>
tion,
il
suffit de citer quelques
textes montrant qu'on a souvent désigné
90 %)
l'ensemble du droit positif d'un pays, d'un territoire,
d'un groupe socio-
politique
par
l'expression
lex
et
consuetudo,
la
loi
et
la coutume.
L'énonciation
de ces
deux sources
de droit
donne
d'ailleurs l'occasion
d'affirmer parfois la prééminence de l'une sur l'autre.
Coutume
Ainsi,
au
Bas Empire,
une constitution de
J'empereur Constantin,
de 319,
a
Loi
10 %>
consacré la prééminence de la loi -
et de la raison- sur la coutume, confirmant
10 %>
la
concentration du pouvoir normatif entre les
mains
de l'empereur:
consuetu-
dines
ususque longaevi non
vilis auctoritas
est, verum
non
usque adeo sui valitura
N'y
a-t-il
pas d'autres
sources
formelles
du
droit
durant
la période
momento,
ut
aut rationem vinca/ aut legem
4 ; mais
Paul
avait affirmé
que la
médiévale?
La jurisprudence et la doctrine ont certes joué un rôle qu'il
coutume est
la
meilleure interprète
des
lois :
Optima enim est
legum interpres
consuetudo
5
importe de souligner. Mais
s'agit-il bien de sources
formelles
du droit?
Certains juristes les
qualifient plutôt
d'autorité
en droit.
La fonction de
2 Ph.
GoDDING,
La
Jurisprudence.
Turnhout,
1973 (Typologie des sources du moyen âge
occidental,
fasc.
6) .
ces
sources
ou autorités évolue d'ailleurs d'une période à l'autre et varie
3 Ch.
PERELMAN
(ed .),
Le problème des lacunes du droit .
Bruxelles,
1968 (Travaux
du
d'un
pays
à l'autre. La jurisprudence a joué
un
rôle
capital dans
la
Centre
national de
recherches en
logique), notamment
J. GILISSEN,
Les lacunes du
droit
formation et le développement du
common law
anglais, un rôle moindre
dans l'ancien droit
belge,
p. 197-246.
4
Codex,
VIII,
52
(53),
2 dans
Corpus
iuris civilis,
t.
II , editio stereotypa.
5
D
(=Diges ta),
1.
3.
37. Le
Digeste a
notamment
été publié
par
MOMMSEN
dan s
le
1 La loi
a
été étudiée, dans
la présente
Typologie des sources du
moyen âge occidental,
Corpus
cité
à la
note précédente.
par
L. GEN!COT.
Turnhout,
1977 (fasc.
22).
17 16 CHAPITRE I NOTION, DÉFINITION . ANALYSE Dans l'Empire byzantin, Saint Nicéphore, patriarche de
17
16
CHAPITRE
I
NOTION,
DÉFINITION .
ANALYSE
Dans l'Empire byzantin,
Saint Nicéphore,
patriarche de Constantinople,
mort
les leges et consuetudines du Pays de Galles qui
sont examinés par Edouard l"' et
13
en
828, écrit:
Quid alium enim
est lex
nisi
scripta consuetudo?
Sicuti vicissim
ses
conseillers
à Ruddlan après
la guerre avec ce pays
.
consuetudo
est lex
non scripta
6
Qu'est
la loi
si
ce n'est
une coutume
écrite,
L'expression «loi
et coutume»
est souvent employée
au bas
moyen
âge
pour
.
comme inversément la coutume est la loi
non écrite.
désigner l'ensemble du
droit d'un
territoire ou d'une ville.
Ainsi, dans
l'une des
Isidore de
Séville, dans
ses Etymologiae, constate
que:
Lex
est constitutio
plus anciennes
chartes urbaines de
Flandre,
celle de
la ville de
Saint-Omer
de
scripta. Mos
est vetustate probata consuetudo, sive
lex non
scripta. Consuetudo
1127,
il
est prévu
que tout délinquant sera jugé secundum leges
et consuetudines
14
autem est
ius quoddam
moribus institutum, quod pro
lege suscipitur
cum deficit
ville
La
charte
de
la ville
d'Arras
de
1163
est intitulée:
tatia
est
lex et
.
7
lex
Selon Grégoire de Tours (VI•
consuetudo
quam
cives Attrebatenses tenent
15 , formule reprise dans la charte de
siècle), le roi doit jurer utleges consuetudinesque
Gand
de 1165-1177,
Haec est
lex
et
consuetudo
quam
Philippus
Gandensibus
8
instituit observandam
16
novas populo non
injligeret
Les bourgeois
de
Dinant obtiennent en
1299 d'Albert,
.
.
17
Pour
Gratien, dans son
Decretum (environ
1140),
la loi est
du
droit écrit, la
roi des
Romains,
quod iidem legibus
er
consuetudinibus
libere gaudeant
.
coutume
du
droit
non
écrit:
Quae
in
scriptis redacta
est, constitutio sive
ius
On peut multiplier les exemples. Partout en Europe durant les derniers
vocatur; quae vero
in scriptis redacta non est,
generali nomine consuetudo videlicet
9
siècles
du
moyen
âge, la coutume
et la
loi
sont considérées comme
les
appel/atur
.
Paraphrasant les Étymologies d'Isidore de Séville, le rédacteur du Landrecht de
Haute-Bavière
sous Louis
de Bavière
énonce clairement
la
théorie
sources
du
droit:
Secundum
Ysidorum
quinto Erhymologiarum ius
des deux
est nom en
seules sources du droit; et la part de la loi est alors très minime; ce n'est
qu'à partir des Temps modernes que la loi tend à supplanter la coutume.
Le rôle de la coutume comme source de droit au bas moyen âge semble
generale, lex autem est species iuris, ius autem dictum quia iustum est,
amne autem
avoir
été plus
grand en
France,
en Suisse,
en Belgique,
aux Pays-Bas,
ius
legibus
et moribùs
constat;
lex autem
est constitutio
scripta,
mos
autem
constitutio vetustate approbata
10 . L'empereur Frédéric Barberousse, dans une
dans les pays scandinaves,
qu'en Angleterre, en Allemagne,
en Italie,
en
lettre adressée aux évêques allemands
en 1158,
précise que
son empire doit être
Espagne. En Angleterre, Je common law, droit né de la procédure devant
régi par deux sources de droit:
les lois des empereurs et la bonne coutume de ses
les
tribunaux royaux aux
XIIe
et
XIIIe
siècles,
a rapidement acquis
un
ancêtres:
Duo sunt,
quibus nostrum regi oportet imperium,
leges sanctae impera-
rôle
prépondérant, doublé
par
J'equity
au
XVIe
siècle.
La plupart des
11
torum
et usus
bonus predecessorum
et patrum nostrorum
.
ouvrages modernes
de synthèse de l'histoire du droit anglais
se bornent
Les
deux premiers
grands recueils
de
droit anglais,
ceux
de Glanvill
(fin
XII•siècle)
et de Bracton (vers
1254), décrivent le droit de leur pays sous le titre
à exposer l'histoire des
institutions judiciaires, celle du common law et
de:
lex et consuetudo. Dans
un
acte destiné
à l'Irlande par lequel Henri
III fait
celle
de l'equity
18
La coutume y occupe peu
de place;
on
se contente
.
connaître en 1236le droit en vigueur dans son royaume d'Angleterre, ce sont les
généralement
de signaler
l'existence de
feudal
customs,
de
manorial
12
leges et
consuetudines Anglicanae
qu il
'
vise expressément
Et en
1284, ce sont
.
customs,
de
constitutional customs,
de
customs ofmerchants.
Mais il y a eu
peu d'efforts
au moyen
âge
et aux
temps modernes
pour consigner les
6 SAINT
NICEPHORE,
Antirrheticus J/1
adv. Constantinum
Copr.,
dans
MIGNE,
PG,
t. C ,
coutumes locales par écrit
19 ; et il y a très peu d'études en langue anglaise
col. 387;
J. DE
MA
LAFOSSE,
La
loi et/a coutume à Byzance , manifestations
d 'autorité, sources
d'enseignement,
dans
Études de droit contemporain,
nouv.
série
(VI<
Congrès internat . droit
consacrées à la coutume médiévale.
comparé,
Travaux
et
recherches
de
l'Institut
de
droit
comparé
à l'Université
de
Paris),
13
Paris,
1962,
p. 59-69.
Statures
of the Realm,
!,
55.
14
7 [SIDORUS,
episcopus
Hispaniensis:
Etymologiarum sive originum libri
XX,
éd.
Lindsay,
G. ESPINAS,
Recueil de documents relatifs à l'histoire du droit municipal,
Artois.
Paris,
t. I,
Oxonii,
1911,
V,
3,
2.
1943,
t. III,
p. 300.
15
8 Historia
Francorum,
lX,
30,
éd.
B. KRUSCH
et
W. LEVISON,
MGH,
SRM,
t. l,
1,
G. EsPINAS ,
op.
cil.
Paris,
1934,
t. 1,
p. 270.
p. 448-449.
16 R.
C. VAN
CAEN EGEM
et
L. Ml LIS,
Kritische uitgave van de« Grote Keure
» van Filipp
9
Distinctio
1,
C. 5 .
Ed . A.
FRIEDBERG,
Corpus
iuris canonici,
t.
1. Leipzig,
1879,
col.
2 .
van
de Elzas,
graaf van V/aanderen,
voor Gent
en
Brugge
(1165-/177)
dans
Bull.
Comm .
10
M. VON
FREYBERG,
Sammlung IV, 1834,
p.
385 (cité par A.
WOLF,
Gesetzgebung,
in
roy. d'histoire,
163 ( 1977),
p.
232.
17
COING
(ed.),
Handbuch,
p. 538,
n . 2).
J. BaRMANS,
Recueil des ordonnances de
la principauté de
Liège,
1'
série.
Bruxelles,
11
H. KRAUSE,
0
Cité d'après
Geset::gebung,
dans
Handworterbuch
der
deutsche
1878, p.
127.
V
Rechtsgeschichte,
t. VII,
1970,
col.
1612.
18 Exemples:
H. POTTER,
An historica/ Introduction
to
English
Law and ils
Institution ,
12
A la question de
savoir comment il
est jugé dans
des
cas
similaires
en Angleterre,
le
3e
éd.
Londres,
1948;
T. F. T.
PLUCKNETT ,
A concise
His tory
of the
Common
Law,
5<
éd.
roi répond:
vos significamus quod in
reg no nostro Angliae semper talis fuit
lex el consuetudo
Londres,
1956;
S. F.C.
MtLSOM ,
Historical
Foundations
of the Common
Law.
Londres,
in
hoc casu (Statures
of the Realm,
l,
7;
G .
J . HAND,
English
Law
in freland(/
290-1324) .
1969;
J.H.
BAKER,
An Introduction to
English Legal History,
7 éd.
Londres,
1979.
19
Cambridge,
1967,
p .
2.
T. PLUCKNETT,
op.
cit.,
p. 296.
NOTION, DÉFINITION , ANALYSE 19 CHAPITRE 1 18 La coutume a été progressivement dominée par
NOTION,
DÉFINITION , ANALYSE
19
CHAPITRE
1
18
La coutume a
été progressivement
dominée par
la législation
aux
En Allemagne,
la coutume a incontestablement joué un rôle prépon-
Temps modernes.
Les
idées
des philosophes
et
des juristes
du
XVIII•
dérant
au moyen âge
et
même encore
aux temps
modernes. L'ouvrage
20
siècle
sur
la
souveraineté
de
la
nation,
le
régime
représentatif,
la
fondamental de S. Brie, publié en
1899, en témoigne
L'importance du
.
séparation des pouvoirs aboutissent
à reconnaître la loi comme l'unique
Sachsenspiegel
et des
autres coutumiers est
mise
en
évidence.
Mais
ici
source
du
droit,
et
par conséquent
à l'élimination
de la
coutume.
Les
aussi
l'intérêt
des historiens
du
droit
se
porte davantage vers
le
droit
juristes
de l'École de l'Exégèse,
au
XIX•
siècle, développent la doctrine
savant
et
vers la
législation que
vers
le
Gewohnheitsrecht;
d'autres
légiste, proclamant que
«tout le droit est dans la loi».
recherchent les
formes
originales de mise par écrit du droit, notamment
D'autres juristes,
surtout à partir du début du XX• siècle,
admettent à
dans
les
Willküren
et les
Weistümer
21 Il
y a d'ailleurs
peu de publica-
.
nouveau la pluralité des sources du droit et réservent une certaine place à
tions de documents
consacrés exclusivement à une coutume donnée;
la
la coutume;
si celle-ci est réduite dans certaines branches du droit- tel
plupart des éditions de sources de droit urbain
(Stadtrechte)
ou de droit
le
droit pénal
qui
applique
l'adage
Nullum crimen sine lege
-,
elle est
territorial
(Landrechte)
contiennent autant,
si pas plus, de droit législatif
encore considérable dans
les
branches
du droit qui
ne dépendent pas
et de jurisprudence que de droit coutumier.
entièrement
de l'État,
par
exemple
le
droit supraétatique, tel
le
droit
Il en est de même en Italie.
Si le droit local et territorial y fut surtout
international,
ou
le
droit
infraétatique,
tel
le
droit
disciplinaire
24
coutumier
aux
XII•-XIII•
siècles,
et
si
ces
coutumes ont
fait l'objet de
Certaines tendances de
l'évolution
médiévale
de
la
coutume peuvent
nombreuses rédactions dans la suite, ce
ius proprium
(ou droit local, droit
mieux être comprises à la lumière de l'évolution moderne.
propre
à une ville ou une région) y fut aussi
largement dominé par les
statuta,
la législation des seigneuries locale ou territoriale.
Mais c'est le
ius
commune,
droit commun
de
l'étude
du
droit romain
par
les
Glossateurs et les
Post-Glossateurs
à partir du XII• siècle,
qui intéresse
c. NOTION
22
surtout les
historiens italiens du droit
.
1. Terminologie
En Espagne, la coutume a fait l'objet de nombreux travaux; mais c'est
surtout
à
l'édition et
à
l'étude des
fueros,
une
variante régionale,
Le mot coutume est dérivé du latin
consuetudo,
qui avait déjà en droit
.
1
'
23
auxquelles les historiens
de drmt espagno
se sont consacres
.
romain
le
sens
du
terme juridique
actuel
coutume.
Les Romains
employaient aussi
mos
ou
mores
dans
le même
sens.
Consuetudo
a donné
en
français médiéval
costudne, costumne,cous-
zo
S. BRIE ,
Die Lehre vom Gewohnheitsrecht.
Eine historisch-dogmatische
Untersuchung.
tume,
coustumerie,
costume/.
Le
mot
costume,
emprunté
à
l'italien
t. 1,
Breslau , 1899.
G. THEUERKAUF,
Lex, speculum, compendium
iuris. Rechtsauf:eichnung
und Rechts-
21
costume,
dont l'étymologie
est
la même
que celle
du
bewusstsein
in
Nord-Deutschland
vom
8. bis
zum
16. Jahrhundert.
Cologne
et
Graz
coutume, signifiait d'abord:
«manière d'être extérieur,
1968 (Forschungen
zur
deutschen Rechtsgeschichte,
Bd
6);
F.
EBEL,
Über
Legaldefini-
mœurs»,
«manière de se vêtir»
tionen.
Recluslli.ttorisch e Studie zur Enrwicklung
in
Deutschland,
pour devenir
et ensuite
terme français
consacré par les
«vêtement».
der Geset;:gebungsteclmik
insbesondere
üb er
da .5
Verhiiltnis
Rechrse /Zimg
und Reclusdarstellrmg .
Berlin,
1974
1'(111
(Schriften
zur Rechtsgeschichte);
le
mëme,
Gesdrichte
der
Geset=gebung in
Deutschland,
2' éd.
Goningen .
1958;
le même,
Die
Willkur. eine
Studie zu der Denkformen des
~l:eren
24
J. GrussEN,
Introduction
historique
au
droit .
Bruxelles, 1979,
surtout
p. 371-454;
deutschen Rechts.
Gottingen,
1953. Sur les
Weistümer,
cf.
infra p . 70.
Nous
avons deJa fa1t
le même,
La
loi et
la
coutume
dans l'histoire
du
droit, op.
cit.;
A.
LEBRUN,
La
coutume,
remarquer,
dans
la
Bibliographie
(supra
p.
9),
que dans le
monumental
Handbuch
der
op.
cit.;
P . W.
KAMPHU!SEN,
Gewoonterecht.
La
Haye.
1935;
J.
Th.
DE
SM!DT ,
Rechts-
Quellen und Litera/ur der neueren europiiischen Privatrechtsgeschrchte,
Band
1:
Mrttelalter,
gewoonten.De gebruiken en plaatselijke gebruiken waarnaar het Burgerlijk
Wetboek verwijst.
édité par H. COING (Munich,
1973), la coutume n'est pas étudiée comme
Rechtsquelle,
ma1s
Amsterdam,
1954 (Bijdragen
en mededelingen van de
Commissie voor
Rechtsgewoonten
bien la législation et la doctrine.
.
der
Koninklijke Nederlandse
Akademie
van
Wetenschappen,
1);
B. DrESTELKAMP,
Das
F. CALASSO
Media
Eva del Diritto,
1:
Le Fonti.
Milan, 1954 (votr not.
Cap.
VIII:
La
22
Verhiiltnis
von
Gesetz
und Gewohnheit
im
16.
Jahrhundert,
aufgezeicht
am Beispiel der
consuetudine come fonte
di
diritto e
i
suai rapporti con la legge,
p. 181-214); E.
BESTA ,
Fonti
oberhessischen
Erbgewohnheiten
von
1572,
dans
Festschrift
Hans
Thieme,
1977
p .
1-33;
del
Diritto italiano,
della
caduta del{"/mpero
romano sino
ai
tempi nostri.
Milan,
1962
H.
<5UENTHER,
Zur
Entstehung
von
Volkergewohnheitsrecht .
Berlin,
1970;
H.A .
MARX,
(ristampa 2'
éd.)
(le chap.
XXXIV, consacré
aux
consuetudini,
compte trois pages!).
Das
Gewohnheitsrecht
im
heutigen Strafrecht.Mainz,
1969.
23 Infra p.
85-86.
20 CHAPITRE 1 NOTION, DÉFINITION, ANALYSE 21 Les langues latines utilisent des termes dérivés de
20
CHAPITRE 1
NOTION,
DÉFINITION,
ANALYSE
21
Les langues latines
utilisent des
termes dérivés
de
consuetudo:
italien
Il
existe évidemment
de
nombreuses
autres définitions,
anciennes et
consuetudine,
espagnol
costumbre,
portugais
costume,
roumain
cutuma;
modernes,
de
la notion
28
de
coutume
Nous
nous
sommes
inspirés de
.
aussi
en anglais:
custom;
les langues
germaniques désignent le
même
celle qu'un juriste flamand du début du XVI•
siècle,
Philippe Wielant,
a
concept
par
giwona(heit)
25 , Gewohnheit
(allemand),
gewoonte
(néer-
donnée dans l'introduction de son livre consacré à la
«Pratique civile»:
la
26
landais)
.
coutume
est
un
droit
non
écrit,
introduit
par
les usages et
les
actes
En grec,
notamment dans
la version grecque du
Corpus
iuris civilis
et
continuellement répétés des hommes ou des praticiens, dont on s'est servi
dans
les Basiliques,
consuetudo
est traduit par cruvi]8Eta.
publiquement,
sans
opposition
de
la
majorité
du
peuple,
le
temps
Dans
les
langues
slaves,
des
termes
assez variés
semblent avoir été
29
.
employés pour désigner la coutume.
Dans le russe moderne, le terme est
nécessaire pour le prescrire (traduction)
Wielant n'a évidemment pas inventé cette définition;
il s'est inspiré de
obychai,
comme
aussi
en
tchèque:
obycai.
Dans
les
plus
anciennes
celles qui furent données à la fin du moyen âge par d'autres
juristes, tant
sources russes,
notamment les traités entre Kiev et Byzance du
x•
siècle,
coutumiers
que romanistes
et canonistes.
Ainsi,
Jehan
Boutillier, juriste
on emploie les termes
pokon
et
zakon;
mais ceux-ci acquièrent le sens de
de
la région
de
Tournai, écrivit dans
sa
Somme
rural
vers 1393
que
la
loi
dès
les
XII•-XIII<
siècles.
En
polonais,
la
coutume
est
appelée
coutume est un droit non écrit tenu et gardé notoirement,
et qui équivaut
zwyczaj
27
.
à la loi
par l'approbation des
anciens
du pays,
pour autant
qu'on
n'ait
Le terme coutume,
en
tant
que source de droit, est courant
depuis
le
30
pas
vu user le contraire
Dans
la
Summa de
legibus Normannie
(vers
.
haut moyen
âge.
La principale
difficulté
résulte
du
discrédit jeté
sur le
1230),
on
définit
la
coutume:
Consuetudines
sunt mores ab
antiquitate
concept
de
coutume
depuis
la fin
du
XVIII•
siècle,
notamment
parce
qu'on
a
souvent
confondu
la
notion
générale
de
coutume
avec
la
coutume
d'une
époque
déterminée,
celle
de l'Ancien Régime,
qu'on
a
28 Citons
quelques autres
définitions puisées
dans
des ouvrages
plus
ou moms
récents.
voulu abolir à l'époque de la Révolution française; depuis
lors,
le terme
Pour A . LEBRUN
(La
coutume, ses sources, son autorité en droit privé.
Paris,
1932 , p. 220), la
usage
a supplanté
en
partie
le
terme
coutume
dans
le
vocabulaire des
coutume
est
<<une
règle
de
droit
non
écrit,
née
de
faits déterminés, qui,
fournissant
les
juristes.
garanties voulues, indiquent à l'homme de façon certaine comment il doit se comporter et la
conduite
qu'il
doit
observer
dans
ses
rapports
sociaux>>.
Pour
P. TIMBAL
(La
coutume,
source
du
droit privé français,
Cours
d ' histoire
du
droit privé,
Paris,
1958-59, p.
22),
«la
coutume
est
un
usage juridique
oral, consacré
par le
temps et accepté
par la
population
2. Définition
d'un
territoire déterminé».
29 PHILIPPE
WIELANT
(env. 1440-1520),
Praktijke
civile
(écrit
au
plus
tard
en
1519),
On peut définir la coutume comme étant
un ensemble d'usages d'ordre
publié
par
VAN
TSESTIGH,
Anvers,
1573; réimpression
photostatique
par
les
soins de
juridique, qui ont acquis force obligatoire
Eg .
I.
STRUBBE,
Amsterdam,
1968,
Fontes
iuris
Bata
vi
rariores,
3,
p.
27):
Inleiding,
dans
un groupe
socio-politique
cap . 29,
41:
«Costume es recht niet gescreven,
inbrocht by usantiën ende continuele
acten
donné, par la répétition d'actes publics et paisibles pendant un laps de temps
van
anderlingen
ofte
practesienen openbaerlijck
geüseert,
sonder
wederseggen
vander
relativement long.
meeste
menichte van
volcke,
soe langen tijt ais
om costume te mogen prescriberen».
30 Jehan
BOUTILLIER,
Somme
rural,
éd.
Charondas
le Caron.
Paris , 1603, p.
3:
«Droit
non escrit est la coustume en pais coustumier,
tenue et gardée notoirement,
et équipolle à
loy
par
l'approbation
des
anciens
du
pais,
en
manière
qu'on
n'ait
point
veu
entre
25 Le
terme
apparaît
à la fin
du
VIII'
siècle
dans
le
Althochdeutsch: kiwonaheite,
les
présens
le
contraire».
Sur
Boutillier, voir G .
VAN
DIEVOET,
Jehan
Bowil/ier en de
kewonaheit, giwonaheiti,
giwon;
dans
les
sources
anglo-saxonnes
du
X'
siècle:
gewunan.
Somme
rural.
Louvain
1951. L'œuvre
de
Boutillier inspira
largement
l'échevin anversois
Voir
G. K6BLER ,
Zur
Frührezeption
der
consuetudo
in
Deutschland,
dans
Historisches
Willem VAN DER TANERIJEN , dans la rédaction de son
Boec van der loopender praktijken der
Jahrbuch,
89( 1969),
p.
344-350,
qui
conclut
(p.
350):
«demnoch
ist
mit giwona(heit)
Raedcameren
van
Brabant,
écrit
en
1474-1476
(éd. E.
STRUBBE,
Bruxelles,
1952);
on
y
künstlich
ein neues
Wort
geschaffen worden,
um einen
dem bisherigen eigenen
Denken
trouve
les
deux
définitions
suivantes
de
la
coutume:
«Üngescreven
rechten
zijn
die
unbekannten Sachinhalt nationalsprach
zu benemen».
Sa démonstration ne paraît pas très
loofflijcken costumen,
heerbrengen ende
gewoenten openbairlijc
ende van
outs
gehouden
convaincante.
bij
approbacien van den ouders ende costumiers
van den lande,
voire recht, alsoe dat men
26 Danois:
skik,
brug, saeduane;
hongrois:
szokas.
tusscen partijen present niet en heeft geweeten oft gesien die contrarie
houden noch useren»
27 Renseignements fournis
par notre ancien assistant,
F. Gorlé, professeur à l'Universi-
(p. 7)
et plus
loin
«Costume,
na
dat die rechten
seggen, is
een redelijcke gewoente eenen
taire
Instelling
Antwerpen.
behoirlijcken tijt onderhouden»
(p. 8).
NOTION. DÊFINIT!ON, ANALYSE 23 CHAPITRE 1 22 - la coutume en tant qu'une règle de
NOTION. DÊFINIT!ON, ANALYSE
23
CHAPITRE 1
22
- la coutume en tant qu'une règle de droit déterminée: le droit
probati, a principibus approbati et a popt1lo consen•ali quid cujus sil vel ad
d'aînesse est une coutume, comme l'est le droit de maineté, le privilège de
quem penineat limitanres 31 .
masculinité, etc.
A
cette époque
aussi,
les Glossateurs
ont
analysé le concept de
co·uturoe qu'il trouvait définie dans les textes du droit romain reproduit
dans le Digeste, ceux de Julien , d 'Herrnogérùen de Paul d'Uipien et
Il
peut aussi avoir un sens plus précis, plus limité; en voici trois
exemples.
d'autres 32 . li se trouvaient confrontés aux difficultés ré ultant de
l'application de ces définitions aux coutumes locales de leur temp en
Italie. Eux et leurs uccesseurs, surtout les Bartolistes en ont fait une
analyse de plus en plu fouillée, mais sans toujours tenir compte des
rapports entre coutume et loi dans la réalité médiévale. Nous avons
préféré les définitions de la coutume données par les coutumiers médié-
vaux tout en sachant bien que leurs définitions n'ont pas été à 1abri de
toute intluence du droit savant de leur époque 33 •
a) Droits seigneuriaux
Aux XIe et XIIe siècles le terme consuetudines désigne souvent les
redevances ou prestations dues au seigneur, ou du moins certaines
d'entre elles. Les consuetudines sont aussi l'ensemble des droits dont une
terre est grevée. Celui qui doit ces prestations est parfois appelé
consuetudinarius, celui qui les perçoit ou reçoit le constumarius,constu-
mator34.
Les redevances dues sont généralement qualifiées d'après leur objet:
3. Différents sens du terme «coutume»
Le terme consuetudo, coutume, peut être pris dans au moins trois sens
différents:
- la coutume, en tant que source formelle de droit, par opposition à
la loi, la jurisprudence, la doctrine, les principes généraux de droit, etc.,
consuetudo quadrupedum (portant sur des animaux), consuetudo navium
(portant sur les bateaux), consuetudo avenae, vini, piscium, salis (1 'avoine,
le vin, le poisson, le sel). La charte de Lorris, concédée en 1155 par le roi
de France Louis VII, vise la consuetudo de nutritura, c'est-à-dire les droits
perçus sur les produits nécessaires à la consommation familiale. En
anglais, le sens actuel du mot customs, droits de douane, dérive de ce sens
particulier de consuetudo.
- la coutume en tant que l'ensemble des règles coutumières d'un
groupe socio-politique donné, par exemple la coutume des Alamans, la
coutume de Normandie, la coutume de Paris, la coutume de Bruxelles
b) Redevances dues à des institutions ou autorités ecclésiastiques
(c'est-à-dire celles des habitants de la ville de Bruxelles);
A. TARDIF, Coutumiers de Normandie. Paris, 1896, t. II, p. 34; LEBRUN, dans La
coutume, op. cit., cite de nombreuses autres définitions médiévales et modernes de la
31
coutume.
Consuetudo episcopa/is, archidiaconi, decani, désigne les droits perçus
par l'évêque, par l'archidiacre, par le doyen de chrétienté.
L'expression consuetudines parrochiales désigne parfois l'ensemble des
redevances des paroissiens, y compris les dîmes; le plus souvent, elles ne
visent que ce qu'on a appelé les «louables coutumes», à savoir les
perceptions opérées à l'occasion de l'administration des sacrements et des
autres actes de la liturgie 3 5 .
D ., 1, 3, 32 a 41. M . KASER. Morus mujorum und Gewohnheitsrecht, dans Zeitschrift
)l
der Savig 11 y.Stifi wzg fiir Rech tsg eschicliw.
Rom. Abt ., 59
(1939), p. 52 et sv.; B. ScHMIEDEL,
c) Coutumes monastiques
Consuetudo lm klassischen und nachklassiSclren riimischen Recht. Graz-Cologne, 1966
(Forsc bungen zum rômischen Recht. 22.
Abb.); G. LoMBARD!, Sul titolo «q~aesit longa
co rlSIIetudO JI ne/ Codice ·giuslineaneo, daf)S Srud ia et Documenta Hzstonae et /uns, 18 ( 1952),
p.
22svv.
.
,
.
Les règles des Ordres religieux ont souvent été complétées par la
coutume; et celle-ci fut parfois mise par écrit. Chaque monastère avait
ses propres coutumes, parfois consignées dans un liber consuetudinarius.
33 Nous n'entrerons pas ici dans l'examen des problemes souleves par les romamstes du
bas moyen âge apropos du concept de coutume et de ses rapports avec les autres sources de
droit. Parmi une abondante bibliographie, voir notamment S. BRIE, Gewohnheztsrecht.
Breslau, 1899, p. 118svv.; W. ENGELMANN, Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien
durch die wissenschaft/iche Lehre. Leipzig, 1938, p. 93 et svv.; F. CALASSO, Medwevo del
Diritto,!. Lefonti. Milan, 1954, p. 210svv.; J.P. DAWSON, The Oracles of the Law. Ann
Arbor, 1968, p. 128 svv.; E. CORTESE La norma giuridica. Spunti teorici ne/ diritto comune
34 P. TIMBAL, La Coutume
, op. cit., p. 29; J.-f. LEMARIGNIER, La dislocation du
«pagus" et le problème des «consuetudines" (X-Xl" siècles), dans Mélanges Halphen. Paris,
1951, p. 401-410.
35 P. TIMBAL op. cil., p. 21.
classico, t. Il. Milan, 1964, p. 101-167.
24 CHAPITRE 1 NOTION. D ÉF INITION . ANALYSE 25 Le recueil des règles de
24
CHAPITRE
1
NOTION. D ÉF INITION . ANALYSE
25
Le
recueil
des règles de
l'Ordre des Bénédictins,
par exemple, s'appelle
teus
usages
que,
qui vourroit
pledier
encontre
et mener
dusques à
36
consuetudines monasticae
jugement,
li
usages
seroit de
nulle valeur»
38
.
Claude Liger, dans
ses
.
Coustumes
d'Anjou
et
du
Maine
écrits
au
XIV•
siècle, constate
que
«Coustume
et
usaige
différent, car coustume
est droit,
mais usaige
est
D. ANALYSE
DES ELÉMENTS
DE
LA
COUTUME
fait»;il
précise que i'«usaige est un (ait duquel
est causée coustume, par
39
Reprenons
la définition proposée pour la notion de coutume en tant
taisible consentement du peuple»
L'usage naît de la répétition d'actes ou du comportement
des hommes
que source de droit et analysons-en les différents éléments, plus spéciale-
dans un groupe social donné;
il
implique une continuité d'agir dans un
ment
sous
l'angle de la coutume médiévale.
sens
donné.
L'usage devient coutume lorsque
cette
façon
d'agir est
ressentie
par
le
groupe
comme
obligatoire, en ce
sens qu'une action
1. La
coutume est
un
usage
contraire à l'usage est considérée comme devant être sanctionnée.
Cette
Définir la
coutume
en faisant
appel
sanction vient le plus souvent de l'autorité judiciaire;
souvent affirmé que la coutume n'est définitivement
c'est pourquoi on a
à la
notion d'usage
ne fait
que
établie
qu'à partir
déplacer
la
difficulté;
car,
bien
souvent,
on
n'a pas fait
de
distinction
du
moment
les
juges
la
constatent,
et
l'appliquent.
Mais
cette
entre
les
deux
termes.
Usage
a
souvent
été
considéré
comme
un
confirmation jurisprudentielle n'est pas requise pour que le groupe sente
synonyme
de coutume, ainsi
qu'il
résulte,
par
exemple, des
textes
de
comme règle de
beaucoup de recueils de droit coutumier
du bas moyen âge et des temps
et accepte la façon d'agir comme obligatoire, c'est-à-dire
droit.
modernes:
les
Usatges
de Barcelona,
Usatges
de Gerona,
les
«coustumes
et
usaiges»
du Hainaut, etc.
2. La
coutume est du droit non écrit
De
plus, le
terme coutume
à l'époque de
a connu
une
Révolution française;
réelle défaveur
à
la
fin
du
XVIII•
siècle,
la
voulant abolir
La plupart des définitions
médiévales de la coutume mettent l'accent
l'Ancien
Régime,
les
hommes
de
la
Révolution
manifestèrent
leur
sur le
caractère
de droit
non
écrit
de celle-ci.
Cette constatation est
hostilité aux
coutumes
qui,
à leurs
yeux,
perpétuaient
les
corvées,
le
certainement
valable
pour
les
coutumes
des
peuples
sans écritures;
servage, la féodalité.
Les
rédacteurs
du Code civil
français
(1800-1804)
durant leur phase préhistorique, les peuples ne connaissent guère d'autres
n'utilisèrent pas le terme coutume; dans les rares cas où ils faisaient appel
sources formelles du droit que la coutume, et celle-ci est alors nécessaire-
à cette notion,
ils
se
servirent- à tort ou à raison- du mot usage.
ment
non écrite.
Il
en est de même pour une grande partie des peuples
Dès le début du XVIII• siècle, le terme usage tendit à supplanter
celui
d'Europe avant les XII•-XIII• siècles; dans ce
schriftlose Zeit,
ces temps à
de coutume. Couchot,
dans
son
Praticien
universel,
écrit en
1747:
«Les
peu près
sans écriture,
le droit, forcément non écrit, est coutumier.
Anciens appelaient coutume
ce
que
nous
appelons
usage; aussi
les
Mais il n'en est plus de même à partir
du bas moyen âge; les coutumes
coutumes
qui
ne
sont point
écrites, sont
proprement
des
usages; c'est
sont,
dans
beaucoup de régions,
mises
par écrit;
elles sont,
plus exacte-
pour cela
que
depuis que
nos
coutumes
ont
été rédigées
par écrit,
on
ment,
décrites
par des personnes qui,
sans avoir l'autorité pour imposer
appelle usage tout ce qui s'observe
sans être écrit»
37
les règles dont elles constatent l'existence,
en ont cependant une connais-
L'usage est cependant un concept différent de celui de coutume.
Les
sance
effective:
juges,
plaideurs,
fonctionnaires,
etc.
Mais
une telle
juristes du bas moyen âge eux-mêmes ont souvent
mis cette différence en
description
des règles
de
droit ne
leur enlève
pas leur caractère coutu-
évidence.
Beaumanoir,
en
1283, affirme que la coutume est obligatoire,
mier;
elle n'empêche pas la désuétude d'une règle,
ou la naissance d'une
tandis
qu'on
peut plaider
contre l'usage.
«La
disférence qui est
entre
coutume nouvelle.
De telles descriptions de coutume deviennent de plus
coustume et usage,
si est que toutes coustumes sont à tenir,
mes il
i
a de
38
Ph.
DE
BEAUMANOIR,
Coutumes
du
Beauvaisis,
éd.
A. SALMON.
Paris,
1899,
n"
684,
36
A. ALBERS,Consuetudines monasticae,
5 vol.
Montecassino,
1900-1912.
t. I , p.
347 (Coll.
de textes pour servir
à l'étude et l'enseignement de l'histoire,
24).
37
CoUCHOT,
Le Praticien universel.
Paris,
1747,
9'
éd.,
t. l,
p. 12-13.
39 Ed.
C.J.
BEAUTEMPS-BEAUPRÊ.
t. Il.
Paris, 1877,
p. 454
et 456,
no
1200 et 1215 .
26 CHAPITRE J NOTION, DÉFINITION, ANALYSE 27 en plus fréquentes à partir du XIII• siècle.
26
CHAPITRE
J
NOTION,
DÉFINITION, ANALYSE
27
en
plus fréquentes
à partir
du
XIII•
siècle.
C'est pourquoi on
peut
considérer
les
derniers siècles du
moyen
âge comme
une période de
scient.C'est pourquoi il existe si peu de formulations de règles juridiques
au haut moyen âge.
«coutumes écrites»;
mais d'innombrables coutumes restent non écrites.
La période qui précède immédiatement
le XII"
siècle est dès lors une
La
situation
change,
en partie
du
moins,
à partir
du
moment où
période d'importance capitale dans l'élaboration des
l'autorité politique procède à l'homologation
ou
au décrètement de la
bas moyen âge et des
temps modernes.
Un grand
règles juridiques du
nombre de règles de
coutume.
Par
cette
procédure,
qui
dans
certaines
régions
d'Europe
droit
privé qui
ont survécu jusqu'à
l'époque
contemporaine,
se
sont
commence déjà au
xrn·
siècle, mais ne se généralise qu'aux
xv·
et
xvr·
lentement élaborées durant le haut moyen âge.
siècles, la coutume rédigée et officiellement promulguée perd
certains de
C'est pourquoi on a tort-
à notre avis -
de rechercher les
origines
ses caractères essentiels pour devenir à peu près une sorte de loi;
nous y
des particularités coutumières dans
un passé plus lointain.
reviendrons .
Ce qu'il importe de souligner ici, c'est que durant une partie du moyen
Un exemple de ce genre d'erreur est la
théorie que l'éminent juriste et historien
du
droi~néerlandais
E. M. Meijers a développée au sujet des origines du droit des
âge,
la coutume n'est
pas nécessairement du
droit
non
écrit.
Mais
elle
successiOns et des régimes matrimoniaux
dans une partie de l'Europe; constatant
l'est certainement durant sa phase de formation;
au moment où la cou-
que
dans certaines régions,
les
règles
en
cette
matière ne
paraissent
être
ni
tume s'élabore et
se
fixe,
elle
est
par
essence
non écrite.
Il faut
aussi
d:origine romaine,
d en. reche.rcher les
ni
d_'~rigine
germanique,
ni
d'origine celtique,
il
a proposé
ong~nes da~s
le
comportement
des
peuples
ligures
qui
souligner que
durant
cette phase,
elle n'est même pas
orale, contraire-
auraient
vecu
dans certames
régwns
d'Europe dix siècles avant
le
Christ;
il
a
ment à ce qu'on affirme trop souvent.
Car précisément durant cette phase
appelé ce
système le «droit ligurien de succession».
Il
est vrai qu'il
a admis
lui-
de formation , la règle de droit n'est pas encore formulée; elle peut exister
même
la
fragilité
de
l'hypothèse
ligurienne;
il
a seulement
voulu
insister
sur
sans
être énoncée . Ce n'est qu'à partir du
moment où le groupe social
l'origine très particulière et très ancienne du système de dévolution successorale
s'est rendu compte, autrement dit est devenu conscient de l'existence
dont il
avait mis
certains caractères
spécifiques en évidence
41
de la
.
règle juridique née de l'usage,
qu'il peut arriver- mais non nécessaire-
ment -
qu eUe soil exprimée oralement.
L'analyse des comportements
3. La
coutume doit
être
considérée
comme obligatoire par
la
grande
des
peuples
archaïques, dans
le
cadre d 'ét udes d ethnologie juridique,
majorité des
membres du groupe
montre
le
passage
des
groupes
sociaux
du
niveau
de
l'inconscience au
Il n'y
a coutume que si la grande majorité
du groupe socio-politique
niveau de la subconscience et ensuite au niveau de la conscience
40
à
ces
;
niveaux correspondent des comportements réflexes,
dans lequel elle se
forme,
l'admet, c'est-à-dire y consent et la considère
ensuite des compor-
comme obligatoire.
tements réfléchis, enfin
des comportements «intelligés».
La
formation
II n'est toutefois pas requis que ce consentement
des règles de droit passe par ces différents
soit formel; il ne faut
niveaux;
la coutume s'élabore
par des comportements réflexes dans l'inconscience
pas
qu'il
soit exprimé;
ce serait d'ailleurs impossible
dans la pratique.
du groupe social; elle
Il
suffit
que
ce consentement
soit
tacite.
Claude
Liger s'en
est rendu
se
fixe
par
des
comportements
réfléchis,
dans
le
subconscient
des
compte, lorsqu'il écrivit dans sa
Coustume d'Anjou:
«Usaiges est ung fait
hommes;
elle
ne
se traduit en
normes formulées
qu'au moment
où ces
duquel est causée coustume par taisible consentement
hommes en ont conscience.
du peuple»
42
Les
.
Ce schéma,
tout théorique qu'il soit,
permet de
se rendre compte du
~~
Le droit ligurien de succession en Europe occidentale,
E. M.
MEIJERS,
t. 1:
Les
Pay s
mode
de formation des
règles
coutumières.
Il
peut
être
appliqué aux
alpcns.
Harlem , 1928 ;
Het Ligurisch Erfrecht in de Nederlanden,
t. J:
Het
West-Brabantsche
coutumes médiévales,
comme
aux coutumes des
peuples archaïques.
A
Erfrecht.
Harlem,
1929;
t. II:
Het
West-VIaamsche
Erfrecht,
1932;
t. III ;
Het
Oost-
l'égard des coutumes que nous trouvons formulées
VIaamsche Erfrecht,
1936. Voir aussi
J. YVER,
Les deux groupes des coutumes
du Nord
dans
au bas moyen âge, la
Rev~edu
Nord,
35 (1953),
p. 197-220 et 36 (1954),
p. 5-36 et
J. GILISSEN,
De beteken'is
van
période antérieure
constitue un
niveau
de formation dans
le
subcon-
Mel)ers
voorde Europese rechtsgeschiedenis,
dans
Weekblad voor privaatrecht, notarisambt
en.
regis~ratie,
t. Ill
(1980),
p.
32-40;
L'apport de
Meijers à l'histoire du droit,
dans
Tydschrift voor Rechtsgeschiedenis,
48 (1980)
p. 355-371.
42
4
J. POIRIER ,
Introduction
à
l'ethnologie
de
l'appareil juridique,
dans
Ethnologie
0
C. LIGER,
Coustumes
d 'Anjou et du
Maine,
éd.
BEAUTEMPS-BEAUPRÉ
t.
JI
p
454
générale.Paris,
s.d.
[1968],
p. 1095-1098
(Encyclopédie de
la
Pléiade).
n•
1200.
'
'
.
'
28 CHAPITRE 1 NOTIO N, DÉFI N ITIO N, AN AL YSE 29 Institutes de
28
CHAPITRE
1
NOTIO N,
DÉFI N ITIO N, AN AL YSE
29
Institutes de
Justinien
emploient l'expression:
consensu ulentium com-
4. La coutume doit être ancienne
est reprise par
xnc
probati,
qui
Gratien
au
siècle
43 Hostiensis
au
.
coutume que s'il existe depuis un temps relative-
Un usage ne devient
XIII• écrit:
consuetudo
esr
usus
rationabifis
competemi tempore pres-
criptus vel firmatus ; nullo actu
contrario inrerruptus
binario
aclu seu
~en~long. faut, en général, de très
II
nombreuses répétitions
de la façon
quelques actes répétés ne suffisent
d agn;
comradictorio
iudicio
vel
quod
non extel
memoria inductus
communi
pas
pour
faire naître un
coutume.
e
uremium comprobaticme
44
.
, L'i.d~equ
'il faut. un temps relativement
long est déjà exprimée
Ce consentement tacite du peuple justifiait 1autorité de la coutume,
dans la
fin du moyen âge, comme de ceux des époques
defimtwn du
drOit
romain
donné par
He
.
aux yeux des juristes de la
.
rmogemen. , .
quae longa
postérieures, sous l'influence évidente des romanistes et des canonistes.
cons_uetudme
comprobata sunt
ac perannos plurimos
observata
45. Les
Institutes de Justinien parlent de
diuturni mores
Dans la pratique
il était bien rare que ce consentement
Rien
dans
les
définitions
et dans
leurs commentaires,
ment ce consentement devrait se manifester
ni de qui
il
pût s exprimer.
ne précise com-
devrait émaner.
46.
'
Nous avons précisé:
relativement
long
En effet
la dure'e re
fi
·
·
,
qmse . n , est
p~s
IXe;
elle vane beaucoup, presque de cas à cas;
tout
dépend
de la
frequence des actes dont la répétition engendre la
D une manière générale,
coutume
il
n'y avait aucune manifestation
extérieure
t t
fi
·
.
.
1 ces
actes
requents a un moment donné, par exemple plusieurs dizaines
d'un tel
consentement.
Il
ne fallait
évidemment pas
J'unanimüé pour
·
son . res
établir une coutume;
une grande majorité du
ocial suffisait.
par JOUr,
la coutume peut naître en
Le
quelques jours;
si
au contraire les
groupe
actes sont rares -par exemple
les modalités del
.
,
fait que
quelques personnes
agissent autrement que
la
masse,
n em-
t:
.
.
a successiOn au trone_
a.udra des dizames d'années, voire un ou deux siècles avant
que J'usage
pêchait pas
la
formation
de
la
coutume;
ce
n est pas parce qu il
y
a
i 1
d ev1enne coutume.
quelques voleurs
que
Je
respect de
la
propriété n'était
pas
érigé en
A cô~éde
coutume.
cette
situ~tionde
fait,
les juristes
des derniers siècles du
la coutume d
consentement pouvait d ailleurs s'exprimer d'une manière négative,
moyen age ont
constrmt deux théories: selon
J'une
't
't
Le
immémor·
1
,
t
, d'
,
OI
e re
c est-à-dire par l'ab
ence d'opposition
de réaction contre l'application
. Ia e,
ce~
-a- ne
tellement ancienne
que personne
ne se sou-
de la coutume;
si
au contraire une façon déterminée
d agir d une ou de
VIenne du
contrane;
selon
1'autre,
des
délais différents sont fixés
selon
coutume est conforme ou contraire au droit romain o
que la
.
certaines
personnes
provoquait
une
attitude
de
désapprobation
ou
par celui-ci.
,
u mconnue
d opposition,
il
n'y
avait
pas de consentement,
et par conséquent pa
de coutume.
L~
théorie
du caractère immémorial de la coutume est énoncée
par
Enfin- et surtout-
à une certaine époque
dans certaines régions
;lusi.eurs
auteu~s.
Selon
Beaumanoir,
la
coutume
doit
avoir
été:
dans certains groupes socio-politiques
il
a existé des assemblées
dont le
<mamtenue de
sil~nctans ~ommeil
puet souvenir à homme»
47. Dans le
le drOit que le juge est censé déclarer
consensus a
pu
être considéré comme
utile
voire
nécessaire
pour
~omn;-onl~wanglais,
est la coutume
de
la coutume:
du royaume:
of the Rea/rn
1approbation
assemblées d ' hommes
libres
de
certains
Imm~monale
the immemorial custom
On
peuples germaniques survivant dans
1Al/ting
de 1Islande et les
things
des
a~mitcependant aux temps modernes, une limite - arbitraire -.à ce
pays scandinaves, assemblées de bourgeois dans certaines villes d Italie
tzme ofr:zemory.:
1189,
date de l'avènement de Richard Cœur de Lion
48.
Selon
1 expressiOn allemande
gutes a/tes Recht
la
de Flandre, assemblées d'ordres ou
d'états
à
la fin du moyen âge.
,
coutume doit être
b onne et ancienne,
ce qui condamne l'innovation
La théorie romaniste que l'
h
·.
X
.
.
,
on t rouve c
ez certams auteurs au XIV• et
V Siecles,
distingue des durées différentes selon la conformité ou non
43 !nstitutiones,
Il,
GRATIEN, Decreturn, l,
4 5
l.,
~9:
12,
can. b., éd.
FRIEDBERG,
op.
cit.,
D
I,
3,
35.
t. I,
p. 28.
46 Inst.,
I,
II, 9.
44 HOSTIENSIS,
Surnma aurea ,
I:
De
consuetudine, rubrica
1,
p. 16. Cf.
A. LEBRUN,
op.
47
p
TH.pDE BEAUMANOIR,
Coutumes du Beauvaisis,
éd.
A .
SALMON
no 683
t
II p
346
48
cil. ,
p .
52-53;
R. WEHRLÉ ,
De
la
coutume
en
droit canonique.
Paris,
1928,
p. 155;
E.
p. 312.
· LUCKNETT
A
concise
h'
t
.r
h
C
'
.
CoRTESE, Norrna (storia ) , dans Encyclopedia
'
ts ory
oJ
t
e
ornmon
Law,
5'
éd.
Londres, ' . '
1956, .
del Diritto,
t. 28,
p. 400svv.
NOTION. DÊFINIT!ON , ANALYSE 31 30 CHAPITRE 1 L'abrogation des mauvaises coutumes est d'ailleurs une
NOTION.
DÊFINIT!ON , ANALYSE
31
30
CHAPITRE
1
L'abrogation
des
mauvaises
coutumes
est
d'ailleurs
une
des
pre-
avec le droit romain:
trente ou quarante ans si la coutume est
contra jus,
mières
manifestations
du pouvoir législatif des
souverains
et des
grands
c'est-à-dire contraire
au droit romain
tel qu'il
était connu
et compris à
seigneurs ; la théorie du caractère raisonnable de la coutume a permis le
l'époque,
vingt,
dix ou cinq ans (selon les auteurs)
si elle est
praeter jus,
contrôle
de
la
coutume
par
une autorité .
Au
Bas
Empire,
l'Empereur
c'est-à-dire
si
la règle est inconnue en droit romain, dix
ou cinq ans
ou
peut ainsi
écarter
une coutume
qu'il considérait
contra !egem.
En
1267
même un délai plus court si elle était conforme au droit romain. Boutillier
à Tournai,
le roi
de
France abroge la
consuetudo que dicenda
est potius
dira
à la fin
du
XIV• siècle :
«Coustume maintenue
par le terme de dix
49
corruptela,
qui
autorisait
un
meurtrier
fugitif
ou
banni
à
racheter
ans
vault,
si
elle est consonante au droit escript»
.
son
droit
de
bourgeoisie moyennant
quatre
livres,
pourvu
qu'il
se
5. La
coutume doit être bonne et
raisonnable
54
soit
réconcilié
avec
les
parents
du
mort
En
1410,
le
comte
de
.
Sous
l'influence
des
définitions
de
la
coutume
en
droit
romain,
Hainaut édicta deux ordonnances tendant à réformer plusieurs coutumes
«grandement contre raison et droiture»;
50 , on a
souvent affirmé
ille fait à la requête des
Etats
notamment de la constitution de 319 déjà citée
de Hainaut qui lui demandaient de détruire
«telles
mauvaises coutumes
que
la coutume
devait être
raisonnable. Beaucoup
de canonistes
du
51
moyen âge ont mis l'accent sur cette qualité
Parmi les commentateurs
.
et usages, et en ce lieu remettre et constituer boins et raisonables termes,
lois et usages»
55
de
coutume,
les
uns
ne citent
pas
cette
qualité;
tel
est
le
cas
de
.
Beaumanoir,
de Boutillier, de
Wielant; d'autres en
font mention,
par
exemple Jacques d'Ableiges,
qui écrit:
«Coustume
est
6.
ung raisonnable
La
coutume ne doit pas nécessairement être approuvée par l'autorité,
le
souverain,
le seigneur
52
establissement
Mais qu'entend-on par
»
.
«raisonnable»?
Les canonistes eux-mêmes
ne
A
l'époque moderne,
une condition
essentielle
de l'autorité
de
la
parviennent guère
à le
préciser. Hostiensis,
dans sa
Summa aurea,
dit:
coutume était le consentement exprès
ou
au moins tacite du
souverain.
Utrum autem sit rationabilis vel non
relinquo iudici cum nec
certa
regula
Comme l'écrivit Prévôt de la Jannès en
1770,
«dans les Etats monarchi-
possit
tradi
53
Selon certains
auteurs des
XIV• et XV<
siècles,
sont non
.
ques, tels que
coutumes ne
la France,
la volonté seule
du
Prince fait
la loi, les
raisonnables
les coutumes qui:
peuvent recevoir le caractère de loi que par l'approbation
soit
sont contraires
au droit naturel;
56
expresse ou tacite du Souverain»
.
soit ne peuvent être gardées «sans
péché mortel»;
Cette condition n'était pas requise au moyen âge. Parmi les coutumiers
- soit vont
à
l'encontre des
droits
de l'Église;
français,
seule, semble-t-il, la
Summa
de legibus
Normanniae
l'exige:
a
- à l'encontre des droits
soit vont
du prince.
principibus
approbati
57 ; encore
peut-on expliquer
cette exception
par
D'une
manière
plus générale,
on
considérait au
bas
moyen àge
que
l'influence
des
romanistes
et
des canonistes,
qui
affirmaient
que la
les
coutumes
«mauvaises»
n'étaient
pas
«raisonnables»;
seules
les
58
coutume n'était obligatoire que
si
le souverain y consentait
.
«bonnes»
coutumes
devaient
être gardées.
C'était
toutefois
un
élé-
D'une manière générale, le pouvoir du souverain et des seigneurs n'était
ment purement
subjectif:
qui disait,
qui décidait
qu'une
coutume était
pas absolu
au
moyen âge;
au contraire,
- sauf les cas
fréquents de
mauvaise?
Dans leur serment d'inauguration,
certains
grands seigneurs,
p. ex. le
54
L. VERRIEST,
Coutumes de
la
ville de
Tournai ,
t.
I. Bruxelles , 1923 , p.
144.
55
duc
de Brabant, le
comte
du
Hainaut,
s'engagèrent
expressément à
Ch . FA!DER,
Coutumes du pays et comté de Hainaut ,
t .
1. Bruxelles,
1871, p.
80 et 88.
Voir surtout F.
OLIVIER-MARTIN,
Le Roi de France et/es mauvaises coutumes au moyen âge,
maintenir les
«bonnes coutumes et à abroger les
mauvaises».
dans
Zeitschrift der Savigny Stiftung,
Germ.
Abt . ,
58 ( 1938), p.
108-137;
J. G!LISSEN,
Loi er
coutume. Quelques aspects de l'interpénétration des sources du droit dans l'ancien droit belge,
49
J. BoUTILLIER,
Somme
rural,
1,
Il,
éd.
Paris
1603,
p.
6.
dans
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,
21 (1953) , p. 257-296.
50
Supra
p.
15
«
a ut rationem vincat
».
56
PREVOT
DE
LA lANNEs,
Les principes
de la jurisprudence française.
Paris,
1770, t . 1, p.
2.
51
R. WEHRLE ,
De
la
coutume dans
le droit canonique,
p. 111-119.
57
SUMMA,
ch , X ,
1,
éd .
Tardif.
Paris,
1896 ,
t.
Il , p.
34.
52
Jacques d'ABLEIGES ,
Grand Coutumier de France,
éd.
E. l.ABOULAYE et
R. DARESTE.
58
R .
WEHRLE,
op.
cil.,
p.
141 .
E .
JANSSENS,
La
coutume, source formelle du droit d 'après
Paris,
1868, p.
192;
autres
exemples (CL
Liger,
etc.)
dans
A.
è.EBRUN,
op. cit.,
p. 50.
Saint-Thomas d'Acquin
et d'après
Suare:::,
dans
Revue
Thomiste,
1931, p.
687 et
svv .
53
HosTIENSIS,
Summa aurea,
1:
De consuetudine,
rubrica
2-3.
NOTION. DËFINITION . ANALYSE 33 CHAPITRE 1 32 personnes qui habitent un territoire donné et
NOTION.
DËFINITION .
ANALYSE
33
CHAPITRE
1
32
personnes
qui habitent un
territoire donné
et sont soumises
à son droit
pouvoir tyrannique ou arbitraire- le
princ~ s'engagea~t
à ~especter 1~
commun:
coutume
d'une
ville,
coutume
d'un
ou
de
plusieurs
villages,
coutumes
du moins les
pouvait-il
bonnes coutumes;
Il
ne
pouvait
creer le droit,
coutume d'une principauté.
tout
au
~lus
le
constater.
Il
n'est
donc
guère
question
Dans les
systèmes
de
droit
sans
écriture,
les coutumes
sont presque
d'intervention pour reconnaître l'autorité de la coutume.
toujours personnelles.
En Afrique
noire
le
droit traditionnel, presque
exclusivement
coutumier,
était propre à
chaque ethnie:
coutume
des
7. Groupes socio-politiques dans
lesquels s'élabore
la
coutume
Zande, des
Mangbetu,
des
Luba,
des Pende,
des
Yombe,
pour
ne
citer
que quelques exemples zaïrois.
En Europe aussi,
au haut moyen âge,
les
La coutume nait et se développe dans un groupe social donné;
elle est
coutumes sont également personnelles: coutumes des Francs Saliens des
le droit,- au moins en partie- le système juridique de ce groupe social;
Frisons,
des Saxons,
des
Wisigoths
parmi
les
peuples
germani~ues,
elle y est au moins une des
sources
du droit.
.
coutumes
des Polanes ,
des
Russes parmi
les
peuples
slaves ;
il
en fut
Il
est
toutefois
très
difficile de définir le genre de groupe
social
dans
de même
chez
les
Celtes . Lors
des
invasions
de la
partie occidentale
lequel
une coutume
déterminée
s'est formée . Ce n'est pas l'État,
ou
les
de l'Empire romain
par
les
ethnies germaniques,
on
y appliqua la
diverses
formations politiques qui
en
ont souvent tenu
lieu
au moyen
personnalité
du droit;
la population
romaine continuait
à être jugée
âge:
il peut y avoir plusieurs, même un grand nombre de coutumes dans
-
théoriquement
- selon le
droit
romain,
tandis
que
les
peuples
un État ou dans une de ces entités, dans une principauté territoriale par
germaniques étaient jugés
selon leurs
coutumes propres.
exemple.
Si à la fin
du moyen âge les
souverains vont tendre à unifier le
A la fin
du
moyen
âge,
les
coutumes- du moins une grande partie
droit
coutumier
dans
leur
État,
c'est
un
phénomène
tardif
qui
se
d'entre elles -
sont territoriales:
on les désigne d'ailleurs en général par
développe au
moment
la législation
supplante
progressivement la
le
nom d'un
lieu : pays , région,
ville, village ; par
exemple: coutume de
coutume.
Ce n'est pas la famille, ou tout autre
Champagne, coutume
de Normandie,
coutume
de
Paris, coutume de
nuclear group :
ces groupes sociaux
Bruxelles, coutume d'Uccle, etc
sont
en
général
trop petits
pour voir
naître
des règles
obligatoires
de comportement; l'autorité du
chef de
famille,
en
général
le père
(paterfamilias,
mundoaldus)
dans
les
sociétés
européennes médiévales,
E. GÉOGRAPHIE
COUTUMIÉRE
maintient J'ordre au sein du groupe familial sans se référer à une coutume
donnée.
Le détroit coutumier,
c'est-à-dire le territoire dans lequel
on applique
Ce
sont tous
les
autres
groupes sociaux
ayant un caractère politique,
une
même
coutume,
ne peut -
sauf quelques exceptions -
être décrit
c'est-à-dire une
certaine autonomie,
qui
ont
eu leur
coutume propre:
avec précision
que pour le
xv•,
voire
le
XVI•
ou
XVIIe
siècle;
pour
le
clan, la
tribu, l'ethnie,
la communauté
villageoise,
la communauté
de nombreuses
coutumes territoriales,
les
plus anciennes listes
des
villes
urbaine,
la
seigneurie,
le
grand
fief,
etc. ,
et
aussi
les
groupes
de
et villages où elles sont appliquées,
ou des juridictions qui les appliquent,
stratification sociale ayant une
relative autonomie
vis-à-vis des
autres
ne
datent que de
cette
période . Des cartes de
géographie coutumière
groupes:
coutume
des
nobles,
coutume
des
vassaux,
coutume
des
ne peuvent donc
être dressées
que pour les
XVI•-xvn• siècles c'est-à-
marchands, coutume des ecclésiastiques, coutumes des religieux de tel ou
dire
à la période
de déclin de la coutume . C'est cependant
ce
~u'afait
tel
ordre, coutume des bourgeois, coutume des serfs, etc.
Klimrath
pour
la France
et
ce que
nous
avons tenté de
faire
pour
les
Durant les premiers siècles du moyen âge,
en général jusqu'au
XI•
ou
xn·
XVII Provinces
des Pays-Bas
59
.
siècle, les coutumes sont personnelles: toutes les personnes qui font
partie
du
même
groupe social
sont soumises
à
la
même coutume;
la
59 La carte
de Klimrath
date
de
1837 (Éludes
sur
les
co wumes,
op.
cil.);
elle
a été
xn•
coutume n'est alors pas liée à un territoire donné. A partir du
siècle
corngée et complétée par un groupe d'historiens du droit français
pour être reproduite en
_ plus
tôt
ou
plus
tard
dans
certaines
régions
- les
coutumes
1967 dans
la not1ce
C/ 1 France (avanl
1789),
dans
l'In!roduuion bibliographique à /'hisloire
du
drrnl,
op.
cit.
La
carte
que j 'a i dressée
vers
1950-60
des
détroits de
coutume
dan s
les
deviennent
territoriales:
une
coutume
donnée
s'applique
à toutes
les
35 NOTION , DÉFINITION. ANALYSE 34 CHAPITRE 1 Ces cartes présentent cependant un réel intérêt
35
NOTION ,
DÉFINITION.
ANALYSE
34
CHAPITRE
1
Ces cartes présentent cependant un réel intérêt pour 1'histoire juridique
des derniers
siècles du moyen âge, car les détroits de coutume ont connu
une
grande stabilité.
En général,
ils
n'ont
guère
subi de
changements
depuis
le
XIII< siècle. Ainsi
les
limites
du
détroit
de
la
coutume de
Normandie
sont restées celles
du
XII•
siècle,
car
les
24 «paroisses
picardes»,
rattachées plus tard au duché, ont conservé leur droit picard.
A juste titre,
Timbal insiste sur le rôle
des ressorts
de justice dans la
61
formation des droits coutumiers
Ces ressorts remontent en général au
.
xn·,
peut-être au
xr·
siècle;
leur
géographie correspond
dès lors,
dans
une certaine mesure,
au morcellement de la puissance politique et
surtout judiciaire de
cette époque. Ainsi,
là où
des seigneurs étaient
parvenus
à réaliser
dès cette
époque
une certaine
unité politique et
judiciaire sur
un
territoire relativement étendu, comme
par
exemple
en Normandie ou
en Champagne, on
trouve
une
seule coutume
terri-
toriale; ailleurs,
le morcellement est beaucoup plus accentué, jusqu'à un
particularisme propre à
un ou quelques villages. Dans la mesure où les
pagi
siècles,
carolingiens survivent
-
xr·-xn·
sous l'une
ou l'autre forme aux
p.
ex.
en Flandre dans
les
chatellenies
-, ils constitueront
souvent le détroit de coutumes: coutumes du Franc de Bruges, de la Salle
d'Ypres, de la Salle de Lille, etc.
Il s'est ainsi formé,
dans certaines régions, une hiérarchie de coutumes:
coutume générale de la principauté,
coutume régionale, coutume locale;
par exemple
pour
le
comté
de Hainaut :
coutume générale
du
comté,
coutume des ressorts de Mons et de Valenciennes, relativement étendus,
enfin coutumes locales de Binche,
du
Roeulx,
d'Enghien, etc.
Dans de nombreuses régions
du nord-ouest de l'Europe,
les villes ont
eu dès le XII•- XIII•
siècle des coutumes propres, caractérisées en général
par une plus grande égalité entre les habitants, (p. ex. égalité entre mari et
femme, égalité entre
aînés
et
puînés en
matière
de
succession),
par
IF
JJL!liN~lE
~rD[[J'If
UNITIIJEJRJE
60
l'abolition
des
preuves irrationnelles, par
le
développement
d'un
droit
,
-~RA:>o+<r
(1
8 3f)
]) •APRc,S
LA
CARTE:
DE.
H
.KLin
""
commercial
62
.
Ces coutumes urbaines constituent autant d'îlots de droit
-ea.
-- - ·-
--- ·-
ch
~ Uv
:;<~ce.
1'(89-
plus individualiste
au milieu
de
coutumes rurales,
restées
axées sur
ar-ar
.c~
~
e.MJœ
,h•'if'
d.e
d/uK;t;
WtU:.
o~.e.dJ<dé
~
­
les
communautés familiales
et villageoises.
Parfois
le
droit
urbain
a
-------~dM~
dt.~-
principautés
belges a été publiée dan
mo~/ntroduc~~onhis~oriqueau
ci!-·
droit,
op.
237
61
P.C.
T!MBAL ,
La coutume
,
p.
152.
(éd. neerlandaise.
p. 258) . Sur la géographte coutu_mt ere. votr
J .
YvER
E.~smde
geographze
62
J.
GJLJSSEN
et
1.
RoGGEN,
Le
problème du droit privé urbain en Belgique ,
dans
Recueils
coutumière.
Egalité
emre
ht!ritiers
et
exc/us10n
des
enfants
~oces.
Pans,
1966 •
de
la
Société Jean Bodin,
t.
!,
La
ville.
Bruxelles,
1957,
p.
221-284.
w. M ERK ,
Wege
und Ziele der geschichflichen
Reclusgeographie.
Berhn , 1926.
Cf. p.
33, n.
59.
6o
NOTION . DEFINITION . • ANALYSE 37 CHAPITRE l 36 ( 1t ~ ~ '
NOTION
.
DEFINITION .
ANALYSE
37
CHAPITRE l
36
(
1t
~
~
'
;
To .
·
Vllu:mael ) ' ~ - .~ ;: -·~! ~. ;- , { ~. -- ~
Vllu:mael
)
'
~
-
.~
;:
-·~!
~.
;- ,
{
~.
--
~
IIISainL-Trood
'-
1
~'-)
l"
n
k
~l"J(b
tn
'-
'
A-
AIX-LA-CHAPELLE
\
~
y.~;. ~JI
"1--. "'
~
"~
'""" ""
"J("
~
x
"
~
x"
""
i-
"x)(
"x
~~~~~···~·
~~~
COLOGNE
CHAPITRE 1 40 . , , ions rurales environnantes (exemple: leges largement essaime dans les
CHAPITRE
1
40
.
,
, ions rurales environnantes (exemple:
leges
largement essaime dans les reg
b
t).
d'autres
fois
Je
droit rural
a
CHAPITRE
II
.
d
sud-est . du
Bra an
lovanzenses
ans
1 e
U
1
, , J'égard de Bruxelles). ,
Les deux
mieux résisté
à
cet essmmage (ex.
.
t d'Uccle
illustrent cette
ÉVOLUTION
DE
LA
COUTUME
AU MOYEN
AGE
cartes
des détroits des
coutumes
cc e a
de Louvam
e
situation à la fin du moyen âge.
,
.
Le droit médiéval est presqu'exclusivement coutumier;
autrement dit,
es
sont dessinées, diffère l'une
de l'autre.
J
al
la coutume est la principale,
et même à certaines époques, dans certaines
La
manière
dont
ces deux .
cart qm
.
,.
.
une
même
coutume ;
ceue
.
ont
app •que
régions, pour certains domaines, l'unique source du droit.
tracé
les contours
des .regwns
.
hes
en général ;
mais elle
comporte
d~s g:ogrl~.Ptendueexacte
Le problème de l'évolution de la coutume est dès lors , dans
une large
méthode
est conforme
a
celle
des villages médiévaux ;
.
ne
conna1t guere
.
.
' Il
·
de
certames erreurs car on
d
e l'. e t en
due
des
ter ntOlres
mesure,
d'une part celui de l'évolution du droit en général , d'autre part,
VI
ageois,
t
s
de base
e
1
t
en
se
servant comme
car
:
ire
du
XIX< siècle.
on
commet inévltab · emen
celui
des rapports entre les
différentes sources de droit.
cartes de
la
fin du
X~lll
:o
e
il
n'
est guè re
possible de
temr compte
Il
faut, nous
semble-t-il,
nettement distinguer
la
période antérieure
?e
d ' innombrables
des nombreuses
mexactitud es
me~s~ème
de
ca rto g raphie
est valable
pour
au XII•
siècle
et celle qui
est postérieure
au
XIUC
siècle,
les
XII"
et
enclave
. Mais
ce
y
.
ession générale du territoire dans
,.,
e s'agisse que de donner une •mpr
XIII•
siècles
étant,
dans
les
différentes
régions d'Europe,
mais à
des
autant qu •
n
.
6 3
lequel s ' applique une coutume donnee
1.
.
·te
·· ndiquer
par des flèches les
moments
différents
d'une
région à
l'autre, une
période charnière
dans
.
R
ond
By
cons1 s
.
·
Le système adopte
par'
aym .
idictions allaiertt
à chef
de sens;
Il
est
a
l'évolution
du droit.
Les
principales transformations
dans
ce
domaine
'uridictions
auxquelles
· d autres ·d·
JUT
.
.
t
l a m e·me
coutume. Ce type de carte
J
t'
smva1en
sont
le
passage
d'un
système irrationnel
à
un
système rationnel
de
supposer que
to~tes
ces
JUfl
~~
• _ons
. il
eut mieux montrer l enchevêt:ement
'
~es
preuves,
le
recours plus
fréquent
à
l'écrit,
la
formulation
d'un
droit
eut être plus precis que le precedent n'md1que , pas
p
!" e tendue de ces dé troits et
Ii
peut et re
P
·
·
î
64
superposant
aux innombrables
droits subjectifs,
l'apparition
détroits coutumiers; mais 1
,
.
,
t de l'enchevêtrement des coutumes
.
peu compréhensible
à cause preCJsemen
objectif se
de la loi
comme source de droit,
la renaissance du droit romain.
A partir du XII•-XIII• siècle, la coutume est, par rapport à la période
antérieure,
relativement
bien connue.
Les
sources
écrites
deviennent
nombreuses: actes de la pratique, jugements, enquêtes par turbe, records,
chartes
contenant
des
privilèges
urbains
ou
territoriaux,
et surtout
recueils
de coutumes,
parfois
fort étendus. Mais,
en même
temps, la
coutume
n'est
plus
l'unique
source
de
droit:
la
législation
royale,
princière,
seigneuriale
ou urbaine
se
développe
et supplante
parfois
la coutume.
Le
droit romain
renaissant,
dorénavant
étudié dans
les
universités, comble les
lacunes
de
la coutume en
se faisant progressive-
ment
reconnaître comme
droit
supplétif;
il
prend
ainsi
la place
de la
coutume
dans
beaucoup
de domaines.
Le droit
canonique,
alors
à
l'apogée de
son rayonnement,
connaît une première codification de
ses
règles
de droit.
De
même,
il
semble qu ' il
faille
distinguer la
période féodale de
la
période préféodale.
Si la période féodale ne se situe pas partout en même
'U
1
ubliée
en
annexe
à
J.
GIUSSEN,
Le
droit
temps,
si la féodalité a plus profondément pénétré dans certaines régions
Carte
du
détroit
de la
coutume
d
cc e,
Sp
VALSCHAERTS·GILISSE N e.a.,
Uccle , une
63
,
l
d
J
DRAPIER·BARTIER ,
·
que d'autres,
elle
constitue
néanmoins
presque
partout
en Europe
coutumier d
U c c e ,
a~s
.'
·
1
Bruxelles, 1958 .
commune de /'agglomeraiiOil bru xellms_e.
1.
.d
1
d
ché
de
Brabant.
Bruxelles,
!965
occidentale
une
époque
aux
institutions
bien différentes
de celles
de
la
R
BYL
Les juridictions
scabmales
anhs
et lu
tt
es de
l'Université
de Bruxelles,
64
·
'
1
·
d
h1losop
1e
e
e
r
période
antérieure.
(Recueil
des
travaux
de
la
Facu te
e p
17).
42 CHAPITRE II ÉVOLUTION DE LA COUTUME AU MOYEN ÀGE 43 A. ve-lxe SIÈCLES: coutumes
42
CHAPITRE
II
ÉVOLUTION
DE
LA COUTUME
AU MOYEN
ÀGE
43
A.
ve-lxe
SIÈCLES:
coutumes
que
d'ethnies.
Certains
germanistes
continuent
à
croire
-
à
LE
DROIT
COUTUMIER
EN
EUROPE
DEPUIS
LA
FIN
DE
L'EMPIRE
ROMAIN
tort,
nous
semble-t-il -
en
un
germanisches
Urrecht,
un
droit
ger-
D'OCCIDENT
JUSQU'À
LA
FIN
DE
L'EMPIRE
CAROLINGIEN
manique unique très
ancien,
dont seraient issues toutes les coutumes des
tribus
germaniques
(Stammesrechte) .
Les grandes invasions qui disloquent
l'Empire romain d'Occident
à
la
Dans
les
royaumes
germaniques
qui
se
formèrent
à la
suite
des
fin
de
l'antiquité,
modifient
considérablement
la
carte
juridique
de
invasions, la coutume resta la principale source de droit; mais les rois (ou
Les peuples germaniques dominent toute la partie occidentale;
l'Europe.
chefs)
ont
aussi légiféré,
édictant
sous
le
nom
de
constitutiones, edicta,
les peuples
slaves la partie orientale; des peuples celtes survivent dans les
decreta, capitula,
des règles
de
droit
de
caractère
relativement
général
parties
les
plus
occidentales.
L'Empire
romain
est réduit
au
sud-est
de
et
permanent
dans
leurs royaumes. Les
historiens
du
droit
allemands
l'Europe et y
forme
dorénavant
l'Empire
de
Byzance.
Au
VIlle
siècle,
distinguent
dès lors ce
Konigsrecht
des
Volksrechte.
l'Islam
s'installe dans
le
sud-ouest de l'Europe.
Au surplus, dans les royaumes qui naissent dans les limites de l'ancien
Droits germaniques, slaves, celtiques sont des droits presque exclusive-
Empire romain d'Occident,
le principe de la personnalité du
droit laisse
ment
coutumiers.
subsister, côte à côte,
deux systèmes juridiques; d'une part, les coutumes
Il y a lieu donc d'examiner,
pour la période antérieure au
xe
siècle,
le
des tribus germaniques, d'autre part, le droit romain tel qu'il est figé dans
problème de
la
coutume :
dans
le droit des
royaumes
germaniques;
quelques grands recueils de droit,
mais aussi tel qu'il se transforme
notamment le Bréviaire d'Alaric (506),
dans la pratique en ce qu'on a appelé le
dans
l'empire