MARIO F.

FEDERICI

EL PODER “CONTRAMAYORITARIO”
DE LOS JUECES
Acerca de la legitimidad democrática del control judicial
de constitucionalidad

Mario F. Federici

Noviembre de 2013

En este trabajo se aborda la cuestión “contramayoritaria” que ocupa el centro del debate sobre la legitimidad
democrática del sistema de control judicial de constitucionalidad de las leyes. En ese marco, el análisis realizado
conduce a reafirmarlo como un elemento fundamental del sistema de garantías de los derechos y de la supremacía
de la Constitución, entroncado en los principios fundamentales del constitucionalismo democrático y republicano.
 EL PODER "CONTRAMAYORITARIO"

DE LOS JUECES

(Acerca de la legitimidad democrática del control judicial de constitucionalidad)

Mario F. Federici

RESUMEN: en este trabajo se aborda la cuestión “contramayoritaria” que ocupa el centro del
debate sobre la legitimidad democrática de los sistemas de control judicial de constitucionalidad de
las leyes. En este trabajo se intenta precisar el sentido democrático de la expresión
“contramayoritario” y a reafirmar la eficacia del control judicial como un elemento fundamental
del sistema de garantías de los derechos y de la supremacía de la Constitución, entroncado en los
principios fundamentales del constitucionalismo democrático y republicano.

CONTENIDOS: Introducción. El significado del debate “contramayoritario”. La legitimidad

democrática y la teoría del control judicial de constitucionalidad. El tema de la legitimidad democrática
del poder judicial en la Constitución argentina. Bases normativas de fundamentación del control judicial
de constitucionalidad y funcionamiento de la democracia republicana. Reflexiones finales.

INTRODUCCION

La presidenta argentina, en un discurso pronunciado el 10 de junio de 2013, hizo una

fuerte crítica –tal vez lindera con lo exorbitante- al poder judicial de la Nación. Al
parecer se trató de una reacción frente al disgusto que le provocaron algunos fallos y
comportamientos independientes de la Corte Suprema, en particular los de ciertos
miembros del supremo tribunal. En ese discurso la presidenta se preguntaba asimisma
qué quiere decir que los jueces son un "contrapoder" e inmediatamente expresó una
insinuante respuesta posible expresando que, en todo caso, podría tratarse de un poder
“contra la soberanía del pueblo”. De esta manera, la presidenta dejó picando el
cuestionamiento de la legitimidad democrática del poder judicial en el ejercicio de la
función jurisdiccional del control de constitucionalidad, en particular como tribunal de
garantías frente a los actos de los demás poderes electivos.

El discurso de la presidenta no fue dirigido a los constitucionalistas. Tanto su tono como

la platea presente revelaban claramente sus pretensiones y objetivos agonales. La
presidenta, siendo abogada, sabe bien de qué se trata. También es cierto que con
frecuencia, en los discursos políticos, los saberes de poco sirven cuando se abandonan
en las conductas, especialmente si no son útiles para lograr los propios intereses. Es
oportuno entonces tratar el tema y esclarecer el sentido de la expresión "contrapoder"
para el constitucionalismo democrático. Este es precisamente el propósito de este breve
análisis.

El significado del debate “contramayoritario”

El tema se entronca en la historia del constitucionalismo y la defensa de la supremacía

de la constitución ante la amenaza de la voluntad discrecional o arbitraria del
gobernante. En ese marco, la llamada función o poder "contramayoritario" de los jueces
aparece como una concepción doctrinaria desarrollada en el siglo XIX, en la práctica
constitucional de los EEUU, como garantía contra decisiones de los gobernantes
designados mediante elecciones populares que infringieran derechos reconocidos en la
Constitución1.

Para entender adecuadamente el sentido de la expresión es necesario trasladarse a los

orígenes del constitucionalismo, donde las constituciones fueron sancionadas para
limitar el poder de los gobernantes e impedir la reproducción de las condiciones
equivalentes al ejercicio del poder en el absolutismo. Efectivamente, en las democracias
constitucionales se presume que el único titular de la soberanía es el pueblo de la
nación, que la expresa prevalentemente mediante el ejercicio del poder constituyente,
que de esta forma se manifiesta como la máxima expresión de la soberanía del pueblo.

Lo anterior significa que en las democracias constitucionales no se admite la existencia

de poderes "soberanos" delegados en los poderes constituidos, es decir, en los órganos
que integran la estructura del gobierno. Mucho menos delegados en las personas que
ocupan los cargos, quienes son responsables del ejercicio de dichos poderes, o sea, del
ejercicio de las atribuciones y competencias legítimas establecidas expresamente en la
Constitución.

En consecuencia, de los poderes constituidos se espera que ejerzan las atribuciones para
las que fueron designados, dentro de los límites concretos que les reconoce e impone
explícitamente la Constitución2. Por lo tanto, en caso que un gobernante se extralimite
en el ejercicio de sus atribuciones (quienquiera que sea el que ocupe un cargo en la
estructura del poder estatal, es decir, el presidente o los legisladores en el Congreso -que
son los dos órganos políticos por excelencia-, pero también cualquier juez del poder
judicial), y avanzare más allá de dichos límites, estaría realizando un acto ilegítimo y
como tal reprochable por inconstitucional. Frente a tal situación, el funcionamiento del
sistema requiere la necesidad de remediar el agravio a la supremacía de la constitución
a fin de impedir que esos avances inconstitucionales se materialicen convalidando la
violación a las garantías de los derechos y a las disposiciones que en ella se establecen.

Precisamente, para lograr ese restablecimiento efectivo de la supremacía de la

constitución es necesaria la intervención de un "contrapoder", suficientemente capaz de

1
El término “contramayoritario” es funcional tanto para quienes lo emplean para referirse al control
judicial de constitucionalidad ejercido a fin de restablecer la supremacía de la Constitución en los
conflictos causados por leyes o actos del Poder Ejecutivo declarados inconstitucionales, como por quienes
desde una perspectiva crítica sostienen la ilegitimidad democrática de los jueces que sin ser elegidos por
el voto popular declaran sin embargo la invalidez de los actos sancionados por los órganos representativos
integrados mediante el sufragio popular.
2
Siendo la Constitución fundamentalmente un instrumento de garantía de los derechos y establecimiento
de un sistema de limitación del poder estatal, su interpretación no admite la existencia de competencias y
facultades implícitas que no sean directamente derivadas de las establecidas en el texto constitucional.
arbitrar entre lo que la constitución dispone y el acto del órgano estatal que la viola. De
esta forma, el ejercicio del control de constitucionalidad, garantiza su supremacía3.

La legitimidad democrática y la teoría del control judicial de constitucionalidad

Alguna doctrina argumenta que la Corte Suprema, al ejercer el control de

constitucionalidad, asumiría el papel de un contrapoder mayoritario, mediante el cual
se autoinstituiría en un poder político enfrentado con la voluntad soberana del pueblo y
en consecuencia antidemocrático. Además, la misma idea se completa sosteniendo la
presunción de que la soberanía del pueblo está encarnada en los poderes constituidos
ejercidos por aquellos representantes que fueron elegidos por el voto popular a fin de
integrar los órganos correspondientes. De esta manera, el voto se entendería como si
fuera el acto procesal mediante el cual el pueblo designa a sus representantes
delegándoles el ejercicio de la soberanía de la cual es titular y no meramente el
desempeño de las funciones establecidas específicamente en la constitución. Desde esta
interpretación, se formula la tesis de la ilegitimidad democrática de los jueces para
ejercer el control de constitucionalidad de los actos de los demás poderes constituidos.

La tesis enunciada es difícil sostenerla con solidez en las democracias republicanas, ya

sea por razones lógicas formales como de congruencia material con los principios que
sustentan al constitucionalismo democrático.

En primer lugar, por razones de lógica formal. En efecto, aceptar que la soberanía del
pueblo está delegada en los representantes electos que ocupan los cargos en los poderes
constituidos, implicaría una contradicción lógica insalvable con el principio de
supremacía de la constitución, que es la que atribuye unidad y validez al sistema
jurídico4. Principalmente, se trataría de una tesis imposible de conformar con la teoría
del poder constituyente y la distinción básica de orden que establece con respecto de los
poderes constituidos. La cuestión no es menor desde que esta distinción configura un
principio fundamental del constitucionalismo democrático mediante la cual se redefine
y relocaliza la soberanía en la Nación, construyendo un nuevo sistema político-jurídico
revolucionario de organización del poder superador de la lógica del absolutismo5.

En segundo lugar, también es difícil defenderla por razones de congruencia con los
mismos fundamentos del régimen democrático. Este reconoce el derecho superior y
preexistente del pueblo a organizarse políticamente bajo las formas que garanticen sus
libertades, instituyendo gobiernos ejercidos por mandatarios de su voluntad,

3
El concepto de Supremacía de la Constitución remite al de jerarquía normativa respecto del resto de las
normas del ordenamiento jurídico. Se trata de una construcción racional, desarrollada originariamente por
la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en 1803 en la sentencia “Marbury v. Madison”,
y que asegura la unidad del sistema jurídico en cuanto la validez de las normas que lo integran derivada
de su conformidad con aquella.
4
Cfr. Fallo “Marbury vs. Madison”, Corte Suprema de los EEUU (1803)
5
Cfr. Sieyés, Emanuel, “¿Qué es el Tercer Estado?”
responsables en todo momento ante ella6. Esta idea del pueblo constituyente es
reconocida en la jurisprudencia temprana del constitucionalismo, cuando en 1803 el
juez Marshall de la Corte Suprema de los Estado Unidos lo consagra en la sentencia
“Marbury vs. Madison”. En esta sentencia se declara que la Constitución misma es la
manifestación del derecho del pueblo, cuyo ejercicio es la máxima expresión de su
voluntad soberana, tal como se afirma en el texto del obiter donde considera que “Todas
las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia que el pueblo tiene el
derecho preexistente de establecer para su gobierno los principios que juzgue más
adecuados a su propia felicidad. (…) Los principios así establecidos son considerados
fundamentales”7. Es decir, lo que la Constitución establece y afirma es precisamente la
voluntad soberana del pueblo, de la cual derivan todos los demás poderes políticos
establecidos en congruencia con los principios fundamentales enunciados en las
declaraciones del constitucionalismo8.

La doctrina que viene de enunciarse deja claramente establecido que no hay ningún
poder soberano delegado en los gobernantes, ni tampoco que haya confusión entre la
soberanía del pueblo con la mayoría del partido del gobierno. Por eso mismo, ningún
poder constituido tiene atribuciones para alterar los principios fundamentales
establecidos por el pueblo en la Constitución. Esta es la que dispone las atribuciones
específicas que el constituyente les confirió a los diferentes órganos constituidos,
imponiéndoles el deber de ejercerlas de forma limitada y razonable.

La Constitución Nacional recepta esa doctrina y los principios representativo y

republicano en el artículo primero. Además, para que aquella limitación y razonabilidad
sea real y efectiva, el pueblo en ejercicio del poder constituyente originario dispuso
explícitamente en el texto de la Constitución Argentina que la Corte Suprema sea el
órgano garante de los derechos ante cualquier amenaza o violación que pudiera
sobrevenir. Consciente que el alcance de las disposiciones constitucionales estaba sujeto
en la práctica a la interpretación que de ella hicieran sus operadores, el constituyente
quiso que fuera la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien actuara como intérprete
del poder constituyente para dirimir los eventuales conflictos que pudieran suscitarse.
Así lo dispuso explícitamente en su texto mediante el artículo ciento dieciséis9.

Otra crítica al modelo de revisión judicial de constitucionalidad, tal vez menos

radicalizada, no obstante las declaraciones de quienes la sostienen, propicia la búsqueda
de mecanismos que garanticen la defensa de los derechos sociales y no solamente la
autonomía individual, permitiendo una aproximación material más efectiva al principio

6
Cfr “Declaración de Derechos de Virginia”, art. 2° (1776)
7
Cfr. Fallo “Marbury v. Madison”, ob.cit.
8
Cfr. “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” , art. 3°(1789). Ver también la
“Declaración de Derechos de Virginia”, art. 2° (1776) y la “Declaración de la Independencia” de Estados
Unidos (1776).
9
Cfr. Art. 116 CN. Sobre la representación de la voluntad del pueblo en el ejercicio del poder
constituyente por la Corte Suprema de la Nación, puede considerarse el artículo de Rolando GIALDINO
en El Derecho, 147-959, cit. por GELLI, María Angélica en “Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada”, Edit. La Ley, 2003, pg. 811
del denominado “autogobierno” y al ideal de la democracia deliberativa10. Desde esta
visión, no sería propiamente el modelo de revisión judicial el que se rechaza sino las
imperfecciones que le dificulten u obstaculicen la conformación y funcionamiento de un
modelo “dialógico” de constitucionalismo, superador de aquellas imperfecciones
atribuidas al sistema de revisión judicial de constitucionalidad. En este sentido, la idea
de un constitucionalismo “dialógico” propicia la profundización de ciertas tendencias
que parecen querer asomar a través de las novedosas intervenciones de los Tribunales
Superiores para incorporar mecanismos como las Audiencias Públicas y en general otras
prácticas tendientes a profundizar el diálogo con los demás poderes y con las
organizaciones sociales. Mediante dicha interacción, los tribunales obtendrían mayor
información y argumentos para legitimar sus resoluciones y sentencias. En especial, este
diálogo contribuiría a interpretar adecuadamente los casos complejos, donde se discuten
la efectividad y razonabilidad de las leyes vigentes, cuando se plantea que no fueron
adecuada o suficientemente tratadas en la etapa legislativa del debate parlamentario.

En realidad, si bien esta crítica dialógica se manifiesta rechazando firmemente las

estructuras del sistema de separación de poderes, sus propuestas de revisión teórica del
sistema no parecen formuladas aun con suficiente distinción, como lo probaría el hecho
que sus promotores celebren con entusiasmo las adecuaciones operativas tendientes a
perfeccionar las decisiones del sistema judicial más que “desafiarlo”11.

Podrían mencionarse otros enunciados que en realidad más que negar la legitimidad del
control judicial se centra en sus formas de organización. Por ejemplo, frente a la
creciente complejidad y elevada especialización de las cuestiones judiciales, algunos
autores proponen la introducción de Tribunales Constitucionales, estructurados en
diferentes salas especializadas por ramas del derecho a fin de hacer frente a dicha
complejidad. En realidad esta propuesta no constituye precisamente una crítica al
control judicial sino a su forma de institucionalización orgánica que en el caso argentino
requeriría, en cualquier caso, una reforma constitucional.

La legitimidad democrática del poder judicial en la Constitución Argentina

El artículo 116 de la Constitución Nacional establece que “Corresponde a la Corte

Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución…”.

Este texto es explícito y deja muy claro que cuando el poder judicial le pone un freno a
las violaciones constitucionales del gobierno, no comete un acto ilegítimo ni se enfrenta
a la soberanía del pueblo, sino precisamente lo contrario, está interpretando su voluntad
y decidiendo en ese sentido dentro de lo que manda el constituyente. Al actuar en esos

10
GARGARELLA, Roberto. “We the People Outside of the Constitution. The Dialogic Model of
Constitucionalism and the system of checks and balances” (ver el blog de R.Gargarella en la web).
11
Ibidem. Gargarella enfatiza la necesidad de cambiar el sistema de separación de poderes pero en
realidad parece que lo que busca no es un cambio de sistema sino su perfeccionamiento mediante
mecanismos que contribuyan a lograr reforzar la legitimidad de los contenidos de las sentencias que
resuelven planteos de constitucionalidad. Cfr. op. cit. “We the people…”
casos como "poder contramayoritario" no está conculcando el principio de soberanía
del pueblo, sino reafirmándolo e interviniendo frente al desvío originado en un acto
ilegítimo de cualquiera de los poderes constituidos que pudiera pretender sobreponerse
a la Constitución, ya sea involuntaria o voluntariamente. En este sentido, como se refirió
más arriba, el papel que la Constitución le atribuye a la Corte es el de interpretar la
voluntad del poder constituyente originario del pueblo y decidir sobre el alcance y
adecuación de sus disposiciones en las causas judiciales que lleguen hasta sus estrados
para su conocimiento12. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma
expresamente este papel cuando en el Fallo Rizzo declara que la competencia judicial
del control de constitucionalidad es un mandato del poder constituyente del pueblo13.

Esa competencia del poder judicial para ejercer el control de constitucionalidad

configura la garantía que asegura la vigencia y efectividad del principio de supremacía
de la Constitución. Es claro que no se trata de una competencia o atribución que la
Corte Suprema se autoimpone, ya que es la propia Constitución la que así lo dispone
expresamente en el Art. 116 citado más arriba. En la aplicación y reconocimiento de
esta atribución, cabe citar la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en el fallo
“Elortondo” del año 1886 donde ya tempranamente afirmaba: “Que es elemental en
nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan
los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolos con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentra en oposición con ella,
constituyendo una atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales
del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos”14

Al ejercer dicha atribución, dentro del alcance y los propios límites de sus competencias
constitucionales, los jueces no hacen sino cumplir con la voluntad soberana del pueblo,
en ejercicio del poder constituyente, voluntad expresada en la Constitución. Aunque el
poder judicial sea un poder constituido, el hecho de haber recibido directamente, en
forma expresa y exclusiva del poder constituyente originario la atribución del control
definitivo de constitucionalidad dentro del ordenamiento nacional (no reconocida a
ninguno de los otros poderes constituidos), lo legitima y habilita para ejercer dicha
competencia cumpliendo el mandato directo del constituyente y con la plena
significación, autoridad y alcance democrático que ello implica.

El artículo 116 conforma, junto con el artículo 31 y el 75 inc. 22, un bloque de

interpretación sistémica que determina formal y materialmente el sentido y alcance del
control de constitucionalidad. Es decir, el control atribuido a los jueces no significa sino
reconocer la competencia de los jueces, en el marco de las causas sometidas a su

12
Ver nota 9 ut-supra.
13
Fallo Rizzo, Considerandos 6 - 13, Rizzo Gabriel s/Acción de amparo c/el PEN, ley 26.855, CSJN
(2013).
14
CSJN, Municipalidad de la Capital c. Elortondo” (1886), Fallos: 33:162.
jurisdicción (Art. 116), para afirmar la supremacía de la Constitución (Art. 31 CN) y los
tratados ratificados con jerarquía constitucional (Art. 75, inc.22). En ese marco, el poder
judicial es indiscutiblemente el garante de la Constitución y la Corte Suprema, como
cabeza de ese poder y última instancia del proceso judicial federal, se instituye como un
tribunal de garantías constitucionales y de resguardo de la soberanía del pueblo
expresada mediante su voluntad constituyente.

Bases normativas de fundamentación del control judicial de constitucionalidad y

funcionamiento de la democracia republicana

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Fallo Rizzo de junio del 2013, sobre la
elección de los miembros del Consejo de la Magistratura15, ha enunciado un conjunto de
considerandos que bien puede decirse que constituyen un excelente Vademécum de
doctrina sobre la legitimidad del control de constitucionalidad y los principios que rigen
el funcionamiento de la democracia republicana. Dado el valor jurídico y pedagógico de
esta referencia doctrinaria, es oportuno la transcripción textual de los principales
considerandos (los subrayados son nuestros):

- “…de acuerdo a la forma republicana y representativa de gobierno que establece nuestra

constitución (Art. 1 y 22) el poder se divide en tres departamentos con diferentes funciones y
formas de elección pero cuya legitimidad democrática es idéntica (…).16

- “(…) La actuación de los tres poderes del Estado Nacional encuentra como límite el respeto al
proyecto de república democrática que establece la constitución federal (art. 1°, 31 y 36). Los
mandatos del texto constitucional han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo y
por esa razón condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe
entonces estar dirigido al más amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y
garantías reconocidos en el pacto fundacional de los argentino”17.

- “Que asimismo cabe señalar que es principio de nuestro ordenamiento constitucional que
ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas
expresamente. La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha
sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 de la Constitución Nacional), no de los
poderes públicos. Éstos, para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación” 18

- “(…) con sustento en las previsiones constitucionales que establecen la supremacía de la

Constitución Nacional y la función que les corresponde a los jueces (arts. 31, 116 y 117), desde
1888 hasta la actualidad se ha sostenido: “que es elemental en materia de nuestra organización
constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto
de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de
aplicarlas si las encuentran en oposición a ella, constituyendo esta atribución moderadora uno
de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores

15
Rizzo Gabriel (Apoderado de la Agrupación Gente de Derecho) s/Acción de amparo c/el Poder
Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar. Elección de los miembros del Consejo de la
Magistratura. Expte 3034/13, del 18/06/2013
16
Fallo Rizzo, Considerando 6°
17
Ibidem considerando 6°
18
Ibidem considerando 7° (en el considerando la CSJN hace referencia a la doctrina formulada en el caso
Elortondo: Fallos 32:120, entre otros.
 garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra
los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”19

- “Que para defender esta supremacía, el Tribunal ha declarado a lo largo de su historia -y más
allá de los votos individuales de sus miembros- la inconstitucionalidad de normas que, aun
cuando provenían del órgano legislativo que representa la voluntad popular, resultaban
contrarias a la Constitución Nacional o tratados internacionales y afectaban derechos de las
personas (…)”20

- “(…) que no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular pueda
propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses
del pueblo que la propia transgresión constitucional (…)”21

- “(…) La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta

voluntad de la mayoría del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia
es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la constitución. Si el
pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas de las que le ha
otorgado o suprimir algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma
que él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución. Entretanto, ni el
Legislativo ni ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que
las que les han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria
implicancia de aquellas (…)”22

- “(…) ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o destino excepcionales para
justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido (…)”23
- “(…) Toda disposición o reglamento emanado de cualquier departamento (…) que extralimite
las facultades que le confiere la Constitución o que esté en oposición con alguna de las
disposiciones o reglas en ella establecidas, es completamente nulo”24

- “Que de lo hasta aquí expuesto se desprende, que solo un punto de vista estrecho podría pasar
por alto que el control de constitucionalidad procura la supremacía de la Constitución, no del
Poder Judicial o de la Corte Suprema (Fallos: 316:2940). Así lo entendió el Constituyente en
1994 que en el Art. 43 del Texto Fundamental expresamente reconoció la facultad de los jueces
de declarar la inconstitucionalidad de las leyes para hacer efectivos los derechos y garantías
consagrados en la Constitución Nacional”25.

- (…) “El Poder Judicial tiene la legitimidad democrática que le da la Constitución Nacional, que
no se deriva de la elección directa. En la Asamblea Constituyente de 1853/60 expresamente se
decidió que los jueces fueran elegidos por el pueblo pero en forma indirecta, al ser nombrados
por el poder ejecutivo nacional con el acuerdo del Senado (…)”26.

- “Establecidas las bases normativas de máxima jerarquía que facultan a los jueces a declarar la
inconstitucionalidad de toda ley o norma que se oponga a las cláusulas constitucionales
corresponde formular una importante aclaración: Las decisiones de los poderes públicos,
incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate público y
democrático. Es necesario y saludable que exista ese debate. Pero ello no puede llevar a
desconocer las premisas normativas sobre las que se asienta el control de constitucionalidad, ni
que este sistema está, en definitiva, destinado a funcionar como una instancia de protección de

19
Ibidem considerando 8° (en este considerando la Corte se cita a sí misma transcribiendo el
considerando respectivo del fallo “Municipalidad de la Capital c. Elortondo” del año 1888: Fallos CSJN
33:162).
20
Ibidem considerando 9°
21
Ibidem considerando 10°
22
Ibidem considerando 10°
23
Ibidem considerando 10°
24
Ibidem considerando 10° (aquí la Corte cita la doctrina de Fallos 155:290)
25
ibidem considerando 11°
26
Ibidem considerando 27°
 los derechos fundamentales de las personas y de la forma republicana de gobierno. En este
marco, los jueces deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como
custodios de estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes
de la Nación frente a los abusos de los poderes públicos o fácticos”27

Reflexiones finales

Las reflexiones precedentes permiten sostener que el control judicial de

constitucionalidad no plantea un conflicto específicamente teórico con el principio
democrático de la soberanía del pueblo. Ese conflicto tampoco aparece, a nuestro
criterio, respecto del principio de división de poderes. Muy por el contrario, el control
de constitucionalidad como función expresamente atribuida por voluntad del poder
constituyente del pueblo surge como la principal garantía constitucional de la
realización de aquella soberanía, que es indivisible y reside en el pueblo y no en el
legislador. Tampoco hay agravio al principio republicano ya que el ejercicio de ese
control no altera el equilibrio institucional, desde que dicho ejercicio simplemente
conforma las atribuciones jurisdiccionales propias que le estableciera el constituyente
precisamente para garantizar dicho equilibrio.

No obstante, la doctrina del control judicial de constitucionalidad ha disparado desde los

propios inicios del constitucionalismo una controversia persistente, que se manifiesta en
la tensión entre el ejercicio de esa función jurisdiccional de control con la del ejercicio
de las funciones políticas derivadas de la representación democrática. Sin embargo, ello
no implica un agravio al sistema democrático ni al principio republicano ya que se trata
de la tradicional tensión entre lo político y lo jurídico que responde a la racionalidad
lógica, mediante la cual se realiza empíricamente la idea de la democracia
constitucional como sistema de organización del poder limitado del Estado.

En fin, en este trabajo se abordó la cuestión “contramayoritaria” que ocupa el centro

del debate sobre el papel del control judicial de constitucionalidad en el régimen
constitucional y democrático argentino. En ese marco, el análisis realizado conduce a
reafirmarlo como un elemento fundamental del sistema de garantías de los derechos y
de la supremacía de la Constitución, entroncado en los principios fundamentales del
constitucionalismo democrático.

Puede ser oportuno finalizar este análisis citando a Alexis de Tocqueville, en un pasaje
específico sobre el tema extraído de su libro "La Democracia en América", escrito al
promediar el siglo XIX. Allí, este autor comenta la práctica constitucional
norteamericana y afirma que: "Encerrado en sus límites, el poder concedido a los
tribunales americanos, de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes,
forma, no obstante, una de las más potentes barreras que nunca se hayan alzado contra
las tiranía de las asambleas políticas"28.

Sin dudas, Tocqueville conocía muy bien esos peligros de las llamadas “mayorías”
asamblearias por la propia experiencia histórica del funcionamiento del sistema político

27
Ibidem considerando 13°
28
Tocqueville, Alexis. “La Democracia en América”, Edit. Guadarrama, Madrid, 1969, pág. 102
en Francia, su propio país, durante el período de la revolución y la carencia de un
mecanismo de control suficientemente eficaz para asegurar la legitimidad
constitucional.

En fin, coincidimos con Gelli cuando afirma que “Dado que el control de
constitucionalidad es uno de los más discutidos y difíciles de aplicar, sobre todo de
obedecer cuando los destinatarios son las autoridades políticas, su ejercicio por todos
los jueces del sistema abre el debate interjurisdiccional de la magistratura sobre
problemas relevantes. Cuando la decisión llega a la Corte Suprema la cuestión ha
madurado en la judicatura y en los actores sociales, la controversia se ha nutrido de
argumentos. Lo que no es poco en circunstancias en que el Poder Legislativo parece
dispuesto a limitar los debates”29.

Sin mucho esfuerzo y en la misma línea, podría agregarse también la conveniencia y

eficacia de dicho control para frenar los desequilibrios promovidos por las tendencias
populistas de los llamados hiper-presidencialismos, frente a los cuales solamente un
poder judicial, capaz de mantener su independencia y compromiso con la república y la
democracia constitucional, puede asegurar a los ciudadanos la vigencia de las garantías
de sus derechos y la supremacía de la Constitución como expresión genuina de la
soberanía del pueblo.

Mario F. Federici

11/11/2013

29
GELLI, María Angélica. La Ley. Buenos Aires, 26 de junio de 2013