INTRODUCCIÓN:

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la
vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro del
sistema codificador la ley constituye la primordial fuente del Derecho, sin embargo, existen
otras fuentes de derecho como lo es la costumbre, siendo está catalogada como una fuente
secundaria de producción de derecho, esta denominación o valoración de la costumbre
dependerá de la estructura de cada ordenamiento jurídico.
 La Costumbre

1. Antecedentes:

a) Roma: la historia del pueblo romano nos dice que, durante el periodo a las XII Tablas, el
derecho fue exclusivamente no escrito, consuetudinario. Después, al aparecer la ley, la
costumbre conserva su eficacia en orden a la creación de nuevas normas y derogación de
las existentes. Constantino la despojo de la Facultad del Derecho vigente. En los pueblos
germánicos, se daba a la costumbre el valor de fuente “subsidiaria” respecto a la ley.
b) Edad Media: en ella, por el influjo del Derecho canónico se asimilo la costumbre de la
prescripción, porque tanto una como la otra pueden originar o extinguir un Derecho
mediante la participación del tiempo. Pero siempre, durante esta época, se señala una lucha
entre el Derecho popular, originado en la costumbre, y el Derecho escrito que inspira las
fuentes romanas y canónicas; canonistas y legistas se esfuerzan en conservar la unidad del
poder frente a los usos locales a base de consagrar la supremacía de la ley.

c) Edad Moderna: la centralización política que se produce en ella ha reducido la importancia

de la costumbre frente al Derecho escrito, especialmente en los siglos XVIII y XIX en que
sufre un verdadero retroceso. Los esfuerzos se la Escuela Histórica apenas tuvieron
repercusión de la legislación y en la vida practica de los pueblos europeos, a excepción de
los del sistema anglosajón.

d) Renacimiento del Derecho consuetudinario: ¿es verdad que, a pesar de la creciente

intervención del estado manifestada a través de la ley, se puede hablar simultáneamente
de un renacimiento del Derecho consuetudinario? Así lo creen algunos autores y ellos es
debido que explican, a que, con la creciente complejidad de la vida social, las lagunas de la
ley se han hecho más numerosas sin que el legislador, absorbido por preocupaciones
políticas, haya podido remediarlas. Este renacimiento se concreta en dos líneas: 1) la
costumbre “abrogatoria” o el “desuso”, y 2) la costumbre recogida o creada por la
jurisprudencia.

2. Definición:
La costumbre se puede definir como un uso arraigado en una colectividad y considerado
por ella jurídicamente obligatorio.
Así pues, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta
como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente, el jus
moribus constitutum.
También es un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los
individuos que componen dicho grupo. Las comunidades sociales, en el devenir histórico
han observado algunas reglas de manera uniforme y constante por medio de las cuales
resolvían situaciones jurídicas.
 En el derecho moderno entendemos por costumbre, una fuente de derecho generada por
la repetición constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la
convicción de que es jurídicamente obligatoria.

En vista de la intensificación creciente de la actividad del estado como productor de normas

escritas, la costumbre desempeña hoy un papel de escasa importancia de fuente secundaria
del derecho. Según afirma Miele, “vive al margen de la ley, de la que constituye un
complemento de los espacios dejados libres por ésta, o bien representa una regulación local
que la ley remite por su mayor adherencia a intereses circunscritos territorialmente”.
DENILSON

3. Elementos:

a) Un uso que repiten constantemente los miembros de de la sociedad. Es el elemento

objetivo de la costumbre
b) La convicción de que ese u3.so es jurídicamente obligatorio. Es el elemento subjetivo de
la costumbre

Por lo que la costumbre nace de la percepción y actividad en la que el individuo asume como
conducta en determinada situación y que reitera por cuestiones de conveniencia o
circunstancias repetitivas, que llegan a formar el habito.

La conducta que es reiterativa y que forma la costumbre puede ser sistematizada a través
de la enseñanza y el adiestramiento, sin embargo, el uso más común es que los
comportamientos lleguen a costumbre por la simple imitación. PAMELA

4. ¿Cuál es la Base de la Costumbre?

La costumbre tiene su base en el individuo. Se ha escrito, y con razón, que el hombre es un
“animal de costumbres” y observamos que es verdad. El hombre “se acostumbra” a realizar
una serie de actos no solo en el aspecto individual, sino también en su vida de relación con
la comunidad. Pronto se extienden determinadas prácticas y se crea “un uso o costumbre
social” ¿Cuáles son estas bases individuales de la costumbre?

a) Base Psicológica: el hombre mediante la recepción, adquiere un “hábito” o facilidad que

llega a un “automatismo psicológico”, o sea, a hacer las cosas mecánicamente. Un segundo
elemento forma parte de esta base psicológica: el “espíritu de imitación”, tan patente en
toda comunidad.
b) Base Racional: además del aspecto psicológico hay que tener en cuenta que el hombre,
mediante la reflexión, aprende de sus propias experiencias. De aquí que repita una y otra
vez aquellas actuaciones que le han resultado útiles o buenas, olvidando las menos exitosas.
Es decir “el hábito, la imitación y la reflexión” son las bases de la costumbre jurídica en los
individuos de la comunidad. Pero ¿Cómo se llega a formar una costumbre jurídica? KAREN
 5. Proceso de Formación de la Costumbre Jurídica:

a) La costumbre primitiva: como hemos indicado, las vidas sociales del hombre primitivo en
los pueblos fueron regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, como únicas
normas de conducta. En un principio se dan como hecho puro de poder social irresistible y
no como normas; más que conciencia de una obligación.
b) Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y convencionalismo
sociales que no son costumbres jurídicas. ¿en qué momento o mediante qué requisitos se
convierten en normas jurídicas?
b.1) Primera etapa: la costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia el
campo más concreto de los usos sociales.
b.2) Segunda etapa: empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento externo
u objeto, es decir, se crea un habito social por la repetición continua de una conducta; el
habito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisión y lo distingue de otros hábitos
similares.
b.3) Tercera etapa: en un momento posterior y en virtud de que un uso colectivo se va
repitiendo y atacando en un medio social determinado, surge en la comunidad el
“sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su cumplimiento puede ser
exigido en forma coactiva por los órganos del Estado: es el elemento interno o subjetivo de
la costumbre jurídica. YORDY

6. Valoración de la Costumbre Jurídica en las Diversas Ramas del Derecho:

-Derecho Público:

Derecho Internacional Público:

La costumbre constituye una de sus fuentes principales. Tiene el mismo valor jurídico que los
Tratados “la costumbre internacional, considerada como practica general, aceptada como
Derecho, es fuente principal, junto con los tratados, de los derechos y obligaciones de los
Estados en sus mutuas relaciones”.

Derecho Constitucional:

Hay que distinguir entre los países que no tienen Constitución formal y los que la tienen. En
los primeros, la costumbre tiene un valor máximo como fuente directa en esta rama del
Derecho. En los segundos no es fuente directa, pero desempeña una función importante en su
desenvolvimiento. Nuestro país tiene una Constitución formal rígida, que no da entrada a la
costumbre como fuente directa.
Sin embargo, puede tener relevancia en relación con ciertos usos institucionales que lleguen
a reunir los requisitos de la costumbre.
 Derecho Administrativo:
La costumbre o práctica administrativa cuando es generalmente aceptada es de gran valor
para la acción de las autoridades administrativas, hasta el punto de entrar a formar parte la
legalidad administrativa.

Derecho Penal:
En esta rama del Derecho Público la costumbre no tiene ningún valor en virtud del principio
“ningún crimen, ninguna pena sin ley”; es decir, ningún acto puede ser considerado como
delito si no está contenido expresamente como tal en la ley.

Derecho Procesal:
también aquí es mínimo el valor de la costumbre, por ser el proceso una institución en la que
juegan importante papel la certeza y el rigor de las formas procesales. Aun siendo este el
principio, hay que señalar que existen procesos en los cuales la costumbre es fuente directa
como en el caso de la Justicia en los ámbitos indígenas, la cual se aplica con base a sus
tradiciones, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
constitución, a la ley y el orden público.

-Derecho Privado:

Derecho Civil: En esta rama. La importancia del Derecho consuetudinario depende tanto del
sistema jurídico como de la clase de costumbre.

Derecho Mercantil: aquí, la costumbre adquiere mayor importancia. El tráfico mercantil se

regulo en sus orígenes por los usos mercantiles recogidos en los Estatutos de las corporaciones
medievales y, en todo el tiempo, la legislación mercantil ha ido separándose por la fuerza del
uso del Derecho Civil. ELIAS

7. Clases de Costumbre

Existen tres especies de costumbres: interpretativa, supletoria, y derogatoria

-La Costumbre Interpretativa: también llamada secundum legem, rige las materias reguladas
por la ley escrita, y tiene por objeto determinar la interpretación y modos de aplicación de
la misma. Es, por tanto, un complemento de la ley escrita

-La Costumbre Supletoria o praeter legem: tiene por objeto regular materias que no lo han
sido por la ley escrita. Suple las lagunas de la ley escrita, incorpora nuevos preceptos, y por
eso es llamada costumbre (más allá de la ley).
 Las costumbres (y peor los usos) no pueden crear derechos, sino sólo cuando las leyes se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Es decir, admite la costumbre sin
ley o según la ley pero no contra ley.

- Costumbre secundum legem (costumbre segun ley). Aquella que sigue de conformidad
con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre
interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;

-Costumbre contraria a la ley o contra legem (costumbre contra ley). Ha de ser rechazada
su aplicación, porque va contra la ley.
En todo caso y para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada
su existencia de acuerdo con el requisito que permiten considerarla como tal.ALBERTO

8. La Costumbre como Norma de Conducta:

Las normas del derecho no son creación exclusiva del derecho natural ni del Estado, pues
también la colectividad, a fuerza de observar ciertas normas emanadas del sentir popular,
introduce en la sociedad usos que dirimen posibles controversias jurídicas. Esto es
inevitable por que los ideales de justicia que todos llevamos dentro no pueden dejar de
aflorar, por poca preparación que tengamos sobre la materia.

En nuestro país, la costumbre posee un valor secundario, pues la ley escrita tiene mayor
jerarquía y, por tanto, la costumbre ha de respetar lo dispuesto por ella. Solo podrá resolver
controversias cuando se lo permita el derecho escrito

Asimismo, la costumbre como subdivisión de la fuente del derecho real es una forma
primitiva de desarrollo como tal, es minuciosamente observada de forma uniforme y
frecuente de conducta, es elaborada por una comunidad en la sociedad y da solución a
ciertos eventos jurídicos.

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario, y solo es

jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es por ende, fuente
inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.
 CONCLUSIÓN:
La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que ha consistido a lo
largo de la historia humana en la repetición constante de un acto que con el paso del
tiempo se vuelve obligatorio y necesario, y solo mediante el consentimiento colectivo y
apoyo del poder político puede llegar a convertirse en ley.
 COMENTARIO (APORTE):
Es esencial mantener a la costumbre, dentro del marco social y jurídico, pues tiene una
preexistencia, cuya función es dar sentido de pertenencia a una etnia o cultura tanto
individual o colectiva de un grupo humano, por lo que en nuestro país, es necesario
mantener esos principios originarios, este permite ser un medio de control social, de
carácter cultural que tiende a ser respetado, por los miembros del grupo que establece su
propio ordenamiento interno, siendo este de carácter ideal, por lo que obliga a los
pertenecientes a respetar determinadas conductas. Es así el Derecho consuetudinario el
que regula todas esas conductas dentro del marco cultural nacional. El Derecho
Consuetudinario, deberá tener un sentido de existencia y reconocimiento por el Derecho
Positivo
 BIBLIOGRAFÍA:
1. Apuntes Jurídicos
JORGE MACHICADO, "¿Que es la Costumbre?", 2010,
http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/08/costumbre.html Consulta: viernes,
16 de septiembre de 2016.

2. El Rincón Legal
Ley y Justicia
http://rincon-legal-uaa.blogspot.com/2009/04/la-formacion-de-la-costumbre.html

3. Fuentes del Derecho

Monografías
http://www.monografias.com/trabajos22/fuentes-del-derecho/fuentes-del-
derecho.shtml