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A delimitação de um conteúdo para o

direito: em busca de uma renovada teoria


geral com base na proteção da dignidade da
pessoa humana
Marcos André Couto Santos

Sumário
Introdução – delimitação do tema, impor-
tância, divisões e metodologia. 1. O ser huma-
no, a sua complexidade, a regulamentação de
suas relações pelo direito e as crises. 2. As pers-
pectivas de análise do direito: necessidade de
reconstrução. 3. A busca de um conteúdo para
o direito: tentativa de delimitação. 4. Por uma
nova perspectiva de análise para o direito e
sua teoria geral: a preservação da dignidade da
pessoa humana. 5. A aplicação da perspectiva
de uma Teoria Geral do Direito para preserva-
ção da dignidade da pessoa humana: uma vi-
são concreta. 6. Conclusão.

Introdução – delimitação do tema,


importância, divisões e metodologia

Interessante notar, prefacialmente, exis-


tirem discussões dentro do direito que, até a
presente data, ainda não obtiveram uma
pacificação e harmonização por parte do
entendimento doutrinário e jusfilosófico.
Essas questões dizem respeito ao próprio
fundamento do direito e sua relação com o
homem em todos os seus níveis. Podem-se
relatar aqui as fundamentais indagações na
forma de perguntas: 1) O direito é ciência?
2) O direito somente é norma? 3) As fontes
do direito são apenas as decorrentes do Es-
Marcos André Couto Santos é Procurador tado? 4) Direito e poder se confundem? 5) O
Federal. Professor Auxiliar de Direito do Tra- que é a justiça? 6) O que é dar efetividade às
balho da FAFIRE/PE. Mestrando em Direito normas jurídicas? 7) O direito é conserva-
Público pela UFPE. dor ou transformador da realidade social?
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8) No direito, deve prevalecer a forma ou o tentando delinear uma Teoria Geral do Di-
conteúdo? reito renovada que atenda às finalidades e
Como se atesta, as questões levantadas anseios específicos do ser humano.
são extremamente relevantes e denotam a Perceber-se-á nos capítulos seguintes a
necessidade da construção de uma Teoria necessidade de determinar o papel do direi-
Geral do Direito que realmente delineie o to perante a humanidade, e principalmente
fenômeno jurídico em toda a sua pujança, os questionamentos acerca do conteúdo des-
delimitando-o em seus caracteres funda- se direito. Ressaltar-se-á a necessidade de
mentais de forma a que se tenha uma pers- um comprometimento de todos, para que o
pectiva formal e um conteúdo seguros ao direito possa adquirir uma aplicação efeti-
direito para que este possa atender às suas va rumo à proteção da dignidade da pessoa
finalidades precípuas. humana em todos os seus âmbitos.
Nesse ponto, a Teoria Geral do Direito Este ensaio científico encontra-se divi-
ainda é incipiente, caso comparada com dido em cinco capítulos, objetivando-se; ao
outras searas do conhecimento humano final, delinear novos rumos para o entendi-
como a física, a matemática, a biologia, en- mento, o estudo e o desenvolvimento de uma
tre outros, restando, por incrível que pare- Teoria Geral do Direito renovada que tenha
ça, ainda a discussão se o direito é ou não como base real a proteção da chamada dig-
uma ciência, como ressaltado acima! nidade do ser humano.
Ora, se ainda não se tem nem plena se- No primeiro capítulo, analisa-se o ser
gurança do caráter científico do direito, res- humano em toda a sua força e complexida-
ta complexa a tarefa de delimitar uma Teo- de, asseverando a necessidade de formas de
ria Geral do Direito que pressupõe método, controle social, como o direito, para manu-
conceitos, institutos, harmonização e siste- tenção da harmonia social, atestando-se a
matização para organizar o conhecimento existência de crises de valor e da crise no
existente sobre o fenômeno jurídico. direito que se vive na atualidade. Nesse ca-
Realmente, a importância da Filosofia pítulo, busca-se atestar que o homem real-
neste ponto é fulcral. É a filosofia que vai mente precisa do direito para manter a paz,
tentar demonstrar as alternativas e detalhar harmonia social, possibilitando o progres-
o conteúdo da “Ciência do Direito” e da sua so da humanidade, e que as crises existem
Teoria Geral. A filosofia vai auxiliar na bus- para o próprio desenvolvimento e contínuo
ca dos caminhos que responderão a ques- aperfeiçoamento humano.
tões essenciais para o direito que podem ser Depois, no segundo capítulo, destacam-
resumidas em cinco grandes indagações: 1) se, de forma breve, as principais perspecti-
O que é o direito? 2) O que deve ser o direito? vas de análise do fenômeno jurídico desen-
3) O que pode vir a ser o direito? 4) O que volvidas pelo homem e que ainda têm refle-
virá a ser o direito? 5) Para que serviu, serve xos na atualidade, destacando as conheci-
e servirá o direito? das posições formalistas, sociologistas, em-
Essas indagações dizem respeito à ten- piristas, normativas, entre outras, que pro-
tativa de dar um conteúdo material para o curam determinar a forma como o direito
fenômeno jurídico, com a determinação de deve ser produzido, analisado, aplicado,
sua finalidade, da sua ontologia e dos ru- entendido, pensado e estudado. Nesse pon-
mos que o direito deve seguir para realizar- to, vai ficar demonstrada a necessidade de
se em toda a sua plenitude. uma reconstrução da perspectiva de análi-
O presente trabalho está inserido nesse se do fenômeno jurídico, asseverando as
contexto, buscando fazer uma crítica da for- novas teorias que tentam superar as visões
ma como se pensou e vem-se pensando o reducionistas e parciais que tentam delimitar
direito enquanto produto cultural humano, o direito como fenômeno cultural humano.

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Na seqüência, no terceiro capítulo, ten- Ressalte-se, por fim, que se o trabalho ora
ta-se demonstrar a necessidade de se bus- apresentado for considerado uma crítica
car um conteúdo para o direito, delimitan- utópica em sentido pejorativo ou um sonho,
do sua finalidade, a fim de se poder cons- prefiro ser um sonhador do que passar a
truir uma Teoria Geral do Direito dotada de vida sem tentar contribuir para melhoria do
cientificidade. Nessa parte do trabalho, res- que está posto, principalmente porque tris-
tará atestado que, atualmente, o conteúdo te é aquele que não sonha por um mundo
do direito, em todas as formas de sua ma- melhor e mais humano. Prefiro, enfim, de-
nifestação, deve estar comprometido com monstrar que o suposto sonho pode vir a
a preservação da dignidade da pessoa tornar-se realidade com base em dados con-
humana (direitos humanos, fundamen- cretos de ciência, do que me omitir e escre-
tais, garantia plena da pessoa em toda sua ver linhas de defesa de algo arcaico e primi-
integralidade). tivo como o direito infelizmente ainda se
Depois, no quarto capítulo, procura-se mostra na atualidade.
destacar a forma como a Teoria Geral do
Direito deve delimitar e destacar o conteú- 1. O ser humano, a sua complexidade, a
do do fenômeno jurídico, atestando sempre regulamentação de suas relações pelo
a necessidade de que todos os conceitos, direito e as crises
institutos e teorias desenvolvidas devem ter
base e fundamento na proteção plena da O ser humano, dentro de sua racionali-
dignidade da pessoa humana. Aqui, ver-se- dade, criou um mundo só seu, chamado de
á, de forma breve, a participação da socie- mundo cultural na expressão de Carlos Cós-
dade, a forma como se deve destacar a pro- sio. Esse mundo cultural é formado por in-
teção do ser humano pelo direito e a manei- teresses, objetivos, sentimentos e vontades
ra como o direito deve ser acessível a todos. que só um ser que tem consciência de sua
Por fim, no quinto capítulo, destaca-se a existência, como o homem, possui.
necessidade de um comprometimento de Na vida em coletividade, o homem cons-
toda a sociedade com esse novo tipo de di- truiu esse mundo diferenciado da nature-
reito dentro da remodelação de sua Teoria za, vivenciando uma multiplicidade de sen-
Geral, demonstrando-se que a efetividade/ timentos dentro de sua evidente complexi-
concretização/aplicabilidade do conteúdo dade de “animal superior”.
normativo do direito não depende só do Percebeu o ser humano que “a união faz
Estado, mas de toda a comunidade que tem a força”, surgindo nesse ponto o sentimen-
a responsabilidade de aceitar o encargo de to de solidariedade. Mas também se consci-
criar um ambiente social inclusivo para to- entizou, desde as épocas remotas, do fato
dos os seres humanos, em respeito pleno à de que, explorando outro ser humano, irá
sua dignidade. ter mais vantagens, viver melhor, ser mais
A importância do estudo, que ora se apre- rico, poderoso e vigoroso, conquistando
senta, consiste em tentar estabelecer uma posições e firmando-se até como “líder”, seja
reflexão multidisciplinar, mudando um econômico, político, religioso, etc; diante e
pouco a forma de pensar o direito que, tra- dentro da coletividade.
dicionalmente, é tão formal e distante, de- O ser humano, nesses termos, é esse mis-
monstrando poder o direito servir como to de sentimentos, de dubiedades, em sínte-
uma ciência baseada em uma Teoria Ge- se: um intrincado ser espiritual dotado de
ral que venha a dar ao homem mais “hu- amor e de ódio! Tal fato é percebido, de for-
manização” em suas relações sociais, cri- ma clara, analisando a história da humani-
ando laços de solidaridade e de proteção dade, na qual se relatam momentos de pura
real aos semelhantes. reflexão espiritual com a tentativa de disse-

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minação de ideais de solidariedade, mas ção da paz, segurança, ordem e harmonia
também momentos de competição que con- social – tudo isso consubstanciado na vaga
duziram a guerras, mortes e seqüelas que palavra: Justiça.
ficaram registrados e foram causados pelo Aparece o direito, para a maioria dos ju-
ser humano ao longo dos tempos. ristas, como um fenômeno de poder, uma
De forma simplória, traça-se o esboço forma de controle social, um modo de esta-
acima para demonstrar que os homens (se- belecer regras que devem ser seguidas obri-
res humanos) precisam desenvolver formas gatoriamente por todos da sociedade sem
de controle social sobre os demais homens análise do seu conteúdo moral, por exem-
(seres humanos), a fim de que se viabilizem plo, destacando a nota prefacial de confe-
o convívio social e a produção de riquezas rência de estabilidade às relações sociais
para atingir o bem comum. diante da previsibilidade de aplicação de
Prefacialmente, e de uma forma rudimen- sanções pelo descumprimento das regras/
tar nas sociedades “primitivas”, estabeleci- normas.
am-se as “verdades” religiosas, o respeito à O direito passou, assim, dentro das soci-
“moral eterna” advinda de crenças dos gru- edades modernas, a ter um papel fundamen-
pos humanos que davam apoio e base a cer- tal na garantia da estabilidade social, tor-
ta segurança no convívio social existente, nando viável o convívio humano em socie-
possibilitando a manutenção do grupo e dades altamente complexas, nas quais exis-
não a sua destruição por brigas e supostas tem milhões de seres humanos desejosos de
disputas. Havia, assim, o respeito às divin- bens, valores e pretensões cada dia mais di-
dades (religião), aos usos, aos costumes, à ferenciados.
moral, tudo no início misturado, formando Entretanto, as crenças humanas, as ide-
padrões de normas éticas não-diferenciadas. ologias, os valores humanos, ao longo da
Nessa esteia, surge posteriormente o direito, história, sofreram imensas mutações e ques-
mas ainda mesclado à religião, aos costumes, tionamentos. Quantas civilizações, filosofi-
à moral, sendo algo assim não-diferenciado. as, teorias perderam sua validade ou foram
A diferenciação do direito das demais desconsideradas em face do suposto pro-
normas éticas é um fenômeno moderno que gresso da humanidade. Nesse ponto, inse-
estabelece padrões de conduta coercitíveis, re-se uma característica natural, que é a ten-
impostas pelo ente estatal em benefício, su- dência do homem a vivenciar crises, no mais
postamente, de toda a coletividade1. das vezes, provocadas por ele mesmo den-
Claro que todas as normas éticas, como tro de sua perspectiva e forma de ser insaci-
moral, religião, direito, principalmente em ável, de querer continuamente mudar.
épocas primitivas, eram impostas por uma Ressalte-se que as crises não são negati-
minoria que dominava e controlava essas vas, ao contrário, denotam o suposto desen-
fontes normativas, seja por serem “envia- volvimento de novas idéias e de novos fun-
dos dos deuses”, “profetas”, “pajés”, seja damentos de justificação do poder.
por serem os “próprios deuses” (faraós, A história, nesse ponto, é riquíssima em
monarcas absolutos), ou seja por serem “re- exemplos, já que delineia a própria análise
presentantes da vontade do povo” (parla- das crises, a superação das mesmas e a for-
mentares, governantes). mação de novas sociedades/doutrinas/fi-
O direito moderno passou a se basear losofias. Observem-se as quedas dos Impé-
em critérios próprios, elencados na chama- rios do Oriente (Egito, Mesopotâmia) na épo-
da dogmática jurídica, auto-reproduzindo- ca das civilizações antigas; a criação do
se nas sociedades mais desenvolvidas com Império Romano e sua derrocada frente ao
base em valores estabelecidos ao longo da cristianismo; as Idades Média e Moderna
história, visando precipuamente à manuten- com o poderio da Igreja Católica e as críti-

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cas formuladas pelos luteranos calvinistas, mente à efetivação/concretização dos direi-
que conduziram ao fim dos Estados Monár- tos sociais, econômicos e culturais, não vem
quicos e à efetivação do Estado Contempo- apresentando o resultado esperado por fal-
râneo, baseado em Cartas Fundamentais e ta de atuação efetiva do grupo social, geran-
na proteção dos direitos humanos. do uma crise evidente de perda de legitimi-
Tais crises e quedas de regime, com a for- dade dos sistemas jurídicos atuais. Essa crí-
mulação de novas doutrinas/filosofias, for- tica é feita de forma surpreendente pelo pró-
mas de controle estatal, são próprias da evo- prio fundador da tese da Constituição Diri-
lução e busca de maior realização dos pró- gente, J.J. Gomes Canotilho:
prios seres humanos. “As constituições dirigentes, en-
Hoje, existem fatores variados que ques- tendidas como constituições progra-
tionam, todavia, a legitimidade desse direi- mático-estatais, não padecem apenas
to e das normas jurídicas como um todo, pro- de um pecado original – o da má uto-
curando demonstrar a inoperância do sis- pia do sujeito projectante, como dis-
tema jurídico para atender aos reclamos so- semos; elas ergueram o Estado a ‘ho-
ciais e manter a estabilidade jurídico-soci- mem de direcção’ exclusiva ou quase
al. Bem ressalta David Wilson de Abreu exclusiva da sociedade e converteram
Pardo a complexificação adquirida pelas so- o direito em instrumento funcional
ciedades atuais em desconexão com as nor- dessa direcção. Deste modo, o Estado
mas do ordenamento jurídico. Veja-se a aná- e o direito são ambos arrastados para
lise na órbita da crise constitucional: a crise da política regulativa. Por ou-
“Neste sentido, devemos levar em tro lado, erguer o Estado a ‘homem de
consideração vários fatores: a questão direcção’ implica o desconhecimento
do pluralismo social, que perturba do alto grau de diferenciação da esta-
decisivamente a função de unidade e talidade pluralistamente organizada.
integração da lei constitucional; o pro- Por outro lado, confiar ao direito o
blema da criação de ordens jurídicas encargo de regular – e de regular au-
supranacionais, tornando a constitui- toritária e intervencionisticamente –
ção um anacronismo; ainda o fenôme- equivale a desconhecer outras formas
no da personalização do poder (legi- de direcção política que vão desde
timidade pessoal – e não constitucio- modelos regulativos típicos da subsi-
nal); o mito da revolução através da diariedade (....)“ (1996, p. 9).
lei, que aponta para a diminuição da Assevera o autor referido que a crise da
força ordenadora da constituição pe- Constituição Dirigente (constitucionalismo
rante a meta da revolução e, finalmen- social) ocorre porque o ente estatal não pode
te, a progressiva ideologização das ser responsável pela concretização de todos
constituições, ameaçando convertê-las os direitos sociais, econômicos e culturais,
em ‘programas partidários’. Tería- etc..., deve-se fundar o pacto constitucional
mos, como resultados desses sinto- na cooperação efetiva de todos na busca da
mas, a perda do sentimento constitu- densificação das normas e valores constitu-
cional e da cedência da força norma- cionais essenciais. Bem fala o autor sobre
tiva da constituição ante a normali- essa teoria da constituição moralmente re-
dade social“ (1999, p. 116). flexiva com a necessidade de participação
Outro exemplo de crise é a conhecida ativa de toda a sociedade:
decepção provocada pela inefetividade do “Nesta perspectiva, certas formas
direito diante da suposta decadência do já apontadas de ‘eficácia reflexiva’ ou
constitucionalismo social. A figura da Cons- de ‘direcção indireta’ – subsidiarieda-
tituição Dirigente, que conduziria suposta- de, neocorporativismo, delegação –

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podem apontar para o desenvolvi- Nesse momento, conforme deveras sali-
mento de instrumentos cooperativos entado, vive-se no direito uma dessas enor-
que, reforçando a eficácia, recuperem mes crises, fruto principalmente de uma
as dimensões justas do princípio da inaptidão efetiva de concretização de direi-
responsabilidade apoiando e encora- tos fundamentais, sociais, econômicos. Essa
jando a dinâmica da sociedade civil. crise urge por uma superação que, salvo
Além disso, devem considerar-se su- melhor juízo, só será obtida pelo estabeleci-
peradas as formas totalizantes e pla- mento de um novo pacto social e pela imple-
nificadoras globais abrindo o cami- mentação de uma Teoria Geral do Direito ba-
nho para acções e experiências locais seada em dados de ciência (cf. LAFER, 1998).
(princípio da relevância) e dando gua- Dentro desse contexto, perceber-se-á
rida à diversidade cultural (princípio quão difícil é dar garantia e proteção a valo-
da tolerância) “(1996, p. 16-17). res, direitos e preservar o próprio ser huma-
Passa, dentro dessa crise no direito, a no. O próprio conteúdo do direito e sua es-
ocorrer, então, a busca incessante por um trutura dogmático-positivista vêm sendo
novo paradigma que informe as normas ju- questionados, criticados e postos em xeque.
rídicas e o fenômeno jurídico como um todo, O direito oficial, salvo melhor juízo, parece
viabilizando a realização das expectativas não conseguir dar respostas sociais efetivas
populares, concretizando os enunciados aos problemas postos, acabando por surgir
normativos postos nas Cartas Fundamen- movimentos alternativos que questionam a
tais e no ordenamento jurídico como um própria legitimidade do sistema jurídico-po-
todo, garantindo a preservação da ordem e lítico vigente, tentando estabelecer novos
segurança com a paz social, buscando criar paradigmas de atuação, de conteúdo e de
uma Teoria Geral do Direito renovada. De valor para o direito.
forma até certo ponto dramática, conclui Da- Essa crise jurídica está envolvida com a
vid Wilson de Abreu Pardo: criação de um ambiente supostamente de
“De fato, não se desconhece a pro- globalização econômica, de pluralismo so-
funda fragmentação da realidade so- cial e de avanço das idéias filosóficas, mas
cial. Esse é um ponto a ser considera- também de exclusão social, pobreza, margi-
do na crítica pós-moderna: a hiper- nalização, ignorância e tirania. Tal embate
complexificação do mundo em que de valores positivos e negativos acaba por
vivemos (...) Dessa forma, um novo fragilizar a democracia, devendo o ser hu-
conceito jurídico de Constituição que mano aprender a necessidade da solidarie-
apreenda aquela tensão referida se faz dade social com atuação conjunta do ente
necessário. Ao mesmo tempo em que estatal e da sociedade organizada para dar
se faz presente a força normativa da oportunidade aos menos assistidos, fazen-
legalidade dos poderes públicos, o es- do prevalecerem e se realizarem os direitos
tatuto daí resultante deve se abrir a fundamentais para garantia da dignidade
um diálogo com as regras extra-legais da pessoa humana. Habermans mostra que
do meio societário. Como diz Canoti- é melhor cultivar a solidariedade humana:
lho, não se trata da dissolução da cons- “Para quebrar as correntes de uma
tituição formal na velha ‘constituição universalidade falsa, meramente pre-
real’, nos ‘fatos políticos’”(1999, p. 121). sumida, de princípios universalistas
Como se atestou, o ser humano ao longo criados seletivamente e aplicados de
da história viveu e continua vivendo crises maneira sensível ao contexto, sempre
e tenta superá-las, a fim de estabelecer me- se precisou, e se precisa até hoje, de
lhores condições de vida com maior har- movimentos sociais e de lutas políticas
monia social. no sentido de aprender das experiên-

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cias dolorosas e dos sofrimentos irre- As doutrinas que vão merecer breve aná-
paráveis dos humilhados e ultrajados lise para os fins deste trabalho são: as teori-
e dos mortos, que ninguém pode ser as formalistas; as teorias decisionistas; as
excluído em nome do universalismo teorias sociológicas; as teorias alternativis-
moral nem as classes subprivilegiadas tas; as teorias interpretativas. A seguir dis-
nem as nações exploradas nem as mu- correr-se-á brevemente sobre cada uma.
lheres tornadas domésticas nem as mi- Inicialmente, quando se está criticando
norias marginalizadas. Quem exclui o o direito moderno, deve-se levar em conta
outro, que lhe permanece um estranho, que a análise a ser empreendida começa a
em nome do universalismo, trai sua partir da Revolução Francesa, quando ocor-
própria idéia. O universalismo do res- reu a laicização do Estado, separando-se de
peito igual em relação a todos e da soli- modo cabal – pelo menos formalmente – o
dariedade com tudo o que tenha sem- direito da religião e das demais ordens éticas.
blante humano se comprova apenas na Nesse contexto, destacam-se primeiro as
libertação radical de histórias indivi- teorias formalistas do direito. Essas teorias
duais e de formas particulares de vida” formalistas têm em Hans Kelsen seu maior
(JÜRGEN HABERMANS apud POR- expoente. Esse autor defende que o importan-
FÍRIO; FERNANDES, 1998, p. 65-84). te para o direito é ter uma teoria geral que
Enfim, o ser humano em sua complexi- permita saber como as normas jurídicas são
dade é formado por sentimentos cambian- produzidas, criadas e aplicadas, não impor-
tes que se externam no plano do amor e do tando, pelo menos para a Teoria Pura do Di-
ódio, que podem conduzi-lo a belas atitu- reito, a questão do conteúdo da norma posta.
des de solidariedade, mas também podem Como se vê, a Teoria Pura consiste numa
gerar guerras e destruições massiças. Nesse tentativa de dar cientificidade ao direito,
contexto, para frear os ímpetos dos seres hu- delimitando de forma sistematizada e com
manos, tornando possível o convívio soci- metodologia própria o modo como a nor-
al, surgem as formas de controle, como é o mas e os ordenamentos jurídicos são cons-
direito. Esse direito, baseado em normas e tituídos e se desenvolvem. É uma teoria que
regras coercíveis na modernidade, encon- foge ao aspecto do valor, tendo um conteú-
tra-se em crise, por já não atender aos ansei- do eminentemente formalista, apegado à
os do homem, necessitando de urgente re- tentativa de dotar o direito de uma clara
formulação em toda sua contextura e na sua autonomia enquanto Ciência Pura. Bem cla-
Teoria Geral, principalmente na busca de ro é Kelsen ao asseverar a pureza de sua
um conteúdo específico, para manter a or- teoria normativo-formalista:
dem, a estabilidade, protegendo o ser hu- “A ‘pureza’ de uma teoria do Di-
mano em toda a sua magnitude. reito em que se propõe uma análise
estrutural de ordens jurídicas positivas
2. As perspectivas de análise do direito: consiste em nada mais que eliminar de
necessidade de reconstrução sua esfera problemas que exijam um
método diferente do que é adequado ao
Na análise acima destacada, percebe-se seu problema específico. O postulado
que o modelo do direito atualmente vigente da pureza é a exigência indispensável
na sociedade contemporânea está em crise. de evitar o sincretismo de métodos, um
A seguir, procura-se demonstrar de forma postulado que a jurisprudência tradi-
sintética como o fenômeno jurídico foi pen- cional não respeita ou não respeita su-
sado ao longo da história da humanidade, ficientemente” (1998, p. 291).
com base em alguns expoentes do pensa- Assevere-se que Kelsen não defendia a
mento jurídico. ausência de conteúdo para as normas jurí-

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dicas, mas dizia que o problema do conteúdo maiores condicionamentos, nem tampouco
refoge à Teoria Pura do Direito, sendo a Justi- autonomia própria.
ça e os valores imanentes às normas proble- A crítica é que essa teoria também é for-
ma afeito a outras áreas do conhecimento2. malista, afetando a própria autonomia que
A crítica é que a Teoria Pura do Direito se almeja emprestar ao direito, que é reduzi-
apresenta-se formalista e não delimita um do ao fenômeno político como uma das for-
conteúdo específico para o direito, apenas mas de sua expressão; não tendo, assim,
se preocupando com a norma enquanto princípios próprios mais elevados, nem tam-
enunciado que precisa ser informada para pouco autonomia para realizar um plexo de
ser produzida, criada, ter vigência, valida- valores diferenciado.
de e eficácia. Também, tem-se a visão das teorias soci-
De forma ainda mais radical, tem-se as ológicas do direito, que têm como um im-
chamadas teorias decisionistas, nas quais portante representante no Brasil o Prof. Cláu-
o expoente sem dúvida foi Carl Schmitt na dio Souto, desenvolvendo uma teoria social
análise que fez na órbita do direito constitu- do direito que almeja determinar um con-
cional. teúdo científico-social ao fenômeno jurídi-
Defende Carl Schmitt que o direito e o co (direito).
poder estão umbilicalmente ligados, sendo As teorias sociológicas procuram mos-
o conteúdo da Constituição uma decisão trar o direito como uma forma de controle so-
política que prevalece, fazendo-se norma. cial que visa a proteger os valores sociais fun-
Para o autor, não existem valores a se damentais humanos, destacando que o direi-
protegerem de forma utópica, mas sim a ne- to não é só a lei/norma, mas também é o con-
cessidade de asseverar que as normas jurí- teúdo social subjacente que será regulado.
dicas são decisões políticas e assim devem Cláudio Souto destaca que a análise jus-
ser tratadas. Comentando o teor da Consti- positivista do direito com base em teorias
tuição, destaca Schmitt: normativas é reducionista, não dotando de
“La Constitución no es, pues, cosa cientificidade o direito. Segundo defende, o
absoluta, por cuanto que no surge de sí certo seria perceber o contexto social das
misma. Tampoco vale por virtud de su relações humanas e delas inferir-se, com base
justicia normativa o por virtud de su em dados empíricos de ciência, o conteúdo
cerrada sistemática. No se da a sí mis- do direito e das normas jurídicas que mere-
ma, sino que es dada por una unidad cem proteção por terem sustentáculo social.
política concreta. Al hablar, es tal vez Estabelece o autor que o direito deverá
posible decir que una Constitución se preservar e plasmar um sentimento de agra-
establece por si misma sin que la rareza dabilidade entre os seres humanos, efetivan-
de esta expresión choque en seguida. do uma esfera de segurança e paz social, na
Pero que una Constitución se dé a sí qual os conflitos serão resolvidos de forma
misma es un absurdo manifesto. La cabal pela análise do contexto social subja-
Constitución vale por virtud de la vo- cente em toda sua plenitude fática com au-
luntad política existencial de aquel que xílio de dados concretos de ciência. Veja-se
la da. Toda especie de normación jurí- a lição do autor:
dica, y también la normación constitu- “Como o direito é forma e conteú-
cional, presupone una tal voluntad como do ao mesmo tempo, e inseparavel-
existente” (1982, p. 46). mente, se se lhe quer atribuir o máxi-
Leva, nesses termos, ao extremo Schmitt mo possível de segurança cognitiva, é
a idéia de direito vinculado ao poder, tor- preciso informá-lo de lógica em sua
nando o próprio direito apenas uma forma forma, e de ciência substantiva em seu
de manifestação das forças dominantes sem conteúdo. E quanto mais rigorosa seja

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a ciência substantiva que informe o ciais, para levar à criação duma soci-
jurídico, maior, evidentemente, a se- edade, em que cessem a exploração e
gurança cognitiva deste” 3. opressão do homem pelo homem; e o
A crítica é que essas teorias procuram Direito não é mais, nem menos, do que
ver o fato social como o fundamento do di- a expressão daqueles princípios su-
reito, procurando reduzi-lo à interpretação premos, enquanto modelo avançado
dos fatos sociais concretos, incorrendo no de legítima organização social da li-
mesmo erro acima delineado de serem re- berdade. Direito é processo, dentro do
ducionistas e parciais. Isso porque essas te- processo histórico: não é uma coisa
orias sociológicas não asseveram o conteú- feita, perfeita e acabada; é aquele vir-
do do direito que não seja a interpretação a-ser que se enriquece nos movimen-
dos fatos sociais para a resolução de confli- tos de libertação das classes e grupos
tos subjacentes, tornando o direito muito ascendentes e que definha nas explo-
mais um capítulo da sociologia do que pro- rações e opressões que o contradizem,
priamente a ciência autônoma com seus mas de cujas próprias contradições
métodos e realidades próprias. brotarão as novas conquistas. À in-
Ainda, tem-se as teorias alternativas do justiça, que um sistema institua e pro-
direito ou, como mais popularmente são co- cure garantir, opõe-se o desmentido
nhecidas, as teorias do direito alternativo. da Justiça Social conscientizada; às
As teorias do direito alternativo buscam normas, em que aquele sistema verta
mostrar que o direito não se restringe ao di- os interesses de classes e grupos do-
reito oficial, ou seja, ao direito estatal, que minadores, opõem-se outras normas
há o direito das favelas, das minorias, que há e instituições jurídicas, oriundas de
um direito diferente do meramente estatal. classes e grupos dominados, e tam-
Tentam demonstrar que esse direito de bém vigem, e se propagam, e tentam
base mais empírica, e ligado supostamente substituir os padrões dominantes de
a uma realidade social de periferia, é mais convivência, impostos pelo controle
efetivo e realizável do que o direito oficial, social ilegítimo; isto é, tentam genera-
tendo mais legitimidade para proteção da lizar-se, rompendo os diques da
coletividade, devendo ser reconhecido e opressão estrutural. As duas elabora-
amparado pelo direito oficial. ções entrecruzam-se, atritam-se, aco-
Além dessa visão do direito alternativo, modam-se momentaneamente e afinal
há outros pensadores que tencionam de- chegam a novos momentos de ruptu-
monstrar que o direito alternativo é aquele ra, integrando e movimentando a dia-
direito atual, estando mais ligado aos pro- lética do Direito. Uma ordenação se
blemas humanos recentes, seria ainda o di- nega para que outra a substitua no iti-
reito das lutas sociais, devendo prevalecer nerário libertador. O Direito, em resu-
essa realidade contra as normas estatais cris- mo, se apresenta como positivação da
talizadas em Códigos de dezenas ou até cen- liberdade conscientizada e conquis-
tenas de anos atrás que não tem mais sus- tada nas lutas sociais e formula os
tentáculo axiológico, nem fático nas relações princípios supremos da Justiça Soci-
humanas subjacentes. al que nelas se desvenda” (1992).
A lição de Roberto Lyra Filho nesse sen- A base do pensamento dos alternativis-
tido é pujante ao analisar a perspectiva de tas, enfim, reside exatamente no fato de o
uma Justiça Social: direito oficial não conseguir se realizar, não
“Justiça é Justiça Social, antes de resolvendo problemas humanos fundamen-
tudo: é atualização dos princípios tais, restando patente o seu caráter conser-
condutores, emergindo nas lutas so- vador de direito posto por uma minoria do-

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minante em contraste com a realidade sub- homogêneos de comportamento a
jacente. toda a comunidade. Por recusar parâ-
Essas críticas realmente têm procedên- metros de conduta legítimos ‘em si
cia em sua generalidade. Só que se deve per- mesmos’, o positivismo coaduna-se
guntar o que os alternativistas pretendem: o mais facilmente com uma ética gene-
fim do direito estatal? O fim da interpreta- ricamente cética, compreensiva, dis-
ção atrelada a normas aprovadas pelos par- posta a tolerar posturas diversas, des-
lamentares dentro de um regime democráti- de que não se pretendam estender a
co? Qual o conteúdo do novo direito a ser todos a todo custo” (1997, p. 272).
criado? Quais os limites a esse novo direito Por fim, tem-se o que chamamos de teori-
alternativo? as interpretativas. Essas teorias têm a base de
Realmente, não define o movimento do discussão na linguagem, no valor da retóri-
direito alternativo o conteúdo do novo di- ca, no direito enquanto palco de debates e dis-
reito que querem construir e efetivar, não de- cussões para resolução dos conflitos postos.
limitam um metódo para criação, modifica- A visão dessas teorias é que a norma/lei
ção e até modernização do direito a ser im- seria apenas um dos referenciais para aferir
plantado em lugar do direito oficial. A teoria o conteúdo do fenômeno jurídico, e também
do direito alternativo perde assim substân- para resolução dos conflitos sociais subja-
cia, sendo passível de causar maiores danos centes. Esses conflitos só seriam resolvidos
com a insegurança jurídica e a quebra do equí- por meio da interpretação, com base na apli-
librio das relações humano-sociais. cação da norma jurídica em integração ao
A crítica ao direito oficial e à dogmática fato social conflituoso a ser sanado.
jurídica deve ser feita, mas de forma tempe- Essas teorias interpretativas da lingua-
rada, até porque é nesse modelo de direito gem procuram destacar que não existe a tra-
que restam ao menos formalmente garanti- dicional subsunção na qual se analisa o fato,
dos os princípios éticos e valores fundamen- aplica-se a norma, atingindo-se uma con-
tais do ser humano na atualidade. Bem res- clusão (fato – norma – conclusão). Isso é algo
salta João Maurício Adeodato: que não ocorre - defendem - na esfera com-
“(...) Aí a contribuição ética do po- plexificada das relações humanas.
sitivismo, tal como definido aqui: Tal fato deve-se à enorme gama de variá-
como não há uma justiça evidente em veis existentes na solução de um conflito que
si mesma, nós próprios é que temos conduz à necessidade de adotar métodos
de tomar em nossas costas o fardo de de interpretação e de visualização do direito
dizer, de pôr (daí positivismo) o direi- diversos dos tradicionalmente conhecidos.
to. Foi o que mudou: o direito conti- Aí, passa-se a defender a chamada tópi-
nua axiológico como inevitavelmente ca, que tem representante maior em Theo-
o é, mas seu valor não está pré-fixado dor Viehweg, na qual a análise do direito
por qualquer instância a ele anterior não reside no estudo da norma ou dos valo-
ou superior. Ele não é imposto pela res sociais que merecem proteção. Mas, sim,
infalibilidade do Papa ou da Santa o direito vai-se concretizar e realizar, adqui-
Madre Igreja, nem é fixado a partir rindo conteúdo, quando se está diante de
desta ou daquela concepção que al- um problema sócio-econômico-político-jurí-
guém tenha de ‘justiça’ ou de ‘razão’. dico concreto que merece solução a fim de
(...) A ética inerente a um positivismo evitar conflito maior dentro do seio da soci-
moderno, parece-nos, não é aquela edade. Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1994,
que, por admitir qualquer conteúdo, p. 523) ressalta:
presta-se, por exemplo, a justificar a “Na mesma linha de pensamen-
imposição compulsória de padrões to, o jusfilósofo Theodor Viehweg

172 Revista de Informação Legislativa


(1974), ao versar o tema, entende a ar- tro das características que merecem prote-
gumentação jurídica como uma forma ção. A solução a ser atingida para o conflito
típica de raciocínio. O raciocínio jurí- será fruto de uma reflexão acerca do proble-
dico, para ele, tem um sentido argu- ma por meio da aplicação de técnicas argu-
mentativo: raciocinar, juridicamente, mentativas, que tenderão a atingir a solu-
é uma forma de argumentar. Argu- ção mais eqüânime, ponderável, proporcio-
mentar significa, num sentido lato, nal e razoável diante do problema posto.
fornecer motivos e razões dentro de A crítica feita a essas teorias interpreta-
uma forma específica. Captando o tivas, baseadas na tópica/retórica e na con-
pensamento jurídico na sua operaci- cretização, é que essas apenas renovaram o
onalidade, Viehweg (1974) assinala, entendimento do fenômeno jurídico, mas
pois, que a decisão jurídica aparece, não delimitaram o conteúdo do direito, não
neste sentido, como uma discussão definindo uma Teoria Geral de cunho mate-
racional, isto é, como um operar raci- rial para o mesmo. Apenas, aceitam essas
onal do discurso, cujo terreno imedia- teorias interpretativas a complexidade so-
to é um problema ou um conjunto de- cial e não reduzem o direito a meras regras
les. O pensamento jurídico de onde subsuntivas na solução dos problemas con-
emerge a decisão deve ser, assim, en- cretos, mas mesmo assim mostram-se insu-
tendido basicamente como ‘discussão ficientes para atender à necessidade da de-
de problemas’”4. limitação de um conteúdo e de uma Teoria
Como se vê, essas renovadas teorias da Geral plausível para o fenômeno jurídico.
interpretação do direito vêem que a concre- Enfim, dentro da breve visão acima deli-
tização do direito ocorrerá com a análise do neada, pode-se perceber que não devemos
problema posto, aplicando-se topois (luga- adotar uma visão de reduzir o direito à nor-
res comuns): valores condensados e pers- ma jurídica, ou ao fato social, ou a uma mera
pectivas previamente adotadas do que é le- decisão de cunho político, ou então excluir
gal e justo, para resolução de forma integra- a aplicação do direito oficial em benefício
da do conflito existente (problema). de um suposto direito alternativo, nem tam-
Não interessa tanto a norma que se vai pouco pode-se aferir o direito apenas pela
aplicar, o que importa para essa linha de análise dos problemas concretos em face das
pensamento tão em voga atualmente é con- técnicas da tópica/retórica utilizadas.
seguir manejar os topois sobre o problema As visões do direito com base somente
posto, visando a encontrar a solução jurídi- em norma, fato social, problema, poder, es-
ca mais razoável para pacificação do con- tatalidade, são todas formais, sem se conse-
flito social. guir aferir um conteúdo para o direito. Esse
Nesses termos, não haveria padrões de conteúdo é algo necessário de ser determi-
solução uniformes e generalizados dos con- nado, aferindo-se a finalidade do direito na
flitos, como gostariam os formalistas, nem realidade humana atual, a fim de se tornar
tampouco valores sociais plenos e univer- possível a construção de uma Teoria Geral
sais que merecessem guarida, como já des- do Direito com cunho efetivamente científi-
tacaram os sociologistas, não sendo também co e embasado.
o direito uma mera decisão de cunho políti-
co, nem tampouco necessário adotar direi- 3. A busca de um conteúdo para o
tos alternativos para atingir a solução justa direito: tentativa de delimitação
para o caso concreto. Ao contrário, defen-
dem que as soluções dos conflitos são dife- A busca de um conteúdo para o direito é
renciadas para cada situação concreta a ser algo assente na história da humanidade.
analisada, dentro das peculiaridades e den- Para os fins deste trabalho, não cabe uma

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análise filosófica do tema, até porque se pre- “O direito, tanto quanto a política,
fere dar ao direito um conteúdo de cunho concerne a comportamentos, a valo-
prático que venha a fazer com que ele cum- res e a moldes institucionais. Em am-
pra a sua finalidade precípua. bos há ‘princípios’ (posto que há va-
Nesse sentido, a primeira questão que se lores) e ocorrem relações entre um pla-
coloca é estabelecer qual a finalidade do di- no geral e casos particulares. Ocorre a
reito para tentar localizar um conteúdo es- necessidade de compreender, aplican-
pecífico para o fenômeno jurídico. Essa ques- do noções específicas, e portanto a
tão já foi deveras analisada no capítulo 1 des- necessidade de uma hermenêutica,
te trabalho, quando se destacou que a finali- que só pode ser suficiente – tanto
dade do direito é servir como uma forma de no caso do direito como no da polí-
controle social que estabeleça segurança às tica – se tem em mira o todo, isto é, a
relações sociais subjacentes, garantindo as ordem vigente“ (1992, p. 148. Ver
expectativas e protegendo os valores funda- também 1998).
mentais plasmados em uma sociedade. Entretanto, essa finalidade do direito, en-
Então, em síntese, a finalidade do direi- quanto ordem mantenedora da segurança,
to, dentro da primeira análise feita, é uma é parcial e incompleta, integrando princi-
visão conservadora do direito ligado ao con- palmente os interesses dominantes de uma
trole social, preservador das relações jurídi- sociedade ao refletir muito mais uma visão
cas subjacentes, garantidor do status quo vi- politico-econômico-jurídica da elite domi-
gente. Ou seja, a finalidade basilar, como nante.
acima delineado, seria a de preservação do Para fazer o contra-ponto, outra finali-
valor: segurança. A segurança no direito dade do direito pode ser vista dentro de um
pode ser entendida, na lição clássica de Dal- contexto revolucionário, de ruptura de es-
mo de Abreu Dallari, como: “ entre as prin- truturas, de estabelecimento de um novo
cipais necessidades e aspirações humanas patamar de valores dentro de um grupo so-
encontra-se a segurança jurídica. Não há cial. O direito aqui seria uma via para alte-
pessoa, grupo social, entidade pública ou ração da situação de dominação, servindo
privada, que não tenha necessidade de se- de meio integrador dentro do contexto só-
gurança jurídica, para atingir seus objetivos cio-político-jurídico subjacente.
e até mesmo para sobreviver” (1980, p. 26). A finalidade do direito no plano revolu-
Essa idéia de segurança existe tanto na cionário apoiar-se-á mais no valor: justiça
esfera pública quanto privada. Na esfera social, baseado em princípios como a igual-
pública, serve a segurança jurídica a gover- dade material e a idéia de proteção e garan-
nantes e governados na preservação das tia aos hipossuficientes. Aqui, ter-se-á o di-
expectativas, evitando opressão e tirania. Já, reito como alterador do status quo vigente,
na esfera privada, a regulamentação dos estabelecendo oportunidades e criando me-
negócios é apoiada no valor segurança, ser- canismos de modificação da realidade soci-
vindo este para manter a estabilidade, dis- al subjacente.
ciplinando as relações jurídicas humanas Miguel Reale defende ser a Justiça iden-
em sua contextura usual (cf. FANTONI JÚ- tificada como o bem comum de todos os se-
NIOR, 1997, p. 14). res humanos dentro de uma perspectiva éti-
Nelson Saldanha, dentro dessa linha, vê co-jurídico-espiritual. Vejam-se as conclu-
o direito em sua teoria como um mantene- sões do jusfilósofo:
dor da ordem, sendo os valores jurídicos “ A Justiça que, como se vê, não é
atrelados à idéia de segurança, inserido num senão a expressão unitária e integran-
contexto histórico determinado de cada te dos valores todos da convivência,
povo. Veja-se a lição do autor: pressupõe o valor transcendental da

174 Revista de Informação Legislativa


pessoa humana, e representa, por sua formal), mas também possibilitar a atuação
vez, o pressuposto de toda a ordem revolucionária das normas jurídicas para
jurídica. Essa compreensão histórico- alterar a contextura social, preservando e
social da Justiça leva-nos a identificá- garantindo a dignidade da pessoa huma-
la como o bem comum, dando, porém, na, como restará evidenciado nos itens pos-
a este termo sentido diverso do que teriores.
lhe conferem os que atentam mais Atestada a finalidade de conservação/
para os elementos da ‘estrutura’, de revolução do direito para garantia do ser
forma abstrata e estática, sem reconhe- humano e de sua interação social mais com-
cerem que o bem comum só pode ser pleta, parte-se ao questionamento do conteú-
concebido, concretamente, como um do que deve possuir o direito plasmado em
processo incessante de composição de suas normas, princípios, regras, preceitos.
valorações e de interesses, tendo como Realmente, poder-se-ia questionar que o
base ou fulcro o valor condicionante direito tem um conteúdo dependente de
da liberdade espiritual, a pessoa como cada sociedade em que é realizado, sendo
fonte constitutiva da experiência éti- esse conteúdo baseado em valores sociais
co-jurídica” (1994, p. 272). que merecem proteção diante de cada mo-
A realização da Justiça seria, nesse pon- mento histórico e dentro de cada grupo hu-
to, a finalidade basilar do direito. Entretan- mano especificamente (cf. SALDANHA,
to, faltaria a essa perspectiva a delimitação 1988, p. 71–82).
do que seria justo ou injusto com base em Essa visão histórica de cunho empirista,
critérios reais para evitar um vazio ontoló- se prevalecesse, tiraria todo o fundamento
gico para o direito, conduzindo a posições da discussão ora delineada, já que serviria
radicais e fluidas de imposição de normas e para defender o caráter relativo do direito
valores muitas vezes antidemocráticos e to- diante do fato de não se estabelecer um con-
talitários. teúdo fixo e determinável ao direito de for-
Deve-se asseverar que questionar qual a ma universal.
finalidade do direito de forma excludente é Não se quer ingressar, no presente tra-
algo precipitado e demagógico. O direito não balho, na polêmica da existência ou não de
pode ser visto só como estratificador de uma valores no plano ideal (Nicolai Hartmann)
situação político-social consolidada (segu- ou apenas no plano concreto-histórico (Ni-
rança), nem tampouco é capaz de alterar a etzsche), mas deve-se ressaltar que o relati-
total contextura social existente com base vismo de valores do fenômeno jurídico é algo
em seu suposto pendor revolucionário para perigoso, podendo servir para deixar um
realização de uma idéia de justiça sem con- imenso vazio onto-axiológico para o direi-
teúdo material evidente (justiça social). to, inviabilizando a construção de uma Te-
O direito tem de buscar a sua finalidade oria Geral com base científica delimitável
na realização da proteção e segurança dos dentro de uma esfera necessária de análise
anseios, bens, valores humanos existentes, do seu conteúdo.
garantindo a segurança tão apregoada pe- Por isso, inobstante não rejeitar as dis-
los conservadores, mas também permitindo cussões acima referidas, entendo que se deve
a abertura normativa para influir e influen- buscar um conteúdo para o direito que vá
ciar sobre os fatos, criando a possibilidade além do aspecto histórico-valorativo de cada
de inclusão e melhoria da qualidade de vida povo/civilização, adquirindo na atualida-
dos seres humanos em geral. de o foro de universalidade.
Enfim, a finalidade do direito é dar se- O conteúdo a ser dado ao direito será
gurança, proteção, paz social ao homem no definido com base na análise da experiên-
convívio com os seus semelhantes (aspecto cia subjacente5 dentro do contexto humano

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atual, ressaltando também dever a Teoria pois esse deve ser o conteúdo precípuo do
Geral do Direito e o fenômeno jurídico apli- direito e de toda a sua dogmática, filosofia e
cados à realidade ter um embasamento sociologia.
numa ética do bem em benefício de todos, Atualmente, uma das teorias mais com-
dando-se dessa forma um conteúdo especí- pletas sobre os direitos fundamentais foi
fico ao direito. Eros Roberto Grau é claro construída por Robert Alexy, referência obri-
nesse sentido: gatória nessa temática 6.
“ Não pretendo, no apelo à ética O objetivo de Alexy, em sua teoria, é es-
que do meu texto se depreende, subs- clarecer o conteúdo jurídico-positivo dos
tituir esses valores formais por uma direitos fundamentais, estabelecendo os seus
ética que projete, e represente, as par- caracteres de forma integrativa dentro de uma
ticularidades de determinados agru- visão substancial, baseado em três perspecti-
pamentos de indivíduos. E, como ine- vas: analítica, empírica e normativa.
xiste uma ética universal, estou con- Ressalta, nesses termos, Willis Santiago
vencido de que a universalidade da Guerra Filho a intenção de Alexy em elabo-
lei e os procedimentos legais – embo- rar uma teoria jurídica que leve em conside-
ra sempre relativizados em sua apli- ração as múltiplas perspectivas do direito:
cação, como eu mesmo anteriormente “ A concepção epistemológica da
observei – são conquistas da humani- dogmática jurídica que se defende
dade das quais não se pode impune- pode ser denominada de ‘inclusiva’
mente abrir mão (...) Por isso mesmo, a (Guerra Filho, ARSP, 1989), por pro-
eticização do direito pela qual se cla- pugnar que se leve em conta uma mul-
ma apenas poderá ser realizada, no tiplicidade de perspectivas de estudo
presente, mediante a adição de con- do direito, quando da elaboração de
teúdos às formas jurídicas, o que im- respostas aos problemas colocados,
porta desenvolvam os juristas não às quais se possa associar o atributo da
uma atividade exclusivamente técni- cientificidade compatível com o cará-
ca e significa atuem segundo uma ética ter prático desses problemas e, por via
na lei (não acima da lei)” (1988, p. 78). de conseqüência, também da ciência
Defendo que o conteúdo a ser dado ao que deles se ocupe” (1995, p. 46- 47).
direito está presente na proteção integral do De forma sistemática, Alexy, dentro de
ser humano, que é vista atualmente como a sua teoria, tem a dimensão analítica servin-
garantia dos direitos fundamentais/huma- do para criar um sistema conceitual que
nos, e num segundo momento de forma mais permita, com clareza, o estudo do objeto en-
ampla dentro da garantia da própria digni- focado. Também, tem a sua teoria uma di-
dade do ser humano. mensão empírica em que se analisa primei-
Assim sendo, o direito deve ter o seu con- ro o direito positivo e depois se busca cons-
teúdo voltado à proteção do ser humano, truir a aplicação da argumentação jurídica
sendo elaborada uma teoria substancial dos no plano da ordem normativa real. E, por
direitos humanos/fundamentais. Os direi- fim, tem-se a dimensão normativa, fazendo
tos humanos/fundamentais merecem uma alusão, nessa ordem, a uma crítica do mate-
proteção em toda sua contextura, em espe- rial de direito positivo em que se incluem os
cial garantindo, em último plano, a plena discursos do legislador, operadores jurídi-
dignidade do ser humano, que será objeto cos e aplicadores da norma.
de análise no capítulo seguinte. Alexy afirma que o estudo das 3 dimen-
Deve-se, pois, delinear uma Teoria Ge- sões é essencial para a ciência do direito, a
ral do Direito com base nos direitos huma- fim de se dar uma feição de cientificidade à
nos/fundamentais de forma substancial, teoria dos direitos fundamentais dentro de

176 Revista de Informação Legislativa


um âmbito pluridimensional. Veja-se a sín- lineando-se claramente as dimensões ana-
tese do autor: lítica, empírica e normativa na explicação
“ Frente a las três dimensiones, el carác- do conteúdo do direito por meio da análise
ter de la ciencia del derecho como disciplina dos direitos fundamentais. Tem-se, assim,
práctica resulta ser un principio unificante na Teoria dos Direitos Fundamentais de Ale-
si la ciencia del derecho há de cumplir raci- xy a tentativa de aferir com mais precisão,
onalmente su tarea práctica, tiene entonces dentro do arcabouço dos direitos fundamen-
que vincular recíprocamente las tres dimen- tais e conseqüentemente, o conteúdo do direi-
siones. Tiene que ser una disciplina inte- to enquanto fenômeno social positivado.
grativa pluridimensional: la vinculación de Além dessa teoria de Alexy, que busca
las tres dimensiones es condición necesaria explicar o teor dos direitos fundamentais, é
de la racionalidad de la ciencia del derecho também interessante notar a Teoria do Ga-
como disciplina práctica” (1997, p. 33). rantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli. Esse
Na teoria de Alexy, ele procura pontua- autor defende que o direito tem de ser infor-
lizar de forma crítica a essência desses direi- mado por conteúdos substanciais, quais
tos fundamentais, tentando delimitá-los e res- sejam: os direitos fundamentais, merecedo-
pondendo a importantes questões, tais como: res de serem garantidos e realizados de uma
“ (...) Em toda a parte onde direi- forma efetiva pelo direito e pelo Estado.
tos fundamentais existirem colocam- O direito, assim, só seria realmente vi-
se os mesmos ou semelhantes proble- gente e efetivo quando conseguisse realizar
mas. Apenas para mencionar alguns: e implementar os direitos fundamentais, ga-
que diferenças estruturais existem rantindo-os de forma plena. Veja-se a tese
entre direitos de defesa liberais, direi- do autor:
tos à proteção, direitos fundamentais “ El garantismo, en sentido filosófico-
sociais e direitos de cooperação polí- político, consiste esencialmente en esta
tica? Quem é o destinatário, quem é o fundamentación hétero-poyética del dere-
titular de direitos fundamentais? Sob cho, separado de la moral en los diversos
quais pressupostos formais e materi- significados de esta tesis que se han de-
ais direitos fundamentais podem ser sarrolado en el apartado 15. Precisamente,
limitados ? Com que intensidade pode consiste, por una parte, en la negación de
um Tribunal Constitucional controlar un valor intrínseco del derecho sólo por es-
o legislador sem que sejam violados o tar vigente y del poder sólo por ser efectivo
princípio democrático e o princípio da y en la prioridad axiológica respecto a am-
separação de poderes?” (1999, p. 67). bos del punto de visto ético-político o exter-
O esforço de Alexy, que no âmbito deste no, virtualmente orientado a sua crítica y
trabalho não cabe analisar por refugir ao transformación; por outra, en la concepción
nosso objeto central do estudo, é formar uma utilitarista e instrumentalista del estado, di-
teoria de cunho material, multifacetada e rigido unicamente al fin de la satisfacción
objetiva que destaque a correta dimensão dos de expectativas o derechos fundamentales”
direitos fundamentais, conduzindo à sua ple- (cf. FERRAJOLI, 1998, p. 884).
na proteção e evitando também o engessa- Para Luigi Ferrajoli, a validade intrínse-
mento de certos direitos ditos nominalmente ca do direito, indo além de uma postura for-
fundamentais mas que nada têm de realmen- mal, estaria vinculada à realização e garan-
te fundamentais para o homem (1998). tia dos direitos fundamentais num plano de
A teorização de Alexy serve claramente conteúdo material essencial ao direito den-
para delimitar o conteúdo do direito como tro de uma perspectiva ética. Observe-se:
sendo a proteção integral da pessoa huma- “ A tal procedimento de validade,
na dentro da perspectiva por ele criada, de- eminentemente formalista, acrescen-

Brasília a. 38 n. 153 jan./mar. 2002 177


ta um dado que constitui exatamente allá de su jusiciabilidad, estos derechos
o elemento substancial do universo tienen el valor de principios informado-
político. Neste sentido, a validade traz res del sistema jurídico ampliamente uti-
em si também elementos de conteúdo, lizados en la solución de las controversias
materiais, como fundamento da norma. por la jurisprudencia de los Tribunales
Esses elementos seriam os direitos fun- constitcuionales. Sobre todo, en fin, no hay
damentais. Essa idéia resgata uma pers- duda de que muy bien podrían elaborarse
pectiva de inserir valores materialmente nuevas técnicas de garantía. Nada impe-
estabelecidos no seio do ordenamento diría, por ejemplo, que constitucionalmen-
jurídico, fazendo um resgate da ‘ética te se establecieran cuotas mínimas de pre-
material dos valores’ de Max Scheler. supuesto asignadas a los diversos capítu-
Ferrajoli afirma que o conceito de vali- los de gastos sociales, haciendose así posi-
dade em Kelsen, por conseguinte, é equi- ble el control de consticuionalidad de las
vocado, pois uma norma seria válide leyes de financiación estatal. Como nada
se não estivesse de acordo com os direi- impediría, al menos en una perspectiva
tos fundamentais elencados na Cons- técnico-jurídica, la introducción de garan-
tituição” (cf. MAIA, 2000, p. 96-97). tías de derecho internacional, como la pu-
Assim, percebe-se que o garantismo de blicación de un código penal interacional
Ferrajoli busca acoplar ao direito vínculos y la creación de la correspondiente juris-
substanciais representados pelos direitos dicción sobre crimenes contra la humani-
fundamentais que devem ser realizados e dad(...)” ([s.d.], p. 64).
efetivos para e por todos, ressaltando a ne- Mesmo destacando tais teses, Ferrajoli
cessidade de implementação desses direi- não estabelece um conteúdo para os direi-
tos fundamentais, amparando os mais frá- tos fundamentais, ainda que dentro de sua
geis e excluídos, construindo uma democra- teoria supostamente democrática tencione
cia substancial e não meramente formal. proteção e efetividade dos mesmos por meio
Assevera e estabelece ainda Ferrajoli que do seu garantismo7.
formas, institutos, normas, conceitos e valo- Deve-se ressaltar, entretanto, que a teo-
res jurídicos claros podem servir para efeti- ria do garantismo é importante, podendo
var certos direitos fundamentais de imedia- servir como base de proteção aos direitos
to, devendo o Poder Público fazer atuar as fundamentais, dando efetividade ao conteú-
regras jurídicas nesse sentido: do do direito, mesmo sem determinar o teor
“Pero esto sólo quiere decir que existe das normas consideradas de direitos fun-
una divergencia abismal entre norma y damentais de forma objetiva e substancial.
realidad, que debe ser colmada o cuando Nesses termos, o garantismo de Ferrajo-
menos reducida en cuando fuente de legi- li, por possuir um teor formalista, não des-
timación no sólo política sino también ju- taca o conteúdo dos direitos fundamentais;
rídica de nuestros ordenamientos. (...) En não contribuindo assim, data venia, para de-
segundo lugar, la tesis de la no suscepti- limitação do conteúdo do direito nos termos
bilidad de tutela judicial de estos dere- em que nos propomos.
chos resulta desmentida por la experien- Resta evidente, pelas análises acima em-
cia jurídica más reciente, que por distin- preendidas, por meio das teorias de Alexy dos
tas vías (medidas urgentes, acciones repa- direitos fundamentais e de Ferrajoli do ga-
ratorias y similares) há visto ampliarse rantismo, que se tencionou sistematizar, pela
sus formas de protección jurisdiccional, primeira, com critérios de cientificidade, os ca-
en particular en lo que se refiere al dere- racteres de uma Teoria Geral dos Direitos
cho a la salud, a la seguridad social y a Fundamentais e, pela segunda, demonstrar a
una retribución justa. En tercer lugar, más necessidade da garantia latente desses direi-

178 Revista de Informação Legislativa


tos por meio do Estado e da sociedade para quer de seus membros um funciona-
efetivação de uma democracia substancial. mento puramente automático, como se
Entretanto, essas teorias sistematizado- a vida individual realmente houves-
ras e garantistas ainda não atingiram o ide- se sido afogada no processo vital da
al de delimitar o conteúdo, a essência dos espécie e a única decisão ativa exigi-
direitos fundamentais que merecem prote- da do indivíduo fosse, por assim di-
ção, acabando, data venia, por se tornarem zer, se deixar levar, abandonar a sua
apenas alternativas formais para o entendi- individualidade, e aquiescer num tipo
mento dos direitos fundamentais. funcional de conduta entorpecida e
Nesse sentido, para alcançar um conteú- tranqüilizante. Para o mundo jurídi-
do do direito no plano dos direitos funda- co, o advento da sociedade do animal
mentais, entendemos que se deve analisar a laborans significa, assim, a contingên-
idéia da plenitude da garantia da dignida- cia de todo e qualquer direito, que não
de da pessoa humana, o que se tenta deline- apenas é posto por decisão, mas vale
ar no item seguinte deste trabalho. em virtude de decisões, não importa
quais, isto é, na concepção do animal
4. Por uma nova perspectiva de laborans, criou-se a possibilidade de
análise para o direito e sua Teoria manipulação das estruturas contradi-
Geral: a preservação da dignidade tórias, sem que a contradição afetasse
a função normativa (...) A filosofia do
da pessoa humana8
animal laborans deste modo assegura
O conteúdo e a delimitação de uma Teo- ao direito, enquanto objeto de consu-
ria Geral do Direito dotada de cientificida- mo, uma enorme disponibilidade de
de tem de se apoiar, como acima referido, na conteúdos. Tudo é possível de ser nor-
garantia e realização dos direitos humanos/ mado e para uma enorme disponibili-
fundamentais em toda a sua contextura, a fim dade de endereçados, pois o direito
de atingir as finalidades de segurança (con- não depende mais do status, do saber,
servação) e justiça (evolução) no seio social. do sentir de cada um, das diferenças
Entretanto, restou evidenciada a dificul- de cada um, da personalidade de cada
dade de saber o teor do conteúdo dos direi- um” (apud FIORATI, 1999, p. 57).
tos fundamentais, estando claro que ainda O homem, na atualidade, tem sua “con-
não se conseguiu realmente delimitar o âm- dição humana” ética pouco desenvolvida
bito material desses preceitos, não se poden- dentro de um mundo comum engessado e
do aferir com precisão, conseqüentemente, desvalorizado. Para evitar a tirania e um
o conteúdo do direito enquanto fenômeno novo holocausto nessa crise ética, devem-se
social subjacente. delinear direitos humanos a merecer prote-
Tal dificuldade se deve à enorme crise ção como patrimônio simbólico do ser hu-
de valores por que o homem vem passando, mano na sua busca de superação do seu
perdendo sua perspectiva de ser ético para modo individualista e egoísta de ser. Essa
dar força a uma postura humana automati- perspectiva é vista por Jete Fiorati na análi-
zada e ausente de um mais elevado conteú- se da obra de Hannah Arendt:
do “moral-ético-espiritual-humano” nas “Apesar do esgarçamento do
suas relações sociais. Tal fato é bem ressal- mundo comum, é necessário que se
tado por Tércio Sampaio Ferraz ao analisar tenha algum padrão mínimo a orien-
a obra de Hannah Arendt: tar a conduta individual, mesmo que
“ O último estágio de uma socie- seja na sociedade dos ‘homens que
dade de operários, que é uma socie- laboram’, uma vez que, se assim não
dade de detentores de empregos, re- for, partiremos para o isolamento.

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Modernamente, com a perda desse dutiva de valores já postos, mas também
mundo comum, somente as leis termi- construtiva, produtora, ampliadora das
nam por descrever uma conduta mí- conquistas sociais e normativas para pre-
nima, conduta essa que muitas vezes servação da dignidade da pessoa humana.
se antepõe aos desejos mais íntimos Nesse ponto, o comprometido com a ple-
de cada um de nós. Ocorre que, como na realização fático-empírica e também nor-
as leis não representam mais os des- mativo-legal do direito seria realizado tan-
valorizados valores da comunidade, to pelo Estado, quanto pela sociedade, res-
mas sim prescrições derivadas do po- tabelecendo-se um pacto renovado de com-
der que podem mudar a qualquer promissos de preservação da dignidade da
hora, podemos opinar sobre sua vali- pessoa humana, diminuindo as desigual-
dade a qualquer momento. Portanto, dades, reduzindo conflitos, superando a mi-
ainda temos que procurar algum cri- séria em todos os seus níveis e conduzindo
tério para fundar as condutas em so- a uma pacificação, harmonia e também re-
ciedade para evitar que elas se trans- volução social sem igual, com base em nor-
formem em condutas próprias da vida mas de conteúdo material evidente de pro-
na selva. Entre eles, critérios de res- teção e desenvolvimento humano integral.
peito ao homem, mesmo sendo ele o Nesse sentido, concordamos com a lição de
animal laborans que deve ter seu direto José Afonso da Silva, que assevera a neces-
à vida, à liberdade, à saúde, ao labor sidade premente da garantia da dignidade
do qual provê a sua subsistência e ali- da pessoa humana:
mento expressos em regras escritas ou “Não basta, porém, a liberdade
costumeiras, regras essas que se inse- formalmente reconhecida, pois a dig-
rem na categoria dos Direitos do Ho- nidade da pessoa humana, como fun-
mem, que podem preencher a função damento do Estado Democrático de
de definir uma condição humana mí- Direito, reclama condições mínimas
nima ao homem como forma de um de existência, existência digna confor-
patrimônio simbólico fundante de um me os ditames da justiça social como
mundo esgarçado” (1999, p. 60). fim da ordem econômica. É de lembrar
Mesmo atestando-se essas dificuldades que constitui um desrespeito à digni-
e crises de valor com lastro no pensamento dade da pessoa humana um sistema
de Hannah Arendt, defendo que os direitos de profundas desigualdades, uma or-
fundamentais devem ter como conteúdo dem econômica em que inumeráveis
básico a preservação da dignidade da pes- homens e mulheres são torturados pela
soa humana em sua integralidade e em to- fome, inúmeras crianças vivem na ina-
dos os seus níveis, construindo-se uma Te- nição, a ponto de milhares delas mor-
oria Geral do Direito de base protecionista à rerem em tenra idade” (1998, p. 93).
dignidade do ser humano, como sua finali- A preservação da dignidade da pessoa
dade onto-axiológica específica. humana refoge ao tipo de sociedade, de ide-
Necessário se faz realmente a criação, ologia, de organização político-social em que
interpretação, aplicação, elaboração dos vive. É um valor humano dotado de univer-
conceitos e desenvolvimento dos institutos salidade que deve ser desenvolvido, prote-
jurídicos, tudo isso formando uma Teoria gido e aplicado por uma Teoria Geral do
Geral do Direito de cunho substancial real e Direito comprometida com a proteção inte-
finalidade específica delineada na referida gral do ser humano. A lição de Paulo Bonavi-
proteção integral da pessoa humana. des conclui acertadamente nesse sentido que:
Essa renovada Teoria Geral do Direito “ (...) Dotados de altíssimo teor de
daria uma perspectiva não apenas repro- humanismo e universalidade, os di-

180 Revista de Informação Legislativa


reitos da terceira geração tendem a com a realidade, visualizando os anseios
cristalizar-se neste fim de século en- do grupo e os interesses a serem protegidos,
quanto direitos que não se destinam permitindo o delineamento científico do seu
especificamente à proteção dos inte- conteúdo. Esse papel de vital importância
resses de um indivíduo, de um grupo deve ser desempenhado pela Teoria Geral
ou de determinado Estado. Têm pri- do Direito de forma substancial, sofrendo a
meiro por destinatário o gênero hu- influência da contextura social e humana
mano mesmo, num momento expres- em que o fenômeno jurídico está inserido10.
sivo de sua firmação como valor su- Bem destaca João Maurício Adeodato
premo em termos de existencialidade que no direito há sempre conflitos que de-
concreta. (...) A nova universalidade vem ser resolvidos e a forma de resolução
(dos direitos humanos) procura, en- pode variar, tornando insubsistente argu-
fim, subjetivar de forma concreta e mentos que procurem delimitar verdades de
positiva os direitos da tríplice gera- cunho imodificável:
ção na titularidade de um indivíduo “ É certo que o direito se vai consti-
que antes de ser o homem deste ou tuindo à medida que as opções con-
daquele País, de uma sociedade de- flitivas vão sendo decididas. Por isso
senvolvida ou subdesenvolvida, é pela mesmo, não é possível fixar critérios
sua condição de pessoa um ente qua- gerais que tornem determinadas alter-
lificado por sua pertinência ao gêne- nativas preferíveis a outras porque o
ro humano, objeto daquela universa- direito é assim ou assado. Daí não se
lidade” (1990/1991, p. 10 - 12). poder afirmar que o direito legítimo
Deve-se asseverar, assim, que a preser- pressupõe esta ou aquela forma de
vação da dignidade humana, como conteú- governo, este ou aquele regime econô-
do do direito delineado em todos os seus mico, embora se possam descrever os
termos por uma Teoria Geral renovada, de- efeitos de determinada estratégia po-
nota a necessidade de participação de to- lítica ou econômica para obtenção de
dos, demonstrando que, além dos direitos, legitimação. Isso porque os argumen-
há, evidentemente, deveres de todos para tos jurídicos não se apresentam uni-
com todos que merecem ser respeitados, ga- camente como silogismos mas inclu-
rantidos, cobrados e preservados 9. em argumentos estratégicos, erísticos”
A sociedade, o Estado, todos vão deter- (1996, p. 215).
minar o conteúdo do direito que visará pre- Mesmo assim não se pode negar a busca
servar a dignidade da pessoa humana em de um conteúdo axiológico para o direito
toda a sua complexidade, tornando essa que sirva para manter, dar substantividade
proteção real, harmônica e pacífica, perme- ao fenômeno jurídico, garantindo e prote-
ando toda a convivência social com base em gendo o ser humano em sua integralidade
ideários de inclusão social e não de exclu- na manutenção da harmonia social. João
são, permitindo a realização normativa das Maurício Adeodato também não dispensa
leis e normas em toda sua pujança em bene- tal entendimento:
fício de toda a humanidade. “ (...) A importância existencial do
Deve-se observar, entretanto, que a pro- conteúdo axiológico do direito, fun-
teção da dignidade da pessoa humana não damental para o jurista e para o cida-
pode atingir um conteúdo e sofrer uma in- dão, não encontra, contudo, guarida
terpretação que venha a restringir o próprio na descrição ontológica. As duas di-
progresso humano e a sua evolução neces- mensões não devem ser confundidas:
sária. A proteção da dignidade da pessoa de um lado a descritiva – cujo vetor
humana deve ser feita sempre em contato aponta para o passado, para o efetivo

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a posteriori -, de outro, a dimensão cons- pre renovados e cada vez mais variados/
trutiva (prescritiva) do direito, realida- multifacetados, vai adquirindo ao longo do
de in fieri sobre a qual posições aprio- tempo novas necessidades, novos desejos,
rísticas e ideológicas irão influenciar, procurando, como sói acontecer com um ser
na medida em que o conteúdo do di- racional, aumentar seu nível de satisfação,
reito, também inevitável, é feito pelo ampliando a exigência de mais bens, servi-
homem e pela comunidade a partir ços e outras exigências. Bem destaca Walter
dele constituída” (1996, p. 210). Claudius Rothenburg:
Destacando que o conteúdo do direito e “Do caráter inexaurível dos direi-
a base da sua Teoria Geral devem ser a pro- tos fundamentais, cujo número pode
teção e garantia da dignidade da pessoa sempre crescer, surge a preocupação
humana, vem o questionamento central: o com uma ‘inflação’ de direitos funda-
que se deve entender por dignidade da pes- mentais. A rotulagem das mais diver-
soa humana? sas situações como direitos funda-
Esse é que vai ser, como acima referido, o mentais e o fato de que a enunciação
papel da Teoria Geral do Direito, delinean- normativa de direitos fundamentais
do e estabelecendo os contornos da digni- dificilmente consegue fazer-se acom-
dade da pessoa humana. Entendo como fun- panhar de garantias eficientes, acar-
damental, na preservação da dignidade da retam um ineficácia e, por conseguin-
pessoa humana, a realização plena da te, um desprestígio desses direitos,
igualdade em sentido material, ou seja, a tendente à sua banalização. É preciso
igualdade de oportunidades para que todos ter sempre em conta a ‘reserva do pos-
os seres humanos possam desenvolver suas sível’, vale dizer, a capacidade real de
potencialidades de forma harmônica e co- implementação de condições de su-
erente, a partir das aptidões pessoais e cesso dos direitos fundamentais, sob
afinidades. pena de se beirar a utopia (...) Contu-
A importância de preservação da digni- do, a realização efetiva dos direitos
dade da pessoa humana, com a garantia fundamentais será um inesgotável ta-
,conseqüentemente, dos valores associati- refa a cumprir, um constante proces-
vos, conduzirá a uma grande estabilidade e so da democracia, um estímulo ao en-
harmonia social, acabando por realizar, de vide de esforços; por mais que se avan-
forma efetiva, as finalidades precípuas do ce no asseguramento dos direitos fun-
direito, garantindo a felicidade humana em damentais, haverá um novo estágio a
sua integralidade. Bem assevera José Afon- galgar, rumo à excelência. Por isso, a
so da Silva: parcimônia e o realismo com que se
“Em conclusão, a dignidade da devem traduzir normativamente os
pessoa humana constitui um valor direitos fundamentais não deve elidir
que atrai a realização dos direitos fun- uma dimensão prospectiva nem es-
damentais do homem, em todas as morecer a contínua luta de reconhe-
suas dimensões, e, como a democra- cimento de novos direitos“ (2000, p.
cia é o único regime político capaz de 151. Ver também FERREIRA FILHO,
propiciar a efetividade desses direi- 1998, p. 1-10).
tos, o que significa dignificar o homem, Nesses casos, cabe também à Teoria Ge-
é ela que se revela como o seu valor ral do Direito e à ética construir um pensa-
supremo, o valor que a dimensiona e mento coletivo mais humanista, de bases
humaniza” (1998, p. 46). espirituais (não moralistas) que permitam
Ressalte-se, todavia, que o ser humano, ver a humanidade como um conjunto que
em sua complexidade, em seus desejos sem- deve viver em paz e coerência, trabalhando

182 Revista de Informação Legislativa


todos juntos para o progresso constante, peito, essencialmente, à dignidade da
dentro de uma visão ética elevada, afastan- pessoa humana! (...) Podemos dizer,
do o consumismo e arrogância tão presen- dessa forma, que a função da utopia é
tes no ser humano. a de provocar um movimento social,
Como se atesta, pela análise acima de- em busca de um novo Direito, um ‘Di-
senvolvida, o conteúdo do direito estaria na reito Justo’, livre de amarras pré esta-
preservação dos direitos fundamentais/hu- belecidas; um direito que busca a
manos na perspectiva da garantia plena da igualdade entre os povos, a fraterni-
dignidade da pessoa humana. A Teoria dade e, acima de tudo, a paz social;
Geral do Direito, nesses termos, teria um um direito que renasce a cada dia, de
caráter de cientificidade ao procurar, em acordo com as novas aspirações hu-
associação com outras ciências, como a so- manas, porque o homem é um ser di-
ciologia, economia, botânica, entre outras, nâmico, de forma que, se o direito é
desenvolver normas jurídicas e um ordena- criado exclusivamente em prol do ser
mento jurídico baseados em políticas públi- humano, não poder ser estático, pois
cas que visassem sem dúvida a garantir a isso acarretaria uma contradição”
plena realização do ser humano. (2001, on-line).
Tal perspectiva de uma Teoria Geral do Aqui, a Teoria Geral do Direito ganharia
Direito integral e material, para proteção dos em substantitividade, e o direito se construi-
direitos humanos/fundamentais por meio ria não com base em teses formais ou mate-
da garantia da dignidade da pessoa huma- riais de cunho parcial, mas sim com o obje-
na, não é uma utopia no sentido pejorativo. tivo e finalidade precípua de proteção do
Mas, sim uma utopia enquanto forma homem em sua contextura global, que deve
nova e futura de pensar e realizar o direi- ser seu objetivo essencial.
to numa órbita de maior humanidade (hu- Missão complexa de uma Teoria Geral
manismo); sendo, pois, uma utopia con- do Direito renovada, sendo uma utopia con-
creta que se implantará na realidade. A creta e realizável, que exige o comprometi-
observação de Daniela Samaniego é clara mento de toda a contextura social, mas que
e correta neste sentido: pode conduzir à elaboração de um conteú-
“O pensamento utópico funciona do do direito a ser implantado em benefício
como uma espécie de libertação das de todos os seres humanos e não de apenas
amarras que prendem o Direito aos uma minoria.
aspectos legais. Através da utopia, Parte-se, agora, para a tentativa da apli-
busca-se não o que diz a letra da lei, cação dessa renovada Teoria Geral do Di-
mas, sobretudo, o que é justo. E lei e reito proposta, fazendo certas digressões so-
justiça não são palavras sinônimas, bre sua aplicação prática e chegando ao fi-
muito menos Direito e Lei. Essa dis- nal às conclusões do presente trabalho.
tinção é proveniente, justamente, do
pensamento utópico, que desvinculou 5. A aplicação da perspectiva de uma
o Direito da lei, proclamando que an- Teoria Geral do Direito para
tes de tudo o Direito é justiça! Através preservação da dignidade da pessoa
do Direito, conforme o pensamento
humana: uma visão concreta
utópico, busca-se uma sociedade mais
justa, fraterna, igualitária, onde os di- Note-se que o ser humano desenvolveu,
reitos das chamadas minorias (como ao longo de sua história, um alto grau de
as mulheres, os negros e os homosse- domínio no campo das ciências ditas natu-
xuais, por exemplo) serão respeitados, rais. Ou seja, enorme foi o desenvolvimento
um direito escrito pelo povo e em res- da física, química, matemática, construíram-

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se submarinos, aviões, foguetes, tornou-se dustrial moderno. É também por essa
possível clonar seres vivos, foram descober- razão que o acordo dos partidos, em
tos remédios poderosos para combater do- regimes pluripartidários, tanto no
enças antes ditas incuráveis. parlamentarismo quanto no presiden-
Inobstante todo esse progresso técnico- cialismo, é igualmente algo decisivo
científico, o homem não evoluiu tanto no para a sobrevivência do Estado e para
aspecto humanístico, em especial na esfera a sua governabilidade” (LAFER, 1998,
da ética e no plano espiritual. Mesmo que se p. 72-73).
considere que não tem fundamento tal opi- O direito e sua Teoria Geral têm, então,
nião, deve-se asseverar que o homem ainda esse papel de auxiliar na transformação e
tem em seu ser muito do egoísmo primiti- no estabelecimento desse “novo pacto soci-
vo, não sendo, muitas vezes, guiado por al”, ao incluir nas leis, normas, regras, pre-
um padrão mental de harmonia social ceitos e princípios normativos a idéia de
mais elevado11. implantação e garantia permanente dos di-
Nesse ponto é que reside a dificuldade reitos fundamentais e da dignidade da pes-
de aplicação de uma Teoria Geral do Direi- soa humana.
to renovada com base em conteúdos de va- Ressalte-se que o comprometimento para
lor que buscam preservar a dignidade da com a proteção da dignidade da pessoa
pessoa humana. Isso porque essa preserva- humana tem de partir de toda a coletivida-
ção da dignidade humana exige sacrifícios de, não se aguardando a mera iniciativa es-
de todos, participação do grupo que tem de tatal. A criação e o desenvolvimento de uma
possuir um espírito de solidariedade e estar Teoria Geral do Direito substancial é algo
imbuído de um interesse comum de implan- que deve engrandecer a própria essência
tação da igualdade material entre todos. humana, em especial no seu plano espiritu-
Tal perspectiva vai contra toda uma pos- al. A efetivação dessa garantia da própria
tura humana retratada ao longo da histó- realização humana é feita com base na atu-
ria, que é marcada muito mais por valores ação comum de todo o grupo.
desassociativos do que de associação numa Nesse aspecto, o legislador deve estar
perspectiva sociológica. comprometido com a elaboração de leis que
O desafio acaba por residir em realizar protejam e garantam, em máximo grau, a
essa exata superação, conseguindo tornar o efetividade da dignidade da pessoa huma-
homem tão evoluído espiritual e eticamen- na com base nos anseios coletivos e nas pos-
te, quanto conseguiu progredir no plano téc- sibilidades concretas de cada grupo, difun-
nico-científico em sentido estrito. dindo, por meio das normas jurídicas, o va-
É necessária a formalização de um “novo lor e a necessidade da preservação dessa
pacto social” continuamente renovado, que dignidade humana.
aceite as diferenças dentro de uma socieda- Já os governantes devem guiar suas po-
de pluralista e proteja com efetividade a dig- líticas públicas para o campo social, preser-
nidade da pessoa humana. Esta é a lição de vando os direitos fundamentais em seu grau
Celso Lafer: máximo e delineando a proteção aos mais
“Um Estado que se sobrepõe a débeis como o projeto político fundamental
uma sociedade pluralista pode sobre- a ser realizado. Esse tipo de política pública
viver somente sob a condição de que o de cunho social é emancipadora, diminuin-
pacto social seja continuamente reno- do problemas ligados à saúde pública, à falta
vado e legitimado. É por isto que, por de emprego, à violência (segurança públi-
exemplo, a renovação dos contratos ca), porque conduz à redução da miséria,
coletivos de trabalho é um momento imprimindo uma visão nova da atuação
dramático na vida de um Estado in- governamental.

184 Revista de Informação Legislativa


Os juízes, por seu turno, no seu labor cupe com a solução das crises postas, obje-
diário de solução dos conflitos concretos que tivando a criação de contexto humano de es-
se lhes apresentam para solução, devem tabilidade e justiça social. Claras as palavras
considerar aspectos de hermenêutica jurí- de Fábio Konder Comparato nesse sentido:
dica que garantam plenamente a dignidade “Na direta linha dessa revolução
da pessoa humana, superando interpreta- prospectiva, o papel que incumbe aos
ções reducionistas e acomodadas de um di- juristas não é, apenas, a melhor com-
reito oficial muitas vezes desatualizado no preensão do direito vigente, no preci-
tempo e protetor, na realidade, somente de so sentido etimológico do adjetivo, isto
minorias privilegiadas. é, do direito que existe como compo-
Luigi Ferrajoli bem ressalta que o Estado nente vivo da realidade social, mas
e os juízes têm responsabilidade com a ga- também a produção das instituições
rantia dos direitos fundamentais. Assevera jurídicas do futuro, aptas a harmoni-
nesse sentido o autor: zar o comportamento humano em
“En esta sujeción del juez a la Consti- meio à radical mudança de valores, a
tución, y, en consecuencia, en su papel de que acima me referi. A maior parte dos
garante de los derechos fundamentales institutos jurídicos que herdamos,
constitucionalmente establecidos, está el desde o patrimônio original romano,
principal fundamento actual de la legiti- foram, com efeito, criados no âmbito
mación de la jurisdicción y de la indepen- de uma civilização agrária e não-
dencia del poder judicial de los demás democrática, anteriores portanto às
poderes, legislativo y ejecutivo, aunque revoluções industrial e política do sé-
sean – o pricisamente porque son – pode- culo XVIII. (...) Ora, essa suprema ra-
res de mayória. Precisamente porque los zão justificativa do comportamento
derechos fundamentales sobre los que se humano é e continua sendo a digni-
asienta la democracia sustancial están dade transcendental do homem, aci-
garantizados a todos y a cada uno de ma- ma das variações históricas de valo-
nera incondicionada, incluso contra la res. Os avanços técnico-científicos no
mayoría (...)” ([s.d.], p. 26). tratamento da vida e na manipulação
Já os juristas, em sentido amplo: gran- da genética humana, a que fiz referên-
des jurisconsultos, operadores do direito de cia no início, não nos devem fazer ol-
diversos níveis, estudiosos e estudantes do vidar que a definição da pessoa hu-
direito, têm o compromisso de desenvolver mana não é meramente biológica, mas
uma teoria jurídica (Teoria Geral do Direi- sim cultural. Como bem assinalou
to) subsistente que construa institutos, con- Kant, nos Fundamentos de uma Me-
ceitos, definições, sistemas que preservem e tafísica dos Costumes, o homem é o
garantam, com base em uma efetividade real, único ser que vive como um fim em si
os direitos fundamentais, protegendo ple- mesmo e não como meio para uso de
namente a dignidade da pessoa humana. uma outra vontade. Aí está o primeiro
A criação de uma Teoria Geral do Direi- princípio de toda ética e de todo direi-
to comprometida com a preservação da dig- to” (1995, p. 282-283).
nidade da pessoa humana de forma efetiva Conclui o autor referido falando sobre a
demanda, também, a formação de um novo ética e a necessidade de valorização do ser
tipo de jurista e operador do direito, muito humano como compromissos dos juristas,
mais voltado para o delineamento de um operadores do direito e governantes. Veja-se:
direito comprometido com o homem, basea- “Na verdade, a grande crise de
do em valores éticos, espirituais e humanís- valores deste final de século só encon-
ticos (humanitários) elevados, que se preo- trará solução quando os governantes

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passarem a guiar a sua competência dade na interpretação da Constituição, já que
técnica pelo valor da justiça social, que o povo, segundo o autor, é o verdadeiro intér-
representa a objetivação do amor co- prete da vontade da nação, sendo tal amplia-
munitário. Não é ocioso, de resto, lem- ção dos intérpretes da Constituição a base da
brar que a solidariedade – o valor que democracia. Veja-se a lição de Häberle:
inspirou a última geração dos direi- “A estrita correspondência entre
tos humanos, no decorrer deste sécu- vinculação (à Constituição) e legitima-
lo – foi corretamente denominada fra- ção para a interpretação perde, toda-
ternidade pelos revolucionários de via, o seu poder de expressão quando
1789. (...) Mas, obviamente, essa sin- se consideram os novos conhecimen-
tonia com os grandes valores sociais tos da teoria da interpretação: inter-
supõe, de parte dos que nos gover- pretação é um processo aberto. Não é,
nam, uma dupla sensibilidade ética. pois, um processo de passiva submis-
De um lado, a compreensão dos limi- são, nem se confunde com a recepção
tes essenciais da condição humana, de uma ordem. A interpretação conhe-
na firme rejeição daquela hubris, ou ce possibilidades e alternativas diver-
ausência de medida, que a sabedoria sas. A vinculação se converte em li-
grega sempre considerou como a ma- berdade na medida que se reconhece
triz da tragédia. De outro lado, um sen- que a nova orientação hermenêutica
timento de compaixão universal, a consegue contrariar a ideologia da
simpatia na exata acepção etimológi- subsunção. A ampliação do círculo
ca da palavra, ou seja, a capacidade dos intérpretes aqui sustentada é ape-
de sofrer com os fracos, os pobres e os nas a conseqüência da necessidade,
humilhados do mundo inteiro. (...) É por todos defendida, de integração da
somente assim que os juristas contem- realidade no processo de interpreta-
porâneos, resgatando afinal todas as ção. É que os intérpretes no sentido
fraquezas e prevaricações passadas, amplo compõem essa realidade plu-
poderão ser tidos e louvados como ser- ralista. Se se reconhece que a norma
vidores da humanidade” (1995, p. 283). não é uma decisão prévia, simples e
Além desse comprometimento dos juris- acabada, há de se indagar sobre os
tas com uma nova Teoria Geral do Direito, o participantes do seu desenvolvimen-
povo em geral deve ser educado para desem- to funcional, sobre as forças ativas da
penhar efetivamente sua cidadania, cobran- law in public action (personalização,
do do Estado, mas também realizando e cola- pluralização da interpretação consti-
borando de forma cabal para que os direitos tucional!)” (1997, p. 30).
fundamentais sejam respeitados e realizados Note-se que o comprometimento do povo
em toda a sua contextura para a garantia da para preservação do direito, e o seu respeito
dignidade de todos os seres humanos. às normas postas, deve ser imbuído nessa
Essa tese de participação popular no di- novel perspectiva como um valor próprio
reito deve ir além do mero direito de votar e da coletividade, utilizando-se, muito além
ser votado. A cidadania tem de ser constru- da aplicação de supostas sanções formais
ída para preservação da dignidade da pes- por descumprimento de normas, a tese da
soa humana, participando o povo da inter- persuasão para que toda coletividade acre-
pretação das normas jurídicas e de sua apli- dite na necessidade evidente e substancial
cação/proteção dentro de uma sociedade da proteção da pessoa humana em sua inte-
aberta e democrática. gralidade. Celso Lafer bem destaca:
Peter Häberle, constitucionalista alemão, “ (...) A sanção, no entanto, não é o
é defensor dessa participação da comuni- único argumento para a observância

186 Revista de Informação Legislativa


da norma, pois o destinatário a cum- co/concreto que é a proteção e realização
prirá com mais efetividade se acredi- integral da dignidade humana, é o futuro
tar que ela é boa, justa e oportuna. É do direito, devendo ser criada com base em
isto que explica, em matéria de Direi- laços fortes de ética social, com a redefini-
to, a relevância de não limitar a análi- ção do pacto social almejado dentro de cada
se da linguagem à semântica de vali- Estado Democrático de Direito e também
dade ou invalidade das prescrições em dentro da nova órbita internacional que ora
função das normas formais de reco- se vislumbra com muita força, tornando os
nhecimento do quid sit juris, mas nela problemas dos seres humanos problemas
incluir, através da pragmática, a di- universais, que merecem solução.
mensão da persuasão, que abrange a Reprise-se que efetivar um conteúdo para
justificação da observância da norma” o direito baseado na preservação da digni-
(1998, p. 60). dade da pessoa humana, fugindo às teses
Realmente, a efetividade do direito só formalistas e materialistas de cunho redu-
existirá quando os seus valores estiverem cionista, não é algo utópico no sentido pejo-
incrustados na base ético-axiológica do ser rativo, precisando apenas os doutrinadores
humano e na consciência cabal da impor- do direito recriarem seus pensamentos/te-
tância e necessidade de sua proteção. orias, refletindo sobre o direito, sua finali-
Destaca-se ainda que, além da interpre- dade, seus objetivos e sua razão de ser, des-
tação e vivência do direito, o povo tem o com- tacando o que é, o que deve ser e para que
promisso de defender o direito e a dignida- serve o direito.
de humana, seja por meio de movimentos Os problemas ontológicos, axiológicos e
populares, da atuação da sociedade civil or- epistemológicos, em especial na esfera her-
ganizada, fazendo pressão e desenvolven- menêutica e de aplicação do direito, devem
do materialmente a cidadania, podendo até permitir o resgate de uma perspectiva de
mesmo – dentro de um contexto renovado – solução ética, dando conteúdo ao direito.
insurgir-se contra a ordem vigente por meio Isso porque é reconhecido, principalmente
do uso do direito à resistência e à revolução em relação à hermenêutica, em função de
contra opressões12. que hoje, mais do que nunca, compreender
O direito e sua Teoria Geral devem, as- deixa de aparecer como um simples modo
sim, aproximar-se do povo, sendo conheci- de conhecer para tornar-se uma maneira de
do do povo e servindo para proteção efetiva ser e de relacionar-se com os seres e com o
desse povo. O povo deve ser o intérprete ser e, ainda, em decorrência da categoria
maior das normas, devendo os juízes e go- crítica da dialética da participação. As ques-
vernantes externarem os anseios populares tões éticas são demandadas por parte do in-
com base numa filtragem ética do conteúdo térprete e aplicador do direito, que deve as-
dos anseios externados com base nessa Te- sumir uma postura axiológica determinada
oria Geral do Direito renovada e delineada para a construção, proteção e preservação
em um novo compromisso estabelecido en- da dignidade da pessoa humana, como con-
tre todos os atores sociais (pacto social), teúdo precípuo (cf. SCHIER, 1997, p. 38 – 59).
rumo a uma plena proteção da dignidade A formação do profissional do direito
da pessoa humana. para atender e compreender essa Teoria
Geral do Direito renovada deve ser multi-
6. Conclusão disciplinar, buscando observar o ser huma-
no em toda sua complexidade e crises den-
A construção dessa Teoria Geral do Di- tro de uma perspectiva integral de proteção
reito mais humana e menos formal, mais li- à dignidade humana nos âmbitos psicoló-
gada à realidade de um conteúdo pragmáti- gicos, sociológicos, afetivos, etc. Bem clara é

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a visão de Manoel Gonçalves Ferreira Filho teúdo, a própria razão de ser e de existir do
nesse sentido: direito nesse novo milênio, enquanto ordem
“Este (a interpretação e aplicação ética de cunho conservativo e transforma-
dos direitos fundamentais), com efei- dor no sentido de diminuição contínua das
to, se estende desde as considerações desigualdades materiais e formais existentes.
sobre a natureza humana até as mi- Que venham então os novos doutrina-
nudências da técnica jurídica. Envol- dores para construir uma Teoria Geral do
ve, por isso, a necessidade de um tra- Direito substancial, utilizando-se de critéri-
tamento interdisciplinar. Justifica até os científicos multidisciplinares, entenden-
que o tema seja objeto nos cursos jurí- do e respeitando o homem em toda a sua
dicos de uma disciplina à parte. E nes- complexidade, sem reducionismos, asse-
se sentido até um argumento ‘políti- verando a necessidade concreta de preserva-
co’ se pode invocar: trata-se do valor ção e realização da finalidade última do di-
cívico-educativo da matéria que está reito que é preservar a dignidade de todos de
no cerne da tradição da democracia uma forma integral e materialmente plena.
de derivação liberal” (1996, p. 9-10). Que os conceitos jurídicos tradicionais
A luta por esse direito renovado, que se sejam remodelados; que se estabeleça um
apóie na dignidade da pessoa humana, é novo pacto social; que o direito seja garante
uma luta do homem, da sociedade, do Esta- e motivador de mais inclusões sociais, rumo
do, de todos os seres humanos. E só com a ao fim da miséria; que a Teoria Geral do Di-
luta no plano das idéias e fático – sem alme- reito torne as normas jurídicas populares e
jar violência – mas com o objetivo de que- de conhecimento de todos que devem lutar
brar preconceitos e arcaísmos é que se con- pela sua garantia e preservação; que o Esta-
seguirá criar uma sociedade mais fraterna e do, a comunidade e todos os homens, mu-
um direito “justo” para a plena proteção da lheres e crianças (seres humanos) consigam
dignidade da pessoa humana. A perspecti- ver no direito uma fonte de proteção, garan-
va de Rudolf Von Ihering é esta: tia e paz para suas expectativas e de reali-
“Sem luta não há direito, como sem zação de suas necessidades e da sua pró-
trabalho não há propriedade.(...) À pria felicidade de uma forma efetiva e real
máxima: ganharás o pão com o suor com sustentáculo numa ética social da tole-
do teu rosto, corresponde com tanta rância, da aceitação, da harmonia e da soli-
mais verdade estoutra: só na luta en- dariedade. Oxalá o espírito e a vontade hu-
contrarás o teu direito. (...) Desde o mana permitam a criação desse direito re-
momento em que o direito renuncie a novado e dessa Teoria Geral do Direito de
apoiar-se na luta, abandona-se a si cunho substancial tão almejada...
próprio, porque bem se lhe podem
aplicar estas palavras do poeta:
‘Tal é a conclusão aceite atualmen- Notas
te: Só deve merecer a liberdade e a vida 1
Sobre o direito moderno em uma perspectiva
... Quem para as conservar luta cons- crítica da dogmática jurídica, ver João Maurício
tantemente’” (1995, p. 87- 88). Adeodato (1997, p. 255-274).
Nessa esteia, espera-se ao final deste tra- 2
Kelsen não exclui a possibilidade do estudo
balho ter externado a necessidade de uma da justiça e dos valores no direito, asseverando ape-
reflexão crítica quanto ao direito, rumo à nas que tal análise é feita por outras ciências que
existem para tanto. Veja-se: “O Direito pode ser
preservação da dignidade da pessoa huma-
objetivo de diversas ciências; a Teoria Pura do Di-
na, extraindo-se que a preservação dessa reito nunca pretendeu ser a única ciência do Direito
dignidade do ser humano é o valor maior possível ou legítima. A sociologia do Direito e a
que merece garantia, sendo o próprio con- história do Direito são outras. Elas, juntamente com

188 Revista de Informação Legislativa


a análise estrutural do Direito, são necessárias para va. Nesse sentido, a crítica de Alexandre da Maia:
uma compreensão completa do fenômeno comple- “Em virtude de tal vazio ontológico, cremos que
xo do Direito. Dizer que não pode existir uma teo- uma teoria comprometida com os ideais democrá-
ria pura do Direito, porque uma análise estrutural ticos, como a do Prof. Ferrajoli, sem uma fixação
do Direito restrita ao problema específico não é de conteúdo, como bem os colocam Cláudio Souto
suficiente para uma compreensão completa do Di- e João Maurício Adeodato, pode ser manipulada
reito, eqüivale a dizer que uma ciência da lógica por ideologias totalmente distintas do ideal do au-
não pode existir porque uma compreensão com- tor, haja vista que regimes autoritários podem tra-
pleta do fenômeno psíquico do pensamento não é çar uma idéia do que, para os seus interesses, seria
possível sem a psicologia, 1998, p. 291-292). fundamental; logo, quais seriam os direitos funda-
3
(cf. SOUTO, 1992, p. 90). Ainda, Cláudio e mentais para a manutenção do status quo contrário
Solange Souto asseveram que só uma interação a ideais democráticos? Logo, cada um, a seu bel-
social positiva entre os seres humanos é que viabi- prazer, poderia fixar o conteúdo dos direitos fun-
lizaria um direito real: “Assim, o tipo ideal de um damentais a partir de vários pontos de partida dis-
macrossistema social de maior abrangência, no sen- tintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito
tido da favorabilidade ao direito, seria aquele em embora todas as formas – democráticas ou não –
que houvesse um máximo de semelhança objetva e de compreender a essência dos direitos fundamen-
subjetiva entre todos os seus interagentes e em que tais estariam legitimadas pela teoria de Ferrajoli.
fossem todos esses interagentes socializados na idéia (...) Seria muito desagradável ver uma teoria gera-
da semelhança essencial entre todos os homens. da a partir de ideais não-democráticos ser manipu-
Desse modo, o sistema macrogrupal apresentaria lada por ideologias distintas, que se utilizam de
o máximo de estabilidade e de abertura à mudança uma forma peculiar de inserção do seu discurso no
em seu equilíbrio” (SOUTO; 1981, p. 133). meio social” (2000, p. 99).
4
Também, sobre a importância do pensamento 8
Sobre uma análise histórica do conteúdo do
tópico para o direito, veja-se a lição de Paulo Bona- valor dignidade da pessoa humana, ver João Bap-
vides: “A tópica é o tronco de uma grande árvore tista Herkenhoff (1994, p. 137-141).
que se esgalha em distintas direções e que já pro- 9
Nesse sentido, a lição de Eduardo Silva Costa:
duziu admiráveis frutos, sobretudo quando recon- “Deveres, a Constituição os explicita e impõe na
ciliou, mediante fundamentação dialética mais per- direção regular certa, para tornar o destinatário
suasiva, o direito legislado com a realidade positi- deles o seu sujeito passivo. Esse destinatário de
va e circundante, criando pelas vias retóricas, argu- deveres é o Poder Político individualizado no Esta-
mentativas e consensuais, atadas a essa realidade, do, a expressão principal da potestade política. A
uma concepção muito mais rica e fecunda, muito par dele, ou, se se preferir, no próximo dele, posto
mais aderente `a práxis e às subjacências sociais do que com carga bem menor de deveres, o Poder eco-
que as próprias direções antecedentes do sociolo- nômico. Poder–se-ia mencionar ainda o Poder da
gismo jurídico tradicional. Nesse ponto, já se pode sociedade, mas esse, de certo modo, é intangível,
dizer que a tópica ultrapassa, a um tempo, o socio- não se corporifica tão forte como as espécies anteri-
logismo no Direito, o formalismo normativista e o ormente referidas” (1999, p. 52).
jusnaturalismo, bem como a concepção sistêmica e 10
Interessante ver, por exemplo, a lição de Ro-
dedutivista, de cunho meramente formal, com an- bert Alexy, que afirma poderem os direitos funda-
tecedências clássicas no pantectismo e na jurispru- mentais adquirir um caráter antidemocrático, já que,
dência dos conceitos” (1993, p. 454-456). de certa forma, restringem a liberdade de atuação
5
Sobre a renovação da análise da experiência do homem: “Direitos fundamentais são democrá-
jurídico-social como fenômeno do direito, ver Mi- ticos, por isso, porque eles, com a garantia dos di-
guel Reale (1992). reitos de liberdade e igualdade, asseguram o de-
6
Entre as obras de Alexy, pode-se destacar: senvolvimento e existência de pessoas que, em ge-
Derecho y razón práctica, Teoria de los derechos funda- ral, são capazes de manter o processo democrático
mentales. Entre os artigos/palestras proferidos no na vida e porque eles, com a garantia da liberdade
Brasil, veja-se: Colisão de direitos fundamentais e de opinião, imprensa, radiodifusão, reunião e as-
realização de direitos fundamentais no estado de sociação, assim como com o direito eleitoral e com
direito democrático e Direitos fundamentais no Es- outras liberdades políticas, asseguram as condi-
tado constitucional democrático: para relação entre ções funcionais do processo democrático. Ademo-
direitos do homem, direitos fundamentais, demo- cráticos são os direitos fundamentais, pelo contrá-
cracia e jurisdição constitucional na Revista de Di- rio, porque eles desconfiam do processo democrá-
reito Administrativo. tico. Com a vinculação do legislador, eles subtraem
7
Inobstante falar tanto em democracia subs- da maioria parlamentarmente legitimada poderes
tancial, não discrimina os valores fundamentais a de decisão. Em muitos Estados este jogo deve ser
serem resguardados e garantidos de forma positi- boservado: a oposição perde primeiro no processo

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democrático e ganha, então, diante do tribunal cons- COMPARATO, Fábio Konder. Papel do jurista num
titucional”. mundo em crise de valores. Revista dos Tribunais,
11
Tal fato pode ser atestado nas obras de Han- ano 84, v. 713, p. 277-283, mar. 1995.
nah Arendt, quando teoriza sobre o ser humano em
COSTA, Eduardo Silva. Os deveres e a constitui-
sua complexidade e diversidade, para tanto ver:
ção. Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Cons-
Hannah Arendt (1987). Ver também João Maurício
titucional e Ciência Política, ano 7, n. 29, p. 48-65,
Leitão Adeodato (1989) e Celso Lafer (1998).
out. dez. 1999.
12
Sobre a questão desobediência civil, o direito
à resistência e à revolução, ver Maria Garcia (1994). DALLARI, Dalmo de Abreu. O renascer do direito.
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