LA MORA Y LA CLÁUSULA PENA LA MORA DEFINICIÓN

Es el retardo culposo o doloso en el cumplimiento de la obligación, unido al

requerimiento de parte del acreedor. No todo retardo es mora, pero si al
contrario; en toda mora hay retardo. Se dice que hay mora cuando se deja de
incumplir una obligación en tiempo oportuno, el cual se determina, si la mora es
del deudor, por el requerimiento hecho por el acreedor al obligado.

La mora y el retardo no son conceptos idénticos. La noción del retardo se

vincula con el de la exigibilidad de la obligación. Hay situación que solo importa
un retardo, y no mora, la cual necesita o precisa del “requerimiento” o de la
interpretación; por ejemplo, en una compraventa el vendedor se obliga a
entregar la cosa vendida inmediatamente después de celebrado el contrato, si
es que no se designó para la entrega, el vendedor retarda la entrega unos 8 o
10 días; acá no habrá mora, sino un siempre retardo.

El retardo, se dice es la antesala de la mora, sabemos que las obligaciones

puras son exigibles inmediatamente de contraídas (1240), lo cual no ocurre
cuando por la naturaleza de la prestación se encuentra en lugar distante.

2 En términos generales la mora puede deberse a culpa o ser dolosa, y así

debe ser para que proceda la obligación de indemnizar. Al derecho civil es
indiferente que la mora se deba a dolo o a culpa, pues, es bastante o suficiente
que sea culposa.

Esto no ocurre tratándose propiamente de la inejecución, ya que en esta

última, como veremos, las consecuencias son diferentes según se haya
originado por otra causa. Si la mora no es debida ni a culpa, ni dolo, tendremos
la figura de la mora inculpata, esto es el retraso no culpable.

En tal caso corresponde al deudor probar que la mora no se debió ni a culpa ni

a dolo. Es importante advertir que en la mora existe la posibilidad de un
cumplimiento, aunque sea tardío, pues, si hubiera la incertidumbre de que la
obligación no ha de poder ya incumplirse definitivamente, estaríamos
sencillamente frente al incumplimiento total. La mora viene a ser un caso de
inejecución, ya que no se cumple con realizar la prestación en el tiempo
prefijado, aunque la obligación fuese después cumplida.
 CLASES DE MORA SOLVENDI

El principio o regla general de que el requerimiento, en su forma judicial o

extrajudicial, es requisito previo para la constitución en mora, tiene sus
excepciones, puesto que hay supuestos diferentes, como acabamos de ver al
haber transcrito el art. 1333 del código vigente, en que no es necesario el
requerimiento para la existencia de la mora. De acuerdo a lo que acabamos de
indicar es posible distinguir la mora, según sea o no necesario en ella el
requerimiento en: De acuerdo a lo que acabamos de indicar es posible
distinguir la mora según o no necesario en ella el requerimiento en:

1) Mora interpelatoria, es la mora que exige el requerimiento. Tal interpelación

se requiere tanto en las obligaciones con plazo incierto, cuando en aquellas
obligaciones para las que se señala día para su cumplimiento. En nuestra
legislación la interpelación siempre es necesaria, aun cuando se hubiere
convenido un plazo de vencimiento de la obligación.

2) Mora convencional, es aquella que se origina en el contrato. En esta mora,

como en la legal sobreviene sin necesidad de interpelación, cuando tal mora
resulta o de la convención de la ley. Esta mora convencional comprende o
puede derivar:  De los términos expresos del título de la obligación, esto es,
cuando se ha estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo, la
produzca.  También puede derivarse de la manifestación tacita de la voluntad,
esto es, cuando de la naturaleza y las circunstancias propias de determinada
obligación resultare que la designación de la época en que debía entregarse

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

Dos son los efectos que surgen de la mora solvendi: 1er Efecto.- Este es el
más grave. Está contenido en el art.1256 cuyo texto ya conocemos y que
contiene la regla general e n su primer párrafo y en el segundo los dos casos
de excepción que le son favorables. Cabe la distinción entre daños
compensatorios (los causados por la inejecución) y los daños morosos (los
originados por la mora).
Estos últimos daños, se unen a la inejecución de la obligación en su forma
natural, en todo caso y mientras la prestación le sea útil, puede exigir el
acreedor. Hay que tener presente que hay numerosos supuestos en que la
demora por si sola puede ser causa de responsabilidad de daños y perjuicios
compensatorios, daños a los que no son acumulables los moratorios, si es que
tal retardo ha tornado ya útil la prestación para el titular del crédito.
Encontramos en la ley una disposición expresa que contiene esta norma, es la
del art. 1337 que dice: “Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la
obligación resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su
inejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios
compensatorios”. Acá la mora equivale, en cuanto a sus efectos jurídicos, a la
inejecución. Es aquel en realidad la prestación cumplida tardíamente ha
devenido completamente innecesaria, inútil para el interés del acreedor, interés
dentro del cual muchas veces está en juego su vida o su salud, o la de sus
familiares; o queda afectado su interés de lucro. 2do Efecto.- El C.C. anterior,
contempla este efecto en su art. 1176 (obligaciones de dar cuerpo cierto).

te responsable al acreedor por su precio y por los daños y perjuicios. De acá

se desprende la doctrina de que habiendo mora, el deudor carga con los
riesgos de la cosa, cuando esta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, está
perdida incide sobre el deudor moroso. Cesan los efectos de la mora por el
pago o por la consignación en pago; cesan también por el abandono de la
instancia por el demandante (acreedor). El acreedor puede renunciar a los
efectos de la mora. Finalmente hay casos en que no es concebible, no es
posible la producción de la mora, sino su incumplimiento absoluto. Por lo
demás, la mora concluye con la prescripción de la obligación que dio origen al
requerimiento, sin embargo, el requerimiento impide la extinción por
prescripción; pero quedara sin efecto si se declara el abandono del juicio.
 LA MORA DEL ACREEDOR

Esta es la mora denominada , es menos frecuente que la solvendi. Sus

fundamentos son diferentes a los de la mora . La mora se produce sin tener
todavía que acudir a la consignación, bastando el ofrecimiento que hiciere el
deudor. El deudor deberá intimar al acreedor a recibir el pago o bien puede
consignarlo. El obligado deberá probar el a recibir el pago, así como que dicho
nos sea debido más a culpa del propio deudor. Advertimos que con la mora del
acreedor “no se extingue la obligación . Esta oferta podrá se válidamente hecha
aun antes del vencimiento. La oferta de pago no solo puede hacerla el propio
deudor, sino un tercero, puesto que este puede efectuar el pago; igualmente
para recibir el pago. La oferta puede hacerse judicialmente, siempre que tal
oferta pueda dictarse. Hay casos en que no es imprescindible la oferta para
que incurra en mora el acreedor; sucede esto en los supuestos siguientes: 
Cuando la oferta no puede ser realizada por acto imputable al acreedor; 
Cuando el acreedor se niega a restituir el titulo de la obligación, al deudor que
quiere pagarle;  Cuando el acreedor tiene ya declarado con anterioridad que
no quiere recibir el pago; esto es, cuando le hace saber que no ha de recibir el
pago;  Cuando el acreedor nos e hallare presente en el lugar del pago; y 
Cuando el acreedor indebidamente exige al deudor más de lo que se debe o
cosa distinta de la recibida, contrariando los principios generales que ya
conocemos. El art. 1338 del vigente código prescribe lo siguiente: “El acreedor
incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestación
ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios que le correspondan
para que el deudor realice la prestación o prestaciones que la obligación
contiene.

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR El artículo 1339 del C.C.

establece: “El acreedor en mora obligado a indemnizar los daños y perjuicios
derivados de su retraso”. 1. Es un efecto directo de la mora credendi. Y no es
verosímil. Hay que desbrozar primeramente la idea aquella de considerar al
deudor, como el único susceptible de ser obligado al pago de una
indemnización como consecuencia de un retardo en el cumplimiento de la
prestación debida. Esta idea pareció inobjetable durante mucho tiempo, por la
razón aparentemente indudable de continuar en su poder el bien objeto de la
prestación. Pues la entrega al acreedor nos e produce.

logra, como hemos visto, por la renuencia del acreedor en recibir el pago
ofrecido. El asume una actitud inaceptable, porque su residencia no tiene
justificación. 2. Es menester parcial cual podría ser el daño sufrido por el
deudor como consecuencia de la mora credendi. La óptica conveniente para la
real comprensión del problema debe partir del reconocimiento de una verdad,
actualmente indiscutible: el deudor no solo tiene obligaciones, por ser el
obligado, porque tiene también derechos. Son los derechos del deudor que
resultan lesionados, dañados, vulnerados en su beneficio. 3. Le está
reconocido válidamente al deudor, el derecho a solicitar el pago de una
indemnización por los daños generados directamente por la mora credendi. Y
como en casos similares, al acreedor no lo exime de acreditar o probar
debidamente, la existencia de los daños y perjuicios invocados. Las
declaraciones abstractas de la ley en su aplicación concreta exigen el
cumplimiento del requisito de probanza.

CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA La cláusula penal constituye un

acuerdo celebrado entre las partes de una relación obligatoria, por el que se
establece que en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor
quedará obligado al pago de una prestación a título de resarcimiento. En tal
sentido la cláusula penal cumple la función de fijar y limitar anteladamente
aquello que se deberá a título de indemnización si se produce el evento del
incumplimiento de lo debido. La cláusula penal cumple una doble finalidad: 1.
Por un lado, verificado el incumplimiento, se simplifica la determinación de la
indemnización, exonerando al acreedor de la prueba de los daños y perjuicios
provocados por aquel. 2. Por el otro, antes de la exigibilidad de la obligación,
cumple una función coercitiva de garantía de cumplimiento, porque el deudor
tratará verosilmente de cumplir para eludirla (Diez Picazo y Gullon). Messineo
dice: la cláusula penal es una promesa accesoria, aceptada por la contraparte,
que importa la obligación (del deudor) de efectuar una determinada prestación,
a título de pena, para el caso de incumplimiento injustificado de la obligación
que nace de contrato. Tiene la función de resarcir al acreedor de los daños que
le han originado y de limitar al mismo tiempo su medida carácter convencional
de la cláusula, la pena se debe independientemente de la efectividad y de la
prueba del daño, por parte del acreedor; lo que hace más fácil la situación de
él, en caso de incumplimiento del deudor.

CLÁUSULA PENAL MORATORIA Si la cláusula penal se establece para el

caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor estará
facultado para exigir conjuntamente el íntegro de la cláusula penal así como el
cumplimiento de la obligación principal, tal como lo precisa al art. 1342 del CC.
Alterini-Ameal-López Cabaña explican, que: la cláusula penal moratoria es
susceptible de ser acumulada: 1. Al cumplimiento, o a la ejecución específica
de la obligación principal; 2. A la cláusula penal compensatoria que se haya
pactado; o 3. A la Indemnización del daño compensatorio que sea fijado, en
caso de no haberse previsto una pena compensatoria. La razón de de ser de la
pena moratoria es indemnizar al acreedor por la demora en que ha incurrido el
deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las demás pretensiones
que aquel tiene derecho a articular.

CONDICIONES PARA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL La ventaja

que ofrece la cláusula penal al acreedor es que no tenga que probar ni la
existencia de daños y perjuicios-provocados por el incumplimiento o la moral- ni
su monto. Art. 1343 del CC. Sin embargo podrá demandarse en el caso de que
el incumplimiento responda a causa imputable al deudor. En concordancia con
el Art. 1317 del CC., el art. 1342 establece que es posible que se pacte
expresamente que aun cuando el incumplimiento se deba a causa no imputable
al deudor, se deba cumplir con la penalidad. La regla es que producido el
incumplimiento, atendiendo a que la pena convencional importa la fijación
anticipada de lo que se deberá a título de daños y perjuicios, no será necesario
ni que el acreedor alegue y compruebe la existencia real de aquellos, ni el
deudor podrá liberarse de cumplir la penalidad alegando y probando que no se
produjeron.

ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL La cláusula penal puede ser

estipulada conjuntamente con el acto creador de la obligación principal o por
acto posterior, pero en ningún caso después de producido el incumplimiento.
Art. 1344 del CC. La circunstancia de que se imponga determinada solemnidad
para el acto principal no quiere decir que la cláusula requiera de esa misma
solemnidad.

ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL El art. 1345 del CC. Señala que

la nulidad de la cláusula penal no influye sobre la existencia de la obligación
principal de la cual es accesoria, por lo que la nulidad de dicha cláusula no
acarrea la nulidad de la obligación. Por la misma razón la nulidad de la
obligación principal si acarrea la nulidad de la cláusula penal, ya que ésta tiene
como finalidad el resarcimiento por causa de inejecución de una obligación.

REDUCCIÓN EQUITATIVA DE LA PENALIDAD En el art. 1346 del CC

establece que la cláusula penal no es inflexible ni inexorable, pues el Juez
podrá reducirla equitativamente cuando lo solicite el deudor y resulte
manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido
cumplida en parte o en forma irregular. Para determinar la reducción de la pena
por ejecución parcial o irregular, el Juez deberá evaluar el grado de ventaja que
el acreedor pueda haber obtenido con dicha ejecución. Al expresarse que la
reducción deberá realizarse “equitativamente”, se deja a la apreciación
absolutamente discrecional del juez la estimación de la reducción con el
inconveniente que permite abrir la controversia en respecto de los daños y
perjuicios y, con ello, en cierta forma, se hace perder el verdadero significado
de la cláusula penal.

CLASES DE CLÁUSULA PENAL Divisible o indivisible En el art. 1347 del CC

se dispone que cada codeudor o cada uno de los herederos del deudor
solamente estará obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte.

indivisible. Vale decir que para los codeudores o herederos del deudor el
principio de la divisibilidad o indivisibilidad quedará fijada por la naturaleza
jurídica de la prestación en que conste la cláusula penal y no por la obligación
principal. El art. 1348 del CC que es consecuencia del anterior, establece que,
por el contrario, si la naturaleza de la cláusula penal es indivisible cada uno de
los codeudores y sus herederos, queda obligado a satisfacer íntegramente la
pena. Cláusula penal Solidaria La solidaridad en la cláusula penal está prevista
en el art. 1349 del CC, así en el caso que la cláusula penal fuese solidaria, pero
divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer el integro de
la pena. Se aplica las reglas de la solidaridad, de otra parte si falleciese un
codeudor la pena se dividirá entre sus herederos en proporción a las cuotas o
participaciones que le toque en la herencia.

DERECHO DE REINTEGRO A los codeudores de la cláusula penal no

culpables del incumplimiento de la obligación principal, tienen derecho a exigir
a quien o quienes dieron lugar a su imposición que se les reintegre lo que
hubieren pagado a título de penalidad- Art. 1350 del CC. Esta regla constituye
una aplicación específica de aquella contenida en los art. 1180 y 1195, en
virtud de la cual los codeudores en una obligación indivisible o solidaria no
culpables por el incumplimiento, no responden por los daños y perjuicios por el
provocados, por lo que de haberla pagado tienen derecho al reintegro por parte
de los deudores culpables.