Civil 1 Derecho de La Familia

CIVIL I
DERECHO DE FAMILIA
(Resúmenes propios)
1º GRADO - 2011
Nandae – Civil I -1-

CAPÍTULO 2
EL MATRIMONIO
1. EL MATRIMONIO
En nuestra sociedad el matrimonio es la unión estable entre un hombre y una

mujer. Dicha institución se encuentra revestida de los siguientes caracteres:
1.1. Heterosexualidad
Hasta a aprobación de la ley 13/2005, el matrimonio comportaba la unión entre

un hombre y una mujer, sin ser considerada como tal cualquier otra
configuración.
A los transexuales, tras realizar el cambio de género, se les reconoce que se
cambie el Registro Civil y a partir de entonces se les tratará como el nuevo
género.
1.2. Monogamia
En nuestra sociedad el matrimonio debe celebrarse exclusivamente entre dos

personas, sean o no del mismo sexo.
Algunos autores, contrarios la matrimonio homosexual, manifiestan que
desaparecido el requisito de la heterosexualidad podría llegarse también a la
superación de la monogamia.
1.3. Comunidad de vida y existencia
El matrimonio se encuentra dirigido a constituir una relación estable que

comprende cualquier aspecto de la vida, por lo tanto no es posible concebirlo
como una relación pasajera que cubra las necesidades afectivas o carnales
que no implica el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y
existencia.
1.4. Estabilidad
La estabilidad es una característica inherente al matrimonio.

En algunos sistemas normativos, que basan la regulación del matrimonio en el
principio de indisolubilidad, la estabilidad se configura como perpetuidad
vitalicia de la unión.
1.5. Solemnidad: referencia a las parejas de hecho
El matrimonio es un acto solemne, revestido de unas concretas formalidades

que garantizan la concurrencia de todos los presupuestos requeridos
legalmente.

De no cumplirse estas formalidades, aún respetándose los requisitos de
monogamia, comunidad de vida y existencia y estabilidad, la unión no será
considerada legalmente como matrimonio si no como unión de hecho. No
obstante existen numerosas disposiciones legales que asimilan el matrimonio
con relaciones análogas de afectividad.
2. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005
En la actualidad, la heterosexualidad ha dejado de ser un requisito para la

celebración del matrimonio, que tiene los mismos efectos cuando los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
Esta ley, que tiene pendiente un recurso de inconstitucionalidad, ha introducido
una idea absolutamente revolucionaria en la que el matrimonio siempre ha
estado presidido por la idea de la heterosexualidad y, por derivación, por la
reproducción carnal.
3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
El debate de los juristas sobre la calificación técnica del matrimonio gira en

torno a su consideración como contrato.
3.1. La tesis contractual
La teoría que considera el matrimonio como un contrato encuentra su objeción

en la libertad de estipulaciones y la posibilidad de que el desacuerdo entre las
partes conlleve la ineficacia del contrato. Estas cuestiones resultan
inaplicables al matrimonio, sobre todo si se tiene en cuenta el criterio de
indisolubilidad.
La patrimonialidad es además una característica de los contratos por lo que el
mero consentimiento de los cónyuges no es nota suficiente para considera
como tal al matrimonio.
3.2. El matrimonio como negocio jurídico de Derecho de familia
Considerar el matrimonio como negocio jurídico es consecuencia de la materia

regulada: el Derecho de familia, por lo que englobar la unión matrimonial en
esta categoría es simplemente la descripción del ámbito en el que se
desenvuelve el acuerdo de voluntades de los esposos.
3.3. La institución matrimonial
El matrimonio se basa en el consentimiento de los cónyuges que, sin embargo,

no es suficiente para determinar por sí mismo la existencia del matrimonio ya
que el estatuto matrimonial no depende de la voluntad de los contrayentes si no
que queda establecido imperativamente por la legislación propia de la
institución.
4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
4.1. La idea de sistema matrimonial
El concepto “sistema matrimonial” se refiere a las formas de matrimonio

legalmente reconocidas adoptándose criterios relativos a la eficacia civil del
matrimonio.
El legislador decide sobre el sistema matrimonial basándose en si la potestad
normativa y jurisdiccional es ostentada en exclusiva por el Estado o si es
compartida con la Iglesia Católica y el resto de confesiones autorizadas.
4.2. Clasificación de los sistemas matrimoniales
El primer criterio de clasificación atiende a si el sistema matrimonial reconoce

la validez y eficacia civiles de una sola forma matrimonial o varias.
Dentro de los sistemas de matrimonio único existen dos opciones:
- La que reconoce exclusivamente la validez del matrimonio religioso.
- La que únicamente otorga validez al matrimonio civil.
En los sistemas matrimoniales plurales se encuentran las siguientes opciones:

- Sistema de libertad de forma, que reconoce cualquier forma de matrimonio sin
necesidad de solemnidad ninguna.
- Sistema electivo, en el que el Estado permite unas formas determinadas y los
contrayentes eligen una de ellas.
Los sistemas electivos se clasifican a su vez del siguiente modo:
- Sistema electivo formal: el Estado reconoce efectos civiles a los matrimonios
religiosos pero regula sus normas en exclusiva.
- Sistema electivo material: el Estado respeta las normas de la confesión de
que se trate y le reconoce efectos civiles y regula la forma civil del matrimonio.
En los sistemas plurales deben tenerse en cuenta además la igualdad o

subordinación de las formas coexistentes:
- Sistemas facultativos: las formas de matrimonio coexisten en un plano de
igualdad, pudiendo elegir el ciudadano cualquiera de ellas.
- Sistemas de subsidiariedad: se otorga primacía a una de las formas
matrimoniales, siendo la otra subsidiaria.
5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTÓRICAS
El matrimonio religioso fue obligado durante la mayor parte de la Edad

Moderna siendo sustituido por el matrimonio civil con la Ley Provisional de
Matrimonio Civil en 1870.
Cinco años más tarde volvió a reconocerse efectos civiles al matrimonio
canónico pero aplicando la ley mencionada a los matrimonios no católicos.

Con la Ley de Bases de 1888 se reconocen ambas formas matrimoniales
siendo la principal el matrimonio canónico.
La forma civil obligatoria se instaura nuevamente con la II República y la Ley
del Divorcio que pocos años más tarde se ve de nuevo relegada por el régimen
del General Franco.
En el Concordato de 1953 se reitera la subsidiariedad del matrimonio civil que
solo podía ser celebrado previa declaración de apostasía.
A partir de 1977 se admite la prueba de acatolicidad realizada ante el
Encargado del Registro Civil, convirtiendo nuestro ordenamiento a sistema
facultativo.
6. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL
Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado y libertad

religiosa, y la instauración del poder civil en materia matrimonial, resultan
incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario por lo que el
Concordato de 1953 fue sustituido por el acuerdo sobre asuntos jurídicos entre
el Estado español y la Santa Sede.
Se reconocen así efectos civiles al matrimonio canónico pero sin sometimiento
de la legislación estatal a la ordenación canónica.
En 1981 se promulgan dos leyes que reforman los aspectos del Derecho de
familia recogidos el Código Civil.
De acuerdo con éste, el sistema matrimonial español actual responde al de
forma múltiple y clase única (civil).
7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO
7.1. Terminología y concepto
Los esponsales son la promesa de matrimonio entre los novios, que pasarán a
convertirse en cónyuges si contraen matrimonio.
Desde la Ley 30/1981 los esponsales pasaron a denominarse promesa de
matrimonio.
7.2. Libertad matrimonial y esponsales
El C.C. establece que la promesa de matrimonio no obliga a contraerlo ni a

cumplir lo que se hubiera acordado en caso de no celebrarlo por lo que no se
admite demanda que pretenda su cumplimiento.
La promesa de matrimonio es un mero uso social carente de alcance jurídico,
no obstante, sí pueden reclamarse los gastos asumidos por la preparación del
matrimonio.

7.3. La obligación de resarcimiento por los gastos asumidos
Si una persona mayor de edad o menor emancipado incumple sin causa una
promesa de matrimonio, solo tiene la obligación de resarcir a la otra parte por
los gastos realizados y las obligaciones contraídas a causa del matrimonio
previsto.
La obligación de resarcimiento trata de evitar un empobrecimiento sin causa,
no obstante este deber desaparece si existe una causa justa para el
incumplimiento.
La acción de resarcimiento caduca en un año, contado a partir del día de la
negativa a celebrar el matrimonio.

CAPITULO 3
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Elementos y formas del matrimonio
El matrimonio es una ceremonia llevada a cabo por los contrayentes en un

determinado momento, esencialmente formal. Esto no significa que el
consentimiento matrimonial quede en segundo plano ni que la celebración se
encuentre exenta de controles referidos a la capacidad matrimonial de los
esposos.
Según el C.C. cualquier español puede contraer matrimonio dentro o fuera de
España en la forma religiosa legalmente prevista o ante el Juez, Alcalde o
funcionario señalado.
1.2. La Ley 35/1994 de 23 de diciembre: autorización del matrimonio civil

por los Alcaldes
Hasta la aprobación de dicha Ley, los Alcaldes solo podían autorizar los
matrimonios civiles en ocasiones excepcionales, desde ese momento se
modificó numerosos artículos del C.C. pueden autorizarlos sin excepción.
2. LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL
2.1. La edad
El C.C. establece que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no

emancipados, por tanto pueden contraerlo los mayores de 18 años, los
menores emancipados y el menor de 14 años con dispensa del Juez.
2.2. Condiciones de orden psíquico
Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por alguna deficiencia

psíquica, se exigirá en el expediente matrimonial un dictamen médico sobre su
aptitud para prestar consentimiento, valorado por el Juez.
2.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia
El C.C. establece que no pueden contraer matrimonio las personas que se

encuentren ligadas por un vínculo matrimonial, es decir, por un matrimonio
anterior y subsistente. Así, pueden casarse de nuevo los viudos o aquellos
cuyo matrimonio se haya disuelto, sin estar permitido el matrimonio con más de
una persona.

3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES
Establece el C.C. que tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1 – los parientes en línea recta o por consanguinidad o adopción
2 – los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado
3 – los condenados por la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos
3.1. El parentesco consanguíneo y adoptivo
Esta prohibición responde a parámetros culturales asentados en nuestra

cultura y en el Derecho civil y canónico.
Sea por consanguinidad o por adopción, está prohibido contraer matrimonio
entre parientes de línea recta de cualquier grado y por consanguinidad entre
parientes colaterales hasta el tercer grado.
3.2. El parentesco por afinidad
En la actualidad sí es posible contraer matrimonio con parientes afines, no

obstante, esto no significa que ello carezca de importancia o consecuencias
jurídicas en muchas otras materias de legislación civil.
3.3. El crimen
La sociedad repudia y condena el conyugicidio, es decir, el asesinato del

esposo/a de la persona con la que se desea contraer matrimonio, máxime en
un sistema matrimonial que permite la disolución del matrimonio. No obstante,
este impedimento es susceptible de dispensa por el Ministerio de Justicia a
instancia de parte.
4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4.1. El crimen
El Ministerio de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento

de crimen, sin ser necesaria justa causa. Sin embargo, en un sistema
matrimonial que permite la disolución del matrimonio, es opinión generalizada
que esta dispensa no debería existir.
4.2. La edad y el parentesco colateral
A instancia de parte y con causa justa, el Juez puede dispensar los

impedimentos de matrimonio de grado tercero entre parientes en línea colateral
y a partir de los 14 años, debiendo en este caso ser oídos el menor y sus
padres o guardadores.

Esta dispensa se funda en la necesidad de legitimar la descendencia de estas
relaciones aunque en la actualidad, dada la igualdad de los hijos ante la ley, es
irrelevante.
4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa
La dispensa tiene eficacia retroactiva desde el momento de la celebración del

matrimonio prohibido, siempre y cuando no se haya instado la nulidad por
alguna de las partes.
5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
La falta de consentimiento o los vicios del consentimiento son causa de nulidad

matrimonial, de modo que sin consentimiento no hay matrimonio.
El consentimiento debe ser incondicional y dirigido a la celebración del
matrimonio por lo que si se pone condición, término o modo al consentimiento,
éste se considera no dado.
5.1. La ausencia de consentimiento
La reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del

consentimiento y conllevar la nulidad del matrimonio.
En los matrimonios de conveniencia se lleva a cabo un acto simulado, y por lo
tanto es un acto en fraude a la ley, por lo que deben considerarse nulos.
5.2. Los vicios del consentimiento
El consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre

afectado por error en la identidad o las cualidades de la persona, así como por
coacción o miedo grave, pudiendo conllevar la nulidad del matrimonio.
6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL
6.1. El expediente matrimonial
Quien desee contraer matrimonio civil ha de acreditar mediante expediente

tramitado conforme a la legislación del Registro Civil que reúnen los requisitos
de capacidad establecidos por el C.C.
Este expediente sustituye a los anteriores edictos, que sin embargo, continúan
estando vigentes en poblaciones con menos de 25.000 habitantes.
Mediante las pruebas pertinentes, el Juez decide si concurren o no en los
esposos los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

6.2. Reglas de competencia
Conforme al C.C. son competentes para autorizar el matrimonio:

1 – El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se
celebre el matrimonio o concejal en quien delegue.
2 – El delegado designado en los municipios donde no resida el Juez
encargado del Registro Civil
3 – El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el
extranjero.
6.3. La celebración
El matrimonio debe celebrarse ante el juez, Alcalde o funcionario

correspondiente al domicilio de cualquier de los contrayentes, y dos testigos
mayores de edad, que firmarán el acta o inscripción.
Podrá celebrarse también ante el Juez, Alcalde o funcionario de una población
distinta a petición de los contrayentes o de oficio.
La autoridad presente lee los artículos que contienen los principios de igualdad
conyugal y los deberes conyugales, pregunta a los contrayentes si dan su
consentimiento y a la respuesta afirmativa de ambos, los declara unidos en
matrimonio y extiende el acta o inscripción correspondiente.
7. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL
7.1. Acta e inscripción
La cumplimentación del acta o la inscripción deben realizarse de inmediato, con

las firmas de la autoridad autorizante, de los contrayentes y de los testigos. A
continuación la autoridad entregará a los contrayentes el Libro de Familia, que
acredita la celebración del matrimonio.
Si el matrimonio se celebra en las oficinas del Registro Civil, el acta del
matrimonio será la propia inscripción, no obstante, el Juez no redacta acta si no
que extiende la inscripción directamente, en cambio el Alcalde materializa el
acta y en función de ella se realiza la inscripción.
7.2. El valor de la inscripción
Dado que el matrimonio produce efectos civiles desde el mismo momento de

su celebración, la inscripción carece de naturaleza constitutiva, siendo
meramente declarativa.
La inscripción registral es indispensable para el reconocimiento del matrimonio
a efectos civiles, además de suponer un medio de prueba y título de
legitimación del estado matrimonial.
El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe
por terceras personas.
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8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
8.1. El matrimonio por poder
El matrimonio por poder tiene procedencia canónica. El cónyuge imposibilitado

de asistir a su propia boda nombra un apoderado que presta su figura
otorgando el consentimiento que el primero ha manifestado en un poder
especial en forma auténtica. En este poder debe constar la identificación del
contrayente presente.
Esta forma de matrimonio solo se da bajo la circunstancia de que el
contrayente no resida en el distrito o demarcación de la autoridad autorizante y
se solicite en el expediente matrimonial previo.
El poder se extingue por la revocación del poderdante, la renuncia del
apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos.
8.2. El matrimonio en peligro de muerte
Esta forma de matrimonio no necesita expediente matrimonial previo pero sí

dos testigos mayores de edad.
Este matrimonio puede ser autorizado por las siguientes figuras:
1 – El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los
contrayentes no residan en la respectiva jurisdicción.
2 – Respecto a los militares, y en defecto del Juez, el Oficial o Jefe superior
inmediato
3 – El Capitán o Comandante de la nave o aeronave en la que se celebre el
matrimonio
En caso de bigamia, pueden instar la nulidad del matrimonio los cónyuges, el
Ministerio Fiscal y cualquier persona con interés directo y legítimo para
solicitarla.
8.3. El matrimonio secreto
Este matrimonio solo puede ser autorizado por el Ministerio de Justicia cuando
exista causa grave probada. En este caso, tanto el expediente matrimonial
como la inscripción registral del matrimonio son igualmente necesarios, pero
ambos trámites se llevan a cabo de forma privada, sin publicidad.
Dadas las características de esta forma matrimonial, no se perjudicarán los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas si no desde su
publicación en el Registro Civil ordinario.
9. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA
9.1. Introducción: la Iglesia Católica y otras confesiones
Dado el carácter aconfesional estatal, el C.C. dispone que pueden celebrarse

matrimonios bajo cualquier confesión religiosa autorizada por el Estado.
Nuestro país tiene acuerdos de cooperación con:
1 – La Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España
2 – La Federación de comunidades israelitas de España
3 – La Comisión islámica de España
Recientemente la Audiencia Nacional reconoció el derecho de la Iglesia de la
Cienciología a ser inscrita en el Registro de Entidades Religiosas.
La unión por el rito gitano no se considera válida a efectos civiles.
9.2. Los efectos civiles y la inscripción en el Registro Civil del matrimonio

en forma religiosa
El matrimonio celebrado en cualquier forma religiosa autorizada por el Estado

produce efectos civiles pero para su pleno reconocimiento es necesaria su
inscripción en el Registro Civil, siendo suficiente la presentación de la
certificación de la Iglesia o confesión de que se trate. El asiento puede
denegarse en caso de que los documentos presentados demuestren que el
matrimonio no reúne los requisitos para su validez.
CAPÍTULO 4
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. LAS RELACIONES CONYUGALES
1.1. Las relaciones personales y patrimoniales
El matrimonio genera una pluralidad de efectos, derechos y deberes entre los

cónyuges y su regulación contempla tanto aspectos puramente personales
como patrimoniales. Se habla así de efectos personales y de efectos
patrimoniales del matrimonio.
1.2. El principio de igualdad conyugal
Hasta hace poco tiempo, dada la configuración de nuestra sociedad, en los

casos de desavenencia entre los cónyuges se otorgaba prevalencia al marido.
Actualmente, tanto la Constitución Española como el C.C. recogen el principio
de igualdad conyugal estableciendo que el marido y la mujer son iguales en
derechos y deberes.
A partir de la aprobación del matrimonio homosexual se ha realizado una
pequeña matización: “los cónyuges con iguales en derechos y deberes”.
2. LOS DEBERES CONYUGALES
En condiciones normales, los deberes conyugales presenta escasa

importancia, sin embargo, su incumplimiento conllevan consecuencias
jurídicas.
Además de por sus particulares características, el elemento patrimonial se
encuentra ausente de estas obligaciones por lo que los deberes conyugales no
pueden ser enfocados técnicamente como obligaciones.
2.1. La atención del interés familiar
Según el art. 67, los cónyuges deben actuar en interés de la familia. No

obstante, no existe un concepto concreto de la expresión “interés de la familia”,
por lo que es el Juez, en caso de conflicto, quien finalmente identifica este
interés basándose en las necesidades de los miembros de la familia.
Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, debiendo compartir además las responsabilidades domésticas y
el cuidado de las personas a su cargo.
2.2. El respeto debido al otro cónyuge
El respeto entre cónyuges se concreta en no interferir en decisiones personales

e íntimas, así como en prestarse mutuamente la debida atención.
Evidentemente, el deber de respeto excluye los malos tratos y cualquier acto
que cause daño físico o moral al otro cónyuge, incluyendo cualquier tipo de
conducta ofensiva.
2.3. La ayuda y socorro mutuos
A pesar de ser contemplados como aspectos distintos, ayuda y socorro son

términos sinónimos.
Este deber se refiere a la atención de cualquier necesidad del otro cónyuge,
esencialmente la de alimentos.
2.4. El deber de convivencia
Los cónyuges están obligados a vivir juntos, suponiendo el cese de la

convivencia la infracción de un deber. No obstante, la interrupción de esta
convivencia por motivos profesionales o cualquier causa análoga no implica su
cese efectivo.
Este deber puede ser modulado conforme a las circunstancias concretas del
matrimonio y no entraña la obligación de estar empadronados en el mismo
distrito cuando condiciones laborales o familiares lo aconsejen.
2.5. La fidelidad conyugal
Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad. El adulterio vulnera la

lealtad conyugal exigida por la inmensa mayoría de las personas.
La infidelidad conyugal se encuentra contemplada como causa expresa de
separación legal, en cuanto conducta ilícita frente al otro cónyuge.
2.6. La corresponsabilidad doméstica
La atención compartida de las responsabilidades domésticas y el cuidado de

las personas a su cargo es otro de los deberes conyugales. Este deber está
incluido dentro de los aspectos en atención al interés familiar.
3. OTRAS CUESTIONES
3.1. El domicilio conyugal
El domicilio conyugal es fijado por los cónyuges, decidiendo el Juez en caso de

conflicto, en interés de la familia.
En ocasiones, la decisión judicial conlleva tales discrepancias matrimoniales
que llega a producirse la ruptura de la convivencia matrimonial.
El domicilio conyugal tiene, además, una marcada importancia, ya que la LEC
basa en él la competencia territorial en los procesos matrimoniales.
3.2. Honores
Originariamente, las leyes establecían que la mujer gozaba de los honores del
marido, excepto los exclusivamente personales, manteniéndolos en caso de
separación. Actualmente esta última previsión ha sido suprimida dado que la
transmisión de cualesquiera honores tiene más relevancia social que jurídica,
continuando igualmente el reconocimiento igualitario de honores entre hombre
y mujer.
3.3 Nacionalidad y vecindad
En el año 1975 se suprimió la ley que establecía que la mujer obtenía la

nacionalidad del marido tras el matrimonio. Actualmente, el matrimonio por sí
solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, ni limita o condiciona su
adquisición, pérdida o recuperación.
Respecto a la vecindad, también era condicionada por el matrimonio hasta la

reforma del C.C. en 1990.
4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CONYUGES (probable examen)
La igualdad conyugal, respecto a los aspectos patrimoniales, se manifiesta

esencialmente en los siguientes puntos:
1 – Ninguno de los cónyuges puede representar al otro sin su consentimiento
expreso ni ostenta facultades exclusivas sobre los bienes comunes.
2 – Cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y
disposición en relación a las necesidades ordinarias familiares.
3 – Los bienes comunes están sometidos al levantamiento de las cargas
familiares. El incumplimiento de este deber puede ser castigado judicialmente.
4 – Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges aún cuando la
titularidad pertenezca a uno solo de ellos.
5. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES (probable examen)
5.1. En general
Originariamente, el C.C. prohibía las donaciones entre cónyuges así como la

realización de contratos a título oneroso, especialmente la compraventa,
excepto en caso de existir separación de bienes. Por analogía, se prohibía
igualmente la dación en pago, la permuta y la transacción.
Desde la reforma de 1981, se establece lo contrario permitiendo la transmisión
de bienes y derechos recíprocamente así como la celebración de cualquier tipo
de contrato.
5.2. Las donaciones entre cónyuges
Por influjo de la tradición romanista, originariamente el C.C. prohibía las

donaciones entre cónyuges con el fin de evitar desplazamientos patrimoniales
que pudieran originar posibles influencias o coacciones.
Sin embargo, dado el principio de igualdad conyugal que establece que
cualquiera de los cónyuges puede administrar y disponer de los bienes
comunes, la prohibición de donaciones conyugales queda obsoleta permitiendo
lo antes prohibido.
CAPÍTULO 5
LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Hay ocasiones en las que el matrimonio queda roto por alguna causa,
denominándose estos casos como crisis matrimoniales, debiendo diferenciar
entre nulidad, separación y divorcio.
2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La nulidad del matrimonio, que debe ser declarada judicialmente, deriva de una
causa coetánea a su celebración originando la invalidación del vínculo
matrimonial desde ese mismo momento. La declaración de nulidad tiene
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc, es decir, desde el momento de la
realización del acto anulado.
Los presupuestos de la nulidad matrimonial y sus efectos son considerados de
carácter general, no obstante, existen algunos casos en los que la nulidad
puede ser convalidada.
Las acciones de nulidad y anulabilidad del matrimonio son imprescriptibles y
pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona interesada.
3. LAS CAUSAS DE NULIDAD
3.1. Planteamiento general
El matrimonio puede ser declarado nulo cualquiera que haya sido su forma de
celebración. Las causas de su nulidad son las siguientes:
1 – Falta de consentimiento matrimonial
2 – La celebración del matrimonio en menores de edad no emancipados, los
que ya estén casados, los parientes en línea recta y los colaterales por
consanguinidad hasta el tercer grado y los condenados por muerte dolosa del
cónyuge del otro, excepto dispensa
3 – La celebración sin intervención del Juez, Alcalde, funcionario competente o
testigos
4 – El error de identidad, si hubiere sido determinante para el consentimiento
5 – La celebración bajo coacción o miedo grave
Resumiendo, la nulidad puede ser originada por defecto de forma, ausencia o
vicio de consentimiento o preexistencia de impedimentos que no hayan sido
dispensados o no puedan serlo.
3.2. El defecto de forma
El matrimonio es un acto solemne que exige ciertos requisitos. El celebrado sin

la intervención del Juez, Alcalde, funcionario competente o testigos conlleva la
nulidad matrimonial, excepto si uno de los cónyuges hubiera actuado de buena
fe.
3.2. La ausencia de consentimiento
El consentimiento es uno de los requisitos del matrimonio y su ausencia

conlleva la nulidad matrimonial.
La ausencia del consentimiento puede ser absoluta, por carecer de seriedad o
consciencia del cónyuge, o derivada de la existencia de vicios del
consentimiento como en el caso de error de identidad, coacción o miedo grave.
En cualquiera de los casos existe la posibilidad de convalidar el matrimonio
celebrado.
3.4. La existencia de impedimento
La existencia de impedimentos (menores de edad, no emancipación, ya

casados, parientes, condenados por muerte dolosa del otro cónyuge) conlleva
la nulidad del matrimonio, excepto si han sido dispensados.
3.5. La convalidación
La nulidad del matrimonio puede ser convalidada en los siguientes casos:

1 – El matrimonio celebrado bajo impedimento dispensable, aunque la
dispensa se obtenga con posterioridad a la celebración pero siempre que se
haya obtenido antes de que la nulidad haya sido solicitada. Tanto la dispensa
como la convalidación tienen efectos retroactivos al mismo momento de la
celebración del matrimonio.
2 – Al llegar a la mayoría de edad solo podrá solicitar la nulidad el cónyuge
menor, excepto si hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada
la mayoría.
3 – Si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de
desvanecido el error o haber cesado la causa de coacción o miedo.
4. LA ACCIÓN DE NULIDAD (posible examen)
El C.C. sólo se refiere a la acción de nulidad para determinar la legitimación

activa y señalar el plazo de ejercicio en algunos casos. Conforme a ello,
pueden solicitar la nulidad los cónyuges, el Ministerio Fiscal y cualquier
persona directamente interesada.
Si la nulidad fuera instada por el cónyuge menor, la acción deberá ser
ejercitada por sus padres o tutores y el Ministerio Fiscal.
En los siguientes casos, la acción de nulidad puede ser únicamente por uno de
los cónyuges:
1 – Al llegar a la mayoría de edad, solo podrá ejercitar la acción el cónyuge
menor
2 – En los casos de error, coacción o miedo, solamente está legitimado el
cónyuge que hubiera sufrido el vicio.
En ambos casos, la acción de nulidad caduca tras un año, siendo
imprescriptible en el resto de los casos.
5. EL MATRIMONIO PUTATIVO
5.1. Concepto y antecedentes
Originariamente, el matrimonio putativo es el celebrado y posteriormente

declarado nulo por impedimento de parentesco pero que continúa siendo
efectivo en atención a la necesidad de protección de los hijos habidos en el
matrimonio. Más tarde, el término se aplica a cualquier matrimonio,
independientemente de su causa de nulidad.
Nuestro C.C. establece que la declaración de nulidad no invalida los efectos ya
producidos respecto a los hijos y al contrayente de buena fe.
5.2. Presupuestos del matrimonio putativo (posible examen)
A – La buena fe
Aunque la buena fe es considerada, por lo general, como el primer presupuesto

del matrimonio putativo, en relación con los hijos puede existir aunque ninguno
de los cónyuges ostentara buena fe en el momento de la celebración del
matrimonio declarado nulo posteriormente.
Por lo general se presupone la inexistencia de hijos en el momento de la
celebración del matrimonio, no obstante, en el caso de haberlos, su posición es
irrelevante puesto que el matrimonio putativo genera en todo caso efectos
favorables para ellos.
En cualquier caso, la buena fe es una presunción iuris tantum, es decir, que
admite prueba en contrario.
B – La apariencia matrimonial
Requisito indispensable es la celebración del matrimonio bajo las formas

establecidas, por lo tanto debe haberse prestado consentimiento y haberse
observado las reglas mínimas concretadas por el respectivo ordenamiento.
El matrimonio putativo excluye el matrimonio de hecho, no teniendo relevancia
esta forma de convivencia en relación con los hijos, puesto que sean
matrimoniales o no, gozan de los mismos derechos.
El requisito de una forma matrimonial alcanza cualquier tipo de matrimonio
putativo, independientemente de la causa de su nulidad, siempre y cuando la
apariencia matrimonial exista.
C – La declaración de nulidad
Nuestro C.C. establece que la declaración de nulidad no invalida los efectos ya

producidos respecto a los hijos y al contrayente de buena fe. Esto requiere que
el matrimonio aparente sea declarado nulo, pues en caso contrario seguirá
produciendo efectos como si se tratara de un matrimonio válido.
Al contrario que en el resto de casos, la nulidad del matrimonio putativo genera
efectos ex nunc, es decir, a partir del momento en que se declara nulo.
5.3. Efectos del matrimonio putativo (posible examen)
Respecto a los hijos, los derechos derivados de la filiación (apellidos, derechos

sucesorios, alimentos…) no son modificados por la declaración de nulidad del
matrimonio.
Sin embargo, en relación con el cónyuge de buena fe (o ambos en su caso) se
mantienen exclusivamente los efectos ya producidos.
A partir de la declaración de nulidad, deja de ser cónyuge por lo que no podrá
en un futuro solicitar derecho alguno basado en el vínculo matrimonial,
especialmente derecho a alimentos y derechos sucesorios.
6. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO

CANÓNICO (posible examen)
El C.C. establece que las resoluciones de nulidad matrimonial dictadas por los
Tribunales eclesiásticos tienen eficacia civil siempre y cuando sean ratificadas
por el Juez competente puesto que por sí solas carecen de ella. No obstante,
puede instarse la nulidad del matrimonio canónico ante cualquiera de las
jurisdicciones, tanto eclesiástica como civil.
Estas decisiones tienen también eficacia civil fuera de España.
CAPÍTULO 6
LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
1. LA SEPARACION MATRIMONIAL
Al contrario que la nulidad y el divorcio, que producen la desaparición del

vínculo matrimonial, la separación provoca únicamente la suspensión de la vida
en común de los cónyuges, debiendo ser dictada, como los anteriores,
judicialmente.
La separación supone una situación transitoria que encuentra su final, bien en
la reconciliación, bien en el divorcio.
2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL
Anteriormente a la desaparición de las causas de separación, la ley establecía

cuáles eran las circunstancias que podían determinarla.
A partir de la Ley del Divorcio de 1981, la separación puede llevarse a cabo de
mutuo acuerdo o a instancia de uno solo de los cónyuges, requiriendo en todo
caso sentencia judicial y siendo eficaz cualquiera que haya sido la forma
matrimonial.
En 2005 se elabora una nueva legislación en virtud de la cual puede instarse el
divorcio sin estar precedido de la separación.
2.1. La separación por mutuo acuerdo
La separación puede ser instada por ambos cónyuges o por uno solo con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio. La demanda de divorcio debe ir acompañada de la propuesta
de convenio regulador de la separación.
De ello se deducen los tres requisitos exigidos:
1 – Consentimiento de ambos cónyuges
2 – Haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, haya
habido convivencia matrimonial o no
3 – Acompañar la demanda con el convenio regulador
Cumpliéndose todos los requisitos, el Juez debe limitarse a decretar la

separación pues carece de facultades para juzgar su conveniencia o sus
causas.
2.2. La iniciativa de uno solo de los cónyuges
La legislación elaborada en 2005, contempla la posibilidad de que la

separación sea instada por uno solo de los cónyuges, siempre y cuando hayan
transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, sin necesidad de
alegar ninguna causa determinada.
El plazo deja de ser requisito indispensable en el caso de que, para el cónyuge
solicitante o los hijos de ambos o de cualquiera de ellos, exista un riesgo para
la integridad física, moral o sexual.
4. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN (posible examen)
La acción de separación puede ser instada por ambos cónyuges o por uno solo
con el consentimiento del otro, sin necesidad de alegar causa alguna.
Esta acción tiene carácter de personalísima, pues se extingue con la muerte de
cualquiera de los cónyuges, sin poder ser transmitida a los herederos del
cónyuge premuerto.
En caso de incapacitación, es el representante legal del interesado quien
cuenta con la legitimación activa.
5. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES
La separación es una situación transitoria que encuentra su final bien con la

reconciliación de los cónyuges, bien con el divorcio.
En el primer caso, el simple deseo de los cónyuges de reanudar su vida
matrimonial es suficiente, primando la reconciliación sobre la situación de
separación, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia o se haya
dictado ya.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto
ulterior lo resuelto en él, debiendo, ambos cónyuges por separado, poner en
conocimiento del Juez el hecho de la reconciliación.
6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
La sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los

cónyuges, desapareciendo las obligaciones de vida en común, fidelidad y
socorro mutuo y cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en
el ejercicio de la potestad doméstica.
7 – LA SEPARACIÓN DE HECHO
Al contrario que en la separación judicial, la separación de hecho no es puesta

en conocimiento del juez si no que es una decisión exclusivamente personal,
pudiendo producirse por el abandono del hogar por parte de uno de los
cónyuges o por acuerdo mutuo.
7.1. La separación de hecho provocada unilateralmente
Bajo la Ley del Divorcio de 1981, la separación de hecho era causa de

separación y/o divorcio. En la actualidad no es necesario alegar un motivo
para la separación o el divorcio, no obstante, la separación de hecho continúa
teniendo una gran relevancia jurídica, pudiendo observase los siguientes
puntos:
1 – Llevar separado de hecho más de un año, bien se haya tomado la decisión
unilateralmente o por acuerdo mutuo, es causa suficiente para instar la
disolución judicial de cualquier tipo de sistema de comunidad de ganancias.
2 – En caso de que unos de los cónyuges sea menor o incapacitado, el otro
cónyuge no podrá ser tutor ni curador suyo.
3 – La patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviva el hijo, no
obstante puede solicitarse que sea ejercida conjuntamente.
4 – La separación priva al cónyuge viudo de la cuota de la herencia legítima.
5 – La separación no exime de la obligación de prestarse alimentos.
7.2. La separación de hecho convencional
La separación de hecho de mutuo acuerdo produce los mismos efectos que la

provocada unilateralmente, no obstante, la primera presenta ciertas
características propias, como la existencia de un convenio en el que se detallan
aspectos como el uso de la vivienda familiar, la situación de los hijos,
decisiones sobre el régimen económico matrimonial, etc.
8. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACIÓN
Puesto que la separación no supone la ruptura del vínculo matrimonial, si no

únicamente la suspensión de la vida en común, los cónyuges continúan
siéndolo, por lo que el deber de guardarse fidelidad mutua debería seguir
presente.
No obstante, la Ley del Divorcio de 1981 establecía que la infidelidad conyugal
no era causa de separación legal si existía previa separación de hecho, de lo
que se deduce que el deber de fidelidad desaparece en caso de separación.
CAPÍTULO 7
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO
1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
El matrimonio, tanto referido al vínculo matrimonial cuanto al régimen

económico matrimonial, se disuelve por la muerte o declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
Las diferencias entre divorcio y nulidad matrimonial son esencialmente las dos
siguientes:
1 – la nulidad representa la ineficacia del matrimonio en base a sus vicios de
origen, mientras que el divorcio presupone la ineficacia como resultado de una
causa sobrevenida.
2 – La declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, desde el mismo
momento de la celebración del matrimonio, mientras que el divorcio tiene
efectos exclusivamente desde la sentencia judicial.
El divorcio conlleva la disolución del matrimonio, cualquiera que haya sido su

forma y sean o no posteriores a la Ley 30/1981, popularmente conocida como
Ley del Divorcio.
2. LA MUERTE
Dado que la existencia de dos personas supone uno de los elementos

constituyentes del matrimonio, la muerte de una de ellas determina la
disolución del matrimonio, recuperando el cónyuge sobreviviente su libertad
matrimonial de inmediato.
3. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto,

aunque no existan garantías de que haya fallecido.
La declaración de fallecimiento es una presunción iuris tantum por lo que no
excluye la reaparición del declarado muerto, pero mientras ello no suceda, se le
considera muerto a todos los efectos.
3.1. El matrimonio del declarado fallecido
El matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento de

unos de los cónyuges por lo que una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge
sobreviviente puede volver a contraer matrimonio cuando lo desee.
3.2. La reaparición del declarado fallecido
La declaración de fallecimiento es una presunción iuris tantum, por lo que no

excluye la reaparición del declarado muerto.
En ese caso, el reaparecido recupera sus bienes y tiene derecho al precio de
los que se hubieran vendido pero no puede exigir las rentas o frutos obtenidos
con los bienes de su herencia anteriormente a su reaparición.
En cuanto a sus relaciones jurídicas, recuperará la posición ostentada con
anterioridad a su desaparición, excepto en el matrimonio, que deberá ser
celebrado de nuevo para volver a ser considerado cónyuge de su pareja.
Si el cónyuge “sobreviviente” hubiera contraído nuevo matrimonio, éste será
considerado válido a pesar de la reaparición del declarado fallecido.
4. EL DIVORCIO
4.1. El establecimiento del divorcio
El principio de indisolubilidad del matrimonio, sentado por la legislación

canónica, estuvo vigente en España hasta el siglo XX. El C.C. sólo admitía el
matrimonio civil de forma subsidiaria. La Constitución de la II República
introduce la Ley del Divorcio que permite la disolución del matrimonio pero tras
la Guerra Civil se deroga dicha ley declarando de nuevo el matrimonio como
indisoluble.
La vigente Constitución de 1978 dispone que la Ley regulará las formas de
matrimonio, las causas de separación y disolución y sus efectos, admitiéndose
el divorcio finalmente con la Ley 30/1981, comúnmente conocida como Ley del
Divorcio.
4.2. Características del divorcio en el sistema español
Los cónyuges que deseen poner fin a su matrimonio pueden optar por hacerlo
de forma consensual o judicial.
En el divorcio consensual, la simple voluntad de los cónyuges es suficiente
para la finalización del vínculo matrimonial, sin más trámites que hacer constar
el hecho ante la autoridad competente.
El divorcio judicial se realiza a través de un procedimiento judicial que finaliza
con la correspondiente sentencia, siendo este el sistema legalmente
establecido por nuestro Derecho. El divorcio sólo produce efectos a partir de la
sentencia, ya que ésta tiene carácter constitutivo y sin ella no existe divorcio.
4.3. La solicitud de divorcio
Anteriormente, era necesario alegar una causa para solicitar el divorcio. En la

actualidad, este requisito ha desaparecido y el C.C. establece que el divorcio
se decretará judicialmente cualquiera que haya sido la forma de celebración del
matrimonio, a petición de uno de los cónyuges, de ambos, o de uno solo con el
consentimiento del otro, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
1 – que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio
2 – que la demanda de divorcio vaya acompaña del convenio regulador
6. LA ACCIÓN DE DIVORCIO (probable examen)
En la actualidad, la legitimación activa para ejercer la acción de divorcio,

corresponde a cualquiera de los cónyuges, o en su caso, a su representante,
siempre y cuando hayan transcurrido tres meses desde la celebración del
matrimonio.
La acción de divorcio tiene carácter de personalísima, extinguiéndose por la
muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por su
reconciliación, en cuyo caso debe ponerse el hecho en conocimiento del Juez
para detener el proceso y las medidas provisionales adoptadas.
7. EL RÉGIMEN PROCESAL DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE MUTUO

ACUERDO EN LA LEC 2000 (posible examen)
Las características esenciales del proceso de separación o divorcio de mutuo

acuerdo son las siguientes:
1 – La solicitud debe ser realizada por ambos cónyuges, o por uno con el
consentimiento del otro.
2 – La demanda debe ir acompañada del convenio regulador
3 – En caso de existir hijos menores o incapacitados, es necesaria la
intervención del Ministerio Fiscal y, en su caso, la audiencia a los hijos si
tuvieran suficiente juicio.
4 – Los cónyuges deben ratificar la solicitud por separado.
5 – El tribunal dictará sentencia, a favor o en contra de la separación o divorcio,
inmediatamente después de la ratificación.
8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
8.1. La sentencia de divorcio
El divorcio sólo es efectivo y produce efectos a partir de sentencia en firme, por

lo que es necesario un proceso previo.
Algunos autores consideran que la sentencia tiene carácter constitutivo y que el
Juez tiene facultades para decidir si procede o no el divorcio. En cambio, la
doctrina mayoritaria sostiene que la sentencia se limita a declarar la crisis
matrimonial, sin constituir ni generar el divorcio y que el Juez no puede decidir
al respecto.
8.2. Los efectos del divorcio
El divorcio sólo es efectivo y produce efectos a partir de sentencia en firme, que

genera las siguientes consecuencias:
1 – Los cónyuges dejan de serlo, por lo que desaparecen todos los deberes
recíprocos: vida en común, fidelidad, respeto y socorro mutuos.
2 – Así mismo, desaparecen los derechos sucesorios entre ambos
3 – Los divorciados tienen plena libertad para volver a contraer matrimonio
4 – Se disuelve el régimen económico matrimonial que existiera
En relación con los hijos, los divorciados continúan teniendo las mismas
obligaciones.
8.3. La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia
Una vez dictada la sentencia de divorcio, desaparece el vínculo matrimonial,

por lo que la reconciliación posterior no produce efectos legales a no ser que
contraigan de nuevo matrimonio entre ellos.
CAPÍTULO 8
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
1. INTRODUCCIÓN: AUTONOMÍA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES
La ruptura matrimonial, bien sea por nulidad, separación o divorcio, genera

unas consecuencias en relación con la convivencia, los derechos y
obligaciones mutuos y los hijos, por lo que resulta necesario instaurar un nuevo
régimen normativo que se adecue a la nueva situación.
Los conflictos derivados de cualquier tipo de ruptura matrimonial que tienen
relevancia jurídica, coinciden en caso nulidad, separación y divorcio por lo que
existen efectos comunes y medidas a adoptar en cada proceso.
En principio, los cónyuges pueden adoptar las decisiones que consideren
oportunas sobre los problemas surgidos de la crisis matrimonial pero la
declaración de nulidad, separación o divorcio requiere de un proceso previo
que concluye con la sentencia judicial, que recoge a su vez el convenio
regulador de la nueva situación (que puede haber sido pactado por los
cónyuges o determinado por el juez en caso de desacuerdo o necesidad).
2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE

NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
La presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio genera unos

efectos sobre el matrimonio que son denominados medidas provisionales.
2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley
Una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio se producen,

por ministerio de la ley, los siguientes efectos:
1 – Desaparece la obligación de vida en común
2 – Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se
hubieran otorgado entre sí
3 – Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.
Cualquiera de los cónyuges puede solicitar la anotación en el Registro Civil, y,
en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
2.2. Las medidas de carácter convencional o judicial
Una vez admitida la demanda, en caso de desacuerdo entre los cónyuges, el

Juez adoptará una serie de medidas necesarias en cualquier caso de crisis
matrimonial.
A – Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Estas medidas se determinan en interés de los hijos:

1 – Cuál de los cónyuges tendrá la patria potestad sobre los hijos
2 – De qué forma puede cumplir el deber de velar por los hijos el cónyuge que
no ostente la patria potestad
3 – El tiempo, modo y lugar en que podrá tenerlos en su compañía
En ocasiones excepcionales, los hijos pueden ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que lo consientan, o a una institución
idónea.
Los deberes de los padres para con los hijos no desaparecen con la crisis
matrimonial.
B – Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Estas medidas determinan:

1 – Cuál de los cónyuges continúa en el uso de la vivienda familiar
2 – Los bienes y objetos del ajuar que quedarán en la vivienda y los que se
llevará el otro cónyuge, previo inventario
3 – Las medidas cautelares necesarias para conservar el derecho de cada
cónyuge
C – Medidas relativas a las cargas del matrimonio
Con estas medidas se concretan:

1 – La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas las
litis expensas y la dedicación a los hijos comunes bajo patria potestad
2 – Las bases para actualizar las cantidades
3 – Las garantías oportunas para asegurar la efectividad de lo que un cónyuge
deba abonar al otro por estos conceptos
D – Medidas relativas al régimen económico matrimonial
Estas medidas establecen la regulación de los bienes comunes:

1 – Se señalará, previo inventario, qué bienes gananciales se debe entregar a
cada cónyuge
2 – Qué reglas se deben observar en la administración y disposición de los
bienes comunes. La presentación de la demanda no supone la disolución del
régimen de gananciales pero la gestión de los bienes comunes se ajusta a la
nueva situación
3 – Qué reglas deben observarse en la administración y disposición de los
bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS
Las denominadas provisionalísimas o previas son las medidas que los

cónyuges pueden solicitar incluso antes de presentar la demanda de nulidad,
separación o divorcio.
A pesar de las coincidencias entre medidas provisionalísimas y provisionales,
existe una diferencia entre ellas: el cónyuge que reclame las medidas
provisionales tiene derecho a en todo caso, mientras que las provisionalísimas
o previas pueden ser aplazadas por el Juez hasta la presentación de la
demanda.
El art. 771 LEC-2000
El art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 establece los siguientes

puntos:
1 – El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio
puede solicitar las medidas referidas en los artículos 102 y 103 del C.C. ante el
tribunal correspondiente. No es precisa la intervención de procurador o
abogado excepto para las actuaciones y escritos posteriores.
2 – Tras la solicitud, el tribunal realizará una audiencia con los cónyuges y los
hijos menores o incapacitados si los hubiere, en los diez días siguientes con el
fin de intentar un acuerdo entre las partes. El cónyuge demandado debe ser
asistido por su abogado y representado por su procurador.
3 – Si en la comparecencia no se llegase a un acuerdo, o éste no fuera
aceptado por el tribunal, se oirán las alegaciones de las partes y se practicará
la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente. La falta de
asistencia injustificada de alguno de los cónyuges podrá determinar como
admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente.
4 – Finalizada la comparecencia el tribunal resolverá, en el plazo de tres días,
mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.
5 – Los efectos y medidas acordados subsistirán únicamente si, en los
siguientes 30 días a su adopción, se presenta la demanda de nulidad,
separación o divorcio.
Además, el plazo duración de las medidas provisionalísimas no puede

sobrepasar de 30 días.
4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS
La sentencia en firme sobre la nulidad, separación o divorcio declara la

situación de quiebra matrimonial y pone fin a la validez de las medidas tanto
provisionalísimas cuanto provisionales, sustituyéndolas por las medidas
definitivas. No obstante, las medidas acordadas con anterioridad a la sentencia
pueden ser también establecidas como definitivas si el tribunal así lo decide.
En caso de inexistencia de convenio, será el Juez quien decida las medidas
definitivas.
5. EL CONVENIO REGULADOR
En el convenio regulador se recogen los acuerdos adoptados por los cónyuges

en caso de crisis matrimonial, que deben ser sometidos a control judicial. Este
convenio debe haber sido presentado con anterioridad a la demanda y debe
tener un contenido mínimo que se recoge en el art. 90 del C.C.
5.1. Contenido: efectos respecto a los hijos y en relación con los bienes
Según el art. 90 del CC, el convenio regulador debe referirse al menos a los
siguientes puntos:
1 – El cuidado de los hijos bajo la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta
y régimen de comunicación y estancia con el progenitor no presente y de los
nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta el interés de los hijos.
2 – La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
3 – La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, y sus bases de
actualización y garantías, en su caso.
4 – La liquidación del régimen económico matrimonial cuando proceda
5 – La pensión correspondiente a uno de los cónyuges
5.2. Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio
El convenio regulador debe ser aprobado judicialmente en todo caso, y el Juez

está obligado a aprobarlo si en él no se contienen disposiciones que puedan
perjudicar a los hijos o a uno de los cónyuges, sin tener capacidad para
denegarlo ni establecer automáticamente ningún cambio.
La denegación del juez puede asentarse únicamente en el perjuicio de los hijos
o de los cónyuges y debe llevase a cabo mediante resolución motivada, en
cuyo caso los cónyuges deben presentar una nueva propuesta para su
aprobación.
5.3. Modificación del convenio
El convenio regulador tiene una vigencia indefinida y debe ser respetado por
ambos cónyuges. No obstante, las medidas contenidas en él pueden
modificarse judicialmente en caso de que las circunstancias de unos de los
cónyuges se hayan alterado sustancialmente.
Esta modificación no alcanzará a la liquidación del régimen económico
matrimonial si se hubiere procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS
En caso de no existir convenio regulador, o de que éste no sea aprobado

judicialmente, el Juez determinará las medidas a adoptar en relación a los
hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen
económico matrimonial y las garantías.
Estas medidas pueden ser modificadas judicialmente cuando las circunstancias
sean alteradas sustancialmente.
6.1. El contenido de las medidas judiciales
El contenido de las medidas judiciales coincide sustancialmente con el del

convenio regulador, observando los siguientes puntos:
A – Patria potestad
La nulidad, separación o divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones

para con los hijos. Cuando el Juez deba adoptar medidas sobre la custodia y
el cuidado de los hijos velará por su derecho a ser oídos. Las posibles
medidas a adoptar, siempre en interés del menor son:
1 – Privar de la patria potestad en caso necesario
2 – Acordar que la patria potestad y el cuidado de los hijos sean ejercidos
conjuntamente o por uno solo de los cónyuges, intentando no separar a los
hermanos.
Las actuales leyes persiguen el ejercicio compartido de la custodia, que puede

acordarse:
1 – A solicitud de los cónyuges, bien en el convenio regulador o en cualquier
otro momento del procedimiento judicial.
2 – Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe
favorable del Ministerio Fiscal.
B – Alimentos a favor de los hijos
El Juez determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los

alimentos y adopta las medidas necesarias para que esto se haga efectivo y se
adapte a las necesidades de los hijos en cada momento. El Juez también fijará
los alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados sin ingresos
propios.
C – Derecho de visitas
El Juez determina el tiempo, modo y lugar en que el progenitor no presente

puede visitar a los hijos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.
También puede limitar o suspender este derecho si concurren circunstancias
graves que así lo aconsejen o se incumplen o reiteradamente los deberes
impuestos. Estas medidas se extienden también al derecho de visitas de los
abuelos.
D – Sociedad de gananciales
En cuanto a la sociedad de gananciales, existen dos reglas:

1 – La primera, de carácter general, establece que la sentencia en firme
produce la disolución del régimen económico matrimonial, siempre y cuando
éste no fuera de separación de bienes.
2 – La segunda, referida al matrimonio putativo en régimen de gananciales,
concreta que si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los
cónyuges, el que haya obrado de buena fe puede optar por:
- Aplicar en la liquidación del régimen económico las disposiciones relativas
al régimen de participación, con lo que el cónyuge de mala fe no tendrá
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte
- Permitir que se realice según las reglas de liquidación del régimen
económico de gananciales
E – Uso de la vivienda y del ajuar familiar
El Juez puede disociar la titularidad y el uso de estos bienes, atribuyendo el

derecho de uso a los hijos y cónyuges aunque no sean propietario de los
mismos, si las condiciones así lo aconsejan.
Si el uso se atribuye al cónyuge no titular, se requiere el consentimiento de
ambos o autorización judicial. En defecto de consentimiento, el uso de la
vivienda corresponderá a los hijos y al progenitor a cuyo cuidado queden.
En caso de no haber hijos, puede acordarse de que el uso de estos bienes
corresponda al cónyuge no titular siempre y cuando las circunstancias lo hagan
aconsejable.
6.2. Modificación de las medidas judiciales
Los cónyuges pueden solicitar la modificación de las medidas judiciales

siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes en el
momento de su aprobación.
En caso de existir hijos menores o incapacitados, la legitimación activa
corresponde también al Ministerio Fiscal.
7 – LA COMPENSACIÓN EN CASO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO
La pensión procede únicamente en caso de separación o divorcio. En los

casos de nulidad matrimonial procede una indemnización.
7.1. El art. 97 del CC: de la pensión a la compensación
El CC establece que el cónyuge más perjudicado económicamente por la

separación o el divorcio tiene derecho a una pensión que se fijará en la
resolución judicial en base a las siguientes circunstancias:
1 – los acuerdos que hubieran adoptado los cónyuges
2 – la edad y el estado de salud
3 – la cualificación profesional y las posibilidades de acceder a un empleo
4 – la dedicación pasada y futura a la familia
5 – la colaboración con su trabajo en las actividades profesionales del otro
cónyuge
6 – la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal
7 – los medios económicos y las necesidades de cada cónyuge
La ley 15/2005 ha sustituido el derecho a la pensión por el derecho a una

compensación, que puede consistir en una pensión temporal o indefinida, o en
una prestación única, según se determine en el convenio regulador.
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad
Originariamente, la pensión o compensación por desequilibrio económico podía

solicitarla únicamente el cónyuge inocente de la crisis matrimonial, debiendo
acreditar la necesidad de dicha compensación. Desde la Ley 30/1981,
comúnmente conocida como Ley del Divorcio, la culpabilidad es irrelevante a
estos efectos, siendo concedida la compensación al cónyuge más perjudicado
económicamente, con independencia de cual de ellos favoreciera la crisis
matrimonial.
7.3. La fijación de la compensación
La pensión o compensación deberá ser fijada en la resolución judicial junto con

las bases de su actualización, pudiendo ser modificada únicamente por
alteraciones sustanciales en la fortuna de cualquiera de los cónyuges.
La compensación puede consistir en una pensión temporal, indefinida o en una
prestación única consistente tanto en una cantidad concreta como en la
entrega de determinados bienes.
7.4. Actualización de la cuantía fijada
El criterio utilizado generalmente para la actualización de la cuantía fijada es el

índice de precios al consumo, no obstante, tanto las partes como el Juez se
encuentran legitimados para proceder a la actualización en base a otros
criterios.
7.5. Sustitución de la pensión
La pensión fijada puede ser sustituida en cualquier momento por una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en
bienes o en dinero.
7.6. Modificación de la pensión
La pensión fijada por desequilibrio económico podrá ser modificada únicamente

en caso de alteraciones sustanciales en la fortuna de cualquier de los
cónyuges.
7.7. Extinción de la pensión
El derecho a la pensión se extingue por las siguientes causas:

1 – Cese de la causa que lo motivó
2 – Finalización del tiempo fijado, si es pensión temporal
3 – Nuevo matrimonio o convivencia marital del cónyuge que la percibe
4 – Reconciliación de los cónyuges separados
5 – Renuncia o muerte del cónyuge acreedor
Sin embargo no se extingue por la muerte del cónyuge deudor, pues los
herederos deben seguir afrontándola. No obstante, estos herederos pueden
solicitar al Juez la reducción o supresión de la pensión en caso de no poder
satisfacerla o si afecta a su legítima.
8. LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO
En caso de nulidad de matrimonio putativo, el cónyuge de buena fe tiene

derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Esta
indemnización no puede ser acordada de oficio por el Juez si no que ha de ser
instada por el cónyuge de buena fe, bien en el propio procedimiento de nulidad,
bien de forma independiente.
9. ESTADÍSTICAS (por mi parte, obvio este epígrafe)
10. REFERENCIAS COMPLEMENTARIAS SOBRE LA CUSTODIA

COMPARTIDA: LA LEY ARAGONESA 2/2010
En persecución del interés y de la protección de los menores, la ley se inclina

por la custodia compartida. Como manifestación de ello puede resaltarse la
reciente aprobación de leyes en Aragón y Valencia al respecto o los trabajos
legislativos del CC catalán.
A nivel nacional, el Partido Popular ha promovido una iniciativa para que la
custodia compartida sea el régimen preferente en los supuestos de ruptura de
convivencia.
CAPÍTULO 9
EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
El matrimonio genera efectos tanto personales cuanto patrimoniales, ya que de

la comunidad de vida establecida entre los cónyuges deriva una comunidad de
intereses de carácter patrimonial que puede ser regulada de diversas maneras.
El conjunto de reglas que regula esta comunidad de intereses se denomina
régimen económico matrimonial.
2. DATOS HISTÓRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS

ECONÓMICO MATRIMONIALES
2.1. Los sistemas de separación
En estos sistemas, los bienes de los cónyuges no se confunden con el

patrimonio común, si no que siguen perteneciendo por separado a quien era su
titular antes de celebrarse el matrimonio o los adquiere constante matrimonio.
Si cada cónyuge conserva la gestión de sus bienes, se habla de separación
absoluta. Es este el sistema supletorio de primer grado en Cataluña, Islas
Baleares y Valencia. Para el CC es el régimen supletorio de segundo grado.
2.2. Los sistemas de comunidad
El régimen económico matrimonial más generalizado como supletorio de primer

grado es el sistema de gananciales. Su característica principal es que, junto
con los bienes privativos de los cónyuges, existe una masa ganancial
compuesta por:
1 – todos los bienes adquiridos constante matrimonio a título oneroso o en
virtud de su trabajo
2 – las rentas e intereses de los bienes gananciales, y privativos de cada
cónyuge
3. REGLAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN

DERECHO ESPAÑOL
3.1. Ubicación normativa
El CC contiene una serie de normas de derecho imperativo aplicables a todos

los regímenes económicos matrimoniales puesto que su fin es garantizar el
principio de igualdad conyugal.
3.2. La denominación de régimen matrimonial primario
El conjunto de normas que regulan el sistema económico matrimonial es

denominado régimen matrimonial primario.
4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

MATRIMONIAL
El régimen económico del matrimonio es estipulado por los cónyuges en las

capitulaciones matrimoniales, sin más limitaciones que las establecidas por el
CC. Así, en virtud del principio de autonomía privada, cada matrimonio puede
adoptar las medidas que considere más adecuadas para sus intereses.
5. LA IGUALDAD CONYUGAL
La libertad de configuración del régimen económico matrimonial es plena, sin

más limitaciones que las determinadas por el CC y siempre y cuando no atente
contra el principio de igualdad conyugal establecido por la Constitución
Española.
6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
En cualquier régimen económico matrimonial los cónyuges están obligados a

atender las cargas del matrimonio por lo que sus bienes quedan sujetos a esta
obligación.
La expresión “cargas del matrimonio” se refiere al conjunto de gastos
ocasionados por el sostenimiento de la familia: educación de los hijos,
asistencia sanitaria familiar y atención del hogar.
La contribución de cada cónyuge a estos gastos no ha de ser igualitaria para
ambos cónyuges necesariamente, si no que puede ser pactada o proporcional
a los recursos de cada uno.
7. LA POTESTAD DOMÉSTICA
Cualquiera de los cónyuges se encuentra legitimado para disponer de los

bienes comunes en atención a las necesidades familiares acordes con las
circunstancias. Esta norma es también reflejo de la igualdad conyugal.
El CC establece además que de las deudas contraídas en el ejercicio de la
potestad doméstica responden solidariamente los bienes comunes y los del
cónyuge que contrajera la deuda, y subsidiariamente los del otro cónyuge.
8. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL
El CC establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y

los muebles de uso ordinario de la familia, es necesario el consentimiento de
ambos cónyuges aunque su titularidad correspondiera a uno sólo de ellos.
Este requisito se refiere únicamente a los actos de enajenación inter vivos,
excluyendo cualquier acto mortis causa.
El tercero que, de buena fe, adquiera derecho sobre la vivienda habitual, no
queda perjudicado por la manifestación falsa del disponente.
9. EL AJUAR CONYUGAL
Independientemente de cuál sea el régimen económico matrimonial, se aplica

la regla de que al fallecer unos de los cónyuges, el ajuar familiar (ropa,
mobiliario y enseres de uso habitual) se entrega al viudo sin considerar si se
tratan de bienes comunes o privativos del cónyuge premuerto.
Debe observarse que el ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario
ni debe computarse a efectos sucesorios, siendo considerado como
consecuencia de la liquidación del régimen económico matrimonial a causa de
la muerte de unos de los cónyuges.
Puesto que el ajuar doméstico es una atribución mortis causa, resulta
inaplicable en los casos de divorcio o nulidad matrimonial.
10. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes para hacer frente a

los gastos ocasionados por litigios sostenidos contra el otro cónyuge, o contra
terceros si redundan en provecho de la familia, estos gastos serán sufragados
con el caudal común y, en su defecto, con los bienes propios del otro cónyuge
cuando su posición económica imposibilite la obtención de justicia gratuita del
primero.
CAPÍTULO 10
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.1. Noción inicial
Se denominan capitulaciones matrimoniales al documento o escritura pública

en la que los cónyuges, o futuros cónyuges, establecen las normas de carácter
patrimonial que serán aplicables en su matrimonio. El CC no da una definición
de ellas, tan solo indica para qué sirven.
Mediante capitulaciones matrimoniales, los cónyuges pueden estipular,
modificar o sustituir el régimen económico matrimonial o cualquier otra
disposición por razón del mismo.
1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones
El CC establece que la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá

por las reglas generales de los contratos, de lo que se deduce su carácter
contractual.
No obstante, debido al posible contenido atípico de las capitulaciones, algunos
autores prefieren denominarlas como acto complejo, aún cuando esta
denominación carezca de marco normativo.
2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
Las capitulaciones pueden tener contenido típico (estipulaciones relativas al

régimen económico matrimonial) y atípico (otras estipulaciones con razón del
matrimonio).
2.1. Contenido típico
La fijación del régimen económico matrimonial constituye el contenido típico de

las capitulaciones matrimoniales que pueden ser creadas ex novo o constante
matrimonio.
Los futuros cónyuges pueden establecer libremente el régimen económico que
regirá su matrimonio y quienes ya son cónyuges pueden sustituir o modificar
las estipulaciones que previamente habían acordado. Incluso pueden limitarse
a expresar que el régimen supletorio que legalmente les corresponde no les
sea aplicado, sin indicar cuál debe ser el aplicable.
2.2. Contenido atípico
El contenido atípico engloba cualquier otra disposición por razón del

matrimonio, incluso de carácter patrimonial, siempre y cuando no tenga por
objeto determinar el régimen económico matrimonial.
Así, estas estipulaciones pueden recoger, por ejemplo:
1 – donaciones que por razón de la materia tienen especial trascendencia si se
instrumentan en capitulaciones matrimoniales
2 – pactos o declaraciones sobre el tercio de mejora hereditaria, que tienen
particulares efectos si se encuentran contenidos en capitulaciones
3 – reconocimiento de un hijo prematrimonial
2.3. La eventual inexistencia del contenido típico
Actualmente es posible otorgar capitulaciones en las que se recoja únicamente

contenido atípico, es decir, las disposiciones tomadas por razón del matrimonio
que no tienen por objeto determinar el régimen económico matrimonial. En ese
caso, el régimen económico será el de gananciales por ser el sistema legal
supletorio de primer grado.
2.4. La prohibición de estipulaciones ilícitas
A pesar del amplio margen de libertad que tienen los cónyuges al estipular sus
capitulaciones matrimoniales, será nula cualquier estipulación contraria a las
leyes o las buenas costumbres o las que limiten la igualdad de derechos de los
cónyuges.
3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO
3.1. La redacción originaria del Código: la inmutabilidad del régimen

económico del matrimonio
Hasta el año 1975, una vez celebrado el matrimonio no se podían otorgar

capitulaciones matrimoniales, pues regía el principio de inmutabilidad del
régimen económico matrimonial, excepto en los siguientes casos:
1 – que uno de los cónyuges hubiese sido condenado a una pena que
comportase la interdicción civil
2 – que uno de los cónyuges hubiese sido declarado ausente
3 – que los cónyuges estuvieran separados judicialmente
3.2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del

matrimonio
Actualmente, el CC estable que las capitulaciones matrimoniales podrán

otorgarse antes o después de la celebración del matrimonio, lo que refleja el
cambio experimentado por esta institución jurídica en la que anteriormente
regía el principio de inmutabilidad. De este modo, los cónyuges pueden
celebrar cuantas capitulaciones matrimoniales deseen antes o constante
matrimonio.
4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
4.1. Los otorgantes de las capitulaciones
El otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales constituye un acto

personalísimo por lo que no puede ser realizado mediante representante,
debiendo concurrir siempre ambos cónyuges y, si lo desean, otras personas.
La capacidad de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, se establecerá
conforme a las reglas generales de la contratación. EL CC contiene dos
preceptos en el caso de menores de edad no emancipados y cónyuge
incapacitado.
4.2. Los menores no emancipados
El menor de edad pero mayor de 14 años no emancipado puede contraer

matrimonio previa dispensa judicial. Así mismo, puede otorgar capitulaciones
matrimoniales siempre con el concurso y consentimiento de sus padres o
tutores, salvo si se limita a pactar el régimen de separación de bienes o el de
participación. Los padres no ostentan la representación legal del menor, si no
que su presencia es requerida únicamente para asistirle y consentir el acto.
4.3. Los incapacitados
El CC establece que los incapacitados deberán contar siempre con la

asistencia de sus padres, tutores o curador para otorgar capitulaciones
matrimoniales, independientemente del régimen económico que se determine.
Este requisito es exigible aún cuando la sentencia de incapacitación habilite al
incapacitado para otorgar capitulaciones.
5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
Las capitulaciones matrimoniales han de constar siempre en escritura pública

pues ésta es constitutiva de su otorgamiento. En caso contrario, las
capitulaciones carecen de validez en cualquier caso.
Este requisito es referido únicamente al contenido típico de las capitulaciones,
pues el contenido atípico es considerado válido aunque se instrumente en
cualquier otro documento público, sea o no notarial.
6. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

CONSTANTE MATRIMONIO
Tras la celebración del matrimonio los cónyuges pueden modificar las

capitulaciones matrimoniales en cualquier momento, bien sea otorgando unas
nuevas o sustituyendo el régimen económico matrimonial de primer grado por
otro régimen distinto.
6.1. Las modificaciones de las capitulaciones preexistentes
La modificación de las capitulaciones ya existentes no implica el cambio del

régimen económico matrimonial, si no que puede referirse únicamente al
contenido atípico. No obstante, la modificación de las capitulaciones alcanza
generalmente también al régimen económico.
La modificación debe realizarse con el concurso de las personas que otorgaron
las primeras capitulaciones, si vivieran y si afectara a derechos concedidos por
ellas.
6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico

matrimonial
(O sea, el primer otorgamiento de las capitulaciones para cambiar el régimen
económico existente)
Al igual que en la modificación de las capitulaciones ya existentes, es necesario

el concurso de ambos cónyuges para otorgar capitulaciones con el fin de
modificar el régimen económico matrimonial, que en principio, debería ser el
régimen legal supletorio de primer grado (gananciales).
Al tratarse de las primeras capitulaciones otorgadas, no hay modificación de las
capitulaciones en sí si no del régimen económico matrimonial.
6.3. La protección de los terceros
Si la modificación de las capitulaciones matrimoniales no afecta al régimen

económico matrimonial, carece de relevancia fuera del ámbito conyugal. Si,
por el contrario, se sustituye un régimen económico por otro, es posible que los
acreedores de los cónyuges sí tengan interés por conocer si ello supone un
perjuicio económico para ellos. Al respecto, la ley deja claro que la
modificación del régimen económico matrimonial realizada constante
matrimonio no afecta en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.
7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES
La publicidad del régimen económico matrimonial se encuentra justificada por

la protección a terceros.
Nuestra legislación considera dicha publicidad únicamente en relación con el
régimen pactado en capitulaciones matrimoniales ya que no existe publicidad
de los regímenes legales de carácter supletorio.
Las capitulaciones deben inscribirse en el Registro Civil a petición del
interesado, y si afectaran a inmuebles, en el Registro de la Propiedad y en el
Registro Mercantil.
7.1. El Registro Civil
En el Registro Civil se extenderán las indicaciones sobre el régimen económico

matrimonial únicamente a petición del propio interesado. No obstante, es
conveniente reflejar las capitulaciones matrimoniales o las modificaciones
realizadas en ellas puesto que de no haber sido inscritas no son oponibles
frente a terceros interesados.
7.2. El Registro de la Propiedad
Aunque las capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas hayan sido

inscritas en el Registro Civil, tratándose de inmuebles los terceros de buena fe
no podrán verse afectados por ellas si no han sido también inscritas en el
Registro de la Propiedad.
7.3. El Registro Mercantil
El Reglamento del Registro Mercantil establece que en la hoja abierta de cada

empresario individual se inscribirán las capitulaciones matrimoniales, el
consentimiento, la oposición y la revocación del cónyuge no empresario sobre
la actividad del empresario en relación con la afección de los bienes
gananciales, y las resoluciones judiciales dictadas por causa de divorcio,
separación o nulidad matrimonial, o procedimiento de incapacitación del
empresario individual cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripción
primera del mismo.
8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
La invalidez de las capitulaciones matrimoniales es regida por las reglas

generales de los contratos por lo que debe distinguirse entre invalidez e
ineficacia en sentido estricto.
8.1. La invalidez de las capitulaciones
Procede la nulidad de las capitulaciones matrimoniales en los siguientes casos:

1 – Inexistencia de la forma legalmente requerida
2 – Vulneración de las leyes, de las buenas costumbres o de la igualdad
conyugal.
Dado que las capitulaciones matrimoniales requieren de la intervención
notarial, no es probable que se den estos casos. Lo que sucede por lo general,
es que alguna de esas capitulaciones vulnere las normas imperativas y se
tengan por no puestas como pueda ser en caso de vicio del consentimiento o
incapacidad de los otorgantes.
8.2. La ineficacia en sentido estricto
La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales, en sentido estricto, se da en

los siguientes casos:
1 – si en el transcurso de un año otorgadas las capitulaciones, no se ha
contraído matrimonio
2 – por deseo de los cónyuges
3 – por haberse cumplido la condición o el término fijados por los cónyuges
4 – cuando la modificación del régimen económico matrimonial pretende
provocar la insolvencia del cónyuge deudor para evitar el pago a sus
acreedores
CAPÍTULO 12
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1. Concepto
La sociedad de gananciales es el régimen económico legal supletorio de primer

grado en los territorios sometidos al Derecho común, no así en los territorios
sujetos al Derecho foral o especial.
Se llama supletorio porque es el que se aplica en caso de inexistencia o
ineficacia de las capitulaciones.
En el régimen de gananciales, los beneficios obtenidos por los cónyuges
constante matrimonio, independientemente de cuál sea su origen, son
repartidos a partes iguales en ellos al disolverse la sociedad.
1.2. Denominación y naturaleza jurídica
La sociedad de gananciales, que bien podría ser denominada régimen de

gananciales, comparte algunos aspectos con la sociedad propiamente dicha, a
pesar de lo cual la mayoría de los autores sostienen que este régimen
económico matrimonial debe configurarse como una situación de comunidad de
tipo germánico o en mano común debido principalmente a las siguientes
razones:
1 – El artículo del CC que remitía a las normas del contrato de sociedad, en
relación con las normas de la sociedad de gananciales, ha sido suprimido.
2 – El CC señala específicamente que en la sociedad de gananciales, los
beneficios obtenidos por ambos cónyuges se hacen comunes y se atribuyen
por partes iguales con la disolución del régimen económico matrimonial.
1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales
La sociedad de gananciales es el régimen económico legal supletorio de primer

grado por lo que, de no establecer otra cosa en capitulaciones matrimoniales,
será el que rija en el matrimonio desde su comienzo.
Debido al principio de mutabilidad del régimen económico matrimonial también
es posible pactarlo en capitulaciones con posterioridad.
2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El régimen de gananciales supone diferenciar entre los bienes privativos de

cada cónyuge y los bienes gananciales de ambos.
2.1. La sistemática del Código
El régimen de gananciales se encuentra regulado en el CC, diferenciando

claramente los bienes privativos de cada cónyuge de los bienes gananciales y
estableciendo las normas a seguir en distintos y particulares supuestos.
2.2. La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad
En caso de duda, o de que no se pueda probar la privatividad de un bien, se

establece como norma general la presunción de ganancialidad. Respecto a los
bienes inmuebles, los adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges,
sin expresar que se adquiere para la sociedad de gananciales, se inscriben a
nombre del adquiriente pero con carácter presuntamente ganancial.
La ganancialidad es una presunción iuris tantum que puede ser superada por la
confesión de privatividad del otro cónyuge. No obstante, esta confesión no
perjudicará:
1 – a los herederos forzosos del confesante
2 – a los acreedores de la sociedad de gananciales ni de cada uno de los
cónyuges
En caso de existencia de acreedores, y en evitación de fraude, la confesión
debe ir apoyada en otros medios de prueba.
2.3. La atribución de ganancialidad
Los cónyuges pueden, de común acuerdo, atribuir la condición de

ganancialidad a los bienes que adquieran a título oneroso durante el
matrimonio, independientemente de su precio, forma y plazos en que se
satisfaga, aunque lo más frecuente es que se dé una atribución presunta de
ganancialidad más que expresa.
Si la adquisición se realiza de forma conjunta y sin atribución de cuotas, se
presume la ganancialidad.
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS
Son privativos de cada cónyuge:

1 – Los bienes y derechos que les pertenecieran al comenzar la sociedad,
independientemente de que ésta comenzara en el momento de la celebración
del matrimonio o posteriormente.
2 – Los adquiridos a título gratuito una vez constituida la sociedad (herencias y
donaciones)
3 – Los adquiridos a costa o en sustitución de un bien privativo
4 – Los adquiridos por derecho de retracto de uno solo de los cónyuges, dado
que éste se convierte en titular exclusivo del bien adquirido aún cuando la
contraprestación sea realizada a cargo de los bienes comunes. En ese caso, la
sociedad se hace acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.
5 – Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles inter vivos (derechos personalísimos).
6 – El resarcimiento por daños causados a uno de los cónyuges o a sus bienes
privativos.
7 – Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor,
incluso los adquiridos a costa del capital común.
8 – Los instrumentos necesarios para el desarrollo de la actividad profesional,
siempre y cuando no sean parte de un establecimiento común.
4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
Son bienes gananciales:

1 – Los obtenidos por el trabajo de cualquiera de los cónyuges.
2 – Los frutos, rentas o intereses producidos tanto por bienes privativos cuanto
gananciales.
3 – Los adquiridos a título oneroso con capital común, bien para la comunidad,
bien para uno de los cónyuges.
4 – Los adquiridos por derecho de retracto de la sociedad, aún cuando lo
fueran con fondos privativos. En ese caso, la sociedad se hace deudora del
cónyuge por el valor satisfecho.
5 – Las empresas y establecimientos fundados durante la sociedad por
cualquiera de los cónyuges, a costa de los bienes comunes.
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O

GANANCIAL DE LOS BIENES
5.1. Los créditos aplazados
Los créditos aplazados de carácter privativo pertenecen a su titular.
5.2. Los derechos de pensión y usufructo
El derecho de usufructo y pensión pertenece a su titular, no así los frutos o

intereses devengados durante el matrimonio, que son bienes gananciales.
5.3. Las cabezas de ganado
Las cabezas de ganado que, al disolverse la sociedad, excedan del número

aportado por cada uno de los cónyuges, son consideradas bienes gananciales.
5.4. Ganancias procedentes del juego
Las ganancias obtenidas en el juego por cualquiera de los cónyuges son

consideradas fruto de su industria o habilidad por lo que pertenecen a la
sociedad de gananciales.
5.5. Acciones y participaciones sociales
Establece el CC que los frutos e intereses devengados constante matrimonio

son bienes gananciales, no obstante, las acciones y participaciones sociales
son objeto de una regulación específica en la que se concreta su privatividad si
son adquiridas con bienes privativos, o su derecho a reembolso si lo son con
bienes comunes.
5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de ambos cónyuges
La herencia o legado que reciba cada uno de los cónyuges durante la sociedad
de gananciales será privativa. Si la donación, herencia o legado es recibida
conjuntamente, caben dos opciones:
1 – considerar los bienes recibidos como gananciales
2 – considerar dichos bienes como incremento del patrimonio privativo de cada
uno
No obstante, si el donante o testador no dispone lo contrario, los bienes serán
considerados gananciales.
5.7. Adquisiciones mixtas
Son adquisiciones mixtas las realizadas con patrimonio privativo y ganancial.

Estos bienes corresponden pro indiviso a la sociedad de gananciales y al
cónyuge/s en proporción a su aportación.
5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado
En este supuesto debe diferenciarse entre los bienes adquiridos mediante

precio aplazado antes y después de la vigencia de la sociedad de gananciales.
1 – Si se adquirieron con anterioridad, tienen carácter privativo aún cuando
parte o la totalidad del precio sea satisfecho con dinero ganancial.
2 – Si se adquirieron con posterioridad:
- si el primer desembolso fue privativo, los bienes son privativos
- si el primer desembolso fue ganancial, los bienes son gananciales
Se excluye la adquisición de la vivienda y ajuar familiares, que corresponden
siempre pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge/s en proporción
a su aportación.
5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales
Las mejoras e incrementos patrimoniales tendrán la misma naturaleza que los

bienes mejorados o revalorizados. Sin embargo, si la mejora es debida a la
inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, se
genera un reembolso a favor de la sociedad de gananciales y ésta se hace
acreedora del aumento del valor que tengan los bienes en el momento de su
enajenación o de la disolución de la sociedad, como consecuencia de la
mejora o del incremento patrimonial.
6. LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO
Procede reembolsar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó un

bien ganancial con dinero privativo, o por el contrario, reembolsar a la sociedad
de gananciales por haber adquirido un bien privativo a costa del capital común.
CAPÍTULO 13
LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. INTRODUCCIÓN
La disposición de los bienes gananciales está presidida por la gestión conjunta

de ambos cónyuges.
2. LA GESTIÓN CONJUNTA
En virtud del principio de igualdad conyugal, y si no se dispone otra cosa en

capitulaciones matrimoniales, la gestión de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a ambos cónyuges, sin excluir la posibilidad de que en
numerosos supuestos la gestión sea realizada por cualquiera de ellos.
2.1. Administración y disposición: el principio de actuación conjunta
El principio de actuación conjunta se encuentra recogido en nuestro CC y se

refiere tanto a los actos de administración cuanto a los de disposición.
2.2. Actos de administración o de disposición a título oneroso (o

consentimiento uxorio)
El CC establece que para la realización de actos de gestión de bienes

gananciales a título oneroso, se requiere el consentimiento de ambos
cónyuges. Si uno de ellos los realiza sin dicho consentimiento y sin ser
expresa o tácitamente confirmados, los actos pueden ser anulados a instancia
del otro cónyuge. El ejercicio de la acción de anulabilidad prescribe a los
cuatro años.
2.3. Actos de disposición a título gratuito
Cualquier tipo acto de disposición a título gratuito sobre bienes comunes, sin el
consentimiento de ambos cónyuges, conlleva su nulidad. Dada la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad, ésta puede ser ejercitada en
cualquier momento. Se excluyen de esta norma los “regalos de costumbre”,
que se encuentran considerados dentro de la potestad doméstica.
La diferencia entre la anulabilidad de los actos de gestión a título oneroso, y la
nulidad de los actos de disposición a título gratuito se asienta en la protección
de terceros adquirientes, que no pueden ser amparados del mismo modo en
ambas situaciones.
2.4. El deber de información
Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y

rendimiento de cualquiera de sus actividades económicas. Si uno de ellos
incumple grave y reiteradamente este deber, es causa suficiente para que el
otro solicite la disolución de la sociedad de gananciales.
2.5. La autorización judicial supletoria
Dado el requisito de actuación conjunta en relación con los actos de gestión de

la sociedad de gananciales, en caso de que uno de los cónyuges se niegue
injustificadamente a prestar su consentimiento o esté impedido
provisionalmente para prestarlo, la autorización judicial sustituirá dicho
consentimiento. Esta autorización tiene carácter supletorio, es decir,
únicamente procede si el consentimiento uxorio no es prestado.
3. LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE
La sociedad de bienes gananciales debe ser gestionada conjuntamente, no

obstante existen numerosos supuestos en los que los cónyuges pueden
realizar actos de administración y disposición de forma individual. Esta gestión
individual también puede ser acordada en capitulaciones matrimoniales,
siempre y cuando no quebrante el principio de igualdad conyugal.
Sobre este punto existen opiniones enfrentadas, que, por un lado consideran la
gestión individual contraria al principio de igualdad conyugal, y por otro y más
generalizado, manifiestan que ambos conceptos no tienen porqué ser
opuestos.
4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDIVIDUAL
A pesar del principio de actuación conjunta, ésta no es siempre posible o

aconsejable por lo que la ley regula determinados supuestos en los que la
actuación individual es plenamente legítima.
4.1. La potestad doméstica
Cualquiera de los cónyuges se encuentra legitimado para disponer de los

bienes comunes en atención a las necesidades familiares acordes con las
circunstancias. Esta norma es también reflejo de la igualdad conyugal.
El CC establece además que de las deudas contraídas en el ejercicio de la
potestad doméstica responden solidariamente los bienes comunes y los del
cónyuge que contrajera la deuda, y subsidiariamente los del otro cónyuge.
4.2. La disposición de los frutos de los bienes privativos
Como administrador de su patrimonio privativo, cada cónyuge puede disponer

de los frutos y productos de sus bienes, teniendo en cuenta que forman parte
de la sociedad de gananciales y que están sujetos a las cargas y
responsabilidades de la misma. Estos actos de administración deben evitar el
perjuicio de los frutos de los bienes privativos, que son gananciales.
4.3. El anticipo de numerario ganancial
El CC establece que cada cónyuge puede, sin consentimiento del otro pero con
su conocimiento, tomar el dinero ganancial en metálico necesario para el
ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes, siempre
de acuerdo con las circunstancias familiares.
Los gastos originados por estas causas se realizan a cargo de la sociedad de
gananciales.
4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges
A pesar de ser gananciales, algunos bienes y derechos aparecen a nombre de

uno solo de los cónyuges. En este caso son válidos los actos de gestión de
estos bienes y derechos realizados por su titular o por el cónyuge en cuyo
poder se encuentren.
4.5. La defensa del patrimonio ganancial
El CC legitima a cualquiera de los cónyuges para llevar a cabo cualquier acto

necesario para la defensa del patrimonio ganancial.
4.6. Los gastos urgentes
El CC legitima a cualquiera de los cónyuges para la realización de gastos

urgentes aún cuando sean de carácter extraordinario; no siendo necesario, en
virtud de la urgencia, el conocimiento del otro cónyuge.
5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARÁCTER LESIVO O FRAUDULENTO
El CC contempla la posibilidad de que la gestión individual de la sociedad de

gananciales pueda resultar perjudicial para el otro cónyuge.
El perjuicio patrimonial causado puede consistir en:
1 – Beneficio exclusivo para el cónyuge actuante, del que se ve privado el otro
cónyuge, por considerarse enriquecimiento injusto.
2 – Daño doloso a la sociedad de gananciales que suponga un injustificado
deterioro patrimonial de los bienes gananciales (por ejemplo, asumiendo
deudas innecesarias y gastos caprichosos).
3 – Actos fraudulentos respecto al cónyuge no actuante, cuyos intereses se ven
perjudicados por los actos del otro cónyuge (como ocultación de ganancias o
enajenación de bienes gananciales a bajo precio).
Como consecuencia de estos actos, el cónyuge actuante se hace deudor de la
sociedad de gananciales por el importe correspondiente, aún cuando el otro
cónyuge no impugne la eficacia del acto.
6. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE
A pesar del principio de actuación conjunta, ésta no es siempre posible o

aconsejable. En estos casos el ordenamiento jurídico atribuye a uno de los
cónyuges la facultad de administración del patrimonio ganancial. Estos casos
son denominados “supuestos de transferencia de la gestión de los bienes
gananciales”.
Cuando haya causa para ello, es posible transferir al cónyuge, en bloque, las
facultades de administración y disposición.
Dependiendo de las circunstancias que originen la transferencia, debe
distinguirse entre transferencia ope legis y transferencia judicial.
6.1. Transferencia ope legis: la representación legal del consorte
En este caso, la transferencia de la gestión de los bienes gananciales se

transfiere por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal
de su consorte.
Por regla general, en caso de incapacitación, se supone que el cónyuge que
asume las facultades de gestión es tutor de su consorte. Si se nombrase un
tutor distinto, o se designa al cónyuge tutor de la persona pero no de los
bienes, no podrá actuar por sí mismo ni recibirá facultades de gestión de los
bienes gananciales.
6.2. La transferencia judicial
La transferencia judicial de la gestión de los bienes gananciales es atribuida a

uno de los cónyuges en los siguientes casos:
1 – Cuando el otro cónyuge se encuentra imposibilitado para prestar
consentimiento (por secuestro, accidente, duda sobre su capacidad…)
2 – Por abandono de la familia o separación de hecho por ese abandono
6.3. Las facultades del cónyuge administrador
El cónyuge en quien recaiga la gestión del patrimonio ganancial ostenta plenas

facultades para ello, excepto que el Juez establezca unas limitaciones en
interés de la familia. No obstante, para disponer de inmuebles,
establecimientos mercantiles, objetos de extraordinario valor o valores
mobiliarios, será necesaria en todo caso autorización judicial.
En caso de realizar actos de disposición relativos a estos bienes sin
autorización del Juez, serán declarados nulos, tanto en la transferencia ope
legis como en la judicial.
7. LA DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES
El CC establece que cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento
de la mitad de los bienes gananciales.
8. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES PROPIOS
La administración y disposición de los bienes propios corresponde a cada uno

de los cónyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representación del
otro si no le hubiese sido conferida.
CAPÍTULO 14
CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Consideraciones sistemáticas
El conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales es

denominado pasivo ganancial.
Respecto a ello existen determinadas reglas para imputar tales deudas al
patrimonio común o al privativo de los cónyuges.
1.2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales
La sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica, por lo que son los

cónyuges quienes actúan en el tráfico y quienes son acreedores o deudores de
terceros o entre ellos mismos.
Si la actuación de los cónyuges se realiza dentro del ámbito de la gestión de la
sociedad de gananciales, las deudas corren a cargo de los bienes comunes. Si,
por el contrario, la deuda es asumida por ambos o uno solo de los cónyuges, la
responsabilidad recae sobre su patrimonio privativo.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.1. El elenco del artículo 1362
Según el art. 1362, serán responsabilidad de la sociedad de gananciales los

gastos ocasionados por las siguientes causas:
1 – El sostenimiento de la familia y la alimentación y educación de los hijos
comunes. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los
cónyuges correrán a cargo de la sociedad cuando convivan en el hogar
familiar. En caso de no existir esta convivencia, los gastos darán lugar a
reintegro en el momento de la liquidación.
2 – La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3 – La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cónyuges.
4 – La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión de
cada cónyuge.
2.2. Las donaciones de común acuerdo
De no existir pacto en contrario, las donaciones realizadas de común acuerdo

se realizarán a cargo del patrimonio común.
2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges
Serán responsabilidad de la sociedad de gananciales las obligaciones

extracontractuales de uno de los cónyuges cuando éste actúe en beneficio o en
la gestión de la sociedad.
2.4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio
Tratándose de cantidades moderadas, las deudas de juego satisfechas

constante matrimonio son responsabilidad de la sociedad de gananciales. Las
deudas pendientes son propias del cónyuge que las haya contraído.
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
Dada la carencia de personalidad jurídica de la sociedad de gananciales, ésta

no puede ser deudora por lo que, de las deudas comunes responden
solidariamente los bienes gananciales junto con el patrimonio privativo del
cónyuge deudor (o cónyuges, en su caso), y de las deudas propias, de forma
subsidiaria respecto al patrimonio del cónyuge deudor, los bienes gananciales.
Por tanto, son responsabilidad de los bienes gananciales:
1 – las deudas comunes contraídas por ambos cónyuges o por uno solo con el
consentimiento del otro
2 – las deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges, de forma
lícita y en relación con la gestión de la sociedad
3 – las deudas propias de cada cónyuge
4. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES
De las deudas contraídas por ambos cónyuges, o por uno solo con el
consentimiento del otro, responderán los bienes gananciales. En el caso de
deuda común quedan también afectos los patrimonios privativos de ambos
cónyuges. Si la deuda fuera contraída por uno solo, aún con el consentimiento
del otro, el patrimonio privativo de éste se encuentra libre de responsabilidad.
5. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS

CÓNYUGES
Respecto a las deudas comunes, contraídas por uno solo de los cónyuges en
atención a la sociedad, responde el patrimonio privativo del cónyuge deudor y,
solidariamente, el patrimonio ganancial. Así, el acreedor puede dirigirse contra
los bienes gananciales o los privativos del cónyuge deudor indistintamente
pues ambos patrimonios se encuentran en un mismo plano de responsabilidad.
5.1. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual
El CC establece que las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges
durante el ejercicio de la potestad doméstica o la gestión de la sociedad son
responsabilidad del patrimonio común. La actuación individual es lícita y
vinculante por autorizarlo la ley o por haber sido pactada convencionalmente.
5.2. Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de

cualquiera de los cónyuges
Los gastos derivados por el desempeño de la profesión o la administración

ordinaria del patrimonio privativo de cada cónyuge son responsabilidad de la
sociedad puesto que las ganancias de uno y otro caso devienen en bienes
gananciales.
5.3. Régimen propio de comerciantes y empresarios
En el caso de que uno de los cónyuges fuera comerciante, establece el Código

del Comercio que quedan obligados:
1 – los bienes privativos del cónyuge comerciante
2 – los bienes adquiridos como resultado del comercio, puesto que devienen en
gananciales
3 – los bienes gananciales que no procedan del comercio, con el
consentimiento de ambos cónyuges
Si, en este último caso, se desea que tales bienes no queden afectos, debe
manifestarse e inscribirse la oposición en el Registro Mercantil. En caso
contrario, se presume el consentimiento.
5.4. Atención de los hijos en caso de separación de hecho
La separación de hecho no conlleva de pleno derecho la disolución de la

sociedad de gananciales puesto que ésta se disuelve tras un año de
separación a instancia de parte.
Hasta la disolución efectiva de la sociedad, los bienes gananciales continúan
respondiendo de los gastos del cuidado y educación de los hijos que estén a su
cargo.
5.5. Adquisiciones por uno de los cónyuges de bienes gananciales

mediante precio aplazado
Si uno de los cónyuges adquiere a plazos un bien ganancial, sin

consentimiento del otro, el bien tendrá naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera también tal carácter, aunque el resto sea pagado con
dinero privativo.
En este caso, del resto de los plazos, responde siempre el bien adquirido y,
subsidiariamente, el resto de los bienes, quedando afecto en primer lugar el
patrimonio privativo del cónyuge deudor y en segundo el conjunto de los bienes
gananciales.
6. LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES
6.1. La noción de deuda propia
Son deudas propias las contraídas por cualquiera de los cónyuges que no sean
a cargo de la sociedad de gananciales, así:
1 – deudas de juego pendientes de pago
2 – las obligaciones extracontractuales que no sean consideradas gananciales
3 – los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que no
convivan con la familia
4 – las deudas contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales
6.2. La responsabilidad por deudas propias
De las deudas propias responde el patrimonio privativo del cónyuge deudor y,

subsidiariamente, los bienes gananciales, excepto en las deudas de juego que
afectan exclusivamente a los bienes privativos del deudor.
6.3. El embargo de los bienes gananciales
En caso de que el patrimonio privativo del cónyuge deudor no pueda satisfacer

la deuda, el acreedor podrá solicitar el embargo de los bienes gananciales,
hecho que debe ser comunicado de inmediato al otro cónyuge que podrá optar
por:
1 – aceptar que los bienes gananciales soporten la deuda
2 – exigir que la deuda sea satisfecha por la parte de la sociedad que
corresponda al cónyuge deudor, en cuyo caso procede la disolución y
liquidación de la sociedad de gananciales.
En este último caso, tras la disolución y liquidación de la sociedad, se aplicará
el régimen de separación de bienes salvo que, en el plazo de tres meses, el
cónyuge deudor opte en documento público por comenzar una nueva sociedad
de gananciales.
7. REINTEGROS CONYUGALES
Si un cónyuge hubiera aportado bienes privativos para gastos o pagos a cargo

de la sociedad de gananciales, tendrá derecho a su reintegro a costa del
patrimonio común.
En sentido contrario, el reintegro se realizará a favor del patrimonio ganancial
cuando resulte procedente.
CAPITULO 15
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La disolución de la sociedad de gananciales se produce cuando ésta pierde su

vigencia por cualquiera de las siguientes causas:
1 – por sustituir la sociedad de gananciales por otro régimen económico
matrimonial
2 – por circunstancias sobrevenidas en el matrimonio que comportan la
disolución de la sociedad
3 – por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente para que
cualquiera de los cónyuges pueda solicitar la disolución
2. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO
La disolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales se produce por

cualquiera de las siguientes causas:
1 – por disolución del matrimonio
2 – por ser declarado nulo
3 – por separación judicial de los cónyuges
4 – por sustituir la sociedad de gananciales por otro régimen económico
matrimonial
El régimen económico matrimonial supone la existencia de un matrimonio

válido y estable por lo que, en caso de no existir este, la permanencia del
régimen carece de sentido. En virtud de ello, la sentencia firme de separación,
divorcio o nulidad conlleva la disolución del régimen económico matrimonial.
2.1. La disolución del matrimonio
La disolución del matrimonio únicamente tiene lugar por la muerte o

declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio. Dado
que el régimen económico matrimonial es consecuencia de un matrimonio
estable y válido, en caso de no existir este, se produce de pleno derecho la
disolución de dicho régimen.
2.2. La nulidad matrimonial
En caso de declararse la nulidad matrimonial, y dado que el régimen

económico matrimonial supone la existencia de un matrimonio válido y estable,
la disolución de dicho régimen se produce de pleno derecho.
Si uno de los cónyuges es declarado de mala fe, el otro puede optar por aplicar
las reglas propias de la disolución de gananciales o las relativas al régimen de
participación. En cualquiera de los dos casos se impone la pérdida de las
ganancias para el cónyuge de mala fe.
2.3. La separación matrimonial
La separación matrimonial decretada judicialmente comporta automáticamente

la disolución de la sociedad de gananciales. Sin embargo, en la separación de
hecho no es suficiente el mero acuerdo de los cónyuges para disolver la
sociedad si no que es necesario documentarlo en escritura pública.
2.4. La modificación del régimen económico matrimonial
En caso de separación de hecho, e independientemente del momento en que

ésta se produzca, los cónyuges pueden poner fin a la sociedad de gananciales
mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales
sin necesidad de alegar causa alguna.
3. LA DISOLUCIÓN JUDICIAL
Cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución judicial de la sociedad

de gananciales que se producirá efectivamente al dictarse la resolución.
Las causas que permiten instar la disolución judicial son las siguientes:
1 – Declaración de incapacitación, prodigalidad, ausencia o quiebra del otro
cónyuge, o condena de éste por abandono de familia.
2 – Actos individuales de disposición o gestión patrimonial del otro cónyuge que
entrañen fraude, dolo o peligro para los derechos del cónyuge que solicita la
disolución
3 – Separación de hecho de más de un año por acuerdo mutuo o abandono del
hogar
4 – Incumplimiento grave y reiterado del deber de información sobre el
rendimiento de la actividad económica.
Las principales características de la disolución judicial son las que siguen:

1 – Los supuestos que facultan para instar la disolución tienen en común la
imposibilidad de gestionar conjuntamente la sociedad de gananciales.
2 – El resto de los supuestos requieren de un proceso contencioso en el que,
una vez iniciado, se practicará inventario y el Juez adoptará las medidas
necesarias para la administración del caudal.
4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
4.1. El inventario y avalúo de los bienes

Para la liquidación de la sociedad de gananciales debe practicarse un
inventario tanto de los bienes y derechos (activo) como de las obligaciones y
deudas (pasivo) que corresponden a la sociedad.
El activo y el pasivo son referidos únicamente a la sociedad de gananciales,
nunca a los bienes privativos de cada cónyuge.
Así, el activo comprende:
1 – Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución
2 – El importe actualizado de los bienes enajenados ilegalmente, si no hubieran
sido recuperados
3 – Las deudas que los propios cónyuges tienen con la sociedad
Corresponden al pasivo:
1 – Las deudas pendientes a cargo de la sociedad
2 – El importe actualizado de los bienes privativos si hubieran sido gastados en
interés de la sociedad
3 – Las deudas que tiene la sociedad para con los cónyuges
Para la valoración de todo ello, suele tenerse en cuenta la fecha de la
liquidación de la sociedad.
4.2. La liquidación: el pago de las deudas
Concluido el inventario, debe procederse en primer lugar a satisfacer las

deudas existentes a cargo de la sociedad para después adjudicar y distribuir el
remanente de bienes y derechos a los cónyuges y/o herederos.
A – Las denominadas deudas alimenticias
Técnicamente hablando, no son deudas alimenticias, si no un anticipo del

haber ganancial que corresponderá a los cónyuges e hijos.
El CC establece que debe ser esta la obligación que primero se ha de
satisfacer.
B – La protección de los acreedores de la sociedad ganancial
Mientras las deudas a terceros no sean satisfechas, los acreedores pueden

instar la liquidación de la sociedad de gananciales si así les conviene y ambos
cónyuges siguen obligados al pago con los bienes que les hubiera
correspondido.
Si el numerario en metálico no fuera suficiente para cubrir el pago, podrán
ofrecerse bienes gananciales, no obstante, los acreedores pueden solicitar la
enajenación de estos bienes para recuperar lo debido.
Todo lo anterior es referido exclusivamente a los acreedores de la sociedad de
gananciales, nunca a los cónyuges individualmente.
C – Los reintegros a favor de los cónyuges
Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se procede a

abonar las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge.
En el caso de que alguno de los cónyuges hubiera pagado a los acreedores
más cantidad de la que le correspondiera, se genera, a su favor, un crédito
contra la sociedad de gananciales.
Si en el momento de la liquidación uno de los cónyuges resultara acreedor del
otro, podrá exigir el reembolso en forma de bienes comunes, salvo si el deudor
pagara voluntariamente.
4.3. La división y adjudicación de los gananciales
Tras la satisfacción de las deudas correspondientes a la sociedad, se procede

a la división y adjudicación de los gananciales remanentes a cada uno de los
cónyuges, hasta donde alcance el haber ganancial.
El CC establece el orden de preferencia de atribución de los bienes:
1 – los bienes de uso personal (excepto las ropas y objetos personales, que
son privativos)
2 – la explotación económica que gestione efectivamente
3 – el local donde haya venido ejerciendo su profesión
4 – la vivienda habitual, en caso de muerte del otro cónyuge
En el los dos últimos casos, el cónyuge puede pedir que se le atribuya en
propiedad o que se constituya sobre ellos un derecho de uso o habitación. Si
el valor de los bienes o del derecho superaran al del haber del cónyuge
adjudicatario, éste deberá abonar la diferencia en metálico.
5. LA LIQUIDACIÓN DE VARIAS SOCIEDADES GANANCIALES
Existen supuestos en que la liquidación de la sociedad de gananciales se

pospone, pudiendo darse el caso de que el cónyuge supérstite contraiga nuevo
matrimonio bajo el mismo régimen económico.
Cuando haya que ejecutarse simultáneamente la liquidación de dos o más
sociedades de gananciales de una misma persona, se admite todo tipo de
pruebas en defecto de inventario para determinar el capital de cada sociedad.
En caso de duda se atribuyen los bienes gananciales de manera proporcional a
cada sociedad, teniendo en cuenta su duración y los bienes e ingresos de los
respectivos cónyuges.
Se comienza por:
1 – determinar los bienes privativos de los cónyuges de cada matrimonio
habido
2 – determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser
objeto de prueba
3 – para el resto de bienes se aplican por orden las reglas de presunción de
ganancialidad y proporcionalidad
6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL
6.1. Descripción del fenómeno
Es relativamente frecuente el caso de una sociedad de gananciales única que

no se ha liquidado después de su disolución. Normalmente esto se da cuando
fallece uno de los cónyuges y los hijos del matrimonio dejan las cosas como
están hasta que el cónyuge supérstite fallece también, procediendo entonces a
partir hereditariamente entre ellos los bienes familiares.
6.2. Naturaleza jurídica
En la actualidad, y por lo general, la comunidad postganancial es considerada

como un patrimonio colectivo en liquidación, en el que, consecuentemente, las
partes no ostentan titularidad alguna sobre los bienes concretos.
Pero no existe en nuestra legislación ninguna regulación concreta para este
concepto y la jurisprudencia lo califica como conjunto de bienes en cotitularidad
ordinaria en el que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el total
ganancial que subsistirá hasta la liquidación efectiva de la sociedad.
6.3. Régimen normativo básico
La comunidad postganancial se rige por una normativa propia que regula

exclusivamente la copropiedad de bienes concretos.
Dada la similitud entre la comunidad postganancial y la comunidad hereditaria
en situación de indivisión, suele reclamarse el régimen normativo de esta última
pero consecuentemente con el conjunto de reglas del sistema.
Alguna de las características del régimen normativo de la comunidad
postganancial son las siguientes:
1 – la comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni de
capital privativo, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran
pendientes en el momento de la disolución
2 – el patrimonio de la comunidad indivisa sigue afecto a las obligaciones ya
existentes en la sociedad pero nunca a las contraídas posteriormente por sus
titulares
3 – los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta del
patrimonio común que corresponda a su deudor, que quedará especificada en
bienes concretos al producirse la división
7 – LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA

LEC-2000
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 establece un procedimiento especial

para la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial, contemplando,
además, la competencia territorial:
1 – será competente para conocer el procedimiento de liquidación el Juzgado
de Primera Instancia que conozca el proceso de nulidad, separación o divorcio,
o aquél ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen
económico matrimonial
2 – una vez realizado el inventario, la liquidación del régimen se llevará a cabo
contemplando las siguientes posibilidades:
- que haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta de liquidación
- que el otro cónyuge no comparezca, en cuyo caso la propuesta se tiene
por aceptada
- que haya desacuerdo, en cuyo caso se observan las normas de división
de herencia
CAPITULO 16
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
El régimen de separación de bienes es el régimen legal supletorio de segundo

grado, caracterizándose por la inexistencia de una masa patrimonial común.
Los cónyuges conservan la titularidad, administración y disposición de sus
bienes privativos pero deben contribuir con ellos al sostenimiento de las cargas
matrimoniales.
2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE

SEPARACIÓN DE BIENES
El CC establece que existirá separación de bienes entre los cónyuges:

1 – cuando así lo hubiesen acordado
2 – cuando los cónyuges hubieran rechazado en capitulaciones la sociedad de
gananciales, sin especificar las reglas que hayan de regir su matrimonio
3 – cuando, constante matrimonio, se extinga la sociedad de gananciales o el
régimen de participación
2.1. El régimen de separación de bienes convencional
El régimen de separación de bienes puede establecerse convencionalmente

mediante acuerdo en capitulaciones matrimoniales.
Las reglas legales de este régimen se aplicarán siempre y cuando no
contradigan lo establecido por los cónyuges en sus acuerdos capitulares, que
siempre tienen prevalencia.
2.2. El régimen de separación de bienes incidental
Son supuestos del régimen de separación de bienes incidental los siguientes:

1 – cuando los cónyuges hubieran rechazado en capitulaciones la sociedad de
gananciales, sin especificar las reglas que hayan de regir su matrimonio
2 – cuando la extinción de un régimen económico previo exige su sustitución
por el régimen de separación de bienes, así:
- cuando se disuelva el régimen de gananciales como consecuencia del
embargo de los bienes comunes por deudas propias de uno de los
cónyuges
- cuando se decrete judicialmente la separación
- en todos los supuestos de disolución judicial de la sociedad de
gananciales contemplados en el CC
3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge mantiene la titularidad,

administración y disposición de sus bienes privativos, salvo en el caso de
separación de bienes convencional, en el que puede acordarse cosas
diferentes.
3.1. Inexistencia de masa conyugal
En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge mantiene la titularidad,

administración y disposición de los bienes que tuviera al inicio del régimen y de
los que adquiera con posterioridad por cualquier título.
3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria
Dada la inexistencia de masa conyugal, el régimen de separación de bienes

requiere unas pautas de administración y contabilidad sumamente detalladas
para, en caso de liquidación, garantizar con certeza la pertenencia de cada uno
de los bienes que integran los respectivos patrimonios privativos o el ajuar
familiar.
Esta problemática desaparece respecto a los bienes inmuebles, dada su
general instrumentación pública y posterior registro.
En caso de no poder acreditar la titularidad de un bien o derecho,
corresponderá a los cónyuges a partes iguales.
3.3. La declaración de quiebra o concurso de uno de los cónyuges
El CC establece que si uno de los cónyuges es declarado en quiebra o

concurso, los bienes patrimoniales adquiridos a título oneroso por el otro
cónyuge durante el año anterior a la quiebra se presumen gananciales en
beneficio de los acreedores, salvo prueba en contrario.
En caso de no poder acreditar que estos bienes son privativos, la ley aplica la
presunción de ganancialidad incluso con el régimen de separación de bienes
vigente, ya que carecería de sentido que uno de los cónyuges fuera declarado
en quiebra o concurso mientras el otro se enriquece.
Esta regla no se aplica si los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de
hecho. No obstante, la separación legal o de hecho debe haberse producido
con anterioridad al año previo a la declaración de quiebra o concurso.
4. REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN
En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge mantiene la

administración y disposición de sus bienes privativos. Para que uno de los
cónyuges gestione bienes o intereses del otro, necesitará que se le otorguen
poderes para ello, ya que ninguno puede autoatribuirse la representación del
otro, no obstante, pueden darse circunstancias que permitan deducir el
consentimiento para la representación.
La eventualidad de la gestión de los asuntos del otro cónyuge es similar al
mandato: el cónyuge actuante tendrá las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario pero no tendrá la obligación de rendir
cuenta de los frutos percibidos o consumidos, salvo si se demostrara que los
invirtió en atenciones distintas al levantamiento de las cargas del matrimonio.
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
En cualquier régimen económico matrimonial, los bienes de los cónyuges están

sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio:
1 – la educación de los hijos
2 – la asistencia sanitaria de cónyuges e hijos
3 – cualquier otra obligación derivada de la atención al hogar familiar
5.1. La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio
Dada la inexistencia de bienes gananciales, los cónyuges deben afrontar el

sostenimiento de las cargas del matrimonio con sus propios patrimonios.
El matrimonio puede acordar cualquier disposición de su interés sin ser
necesario el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, no obstante, éstas
son aconsejables a efecto de prueba.
En defecto de convenio los cónyuges deberán contribuir al sostenimiento de la
familia de forma proporcional a sus propios recursos económicos.
5.2. La valoración del trabajo doméstico
Tras la reforma de 1981, el CC hace referencia a la dedicación de los cónyuges

a las tareas domésticas. Así, el trabajo doméstico resultará computado como
contribución a las cargas del matrimonio y dará derecho a una compensación
cuando el régimen de separación de bienes se extinga.
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
Debe distinguirse entre las deudas propias de cada cónyuge y las contraídas
por uno sólo en virtud de la potestad doméstica.
6.1. Las deudas propias de uno de los cónyuges
Las deudas propias de cada cónyuge deben ser satisfechas con su propio
patrimonio, sin que el acreedor pueda atacar el patrimonio privativo del otro
cónyuge.
6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad doméstica
Las deudas contraídas por los cónyuges en virtud de la potestad doméstica son
responsabilidad de ambos. El cónyuge no deudor responderá con sus bienes
subsidiariamente y en la proporción establecida en el convenio, o en proporción
a los recursos económicos de cada cónyuge.
7. LA LEY 10/2007 DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

VALENCIANO (original)
Conforme a esta ley, el régimen económico se acordará libremente en

capitulaciones matrimoniales, que pueden ser modificadas en cualquier
momento y con total libertad. Si las capitulaciones fueran ineficaces, o no
existieran, se aplicará el régimen de separación absoluta de bienes.
La Ley 10/2007 también establece una nueva regulación de la germanía, que
originariamente se caracterizaba por ser una comunidad universal de todos los
bienes del matrimonio y, actualmente, permite acordar también una comunidad
limitada a ciertos bienes e incluso a un solo bien determinado.
CAPÍTULO 18
LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas

derivada de su situación en la familia, pudiendo extenderse a cualquier
momento en el tiempo.
Los vínculos familiares son más importantes cuanto más cercano es el
parentesco, constituyendo uno de los elementos más relevantes en el Derecho
de familia.
2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL
2.2. El parentesco por consanguinidad
El parentesco por consanguinidad vincula a las personas que descienden unas

de otras o tienen un antepasado en común.
En el primer caso, se habla de parentesco en línea recta (abuelos, padres,
nietos…), mientras que el segundo se trata de parentesco en línea colateral
(hermanos, primos, tíos…)
2.2. El parentesco adoptivo
El parentesco adoptivo, o civil, vincula a las personas en virtud de la adopción,

encontrándose equiparado legalmente al parentesco por consanguinidad.
2.3. El parentesco por afinidad (muy importante)
El parentesco por afinidad es el existente entre uno de los cónyuges y los

parientes por consanguinidad del otro (suegro/a, cuñado/a, yerno/nuera). A
pesar de no encontrarse regulado ni definido por el CC, sí se le otorga
relevancia:
1 – no puede adoptarse a un pariente en segundo grado de la línea colateral,
por consanguinidad o afinidad
2 – en testamento, no pueden ser testigos los parientes dentro del cuatro grado
de consanguinidad o segundo por afinidad del Notario autorizante ni de quienes
sean instituidos herederos o legatarios
3 – no pueden ser nombrados herederos o legatarios los parientes o afines
dentro del cuatro grado del Notario autorizante ni de los testigos
4 – entre los parientes afines no existe vínculo de parentesco
5 – al contrario que la consanguinidad, la afinidad no genera de forma
continuada e indefinida una relación de parentesco
3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO
El Derecho civil establece determinados derechos u obligaciones relacionados

con el parentesco por lo que es de suma importancia determinar su proximidad.
Los supuestos más sobresalientes son los siguientes:
1 – las prohibiciones matrimoniales
2 – la obligación de alimentos
3 – los derechos sucesorios
3.1. Las líneas y los grados de parentesco
El CC establece que la proximidad del parentesco se determina por el número

de generaciones, formando cada generación un grado.
La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral:
1 – en línea recta o directa se encuentran las personas que descienden una de
otra, tanto en sentido ascendente como descendente (abuelos, padres, hijos,
nietos…)
2 – en línea colateral se encuentran las personas unidas por un ascendiente
común pero que no descienden unas de otras (hermanos, primos, tíos…)
3.2. El cómputo de las líneas
En la línea recta, cada generación supone un grado, descontando la del

progenitor. Así, entre padre e hijo, dista un grado, entre nieto y abuelo, dos, y
así sucesivamente.
En la línea colateral, se sube hasta el tronco común y después de baja hasta la
persona con quien se hace la computación. De este modo, los hermanos
distan dos grados entre sí, tres entre tío y sobrino o cuatro entre primos
hermanos.
3.3. El cómputo del parentesco por afinidad
El cómputo del parentesco por afinidad no es contemplado por nuestro CC, no

obstante, las reglas del cómputo de parentesco por consanguinidad son
aplicables aquí también.
4. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL
La relación paterno-filial es un vínculo directo e inmediato, en primer grado, que

une a padres e hijos. Este vínculo es denominado en Derecho como filiación,
debiendo distinguir entre filiación paterna y materna.
4.1. Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico
Originariamente, la investigación de la paternidad se encontraba prohibida y se
establecieron grandes diferencias entre la filiación legítima (hijos procreados
dentro del matrimonio) y la filiación ilegítima (hijos extramatrimoniales).
Dentro de la filiación ilegítima era necesarios distinguir entre:
1 – filiación natural, cuando los hijos extramatrimoniales habían sido
concebidos por personas que podrían haber contraído matrimonio entre sí
2 – filiación ilegítima, en sentido propio, cuando las personas que habían
concebido hijos extramatrimoniales tuvieran prohibido contraer matrimonio
entre sí.
Tras la codificación se establecieron las siguientes categorías de hijos
ilegítimos:
1 – adulterinos: nacidos de personas que ya estaban vinculadas por un
matrimonio anterior
2 – incestuosos: nacidos de relaciones entre parientes que tenían prohibido
contraer matrimonio
3 – sacrílegos: nacidos de progenitores vinculados a votos religiosos
A partir de la Constitución de 1931, se establece que las obligaciones de los
padres son las mismas para los hijos matrimoniales como extramatrimoniales,
no obstante, la Guerra Civil impidió el desarrollo de este principio
constitucional.
4.2. La Constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos
Nuestra actual Constitución recoge el principio de igualdad entre los hijos,

impidiendo la discriminación por razón de nacimiento; y posibilita la
investigación de la paternidad.
4.3. Las clases de filiación en la actualidad
A partir de la Constitución de 1978, se ha suprimido la calificación de legítima o

ilegítima, respecto a la filiación, pudiendo hablarse únicamente de filiación
matrimonial o extramatrimonial. Se estableció además el principio de igualdad
entre los hijos, que construye la equiparación de los derechos entre los hijos de
un mismo progenitor, hayan sido o no concebidos dentro del matrimonio.
5. CONTENIDO BÁSICO DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL
El contenido básico de la relación paterno-filial lo constituye la obligación de los

padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos tanto dentro
como fuera del matrimonio, mientras éstos sean menores de edad y en el resto
de los casos procedentes.
Debe diferenciarse entre el contenido de la relación paterno-filial y el régimen
de la patria potestad, pues, a pesar de sus coincidencias, el CC establece la
obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimentos aún
cuando no ostenten la patria potestad.
6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS
Sean o no matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto a

sus progenitores, o del progenitor cuya filiación haya sido determinada:
1 – apellidos
2 – asistencia y alimentos
3 – derechos sucesorios
6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981
Conforme a la citada Ley, los apellidos son determinados por la filiación,

pudiendo el hijo alterar su orden al alcanzar la mayoría de edad.
Al contrario que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, en el nuestro, la
persona adquiere los dos apellidos, paterno y materno. Esto ocurre siempre y
cuando las dos filiaciones se encuentren determinadas legalmente, en caso
contrario, el hijo llevará los dos apellidos del progenitor.
A los hijos de origen desconocido, se les impondrá unos apellidos de uso
corriente en la nación.
6.2. La ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden
La Ley 40/1999 concluye la regulación del nombre y los apellidos, y el orden de

éstos, y el CC establece que si ambas filiaciones se encuentran determinadas,
los padres podrán decidir el orden de los apellidos del hijo.
En relación con este último punto, se dispone que:
1 – el orden de los apellidos del primer hijo será el mismo para los hijos
posteriores
2 – el hijo, al alcanzar la mayoría de edad, podrá solicitar que se altere el orden
de sus apellidos
En el supuesto de que sea reconocida una sola filiación, ésta determina los
apellidos, pudiendo decidir su orden el progenitor reconocido.
Si los progenitores no establecen lo contrario, el orden de los apellidos será el
tradicional: primero el paterno y segundo el materno.
6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género
En los casos de violencia de género, y en cualquier otro supuesto en que la

urgencia lo requiera, podrá solicitarse el cambio del orden de los apellidos aún
cuando no se cumplan todos los requisitos.
CAPÍTULO 19
LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
El CC establece que la filiación matrimonial materna y paterna quedará

legalmente determinada:
1 – por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres
2 – por sentencia firme
El conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido de la
madre que ha dado a luz al hijo supone la determinación de la filiación
matrimonial.
2. LAS NORMAS DE PRESUNCIÓN RELATIVAS A LA FILIACIÓN

MATRIMONIAL
2.1. La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial

del hijo
Según el CC, se presuponen hijos del marido los nacidos después de la

celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o
separación legal o de hecho de los cónyuges.
No obstante, la presunción de paternidad puede ser destruida por el marido si
el hijo nace antes de transcurridos seis meses de la celebración del
matrimonio, mediante declaración dentro de los seis meses siguientes al
conocimiento del parto.
Pero si lo desea, el marido puede no ejercitar esa facultad y autoarrogarse la
condición de padre.
La impugnación de la paternidad no será posible en los casos en que se
hubiere reconocido expresa o tácitamente, o si se hubiese conocido el
embarazo con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este
último supuesto se hubiera formalizado la declaración auténtica con el
consentimiento de ambos dentro de los seis meses siguientes al parto, tanto
antes como después del matrimonio.
2.2. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presunción de paternidad
En caso de separación legal o de hecho de los cónyuges, y aún faltando la

presunción de paternidad del marido, podrá inscribirse la filiación como
matrimonial con el consentimiento de ambos.
Este supuesto se encuentra limitado a:
1 – los casos de separación, sin alcanzar la disolución del matrimonio
propiamente dicha
2 – y si el hijo hubiese nacido después de 300 días de la separación de los
cónyuges
Aunque por lo general el consentimiento se preste conjuntamente, esto no es
requisito indispensable.
2.3. La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio
El concebido y nacido fuera del matrimonio es considerado hijo no matrimonial.

A efectos legales, y dado el principio de igualdad entre los hijos, la
determinación de la filiación matrimonial o extramatrimonial carece de
importancia.
No obstante, la reforma de 1981 establece que los hijos no matrimoniales
pasarán a ser matrimoniales cuando sus progenitores contraigan matrimonio
entre sí, sin determinación de plazo por lo que no tiene relevancia que el
matrimonio sea celebrado uno o diez años después del nacimiento del hijo. La
filiación matrimonial será determinada incluso con efectos póstumos.
3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
La determinación de la filiación extramatrimonial queda determinada

legalmente:
1 – por reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o
en otro documento público
2 – por resolución recaída en expediente tramitado conforme a la LRC
3 – por sentencia firme
4 – respecto a la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción de nacimiento realizada dentro del plazo, conforme a la LRC
No obstante, todo lo cual, los progenitores deben realizar algún acto jurídico
para la determinación de la filiación extramatrimonial pues ésta nunca es
determinada por la ley misma.
4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico
El reconocimiento de la filiación extramatrimonial tiene por objeto aceptar el

hecho de la relación biológica existente entre “reconocedor” y “reconocido”.
Si denominamos “reconocedor” a quien se declara padre o madre de otra
persona, el reconocimiento supone un acto jurídico del reconocedor, cuyos
efectos son determinados por la ley sin que el reconocedor tenga facultad para
alterarlos.
4.2. Características del acto de reconocimiento
El acto de reconocimiento tiene las siguientes características:

1 – voluntariedad: es un acto realizado de forma voluntaria por el progenitor
2 – irrevocabilidad: una vez realizado el acto de reconocimiento, éste es
irrevocable
3 – solemnidad: el reconocimiento debe ser instrumentado por cualquiera de
las formas legalmente establecidas
4 – carácter personalísimo: el acto debe ser realizado por el mismo progenitor,
sin existir posibilidad de nombrar un representado para tal efecto
5 – acto expreso e incondicional: el reconocimiento es una declaración explícita
de la existencia de la relación biológica entre reconocedor y reconocido, que no
puede ser sometida a condición o término
4.3. Sujeto activo: el progenitor
El reconocimiento puede ser realizado únicamente por quienes ostenten plena

capacidad para obrar.
Dado que los menores de edad emancipados, están facultados para contraer
matrimonio, también tienen capacidad para llevar a cabo el reconocimiento de
la filiación extramatrimonial.
En cuanto a los incapacitados judicialmente, y quienes no puedan contraer
matrimonio por razón de edad, necesitan de la aprobación judicial para realizar
el reconocimiento.
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento
El reconocimiento puede ser referido a personas de cualquier edad, incluso

fallecidas.
A – Hijo menor de edad o incapaz
En relación con éstos, el reconocimiento requiere también la aprobación del

progenitor legalmente reconocido o, en su caso, la de su representante legal o
la aprobación judicial.
Si el reconocimiento es realizado en testamento o dentro del plazo establecido
para la inscripción del nacimiento, este requisito deja de ser necesario.
B – Hijo mayor de edad
El reconocimiento de un hijo mayor de edad o menor emancipado, requiere el

consentimiento expreso de éste.
C – Hijo incestuoso
En el caso de que los progenitores fueran hermanos o consanguíneos en línea

recta, la determinación de la filiación extramatrimonial solo podrá ser
determinada por autorización judicial, en conveniencia del menor o incapaz.
Al alcanzar éste la mayoría de edad podrá invalidar esta determinación
mediante declaración auténtica.
D – Hijo fallecido
El reconocimiento de la filiación extramatrimonial del hijo fallecido sólo podrá

tener lugar con el consentimiento de sus descendientes o de sus
representantes legales.
E – El reconocimiento del nasciturus
El reconocimiento del concebido pero no nacido no puede ser realizado de

forma separada por el padre, salvo si la filiación estuviera ya determinada
legalmente. En caso contrario, debe ser llevado a cabo por ambos
progenitores conjuntamente.
4.5. Las formas de reconocimiento
La determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros

medios, por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en
testamento o en otro documento público.
Cualquiera de estas formas se encuentra revestida de la solemnidad requerida
para determinar la filiación. El requisito de solemnidad tiene como objeto evitar
cualquier conflicto posterior acerca de si se ha producido el reconocimiento
que, por sí mismo, determina la filiación.
Cualquier otra manifestación de reconocimiento constituye una prueba
valorable y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación.
5. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL
También son medios hábiles para la determinación de la filiación

extramatrimonial:
1 – el expediente tramitado conforme a la LRC
2 – cualquier sentencia firme
3 – respecto a la madre, la constancia de la filiación en el RC
5.1. El llamado expediente gubernativo
También es un medio hábil para la determinación de la filiación

extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la LRC, siempre y cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1 – cuando exista escrito del padre o de la madre en el que se reconozca la
filiación expresamente
2 – cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo
extramatrimonial del padre o de la madre, justificada por actos directos del
mismo padre o de su familia
3 – Respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo
En caso de que alguno de los interesados exprese oposición, la inscripción de
la filiación solo podrá obtenerse por el procedimiento ordinario.
5.2. La determinación de la filiación extramatrimonial por sentencia firme
La determinación de la filiación extramatrimonial también puede ser establecida

mediante sentencia firme, bien civil o penal, que ponga fin al proceso iniciado
con tal fin.
5.3. La determinación de la maternidad extramatrimonial
La filiación extramatrimonial quedará determinada legalmente, respecto a la

madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento, realizada dentro de plazo.
A pesar de que la idea de que alguien no tenga madre puede parecer
disparatada, este supuesto se encuentra contemplado en la LRC, que
establece que en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna
siempre que en ella coincida la declaración y el certificado médico
correspondiente.
Dado que la inscripción puede ser realizada sin el conocimiento de la madre, se
establece que en caso de no constar su matrimonio ni su reconocimiento, el
Encargado del Registro notificará personalmente el asiento a la interesada o a
sus herederos.
Si tras la notificación, la madre no se opone a la filiación en un plazo de 15
días, ésta queda oficialmente determinada. En el mismo plazo la madre puede
declarar en contrario, dejando de resultas de ello un hijo con madre
desconocida, aún existiendo constancia previa en el Registro.
CAPÍTULO 22
LA ADOPCIÓN
1. LA ADOPCIÓN
Con la adopción se integra en la familia a alguien que no pertenece a ella

creando así un vínculo de parentesco. En nuestro país, la legislación equipara
la filiación natural con la filiación adoptiva en cuanto a derechos y deberes.
1.1. Apunte histórico
Originariamente, el CC no determinaba la ruptura del vínculo del adoptado con

su familia natural, ni le atribuía derechos sucesorios ni apellidos respecto del
adoptante, salvo acuerdo particular. La edad máxima para adoptar era de 45
años y no podían hacerlo quienes ya tuvieran hijos o descendientes legítimos.
1.2. El régimen jurídico de la adopción en las sucesivas reformas

legislativas
En la legislación española, el proceso de adopción se ha regulado mediante la

aprobación de las siguientes leyes:
1 – Ley de 24 de abril de 1958
2 – Ley 7/1970 de 4 de julio
3 – Ley 11/1981 de 13 de mayo
4 – Ley 21/1987 de 11 de noviembre
1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987
La citada Ley ha modificado la normativa relativa a la adopción, que

actualmente es una cuestión dependiente de Entidades públicas en su fase
inicial, retrasando el momento de la adopción y la integración de los menores
susceptibles de adopción en las familias.
1.4. La adopción internacional: la Ley 54/2007
Una de las modificaciones esenciales del CC establece que:

“La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de
Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por
autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las
disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”.
2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
El CC establece que, salvo en la adopción por ambos cónyuges, nadie puede

ser adoptado por más de una persona. En caso de muerte del adoptante es
posible una nueva adopción del adoptado.
En nuestro sistema legal se constituye la regla del adoptante individual a pesar
de que, en la opinión general, debería promoverse primordialmente la adopción
por una pareja estable.
2.1. Requisitos de los adoptantes
Para adoptar son requisitos indispensables:

1 – plena capacidad de obrar
2 – tener más de 25 años. Si la adopción se realiza por ambos cónyuges, el
requisito alcanza a uno sólo de ellos
3 – tener, al menos, 14 años más que el adoptado
No pueden adoptar los incapacitados, salvo que de la sentencia de
incapacitación se deduzca lo contrario; ni las personas jurídicas.
2.2. El adoptado
Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por lo tanto,

la única condición que ha de cumplir el adoptado es la de haber nacido, y en
consecuencia, tener capacidad jurídica, sin haber llegado todavía a la
emancipación. Esto excluye la posibilidad de adopción de los nasciturus pues
el consentimiento de la madre no podrá ser otorgado hasta que hayan
transcurrido 30 días del parto.
2.3. Las prohibiciones
El CC establece que no puede adoptarse:

1 – a un descendiente
2 – a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o
afinidad
3 – a un pupilo por su tutor, hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general justificada de la tutela
Dado que el objetivo de la adopción es generar parentesco donde no lo hay, el
parentesco cercano es incompatible con la adopción.
Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo en la adopción
conjunta o sucesiva por ambos cónyuges. Si el matrimonio se realiza con
posterioridad a la adopción, el cónyuge podrá adoptar a los hijos de su
consorte. En caso de muerte del adoptante es posible una nueva adopción del
adoptado.
3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN (posible examen)
3.1. La propuesta de la entidad pública
Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la

correspondiente entidad pública a favor del adoptante/s, que deberá ser
declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad.
En virtud de su competencia en materia de protección de menores, las
Comunidades Autónomas podrán habilitar en su territorio, como instituciones
colaboradoras de integración familiar, a las Asociaciones o Fundaciones no
lucrativas que tengan objetivo, o parte de sus objetivos, la protección de
menores. Las personas colaboradoras de estas instituciones deberán guardar
secreto de la información obtenida. Ninguna otra persona o entidad podrá
mediar en el acogimiento familiar o en las adopciones.
Los adoptantes podrán solicitar los datos que la entidad posea sobre la salud
del menor.
3.2. La solicitud privada de adopción
Existen ciertos supuestos en los que no es necesaria la propuesta de la entidad

pública, por lo que es posible iniciar el expediente de adopción en virtud de una
solicitud privada:
1 – ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad
2 – ser hijo del consorte del adoptante
3 – llevar más de un año acogido legalmente en preadopción o haber estado
bajo su tutela por el mismo tiempo
4 – ser mayor de edad o menor emancipado
En los tres primeros supuestos, podrá constituirse la adopción aunque el
adoptante hubiera fallecido, si éste hubiera prestado su consentimiento ante el
Juez.
3.3. El proceso de jurisdicción voluntaria
Algunos de los aspectos esenciales contemplados por el CC relativos al

proceso de adopción son los siguientes:
A – Consentimiento de la adopción
La adopción debe ser consentida, en presencia del Juez, por el adoptante o

adoptantes y el adoptando, si fuere mayor de doce años
B – El asentimiento
Deberán asentir a la adopción, conforme a la LEC:

1 – el cónyuge del adoptante, salvo separación legal por sentencia firme o
separación de hecho por mutuo acuerdo autentificada
2 – los padres del adoptando, salvo si están privados de la patria potestad o en
proceso de ello, o si el hijo estuviera emancipado
El asentimiento no es necesario si quienes deben prestarlo se hayan

imposibilitados para ello.
El asentimiento de la madre no podrá ser otorgado hasta transcurridos 30 días
del parto.
C – La audiencia
Deben ser simplemente oídos por el Juez:

1 – los padres, cuando no hayan sido privados de la patria potestad y su
asentimiento no sea necesario
2 – el tutor y, en su caso, el guardador
3 – el adoptando menor de doce años, si tuviera suficiente juicio
3.4. La constitución de la adopción
Para que la adopción sea efectiva, es necesaria la resolución judicial, pues

mientras ésta no exista, la adopción no se habrá producido.
A pesar de la importancia de la resolución, no debe olvidarse que los
elementos esenciales de la adopción son el consentimiento del adoptante y del
adoptando (si fuera mayor de doce años), y el asentimiento de las personas
contempladas por el CC. Sin estas voluntades, ningún Juez puede constituir
adopción ninguna.
El auto judicial de la adopción debe inscribirse en el RC al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo adoptivo.
El CC dispone que las personas adoptadas, una vez alcanzada la mayoría de
edad, o durante su minoría representadas por sus padres, tienen derecho a
conocer los datos sobre su familia biológica.
Las Entidades Públicas notificarán el hecho a las personas afectadas y
prestarán la ayuda necesaria para tal fin.
4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN
El CC establece que la adopción es irrevocable. Por lo tanto, ninguna

circunstancia, ni la determinación de la filiación natural, puede provocar la
pérdida de la condición de hijo adoptivo del adoptante.
Una vez constituida la adopción, el adoptado se integra en la familia como si
fuera consanguíneo.
Excepcionalmente, durante los dos años siguientes a la constitución de la
adopción, ésta puede ser contradicha o privada de efectos por no haber
prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento. Este hecho
debe haberse producido “sin culpa suya”.
5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
5.1. Relación entre adoptante y adoptado
En nuestro país, la legislación equipara la filiación natural a la filiación adoptiva

en cuanto a derechos y deberes, por lo tanto el adoptante ostenta la patria
potestad del hijo adoptivo y le transmite sus apellidos. Igualmente, entre
adoptante y adoptado existe la obligación legal de prestar alimentos.
Por su parte, el hijo adoptado ostenta los mismos derechos sucesorios que los
hijos naturales, si los hubiera.
5.2. El adoptado y su familia de origen
El CC establece que la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos

entre el adoptado y su familia biológica. No obstante, existen supuestos en los
que estos vínculos pueden persistir:
1 – cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiera fallecido
2 – cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre que la persistencia del vínculo hubiera sido solicitada por el adoptante,
el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de
persistir
Los impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia
biológica.
CAPÍTULO 23
LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que

ostentan los progenitores respecto de los hijos, que por ser menores de edad
se encuentran bajo la protección y custodia de sus padres.
Las facultades que el ordenamiento jurídico otorga a los progenitores son
consecuencia del conjunto de deberes que pesan sobre ellos respecto a la
educación y crianza de los hijos, siendo éstas lo más importante por encima de
los derechos o facultades de los padres.
La patria potestad es competencia de ambos progenitores, de forma conjunta e
inseparable.
2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1. Los hijos no emancipados
Los menores de edad no emancipados quedan sometidos a la patria potestad

de sus progenitores. No obstante, en caso de mayores de edad judicialmente
incapacitados, la patria potestad puede ser prorrogada.
2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria

potestad
La patria potestad debe ser ejercida conjuntamente por ambos padres, no

obstante, en caso de crisis matrimonial, la titularidad sigue correspondiendo a
ambos pero debe determinarse cuál de ellos la ejercerá individualmente.
2.3. Ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores
La patria potestad puede ser ejercida individualmente en situaciones de

urgencia o cuando uno de los progenitores actúe con el consentimiento
expreso o tácito del otro.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores puede acudir al Juez,
que decidirá a cual de ellos faculta para decidir después de oír a ambos, y al
hijo si fuera mayor de doce años o tuviera suficiente juicio.
Si los desacuerdos fueran reiterados, el ejercicio de la patria potestad puede
ser atribuido total o parcialmente a uno de los padres, o distribuir sus funciones
entre ambos. Esta medida no podrá exceder de dos años.
2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad
La patria potestad puede ser atribuida en exclusiva a uno de los progenitores

en los siguientes casos:
1 – Por desacuerdos reiterados entre los progenitores. Esta medida no podrá
exceder de dos años, perdiendo el otro progenitor, durante dicho periodo, la
facultad de decidir en relación a los hijos.
2 – En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres.
3 – Si los padres viven separados, en cuyo caso la patria potestad será ejercida
por aquél con quien convivan los hijos.
3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD
Desde un punto de vista personal, las relaciones paterno-filiales se caracterizan

por someter a los padres a un conjunto de obligaciones mucho más gravosas
que las correspondientes a los hijos.
3.1. La obediencia filial
La única obligación impuesta a los hijos por el CC es la obediencia y el respeto

a los padres.
El respeto debido a los padres no es una derivación de la patria potestad, si no
de la relación paterno-filial, por lo que resulta exigible aún cuando se haya
extinguido la patria potestad.
La obediencia es la única obligación de los hijos respecto de sus padres.
3.2. Los deberes paternos
El CC establece que la patria potestad será siempre ejercida en beneficio de

los hijos. Los deberes de los padres son los siguientes:
1 – velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral
2 – representarlos y administrar sus bienes
Estos preceptos, que son un simple compendio de las obligaciones paternas
sociológicamente asentadas, deben cumplirse siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, debiendo estos ser oídos antes de
tomar decisiones que les afecten.
3.3. La abrogación de la facultad de corrección de la Ley 54/2007
Anteriormente, los padres ostentaban una facultad de corrección en virtud de

su función educadora pudiendo corregir razonable y moderadamente a los
hijos. Así mismo, en el ejercicio de la patria potestad podían solicitar el auxilio
de la autoridad.
La Ley 54/2007 suprime la faculta de corrección y mantiene la posibilidad de
instar el auxilio de la autoridad. La citada Ley añade, además, que la patria
potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad y respetando su integridad física y psicológica.
4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIÓN
La facultad de representación de los hijos menores no emancipados constituye

un derecho y un deber de los padres en el ejercicio de la patria potestad.
4.1. La representación legal
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de

sus hijos menores no emancipados. No obstante, se excluyen los siguientes
actos:
1 – actos relativos a derechos de la personalidad u otros, que el hijo pueda
realizar por sí mismo conforme a las leyes y a su madurez
2 – actos en los que exista conflicto de intereses entre padres e hijos
3 – actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los
padres. Los contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales
requieren del consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio.
4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial
En caso de existir intereses opuestos en algún asunto entre padres e hijos no

emancipados o incapacitados, se nombrará para estos un defensor que los
representará dentro y fuera de juicio.
Si el conflicto de intereses existiera en uno solo de los progenitores, la faculta
de representación corresponderá al otro, sin necesidad de nombramiento.
5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
Originariamente, el contenido patrimonial de la patria potestad estaba

constituido por la administración y el usufructo de los bienes de los hijos no
emancipados. Tras la reforma de 1981, se ha limitado a la administración de
estos bienes:
5.1. La administración de los bienes filiales
Los padres están obligados a administrar los bienes de sus hijos con la misma
diligencia que si fueran propios. Así, los padres deben:
1 – llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas
2 – administrar los bienes diligentemente
Los hijos pueden actuar contra sus padres en caso de que la administración
resulte mala o dañosa.
Si la administración de los padres pone en peligro los bienes de sus hijos, el
Juez podrá adoptar las medidas necesarias para su protección, exigir una
fianza para la continuación de la administración o nombrar un nuevo
administrador.
En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, de los
daños sufridos responderán los padres.
5.2. Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores
Los siguientes bienes se encuentran excluidos de la administración de los

padres:
1 – los bienes adquiridos a título gratuito, cuando el disponente lo hubiera
ordenado de manera expresa
2 – los adquiridos por sucesión en los que uno o ambos progenitores hubieran
sido justamente desheredados. Estos bienes serán administrados por la
persona designada por el causante
3 – los adquiridos por el trabajo del hijo mayor de 16 años
5.3. Los frutos de los bienes filiales
Originariamente, el usufructo de los bienes del hijo no emancipado integraba el

contenido patrimonial de la patria potestad. En la actualidad, el usufructo ha
sido suprimido por lo que, tanto los bienes adquiridos por el trabajo del hijo,
como sus frutos, pertenecen siempre al hijo no emancipado.
No obstante, parte de esos frutos pueden ser destinados al levantamiento de
las cargas familiares, exceptuando los donados especialmente para su
educación.
5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva
Anteriormente, los padres podían realizar actos de enajenación relativos a los

bienes filiales, siendo requerida la autorización judicial en caso de bienes
inmuebles. Tras la reforma de 1981, esta autorización es también necesaria en
caso de enajenación o gravamen de establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, debiendo además justificar
su utilidad o necesidad; y para rechazar la herencia o legado dejados al hijo.
Si el menor hubiera cumplido 16 años y consintiera en documento público, la
autorización judicial no será necesaria. Tampoco lo será si la enajenación de
los valores mobiliarios se reinvierte en bienes o valores seguros.
5.5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres
Los actos dañosos originados por los hijos en potestad son responsabilidad de
los padres (ambos).
La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria
potestad, si no un supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que alcanza
también a los tutores.
6. EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD
6.1. Extinción de la patria potestad
El CC establece que la patria potestad se extingue:

1 – por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
2 – por la emancipación
3 – por la adopción del hijo
En el supuesto de adopción, la patria potestad se extingue respecto a los
progenitores, renaciendo en la figura de los adoptantes.
6.2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada
El CC considera la mayoría de edad como primera y más común causa de

emancipación. En caso de incapacitación judicial, anteriormente, los padres
dejaban de ser titulares de la patria potestad pasando a ser tutores. Desde la
reforma de 1981, se recurre a la patria potestad prorrogada.
A tales efectos, debe distinguirse entre la patria potestad prorrogada,
propiamente dicha, y la patria potestad rehabilitada.
A – La patria potestad prorrogada, propiamente dicha

(Incapacitación declarada antes de los 18 años)
Si la incapacitación hubiera sido declarada con anterioridad a la mayoría de

edad, la patria potestad quedará prorrogada por ministerio de la Ley.
B – La patria potestad rehabilitada

(Incapacitación declarada después de los 18 años)
La patria potestad será rehabilitada si el hijo mayor de edad, soltero, y viviendo

en compañía de sus padres fuera declarado incapacitado, siendo ejercida por
quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad.
En caso de haber sido declarado incapacitado una vez contraído matrimonio, la
tutela corresponderá al cónyuge.
La patria potestad prorrogada se extingue por las siguientes causas:

1 – muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo
2 – adopción del hijo
3 – declaración de haber cesado la incapacitación
4 – matrimonio del declarado incapacitado
En caso de subsistir la incapacitación al término de la patria potestad
prorrogada, se constituirá la tutela.
6.3. La privación de la patria potestad
El padre o la madre, por el incumplimiento reiterado de los deberes derivados

de la patria potestad, pueden verse privados de la misma. La privación de la
patria potestad debe ser decretada judicialmente y fundada en el
incumplimiento de dichos deberes.
Dada la falta de concreción de las causas de privación de la patria potestad, se
hace necesario realizar una determinación casuística, no obstante, el abandono
de familia, de menores o incapaces, es expresamente considerada por el
Código Penal, autorizando al Juez para establecer la privación por un período
de cuatro a diez años.
6.4. La suspensión de la patria potestad (posible examen)
La privación de la patria potestad es un asunto sumamente grave. Esta

circunstancia, junto con la posibilidad de su recuperación y la falta de
concreción de las causas de la privación, hace que se hable de suspensión de
la patria potestad para poner de relieve el carácter temporal de dicha medida.
Podría decirse incluso que tal suspensión se refiere también a la privación
parcial pero lo cierto es que existe una gran pluralidad de supuestos de hecho
en que la tutela de los menores no es desempeñada por los padres o
progenitores, si no que es encomendada a otros familiares, especialmente a los
abuelos.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 2001, ha tenido oportunidad de
defender que dicha atribución no implica la suspensión de la patria potestad.
6.5. La recuperación de la patria potestad
La recuperación de la patria potestad debe ser decretada judicialmente. Los

Tribunales podrán acordar la recuperación de la patria potestad, en interés del
hijo, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.
CAPÍTULO 24
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
1. INTRODUCCIÓN: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
1.1. Sede sistemática y consideraciones previas
La institución de los alimentos entre parientes constituye una obligación legal

de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y los parientes
cercanos (en línea recta y hermanos), encontrándose regulada en los artículos
142 a 153 del CC.
La obligación alimenticia actúa de forma complementaria para supuestos en los
que la obligación de asistencia conyugal ha decaído o en los que la patria
potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayoría de edad.
1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y política

asistencial
La obligación de alimentos entre parientes encuentra fundamento en la

solidaridad familiar, dándose el presupuesto de que uno de los parientes
cercanos se encuentre en estado de necesidad y que los otros familiares
puedan atenderle económicamente.
Muchos de los aspectos propios de la obligación alimenticia son
desempeñados por los poderes públicos, exonerando a los familiares, que, en
otro caso, deberían atender tales necesidades.
Algunos autores sostienen que la obligación civil de alimentos debe
considerarse subsidiaria respecto a la política asistencial de carácter público,
excepto en lo relativo a los cónyuges y descendientes, por lo que tal opinión
puede ser puesta en duda, siendo preferible configurar dicha obligación como
complemento de la asistencia social pública.
2. NATURALEZA Y CARACTERES
Debe distinguirse entre el derecho de alimentos y obligación alimenticia:

El derecho de alimentos se refiere al derecho-deber que existe entre los
familiares de exigir o prestar alimentos conforme a lo establecido por el CC.
La obligación alimenticia hace referencia al deber establecido bien por acuerdo
de las partes, o por sentencia judicial.
El derecho de alimentos en general puede caracterizarse por las siguientes

notas:
1 – reciprocidad: dándose los presupuestos legalmente establecidos, los
familiares contemplados por el CC son acreedores o deudores de la prestación
alimenticia
2 – carácter personalísimo: es un derecho-deber irrenunciable e intransmisible.
Únicamente los familiares contemplados por el CC pueden solicitar o estar
obligados a prestar los alimentos
3 – imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar en estado de
necesidad en cualquier momento
Estas características desaparecen al determinarse una obligación periódica de
pago de la pensión alimenticia.
3. LOS ALIMENTOS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O

ALIMENTOS
La reciprocidad del derecho de alimentos supone que tienen derecho a exigirlo

o deber de prestarlo las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y
hermanos. Tales personas serán alimentistas, si tienen el derecho, o
alimentantes, si tienen el deber.
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelación
En caso de existir dos o más personas obligadas al pago de alimentos, el orden

de prelación será el siguiente:
1 – el cónyuge
2 – los descendientes en grado más próximo
3 – los ascendientes en grado más próximo
4 – los hermanos, estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos
o consanguíneos
Entre los descendientes y los ascendientes la prelación quedará determinada
por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima del alimentista.
3.2. Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda

alimenticia
En caso de que la obligación de prestar alimentos recaiga sobre varias

personas (por ejemplo la madre, que se encuentra en estado de necesidad y
tiene cuatro), el pago de la pensión se repartirá entre todas ellas
proporcionalmente a sus posibilidades económicas. No obstante, en caso de
urgencia y de forma excepcional y transitoria, el Juez puede obligar a una sola
de las personas a realizar la prestación, pudiendo ésta reclamar después a los
demás obligados la parte que les corresponde.
4. EL NACIMIENTO DEL DERECHO DE ALIMENTOS
El derecho de alimentos se origina en el mismo momento en que el alimentista

se encuentre en situación de reclamarlos y exista cualquier familiar obligado a
su pago con medios económicos para atender la reclamación. Sin embargo, el
alimentante no tiene deber de prestar alimentos si no desde la fecha de
interposición de la demanda, no obstante, el alimentista puede reclamarlos
extrajudicialmente con anterioridad a ella.
A petición del alimentista, el Juez puede ordenar las medidas cautelares que le
permitan contar de forma inmediata con medios suficientes para atender sus
perentorias necesidades.
5. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA
Las prestaciones alimenticias varían según el grupo familiar que se considere

pues, entre cónyuges y parientes en línea recta la obligación es mucho más
amplia que entre los hermanos. Así pues, puede distinguirse entre alimentos
amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o naturales).
5.1. Los alimentos amplios o civiles
Los cónyuges y parientes en línea recta están recíprocamente obligados a

prestarse alimentos en sentido amplio. Esta obligación comprende lo esencial
para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y la educación del
alimentista menor de edad o mayor de 18 años si no hubiera concluido su
formación por motivos ajenos a él. Así mismo, si no estuvieran cubiertos de
otro modo, también se incluirán los gastos de embarazo y parto.
5.2. Los alimentos estrictos o naturales
Entre hermanos se deben únicamente los auxilios necesarios para la vida,

cuando su necesidad sea originada por causas ajenas al alimentista. En su
caso, los alimentos se extenderán también a su educación.
6. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA (posible examen)
6.1. Los criterios de determinación
Es imposible establecer una cuantía concreta de la obligación alimenticia por lo

que tal concreción debe determinarse casuísticamente, bien por acuerdo entre
las partes o por arbitrio judicial, atendiendo conjuntamente a la situación
económica de alimentante y alimentista.
Así pues, la situación patrimonial de ambas partes constituye el criterio para
determinar la obligación alimenticia, que puede traducirse bien en una
prestación económica, o en el mantenimiento del alimentista en casa del
alimentante.
6.2. Las formas de la prestación
La obligación de alimentos puede ser satisfecha bien mediante una prestación

económica, bien con el mantenimiento del alimentista en casa del alimentante.
El CC otorga primacía a la prestación económica, que se verificará por meses
anticipados, no obstante, el alimentista es libre de elegir entre cualquiera de las
formas.
Sin embargo, esta facultad de elección se ve limitada por la Ley de Protección
del Menor y el CC que establece que la elección no será posible si contradice
la situación de convivencia determinada legalmente para el alimentista, o si
perjudica el interés del alimentista menor de edad.
6.3. La fijación de la pensión
Si la obligación de alimentos se concreta en una prestación económica, por lo

general se establece una cantidad determinada de dinero. No obstante,
también es posible determinar una cuantía relativa, mediante la fijación de un
porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.
7. LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN
A pesar de la dependencia de la pensión de la situación económica de las

partes y su carácter periódico, la cantidad determinada puede ser modificada,
bien aumentando, bien disminuyendo, en función de las circunstancias de los
sujetos.
En la LEC 2000, los juicios sobre alimentos se diferencian conforme a lo
siguiente:
1 – como regla, la reclamación de alimentos debe realizarse a través de juicio
verbal
2 – de manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos
al otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirán los trámites
establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad,
filiación, matrimonio y menores
La variación de las circunstancias patrimoniales de los sujetos puede llegar a
ser de tal gravedad que llegue a determinar la extinción de la obligación
alimenticia.
8. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
La obligación alimenticia se extingue por las siguientes causas:

1 – muerte del alimentante o del alimentista
2 – cuando la disminución del patrimonio económico del alimentante impida
atender la obligación sin desatender sus propias necesidades y las de su
familia
3 – cuando el alimentista pueda ejercer una profesión o haya mejorado su
fortuna, y pensión deje de ser necesaria
4 – cuando la necesidad del alimentista, descendiente del alimentante, sea
originada por su mala conducta, y mientras ésta subsista
8.1. La muerte de los interesados
La muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes, produce

automáticamente la extinción de la obligación alimenticia, pues al tener ésta
carácter de personalísima, no es transmisible a los herederos.
En cuanto al alimentante, el vínculo familiar que le una con los herederos del
alimentista puede hacer posible una reclamación de alimentos, pero en ese
caso se trataría de una nueva obligación y no de una transmisión de la anterior.
8.2. La variación de las circunstancias patrimoniales
La variación de las circunstancias patrimoniales de los sujetos interesados

puede llegar a ser de tal gravedad que llegue a determinar la extinción de la
obligación alimenticia.
8.3. La mala conducta del alimentista
Si el alimentista es descendiente del alimentante, y su estado de necesidad es

originado por su propia y perjudicial conducta, tal situación puede acarrear el
cese de la obligación alimenticia.
En este caso no hay extinción, si no inexistencia de presupuesto para exigir
alimentos.
Las causas de desheredación contempladas por el CC pueden ser también
causas de extinción de la obligación de alimentos.
9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
Además de las establecidas por el CC, existen otros tipos de obligaciones

alimenticias que pueden determinarse convencionalmente, contractualmente o
por testamento (legado de alimentos, contrato vitalicio, etc.).
El carácter recíproco de la obligación de alimentos entre parientes, y el hecho
de que tal obligación se encuentre fundamentada en la necesidad del
alimentista, imposibilitan la aplicación del mismo régimen a uno y otro tipo de
obligaciones.
La diferencia más destacada es que en las obligaciones alimenticias
convencionales ha de cumplirse lo previamente acordado, mientras que en la
obligación de alimentos entre parientes deben observarse las reglas
establecidas por el CC.
10. EL FONDO DE GARANTÍA DEL PAGO DE ALIMENTOS
El Fondo de Garantía de Pago de Alimentos nace de la necesidad de

garantizar el pago de los alimentos a los hijos en caso de separación legal,
divorcio, declaración de nulidad del matrimonio o procesos de filiación o de
alimentos.
Serán beneficiarios de los anticipos concedidos por el Fondo:
1 – los hijos menores de edad
2 – los hijos mayores de edad con una discapacidad reconocida igual o
superior al 65%
3 – los hijos menores de edad, extranjeros no ciudadanos de la Unión Europea
que cumplan los requisitos legalmente establecidos
En todos los casos, los beneficiarios deben ser titulares de un derecho de
alimentos judicialmente reconocido e impagado.
CAPÍTULO 25
INSTITUCIONES TUTELARES
(Todo el tema posible examen)
1. INTRODUCCIÓN
1.1. La redacción originaria del Código Civil
Originariamente, el CC establecía que, además de los menores no

emancipados, debían estar sometidas a tutela aquellas personas que, por
graves y particulares circunstancias, eran judicialmente incapacitados.
Las causas de incapacitación, legalmente tasadas, eran las siguientes:
1 – locura
2 – sordomudez, acompañada de la falta de saber leer y escribir
3 – prodigalidad
4 – sufrir la pena de interdicción civil (actualmente abolida)
Estas circunstancias privaban al afectado de la capacidad de obrar (nunca de
la capacidad jurídica) y hacían necesario el nombramiento de tutor que actuase
en su nombre y en su interés.
Para tal fin, se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de
tutor, protutor y Consejo de familia.
Los menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y
cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad.
En caso de existir intereses opuestos entre padres e hijos, se nombraba para
estos últimos un defensor judicial.
1.2. La Ley 13/1983 y la nueva redacción del CC
La citada Ley ha modificado profundamente la redacción originaria del CC, así:

1 – Las causas de incapacitación no son específicamente enumeradas, si no
que se identifican con las enfermedades psíquicas o físicas que impiden a la
persona gobernarse por sí misma.
2 – Se introduce la curatela como nuevo órgano tuitivo
3 – Desaparece la tutela familiar y se constituye la tutela judicial
4 – Permite incapacitar a menores de edad cuando se prevea que la causa de
la incapacitación persistirá tras la mayoría de edad, originándose la patria
potestad prorrogada, o en su caso, la tutela, al alcanzar los 18 años.
2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL
La guardia de la persona, los bienes, o ambos, de menores o incapacitados,

puede realizarse mediante tres instituciones tutelares distintas:
1 – la tutela
2 – la curatela
3 – el defensor judicial
Tutor y curador son figuras estables, sin embargo el tutor es el representante
legal del menor o incapacitado, mientras que el curador se limita a
complementar la capacidad del sometido a curatela. Por su parte, las
funciones del defensor judicial son similares a las del curador, pero con
carácter ocasional.
Algunas de las características más reseñables de los distintos cargos tuitivos
son las siguientes:
1 – Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, no obstante, existen
circunstancias que permiten excusarse legalmente de su desempeño.
2 – Los cargos de tutor y curador deben, y suelen, recaer en un familiar
cercano, sin embargo, el propio tutelado, en virtud del principio de autotutela,
puede designar a otra persona distinta.
3 – Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deben ser inscritos en
el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones
de capacidad de las personas. Por lo tanto, quien contrate con un incapacitado
no podrá verse perjudicado por su falta de capacidad si ésta no hubiera sido
inscrita en el RC.
4 – Una vez inscrita la resolución judicial sobre incapacidad, la realización de
contratos conllevará las siguientes consecuencias para el incapacitado:
- Los contratos celebrados por sometidos a tutela son nulos de pleno
derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante.
- Los celebrados por personas a quienes se han asignado curador o defensor
judicial son anulables.
- Los celebrados por el tutor, sin autorización judicial cuando ésta sea
precisa, serán radicalmente nulos.
3. LA TUTELA
3.1. Concepto y fundamento
La inexistencia de la patria potestad hace necesario la adopción de medidas

para la protección y representación de los menores de edad e incapacitados.
La tutela consiste en una función, técnicamente hablando: el titular de cualquier
órgano tutelar ostenta derechos y deberes respecto a la persona y/o bienes de
un menor o incapacitado, que le son atribuidos en beneficio del tutelado.
De todo ello se desprende la similitud y subsidiariedad de la tutela con respecto
a la patria potestad.
3.2. La constitución de la tutela
Se encuentran obligados a promover la constitución de la tutela los parientes

llamados a ella y la persona bajo cuya guardia se encontrare el menor o
incapacitado, desde el momento del conocimiento del hecho que la motivare.
Si no lo hicieran, serán responsables solidarios de la indemnización por los
daños y perjuicios causados.
Cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o del
Juez el hecho determinante de la tutela, estando estos últimos igualmente
obligados a promover su constitución. En este caso, la responsabilidad de los
miembros del poder judicial exonera a las personas relacionadas en el párrafo
anterior.
Para la constitución de la tutela, debe realizarse previamente una audiencia en
la que serán oídos los parientes más próximos, las persona que el Juez
considere oportuno y el tutelado si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si
fuere mayor de doce años.
Los órganos judiciales se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en la
promoción de la constitución de la tutela cuanto en la vigilancia de la misma,
durante todo su periodo de vigencia.
El Juez podrá establecer, tanto en la constitución como posteriormente, las
medidas de control que estime oportunas en beneficio del tutelado, pudiendo
exigir al tutor informe sobre la situación del tutelado y del estado de la
administración.
4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
En el caso de que la tutela deba ser desempeñada por un solo tutor, el

nombramiento será realizado por el Juez, en el siguiente orden de prelación:
1 – al designado por el propio tutelado
2 – al cónyuge que conviva con el tutelado
3 – a los padres
4 – la persona designada por los padres en testamento
5 – el descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez
En previsión de incapacitación judicial, cualquier persona con suficiente

capacidad de obrar, podrá adoptar cualquier disposición relativa a su persona o
bienes, incluida la designación de tutor.
Los padres podrán nombrar, en testamento o en documento público notarial, a
la persona o personas que vayan a ejercer la tutela de sus hijos menores o
incapacitados.
Todo lo cual, no obstante, no resulta vinculante para el Juez que puede
disponer otra cosa, e incluso alterar el orden de prelación, si así lo considerase
oportuno en beneficio del tutelado.
4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural
A pesar de la preferencia del CC por el nombramiento de un tutor único, existen

supuestos en los que la tutela se ejerce de forma conjunta:
1 – Cuando fuere conveniente designar un tutor distinto para la persona y los
bienes, por concurrir circunstancias especiales. En ese caso, cada tutor
actuará en el ámbito de sus competencias, tomando conjuntamente las
decisiones que competan a ambos.
2 – Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, que será ejercida de
forma similar a la patria potestad.
3 – Si se designa a una persona tutor de los hijos de su hermano y cuando se
considere conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
4 – Cuando el Juez nombre tutores a las personas designadas por los padres
del tutelado en testamento o documento público notarial.
En caso de pluralidad de tutores, debe determinarse cuál de ellos ostentará la

facultad de decisión respecto a diversos aspectos concernientes al tutelado.
Si los padres lo solicitan, el Juez puede designar a uno de los tutores para que
ejerza las facultades de la tutela con carácter solidario, es decir, que el tutor
designado podrá decidir de forma individual, como si el resto de los tutores no
existieran.
Si tal nombramiento no se llevara a cabo, los tutores deberán decidir
conjuntamente, pesando la opinión de la mayoría. En defecto de acuerdo, será
el Juez quien resuelva después de oír a los tutores y al tutelado si tuviera
suficiente juicio, sin ulterior recurso.
En caso de cesar en su cargo alguno de los tutores, la tutela subsistirá en los
restantes, a no ser que se hubiera dispuesto de otro modo en el nombramiento.
4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
La tutela puede ser desempeñada por personas físicas o jurídicas.

En relación con estas últimas, el CC dispone que podrán ser tutores las
personas jurídicas, públicas o privadas, que no tengan finalidad lucrativa y
entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados.
En cuanto a las personas físicas, no podrán ser tutores:
1 – los que estuvieran privados o suspendidos judicialmente, de forma total o
parcial, en el ejercicio de la patria potestad
2 – los que hubieran sido legalmente destituidos de una tutela anterior
3 – los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén
cumpliendo condena
4 – los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que
no desempeñarán bien la tutela
En virtud del artículo 244, tampoco podrán serlo:
1 – las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho
2 – los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado
3 – los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado
4 – las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida
5 – los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela sea
exclusivamente de la persona
Los progenitores del menor o incapacitado pueden excluir a los parientes que
en principio serían llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro
documento notarial.
Si las causas de inhabilitación no serán aplicadas si fueran conocidas por los
padres en el momento de la designación, salvo que el Juez, en resolución
motivada, disponga otra cosa en beneficio del tutelado.
4.4. La excusa de desempeño del cargo
El desempeño de la tutela puede ser excusado por las siguientes causas:

1 – por razones de edad
2 – por enfermedad
3 – por ocupaciones personales o profesionales
4 – por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado
5 – por cualquier otra causa que haga suficientemente gravoso el desempeño
del cargo
El interesado debe alegar la causa dentro de los quince días siguientes al
conocimiento del nombramiento. En caso de causa sobrevenida, puede
alegarse en cualquier momento.
5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE SU EJERCICIO
El nombramiento del tutor y la determinación de sus funciones dependen de las

disposiciones tomadas por el Juez.
5.1. Las obligaciones de inventario y fianza
En el plazo de 60 días, a contar desde la toma de posesión del cargo, el tutor

debe realizar inventario de los bienes de su tutelado. Este plazo puede ser
prorrogado por el Juez.
En la realización del inventario intervendrán el Ministerio Fiscal y las personas
que el Juez estime conveniente, depositando en un establecimiento para tal fin,
el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que,
por decisión judicial no deban quedar en poder del tutor.
Los créditos que el tutor tenga contra el tutelado y no sean incluidos en el
inventario, se entenderán como renunciados.
Si el Juez lo considera oportuno, podrá exigir al tutor la constitución de una
fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y podrá, así mismo,
determinar y modificar la modalidad y cuantía de la misma.
5.2. El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado
Las obligaciones recíprocas entre tutor y tutelado son semejantes a las

originadas por la patria potestad. Así, el tutor, respecto al tutelado, está
obligado:
1 – a procurarle alimentos
2 – a educarle y proporcionarle una formación integral
3 – a promover la adquisición o recuperación de su capacidad y su mejor
inserción en la sociedad
Además, el tutor tiene el deber de informar al Juez anualmente sobre la
situación del tutelado y rendir cuentas de su administración.
Por su parte, los sujetos a tutela deben respetar y obedecer a su tutor, y, en
consecuencia, los tutores podrán solicitar el auxilio de la autoridad, al igual que
sucede en la patria potestad.
5.3. La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a

autorización judicial
El tutor asume la representación del tutelado salvo para aquellos actos que
éste pueda realizar por sí solo. El CC recoge expresamente una serie de actos
relativos al tutelado que han de contar siempre con la autorización judicial:
1 – Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de
educación especial.
2 – Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos o valores mobiliarios, o para celebrar contratos
que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.
3 – Para renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje
cuestiones de interés para el tutelado.
4 – Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o rechazar ésta
o las liberalidades.
5 – Para realizar gastos extraordinarios en los bienes.
6 – Para entablar demanda en nombre del tutelado, salvo en caso de urgencia
o de escasa cuantía.
7 – Para ceder bienes en arrendamiento por un plazo superior a seis años.
8 – Para dar y tomar dinero a préstamo.
9 – Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10 – Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o
adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
Antes de autorizar cualquiera de estos actos, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y
al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considerase oportuno.
5.4. La remuneración del tutor
El CC dispone que el tutor tiene derecho a una retribución siempre que el

patrimonio del tutelado lo permita. Por lo tanto, la tutela tiene carácter
retribuido, con cargo al patrimonio del tutelado.
Tal retribución será determinada en modo y cuantía por el Juez, que tendrá en
cuenta el trabajo a realizar y el valor y rentabilidad de los bienes del tutelado.
Una de las obligaciones del tutor es procurarle alimentos al tutelado, debiendo
entenderse esto como alimentos amplios, cuyos gastos se imputarán también
al patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor ni el propio
incremento patrimonial del sometido a tutela.
Con carácter general, no cabe la asignación de frutos por alimentos, salvo que
los padres lo hubieren dispuesto así en testamento.
6. REMOCIÓN DEL TUTOR Y EXTINCIÓN DE LA TUTELA
La remoción del tutor significa su cese como representante del tutelado, pero
continuando la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Por el contrario, la
extinción de la tutela supone la desaparición de las circunstancias que la
originaron y, en consecuencia, el cese definitivo del cargo tutelar.
6.1. La remoción del tutor
El CC no realiza una enumeración taxativa de las causas que pueden originar

la remoción del tutor, si no que estas causas son contempladas de forma
genérica:
1 – por encontrarse inculpado por alguna de las causas de inhabilidad tras la
posesión del cargo
2 – por no desempeñar adecuadamente la tutela
Para determinar la remoción, el Juez mantendrá audiencia con el tutor y, en
caso de que éste se oponga a la destitución, se seguirán los trámites del
proceso ordinario de menor cuantía puesto que la LEC prohíbe la destitución
de tutores y curadores por un acto de jurisdicción voluntaria, no obstante, una
vez iniciado el proceso, el Juez es libre para suspender al tutor en sus
funciones y nombrar un defensor judicial para el tutelado.
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las
circunstancias que originan la remoción del tutor, son también aplicables a la
curatela y al defensor judicial.
6.2. La extinción de la tutela
La tutela se extingue por las siguientes causas:

1 – Mayoría de edad del tutelado, salvo declaración de incapacidad anterior
2 – Adopción del tutelado menor
3 – Fallecimiento del tutelado
4 – Concesión al menor del beneficio de la mayoría de edad
5 – Recuperación de la patria potestad por el titular de ésta, en caso de que su
pérdida hubiera originado la tutela
6 – Resolución judicial que ponga fin a la incapacitación
7 – Sustitución de la tutela por la curatela
En caso de fallecimiento del tutor, sus herederos estarán obligados a la
rendición de cuentas.
6.3. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor
Independientemente de la presentación de las cuentas anuales, el tutor deberá

rendir cuenta general de su administración en el plazo de tres meses al cesar
en sus funciones. Este plazo puede ser prorrogado si el Juez lo estima
conveniente. La acción para exigir tal rendición prescribe a los cinco años,
contados desde la terminación del plazo establecido para la presentación de la
cuenta general.
La aprobación de la cuenta corresponde al Juez que, previamente oirá al tutor
(o en su caso, curador o defensor judicial) y al tutelado o a sus herederos.
En cuanto al saldo final resultante, el CC establece que producirá interés legal
a favor o contra el tutor del siguiente modo:
1 – si el saldo es a favor del tutor, desde que el que fue tutelado sea requerido
para el pago, previa entrega de sus bienes
2 – si el saldo es en contra del tutor, desde la aprobación de la cuenta
La aprobación de la cuenta no impide el ejercicio de las acciones que puedan
asistir al tutor y al tutelado o sus herederos por razón de la tutela.
En caso de que el tutor hubiese llevado a cabo, por su cuenta, actos que
requieran de autorización judicial, tales actos serán radicalmente nulos y las
acciones a ejercitar carecerán de prescriptibilidad.
7. LA CURATELA
Asó como la tutela supone la representación legal del tutelado, por parte del
tutor, la curatela atribuye al curador la función de complementar la capacidad
del sujeto sometido a ella, debiendo distinguir entre curatela propia e impropia.
A – Curatela propia
Constituida por los supuestos de hecho que determinan únicamente el

nacimiento de la curatela:
1 – emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley
2 – los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad
3 – los declarados pródigos
En estos casos, el curador debe limitarse a prestar su asistencia, pero no a
sustituir la voluntad del sujeto sometido a curatela.
B – Curatela impropia
En este caso, la curatela no depende de un supuesto de hecho, si no que es

determinada judicialmente, en función de las circunstancias, para los actos que
expresamente imponga la sentencia.
Las normas sobre nombramiento, excusas, inhabilidad y remoción de los

tutores son también de aplicación a los curadores.

8. EL DEFENSOR JUDICIAL
Al contrario que el tutor y el curador, que suponen la existencia de un cargo

tuitivo de carácter estable, el defensor judicial se caracteriza por su
eventualidad, siendo, sin embargo, compatible con el resto de mecanismos
tutelares.
Se puede nombrar defensor judicial en los siguientes casos:
1 – En caso de conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o curador.
2 – Si el tutor o curador no desempeñasen adecuadamente sus funciones,
hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempeñar el cargo.
En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará defensor judicial, si no que la
representación y defensa del tutelado será asumida por el Ministerio Fiscal. Si
fuera necesario, el Juez podrá nombrar un administrador de los bienes del
tutelado.
El nombramiento del defensor judicial puede recaer sobre una persona jurídica
que tuviere entre sus fines la protección de menores o incapacitados.
Las normas sobre nombramiento, excusas, inhabilidad y remoción de los

tutores y curadores son también de aplicación al defensor judicial, sin embargo,
sus derechos y obligaciones serán determinados judicialmente.
9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
9.1. La situación de desamparo
La imposibilidad o el inadecuado ejercicio de los deberes de protección de los

menores son considerados como situación de desamparo.
Esta situación puede dar lugar a dos figuras distintas:
A – La guarda del menor

(En este caso los tutores siguen teniendo la patria potestad)
En caso de que los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan

cuidar del menor, será la entidad pública competente quien se encargue de su
guarda durante el tiempo necesario.
Este hecho deberá constar por escrito, así como la forma en que se ejercerá la
guarda y manifestando que los padres han sido informados de las
responsabilidades que continúan teniendo respecto a su hijo.
La guarda del menor, de carácter transitorio, puede ser originada pos instancia
de los tutores o por decisión judicial.

B – La denominada tutela automática
(En este caso los tutores se ven suspendidos en la patria potestad)
Cuando se constate la situación de desamparo de un menor, la entidad pública

competente tiene la tutela del mismo por ministerio de la Ley, y debe adoptar
las medidas necesarias para su guarda, notificándolo a los tutores en plazo de
48 horas.
El efecto fundamental de la tutela automática es determinar la suspensión de la
patria potestad o de la tutela ordinaria que se hubiera constituido, dada la
desatención de que es objeto el menor.
9.2. El acogimiento de menores
La guarda o la tutela automática del menor en situación de desamparo pueden

realizarse de dos modos distintos:
1 – acogimiento familiar, que se ejercerá por la persona que determine la
entidad pública correspondiente
2 – acogimiento residencial, que supone la integración del menor en un centro
público o privado, dedicado a la protección de menores y dependiente de la
autoridad competente
9.3. Los tipos de acogimiento familiar
Atendiendo a su finalidad, el acogimiento familiar puede realizarse de los

siguientes modos:
1 – Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque se
prevea la reinserción del menor en su propia familia, bien porque se vayan a
adoptar unas medidas de protección más estables.
2 – Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y de su familia así lo aconsejen.
3 – Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública
cuando ésta presente la propuesta de adopción del menor ante la autoridad
judicial. Esta modalidad podrá ser propuesta si se considera necesario
establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, no pudiendo
exceder este periodo de un año.
9.4. Régimen básico del acogimiento
El acogimiento es una situación de carácter transitorio cuyo objetivo es el

cuidado y la atención del menor pero procurando la búsqueda de una solución
final que, siempre que sea posible, será la reinserción en la propia familia.
Tratándose de dos o más hermanos, se procurará siempre que la guarda sea
ejercida por una misma institución o persona.
El acogimiento del menor cesará por las siguientes causas:
1 – por decisión judicial

2 – por decisión de las personas que tienen acogido al menor, previa
comunicación a la entidad pública
3 – a petición de quienes tengan la patria potestad y reclamen su compañía
4 – por decisión de la entidad pública que tenga la tutela, si lo considera
necesario para beneficio del menor, previa audiencia de los acogedores
Cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez será necesaria
resolución judicial para el cese del acogimiento.
9.5. La guarda de hecho
La guarda de hecho consiste en el cuidado voluntario de un menor o

incapacitado, sin ser titular de la patria potestad.
El conocimiento por la autoridad judicial de la existencia de un guardador de
hecho no implica la obligatoriedad de la constitución de la tutela, pues el
guardador puede ser requerido para informar de la situación y de los bienes del
acogido, pudiendo establecerse las medidas de control que se consideren
oportunas. En caso de no informar de la situación, el acogedor deberá
responder de los daños y perjuicios causados al menor.
Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor, responderán
solidariamente con él de los daños y perjuicios causados, por este orden:
1º - los padres
2º - los tutores
3º - acogedores
4º - guardadores legales o de hecho
Si éstos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia
grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez.
10. LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON

DISCAPACIDAD
El patrimonio protegido de una persona con discapacidad puede ser constituido

por ella misma o por otras personas a su favor.
En el primer caso, cualquiera que sea el origen de los bienes y derechos que
integren el patrimonio, su administración quedará sujeta a las reglas
establecidas en el documento público de constitución.
Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de
obrar que no necesite la concurrencia de un representante legal.
En el resto de los casos, las reglas de administración prevendrán la
obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que la requiere
la tutela, salvo si el beneficiario del patrimonio tuviere capacidad de obrar
suficiente.
El administrador del patrimonio protegido será a su vez representante legal del
beneficiario, para todos los actos de administración de bienes y derechos que
integren el patrimonio, sin necesidad de concurso de los padres o tutores para
su validez.

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