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Foja: 531

Quinientos treinta y uno

Vim.
C.A. de Valparaíso

Valpara íso, veintisiet e de julio de dos mil diecioc ho.


Visto :
A fojas 18 y siguientes comparece don Gabriel Alonso
Mu ñoz Mu ñoz , abogado, cédula nacional de identidad N°
10.404.584-7, en representación del Comit é Pro-Defens a del
Pat rimonio Hist órico y Cultural de Vi ña del Mar , Rol Único
Tributario N° 75.073.200-3, ambos con domicilio para estos efectos en
Moneda 920 oficina 803, Santiago, quien de acuerdo al artículo 151 de
la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades , deduce
reclamo de ilegalidad municipal en contra del Decreto Alcaldicio Nº
1393, de fecha 30 de mayo de 2017 del Alc alde de la I.
Munic ipalidad de Con Con , el que dispuso el rechazo en todas
sus partes del reclamo de ilegalidad municipal interpuesto en sede
administrativa, en contra del Decreto Alcaldicio Nº 902, de 03 de abril
de 2017; el que, al concluir un procedimiento invalidatorio con arreglo
a la Ley N º 19.880, resuelve no invalidar el Decreto Alcaldicio Nº
3229, de 16 de octubre de 2014, el que, a su vez, dispuso restablecer
en todos sus términos los efectos del permiso de edificaci ón de obra
nueva Nº 7 de fecha 10 de enero de 2011, aprobado respecto de
Inmobiliaria Punta Piqueros S.A. para la construcción del Hotel del
mismo nombre, obra que se emplaza en el borde costero de la comuna
de Con Con.
Funda su reclamo, en que el permiso de edificación sería nulo de
nulidad absoluta, que en su oportunidad interpuso un reclamo de
ilegalidad municipal a su respecto, y la Excelentísima Corte Suprema,
conociendo por la vía del recurso de casación en la forma y en el
fondo, en autos Rol: 3918-2012, con fecha 02 de mayo de 2013,
acogió el reclamo planteado y, por tanto, dejó sin efecto el permiso de
edificación, mientras no se cumpliere la evaluación ambiental del
proyecto a través del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental.
Con fecha 27 de octubre de 2014 la Comisi ón de Evaluaci ón
Ambiental aprobó el estudio de impacto ambiental del proyecto y, con
su mérito se dictó el Decreto Alcaldicio 3229 de 16 de octubre de 2014
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ya aludido y que restablece los efectos del permiso de edificaci ón.


Solicitando la reclamante su invalidación de la aprobaci ón del estudio,
ésta fue rechazada por el Comité de Ministros y, deduciendo
subsidiariamente recurso de reclamación ante el Segundo Tribunal
Ambiental del Santiago, éste es acogido, debiendo retrotraerse el
procedimiento administrativo de evaluación del estudio de impacto
ambiental del proyecto hasta la elaboración de Informe Consolidado de
Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones 2.
Posteriormente y, a efectos de dar cumplimiento a la sentencia
indicada se dictó el decreto Alcaldicio Nº 2297, de 27 de mayo de
2013, donde se dispuso dejar sin efecto el permiso de construcci ón N º
7, mientras no se cumpliere con la aprobaci ón de la evaluaci ón
ambiental del proyecto.
Asimismo la reclamante solicitó pronunciamiento a la
Contraloría Regional de Valparaíso respecto de la legalidad del
permiso de edificación, estableciendo en su oficio Nº 5137, de 28 de
marzo de 2016 que el decreto Alcaldicio Nª 3229 es improcedente toda
vez que mediante su dictación se ha pretendido restablecer los efectos
de un acto declarado nulo por el órgano jurisdiccional competente y
dispuso que la I. Municipalidad de Conc ón, deb ía invalidar el decreto
a través de la instrucción de un procedimiento invalidatorio. As í, la
Inmobiliaria Punta Piqueros interpone recurso de protecci ón en contra
de la resolución de Contraloría y, la Excelentísima Corte Suprema
resuelve, confirmando con declaración acogiendo el recurso y
ordenando expresamente que la Municipalidad deb ía iniciar un
procedimiento invalidatorio del decreto.
Solicita se tenga por interpuesto el reclamo en los términos
planteados, se declare admisible, se acoja y declare la ilegalidad del
Decreto Alcaldicio Nº 902 de 3 de abril de 2017, en virtud del cual no
se invalidó el Decreto Alcaldicio Nº 3229, de 16 de octubre de 2014; la
ilegalidad del Decreto Alcaldicio Nº 1393 de 30 de mayo de 2017 que
rechazó en sede administrativa el reclamo de ilegalidad municipal en
contra del referido Decreto Alcaldicio Nº 902; que le asiste el derecho
de demandar la indemnización de los perjuicios que procedieren
conforme el artículo 151 letra h) de la Ley Nº 18.695, con costas.
A fojas 61, Inmobiliaria Punta Piqueros se hace parte como
tercero coadyuvante de la recurrida.
A fojas 70, don Patricio Anders Torres, cédula de identidad Nº
13.742.083-k, en representación de la Ilustre Municipalidad de
Concón, contesta el reclamo, solicitando se disponga su rechazo, con
costas, en cuanto estima, que el reclamo de ilegalidad municipal no es
la vía idónea para impugnar la legalidad del acto administrativo que
pone término al procedimiento administrativo decidiendo no invalidar;
estimando que falta el agotamiento de la v ía administrativa; que el
reclamante no señala con precisión la calidad en que funda la
legitimación que pretende; que el reclamo de ilegalidad no se ñala con
precisión la norma legal supuestamente infringida.
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En cuanto al fondo señala que la sentencia de la Corte Suprema


no anuló ni ordenó anular el Decreto Alcaldicio 3.229, sino que solo
dispuso que se iniciara un procedimiento invalidatorio, sin determinar
su resultado. Justifica la decisión final de no invalidar el se ñalado
Decreto 3.229 en virtud de los principios de protecci ón a los derechos
adquiridos, la buena fe y la confianza legítima.
En virtud de todas esas consideraciones solicita tener por
contestado el reclamo y rechazarlo en todas sus partes, con costas.
A fojas 105, se tiene a Empresa DESCO como tercero
coadyuvante del Municipio recurrido.
A fojas 167, se recibe el reclamo a prueba, fijándose como
puntos a acreditar la efectividad de que el reclamante agot ó la v ía
administrativa para reclamar del Decreto Alcaldicio 902, la efectividad
de tener el reclamante legitimación activa para el presente reclamo y
la efectividad de que el Decreto Alcaldicio 902 afecta el inter és general
de la comuna.
Se rindió la prueba que consta en autos, consistente en
documentos, agregados a fojas 112, 174, 246, 248, 262, 456, 519 y
otros que se guardan en custodia; testimonial, a fojas 253 y 379;
absolución de posiciones de fojas 367 y 375.
A fojas 415 informó la Fiscal Judicial, Sra. Juana Latham
Fuenzalida, quien fue de la opinión de rechazar las objeciones formales
opuestas por la reclamada y de desechar, en cuanto al fondo, el
Reclamo de Ilegalidad en todas sus partes, por estimar que el Decreto
Alcaldicio Nº 902, fue dictado en virtud de un procedimiento
invalidatorio ordenado por la Excelentísima Corte Suprema que no
determinaba su resultado, concluyendo el proceso con una decisi ón
adoptada en pleno uso de las facultades del alcalde.
A fojas 430 se trajo el reclamo en relación.
Consideran do:
Primero: Que se ha deducido el presente reclamo de
ilegalidad contemplado en el artículo 151 de la Ley Org ánica
Constitucional de Municipalidades, por el Comité Pro-Defensa del
Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, en contra del
Decreto Alcaldicio n° 1393 de fecha 30 de Mayo de 2017, que rechaz ó
el reclamo de ilegalidad en sede administrativa, que a su vez fue
deducido en contra del Decreto Alcaldicio n ° 902 de fecha 03 de Abril
de 2017, dictados por la Municipalidad de la comuna de Conc ón, el
que a su vez rechazó la solicitud de invalidaci ón del Decreto Alcaldicio
n° 3229 de fecha 14 de Octubre de 2014, del citado ente edilicio que,
a su vez, habría restablecido los efectos del Permiso de Edificaci ón n ° 7
de fecha 10 de Enero de 2011, relativo al Proyecto Punta Piqueros
ubicado en la referida comuna, por medio del cual se ha construido un
hotel, a su juicio en forma ilegal, el cual se encuentra emplazado en
una zona caracterizada por su flora y fauna natural, la que habr ía sido
destruida por la Inmobiliaria Punta Piqueros a cargo del proyecto.
Segundo: Que el artículo 151 de la Ley Orgánica
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Constitucional de Municipalidades citado, que faculta a los actores


para recurrir establece que “Los reclamos que se interpongan en contra
de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetar án
a las reglas siguientes: d) El reclamante señalar á en su escrito, con
precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que se
supone infringida, la forma como se ha producido la infracci ón y,
finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u
omisión le perjudican.”
Tercero: Que en relación a lo expuesto en el acápite
anterior, de la lectura del escrito fundante de su arbitrio el reclamante
enuncia como infringidas las siguientes disposiciones legales, a saber: el
artículo 9° de la Ley 19.880, que establece el Principio de Econom ía
Procedimental que es uno de los principios al que debe sujetarse todo
procedimiento administrativo, respecto del cual no se expresa por los
recurrentes cómo la actuación de la recurrida hubiese podido
vulnerarlo; el artículo 7°, inciso final, de la Carta Fundamental, al
manifestar que la validez o nulidad de un acto por un vicio de
procedimiento anterior a su dictación, no puede sanearse a posteriori.
Olvidando que la Ley 19.880 en su artículo 13, dispone que “La
Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos
que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros ”.
Por lo que en ese entendido un vicio que se constate en la realizaci ón
de un acto administrativo, puede ser reparado, si con posterioridad se
enmienda el defecto de que adolecía, siendo la única limitante que no
afecte el interés de un tercero.
Que también los recurrentes manifiestan, que con el actuar de
la Municipalidad reclamada se habría vulnerado la Ley General de
Urbanismo y Construcción, sin señalar la norma espec ífica que, a su
juicio, se habría trasgredido, expresando que esa ley no autorizar ía a
suspender los efectos de un permiso de edificación, lo que no se
condice con la norma del artículo 3° de la Ley 19.880 que nos dice
que: “Los actos administrativos gozan de una presunci ón de legalidad,
de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en
vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensi ón dispuesta
por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio
o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.
Cuart o: Que en referencia a lo manifestado precedentemente,
los actores expresan, asimismo, que con el actuar de la recurrida se
habrían infringido, también, los artículos 61 letra a) de la Ley 19.880,
relativa a la improcedencia de la revocación de actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legítimamente; el art ículo 1687 del
Código Civil, relativo a los efectos que produce la nulidad pronunciada
por sentencia judicial firme; el artículo 13 de la Ley 19.880, anotado,
sin expresar cómo el decreto impugnado habr ía trasgredido dicha
disposición, sin expresar alguna norma supuestamente vulnerada con el
actuar de la reclamada.
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Quinto: Que de lo dicho, aparece que en la interposici ón


del arbitrio por los reclamantes no se ha cumplido con el requis ito
fundamen tal, relativo a precisar con exactitud el acto u omisi ón
objeto del reclamo, la norma que se supone infringida y la forma c ómo
se ha producido esa trasgresión, motivos todos que bastar ían para
rechazar el reclamo en estudio.
Sexto: Que por otra parte, en estrados ha comparecido
interponiendo el presente arbitrio el Comité Pro-Defensa del
Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, debiendo decirse que
el citado artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, expresa que “a) Cualquier particular podr á reclamar
ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus
funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el inter és
general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicaci ón del acto
impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de
las omisiones; b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los
particulares agraviados por
toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro
del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificaci ón
administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en
el caso de las omisiones;”
En la especie, la comparecencia de la entidad se ñalada se
realiza en virtud de una presumible actuaci ón de alg ún funcionario de
la municipalidad reclamada, cuando en su desempeño haya dictado
resoluciones u omitido determinadas actuaciones “que afecten el inter és
general de la comuna”, al decir de la disposici ón anotada, que en este
caso se pretenden salvaguardar por un Comité defensor del patrimonio
histórico y cultural de otra comuna, como lo es la de Vi ña del Mar,
no divisándose cómo la actuación de la Municipalidad de Conc ón haya
podido afectar el interés de otra comuna, que no es la que con su
actuar decretó la resolución que se ha cuestionado.
S éptimo: Que en estrecha relación con lo expuesto en el
apartado que antecede, el Comité que ha comparecido en autos, es
una organización comunitaria constituida al alero de la Ley 19.418 que
regula las Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias, la
que en su artículo 2° letra d) dice que “ Para los efectos de ésta ley, se
entenderá por: d) Organización Comunitaria Funcional: aqu élla con
personalidad jurídica y sin fines de lucro, que tenga por objeto
representar y promover valores e intereses específicos de la comunidad
dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas
respectiva”.
Que en ese evento, y como se dijera, el Comit é compareciente,
según la ley que lo rige, tiene limitada su actuaci ón en defensa de los
valores e intereses “específicos” de la comunidad que representa
“dentro del territorio de la comuna” , en ese caso de Vi ña del Mar, no
habiéndose acreditado en este reclamo que algún vecino o habitante de
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la comuna de Concón haya sido perjudicado en alg ún derecho con la


actuación ilegal de que da cuenta el libelo fundamento de este recurso,
o se le haya amagado algún derecho de que es titular, de lo que se
desprende que el citado Comité carece de legit imac i ón activ a para
deducir el recurso que nos ocupa.
Octavo: Que por otra parte, y ya en cuanto al fondo ,
haciendo historia respecto de las resoluciones dictadas por la
municipalidad recurrida, se hace necesario tener especialmente en
cuenta el Permiso de Edificación n° 7, de fecha 10 de Enero de 2011,
mediante el cual se un otorga permiso para construir una edificaci ón
con una superficie total de 19.451,92 metros cuadrados y de 4 pisos de
altura destinado a Hotel, a la inmobiliaria Punta Piqueros S.A.. Dicho
permiso, en su oportunidad, fue objeto de un Reclamo de Ilegalidad,
deducido el 01 de Agosto de 2011, en autos Rol n ° 1251-2011,
mediante el cual se pretendía que el mismo fuese dejado sin efecto, con
el consecuente derecho a demandar indemnización de perjuicios. Por
sentencia de fecha 17 de Abril de dos mil doce, esta Corte de
Apelaciones resolvió rechazar el reclamo así deducido, de lo cual se
recurrió ante la Excma. Corte Suprema por medio de sendos recursos
de casación en la forma y en el fondo, los que fallados por este
Tribunal, en los autos Rol n° 3918-2012, con fecha 02 de Mayo de
2013, se desechó el recurso de casación en la forma, acogi éndose el
recurso de casación en el fondo, procediendo a dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo, la que en su motivo 7°
expresa: “Que en atención a lo expuesto solo cabe concluir que la
conducta desplegada por la municipalidad de Conc ón es ilegal,
afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que debe presidir
los actos de la Administración del Estado, de la cual las
municipalidades forman parte, al no haberse acatado la preceptiva
concerniente a la evaluación ambiental a que debía someterse el
proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hip ótesis
previstas en las d) y e) del artículo 11 de la Ley n ° 19.300 sobre Bases
del Medio Ambiente. Y visto además lo dispuesto en el art ículo 151 de
la Ley 18.695, se acoge el reclamo de ilegalidad planteado en lo
principal de la presentación de fs. 58 y, por tanto, se deja sin efecto el
Permiso de Edificación n° 007 de 10 de Enero de 2011, mientras no
se cumpla la evaluación ambiental del proyecto Hotel Punta Piqueros a
través de correspondiente Estudio de Impacto Ambiental”.
Por oficio de 17 de Mayo de 2016, una vez decretado el
cúmplase en esta Corte, se ofició a la Municipalidad reclamada y al
tercero coadyuvante, para efectos de poner en conocimiento el fallo
dictado por la Excma. Corte Suprema, debido a lo cual dicho ente
edilicio dicta el Decreto n° 2297 de 27 de Mayo de 2013, mediante la
cual “deja sin efecto el Permiso de Edificación n° 07, de fecha 10 de
enero de 2011, del Director de Obras de la I. Municipalidad de
Concón, mientras no se cumpla la evaluación ambiental del proyecto
hotel Punta Piqueros a través del correspondiente Estudio de Impacto
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Ambiental”, ordenando paralizar todas las obras de construcci ón y


edificación del referido proyecto.
Noveno: Que por su parte el Decreto Alcaldicio n ° 3229 de 16
de Octubre de 2014 dictado por la municipalidad reclamada decretó
“Restablecer en todos sus términos los efectos del Permiso de
Edificación n° 7 de fecha 10 de enero de 2011, del Director de Obras
de esta I. Municipalidad de Concón, por haberse cumplido la
Evaluación Ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros, a trav és del
correspondiente Estudio de Impacto Ambiental. Levantar la
paralización de las obras de construcción y edificación del Proyecto
Hotel Punta Piqueros decretada en el número 2 del decreto alcaldicio
n° 2297 de fecha 27 de Mayo de 2013”.
D écimo: Que a su turno el Decreto Alcaldicio n ° 902, de fecha
03 de Abril de 2017, decreta “No invalidar, el decreto alcaldicio 3.229
de fecha 16 de octubre de 2014, por medio del cual se dispuso que
vuelven a producir todos sus efectos el Permiso de Edificaci ón n ° 07,
de fecha 10 de enero de 201, del Director de Obras de la I.
Municipalidad de Concón. Manténgase la suspensión del decreto
alcaldicio 3.229 de fecha 16 de octubre de 2014 y la paralizaci ón de
todas las obras de construcción y edificación del proyecto hotel Punta
Piqueros, de acuerdo a lo ordenado por el decreto alcaldicio n ° 2.822
de fecha 05 de diciembre de 2.106 y mientras no se cuente por parte
del titular del proyecto, con la respectiva autorizaci ón ambiental
vigente”.
Und écimo: Que el Decreto Alcaldicio reclamado, n° 1393 de
30 de Mayo de 2017, expresó “Rechácese el todas sus partes el
Reclamo de Ilegalidad Municipal interpuesto por don Gabriel Alonso
Muñoz Muñoz, en representación del Comité Pro defensa del
Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, Ingreso Oficina de
Partes n° 1.728, de fecha 09 de mayo de 2017, en contra del decreto
alcaldicio n° 902, de fecha 03 de abril de 2017”.
Duod écimo: Que cabe tener presente que respecto del
Estudio de Impacto Ambiental que en su oportunidad, y al no existir,
fue el fundamento para que la Excma. Corte Suprema dejara sin efecto
el Permiso de Edificación n° 7 concedido a la Inmobiliaria Punta
Piqueros, dicha empresa, con fecha 26 de Agosto de 2013, ingres ó al
Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental el estudio exigido por la
sentencia antes indicada, evaluación que se realizó ante la Comisi ón de
Evaluación de esta región y duró más de un año, periodo en el cual las
obras de construcción estuvieron paralizadas, para finalmente, y por
Resolución Exenta n° 322 de 02 de Septiembre de 2014, la Comisi ón
de Evaluación Ambiental de Valparaíso, por unanimidad, aprob ó
ambientalmente el Proyecto Hotel Punta Piqueros, ante lo cual los
reclamantes dedujeron ante el Comité de Ministros, con fecha 27 de
octubre de 2014, una solicitud de invalidación, que fue declarada
inadmisible, y en subsidio de la invalidaci ón dedujeron un Recurso de
Reclamación ante el citado Comité, el que fue rechazado y en contra
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de esta resolución los opositores, con fecha 15 de octubre de 2015,


presentaron un Recurso de Reclamación ante el Segundo Tribunal
Ambiental, el que se encuentra en actual tramitaci ón, debiendo
precisarse que de acuerdo a lo que al efecto dispone el art ículo 29 de
la Ley 19.300 dicha reclamación no suspende los efectos de la
resolución reclamada.
Que una vez conocida la resolución n ° 322, aprobatoria del
estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, y en cumplimiento de lo
resuelto por la Excma. Corte Suprema, la reclamada dict ó el decreto
n° 3.229, de 16 de Octubre de 2014, que, como se ha visto, orden ó
restablecer en todos sus términos el Permiso de Edificaci ón n ° 7 de
fecha 10 de Enero de 2011, por haberse cumplido la Evaluaci ón
Ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del
correspondiente estudio de Impacto Ambiental, reinici ándose la
construcción del citado hotel. No obstante ello, los reclamantes
solicitaron a la Contraloría General de la República un
pronunciamiento respecto de la juridicidad del permiso de edificaci ón
n° 7 de 2011, relativas a las escalas de equipamiento y categorías de las
vías que enfrenta el proyecto señalado, ante lo cual el ente contralor
dispuso por oficio n° 5.137, de 28 de marzo de 2016, que la
Municipalidad reclamada “deberá invalidar el decreto alcaldicio n °
3.229 de 16 de octubre de 2014, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 53 de la ley n° 19.880, informando a esta Contralor ía
Regional acerca del estado del procedimiento incoado, dentro del plazo
de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.”
D écimo tercero: Que respecto de lo resuelto por la
Contraloría Regional se dedujo por la Inmobiliaria Punta Piqueros
S.A. un recurso de protección con fecha 27 de abril de 2016, ante esta
Corte de Apelaciones, por medio del cual se ped ía que se dejara sin
efecto el citado oficio n° 5.137 de 28 de marzo de 2.016, el que
acogido que fuera, con fecha 18 de julio de 2016, orden ó dejar sin
efecto el mentado oficio del ente contralor, sentencia que fue
confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 04 de octubre de
2016, con declaración que se deja sin efecto la instrucción perentoria
impartida por la Contraloría Regional de Valparaíso a la
Municipalidad de Concón de invalidar el decreto alcaldicio n ° 3.229 de
16 de octubre de 2.014, “Corporaci ón que solamente deber á iniciar el
procedimiento invalidatorio de ese decreto, con arreglo a lo dispuesto
en la Ley n° 19.880, especialmente en sus artículos 11 y 53,
informando a la Contraloría Regional respecto del inicio del
procedimiento de invalidación, dentro de quinto d ía de ejecutoriado el
presente fallo, como en su oportunidad, la decisi ón final adoptada por
el mismo”.
En relación a este fallo, la municipalidad recurrida dicta el decreto
n° 2453, de 19 de Octubre de 2.016, mediante el cual inicia el
procedimiento de invalidación respecto del decreto alcaldicio n ° 3.229
de 16 de Octubre de 2.014. Y con posterioridad a ello, el decreto
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alcaldicio n° 2822 de 05 de Diciembre de 2016, en que suspende los


efectos del decreto alcaldicio n° 3.229 de 16 de Octubre de 2014, por
medio del cual se dispuso que “vuelven a producir todos sus efectos el
Permiso de Edificación n° 07 de fecha 10 de enero de 2011, del
Director de Obras de la Municipalidad de Conc ón. Paral ícense, todas
las obras de construcción y edificación del proyecto Hotel Punta
Piqueros, amparadas y autorizadas por el Permiso de Edificaci ón ”
señalado.
D écimo cuarto: Que en consecuencia, y en estricto rigor, el
decreto alcaldicio que se impugna en estos autos, que rechaz ó el
reclamo de ilegalidad en sede administrativa, el que a su vez fuera
deducido en contra del decreto alcaldicio n °902, de 03 de abril de
2017, el que a su turno rechazó la solicitud de invalidaci ón del decreto
Alcaldicio n° 3.229, de fecha 14 de Octubre de 2014 de la
Municipalidad de Concón, objeto sustancial del recurso deducido, se
encuentra actualmente suspendido en todas sus consecuencias por el
citado decreto n° 2822 de fecha 05 de diciembre de 2016.
D écimo quinto: Que sin embargo, y para los efectos del
arbitrio interpuesto en autos, conviene detenerse, una vez m ás, en la
sentencia que fuera dictada por la Excma. Corte Suprema en el
Recurso de Ilegalidad que en su oportunidad se dedujera por la actual
reclamante en contra de la Municipalidad de Concón con el objeto que
se declara la ilegalidad del Permiso de Edificaci ón n ° 7 de 2.011, el
que, como se dijera, fue fallado con fecha 02 de mayo de 2013,
acogiendo un recurso de casación en el fondo deducido por los
reclamantes en contra de la sentencia que les hab ía sido adversa, la
que, debe decirse, una vez más, en ninguna parte manifiesta que el
permiso en comento sea nulo, limitándose a expresar el motivo 7° de
ese fallo “que la conducta desplegada por la Municipalidad de Conc ón
es ilegal, afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que debe
presidir los actos de la Administración del Estado, de la cual las
Municipalidades forman parte, al no haberse acatado la preceptiva
concerniente a la evaluación ambiental a que debía someterse el
proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hip ótesis
previstas en la las d) y e) del artículo 11 de la Ley N ° 19.300 sobre
Bases del Medio Ambiente”. En este sentido, acoge el reclamo de
ilegalidad así deducido y por tanto, deja sin efecto el Permiso de
Edificación N° 007 de 10 de enero de 2011 , mientras no se cumpla
la evaluación ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del
correspondiente Estudio de Impacto Ambiental.
D écimo sexto: Que en este sentido el fallo referido, en ninguna
parte declara nulo el citado Permiso de Edificaci ón n ° 007, sino que lo
deja sin efecto “mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental ”
requerida, esto es, sólo suspende los efectos del permiso cuestionado, es
decir, la construcción del hotel, “mientras no se obtenga la aprobaci ón
de un Estudio de Impacto Ambiental”. Debiendo decirse al respecto,
que según el Diccionario de la Real Academia Espa ñola de la Lengua
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la expresión “mientras”, tiene como única acepción la siguiente:


“durante el tiempo que transcurre hasta la realizaci ón de lo que se
expresa”, en este caso el Estudio de Impacto Ambiental aprobado, es el
condicionante para la vigencia del permiso tantas veces aludido, por lo
que una vez aprobado este recobra vigor, nuevamente, el citado
permiso, como en la especie ha ocurrido, en que se ha iniciado por la
Inmobiliaria de autos todo el procedimiento necesario con el objeto de
obtener el Estudio de Impacto Ambiental aprobado que les ha sido
solicitado, no correspondiendo remitirse, en este caso, a otras sentencias
relacionadas con la materia mediante las cuales se pretende interpretar
lo que en la especie quedó suficientemente claro por el fallo referido.
En relación a lo expuesto, el artículo 13 de la Ley n ° 19.880, que
establece las Bases de los Procedimiento Administrativos que rigen los
Actos de los Órganos de la Administración del Estado, expresa que “
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos
que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros ”,
lo que se denomina en doctrina el Principio de Conservaci ón de los
Actos Administrativos, el que constituye una manifestaci ón de aquella
regla en cuya virtud ha de preferirse aquella medida que menos
perjuicios o daños irrogue al administrado, en este caso, tramitar la
obtención del Estudio de Impacto Ambiental requerido, que es lo que
precisamente se ha hecho en este caso, de acuerdo a lo ordenado por
el Tribunal Superior en la sentencia que se ha comentado.
Que no debe olvidarse a este respecto, que seg ún la Doctrina el
Estudio de Impacto Ambiental no constituye un requisito legal para la
obtención de un permiso de edificación. Por lo tanto, no evaluar
ambientalmente el proyecto, no condiciona la legalidad de esta
autorización. Es más, la actuación municipal que por expresa
disposición legal si exige el cumplimiento de este requisito, es la
recepción definitiva de las obras. Todo ello en virtud de lo prescrito
por el artículo 25 de la Ley 19.300 que Aprueba las Bases Generales
del Medio Ambiente, que establece que “las Direcciones de Obras
Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o
actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber
obtenido una resolución de calificación ambiental favorable ”, corolario
de ello se sigue que no existe una norma en materia ambiental que
contenga tal exigencia respecto del otorgamiento del permiso de
edificación, concordándose en este sentido con lo informado por la sra.
Fiscal Judicial quien estuvo por rechazar el reclamo producido.
D écimo s éptimo: Que en relación a lo expuesto en el motivo
que antecede, y relacionado con la potestad invalidatoria de los actos
de la administración, la Excma. Corte Suprema, en diversos fallos ha
expresado que la nulidad de un acto es un remedio extraordinario
frente a la ilegalidad de un acto administrativo, nulidad que deberá
aplicarse en caso excepcional, cuando el vicio es grave y s ólo para el
caso en que no haya otro recurso más benevolente para atacar el acto
impugnado.
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Así tenemos la causa Rol 5815-2011 que expresa “Que, a su


vez, uno de los principios que informan la nulidad de derecho p úblico
es el de conservación, cuyo fundamento radica en que revistiendo la
nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un
acto administrativo, ella sólo será procedente si el vicio es grave y
esencial. Subyacen a este principio de conservación otros principios
generales del Derecho como la confianza legítima que el acto genera,
así como la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos
adquiridos y la seguridad jurídica. Efectivamente, no cualquier
irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad, sino cuando
dicha anomalía conculque las garantías de los administrados ”. As í se
ha expresado el Alto Tribunal, también, en las causas roles N °s. 274-
2010; 57-2011; 3078-2013.
D écimo octavo: Que finalmente, y a mayor
abundamiento, se debe reiterar que el decreto n ° 3229 no est á
rigiendo y no podrá regir, como se dijera, hasta que se cuente con un
nuevo Estudio de Impacto Ambiental que cumpla las exigencias
jurisdiccionalmente impuestas. Luego, en rigor tampoco rige el Decreto
N° 7, que sigue sin producir efectos, mientras no se cuente con ese
estudio ambiental, que fue exactamente lo que dispuso el M áximo
Tribunal, de modo literal y claro. Por consiguiente, no hab ía raz ón
alguna para anular el decreto 3229 que ni siquiera rige, y que nunca
ordenó tribunal alguno que se anulara. El proceso de invalidaci ón
implica revisar la posible existencia de vicios, y puede terminar con la
decisión de anular, o no. Y en este caso, por exposici ón fundada de
razones se decidió no invalidar, lo que estaba dentro de las facultades
municipales, de manera que el reclamo de ilegalidad interpuesto no
podrá prosperar.
Y visto, además, lo dispuesto en el art ículo 151 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades , se rechaz a el Reclamo
de Ilegalidad deducido a fs. 18, sin costas, por estimar que los
perdidosos tuvieron motivo plausible para litigar.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Suplente M.
Marisol González Vera, quien estuvo por rechazar las alegaciones de
forma interpuestas por la reclamada y en cuanto al fondo, acoger el
reclamo de ilegalidad interpuesto por Gabriel Mu ñoz Mu ñoz, en
representación del Comité Pro Defensa del Patrimonio Hist órico y
Cultural de Viña del Mar, por estimar que al dictarse las resoluci ón
municipal impugnada, esto es, el Decreto Alcaldicio N ° 1393 de fecha
30 de mayo de 2017, que rechaza el reclamo de ilegalidad municipal
deducido en contra del Decreto Alcaldicio N° 902 fecha 3 de abril de
2017, el ente público reclamado –I. Municipalidad de Conc ón- no
actuó conforme a derecho; por las siguientes fundamentaciones:
EN CUANTO A LAS CUESTIONE S DE FORMA :
PRIME RO: Que, en relación a lo alegado de que no se
habrían agotado las vías administrativas, esta disidente concuerda con
lo fundamentado por la fiscal judicial en su informe, en cuanto a que
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es precisamente la acción ejercida la que está establecida en el art ículo


151 de la ley 18.695, para impugnar todas las resoluciones u omisiones
del Alcalde o sus funcionarios que se estimen ilegales, como lo son
precisamente los decretos que emanan de la alcald ía - como sucede en
la especie- sin que se hayan establecido restricciones o excepciones al
respecto; por lo que estuvo por desestimar esta alegación.
Que, en relación a que el reclamo no señala con precisi ón la
normativa legal infringida; constituye una alegación que debe ser
desestimada, toda vez que la presentación indica no s ólo las normas
legales en que se sustenta dicha pretensión – Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley sobre Bases Generales del Medio- sino que
además los artículos de la Constitución Política de la Rep ública
vulnerados; por lo que tal como lo señala tambi én la fiscal judicial esta
alegación debe ser rechazada.
Que, en relación a la falta de legitimación activa de los
recurrentes, estima esta disidente que el interés leg ítimo para accionar
viene dado por la trascendencia que el proyecto Hotel Punta Piqueros
significa, no sólo para los habitantes de la comuna de Conc ón, sino
que para todos los vecinos que –viviendo en la zona costera- en forma
cotidiana habitan y transitan por este lugar, entre los que se
encuentran sin duda los habitantes de Reñaca y Vi ña del Mar; lo cual
permitiría sostener que siendo el reclamo interpuesto una especie de
acción popular – como lo ha dicho la Excma. Corte Suprema en un
fallo reciente en causa Rol 34.588-2017- basta con fundamentar un
interés legítimo en su interposición por la afectación del acto de alguna
forma, aunque sea una afectación disminuida, como ocurrir ía en este
caso; por cuanto si bien los recurrentes pertenecen a otra comuna, en
la cual no está emplazado el proyecto, lo son de una contigua y ambas
comparten un mismo borde costero, por lo que dicho interés es de
carácter general, toda vez que el proyecto en cuestión se emplaza en
una zona de innegables atributos naturales y belleza paisaj ística, lo que
es objeto de una protección especial, y sin duda dicho inter és se
encuentra completamente justificado; por lo que tambi én esta disidente
estuvo por desestimar la alegación a este respecto.
EN CUANTO AL FONDO:
SEGUNDO: Que, para el análisis del caso, es necesario
precisar que mediante el Decreto Alcaldicio N° 902 de 2017, se
resolvió no invalidar el Decreto Alcaldicio N° 3229, de fecha 16 de
octubre de 2014, que dispuso que volviera a producir sus efectos el
Permiso de Edificación N°07 de 10 de enero de 2011 de la Direcci ón
de Obras de la I. Municipalidad de Conc ón, por haberse cumplido la
Evaluación Ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del
correspondiente estudio de Impacto Ambiental; decreto 902 que sin
embargo, mantuvo la paralización de todas las obras de construcci ón y
edificación del proyecto Hotel Punta Piqueros, mientras no se cuente
con una nueva autorización ambiental, toda vez que la Resoluci ón de
Calificación Ambiental favorable a que se refiere el decreto 3229, fue
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dejada sin efecto por el Tribunal Ambiental.


TERCERO: Que, la posibilidad de restablecer los efectos del
Permiso de Edificación N°07 de 10 de enero de 2011 a trav és de la
validación del decreto N°3229 de 16 de octubre de 2014, debe
necesariamente analizarse a la luz de la sentencia dictada por la
Excma. Corte Suprema con fecha 02 de mayo de 2013 cuando,
resolviendo un reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del
mencionado permiso en causa Rol N° 3918-2012; lo acogió, dej ándolo
sin efecto, mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental del proyecto
Hotel Punta Piqueros a través del correspondiente Estudio de Impacto
Ambiental.
CUARTO: Que, a juicio de esta disidente, el decreto alcaldicio
N° 902 de 2017, que no invalida el N°3229, adolece de un manifiesto
error de interpretación de la mencionada sentencia del máximo
tribunal, a la cual se le ha otorgado por la reclamada el car ácter se
resolución condicional suspensiva a partir del vocablo “mientras ”, lo
que pugna con el ordenamiento jurídico y en especial con la regulaci ón
particular que la Ley N° 18.695 contempla respecto de esta acci ón
jurisdiccional denominada Reclamo de Ilegalidad Municipal.
En efecto, debe entenderse que la sentencia aludida lo que hace
es precisamente acoger un reclamo de ilegalidad en contra del
mencionado Permiso de Edificación N° 7 de fecha 10 de enero de
2011, dejando sin efecto por ilegal dicho acto administrativo, lo que no
puede ser otra cosa que declarar su nulidad en los t érminos que lo
establece la letra h) del artículo 151 de la Ley 18.695 Org ánica
Constitucional de Municipalidades; normativa que contempla la
posibilidad de que, acogiendo el reclamo que regula, se disponga la
anulación, total o parcial, del acto impugnado, o bien se ordene al
reclamado la dictación de la resolución que corresponda para subsanar
la omisión o reemplazar la resolución anulada.
De lo anterior, se advierte que el legislador no ha previsto en
absoluto la posibilidad de disponer una especie de nulidad condicional
que implicase una suerte de suspensión de la eficacia del acto
administrativo, de tal manera que, verificado un hecho futuro e
incierto, pudiese renacer el acto administrativo ilegal y viciado o bien
volviesen a revivir sus efectos, como permanentemente lo ha entendido
el municipio reclamado. Por lo demás, entender las cosas de esa
manera, implicaría la existencia de un acto sujeto a una condici ón que
a la vez depende de la mera voluntad de la titular del permiso de
edificación, de tal manera de que si dicha condici ón no se cumple,
permanecería en la vida del derecho un acto viciado, lo cual, adem ás
de provocar incerteza jurídica, va en contra de la propia normativa
urbanística que, precisamente, busca evitar la especulaci ón constructiva,
sancionando, por ejemplo, la inactividad del titular de un permiso de
edificación a través de la figura de la caducidad, regulada en el art ículo
1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
De esta forma, y contrariamente a lo sostenido por la entidad
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reclamada, el sentido que debe darse a lo resuelto por la Excma. Corte


Suprema no puede ser el de mantener un permiso ilegal sujeto a una
condición, puesto que no es una sanción posible que haya dispuesto el
legislador en la materia de análisis, la que por lo dem ás debe ser
interpretada en sentido restrictivo; y por el contrario, al haberse dejado
sin efecto el permiso de edificación, desapareció de la vida del derecho,
de tal forma que la titular del mismo no tiene otra opci ón que requerir
del organismo correspondiente, la obtención de un nuevo permiso a
través de un nuevo procedimiento, cumpliendo toda la normativa
vigente.
QUINTO : Que, para concluir de la manera antes razonada,
esto es que al declararse dicho permiso ilegal este es nulo y queda sin
efecto; se tiene además especialmente presente que el propio motivo
séptimo de la sentencia referida en el considerando de este voto,
concluye “que la conducta desplegada por la Municipalidad de Conc ón
es ilegal, afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que debe
presidir los actos de la Administración del Estado, de la cual las
Municipalidades forman parte, al no haberse acatado la preceptiva
concerniente a la evaluación ambiental a que debía someterse el
proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hip ótesis
previstas en las d) y e) del artículo 11 de la ley 19.300 sobre Bases del
Medio Ambiente”.
Asimismo, es también el máximo tribunal cuando resolviendo un
recurso de protección interpuesto en contra de la Contralor ía Regional
de Valparaíso sobre un dictamen referido a esta misma discusi ón, en el
Rol N°47.610-2016, se hace especialmente cargo del alcance del fallo
recaído en la causa Rol 3918-2012, señalando en su motivo noveno
que “se acogió el reclamo de ilegalidad y por tanto, se dejó sin efecto el
permiso de edificación N°007, de 10 de enero de 2011, resaltando para
que quedara en evidencia, perfectamente claro y sin duda alguna, que
no era posible efectuar acto de ninguna naturaleza en relaci ón al
proyecto, mientras no se cumpliera con la evaluación ambiental de
dicho proyecto hotelero”; agregando luego, que habi éndose constatado
la vulneración a la Ley de Bases del Medio Ambiente y habiendo la
Municipalidad de Concón “obrado contra ley y por tanto con
infracción al artículo 7° de la Constitución Política de la Rep ública, la
consecuencia necesaria debía ser la invalidación por ilegalidad del
permiso de edificación”.
Señala por último el mencionado fallo, que “es sencillo advertir
que los razonamientos vertidos en el fallo son un ívocos, al dirigirse en
una sola dirección: clarificar al municipio de Conc ón que su actuar
fue contrario a la normativa sobre el medioambiente, publicidad y
transparencia.” Precisa, “que la nulidad del acto final del
procedimiento por el cual se otorgó el permiso de construcci ón,
también importa la invalidación del procedimiento que lo sustenta, sin
que sea procedente atribuir un carácter parcial, circunstancial o
temporal a la resolución de esta Corte Suprema, puesto que, como se
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ha dicho, igualmente queda sujeto a reproche la legalidad del


procedimiento.”
SEXTO: Que, por otro lado, si bien resulta ser efectivo –como
se fundamenta en el mencionado Decreto N°902- que, principalmente
a través del desarrollo de la Jurisprudencia Administrativa de la
Contraloría General de la República y de la doctrina, se han podido
reconocer ciertos límites a la potestad invalidatoria de la
administración, en especial la buena fe, los derechos adquiridos y la
confianza legítima, no es menos cierto que en su análisis y ponderaci ón
el ente público debe ser sumamente cauteloso, de tal manera que frente
a ilegalidades manifiestas o quebrantamientos normativos evidentes, no
puede asilarse en dichas figuras con la finalidad de convalidar actos
viciados, menos si ellos han sido declarados contrarios a la Carta
fundamental, como sucede en la especie; argumento que ha sido
acogido por la Excma. Corte Suprema en los autos Rol 15.561-2017,
al declarar que sólo se genera un derecho adquirido “en la medida que
la autoridad al otorgar el permiso se ciña a las normas legales vigentes
que rigen su otorgamiento”, por lo que “un acto administrativo ilegal
no puede generar un derecho adquirido para el solicitante”.
Por lo anterior, resulta contrario a derecho que la municipalidad
reclamada, tanto en la dictación del Decreto Alcaldicio N ° 902 de
2017, como en el Decreto Alcaldicio N° 1393 de 2017, que rechaz ó el
arbitrio de ilegalidad deducido en contra del primero, haya recurrido a
consideraciones de mérito y conveniencia, e incluso a la posibilidad de
eventuales responsabilidades civiles, para hacer revivir un acto
administrativo que vulneró la normativa ambiental, resultando por lo
tanto ser antijurídico y no susceptible por ello de ser validado, ya que
por dicha razón fue dejado sin efecto con car ácter absoluto y de
manera pura y simple por el máximo Tribunal, como expresamente se
señaló en las sentencias ya comentadas.
SEPTIMO: Que, por otro lado y no obstante lo ya concluido,
no es posible dejar de considerar que el Decreto Alcaldicio N° 3229,
de fecha 16 de octubre de 2014 que ha sido validado por la I.
Municipalidad de Concón, tuvo como fundamento para su dictaci ón el
Estudio de Impacto Ambiental y la respectiva Resoluci ón Exenta de
Calificación Ambiental favorable para el proyecto Hotel Punta
Piqueros emanada del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluaci ón
Ambiental de la Región de Valparaíso N°322 de 02 de Septiembre de
2014, la cual fue reclamada en sede judicial ante el Segundo Tribunal
Ambiental, causa Rol N°86-2015, y mediante sentencia de 27 de
Octubre de 2016 -confirmada por la Excma. Corte Suprema, al
rechazar los recursos de casación intentados- se acogió tal reclamaci ón,
dejándose sin efecto dicha resolución exenta y ordenando retrotraer el
procedimiento de evaluación de impacto ambiental hasta la etapa
donde deban ser consideradas las observaciones ciudadanas de la
reclamante.
OCTAVO : Que, por lo anterior y, sólo a mayor
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abundamiento, se debe tener presente que dicho procedimiento


aparentemente aún se encontraría en tramitación, careciendo en la
actualidad el Permiso de Edificación N° 7, de fecha 10 de enero de
2011del correspondiente estudio de impacto ambiental favorable que
se hace exigible en este proyecto; apareciendo de este modo que el
fundamento del reclamado resulta infundado conforme a la omisi ón
recién anotada.
Por las consideraciones anteriores, esta disidente estuvo por
acoger el reclamo de ilegalidad interpuesto, dejando sin efecto el
decreto alcaldicio de la I. Municipalidad de Conc ón, N °1393 de 30 de
mayo de 2017, que rechazó en todas sus partes el Reclamo de
Ilegalidad Municipal interpuesto por la recurrente en contra del
decreto alcaldicio N°902, de 03 de abril de 2017, declarando la
ilegalidad de éste y, como consecuencia de ello, invalidar el decreto
alcaldicio N°3229 de 16 de octubre de 2014.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Redacción del Ministro don Alejandro García Silva y del voto en
contra su autora.
N°Civil-Ant-1352-2017.

Raul Eduardo Mera Munoz Alejandro German Garcia Silva


Ministro Ministro
Fecha: 27/07/2018 12:44:24 Fecha: 27/07/2018 12:44:24

Mirtza Marisol Gonzalez Vera


Ministro(S)
Fecha: 27/07/2018 12:44:25

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Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por los Ministros (as) Raul Eduardo Mera
M., Alejandro German Garcia S. y Ministro Suplente Mirtza Marisol González V. Valparaiso, veintisiete de
julio de dos mil dieciocho.

En Valparaiso, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.

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Este documento tiene firma electrónica y su original


puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 13 de mayo de 2018, la hora visualizada
corresponde al horario de invierno establecido en Chile
Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica
Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular
Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar
dos horas. Para más información consulte
http://www.horaoficial.cl.