INTRODUCCIÓN

l. LA IMPORTANCIA DEL DICTAMEN Y LAS DIFICULTADES

DEL SISTEMA DEL PERITO JUDICIAL
1.Nadie duda de la importancia que reviste el dictamen pericial y todos
sabemos que, en muchos casos, la opinión de un experto es determinante para
la resolución de un litigio; somos conscientes de que los peritos en todos los te-
mas nuevos -que a diario se incrementan con el progreso científico y tecnológi-
co- son cada vez más necesarios en los procesos judiciales.
En el campo contractual, el dictamen pericial es necesario para acreditar el
incumplimiento del contrato; para saber si lo que falló fueron los diseños que
hizo la entidad contratante, o la forma como los ejecutó el contratista; para de-
terminar si en la obra se utilizaron los elementos y materiales adecuados; para
establecer si los equipos entregados servían para el fin previsto. En los procesos
de reparación directa es necesario para determinar si existió una falla en el ser-
vicio, particularmente en los de responsabilidad médica. Y, en los demás proce-
sos, generalmente es necesario para establecer la existencia y el monto de los
perjuicios que reclama el demandante.
En los litigios relativos a sectores especializados (telecomunicaciones, ener-
gía, servicios públicos domiciliarios) donde se combinan aspectos técnicos,
económicos y jurídicos, también es necesaria la intervención de expertos que
manejen integralmente estos temas. Ese tipo de conocimiento no lo tienen los
jueces y así la discusión verse sobre el alcance de normas legales, aquí también
resulta indispensable, en muchas ocasiones, la opi nión de un peritol (1).
2. No obstante la importancia del dictamen pericial en un proceso, la pe-
tición de esta prueba en la forma prevista en nuestra legislación, donde el peri-
to es designado por el juez y tiene la condición de auxiliar de la justicia, genera
muchos problemas que no han sido adecuadamente resueltos (2).

(1) No sobra recordar que en algunos sistemas judiciales se opta por consagrar instancias de
resolución de conflicto especializadas, donde quienes adoptan la dec1s1on no son abogados
sino expertos en la materia. ., . . . •
(2) Hernán Fabio López Blanco advierte que la regulac1on del dictamen pericial en el Cód1 o
de Procedimiento Civil es "caótica" y su trámite es "agobiante, dilatado y engorroso",

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 licitamos la práctica de un dictamen per!c!al nos enfrenta
-----.. -i de peritos en las listas de auxiliares de la 1u~t1c1a qu_e realmente .
n el tema materia del dictamen; a que los peritos designados term1
~.~· do asesoría de otros expertos para rendir el dictamen; a problemas re
o con los gastos de la pericia y honorarios, con actuaciones y recurso
mismos peritos; a las dificultades relativas a la incorporación al expedien
e lo documentos y pruebas en los que el perito debe fundam entar el dic-
en; y a una exagerada prolongación de la duración proceso generada por el
' ite del incidente de objeción grave. .

3. En el .sistema
· · ·iperito judicial regulado actualmente en nues tro
del e
· o"'d",-
de Procebd1m1ento
· , abocados a solicitar la prac
Crvr ,, estamos "' t.,ca de un me-
., prue a srn saber cual sera su resultado, pues no conocemos cu , I ,¡
. ion del exper!o cu~o dictamen pedimos; solicitamos el dicta a sera a
, nuestras af1rmac1ones pero corremos el rie sgo de que el pento
me~ para
las con-
des-

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 I L L PERITO DE PARTE

dificultades es lo que busca ef sistema def perito de

m,,..,.,.-:Jllidad en la cual el demandante, antes de iniciar ef proceso,
, ión del experto y la presenta como medio de prueba para de
,rmaciones de su demanda; el demandado, por su parte, tiene fa pos
- .••,,.....,._ de aportar otro dictamen para controvertir esa opinión y tiene tambi'
rtunidad de interrogarlo en audiencia.

. La opinión del perito judicial, a partir de su condición de auxiliar im-

parcial del juez, en muchos casos es neutra o incolora y está plagada de ambi-
- edades o generalidades: ello ocurre particularmente en el caso de los peritos
édicos, que tienen la tendencia a opi nar de ese modo, porque no se atreven a
afirmar claramente que su colega cometió un error:

"Por otro lado, teniendo en cuenta el corporativismo existente en algunas

profesiones, no es de esperar que el perito de designación judicial sea muy
se ero con un compañero, por lo que en este caso concreto, por ejemplo,
cabría atribuir más verosimilitud, curiosamente, al perito de parte, que sí que
es esperable que ataque el dictamen de su compañero basándose en crite-
rios científicos [... ]"{3). .

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 3. Sustituir el perito judicial por el perito de parte comporta un cambio
en la concepción misma de la naturaleza de este medio de prueba, que no
debe pasar inadvertida. El cambio no significa simplemente escoger una opción
más _e ficiente e incorporarla en un código: implica consagrar el derecho a un
~ed10 de prueba en un proceso adversaria!, en el cual son las partes quienes
tienen la carga de confirmar o acreditar sus afirmaciones y donde se supera la
idea -propia del proceso inquisitivo- según la cual es al juez a quien le corres-
ponde la tarea de buscar la verdad (4),con fundamento en la cual ha de fallar el
proceso.
En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del
año 2000, en la cual se introdujo el perito de parte, se releva el cambio del pa-
pel del juez y de las partes frente a esta prueba y se señala:

"Esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos

como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las ex-
cepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la inves-
tigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que
se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino
que es sobre estas sobre las que recae la carga de alegar y probar" (5)
(des-
tacado fuera del texto original).

4.El cambio es tan trascendental que, si hacemos una cuidadosa compara-

ción de los dos sistemas, podemos concluir que las legislaciones que solo consa-
gran el sistema del perito judicial no les garantizan a las partes su derecho cons-
titucional de probar sus afirmaciones en el proceso.

Flores Ignacio, refiriéndose a la legislación Española, anota: "En el modelo .Procesal an-
(4) terior, las partes podían únicamente proponer el cuerpo u objeto de la pericia, pero les
quedaba vedada la elección de la fuente de prueba, seleccionada mediante un sistema
que excluía la posibilidad de designar unilateralmente un perito. Incluso la determinac
última del objeto pericial quedaba en manos del tribunal, quien asumía en materia P
un rol inquisitivo, basado fundamentalmente en la idea del perito como aux1h¡r de
en la averiguación de la verdad". La prueba pericial de parte en el proce o civil
Tirant Monografías, 2005, p. 220.
(5) Tomado de Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil,

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4 MARTÍN 13ERMÚDEZ MUÑOZ

s. Así lass osas, en el sistema del perito judicial, dondeeste tiene la

ión de uxiliar de jjuez en la explicación de los conceptos tecmcos para pr
u fallo la doctrina discutió si realmente podía asignársele la condición de
de pru ba y optó por señalar que tenía una naturaleza dual porque:

- Eldictamen sirve para calificar otros hechos probados en el proceso y

este modo introducir un dato (o hecho) nuevo al mismo.

-El perito cumple la función de auxiliar del juez porque le suministra con
cimientos técnicos para que determine la verdad de lo ocurrido.

Esta discusión se adelantó de manera teórica sin precisar cuál era su objeto,
y pensamos que debe plantearse nuevamente para preguntarnos si, con el siste-
ma de perito designado por el juez o perito judicial, la parte cuenta realmente
con un medio de prueba para acreditar sus afirmaciones. Si concluimos que no
le permite ejercer este derecho, tendremos que admitir que resulta indispensa-
ble regular de otro modo este medio de prueba.

6. En nuestra opinión el dictamen pericial debe ser un medio de prueba

que permita a las partes confirmar o demostrar sus afirmaciones, cuando ellas
se refieran a valoraciones que forman parte de la hipótesis fáctica de la norma
cuya aplicación persiguen, en los casos que se requiera tener conocimientos es-
pecializados para ello.

Cuando el juez requiere valorar determinados hechos que están probados

en el proceso no podemos afirmar que su función es buscar la verdad, entendi-
da tal labor como la determinación de cómo ocurrió determinado hecho, sino
en resolver el conflicto con base en un concepto.

A la parte que hace una afirmación en el proceso le incumbe la carga de

(1) demostrar determinados hechos; y (11) convencer al juez de determinadas va-
loraciones o conceptos. La parte demandante debe (i) demostrar que el médi-
co le ordeno al paciente tomar determinado medicamento (lo que hará normal-
mente con la historia clínica); y (ii) debe convencerlo de que ese medicamento
era contraindicado y fue lo que causó la muerte del paciente· esto último lo hará
con un dictamen pericial. '

La hipótesis fáctica de la norma según la cual se debe responder por haber

causa o un dano con cul . d
one t bie pa requiere emostrar un hecho o una omisión· y su-
P
valoración· e
am ren para la parte q la fi
d
· nvencer 1o e que ese hecho o
la
· ·,
'
ue ª ª rrma, a carga de convencer al juez de una
l
pa y fue el causante d ~ , . esa omrsron es constitutivo de cu -
Id 1
dio de prueba cond e año a lavíctima. Y, para cumplir con esta carga, el me
ucente e rdoneo es el dictamen de parte.
7. la introducción del d' . .
cho más allá de la recu dictamen de parte tiene implicaciones que
te de prueba. perac1on por las partes de su derecho a e co

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 ) L· pr s nt ión d un di tamen de parte, n el cual II
los puntos. sobr los uales I perito rinde su dictamen a
ho a d termmar el objeto del litigio y a fij ar los supuestosfácticos
ual sel Juez debe decidir.

Ello no ocurre en un sistema en el que el juez designa el perito, controla los

cuestionarios que las partes pueden formular y tiene la posibilidad de pedir
su adición que no cons.1ste en pedirle que conteste todo lo que se le pre-
gunto, sino en pedirle que se pronuncie sobre aspectos (y sobre hechos) que
no fueron introducidos al proceso por la parte; el sistema del perito judicial
no solo abre la posibilidad de que el juez termine introduciendo hechos no
mencionados por las partes, sino que permite que el propio perito, muchas
veces, lo haga por iniciativa propia.

b) Si la función del dictamen pericial es realizar la valoración de determi-

nados hechos cuando el juez carece de conocimientos específicos para ha-
cerlo, lo cual supone establecer un límite entre los eventos en los cuales el
juez puede aplicar las reglas de experiencia común y aquellos en los cuales
requiere de un experto que posee reglas de experiencia específicas, con el
dictamen de parte será la propia parte la que determine ese límite.

Es la parte la que va a establecer que la valoración de determinado hecho

requiere dictamen pericial y, al aportarlo, impedirá que el juez valore ese
hecho con sus propias reglas de la experiencia, las cuales pueden ser insu-
ficientes o inadecuadas para hacerlo. Ello permitirá, en gran parte, superar
las inconsistencias de decisiones judiciales que se soportan en máximas de
la experiencia inmotivadas que, tal como lo sostiene la doctrina, se parecen
más a intuiciones o a experiencias personales y no son idóneas para susten-
tar un fall o.
8. El dictamen pericial de parte es un medio de prueba con el cual las par-
tes buscan convencer al juez de la realidad de sus afirmaciones: el valor de su
opinión depende de su objetividad, coherencia y fundamentac1on. Aquí desapa-
rece la noción de perito como auxi liar del juez que tiene como func1on transmi-
tirle los conocimientos técnicos científicos o artísticos que requiere para enten-
der el conflicto que debe resolver; no estamos en presencia de un perito ubicado
al lado del juez para que lo asesore: el juez tiene - alfrente -dos opiniones de
parte y debe fu ndamentar su fallo con aquella que lo convenza.

9.En el primer sistema (perito judicial) incurrimosen la contradicciónq

• • • • 1• t temas c1ent1f1cos o técnicos
de suministrarle al Juez un aux1 1ar exper o en
· ·
.
ohibirle que inserte ta
l
no son de su resorte y, al mismo tiempo, Pro
en el fallo advirtiéndole que no puede permitir que s a el perito
sentencia.

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6 MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Jordi Nieva Fenoll, anota:

"Lo que solemos encontrarnos es a un juez que no posee la formación n

saria ni tan siquiera para entender debidamente el dictamen. Y ello no es u
crítica, sino que es perfectamente habitual y hasta lógico en muchos casos.
No obstante, el problema que se deriva de ello es que la asunción del dicta
men en la sentencia puede ser directa y acrítica de manera que no se moti-
1

ve realmente la resolución sino que el juez se limite a transcribir las razones

del perito sin entenderlas realmente. Y eso es justamente lo contrario a lo que
reiteradamente exige la jurisprudencia"(6 ) (destacado fuera del texto original).
1O. En nuestro medio le pedimos al juez que entienda las reglas de la ex-
periencia que el perito debe transmitirle para que él mismo resuelva el conflicto,
con su propia concepción técnica o científica del problema. Y, esa concepción
técnica o científica del juez puede ser equivocada porque nadie puede aprender
de una ciencia leyendo un concepto de un perito o adentrándose en ella a par-
tir de un caso particular, o consultando directamente información sobre un tema
técnico o científico, sin contar con los conocimientos generales que tiene el pe-
rito que rindió el dictamen. La estructura de este medio probatorio no está ela-
borada alrededor de la regla de la carga de la prueba, sino sobre la base de que
el juez tiene la obligación de resolver -él mismo- el problema técnico o cientí-
fico que constituye la materia principal del litigio.

En el segundo sistema (perito de parte) se pretende que el juez adopte la con-

clusión del dictamen pericial q~e lo convenza, aplicando las reglas de carga de
prueba y realizando una especie de valoración externa de la opinión del perito,
mediante la venf1cac1on de su 1done1dad, el estudio del procedimiento seg id
0
para emitirla y el análisis de su contenido: ello excluye la posibilidad d ui
· · 1 · d . , e que e 1
Juez sustituya a perito y a opte conc 1us,ones tecnicas propias.
En esta modalidad, por regla general una parte present di
d . ' a un 1ctamen y la
otra un contra 1ctamen para controvertir su fundament t .
·
Juez, tam bi1en °
én por reg 1a general, debe: (i) acoger el p · Y susdi conc usrones · El
probada la afirmación de la parte que lo solicito; (ii) rimer dictamen y dar por
. .ó 1 í . 1 ' o " conc urr que el m1
res1st10 a critica que a contraparte le formuló d que smo no
en aplicación de la regla de carga de la prueba enegar la petrc1on formulada

111. EL SISTEMA DUAL O MIXTO DEL CÓ

ADMINISTRATIVO y DE LO CONTENCIOSODE PROCEDIMIENTO
CIOSO ADMINISTRATIVO
1. . La naturaleza distinta de este .
(perito Judicial y perito de parte) es lo medio de Prueba en las dos modalid
que genera inconvenientes en los •

(6)

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 MARTIN BERMUD ZMUÑOZ

J rdi Nieva noll, anota:

juez que no posee la form
"Lo qu sol mos encontrarno es debidamente el dictamen. y el o
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saria ni tan s1qu1era para enten er he bitual y hasta l og1co
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1O. En nuestro medio le pe ara que él mismo resuelva el conflic
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borada alrededor de la regla de la carga de la prueba, sino sobre la base de q
el juez tiene la obligación de resolver -él mismo el problema técnico o cien
fico que constituye la materia principal del litigio
En el segundo sistema (perito de parte) se pretende que el juez adopte la co
clusión del dictamen pericial que lo convenza, aplicando las reglas de carga
prueba y realizando una especie de valoración externa de la opin ión del perito
mediante la verificación de su idoneidad, el estudio del procedim iento segui
para emitirla y el análisis de su contenido: ello excluye la posibilidad de que el
juez sustituya al perito y adopte conclusiones técnicas propias.

En esta modalidad, por regla general, una parte presenta un dictamen y la

otra un contradictamen para controvertir su fundame nto y sus conclusiones.
juez, también por regla general, debe: (i) acoger el primer dictamen y dar p
probada la afirmación de la parte que lo solicito; o (ii) conclui r que el mismo
resistió la crítica que la contraparte le formuló y denegar la petición formul
en aplicación de la regla de carga de la prueba.

111. EL SISTEMA DUAL O MIXTO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

!· .la
naturaleza distinta de este medio de prueba en las dos mod
(perito Judicial Y perito de parte) es lo que genera inconvenientes en los

(6) Nieva Fennol Jo di1 L

' r ' ª va Ioracion
.
de la prueba, Marcial Pons, 201 0, p

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 2. El "CPACA" hace una mezcla de sistemas: introduce como novedad
dictamen de parte pero conserva el perito judicial, sin precisar cómo funciona-
ran los dos sistemas simultáneamente en un mismo proceso. Podríamos decir
que en el "CPACA" se superpone la modalidad de perito designado por el juez
a la modalidad de perito de parte, entendiendo que superponer es simplemente
"añadir algo o ponerlo encima de otra cosa"(7). No se articulan los dos sistemas,
entendiendo por articular el ejercicio destinado a "organizar diversos elementos
para lograr un conJunto coherente y eficaz"(8)

Al optar por esta vía, el "CPACA" no logra alcanzar los objetivos buscados
con la reforma de este medio de prueba en un sistema oral de juzgamiento: la
supresión de trámites y la concentración de las pruebas en una sola audiencia.

3. El "CPACA" mantiene los trámites relativos a la designación, recusación

y del perito, y los relativos a la aclaración, complementación y objeción del dic-
tamen, cuya supresión era precisamente lo que se buscaba con la introducción
de esta nueva modal idad.

Las reglas sobre remunerac ión del perito, y las dificultades que genera \a fi-
jación de gastos y honorarios, que habrían quedado eliminadas si solo se hubie-
se conservado el dictamen de pa rte, deben seguir aplicándose en el "CPACA",
que contemp la una regulación ad icional para el pago de honorarios al perito de
parte cuando la contraparte pida complementación.

Y, en la medida en que en la nueva regulación no se introduce ninguna limi-

tación al número de peritos ni al número de dictámenes, es probable que tenga-
mos muchos peritos en la audiencia, lo cual hará muy compleja la discusión de
los dictámenes periciales que debe surtirse en ella.

4. La razón que condujo a que el proyecto de reforma de la Ley de Enjui-

ciamiento Civil Española, que co ntemplaba exclusivamente la modalidad del pe-
rito de parte, fuera modificado para consagrar el sistema dual que permite que
las partes acudan opcionalmente a cualquiera de las dos modalidades y que ha
sido objeto de muchas críticas en ese país, fue supe_rar la desigualdad de armas
en el proceso, que puede generarse con esta modalidad de dictamen:

(7) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición
(8) lbíd.

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8 M RTÍN Bermudez Muñoz

' [ ...]1e l modelo dual op ional no fu el istc m originario previsto por I

gisllador sino I resultado d un onscns rl m ntario que amortiguó
id ti ini ia 1 de una ricialba p ricial minentem nt privada f.· .].

"A 1 1 rg d la tramitación parlam ntaria, el predomino de la pericia de

part ontó úni amente con la oposición de dos grupos parlamentarios, el
so ialista y I atalán [... ].Como justificación señalaba el grupo catalan que
pr f eribl mantener, aunque se mejore, el sistema de la p rueba judicial
d la LE de 1881, antes que introducir otro que sea susceptible de o riginar
d sigualdades materiales para las partes, especialmente para la mas desfa-
9
vor cida económicamente y para el demandado'"( >.

5. No creemos - como lo anota la misma doctrina española- que el siste-

ma dual supere esta objeción, pues en este sistema la parte que tenga mayores
r cursos económicos sigue teniendo la opción de buscar el perito más costoso
para sustentar sus afirmaciones. Creemos, por el contrario, que existen varias al-
ternativas para superar esta desigualdad de armas sin necesidad de mezclar dos
sistemas opuestos, en un mismo proceso judicial.

6. Dicho sistema dual de la LEC, ha sido objeto de serias críticas por par-
te la doctrina en ese país, donde se ha señalado que mantener dos modalidades
incompatibles de dictamen pericial, dio como resultado una regulación comple-
ja, contradictoria e incoherente:

"[ ... ] es preciso

·
subrayar
di los defectos de claridad y la falta de
. sistem aáti1ca en
1a regu.1acron proce ,mental de la prueba pericial , lo que oblig 1ga a una ·inter-
pretacron constante . de. los preceptos cuando no a una · t ió d I
in egracton e as la-
h d
gunas que a ejado sin cubrir el legislador de la LEC E t .d
llegado a afirmar que 'la regulación de la prueba ... n es e sentt o, se ha
ye un verdadero caos normativo en donde tod pericial
.
en
o un amplio y d
a LEC constitu -
· d
con1unto de preceptos desperdigados a lo lar o desorganiza o
zan a vertebrar un régimen jurídico com to y ancho de la LEC no alcan-
I
de este medio prueba" (10). pleto, racional Y no contradictorio

. . _7. . La adopción del sistema dual o mixto .

JU1c1am1ento Civil españo la se introd . 1 determino que, en la Ley de En-
dad del perito de parte, paralela a la ujera la tacha para garantizar la imparciali-
. o por el Juez; y esa regulación a nuest ón prevista para el perito designa-
rncorporada en el "( PACA". , ro mo o de ver, no fue adecuadamente

(9) Flores Prada, Ignacio L

Blanch, 2005, p. 23 1.· a prueba pericial de parte en el . .
(10) lb1d. p. 259.
1
proceso civil Valencia, Tiran

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 El ''CPACA", al igual que la LEC (11) bl I
mientras en la legislación española ' esta ece a tacha del perito de parte r '
momento de valorar la se ispone que el a debe ser decidi
con el testimonio tach prueba, que generalmente es la sentencia (como ocurre
decidirse en la aud' ª. o por
sospecha), el "CPACA", dispone que la tacha debe
tencia) e no a t iencia siguiente a la aportación del dictamen (antes de la sen-
, etermina que debe hacer el juez cuando ella prospera.

. la tacha
. del perito de pa rt e, a nuestro modo de ver es un tramite
., . que resulta
innecesario . . y que el. legislad or po d ría
í o bv1ar
. s1. se advierte
i que la .imparcialidad
d e b e. ex1g1rse del
. . dictamen d
Y no e perito. Es el dictamen el que debe ser •im-
l it •
parcial Y objetivo el sentido de sentido de cumplir con el requisito de la exhaus-
tividad, que supone que el mismo se refiera a todas las alternativas y circunstan-
cias, incluyendo aquellas que puedan afectar negativamente los intereses de la
parte que lo aporta. El perito de parte, por el contrario, es parcial porque con-
curre al proceso contratado por una parte y con el objeto de demostrar una afir-
mac1on que le interesa a d icha parte.

8. Por lo anterior, creemos que la aplicación de este sistema dual o mixto

generará muchas dificultades y suscitará prolongadas dilaciones en los procesos.

En efecto, el "CPACA" introdujo el dictamen de parte y se ocupó de regu-

larlo en el sentido d e prever que los peritos de parte deberían asistir a la audien-
cia en la cual pueden ser interrogados por las partes, pero conservó el sistema
del perito judicial y no indicó cómo debía practicarse la prueba en esta modali-
dad. H ab ría podido señalar que dicho perito debía rendir el dictamen antes de la
audiencia y ser interrogado en ella por las partes, para facilitar el punto, pero no
dispuso nada en este sentido. Po r el contrari o, siguió remitiéndose a la regula-
ción actu al de l perito j udicial en el Cód igo de Procedimiento Civil y a los trámi-
tes que dicho cód igo contempla, q ue son propios de un proceso escrito y de un
di ctamen del c ual pueden servirse las dos partes (nombramiento, aclaraciones
incidente de objeciones, honorarios etc.), y deben seguir aplicandose sin que se
sepa cómo se art iculan con las au d1enc1as que el mismo cod1go preve para ade-

lantar el proceso.

IV. LA REGULACIÓN INDEPENDIENTE DEL DICTAMEN PERICIAL

EN EL "CPACA"
1 El "CPACA" reguló expresamente muchos aspectos de la práctica ior
l · E PAC ' lo cual se apartó de la orientación del código anterior
a prue a pericial1 con b it · t ralmente al Có
(D. 01 de 1984) que, para la práctica de esta prue a, rem1 e n eg . -
digo de Procedimiento Civil.

(11) Ley de Enjuiciamiento Civil española.

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10 MARTIN BERMUDEZ
MUÑOZ

l a do trin qu se ha o upado d studiar esta prueba en el Cód

Pro edimiento ivil ha adv rtido vari as dificultades en su regulación, al
de la u I s fu ron orregidas por la Ley 794 de 2003:

a) ntre los defectos no superados destacamos que el Código de Pr

dimi nto ivil vigente, ordena que el objetante consigne los honorarios
p rito al formular la objeción, cuando es posible que a el no le correspo.
hacer dicha consignación; y también resa ltamos la falta de una regulación
más precisa del tema de los viáticos y gastos de perrc,a, para evitar la dila-
ción que este trámite produce cuando los jueces no determinan este punto
en la diligencia de posesión del perito.

Estos defectos no fueron corregidos en el "CPACA" en el cual se mantiene la

carga de pagar los honorarios cuando se objeta, sin tener en cuenta que el
que objeta, por regla general, no es quien tiene que pagarlos.

b) Entre los defectos superados, se destaca que la Ley 794 de 2003 dispuso
que los honorarios de los peritos no podían pagarse directamente sino que
debían consignarse, y eliminó el procedimiento de restitución para el caso
de que prosperara la objeción por error grave porque dispuso que, cuando
se objetara el dictamen, los honorarios solo se pagarían después de que se
decidiera y rechazara la objeción, lo cual ocurre generalmente en la senten -
cia. Así mismo, modificó el sistema de designación de dos peritos y dispuso
que siempre se designara uno, con lo que se suprimieron los trámites que es-
taban previstos para superar las discordancias en sus opiniones.

Paradójicamente, en el "CPACA" se retorna a algunas regulaciones que ha-

bían sido superadas por la citada Ley 794 de 2003: se permite nuevamente
el pago directo de honorarios a los peritos designados por el juez, se vuelve
a introducir
i el sistema de reintegro para el evento de que prospere la obje-
c1on, y no se introduce ninguna limitación al numero de peri tos.

3. No se han expuesto razones que justifiquen la existencia de trámites dis-

tintos para la misma prueba en dos jurisdicciones donde va a adoptarse el siste-
ma oral. Por el contrario en varios aspectos el "CPACA'' sigue remitiéndose a
las normas del Cod,go de Procedrm rento Civi l, muchas de las cual es desapare-
cen en el Cod,go General del Proceso, adoptado mediante la Ley 1564 de 2012
que entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 201 4.

4. En el Código General del Proceso (L. 1564 de 2012):

a) Se opta de form a exclusiva por el sistema de perito de parte, con lo cual

desaparece de ese ordenamiento toda la regulación prevista para el dicta-
menjudicial (designación, recusación, posesión, gastos y honorarios del pe-
rito, aclarac,ones, y ob1ec1on por error grave con nuevo dictamen).

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 b) P r f ci litar I d r cho de I s partes a aportar un dictam
I posibilid d d que estas anuncien que lo harán en la oportunidad
p dir pruebas, caso en el cual e l juez debe otorgarles un término icional
para hacerlo.

c) No se contempla la posibilidad de tachar a l perito de parte con lo cual

las consideraciones atinentes a su imparcialidad serán apreciadas por el juez
en la sentencia.

d) Se limita a uno el perito que pueden aportar las partes por cada mate-
ria objeto del dictamen, y se establece que los dictámenes deben presentar-
se por escrito antes de la audiencia de pruebas; se impone la asistencia obli-
gatoria del perito a la audiencia cuando la contraparte lo solicite o el juez lo
disponga, caso en el cual su inasistencia hará que el dictamen carezca de
valor; y se regula el interrogatorio del perito permitiendo expresamente inte-
rrogarlo sobre su idoneidad.

e) Por último, se conserva la posibilidad de decretar un dictamen de ofi-

cio. En este caso, el perito debe rendir el dictamen antes de la audiencia y
en el la las partes tendrán la posibilidad de interrogarlo.

5. Así el "CPACA" acabe de entrar en vigencia, valdría la pena conside-

rar la posib ilidad de impu lsar una reforma legal que nuevamente someta su
práctica al Cód igo de Procedimiento Civil, que será sustituido por el Código
General del Proceso, en el cual también se adoptará ,el sistema oral de juzga-
miento.

V. LA ACTITUD DE LAS PARTES

Nos parece importante resaltar que la introducción del perito de parte, con
la pretensión de otorgarle a las partes un medio de prueba para acreditar sus afir-
maciones y abandonar su concepción de auxiliar del juez para proporcionarle
los conocimientos necesarios para fallar, impl ica también una modificación en
la actitud de las partes y particularmente la de sus abogados. A estos les corres-
ponderá realizar una labor dispend iosa q ue no están acostumbrados a llevar a
cabo, pues están habituados simpleme nte a solicitar la designación de un perito
y a establecer genéricame nte e l objeto de esta prueba.

Este aspecto es de vital importancia porque en el marco del proceso inqui-

sitivo al que estamos acostumbrados, el juez considera que, además de resolver
el litigio también le incumbe la tarea de probar y suplir las deficiencias de las
partes. Y esa circunstancia, en vez de provocar una p otesta de estas ge un
especie de actitud complaciente, muy propia de dejar q4e Ql;r
jo que a uno le corresponde.

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12 M RllN BERMUDEZMllNO/

L evid n ia d elo n ivo qu pu d r su ltar que las partes no advi

importan ia del di t m n d parte, orno rn dio. de prueba que les perrm
r su d r ho a probar sus afirmaciones y efectivamente opten por ejercer
d r ho, s lo que puede determinar que en España la doctrina constante q
p rtes, muy lentamente, está n dejando de solrc,tar la designacion de un
y ahora optan por aportar un dictamen de parte. Esta misma circunstancia
que puede explicar que en nuestro medio, a pesar de que teoncarnente fa
ción del perito de parte está prevista sin mayores regulaciones desde la Ley
de 1998 (12), las partes no hagan uso de ella.

El cambio de cultura, en este punto, implica tener en cuenta que a las part
y a sus abogados les corresponde desarrollar las siguientes tareas:
a) Buscar un buen perito que no solo sea experto en el tema materia d
dictamen, sino que tenga la capacidad de explicar .su opinión en términos
adecuados; que logre hacerlo en el dictamen escrito que se aportará al ex-
pediente; y que tenga la disposición y la preparación necesarias para soste-
ner dicha opinión en una audiencia en la que será interrogado por la con-
traparte.

b) Establecer con precisión cuáles son los puntos que debe contener el
dictamen, para garantizar que con ellos demostrará o confirmará las afirma-
ciones que pretende probar, sin dejar de incluir los aspectos que requieren
de la opinión del experto, y sin atiborrar el dictamen de temas impertt-
nentes que solo lograrán desviar la discusión en la audiencia, distraer la aten-
ción del juzgador y prolongar indebidamente la duración y el costo del pro-
ceso.

VI. PLAN DE EXPOSICIÓN

En los primeros capítulos del presente trabajo intentamos analizar los as-
pectos propios del dictamen pericial, tales como: su objeto, clases y formas de
contradrcc,on y valoracron. Luego tratamos de destacar las diferencias entre el
dictamen judicial y el dictamen de parte, y de evidenciar todo lo que la int
ducción de esta segunda modalidad comporta. Pretendemos mostrar que, e
el perito judicial no se otorga. a las partes el derecho a probar sus afirmad
nes; que en drcho sistema equivocadamente se le impone al juez la obligac
de resolver el problema tecnrco o crentrfrco, auxiliado por un perito que el
mo designa, lo que lo lleva a emitir opiniones sobre temas que no conoce. Y

(12) El artículo 10 de la Ley 446 de 1998 dispone en su numeral 1º que Cua

partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá
producidos por instituciones o profesionales especializados. De exi
varios experticios, el juez procederá a decretar el peritazgo

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piramos a demostrar que con el perito de parte se supera lo anterior.
que la labor del juez esté dirigida a determinar si la parte cumplió con
de convencerlo de que su afirmación está adecuadamente sustentada desde
punto de vista técnico, a través de una discusión dialéctica que le permitirá a
.. ´ en todo su contexto, y con todos sus extremos, la cuestión materia de de
ciar,
CISIOn.

A partir del ejemplo de la valoración de los dictámenes médicos en la ju-

risprudencia del Consejo de Estado, queremos demostrar que los jueces, al es-
tar enmarcados en la filosofía del dictamen judicial contemplado por la legisla-
ción vigente, consideran que establecer la causalidad y la falla médica forman
parte de su obligación como juzgadores, lo cual los lleva a considerar que tales
elementos forman parte del problema jurídico que a ellos les corresponde re-
solver y los conduce a opinar sobre materias médicas que no son de su resorte.
Esa tendencia debería modificarse en un sistema de perito de parte, donde debe
privilegiarse la aplicación de la regla de la carga de la prueba; donde es a la
parte a la que le corresponde convencer al juzgador de sus afirmaciones, en el
marco de una discusión dialéctica, donde no cabe que este termine sustituyen-
do al perito.

Luego de fo anterior, presentamos la regulación del dictamen en el Código

de Procedimiento Civil Vigente y nos referimos adicionalmente a las figuras afi-
nes que dicho ordenamiento contempla. Y, en ese contexto, tratamos de anali-
zar la regulación de esta prueba en el "CPACA" y advertir las dificultades que
ella presenta. Al hacer este análisis, hacemos referencia a las soluciones adopta-
das en el Código General del Proceso.

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